V UNIDAD: LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- El derecho de daños y su evolución histórica.

En sus orígenes, la obligación de reparar el daño quedaba reducida a la

esfera de la venganza privada del ofendido o de su clan, esta venganza se
consideraba como lícita y sin limitación alguna, en este sentido, expresan los
juristas Mazeaud; Mazeaud y Tunc (1961, p. 36), “Pero la fuerza incita a la fuerza;
el que ha sido lesionado trata de vengarse, devolver el mal con el mal; es así
como conciben los primitivos la reparación del daño sufrido”; es como una
reacción instintiva, mecánica, en donde se confunde la idea de pena con la de
reparación. No obstante, en medio de esta venganza privada se manifestaba, de
manera incipiente, la idea de justicia; es decir, no era el libre albedrío o la fuerza
quienes desplazaban totalmente al Derecho. “El que por una injusticia que había
sufrido se veía obligado a recurrir a la defensa privada no quedaba reducido a sus
propias fuerzas, a menudo, débiles, sino que la injusticia provocaba en el seno de
la comunidad la misma reacción del sentimiento jurídico que él sentía. La
preponderancia de la fuerza física se inclinaba regularmente del lado del que tenía
razón. El problema surgía cuando las disputas tenían una pretensión de
naturaleza dudosa, o sea, cuando el supuesto derecho de una parte y el abuso de
la otra, no aparecían de forma diáfana y ambos contendientes reclamaban para sí
el derecho a la justicia. Estos conflictos indudablemente provocaron férreas luchas
intestinas, en las cuales, la balanza se inclinaba en quién tuviera más fuerza. Ante
esta cruda realidad, no se encontró mejor solución que crear instituciones con
facultades decisorias, que pusieran fin a las disputas.

Posteriormente, en las primeras formas organizadas de convivencia social

con cierto nivel de desarrollo, la costumbre se concreta a través de la Ley del
Talión, a manera de ejemplo encontramos en el Derecho hebreo: “si hubiere
muerte, entonces pagará la vida por la vida; rotura por rotura, ojo por ojo, diente
por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por

130
herida, golpe por golpe ha de pagar: cual fuere el daño causado, tal será forzado a
sufrir” (Éxodo: XXI, 16, 18 y 19; XXII, 2, 5, 9 y 18; Levítico XXIV, 20; Números V,
12 a 31; Deuteronomio: XXII, 22). En esta especie de “derecho de la venganza”, la
víctima no atiende a las causas del perjuicio sufrido (negligencia, imprudencia,
azar, dolo, etc.), sino a los resultados. A primera vista, esta ley nos parece salvaje,
no obstante, en sus tiempos, significó un trascendental avance, ya que por primera
vez se estableció una rigurosa proporcionalidad entre la ofensa o daño sufrido y la
venganza realizada por la víctima.

Con el desarrollo de las relaciones sociales, se despierta la conciencia

jurídica de que es más importante la reparación del daño que el castigo físico del
causante; de una manera sencilla lo expone Yzquierdo Tolsada: “conforme el
orgullo salvaje se modera y el hombre va volviéndose relativamente más reflexivo
y decididamente más práctico, se entiende que la víctima tiene la posibilidad de
admitir que su adversario le entregue una suma de dinero con la que consentirá el
perdón: el ofensor rescata el agravio, evitando con ello la venganza personal. La
práctica constante de estas composiciones voluntarias hará que la propia
autoridad institucionalice el sistema. Con ello, la víctima no tendrá más remedio
que aceptar la suma fijada de antemano por el Estado para cada delito [...] De la
composición voluntaria se pasa así a la composición legal o forzosa” (Yzquierdo
Tolsada, 2001, p. 26).

Desde que el Estado impone su voluntad de ser el único encargado de

resolver las controversias, origina un trascendental avance que implica que el
damnificado ya no podrá hacerse justicia por su propia mano, ya no podrá
vengarse y sólo se encargará de solicitar la reparación, pues la función represora
pasa a la exclusiva competencia estatal. De esta forma, el Estado se atribuye la
misión de administrar la justicia, se encarga no sólo de penar, de castigar a los
culpables, de fijar la cuantía de la indemnización en las controversias entre
particulares, sino que, también sanciona aquellas conductas que directamente
atentan contra la sociedad misma, al mismo tiempo, se percata que ciertos delitos

131
inferidos a los particulares atañen a la misma autoridad, porque alteran la
convivencia y el orden público. Surge así la división de la responsabilidad en civil y
penal.

La responsabilidad civil ha sido definida como la obligación de reparar el

daño causado. En cuanto a este hecho dañoso, hay que señalar que cuando uno
mismo sin intervención de otro, causa daño a sus propias pertenencias o a su
persona, a nadie puede reclamar la reparación. El problema surge cuando un
sujeto sufre un daño, en sus pertenencias, en su cuerpo o en sus emociones que
ha sido causado por otro. La responsabilidad supone, evidentemente, una relación
entre dos sujetos; esta relación presenta dos supuestos, en el primero existe una
vínculo previo entre las partes y una de ellas incumple la prestación a que está
obligada o la cumple deficientemente o tardíamente, en este caso, hablamos de
responsabilidad contractual en donde precisamente la obligación de indemnizar se
deriva del incumplimiento de un contrato. En definitiva, es pues, aquella
responsabilidad que nace como consecuencia del incumplimiento de una relación
jurídica previa entre sujetos, y que trata de llevar al perjudicado de forma ideal a
idéntica posición jurídica y económica a aquella que ostentaría si lo pactado
hubiese desplegado todos sus efectos, es decir, si se hubiese cumplido en todos
sus términos el contrato, según lo acordado y previsto por las partes cuando lo
suscribieron; ejemplos de este tipo de responsabilidad los encontramos en el daño
que el inquilino causa al arrendador cuando no paga el alquiler, o el que el
vendedor ocasiona al comprador al no proporcionarle el goce pacífico de la cosa
vendida; es el daño producido al prestamista cuando no se le devuelve a tiempo la
cantidad prestada con sus intereses, o al depositante cuando el depositario
negligente produjo menoscabo en la cosa objeto del contrato. En el segundo
supuesto, no existe la relación previa antes referida y, como dice Yzquierdo
Tolsada, “las partes se conocen a través del hecho dañoso” (2001, p. 80). En este
caso, la obligación de indemnizar a la víctima está basada en la trasgresión al
principio general de no causar daño a los demás (alterum non laedere). Esta
responsabilidad extracontractual es conocida como responsabilidad aquiliana, en

132
recuerdo de la Lex Aquilia de damno, propuesta por el tribuno Aquilio en siglo V de
la fundación de Roma, y se refiere a la compensación de daños producidos por
acciones y omisiones no debidas.

La responsabilidad contractual se encuentra regulada en nuestra legislación

civil en el artículo 1860 C que dispone: “Quedan sujetos a la indemnización de los
daños y perjuicios causados, los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren el tenor de aquéllas”.

Por su parte, la responsabilidad civil extracontractual está consagrada en el

artículo 2509 C que reza: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o
imprudencia o por un hecho malicioso causa a otro un daño material o moral, está
obligado a repararlo junto con los perjuicios”.

1.2.- Definición y delimitación.

Cualquier expresión de la actividad humana trae consigo el problema de la

responsabilidad, en ello radica la dificultad de su definición, porque desborda el
campo de competencia exclusivamente jurídica y se adentra en terrenos morales,
filosóficos, religiosos, terrenos en los que, no es que el Derecho sea totalmente
extraño, pero abarcan materias que escapan de la esfera jurídica. Por eso,
estimamos oportuno, al hablar de la definición de la responsabilidad civil, iniciar
haciendo la debida delimitación de la materia, marcando sus fronteras.

1.2.1.- Responsabilidad civil y responsabilidad moral.

Con respecto a la moral, podemos decir que junto a las normas jurídicas
hay también otras que regulan las interrelaciones de los hombres y que también
son normas sociales: son las normas morales. Sin pretender hacer tratado extenso
entre el Derecho y la moral, podemos decir que el criterio de validez de las normas

133
jurídicas se basa en su proceso de creación, es decir, que sean creadas por el
órgano competente y según el procedimiento pertinente; obviamente, se trata de
un criterio eminentemente objetivo, en cambio, la responsabilidad moral se basa
en el pecado, si se es creyente, y en la conciencia, en caso de ser ateo, criterios
en los cuales no cabe la menor duda de su carácter subjetivo si, además de lo
anterior, le añadimos que a diferencia de la responsabilidad civil, el compromiso
moral existe independientemente de los resultados, se puede pecar con el simple
pensamiento. La responsabilidad civil no puede nacer sin la existencia de un daño
ya que su fin no es la conciencia de los hombres, sino, regular sus relaciones para
establecer una seguridad jurídica. De esto se deduce que el dominio de la moral
es mucho más extenso que el dominio del Derecho.

1.2.2.- Concepto de responsabilidad civil.

Una vez hecha la oportuna delimitación del tema, pasaremos a la difícil

tarea de tratar de definir el concepto de responsabilidad civil haciendo de
antemano la observación de que

“Cuando uno mismo, sin intervención (actual o instrumental) de otro, causa

daño a sus propias pertenencias o a su persona, a nadie puede reclamar la
reparación. El problema surge cuando un sujeto sufre un daño - en sus
pertenencias, en su cuerpo o en sus sentimientos - que ha sido causado por otro”
(Lacruz Berdejo et al., 2002, p. 427).

De esta afirmación se concluye que hay responsabilidad civil cuando una

persona está legalmente obligada a indemnizar el daño causado a un tercero
perjudicado1. La responsabilidad supone, evidentemente, una relación entre dos

1
Acerca del concepto, véase: L DÍEZ-PICAZO Y A. GULLÓN, Sistema de Derecho civil, vol. II:
“Teoría general del contrato. La relación obligatoria en general. Las relaciones obligatorias en
particular”, 4ª edic., Tecnos, Madrid, 1984, p. 611; H. MAZEAUD, L. MAZEAUD y A. TUNC, Tratado
teórico y práctico…, op. cit., nota 3, pp. 1-3; J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de daños, 2ª
edic., Bosch, Barcelona, 1999, p. 17; R. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Lecciones sobre responsabilidad civil,
Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1978, pp. 9-11; J. PEIRANO FACIO,

134
sujetos; esta relación presenta dos supuestos, en el primero existe una vínculo
previo entre las partes y una de ellas incumple la prestación a que está obligada o
la cumple deficientemente o tardíamente, en este caso, hablamos de
responsabilidad contractual en donde, precisamente, la obligación de indemnizar
se deriva del incumplimiento de un contrato. En el segundo supuesto, no existe la
relación previa antes referida. En este caso, la obligación de indemnizar a la
víctima está basada en la trasgresión al principio de no causar daño a los demás
(alterum non laedere).

1.3.- Fuentes de la obligación de reparar el daño.

Según Perán Ortega (1998, p. 28) “la obligación que toda persona tiene de
reparar los daños y perjuicios causados a un tercero, nace siempre de lo que se
denominan comportamientos ilícitos”. La sanción jurídica del comportamiento
dañoso se concreta en la obligación de indemnización que tiene el autor del daño
para con la víctima. Estos comportamientos dañosos no tienen la misma
fisonomía, unos pueden constituir la infracción de una obligación impuesta por un
precepto legal imperativo, y otros, la violación del principio general de no dañar a
los demás. Es más, estas conductas ilícitas a veces sólo son merecedoras de la
obligación de indemnizar y, en otros casos, a esta sanción, se le agrega la
aplicación de una pena porque la conducta dañosa del agente se encuentra
tipificada como delito o falta por las leyes penales.

En el primer caso nos encontramos con comportamientos constitutivos de

ilícito civil y en el segundo con conductas constitutivas de ilícito penal, ambos
considerados como fuentes de la obligación de reparar el daño causado a un
tercero y que a continuación desarrollaremos.

Responsabilidad extracontractual, Barreiro y Ramos, Montevideo, Uruguay, 1954 pp. 20-21; E.

ROCA, Derecho de daños, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 17; J. DE AGUIAR DIAS, Tratado de la
Responsabilidad civil, t. I, trad. por J. AGUSTÍN MOYANO E I. MOYANO, JOSÉ M. CAJICA JR., México, Lima,
Buenos Aires, 1957, pp. 9-12; E. BONASI BENUCCI, La responsabilidad civil, trad. por J.V. FUENTES LOJO
Y J.PERÉ RALUY, JM Bosch Editor, Barcelona, 1958, p. 7.

135
 1.3.1.- Ilícito penal.

Nos encontramos ante conductas que por su gravedad y trascendencia

social afectan no sólo al interés de los particulares, sino también al orden público,
por eso provocan una reacción organizada por parte del ordenamiento jurídico con
una finalidad principalmente sancionadora (privación de libertad, multas, etc.) y de
tutela de los valores más preciados (la vida, el honor, la propiedad, la integridad
física de las personas, la estabilidad del régimen político, etc.). Sin embargo, esta
función sancionadora no excluye una función de reparación del daño de carácter
pecuniario al tenor del art. 121 del CP que establece: Toda persona penalmente
responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan
daños o perjuicios…”. Cabe mencionar que la misma legislación civil hace una
discutida remisión al Código penal en el art. 1837 del C que estipula: “las
obligaciones civiles que nacen de los delitos o faltas se regirán por las
disposiciones del Código penal”.

De acuerdo a la sentencia del Tribunal Supremo español de 25/02/63 el

ilícito penal constituye la violación del interés social y público, que afecta a
derechos objetivos, y que tiene por características la tipicidad y punibilidad. Se
deduce, entonces, que estos comportamientos punibles se encuentran
previamente descritos (tipificados) en el supuesto de hecho de la norma penal. La
sentencia del Tribunal Supremo español de 13 de noviembre de 1934 describe
aceptablemente la distinción entre ilícito civil e ilícito penal:

Mientras el delito civil es una categoría abstracta y general, que solo exige la
concurrencia de la „antijuridicidad‟ y la „culpabilidad‟, unidas a la concreción del daño, los
delitos penales constituyen especies fijas y concretas, en las que han de concurrir como
elementos, además de esa antijuridicidad y esa culpabilidad, la llamada „tipicidad‟ y
„punibilidad‟ (notas éstas mediante las cuales la doctrina moderna suele caracterizar la
antijuridicidad específica, penalmente sancionada); de tal modo que, mientras todo
hecho, doloso o culposo, aún cuando no esté previsto especialmente por la ley, puede

136
 dar lugar a indemnización si produce [daño], solo pueden ser reprimidos por una pena
aquellos hechos que, causen o no un perjuicio a otra persona, estén previstos y
castigados por la ley penal (citada por De Ángel Yagüez, 1993, pp. 49-50)..

Para el jurista De Ángel Yagüez, su calificación como tales es producto de

una circunstancial opción política legislativa, pues depende de la ideología y
convicciones dominantes en cada momento (1978, p. 12).

Este ilícito penal, generador de responsabilidad criminal, constituye una

vinculación de Derecho Público que excede el campo de la libre disposición de los
particulares y, continúa diciendo De Ángel Yaguez (1978):

…así se explica, por ejemplo, que los efectos represivos de las leyes penales -
materializados en la aplicación de las penas - se produzcan a impulsos del aparato
estatal y aunque no los desee la víctima del acto delictivo: quien sufre un robo podrá
renunciar a ser restituido, pero no se halla legitimado para detener la acción punitiva del
poder público contra el autor de la sustracción (p. 13).

1.3.2.- Ilícito civil.

Son comportamientos simplemente dañosos, no tipificados por la ley penal,

que afectan derechos subjetivos y de los que sólo se exige una acción de
resarcimiento o indemnización. De acuerdo a Perán Ortega (1998, p. 29), el ilícito
civil puede tener su origen en:

Un incumplimiento contractual, de los regulados en los artículos 1.101 y ss.

del C [corresponde al art. 1860 de nuestro C nicaragüense]. Es decir, en el
incumplimiento de los acuerdos o de las obligaciones pactadas entre dos partes
en un contrato.

Un incumplimiento cuasicontractual, esto es, de los negocios o actos

regulados en los artículos 1.887 a 1.901 del C [2506 al 2508 C nicaragüense], que

137
regulan obligaciones asumidas por una persona por hechos lícitos y puramente
voluntarios, como por ejemplo la gestión de negocios ajenos sin mandato expreso
del titular de los mismos.

Un incumplimiento o inobservancia de las normas rectoras de la

convivencia en sociedad de lo cual se deriva un daño y la obligación de repararlo:
artículos 1.902 y ss. del C [arts. 2509 y ss de nuestro C] reguladores de la
responsabilidad civil extracontractual.

1.4.- Derecho romano.

1.4.1.- Las XII tablas.

En los primeros tiempos de la república, según la tradición justamente en

los años 451 a 449 antes de Cristo, después de muchas luchas entre patricios y
plebeyos, los primeros se vieron obligados a reconocer las exigencias de la plebe
en el sentido de obtener cierta igualdad y fijar el Derecho, de esta manera, los
plebeyos consiguieron la redacción de un código cuyas disposiciones fueron
grabadas en doce tablas o planchas de bronce que se expusieron públicamente
en el Foro (JORS & KUNKEL, 1965, p. 4).

Los preceptos contenidos en las XII tablas se refieren a Derecho religioso,

Derecho Público, especialmente a cuestiones procesales y penales, otros regían
las relaciones familiares – potestad paterna, prohibición de matrimonios entre
patricios y plebeyos, sucesiones y tutela -, regulación de la propiedad,
servidumbres y relaciones de vecindad, mientras que apenas se ocupan de los
contratos y obligaciones (Fernández Tejero, 1949, p. 16). Es evidente que este
cuerpo legal contenía principalmente normas de Derecho privado, sin embargo, se
distinguían dos tipos de infracciones, conforme a su mayor o menor incidencia en
el orden público. Las más graves, los crimina, suponían un atentado contra el
Estado, que se reprimía por la autoridad en nombre del pueblo y se castigaba con
penas corporales (pena de muerte, mutilaciones, trabajos forzados), exilios y

138
multas a favor del erario, impuestas mediante iudicium publicum. Mientras las
otras infracciones, los delicta o maleficia, no movilizaban al poder público sino a
instancia de la parte ofendida (actio privata), entre las cuales destacamos los
delitos privados (daño a las personas, hurto, daño a las cosas), en donde se
aprecia la sustitución de la venganza privada del ofendido por acciones de
compensación definidas de antemano por la autoridad.

1.4.2.- La Lex aquilia.

La Lex Aquilia, es una ley de fecha incierta, sólo podemos afirmar que fue
posterior a la ley de las XII tablas y que hoy es desconocida, lo que se sabe de
ella es gracias a los comentarios que aparecen en textos posteriores, según el
jurista argentino Colombo, “posiblemente tuvo su origen en tiempos de la
República, a raíz de un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilio y realizado a
fines del siglo V (1947, p. 107), probablemente en el año 467 de Roma, es decir,
en el año 287 de nuestra era.

La sociedad romana se fundamentaba en tres principios: vivir

honestamente, dar a cada uno lo suyo y no dañar a los demás. Este último
principio (neminem non laedere) estaba comprendido en la Lex Aquilia. Los tres
capítulos que probablemente contenía esta ley tenían una finalidad resarcitoria
en donde se reprimía como delito el daño que se causaba, fundamentado la
responsabilidad del autor del daño en la culpa en cualquier de sus grados. In lege
Aquilia et levissima culpa venit (En la ley Aquilia se responde por culpa levísima)
escribía, a su vez Ulpiano, sin saber las enormes connotaciones que con el tiempo
tendría su lapidaria afirmación.

139
 1.5.- Derecho anterior a la codificación.
1.5.1.- El derecho común.

Con el nombre de Derecho común, se entiende, especialmente en Italia,

aunque el fenómeno es igual en los demás Estados europeos, el conjunto de
normas, teorías y construcciones jurídicas atribuidas a los juristas que se
destacaron entre el siglo XIV y la codificación.

Los factores que inciden en este período son principalmente, la tradición del
Derecho romano, recogida a través de las formas que tomó en la codificación
justinianea y la incidencia del elemento canónico.

La influencia del elemento canónico no se ejerció directamente en la

elaboración de los textos civiles que, herederos de la compilación de Justiniano,
permanecieron prácticamente intactos, sino sobre el conjunto de la mentalidad
jurídica de su época. Sin embargo, hay que subrayar, que en cuanto a la
responsabilidad se refiere, el Derecho canónico no implantó sustanciales cambios,
sobre el tema nos dice el jurista Peirano Facio (1954),

Fundamentalmente la influencia canonista debe ser referida a dos problemas que,

aún cuando considerados en sí mismos resultan muy circunscriptos y de detalle, pondrán
las bases de la evolución posterior: la separación entre el concepto de pena y el de
resarcimiento, y, como consecuencia de ello, la posible transmisibilidad pasiva de la acción
(p. 114).

1.5.2.- Escuela de derecho natural.

Por escuela de Derecho natural se entiende una doctrina filosófica-jurídica

que plantea la existencia de un Derecho natural, constante, universal e inmutable
que regula las relaciones de los hombres entre sí. Consideraban que este Derecho
natural estaba por encima de cualquier otro Derecho, tanto, que incluso el
Derecho positivo debía supeditarse al natural y no contradecirlo.

140
 Dentro de este iusnaturlismo racionalista, de igual modo que Descartes
construye su filosofía sólo mediante la razón, éstos juristas-filósofos que se
ocupan especialmente de la sociedad y el Derecho, “parten exclusivamente de la
razón para inventar un Derecho natural, es decir, que sea el más conforme a la
naturaleza del hombre (García Gallo, 1959, p. 131).

El mérito de esta escuela consiste en superar la practicidad casuística que

no pudo hacerse en el Derecho común, estableciendo por primera vez, ya no una
enumeración casuística, sino un principio general de que el hecho ilícito genera la
obligación de reparar el daño causado.

Se considera fundador de esta corriente al holandés Hugo Grocio (1583-

1645), quien publicó en 1625 su Tratado sobre el Derecho de la guerra y la paz en
donde establece la figura general de la responsabilidad ex maleficio dirigida a la
reparación del daño y substituye las acciones singulares de resarcimiento, incluso
algunas penales, heredadas del Derecho romano.

1.6.- La codificación.

Bajo esta denominación se comprende un colosal proceso de fijación del

Derecho iniciado en Europa a finales del Siglo XVIII y que culmina con la creación
de los tres Códigos más importantes: el prusiano, el alemán y el francés. La
codificación es, por tanto, un proceso de reunión de material legislativo para crear
con todo ello un cuerpo único, un todo orgánico y en un tiempo determinado.

Dentro de proceso de codificación notamos dos tendencias, una

representada por el Código civil francés y otra por el Código civil alemán, el
primero se distingue por su carácter sencillo y popular, obra de los juristas y
prácticos del Derecho como Domat y Pothier; el segundo, se identifica por su
carácter rígido y lleno de tecnicismos jurídicos, elaborado principalmente por

141
profesores de Universidad. Su influencia primordial está en una Escuela de
Derecho, la pandectística alemana, siendo su principal artífice Windscheid. En
ambos cuerpos jurídicos es innegable, sin embargo, la influencia filosófica de la
Escuela de Derecho natural, colocada en una posición totalmente antagónica a los
fundamentos de la Escuela histórica, creada y representada por C. F. Savigny.

La controversia entre ambas escuelas, es expuesta por Álvarez Joven

(1982),

Pues mientras para la primera, con base al racionalismo jurídico, el Derecho era
siempre un producto de la razón, una obra de la mente humana, para la segunda, el
Derecho era siempre el resultado de una tradición jurídica que radicaba en la conciencia
del pueblo. Esta escuela consideraba que someter el Derecho a los límites de un Código
suponía una cristalización del propio derecho, un precipitado fijo y, por consiguiente, el
resultado sería la fosilización del propio derecho, con lo cual el Código constituiría un
obstáculo para su natural evolución. La Escuela de Derecho natural, por el contrario,
entendía que en el orden práctico y en el orden de las garantías jurídicas, el destinatario
de la ley, es decir, el pueblo, podría alcanzar una mayor seguridad jurídica, por que a
través del Código lograría un mejor conocimiento del Derecho y del resultado previsible
de los conflictos jurídicos, con la debida aplicación del Derecho a los casos concretos
que habrían de presentárseles en la vida (p. 38).

No hay que confundir las compilaciones de la codificación, pues mientras la

primera fue producto de las monarquías autoritarias, la segunda fue consecuencia
del constitucionalismo. Además, la codificación supone en la sistematización
científica un progreso mayor que la recopilación o compilación, pues mientras las
compilaciones eran acumulación de los materiales legislativos en función de
criterios de unificación por orden de materias o cronológicos, llenas de doctrina
jurídica, la codificación, en cambio, implica lograr la unidad legislativa con la
promulgación de una única ley (un Código carente de doctrina jurídica)
comprensiva de un complejo de materias que conforman una única rama jurídica y
presidida por unos principios básicos.

142
 La codificación con su natural y concreta consecuencia lógica, el código, la
define Sánchez Román en sentido amplio diciendo que “Por codificación se
entiende la reunión de todas las leyes de un país” y en un sentido más concreto
nos expone que “la codificación es la reunión de todas las leyes de un país, pero
sólo las que se refieren a una determinada rama jurídica y en todo caso bajo un
solo cuerpo legal presidido en su formación por una unidad de criterio y de tiempo”
(Sanchez Román, 1899, p. 32).

Álvarez Joven (1982) define el Código “como el conjunto de instituciones

que se desarrollan en normas concretas para regular una determinada rama
jurídica bajo unos principios básicos que lo informan” (p. 39).

1.7.- Evolución de la responsabilidad civil después de la codificación.

1.7.1.- La teoría de la culpa como fundamento de la

responsabilidad civil.

A lo largo del presente trabajo hemos podido observar cómo el eje central
de la responsabilidad civil ha radicado casi sin objeción en la culpa. En efecto,
desde tiempos de la Lex aquilia, advertimos el preciso proverbio de Ulpiano, in
lege Aquilia et levísima culpa venit (En la Ley Aquilia se responde por culpa
levísima) hasta la famosa frase de “sin culpa ninguna reparación”. Era tal el
predominio de la culpa, que durante casi todo el siglo XIX los juristas,
prácticamente, no pudieron plantearse si quiera la duda de que no fuera éste el
fundamento de la responsabilidad civil.

De manera sencilla el fundamento de la culpa plantea que no basta que un

sujeto de derecho sufra un daño injusto en su integridad física o psíquica o en sus
bienes o patrimonio, para que el autor del perjuicio llegue a estar obligado a
repararlo. Es necesario que ese daño provenga de un hecho doloso o culposo. En
este sentido, nos explica Lehmkuhl, citado por Dabin,

143
 “La culpa jurídica es exigida como base de la responsabilidad porque sino
media la culpa, la acción no es perfectamente humana, o al menos, no lo es en
tanto que injusta. El hombre no debe responder sino de las acciones verdaderas y
perfectamente humanas, y de sus consecuencias. Las otras acciones de los
hombres derivan de causas más bien necesarias que de causas libres, de manera
que el daño que podría seguirse de ellas, más tiene para el damnificado el
carácter de infortunio que el de un daño injusto, y por ende digno de reparación”2.

La influencia religiosa también se hizo notar en esta preponderancia de la

culpa, se concebía la reparación del daño como una especie de pena que es
consecuencia natural del acto lesivo, pero este “castigo”, no puede ser aplicada al
causante del daño si no actuó con conciencia y voluntad. Sin no hay culpa, el acto
del hombre es similar al efecto de las fuerzas naturales o de la “divina
providencia”.

1.7.2.- Crisis del sistema basado en la culpa y su intento de

superación.

A finales del siglo XIX, con el aumento de la población y su

aglomeración en las grandes ciudades, con el consecuente cambio en las
relaciones de producción, se acentúan las consecuencias de la revolución
industrial, con el maquinismo, la utilización de nuevas fuentes de energía como el
vapor y la electricidad, con el desarrollo de los medios de transporte, se genera
una situación caracterizada por la producción en masa y por la dificultad de su
control, se ocasiona, inevitablemente, un aumento de los factores creadores de
riesgo y situaciones de peligro, con el consecuente incremento desmedido de los
accidentes provocados por esa creciente actividad industrial, minera, de

2
J. DABIN, La philosophie de l‟ ordre juridique positif spécialement dans les rapports de droit
priveé, París, 1922, p. 523, nº 151. Citado por J. PEIRANO FACIO, Responsabilidad..., op. cit., nota 8,
p. 133.

144
locomoción, etc3. Dentro de este nuevo contexto, la clásica concepción de la culpa
como fundamento de la responsabilidad civil no encajaba, pues su utilidad estaba
ideada para una sociedad feudal, eminentemente agrícola, con una producción
artesanal, en la cual los accidentes eran escasos y previsibles. De este modo, se
fue produciendo un desequilibrio entre el Derecho positivo (que se mantenía
inmutable) y las necesidades urgentes de la vida.

En definitiva, no se podía seguir manteniendo un sistema que exigía

(de acuerdo al principio general de que la prueba de un hecho corresponde al que
lo alega art. 2356 C y art. 240.1 CPC)4 de cada una de las víctimas la prueba de la
culpa del autor de la acción dañosa pues en muchos casos era, sino difícil,
imposible ante la complejidad de los medios usados y podía verse, a menudo, el
perjudicado privado de la posibilidad de resarcirse. Ante esta situación, la doctrina
y la jurisprudencia crean el sistema de presunciones e invierten la carga de la
prueba, de manos de la víctima pasa a manos del demandado situación que
influye de alguna manera en ciertas normas como por ejemplo párrafo último del
art. 240 902/20155. Y así, teniendo en cuenta los datos de la experiencia el
legislador acepta, como principio general, que ciertos modos de producir eventos
dañosos hacen presumir la culpa en su agente, con lo que la situación de la
víctima resulta, en estos casos, notablemente mejorada. A la estricta exigencia de
la culpa probada se substituye por la culpa presumida: los padres, los profesores,
los patrones, aquél a quien corresponde la guarda presúmanse culpables, una vez
ocurrido el hecho dañoso [ver arts. 2511, 2512 y 2513]. La presunción, aquí es
absoluta (Iuris et de iuris). No se admite que alguna de esas personas ofrezca
prueba de que no practicó acto culposo, excepto que le era imposible impedir el

3
J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de…, op. cit., nota 8, p. 19
4
Art. 2356 C: ““Todo aquel que intente una acción u oponga una excepción, está obligado
a probar los hechos en que descansa la acción o excepción”.
Art. 240.1 Ley 902/2015: ““Distribución de la carga probatoria. Corresponde a la parte
actora y la parte demandada reconviniente, la carga de probar la certeza de los hechos
constitutivos de su demanda o de su reconvención”.
Parte in fine del Art. 240: “Las normas contenidas en los párrafos precedentes, se
5

aplicarán siempre que una disposición legal expresa de este Código u otra ley, no distribuya con
criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes”.

145
hecho dañoso (párrafo último del art. 2512). Éste, frente a aquella presunción, es
irremisiblemente dado como probado. En contrario, sólo es posible prueba de
fuerza mayor o culpa de la víctima. De modo que la víctima sólo tiene que
demostrar que el daño fue causado por la persona o cosa bajo la guarda del
demandado. A éste le compete probar, y sólo se excusa por esa vía, la culpa de la
víctima o la fuerza mayor. Con este sistema de presunciones legales la
jurisprudencia alivia a la víctima la onerosa carga de la prueba y, a veces, hasta la
suprime en este sentido nos dice De Aguiar Dias, “hay hechos que llevan en sí
mismos la prueba de su origen, que son como auténticos; por su propia
naturaleza, excluyen la culpa, intervención o negligencia de la víctima. Es bastante
citar, a título de ejemplo, los descarrilamientos y las colisiones de trenes. El
viajero, víctima de una catástrofe de ese género, no ha desempeñado sino un
papel pasivo; sería irrisorio exigir de él, o de sus herederos, pruebas de la culpa
del ferrocarril; el hecho dañoso es el hecho culposo; el transportador es presumido
en culpa, siéndole puesto a salvo probar el caso de fuerza mayor; el onus de la
prueba le incumbe íntegramente”6.

Cabe destacar también en la decadencia de la teoría de la culpa el distinto

enfoque con que empieza a mirarse el problema de la responsabilidad. Ya no se
quiere remontar a las causas de las acciones humanas, sino que la investigación se
queda en sus resultados, el problema de la reparación de los daños sufridos por
una persona, dice MORIN, “deber ser propuesto de la siguiente manera: ¿quién
debe reparar los daños?. Y no así: ¿quién es responsable? 7. La víctima debe ser
indemnizada siempre, lo que es lógico en una sociedad donde son muchas las
víctimas, que ya no se resignan sino que protestan. Anteriormente, frente al
accidente originado por causa desconocida se disponía de una cómoda evasiva, el
damnum fatale, o act of God; pero no es lo que sucede en nuestros tiempos, como
dice JOSSERAND,

6
J. DE AGUIAR DIAS, Tratado de la…, op. cit., nota 8, pp. 84-85.
7
G. MORIN, La loi et le contrat. La décadence de leur souveraineté, París, 1927, p. 120,
citado por J. DE AGUIAR DIAS, Ibídem, p. 63.

146
 “Tenemos sed de justicia, esto es, de equilibrio jurídico, y, cuando sucede un
desastre, buscamos enseguida un responsable; queremos que haya un responsable; ya
no aceptamos dócilmente los golpes del destino y, sí, pretendemos determinar la
incidencia definitiva. O, si se quiere, el accidente ya no nos parece como cosa del
destino, sino como un acto, directo o indirecto, del hombre. Si la palabra no fuese un
poco fuerte, diría con gusto que secularizamos la responsabilidad, que la hacemos un
caso de pura justicia humana, para que se vivifique en el cuadro de nuestra comunidad
social, en la conformidad de equilibrio de los intereses y de los derechos y para
satisfacción de nuestra conciencia jurídica...” 8.

El daño, en suma, ya no es un acontecimiento excepcional que permite

tratamientos individualizados, lo que antes no era sino un litigio entre individuos,
devino en un verdadero problema social fundamentado no sólo por las razones de
índole material, antes expuestas, referidas al aumento de los accidentes, sino
también por nuevas concepciones filosóficas que pregonaban la declinación del
individualismo y el traspaso de las prerrogativas del individuo a la sociedad, de
esta manera nos dice BETTREMIEUX, “la libertad de cada uno ha devenido en la
inseguridad de todos; de suerte que en el momento actual es mucho más
importante determinar las cargas de la libertad, que exaltar sus prerrogativas” 9.
Estas concepciones filosóficas incidieron en el campo del Derecho desde una doble
vertiente, en primer lugar se disminuyó el papel asignado a la voluntad real en el
campo jurídico lo que nos permite entender la disminución de la idea de la culpa
como fundamento de la noción de responsabilidad civil. La segunda vertiente
consistió en atribuir todos los derechos a la sociedad en detrimento del individuo:
el creador de un riesgo, crea un peligro para la sociedad; contra este peligro la
colectividad debe defenderse imponiendo a aquel creador de riesgos la carga de
reparar todos los daños que de ellos eventualmente se derivan.

8
L. JOSSERAND, “Évolutions et actualités” en Revista Forense, vol. 86, (1936), París, p. 548,
traducción de R. Lima, citado por J. DE AGUIAR DIAS, Ibídem, p. 81.
9
P. BETTREMIEUX, Essai historique et critique sur let fondement de la responsabilité civile en
droit française, Lille, 1921, pp. 14-15, citado por J. PEIRANO FACIO, Responsabilidad..., op. cit., nota
8, p. 146.

147
 Con el objeto de solucionar el problema de la existencia de un cada vez más
numeroso grupo de víctimas, que no encuentran satisfacción, se produce,
entonces, una reacción hacia cierta objetivación de la culpa. En un inmediato
primer momento la tendencia de la doctrina fue solamente desplazar el concepto
de culpa, sin preocuparse por substituirlo con otra idea positiva. El más puro
representante de este momento fue MICHEL, quien decía que la única meta que la
evolución del concepto de responsabilidad aun debía alcanzar, era suprimir la
noción de culpa:

“estamos convencidos que en este aspecto es necesario desprenderse de la

teoría tradicional, vaga, incierta y en el fondo incomprensible, y decir que el hombre
debe responder no por su culpa, sino simplemente por su hecho, si la víctima de delito
civil desea ser indemnizada no debe tener más tarea que probar la relación de
causalidad entre el hecho del agente y el daño que ha sufrido”10.

Sin embargo, esta primitiva concepción de responsabilidad objetiva no tuvo

mucho éxito ni aun en las filas de los enemigos de la teoría de la culpa, pues se
considera extremista estructurar el sistema de la responsabilidad civil en base sólo
al daño y su nexo causal ya que existen en la vida social numerosos daños que no
pueden crear relaciones de responsabilidad. Establecer la obligación de reparar el
daño ante el simple nexo de causalidad sería tornar insoportable la vida: “El
comerciante mejor provisto, perjudica a sus concurrentes, el ciudadano que busca
casa y que, por sus relaciones con el propietario del inmueble, obtiene el
departamento desocupado, perjudica la padre de familia víctima de la crisis de
vivienda; el alumno que obtiene un premio perjudica a sus compañeros; el obispo
que condena el libro malo perjudica a su autor; el educador que prohíbe fumar a

10
MICHEl, citado por Betremieux, Essai historiqué ..., p. 26, nº 15, citados ambos por J.
PEIRANO FACIO, Ibídem, p. 156.

148
sus alumnos perjudica al negociante del tabaco...”11. Esto dio lugar a que se
buscaran nuevos criterios, en este sentido, la doctrina propuso varias soluciones
que se agrupan en tres sistemas: la teoría del riesgo, la teoría de la culpa civil o
social y la teoría de la garantía12.

1.7.3.- La descodificación del derecho de daños.

A partir de la década de los sesenta en la legislación se ha visto un

proceso de creación normativa, ante la dificultad de adaptar el Código civil basado
en la culpa subjetiva, el legislador ha creado una amalgama de leyes que se
caracterizan por objetivación de la culpa en materia de responsabilidad civil13. En
nuestro país, estos regímenes especiales son los que a continuación citamos
brevemente.

Ley 595, “Ley General de aeronáutica civil” aprobada en agosto del 2006” y
que establece un sistema de responsabilidad objetiva que hace caso omiso de la
negligencia o dolo en los daños ocasionados14.

La Ley 842, “Ley de protección de los Derechos de las personas

consumidoras y usuarias”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial Nº 129 del 11 de
julio de 2013, en adelante Ley 842/2013, un examen atento de esta normativa nos
permite descubrir, que establece varias situaciones de responsabilidad civil y en
ninguna de ellas se mencione a la culpa como fundamento; así, entre otros casos,

11
H. LALOU, Traité pratique de la responsabilité civile, París, 1941, nº 2, p. 2, citado por J.
DE AGUIAR DIAS, Tratado de la…, op. cit., nota 8, p. 67.
12
J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de…, op.cit., nota 8, pp. 19 y ss.
13
L. DÍEZ-PICAZO, Derecho de…, op. cit., nota 19, p. 127 y ss.
14
En efecto, el art. 186 de la referida normativa estipula: Arto. 186. Obligación de
indemnizar. El transportista, será responsable de los daños y perjuicios causados durante el
transporte: 1. Por muerte, lesiones o cualquier otro daño sufrido por el pasajero. 2. Por destrucción
total o parcial, pérdida o retraso de las mercaderías o de los equipajes facturados o de mano. El
término lesión, a los efectos del presente Capítulo, comprende tanto las lesiones corporales,
orgánicas o funcionales, como las que afectan las facultades mentales. La obligación a que
alude el párrafo primero incluye también la de indemnizar por daños debidos a casos
fortuitos o fuerza mayor…”.

149
se determina la responsabilidad civil para reparar los daños en caso de transporte
de personas y bienes (art. 6 inciso 17, Ley 842/2013); prestar servicios de
reparación de los daños cubiertos por la garantía (art. 41 Ley 842/2013); la
prestación de servicios de reparación no cubiertos por la garantía (art. 42 Ley
842/2013); la reparación por vicios ocultos en las viviendas (arts. 51 y 52 Ley
842/2013); el art. 111 de la referida Ley 842/2013, establece que se les aplicarán a
las personas proveedoras las sanciones administrativas sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales; el art. 32 de la misma norma hace referencias
las sanciones por publicidad engañosa; el art. 14 de forma implícita se refiere a
esta responsabilidad objetiva cuando de su texto se desprende que la personas
proveedoras “… en ningún caso se eximirán de la responsabilidad de
indemnización por los posibles daños y perjuicios ocasionados a las personas
consumidoras y al medio ambiente” en los casos de investigación y desarrollo de
bienes potencialmente dañinos. Además, establece la inversión de la carga de la
prueba, antes explicada (arts. 37.5; art. 32; y 64.5 todos de la Ley 842/2013).

Ley 185, “Código del trabajo”, de octubre de 1996. El art. 124 de nuestra
legislación laboral establece que “el empleador está exento de responsabilidad: f)
Cuando el accidente se deba a caso fortuito o fuerza mayor extraña al trabajo”.
Una interpretación a contrario sensu de ese precepto, nos permite concluir que el
empleador sí es responsable del caso fortuito o fuerza mayor no extraña al trabajo,
como por ejemplo una caldera que explote y cause lesiones o muerte a los
trabajadores.

En los accidentes de circulación, regulados por la Ley Nº. 431 "Ley para el
Régimen de Circulación Vehicular e Infracciones de Tránsito, con sus reformas
incorporadas”, publicada en La Gaceta, Diario oficial Nº 96 de 27 de mayo de
2014, con posterioridad Ley 431/2014 señala en su art. 21 una responsabilidad
híbrida: subjetiva, cuando indica que responde por los daños causados a terceros

150
por “falta de pericia, imprudencia o negligencia”; en cambio, podría caber una
responsabilidad objetiva cuando el daño se debe a desperfectos mecánicos15.

2.- Responsabilidad civil contractual y extracontractual.

La idea de la responsabilidad, en su esencia, se presenta como un concepto

único entendido, a grandes rasgos, como la obligación legal que tiene una persona
de indemnizar el daño causado, pero, esta noción básica da lugar a distintas
manifestaciones previamente determinadas.

Dentro de estas manifestaciones, nos ocuparemos de la clasificación de la

responsabilidad civil en las vertientes contractual y extracontractual. Consideramos
que la importancia del estudio de esta división es fundamental para comprender la
institución del Derecho de daños tanto desde el punto de vista teórico, como de los
indudables efectos prácticos que conlleva el examen de esta clasificación. En el
ámbito teórico se juega nada menos que la unidad del concepto de
responsabilidad, que actúa bajo principios básicos que son uniformes en todo el
campo del Derecho, y que amenazaría a escindirse al llegar a la rama del Derecho
civil. Desde el punto de vista práctico, el Código civil regula en su articulado dos
tipos de normas que determinan sendos tipos de responsabilidad, resultando así
decisivo para el administrador de justicia interpretar si dicha dualidad de normas
refleja sólo una separación aparente, o si, por el contrario, esa duplicidad es
efectiva y responde en definitiva a realidades sustanciales diversas, en cuyo caso
el sistema del Código civil nos enfrentaría a dos regímenes de responsabilidad civil,
articulado cada uno sobre la base de principios específicos. Las consecuencias

15
Art. 21 Ley 431/2014: “Responsabilidad por daños
El propietario de un vehículo que causare o provoque la colisión o accidente de tránsito por
desperfectos mecánicos o técnicos, falta de pericia, imprudencia o negligencia, será únicamente
responsable civilmente, por los daños causados a terceros; igualmente lo será cuando el conductor
de dicho vehículo no posea licencia de conducir, o teniéndola no corresponda la categoría o tipo
con el vehículo conducido, sin detrimento de las responsabilidades civiles y penales que puedan ser
imputadas al conductor”.

151
prácticas de adoptar una u otra posición tienen gran relevancia sobre todo en el
Derecho procesal, en donde veremos que el mecanismo del ejercicio de la acción
de responsabilidad en cada caso concreto, así como el régimen a que dicha
responsabilidad está sometida, varía según la solución que se le dé a este
problema.

Esta clasificación de la responsabilidad civil implica significativas diferencias,

como por ejemplo, al momento de fijar la competencia se distingue el lugar del
contrato o de cumplimiento de contrato y el del lugar de producción del daño (el
denominado locus delicti comissi)16.

El problema de las relaciones entre los dos tipos de responsabilidad civil fue
planteado en el último cuarto del siglo XIX y dio origen a una gran polémica de
donde surgieron diversas teorías que oscilaban desde posiciones dualistas que
señalaban irreductibles diferencias entre ambos regímenes, pasando por
planteamientos monistas que propugnaban la unidad absoluta de los dos órdenes
de responsabilidad, hasta llegar a posiciones eclécticas que establecen que el
concepto de responsabilidad civil contractual y extracontractual es básicamente
uno, aún cuando en el desenvolvimiento técnico de dicho concepto en el campo
del Derecho positivo se observan una serie de diferencias de detalle. Pero que
estas diferencias no son fundamentales, no atañen a los principios rectores o,
dicho de otra manera, no existe diferencia fundamental entre los dos tipos de
responsabilidad, sino simplemente algunas diferencias accesorias.

Estas discrepancias de régimen entre la responsabilidad contractual y la

extracontractual justifican su delimitación, sin embargo, muchas son discutidas y
otras dependen en gran medida de evolución que la jurisprudencia impone
principalmente en la responsabilidad extracontractual, en este sentido, en el
Derecho español, la STS de 19 de junio de 1984, Sala 1ª, ponente Sr. González

16
L. DÍEZ-PICAZO, Derecho de…, op. cit., nota 19, p. 245.

152
Poveda, sitúa las diferencias esenciales entre una y otra en su distinto origen, en la
capacidad del sujeto responsable, en el grado de la culpa, en el contenido del
deber de indemnizar, en las cláusulas de regulación, en el diferente plazo
prescriptivo [en el Código civil nicaragüense existe un mismo plazo de prescripción
para ambas clases de responsabilidades], en la competencia, en la pluralidad de
deudores y el carácter de solidaridad que es propio de las nacidas fuera de
contrato17.

2.1.- Elementos de la responsabilidad civil.

Comúnmente los elementos de la responsabilidad civil son los siguientes:

acción u omisión, antijuridicidad, culpabilidad, producción de daño o perjuicio a
tercero y nexo causal entre acción y daño. La acción u omisión como requisito
subjetivo y el daño como requisito objetivo, constituyen elementos de carácter
fáctico; son por tanto cuestiones de hecho y su prueba, en condiciones normales,
corresponde al perjudicado, que queda siempre sujeta a la constatación y
apreciación del tribunal de instancia encargado de enjuiciar los hechos. En
cambio, la antijudicidad, la culpabilidad y la existencia de nexo causal son
cuestiones de Derecho, de índole jurídica, sometidas al juicio de valor que de ellas
realice el tribunal, pues constituye propiamente cuestiones jurídicas. Dicho juicio
debe ser respetado salvo que se demuestre que el juzgador ha seguido, al
establecer el nexo o relación causal una vía o camino erróneo no razonable o
contrario a las reglas de la sana lógica o buen criterio18.

2.1.1.- El comportamiento dañoso: la acción u omisión.

En la raíz de la responsabilidad se encuentra necesariamente una conducta

humana voluntaria, y por ello objetivamente imputable a una persona. Se trata de
un obrar concebido como controlable por la voluntad de las personas, a las

17
Citada por J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de…, op.cit., nota 8, p. 30.
18
J. Perán Ortega, La responsabilidad..., op. cit., nota 64, pp. 37-38.

153
cuales se les imputa el hecho derivado de ese actuar. Este comportamiento
humano presenta dos vertientes, se responde por una acción que causó un daño
o por una omisión que también ocasione un menoscabo.

En la responsabilidad contractual la acción u omisión consistirá en

cualquiera de las formas de incumplimiento de la obligación preestablecida: el
deudor transgrede ese programa de prestación, bien por medio del
incumplimiento definitivo, o bien a través de un cumplimiento defectuoso o tardío.
Sin embargo, hay que aclarar que el simple incumplimiento obligacional no es
fuente de la obligación de reparar ya que si la transgresión contractual no trae
consigo daños, corresponderá el ejercicio de otras acciones, no las de
resarcimiento. En la responsabilidad aquiliana, la acción u omisión consiste en la
agresión injustificada de un bien, no ya de un concreto acreedor en una relación
obligatoria previa, sino en referencia a una colectividad en su conjunto, todos
cuyos miembros exigen mutuo respeto en su persona y bienes.

En general, de la acción se responde con independencia de que el resultado

o las consecuencias de ella derivadas sean no queridas, no previstas o no
deseadas por la persona que la realiza. Ahora bien, insistimos, en que esa
obligación de responder por el comportamiento dañoso, está sometida a que el
resultado obtenido fuere posible, previsible o controlable por la conciencia de la
persona que lo realiza19.

La omisión presenta un mayor grado de complejidad que el concepto de

acción. Cabe decir que es en principio indiferente que el daño se haya causado por
una acción o una abstención, pues tanto una como otra pueden ser el antecedente
del daño producido. La omisión supone un no hacer, no realizar, no ejecutar un
deber, o el no cumplir con una obligación, y también cabe apreciarlo en dos
modalidades diferenciables, una de ellas consiste en no hacer lo que se debía

19
Ídem, p. 38.

154
haber hecho (artículo 1849 C)20 y la otra reside en haber hecho lo que se debió no
hacer (artículo 1855 C)21. No puede hablarse de omisión ilícita si previamente no
existe un deber de actuar, no hay duda en las omisiones relacionadas con una
actividad (conducir de noche sin encender las luces del vehículo, no interrogar al
paciente acerca de si padece algún tipo de alergia a algún medicamento), pero sí
cuando se trata de omisiones simples (casos en los que el presunto responsable no
se encuentra ejercitando una actividad propia, por ejemplo cuando uno no socorre
al herido en la calle o al que se ahoga en el mar 22), y consideramos como
incuestionable omisión generadora de responsabilidad civil la de quien se abstiene
de actuar con intención de dañar y la de quien omite un deber impuesto por la ley.
Podemos afirmar que en los Tribunales se puede apreciar una clara tendencia a
sancionar las abstenciones dañosas con los mismos efectos que los actos positivos,
por más que en principio pueda parecer curioso que de una mera pasividad pueda
surgir un daño positivo.

2.1.2.- El daño en la responsabilidad civil.

En términos vulgares, nos dice Fischer,

“Llámese daño a todo detrimento o lesión que una persona experimenta en el

alma, cuerpo o bienes, quien quiera que sea su causante y cualquiera que la causa
sea, aunque se lo infringiera el propio lesionado o acontezca sin intervención alguna del
hombre.

„El lenguaje científico arranca de esta acepción usual para fijar el concepto de
daño (damnum), incluyendo en él todos los perjuicios que el individuo sujeto de

20
Art. 1849 C: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su
costo”.
21
Art. 1855 C: “Si la obligaciones fuere de no hacer…”.
22
Salvo que sobre él pesara un deber positivo de actuar por ser miembro del personal de
vigilancia de las instalaciones de baño o por estar especialmente encargado del cuidado de aquél
que sufre el percance.

155
 Derecho sufra en su persona y bienes jurídicos, con excepción de los que se irrogue el
propio perjudicado. Al Derecho positivo sólo le interesa el daño –en cuanto tema
jurídico– como fundamento determinante de penas e indemnizaciones. Las normas de
Derecho penal –a pesar de tener carácter absolutamente público– no oponen traba al
individuo a quien se antoje atentar contra su vida o intereses personales. El suicidio no
es un acto punible. Y entre las leyes que forman el Derecho privado no figura una sola
que prohíba maltratar los bienes propios, ni que obligue al interesado –y mucho menos
a otro cualquiera– a „repararse‟ los daños a sí mismo inferidos”23.

A pesar de esta aparentemente sencilla definición, el concepto de daño

engloba un considerable grado de complejidad, de tal manera, que es difícil dar un
concepto unitario del mismo por la diversidad de matices que abarca. Así lo pone
de relieve el Diccionario de la Real Academia Española al incluir dentro de la acción
de dañar “cualquier detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, aspectos
que a pesar de su similitud no son sinónimos y sobre todo en el ámbito jurídico
tienen distinto significado. Además, en Derecho se habla también de “interés” y de
“valor de afección”, expresiones que deben explicarse en relación con un concepto
amplio del daño.

Una noción muy precisa de daños es la que nos proporciona el magistrado

español Santos Briz nos lo define así: “daño es todo menoscabo material o moral
causado contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y de la cual
haya de responder otra”24. En este concepto, destacamos que el daño constituye
uno de los presupuestos de la responsabilidad civil de resarcir. También
resaltamos que para que el daño sea indemnizable ha de infringir una norma
jurídica, debido a que este daño o perjuicio que las normas pretenden reparar o
evitar no es cualquier daño, sino aquel que frustra expectativas aseguradas por el
ordenamiento jurídico. Es decir, el daño debe ser antijurídico, pues, puede haber

23
H. A. FISCHER, Los daños civiles y su reparación, trad. por W. Roces, Gráfica universal
Evaristo, Madrid, 1923, pp. 1-2.
24
J. Santos Briz, La responsabilidad civil, Derecho sustantivo y Derecho procesal, 7ª edic.,
Montecorvo, Madrid, España, 1993, p.147.

156
daños no antijurídicos que se produzcan conforme a Derecho y que no generan la
obligación de resarcir a cargo de quien los provocó, por ejemplo, los daños
causados en virtud de estado de necesidad o legítima defensa o el daño que
ocasiona un comerciante a su competencia con promociones, descuentos, que
acaparan a la clientela.

En palabras de ZANNONI, “el daño constituye de tal modo, uno de los

presupuestos de la obligación de resarcir, o, si se prefiere, de la responsabilidad
jurídica. No hay responsabilidad jurídica si no hay daño, pero el daño, para generar
responsabilidad, debe haberse producido en razón de un acto antijurídico que, en
su consideración objetiva, se atribuye a un sujeto sea a título de culpa (en sentido
lato –dolo o culpa–) u otro factor de atribución objetivo (riesgo, obligación legal de
garantía, etc.), mediando, además, una relación de causalidad adecuada entre el
acto imputable –atribuido– y el daño”25.

2.1.2.1.- El daño patrimonial

Es aquel daño que afecta bienes que tienen una valoración o equivalencia
pecuniaria

2.1.2.2.- El daño moral y su reparación.

El daño moral es todo perjuicio extrapatrimonial, que afecta intereses

jurídicos que recaen sobre bienes no patrimoniales, que por carecer de
equivalencia pecuniaria se reparan a través de una compensación satisfactoria
monetaria26.

25
E. A. ZANNONI, El daño en la responsabilidad civil, 2ª edic., Astrea, Buenos Aires,
Argentina, 1987, pp. 1-2.
26
G. Orozco Gadea, La unidad del daño moral, Tesis doctoral, Dir. por E. Llamas Pombo,
Universidad de Salamanca, España, 2006, p. 61.

157
 Según nos explica el gran jurista alemán Ihering, el dinero cumple una triple
función: de equivalencia, punitiva y satisfactoria 27; cuando se indemnizan los
daños patrimoniales (que tienen una equivalencia pecuniaria porque pueden ser
valorados en dinero, como una casa, un terreno, un carro, etc), el dinero cumple
una función de equivalencia; el dinero también tiene una función punitiva, como
cuando se impone como castigo por un comportamiento indebido (por ejemplo,
una multa de tránsito; multa por retraso en el pago de pensión de alimentos art.
325 Código de Familia28; multa por el retraso del pago del aguinaldo art 95 Código
del Trabajo29); por último, existe la función compensatoria-satisfactoria que
desempeña el dinero para reparar los daños morales, que por carecer de
equivalencia pecuniaria (la vida, la integridad corporal, el honor, la intimidad, los
sentimientos no tienen un valor en metálico). La idea consiste, tomando en cuenta
que los bienes no patrimoniales no pueden repararse por medio de la función de
equivalencia del dinero, y muchas veces el daño es irreversible, piénsese una vida
perdida, un miembro del cuerpo mutilado, entonces se le va a entregar a la víctima
(o a sus familiares en caso de muerte) una suma de dinero para que se procuren
satisfacciones que en cierta medida compensen los perjuicios sufridos 30; si bien es

27
R. V. Ihering, Estudios Jurídicos: La lucha por el Derecho. Del interés en los contratos y
de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones anteriores. La posesión, trad. de
A. González Posada, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1974, p. 98-100.
28
Art. 325 CF: “Pena por atraso de pago en la pensión alimenticia
El atraso en el pago de las pensiones alimenticias sin causa justificada será penado con el
pago de un dos por ciento adicional por cada mes de atraso”.
29
Art. 95 CT: “El décimo-tercer mes deberá ser pagado dentro de los primeros diez días
del mes de diciembre de cada año, o dentro de los primeros diez días después de terminado el
contrato de trabajo. En caso de no hacerlo el empleador pagará al trabajador una indemnización
equivalente al valor de un día de trabajo por cada día de retraso”.
30
Como bien lo expresa el maestro italiano De Ruggiero, “Si el dinero no es una entidad
comparable con el dolor, es cierto que aquél es el denominador común, no solamente de los
valores, sino también de las utilidades todas y el medio por el cual, en defectos de otros y según
los usos de la vida, se repara una ofensa; funciona como medio compensatorio (aunque en
ocasiones inadecuado e imperfecto) para quien sufrió la ofensa”. R. De Ruggiero, Instituciones de
Derecho civil, t. II, vol. I: “Derecho de obligaciones. Derecho de familia. Derecho hereditario”, trad.
de la 4ª edic. italiana, anotada y concordada con la legislación española por R. Serrano Suñer y J.
Santa-Cruz Teijeiro, Reus, Madrid, s. f., p. 66. Por su parte, el jurista Borrel Maciá afirma que “si
bien con dinero, el sentimiento no desaparece, no obstante, con él puede adquirir bienes con los
que en ciertos momentos disfrutará de goces que le harán olvidar o disminuir el dolor. A. Borrel
Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil. Estudio del artículo 1902 del

158
cierto, esta forma de reparación no es perfecta porque el daño no desaparece,
pero sería peor no dar nada al damnificado por un daño moral 31.

La doctrina hace la distinción entre daños patrimoniales directos que se

distinguen de los daños patrimoniales indirectos, constituidos aquellos por los
perjuicios que afectan a un bien o derecho de contenido patrimonial y sus
repercusiones no transcienden de ese ámbito patrimonial, por ejemplo la
destrucción de un algún electrodoméstico que solo causa perjuicios patrimoniales;

Código Civil y breves comentarios sobre los artículos 1903 a 1910 del propio cuerpo legal, Bosch,
Barcelona, 1942, pp. 162-163. Para el profesor Battle Vázquez “... el dinero es por su propia
esencia instrumento genérico de pago y medio general y corriente de cambio y adquisiciones, y si
no puede borrar en absoluto todos los daños, los puede atenuar o compensar, porque gracias a él
se puede obtener la mayor parte de los bienes materiales y se pueden disminuir, en la parte en que
a la naturaleza humana le es dado, dolores y sufrimientos, y hace muchas veces recuperar la salud
o amenguar la lesión y la enfermedad al procurar medios para ello”. M. Battle Vázquez, “La
evaluación del daño en las personas”, en Centenario de la Ley del notariado, vol. II, Reus, Madrid,
1962, p. 518. En términos similares se expresa el magistrado español Soto Nieto: “Por lo tanto,
aquí no se aspira a que desempeñe [la indemnización] un papel de equivalencia, sino a que,
proporcionando al injuriado una satisfacción económica, venga a cumplir una voluntariosa misión
equilibradora que compense, en lo posible, el agravio y la turbación espiritual de la ofensa. F. Soto
nieto, Derecho vivo. Jurisprudencia comentada, Revista de Derecho judicial, t. I, Madrid, 1970, p.
75.
31
Como dice Laurent, “del hecho de que el juez no pueda conceder una reparación exacta,
no se puede concluir que no debe conceder ninguna reparación”. F. Laurent, Principii di Diritto
Civile, vol. XX, trad. al italiano por A. Di Majo, Napoli-Roma-Milano, 1881, nº 395, p. 303. Para el
jurisconsulto De Castro, carece de razones suficientes cierta repugnancia que pervive en la
doctrina con respecto a indemnizar pecuniariamente el mero daño moral o el inferido a los bienes
de la personalidad. El dinero no devuelve la vida ni borra la ofensa, más la reparación del daño
causado no implica siempre ni necesariamente el restablecimiento idéntico de la situación anterior.
La indemnización en dinero no hace desaparecer, por sí misma, el daño causado, pero, como la
antigua „satisfactio’ ayuda a ello en un doble sentido. En caso de fallecimiento, tiene para la víctima
un efecto semejante a la previsora firma de una póliza de seguro que beneficie a sus allegados.
Para el ofendido en su honor, la indemnización satisfactoria significa aumentar el ámbito de su
libertad y la posibilidad de escapar del círculo en el que hubiere producido efecto la difamación.
Así, la condena y lo crecido de la indemnización sirven de solemne desagravio y afirmación
autorizada de la estimación social del bien lesionado”. F. De Castro y Bravo, Temas de Derecho
civil, reimpresión, Rivadeneyra, Madrid, 1972, pp. 9-10. En el mismo sentido expresa el civilista
López Jacoiste, “Con dinero pueden adquirirse cosas y recursos que en el orden práctico puede
sustituir un objeto material destruido. Eso no es posible con respecto de ciertos bienes sociales
que implican dimensiones morales de la personalidad; y, sin embargo, no hay otro medio más
equitativo de resarcimiento, pues mucha mayor injusticia e indefensión supondría privar de
reparación al damnificado, so pretexto de la falta de homogeneidad entre el carácter del perjuicio y
la percepción de una suma. Por lo que, como declara la jurisprudencia, <<no puede ser suficiente
causa para denegar la indemnización su falta de determinación pecuniaria”. J. J. López Jacoiste,
“Cien años de horizonte extracontractual”, en Centenario del Código Civil”, t. II, Asociación de
profesores de Derecho civil, Centro de estudios Ramón Arce, Madrid, 1990, p. 1151.

159
mientras que los daños patrimoniales indirectos, están integrados por los
perjuicios morales con consecuencias económicas, como por ejemplo, una
persona es lesionada (el daño corporal es un típico daño extrapatrimonial que
ocasiona lesiones) y provoca además de los daños morales, menoscabos
patrimoniales como los gastos médicos, los gastos de medicina, el dinero que deja
de percibir por dejar de trabajar suponiendo que es un trabajador por cuenta
propia, etc. También se distinguen los daños morales puros que no transcienden
la esfera espiritual y solo causan menoscabos morales (por ejemplo, la difamación
de una persona que no ocasiona daños patrimoniales) y los daños morales
indirectos, que son aquellos menoscabos que afectan un bien patrimonial pero que
acarrean perjuicios morales, como por ejemplo cuando se destruye un cuadro
(bien patrimonial) de un familiar querido que ha fallecido o se roban un joya con un
gran valor sentimental porque que se ha mantenido de generación en generación
en una familia. De toda esta clasificación podemos afirmar que se debe resarcir
toda la magnitud del daño de forma separada e independiente, por una parte se
valora y se repara el daño patrimonial y por otra se valora y repara el moral.

En nuestro país la reparación del daño moral puede tener cabida en el área
contractual (art 1860 C) y en el ámbito extracontractual (art. 2509 C) y entre los
casos más sonados destacamos la indemnización pagada para los familiares del
accidente de avión de la línea hondureña “SAHSA” o la reparación por daños
morales que se le ha otorgado a ciertos trabajadores por contaminación con el
pesticida NEMAGÓN. Existe una interpretación auténtica efectuada por la
Asamblea Nacional para darle cabida a la reparación del daño extrapatrimonial 32.

32
Ley 157 de 23 de marzo de 1993, art. 1 párrafo 1º: “) La responsabilidad civil por daños y
perjuicios a que se refiere el Arto. 2509 C. y siguientes (Título VIII, Capítulo Único sobre Delitos y
Cuasidelitos) es en su totalidad, sin exclusión, comprendiendo tanto daños materiales como
morales. No existe provisión alguna de la Ley que las limite a daños estrictamente materiales y que
excluya los daños morales.

160
 2.1.2.3.- El resarcimiento de daños y perjuicios.

Hemos explicado que además de la acción de cumplimiento (in natura o por

equivalencia) el acreedor goza de una acción para ser resarcido de los daños y
perjuicios; es decir estas acciones no son excluyentes y se pueden combinar
como se nota claramente en el caso de las obligaciones bilaterales (art. 1885 C) 33.

El fundamento de la indemnización de daños y perjuicios lo encontramos en

el art. 186034 que a su vez en complementado por el art. 1865 del Código civil: “La
indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que
haya sufrido, sino también de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor,
salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”. En este precepto
se hace referencia a lo que la doctrina denomina el daño emergente (el valor de la
prestación que es incumplida o sea “… la pérdida que haya sufrido..”), por
ejemplo, el no pago de una cantidad de dinero y el lucro cesante (“…la ganancia
que haya dejado de obtener…”), por ejemplo, los intereses dejados de percibir.

2.1.3.- La antijuridicidad.

Si bien la antijuridicidad es un concepto elaborado fundamentalmente por la

dogmática penal, ha trascendido del ámbito de la teoría del delito para pasar a ser
una categoría general del Derecho que puede referirse a cualquiera de los
sectores integrantes del mismo.

De manera general, podemos decir que lo antijurídico es lo contrario a

Derecho, sin embargo, esta escueta afirmación no nos permite conocer la

33
Art. 1885 C: “La condición resolutoria va siempre implícita en los contratos bilaterales
para el caso de que uno de los contrayentes no cumpliere con su obligación.
„En este caso, el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte respecto de la cual no
se ha ejecutado la obligación, tiene la elección, o de obligar a la otra a la ejecución del contrato, si
es posible, o de pedir su resolución además del pago de los daños y perjuicios en ambos casos”.
34
Art. 1860 C; “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que
de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas”.

161
verdadera significancia del término. Señala Bueres que “la antijuridicidad es la
contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico en su
totalidad”. De esta afirmación se desprende que antijurídico es lo contrario al
ordenamiento jurídico, es decir, al Derecho, comprensivo éste de todas sus
normas, de las leyes, costumbres y los principios generales integrantes del mismo
del mismo (ex artículo 1 del Código civil español)35. Se entiende entonces, que la
antijuridicidad constituye una violación de un mandato o prohibición contenida en
una norma legal o contractual, de forma expresa o con violación de la finalidad
perseguida o la lesión de los intereses o principios jurídicos superiores protegidos
por esa norma.

2.1.4.- La culpabilidad como requisito general de la responsabilidad

civil.

En el Derecho tradicional proveniente de la codificación, no basta con

causar un daño para que exista la responsabilidad de indemnizar a la víctima, es
necesario que el autor del daño haya obrado con culpa o negligencia, se trata de
establecer un nexo que enlaza el hecho con la personalidad del autor. La doctrina
es unánime en afirmar que en Derecho civil cuando se habla de culpa se
comprende todas las formas de culpabilidad y no presenta especial interés en el
tratamiento de la responsabilidad civil establecer diferencias como hacen los
penalistas entre el dolo directo y el eventual, la preintencionalidad, la imprudencia
grave y la imprudencia leve. Cada una de estas figuras jurídicas implica
importantes consecuencias en cuanto a la graduación de la pena que ha de
imponerse al autor de un delito o falta. En cambio, en la responsabilidad civil, el
resarcimiento del daño se produce cualquiera que sea la forma de culpabilidad
que haya concurrido (in lege Aquilia et levissima culpa venit).

35
A. J. BUERES, El daño injusto, p. 149, citado por J. M. BUSTO LAGO, La antijuridicidad del
daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 50-51.
162
 La culpabilidad es entonces el concepto mediante el que se valora y se
determina si una acción u omisión es reprochable al autor de la misma. La
culpabilidad en su concepto genérico puede ser constitutiva de dolo y culpa, es
decir, se puede decir que una es la conducta culposa con dolo y otra la conducta
culposa con negligencia.

La doctrina civilista actual, desarrollando el requisito clásico de la culpa, le

ha dado, apoyada en parte en el desarrollo científico del Derecho penal, una
estructuración más sistemática. Hemos visto que se habla de antijuridicidad para
designar que la responsabilidad civil ha de fundarse en una conducta contraria al
ordenamiento jurídico de la persona causante de los daños a resarcir. Pero no
basta la antijuridicidad en la acción u omisión para determinar el deber de reparar
el daño, sino que hace falta la culpabilidad, y como variaciones de esta
culpabilidad se estudian el dolo y la culpa. Después de habernos referido a la
antijuridicidad y culpabilidad, exponemos ahora algunas ideas sobre el dolo como
una de sus variantes, para aludir con mayor amplitud al sentido moderno de
culpa.

2.1.4.1.- El dolo.

En el Código civil se contemplan dos acepciones del dolo. Una se expresa

en el artículo 2469 C que dice: “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones
insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un
contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Es decir, se refiere al vicio de la
voluntad de los contratos. Y, otra implica, que lo considera como causa de
incumplimiento de las obligaciones (artículo 1860 C). En la responsabilidad
extracontractual, el dolo es una causa de incumplimiento de la obligación general
de no ocasionar daño a nadie (alterum non laedare) conforme el citado art. 2509
C: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho
malicioso causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto a los perjuicios”.

163
 Podría decirse que una es la conducta culposa con dolo y otra la conducta
culposa con negligencia. Ambas graduaciones extremas caben, creemos, dentro de
la amplitud de la responsabilidad aquiliana. No será fácil ya dentro de esta última
distinguir la conducta dolosa civil de la conducta dolosa penal. Desde el punto de
vista penal (artículos 5 y 10 del Código penal español) se define el dolo como
producto de la intención, conciencia y voluntad de realizar un acto u omisión para
causar un mal o un daño concreto a otro, y por tanto, con conocimiento de su
ilegalidad, esto es, de la antijuridicidad de la conducta. En este caso se habla de
conducta dolosa, estamos ante un comportamiento intencionado o malicioso,
integrado por dos elementos: uno de carácter subjetivo, el ánimo intencionado del
agente; y otro de carácter objetivo, el medio o acto externo a través del cual se
realiza36. La sentencia de 9 de marzo de 1962 del Tribunal Supremo Español dice
al respecto que el dolo civil, a diferencia del penal, no se basa exclusivamente en
la intención de dañar, si no que equivale a mala fe, para cuya existencia no hace
falta esa intención; bastando infringir de modo voluntario el deber jurídico, a
sabiendas, es decir, con la conciencia que se realiza un acto antijurídico.

Una conducta extremadamente negligente o culposa se equipara al dolo

(culpa lata dolo aequiparatur); de manera que la acción dolosa indudablemente
tiene tintes delictivos, por esta razón es que no cabe la renuncia a su exigibilidad
(1861 C)37, y la consecuencias del mismo se extienda incluso a los daños
imprevisibles (art. 1866 C)38.

2.1.4.2.- La culpa.

36
J. PERÁN ORTEGA, La responsabilidad civil…, op. cit., nota 10, pp. 40-41.
37
Art. 1861 C: “La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones.
La renuncia de la acción para hacerla efectiva, es nula.
38
Art. 1866 C: “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los
previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean
consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
‘En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven
de la falta de cumplimiento de la obligación”.

164
 Según SANTOS BRIZ, “se trata seguramente del elemento de más complicado
y difícil estudio, pese a la simplicidad de su sentido vulgar39. Habitualmente se ha
asimilado dicha noción a la omisión de la diligencia debida, por cuanto supone un
actuar negligente o descuidado, causante de un daño no querido ni buscado por el
agente, pero este daño para que sea generador de responsabilidad debe ser
previsible, es decir, que haya sido imaginado por el agente como posible, midiendo
el grado de previsibilidad desde la perspectiva de un buen padre de familia. El
Código civil nicaragüense no define la culpa extracontractual, a diferencia de la
culpa contractual, pero de modo incidental viene a definirla con la antes
mencionada diligencia del bonus pater familias, al formular una precisión de culpa
por los hechos de las personas sometidas a nuestra vigilancia (artículo 2509, 2512
C). La STS español de 18 de septiembre de 1984 equipara este grado de diligencia
con la “racional y ordinaria cautela que debe acompañar a todos los actos de los
que pueden derivarse daños”; se trata de una diligencia social, porque siempre hay
que ponerla en relación con el círculo donde se desarrolla la actividad y con las
personas y la época en que se lleve a cabo. Así la STS de 23 de marzo de 1982
afirma que hay que atender “al sector del tráfico o de la vida social en que la
conducta se proyecte y, determinar si el agente obró con el cuidado, atención o
perseverancia exigibles y con la reflexión necesaria con vistas a evitar el perjuicio
de bienes jurídicamente protegidos, contemplando no sólo el aspecto individual de
la conducta humana, sino también su sentido social, determinado por la función de
esta conducta en la vida común”.

En el ámbito penal es el obrar u omitir involuntario pero improcedente, ya sea por

la falta de la diligencia debida, o de las previsiones exigibles en una circunstancia
específica y concreta del actuar cotidiano. Desde la óptica civil es ese mismo
actuar no ajustado a la diligencia exigible, esto es, aquella diligencia que exige la
naturaleza de la obligación y que se debe prestar atendiendo a las circunstancias
del caso concreto, de las personas, del tiempo y del lugar, y que por no

39
J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad…”., op. cit., nota 98, p. 40.

165
observarse, ocasiona el incumplimiento de aquella obligación, con perjuicio de
bienes ajenos, jurídicamente protegidos (STS de 8/2/91)40.

Siendo la esencia de la culpa el no prever lo que pudo y debió ser previsto o

la falta de adopción de las medidas necesarias para evitar el evento dañoso, en el
obrar culpable aparecen como elementos básicos los siguientes 41:

a) Diligencia debida o exigible (remisión).- Es variable para cada caso,

entendida como la racional y ordinaria cautela que debe acompañar a todos los
actos de los que puedan derivarse daños posibles y que según el artículo 1863 C
depende de la naturaleza de la obligación y que se ha de corresponder a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar; cuando la obligación no
exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que
correspondería a un buen padre de familia, expresión que las normas identifican
con el hombre razonable, prudente, recto y seguro de sus actos o como más
precisamente concreta la STS de 29 de febrero de 1996 cuando establece, “La
diligencia requerida abarca desde las medidas impuestas por normas legales o
reglamentarias, a aquellos cuidados que exige la normal prudencia, a fin de evitar
eventos dañosos, y determinar la necesidad de observar conductas reflexivas y
adecuadas a las circunstancias de las cosas y entornos temporales, físicos y
sociales”42. Es pues, una medida que atiende a un criterio objetivo y abstracto.
“Exigible según las circunstancias” es la diligencia que dentro de la vida social
puede ser exigida en la situación concreta a persona razonable y sensata,
correspondiente al sector o tráfico de vida cualificados por la clase de actividad a
enjuiciar. Según este criterio objetivo, se debe analizar si el agente ha obrado con
el cuidado, atención o perseverancia exigibles, con la reflexión necesaria y el
sacrificio de tiempo preciso; Se entiende que no es decisivo al respecto la
individualidad del agente, sino que las circunstancias determinarán la medida

40
J. PERÁN ORTEGA, La responsabilidad civil…, op. cit., nota 10, p. 41
41
J. Perán Ortega, La responsabilidad…, op. cit., nota 64, pp. 42-44.
42
Ídem, p. 42.

166
necesaria de diligencia y cautela, no obstante, ello no excluye toda atención a la
personalidad del agente, sino que el obrar culposo, de la misma manera que el
concepto de la imprevisibilidad en que se basa, ha de considerarse viendo en él
un aspecto subjetivo, en cuanto a la posibilidad dada al sujeto de prever las
circunstancias en la situación del caso concreto, y otro objetivo, desprendido de la
situación personal del agente y que tenga en cuenta la diligencia que pueda
esperarse de toda persona en atención de los efectos de sus actos u omisiones.

Sobre el tema nos dice DÍEZ-PICAZO,

“Como es sabido, al establecer en materia de obligaciones contractuales el

modelo de diligencia, se debate si éste debe corresponder a un tipo abstracto
(diligencia objetiva) o si debe adecuarse a la características de la persona implicada (la
llamada diligencia quam in suis o diligencia subjetiva). Este debate en materia de
relaciones contractuales tiene sentido toda vez que la relación jurídica se establece con
una persona concreta cuya personalidad y características pueden y deber ser conocidas
para la otra parte, pero no puede entrar en juego en una situación como aquella de la
que deriva la responsabilidad civil extracontractual que presupone la ausencia de
relación previa entre las partes. Por eso, no existe especial dificultad y es
unánimemente admitido que en esta última el modelo de diligencia es un modelo
43
abstracto” .

Por otra parte agrega el destacado autor que la diligencia media es el

modelo en que ha basarse y que, por lo tanto, no puede establecerse en una
diligencia extraordinaria que pueda referirse a sorprendentes capacidades o dotes
o que suponga descomunales niveles de esfuerzo y sacrificio. Y concluye diciendo
que todas estas razones, el modelo de la diligencia del artículo 1.104 CC pensado
para las obligaciones contractuales es también aplicable en materia de
responsabilidad civil extracontractual. Y que la diligencia que debe ser tenida en

43
L. DÍEZ PICAZO, Derecho de…, op. cit., nota 19, p. 360.

167
cuenta es la ordinaria de un hombre medio o de una persona razonable, según un
tipo medio44.

Finalmente, en cuanto a la diligencia, destacamos la doctrina de la STS de

18 de marzo de 1997, entre otras muchas, que dice: “no se acredita haber
procedido con la diligencia debida, cuando la simple observancia de las
disposiciones reglamentarias para evitar los daños previsibles y evitables no han
ofrecido resultado positivo, revelando la ocurrencia del daño su insuficiencia” 45.

b) Previsibilidad y el deber de prever los daños.-

En materia de responsabilidad por daños, especialmente cuando se refiere

a responsabilidad por culpa, sólo se responde de aquéllos que hubieran podido o
debido preverse. Esta es la idea central de la culpa en el sentido clásico. Se define
como el antecedente lógico y psicológico de la evitabilidad de un resultado dañoso
contrario a Derecho y no querido46, por inobservancia del desarrollo ordinario de
las relaciones humanas, por tanto, cualquier enjuiciamiento sobre la inevitabilidad
está fuera de lugar si el daño no resultaba ser previsible. En este sentido el
artículo 1864 excluye la responsabilidad respecto de los daños que no fueren
previstos o que previstos fueran inevitables. El responsable entonces obra con
desatención, menosprecio o descuido, consciente o inconscientemente, aunque
previsto o previsible, pues con su actuación pone en peligro, a otras personas o
bienes protegidos por el Derecho, y causa al final un daño perfectamente
previsible desde el punto de vista lógico y psicológico y por tanto, evitable. Cabe
destacar que según el art. 1866 párrafo segundo, se castiga al deudor que actúa

44
Ídem, p. 361.
45
Citada por J. PERÁN ORTEGA, La responsabilidad civil…, op. cit., nota 10, p. 42.
46
Idea recogida por la jurisprudencia española en sentencias como la del 12 de enero de
1928, al decir que la culpa en Derecho civil es la infracción de la ley cometida libremente y sin
malicia por alguna causa que se pueda y se deba evitar, y en sentencias más modernas, como la
de 9 de abril de 1963, al declarar que “tanto si la culpa o negligencia es consciente, como si es
inconsciente, el resultado ha tenido que ser previsto o ha de ser previsible; esta previsibilidad de
resultado es el presupuesto lógico y psicológico de la evitabilidad del mismo”.

168
de mala fe haciéndole responsable no solo de los daños previstos sino también de
los imprevistos.

Establece la STS de 26 de septiembre de 1994, “La previsibilidad es el

elemento esencial a la hora de poder considerar la posible conducta culposa, de
forma que una conducta que causa un daño no puede ser considerada culposa si,
de manera normal el daño no era previsible47.

Continúa exponiendo el jurista PERÁN ORTEGA y nos dice:

Así pues, el primer deber que se deduce de la exigencia general de cuidado, es

el advertir el peligro para el bien jurídico protegido, pues todas las precauciones
tendentes a la evitación de un daño dependen en su especie y cantidad, del
conocimiento del peligro amenazante; ello constituye el llamado deber de cuidado
interno, que exige además, el deber de cuidado externo, esto es, la obligación de
comportarse en la vida de relación social, dentro del marco de un riesgo socialmente
adecuado, o lo que es lo mismo, la obligación de eludir las acciones innecesariamente
peligrosas, y de emprender una acción peligrosa, el deber de tomarse las pertinentes
medidas externas para mantener el riesgo dentro de lo tolerable48.

Atendiendo a dicho factor psicológico de previsibilidad se distingue entre la

culpa consciente y la culpa inconsciente. La primera es aquella en la que el
causante del daño conoce de forma anticipada que con su obrar puede llegar a
producir un daño, pero confía en que éste finalmente no acontezca. La segunda,
por su parte, es aquella en la que el causante no se hace una representación
previa del daño que pueda generar en su obrar, pero que atendiendo a las
circunstancias de personas, tiempo y lugar, tenía la obligación de prever y en
consecuencia evitar49.

47
Ídem, p. 42.
48
Ibídem, pp. 42-43.
49
Ídem, p. 43.

169
 c) Imputabilidad.- Para que pueda formularse un juicio de culpabilidad es
preciso que en el agente causante del daño concurran las condiciones necesarias
para ello y en especial, la denominada capacidad de discernimiento o capacidad
de culpa. En este sentido la imputabilidad consiste en la capacidad de una
persona para comprender el alcance y consecuencias de su obrar. No son
imputables las personas privadas de discernimiento, verbigracia, los dementes, los
sordomudos que no saben leer y escribir. Ningún texto del Código civil lo exige de
manera especial. En particular, una situación de exclusión de la responsabilidad
de los menores y de las personas que padecen enfermedades mentales no se
encuentra expresamente afirmada. Del artículo 2511 C se deduce que puedan
resultar responsables los titulares de la patria potestad y los tutores o
guardadores. La condición de estas personas inimputables no supone más que
una restricción de su personalidad jurídica por lo que pueden ser titulares de
derechos e incluso de obligaciones, especialmente cuando éstas nacen de los
hechos o relaciones entre sus bienes y un tercero. Esto significa que el incapaz o
inimputable no puede ser declarado culpable desde el punto de vista penal, pero sí
puede ver afectado su patrimonio a consecuencia de los actos dañosos que
genere, esto es, puede ser declarado responsable desde el ámbito civil. En el
Código penal, el artículo 123 inciso a), establece una responsabilidad civil directa
de los inimputables de los números 1º y 3º del artículo 34 del mismo cuerpo
jurídico (anomalía o alteraciones psíquicas, alteraciones de la percepción y la
conciencia de la realidad). Y aunque excluye la responsabilidad criminal de los
menores de dieciocho años, remite ésta a leyes especiales de menores, de las que
puede resultar una responsabilidad civil, cuando menos similar a la que se
establece respecto de las demás inimputables (art. 33 CP)50.

50
Art. 33 Cp: “Cuando una persona menor de dieciocho años cometa un delito o falta, no
se le aplicará ninguna de las penas, medidas o consecuencias accesorias previstas en este Código;
pero si es un adolescente, podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en el LIBRO TERCERO,
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL ESPECIALIZADA del CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA”.
Art. 95 de la Ley 287, párrafo 4 del Código de la niñez y adolescencia, “Las niñas y niños que no
hubieren cumplido los trece años de edad, no serán sujetos a la Justicia Penal Especial del
Adolescente, están exentos de responsabilidad penal, quedando a salvo la responsabilidad civil, la
cual será ejercida ante los tribunales jurisdiccionales competentes…”.

170
 d) Conducta u obrar voluntario y libre.- El juicio de culpabilidad, además
de requerir la concurrencia de la antes mencionada capacidad de discernimiento o
capacidad de culpa, presupone también condiciones de libertad, por lo cual, la
responsabilidad decae cuando el individuo actúa en condiciones de falta de
libertad o en lo que se ha denominado situación o motivación de carácter
emocional ante la cual un hombre medio hubiera sucumbido. Es decir, el actuar
debe ser libremente querido por la persona que lo desarrolla. El sujeto que realiza
una conducta debe ser apto para responder de los daños o perjuicios causados
por que ha actuado con voluntad libre y capacidad para obrar. El causante de los
daños debe tener capacidad para entender y querer, debe poder distinguir entre el
bien y el mal; tener discernimiento y consciencia de lo que se hace.

Bajo esta rúbrica se debe de colocar el denominado miedo insuperable y la

fuerza irresistible51.

2.1.5.- El nexo de causalidad

En un primer lugar, se entiende genéricamente por causa como aquello que

se considera fundamento, motivo u origen de un efecto.

No bastan los elementos analizados hasta aquí para que nazca la

responsabilidad del agente. Es necesario, además, que entre el hecho ilícito por
culpa y el daño causado exista una relación de causa a efecto, o, dicho de otra
manera, de causalidad, de suerte que ese hecho pueda ser considerado como
origen o génesis de ese daño52. Y para que proceda la indemnización no basta a
su vez que exista el nexo causal indicado, es preciso, además, la prueba del

51
No obstante algunos penalistas entienden que esta fuerza irresistible es más una causa
de exclusión de la acción que de exclusión de la culpabilidad, en materia de Derecho de daños,
creemos que debe ser tenida en cuenta más la primera de las perspectivas señaladas.
52
L. A. Colombo, culpa aquiliana (cuasidelitos), 2ª edic., Tipográfica editora Argentina,
Buenos Aires, 1947, p. 158.

171
mismo para además de atribuir al agente las consecuencias dañosas de su
acción, determinar la cuantía de los daños indemnizables.

Es evidente que el problema de la relación de causalidad se plantea de

manera especialmente penetrante cuando se reconoce o se puede establecer que,
como es normal en la vida social, todo hecho, incluso los dañosos, pueden ser
consecuencia de la concurrencia de múltiples y extraordinarias circunstancias que
la doctrina llama concausas o causas adicionales 53.

La jurisprudencia española habla de la relación de causalidad que implica

que desde el acto inicial hasta la producción del resultado, “los distintos hechos
deben aparecer perfectamente enlazados a manera de eslabones de una cadena,
de forma que el acto anterior, condicione al posterior hasta que llegue o se
produzca el resultado final (STS de 10 de abril de 1987) y “en la condición
necesaria y suficiente para producir el efecto”54.

La doctrina ha elaborado una serie de teorías para explicar el nexo de

causalidad:

2.1.5.1.- La causa como condición sine qua nom y la teoría de la

equivalencia de las condiciones.
53
Sobre esto es muy ilustrativo el ejemplo que nos da el jurista español Yzquierdo Tolsada,
“Leo en el Diario ABC: „Un perro cae al vacío y provoca varias muertes consecutivas. Una cadena
de sucesos trágicos se sucedió en el barrio bonaerense de Caballito a partir del momento en que
un perro cayó accidentalmente desde un decimotercer piso. „Cachi‟ que así se llamaba el animal,
fue a golpear en la cabeza de Marta Fortunata, de setenta y cinco años de edad, que caminaba
despreocupada por el lugar. Como consecuencia del impacto, la anciana murió de forma
instantánea. Seguidamente, una rueda de curiosos se comenzó a formar en torno al cadáver. El
corro desbordó pronto la acera y comenzó a ganar parte en la calzada, donde el tráfico se
desarrollaba a gran velocidad. En ese momento, un autobús alcanzó de lleno a Edith Solá de
cuarenta y seis años, quien murió en lugar después de haber sido arrastrada varios metros por el
vehículo. Cuando el estupor de los presentes ante este nuevo y trágico suceso no había
desaparecido, frente al escenario de los hechos, un hombre que no fue identificado sufrió un
ataque cardíaco y murió minutos después, en el interior de la ambulancia que lo trasladaba a un
hospital”. M. Yzquierdo Tolsada, op. cit., nota 3, p. 187.
54
J. PERÁN ORTEGA, La responsabilidad civil…, op. cit., nota 10, p. 49.

172
 Esta doctrina fue forjada especialmente para el Derecho penal por, VON BURI
en 1855 y parece haber recibido la influencia de las ideas relativas a los métodos
científicos, especialmente de JOBS y de S. MILL. Es científica porque rompe con
cualquier connotación teológica o metafísica y establece un examen de los
fenómenos en sí mismos considerados. Cuando un resultado aparece tras un
conjunto de condiciones, el método experimental exige suprimir mental o
empíricamente cada una de ellas. En este sentido, es causa toda condición que ha
contribuido al resultado, de forma que éste no se hubiera producido sin la
condición no se hubiera dado (condicio sine que nom), es decir aquél de los
elementos o de las condiciones, que si hubiera faltado el resultado dañoso no se
hubiera producido.

Si se quita la causa, desaparece la consecuencia ( sublata causa tollitur

efectus). La causa, por tanto, radica en todas y cada una de las condiciones, ya
que sin el concurso de todas el resultado dañoso no se hubiera producido 55.

Como explicaba COSSÍO, VON BURI entendía, que la suma de todas las fuerzas
que tienen alguna eficacia para el nacimiento del fenómeno, debe ser considerada
como causa del mismo, porque entre las condiciones de un resultado, no se puede
establecer ninguna diferencia esencial. De lo anterior se sigue que todas las
condiciones sine quibus non son equivalentes y todas tienen el mismo valor. Basta
que un acto o una omisión humana sea condición sine qua non de un resultado
para que deba entenderse como causa del mismo56.

Sólo hay que diferenciar entre condición sine qua non y las demás, es decir,
aquellas que si son mentalmente suprimidas, el resultado sigue produciéndose.
Causa es, de esta manera, toda condición sin la cual el efecto no se había

55
L. DÍEZ-PICAZO, Derecho de…, op. cit., nota 19, p. 334.
56
Ídem, p. 334.

173
producido. Y, tratándose de omisiones, la omisión es condición sine qua non
cuando producido el hecho positivo omitido, el daño no se hubiera producido. No
lo es, en cambio, cuando no obstante la producción del hecho omitido, el daño
hubiera seguido siendo el mismo57.

Esta teoría de la equivalencia proporciona un concepto basado en el molde

de las ciencias naturales, y por eso es muy afín a la vieja escuela positivista, pero
que no tiene en cuenta las finalidades específicas del Derecho en general y de la
teoría de la responsabilidad civil en particular, por lo tanto no es de extrañar que
pueda conducir a resultados prácticos cuestionables, en este sentido, Le Tourneau,
citado por Diez–Picazo, “da cuenta de una sentencia de la Corte de Apelaciones
de París, de 7 de julio de 1989, en que la víctima de un accidente de circulación
recibió una transfusión de sangre contaminada por el virus VIH o sida. Es cierto
que, desde el punto de vista de la equivalencia de las condiciones, el accidente de
circulación es causa o condición sine qua non de la enfermedad adquirida, pero el
asunto consiste en saber si tenemos que ampliar o limitar las cuestiones relativas
a la causalidad” 58.

Se le critica a esta teoría que obliga a una elección entre las distintas
causas, para descartar aquellas que jurídicamente carecen de relevancia. De ahí
que considerar a cada condición como causante de un resultado conduciría en
Derecho civil a una responsabilidad sin límites, ya que la culpa en particular sólo se
refiere al supuesto de hecho objetivo de la infracción y no a sus consecuencias.
También peca por exceso y por defecto, ya que no comprende dentro del nexo de
causalidad ciertos daños que sería injusto no poner a cargo del autor de un hecho,
como ocurre en la hipótesis que ha sido denominada causalidad acumulativa o

57
Ídem, p. 334.
58
P. Le Tourneau, Droi de la responsabilité civile, Dalloz, Paris, nú. 823. Citado por L.
Díez-Picazo, Derecho de daños, 2ª edic., Civitas, Madrid, 2000, p. 335.

174
alternativa o en los daños causados por miembros indeterminados de un grupo,
por ejemplo el miembro indeterminado de un grupo que efectúa disparos o lanza
cócteles molotov, sin que de ninguno de ellos, aisladamente considerados, se
pueda decir que sin él no hubiera ocurrido el dañado sufrido por la víctima, no es
causante del daño en el sentido de condición sine qua non y entonces no debería
ser considerado responsable59; o se llega al absurdo de imputar al que fabrica una
escopeta el accidente de caza que con la misma se ocasiona 60.

2.1.5.2.- Teoría de la causa próxima.

La doctrina clásica, que se fundamenta en el Derecho romano, exige que el

hecho origen de la responsabilidad haya sido causa directa e inmediata del daño,
con ello se separa la causa próxima de la causa remota. Esta es una solución
generalmente admitida por la doctrina y conforme con la lógica. Cuando en el
curso causal interviene un hecho extraño, es este último y no el originario hecho el
causante del daño y no puede afirmarse, por tanto, que sea el primero el que lo ha
producido.

2.1.5.4.- Teoría de la causa eficiente.

Que solo otorga rango de causa a la que tiene fuerza suficiente para
desencadenar el evento dañoso61.

2.1.5.5.- Teoría de la causalidad adecuada.

La probabilidad entendida como frecuencia de la relación entre dos clases

de eventos, es un dato a tener en cuenta a la hora de establecer relaciones
causales. Hay leyes naturales que establecen una relación de necesaria secuencia

59
Ibídem, p. 335.
60
J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de…, op. cit., nota 8, p.81.
61
J. L. Concepción Rodríguez, Derecho de…, op. cit., nota 65, p. 81.

175
entre dos tipos de eventos, pero otras se limitan a establecer una relación de
frecuencia estadística.

Como dice GEIGEL, “contradice a la sensibilidad jurídica hacer responsable al

agente sencillamente por todas las causas que precedieron al resultado, sino que
al Derecho le interesa deslindar aquellas causas que originan responsabilidad de
las que quedan fuera de ésta. Como en este punto las leyes nada establecen, la
tarea de delimitación se atribuye y a la doctrina y a la jurisprudencia. Para la
doctrina de la adecuación la cuestión a resolver consiste en determinar si la
concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los
acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de éste posible cálculo. Sólo en
el primer caso el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es
adecuado a ésta, está en relación causal con ella y ha fundamentado el deber de
indemnizar”62.

El pensamiento fundamental de la teoría de la causalidad adecuada es, de

este modo, que para imponer a alguien la obligación de reparar del daño sufrido
por otro, no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua
non del daño, sino que es necesario además que, en virtud de los referidos juicios
de probabilidad resulte una causa adecuada para ello. Este cálculo de
probabilidades se usa en función de la percepción de la diligencia de un hombre
normal.

Para establecer científicamente un juicio de probabilidad, hay que elaborar

una descripción del primero de los eventos y poder así establecer su probable
relación con el resultado dañoso. Es claro que esta descripción puede ser más o
menos completa y es claro, asimismo, que modificando la descripción se modifica

62
Reinhart y Robert Geigel, Der haftpflichtprozess mit einschluss des materiellen
haftpflichtrechts, 1967, p. 2. Citado por J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad…”., op. cit., nota 98, p.
p. 192.

176
también la relación de frecuencia. Si en la descripción se acumulan elementos
descriptivos, la relación de frecuencia disminuye y si se acortan, aquella puede
aumentar. Como señala TRIMARCHI, citado por DÍEZ-PICAZO, el juicio de probabilidad
sobre la relación entre un cierto tipo de hecho dañoso y la muerte de una persona,
se realizará de modo diverso si en la descripción del supuesto se introduce el dato
de que se trata de una persona hemofílica o si no se introduce esa característica.
No es difícil comprender las dificultades con que de este modo tropezó la teoría.
Había que decidir si el juicio de probabilidad ha de fundarse sobre todas las
circunstancias del caso concreto, aunque éstas solo resultaran conocidas a
posteriori y no hubieran sido conocidas ni cognoscibles por el sujeto que actuó o si
sólo debe fundarse el juicio de probabilidad sobre las circunstancias del caso
concreto existentes en el momento de la acción y conocidas por el actor. También
es obvio, por otra parte, que la solución es diversa si el juicio de probabilidad se
pone a cargo de la misma persona que había actuado o si se pone a cargo de una
tercer persona. Para tratar de resolver estas cuestiones, Traeger propuso que el
juicio de probabilidad se fundase sobre hechos conocidos y cognoscibles ex ante y,
por otra parte, para separar lo más claramente posible la adecuación de los
criterios de la culpa y de la previsibilidad objetiva, que tuviese en cuenta no sólo
aquellos datos o elementos de hecho conocidos por el sujeto causante del daño,
sino las circunstancias que resultaran cognoscibles para un ideal observador
experimentado63.

A la tesis de la causalidad a pesar de representar un notable avance con

respecto de las teorías anteriores, no obstante, se le objeta que el juicio de
probabilidad o de adecuación remitidos a los conocimientos ex ante del supuesto
observador experimentado, más parece al juego de omnisciente, que cierra uno de
sus ojos para no llegar a prever todo lo que ocurrirá. También se le cuestiona, que
en todo caso subsiste el problema, antes señalado, de los criterios base con los
cuales se debe formar la descripción del supuesto de hecho, para después
63
L. DÍEZ-PICAZO, Derecho de…, op. cit., nota 19, p. 339.

177
formular el juicio de probabilidad de resultado, pues el juicio se modifica
ostensiblemente, y su implícita referencia al concepto de probabilidad, según se
sumen o se resten características o elementos caracterizables al supuesto de
hecho64.

2.1.5.6.- Interrupción del nexo causal.

Son varios los preceptos de nuestro Código civil que eximen de

responsabilidad al deudor cuando sobreviene caso fortuito 65 o se da una fuerza
mayor. Frente a la importancia de estas figuras jurídicas, sorprende que en
ninguna parte del Código civil se brinde una definición de los mismos; solamente
se hace una alusión indirecta a ellos, en el ya citado art. 1864 C:

Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, el deudor no será

responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de
cumplimiento de la obligación, cuando éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor,
a no ser que el deudor hubiere tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito o
fuerza mayor, o éste hubiere ocurrido por su culpa, o hubiere ya sido aquel constituido
en mora, que no fuere motivada por sucesos que no hubieran podido preverse o que
previstos fueren inevitables”.

De lo anterior se infiere que la imposibilidad de prever o la inevitabilidad de

lo previsto, configuran dos supuestos legales que exoneran de responsabilidad
civil al deudor, salvo que la ley o el acuerdo de las partes exprese lo contrario 66.
Más sin embargo, aún persiste la interrogante de ¿qué se entiende por caso
fortuito y fuera mayor?

64
Ibídem, p. 340.
65
Art. 1847.3 C: “Si el obligado se constituye en mora, o se halla comprometido a entregar
una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que
se realice la entrega”.
66
L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema de Derecho civil, vol. II: “El contrato…”, op. cit., nota
7, p. 201.

178
 La doctrina ha suplido el silencio de la ley y ha proporcionado varios
conceptos, pero antes de entrar a definirlos hay que destacar que su
diferenciación es de orden doctrinal, pues desde el punto de vista práctico ambos
tienen la misma consecuencia que es exonerar de responsabilidad civil al
deudor67. Entre las conceptualizaciones brindadas, la doctrina antigua distingue
entre ellos, que el caso fortuito es producto de fuerzas naturales (un terremoto, un
huracán o maremoto) y la fuerza mayor surge por la intervención humana de un
tercero (una guerra, una huelga). Otro criterio de distinción se funda en que
mientras el caso fortuito es imprevisible, la fuerza mayor es previsible pero
inevitable. Finalmente, otra teoría distintiva sitúa al primero (caso fortuito) dentro
de la órbita de la obligación, de la empresa o del contenido negocial, el segundo
(la fuerza mayor) se origina fuera, con violencia insuperable, por ejemplo, el
agricultor que habiendo dado en prenda agraria e industrial sus tractores y su
cosecha para asegurar el cumplimiento de una deuda pecuniaria, no puede honrar
su obligación porque sus tractores se dañaron (caso fortuito dentro del contenido
de la obligación), en cambio sería fuerza mayor las inundaciones, las huelgas o la
guerra, que son acontecimientos que surgen fuera de la empresa o lugar de
trabajo o al margen del contenido de la relación obligacional.

2.2.- La responsabilidad objetiva.

67
Probablemente por esta razón nuestros legisladores emplean el caso fortuito y fuerza
mayor conjuntamente en varias artículos, como, entre otros, el art. 3462 C: “El depositario no es
responsable del caso fortuito y de la fuerza mayor, sino se ha obligado a uno u otro expresamente,
o si sobreviniere estando la cosa en su poder, por haber sido moroso en restituirla”. Art. 1901.
“Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:.. Inciso 3º C: “Cuando por actos propios
hubieren disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito o
fuerza mayor desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e
igualmente seguras”. Art. 535 del Código de comercio: “El seguro es un contrato por el cual una
persona se obliga, mediante una prima, a indemnizar a otra persona de las pérdidas o daños que
sufra por consecuencia de ciertos acontecimientos fortuitos o de fuerza mayor, o a pagar una suma
según la duración o los acontecimientos de la vida de una o muchas personas”. En este mismo
sentido, de identificar ambos términos, la jurisprudencia española considera que ambas
expresiones son intercambiables (STS de 19 de enero de 1972 y de 8 de julio de 1988). Citadas
por . L. Lacruz Berdejo y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de...”, op. cit, nota 2 p.
175.

179
 2.2.1. Crisis de la teoría clásica de la culpa.

Hasta ahora hemos visto la doctrina tradicional de la responsabilidad civil

basada en la culpa y que tiene una clara expresión en el adagio: “No hay
responsabilidad sin culpa”. La evolución posterior que viene experimentado la
responsabilidad civil ha variado este panorama y a finales del siglo XIX se
constata que esta teoría tradicional es inapropiada para las necesidades de la
época.

Ciertamente, el sistema codificado fue hecho para una sociedad de

producción agropecuaria y artesanal, en donde los daños eran escasos y no
presentaban dificultades a la hora de atribuir la respectiva responsabilidad al autor
del daño. Por eso bastaron escuetos artículos que reglamentaron la materia. Sin
embargo, con el desarrollo de la revolución industrial, con la utilización de nuevas
formas de energía (vapor, electricidad), con la producción en cadena y la dificultad
de control de esa producción y con el consecuente aumento de los accidentes,
entra en crisis el sistema de responsabilidad basado en la culpa al existir un cada
vez más numeroso grupo de víctimas que no encuentran satisfacción en la
reparación del daño sufrido, debido a la dificultad o incluso imposibilidad de
demostrar la culpa del autor del daño. En efecto, el legislador, en una época en
que los problemas de la responsabilidad no poseían la trascendencia que hoy
tienen, se limitó a dictar unos pocos artículos señalando ciertas aristas del estatuto
de la responsabilidad. La evolución posterior desbordó esta reglamentación
somera y esporádica, y las nuevas circunstancias de hecho y los conceptos que
de ella surgieron, no pudieron con facilidad ser referidos a los textos legales. Y
como estos textos permanecieron en su esencia incambiados, comenzó la penuria
de los juristas para superar, cosa que no siempre se logró, la disonancia entre la
realidad y su reglamentación. Con el objeto de solucionar esta disyuntiva, la
doctrina y la jurisprudencia crean un sistema de presunción de culpa, se
confecciona la doctrina del riesgo, se extrema el concepto de culpa, basta la más
leve negligencia para atribuir la responsabilidad, se invierte la carga de la prueba,

180
que pasa de la víctima al demandado, teniendo éste último que demostrar que
actuó con toda la diligencia del caso o que el daño se produjo por caso fortuito o
por culpa de la víctima, se crea también un sistema de leyes paralelo al Código,
fenómeno que Díez-Picazo califica como descodificación del Derecho de daños
que se caracteriza por la objetivación de la culpa en determinadas áreas.

2.2.2. La responsabilidad objetiva y la doctrina del riesgo.

Dentro de este contexto, bajo ciertas circunstancias incluso no es necesario

probar la culpa del autor del daño para establecer la responsabilidad civil, o sea, la
obligación de reparar el daño. Este es el postulado que recoge la doctrina de
riesgo que establece que quien crea un riesgo a la sociedad para su propio
beneficio (como por ejemplo el transportista que pone en circulación un medio de
locomoción, el empresario que realiza una actividad industrial), debe reparar el
daño causado, aunque éste acontezca sin su culpa, de acuerdo a viejo aforismo
romano que dice, “Es justo que el que participó en el lucro participe también en el
daño” (“Aequum est ut cuius participavit lucrum participet et damnum”)68. Pero esta
doctrina del riesgo o de la responsabilidad objetiva solo se aplica de manera
excepcional en determinadas áreas que la doctrina se encarga de señalar:
navegación aérea, accidentes de circulación, accidentes laborales, en el Derecho
de los consumidores, en la responsabilidad civil por productos defectuosos, en los
daños causados por animales, en el ejercicio de la caza, etc. En nuestro país,
según el magistrado Escobar Fornos, la responsabilidad objetiva se aplica la en la
navegación aérea69. Sin embargo, por analogía perfectamente puede aplicarse

68
Son numerosas máximas romanas que se refieren a este tema, entre la cuales
destacamos: “El que se aprovecha de las ventajas debe soportar las desventajas o cargas”
(“Commoda ferens, incommoda et onera sustinere debet”); “el que siente la carga debe sentir la
ventaja, y la contrario” (“Qui sentit onus, sentire debet commodum, et e contra”); “por derecho
natural, a quien corresponde el provecho debe corresponder el daño” (iure naturali ad quem
spectat rei commodum spectare debet et damnum”), etc.
69
I. Escobar Fornos, Derecho de…, op. cit., nota 146, p. 247. En efecto, la Ley 595, “Ley
General de aeronáutica civil” aprobada en agosto del 2006” establece un sistema de
responsabilidad objetiva que hace caso omiso de la negligencia o dolo en los daños ocasionados;
así el art. 186 de la referida normativa estipula: Arto. 186. Obligación de indemnizar. El
transportista, será responsable de los daños y perjuicios causados durante el transporte: 1. Por
muerte, lesiones o cualquier otro daño sufrido por el pasajero. 2. Por destrucción total o parcial,

181
este tipo de responsabilidad a las áreas antes mencionadas de conformidad con el
art. art. 25 del CPC70.

2.3.- El problema de la conjunción de responsabilidades.

Debido a las evidentes analogías entre ambas figuras (responsabilidad civil

contractual y extracontractual), existen supuestos en los que no resulta tan fácil
determinar la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad,
pues ambas se envuelven y superponen, causando así en muchas ocasiones la
dificultad de saber qué acción se debe ejercitar, lo que sucede, esencialmente,
cuando no se conoce con precisión si el daño tiene su origen en una relación
contractual o no. El jurista Perán Ortega nos cita el ejemplo de una persona
enferma sometida a una intervención quirúrgica en su pierna que resulta
satisfactoria, pero con posterioridad sufre un proceso gangrenoso a causa de una
infección bacteriana originada estando hospitalizada por falta de asepsia. Dicho
daño, dice Perán Ortega, puede entenderse causado por un incumplimiento
contractual, el de prestación de servicios médicos, pero también no deja de
participar de naturaleza extracontractual, pues por la asepsia de las instalaciones
y el daño con origen en la misma desborda el estricto marco del contrato médico
o no termina de encajar en él71. Nos preguntamos si la víctima puede en estas
circunstancias elegir entre una y otra acción o acumularlas, yuxtaponiendo
ambas, esto a su vez nos plantea otra interrogante acerca de si se está
ejerciendo dos acciones diferenciadas o si, por el contrario, está haciendo uso de

pérdida o retraso de las mercaderías o de los equipajes facturados o de mano. El término lesión, a
los efectos del presente Capítulo, comprende tanto las lesiones corporales, orgánicas o
funcionales, como las que afectan las facultades mentales. La obligación a que alude el párrafo
primero incluye también la de indemnizar por daños debidos a casos fortuitos o fuerza
mayor…”.
70
El juez como interpretador de la ley debe adecuarla a los nuevos condicionamientos; en
este sentido expresa Radbruch “El intérprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron
sus creadores y la ley puede ser mucho más inteligente que su autor –es más, tiene que ser más
inteligente que su autor–”. G. Radbruch, Filosofía del Derecho, 3ª edic., s.t., Editorial Revista de
Derecho privado, Madrid, 1952, p. 148 .
71
J. Perán Ortega, La responsabilidad..., op. cit., nota 64, p. 63.

182
una sola, la genérica acción de resarcimiento. De la misma manera, en el caso de
ejercer una sola acción ya sea contractual o extracontractual, es posible
proyectarse si puede ejercitar la otra tras la finalización del primer litigio, en caso
de haber tenido un resultado desfavorable o si la puede, incluso, variar en el
curso del primer procedimiento. Las dudas adquieren mayor dimensión cuando
consideramos el caso en que el juez de oficio se pronuncie a favor de la acción
no emprendida, es decir, que el demandado interponga una acción de
responsabilidad civil contractual y el juez determine que procede la indemnización
por vía extracontractual o viceversa. Se discute si en este supuesto se corre el
riesgo de incurrir en incongruencia al dictar su fallo por mencionar en el mismo
algo diferente a lo pedido en el escrito de la demanda 72.

Para poder determinar si el ordenamiento jurídico ofrece al perjudicado dos

acciones distintas, la derivada del contrato y la extracontractual, o si se trata de
una sola acción sometida a dos distintos tipos de normativa, es decir, si nos
hallamos ante un concurso de acciones o, por el contrario, estamos ante un
conflicto de normas y analizar así, si existe o no un paralelismo entre la acción
procedente de un contrato y la que se ejercita derivada del hecho ilícito, para de
este modo concluir si el juzgador puede en virtud de los principios iura novit curia
(el juez conoce el derecho) y aplicar la norma que estime conveniente, sin que
ello implique un cambio en la acción emprendida.

Evidentemente, este es un problema que se sustrae del ámbito sustantivo

pues su naturaleza es procesal. En este sentido, nuestro punto de partida debe
iniciar con los elementos definidores de toda acción. Los procesalistas son
unánimes en considerar que la acción se califica por la pretensión que se ejercitó
o petitum, por la causa petendi y por los sujetos. Indiscutidos en cuanto a su
conceptuación los sujetos (perjudicado y autor del daño) y el petitum (la
reparación que solicita la víctima del daño), los especialistas en Derecho procesal

72
J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de…, op. cit., nota 8, p. 36.

183
parecen enfrentarse en dos puntos de vistas con respecto al tercero de los
elementos, la causa petendi, residiendo sus divergencias en lo que ha venido a
denominarse teoría de la individualización y teoría de la sustanciación. Para la
primera, la causa a pedir está formada por el elemento fáctico, esto es, el
conjunto de hechos en que se funda la acción y por el elemento normativo, o sea,
el precepto legal en que se puede fundamentar 73, pues la posible concurrencia de
normas materiales exige para que el debate procesal se centre, establecer una
norma como título sobre el que el derecho se funda; si se está por ejemplo, nos
dice DÍEZ-PICAZO, discutiendo la adquisición de derecho real no es lo mismo una
demanda en que se sostenga la concurrencia de título y modo que otra en que se
pretenda la adquisición por usucapión. De un modo parecido, si lo que se discute
es la extinción de una obligación, no es lo mismo sostener que la obligación se ha
extinguido por pago, que pretender una extinción por condonación74. En cambio,
los partidarios de la teoría de la sustanciación sostienen que sólo los hechos sobre
los que la pretensión se fundan constituyen causa petendi, opinan que no hay
mutatio libelli si, permaneciendo idénticos los hechos se varía la apoyadura en
que se fundamentan, remitiendo a la apreciación del juez el revestimiento jurídico
de los hechos que le son presentados sobre la base de los mencionados aforismos
da mihi factum et dabo tibi ius (dame los hechos y te daré el derecho) o iura novit
curia (el tribunal conoce el derecho), existiendo, consecuentemente,
litispendencia y cosa juzgada, si en un proceso ulterior se ejercita la misma acción
sobre los mismos hechos aunque se varíe la fundamentación jurídica 75. Esto es
especialmente claro en los ordenamientos jurídicos que admiten la iniciación de
un proceso sin establecer fundamentos jurídicos y, en el sistema español, en
aquellos casos en que el acto de iniciación del proceso no los requiere como
ocurre en las llamadas papeletas de demanda. Los fundamentos jurídicos pueden
ser extraordinariamente sucintos sin que ello constituya una irregularidad

73
Ibídem, pp. 36-37.
74
L. DÍEZ PICAZO, op. cit., nota 19, pp. 260-261.
75
J. L. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, Derecho de…, op. cit., nota 8, p.37.

184
procesal. Por el contrario, en el sistema nicaragüense predomina la teoría de la
individualización, puesto que en los requisitos de la demanda se exige además de
los hechos en que se funda la demanda (art. 420.5 CPC), la ley en que se funda
(Art. 420.6 CPC).

2.3.1.- Teoría del concurso de normas: la yuxtaposición de

responsabilidades y la denominada unidad de la culpa.

A mediados de los años ochenta se fue condensando una nueva teoría.

Según esta tesis, el demandante no ha de encasillar la demanda, si no limitarse a
exponer los hechos en que se basa la pretensión resarcitoria. De esta manera, el
actor no es quien ha de calificar los hechos, y aunque lo haga, su elección no
vincula al juez, que puede actuar con absoluta libertad en virtud de los máximas
romanas da mihi factum et dabo tibi ius (dame los hechos y te daré el derecho) o
iura novit curia (el juez conoce el derecho), de modo que si la reclamación no en
caja en el campo pretendido por el actor, podrá intercambiar los argumentos y
darle acomodo en la otra esfera sin que ello origine un vicio de incongruencia.

Según esta doctrina, cuando un mismo hecho dañoso implique

simultáneamente responsabilidad civil contractual y aquiliana, perfectamente se
pueden combinar ambos sistemas. En este sentido el Tribunal Supremo español
ha declarado,

“Que cuando un hecho dañoso sea violación de una obligación contractual y, al

mismo tiempo, del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de las
responsabilidades contractual y extracontractual, que da lugar a acciones que puedan
ejercitarse alternativamente o subsidiariamente u optando por una o por otra e incluso
proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso
de ambas responsabilidades que más se acomoden a aquéllos, todo a favor de la
víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible
(sentencias del Tribunal Supremo español de 6/10/92, 15/2/93, 27/10/94 y 28/6/97).

185
 A estas mismas conclusiones llega la sentencia de 18 de febrero de 1997,
sala 1.ª, ponente Sr. ALMAGRO NOSETE, basada en los criterios de economía
procesal y para evitar una supuesta escisión de la causa de pedir, ya que el
hecho del que dimana la acción es el mismo y si se permitiera, por entender
distintas las acciones, su enjuiciamiento ulterior, se posibilitaría una visión
desajustada y posiblemente contradictoria del mismo. La sentencia en mención,
dictada en un supuesto de responsabilidad médica derivada de la muerte de un
hombre que fue contagiado en el Hospital de Bellvitge de Barcelona, del virus VIH
y de una hepatitis viral aguda, en el curso de las complicaciones que se
presentaron en el postoperatorio de una artroscopia que le fue practicada en la
rodilla derecha, se inclina por la tesis de la existencia de

“Un concurso de normas coincidente en una misma pretensión, fijada en lo

sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el petitum
indemnizatorio” y reafirma que “la causa petendi se define por el relato de hechos y no
por la fundamentación jurídica que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la
calificación de la relación jurídica controvertida ni en las normas de aplicación, de manera
que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie
el punto de vista jurídico”.

2.4.- Responsabilidad civil por el hecho ajeno.

En la vertiente civil existe la responsabilidad civil por hecho ajeno, pues a

diferencia de la responsabilidad delictiva en donde la ley penal tiene la finalidad
de sancionar o castigar al infractor y proteger a la sociedad; de manera que la
pena no trasciende de la persona responsable del ilícito criminal; de ahí se
entiende que no existe responsabilidad penal por culpa ajena y así se deduce el
carácter personalísimo de la sanción penal que se impone al sujeto activo; en
cambio, en el área civil se puede ser responsable por el hecho ajeno, por
ejemplo, el cometido por un tercero.

186
 Nuestro código civil recoge varios supuestos de esta clase de
responsabilidad; así, se señala la responsabilidad de los padres o de los tutores
por el daño causado por sus hijos o pupilos 76; los directores de los colegios y los
artesanos son responsables por los menoscabos causados por sus discípulos
menores de quince años mientras están bajo su cuidado 77; lo dueños o los que se
aprovechen del uso de animales responden por los perjuicios causados por
éstos78; el propietario de una cosa es responsable por los daños que esta
ocasione79; los empleadores responden por el daño causados por sus
dependientes, como es el caso de que los dueños de los hoteles y casas de
hospedaje son responsables por los perjuicios ocasionados por sus agentes y
empleados sobre los bienes de sus clientes 80; si el daño ocasionada por el
trabajador en el ejercicio de sus funciones constituye un delito, de forma más
amplia se establece la responsabilidad civil solidaria del empleador en el Código
penal art. 12581; otro tanto de lo mismo podríamos decir en el caso de transportes

76
2511 C: “Los padres son responsables del daño causado por sus hijos menores de
quince años que habiten en su misma casa. En defecto de los padres, son responsables los
guardadores o encargados del menor”.
77
Art. 2512 C: “Los jefes de colegios o escuelas y artesanos son responsables de los
daños causados por sus discípulos menores de quince años, mientras estén bajo su cuidado.
También son responsables los amos por los daños que causen sus criados menores de quince
años. Cesará la responsabilidad de las personas dichas, si prueban que no habrían podido impedir
el hecho de que se origina su responsabilidad, ni aún con el cuidado y vigilancia común u
ordinaria”.
78
Art. 2513 C: “El dueño de un animal o el que lo utilice, durante el tiempo que lo haga,
está obligado por daño que el mismo cause, tanto si se encuentra en su poder como si se hubiere
perdido o huido; salvo que la pérdida o huida no pueda imputarse a culpa del dueño o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal. Si el animal que hubiere causado el
daño fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste y no del dueño del animal. Cesa
también la responsabilidad del dueño, en el caso de que el daño causado por el animal hubiere
ocurrido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiere sufrido”.
Art. 1644 C: “Los dueños de los predios están obligados a cuidar de que no se deterioren la
pared, zanja, acequia o seto medianeros; y si por el hecho de alguno de sus dependientes o animales
se deterioran, deben reponerlos, pagando los daños y perjuicios que se hubieren causado”.
79
Art. 2514 C:”El propietario de un edificio está obligado por los daños ocasionados por la
ruina del mismo, cuando esto hubiere ocurrido por falta de reparos o por vicios en la construcción”.
80
Art. 2518 C: “Los dueños de los hoteles, casas de hospedaje, y de los establecimientos
públicos de todo género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los
efectos de los que habitan en ellos, o cuando tales efectos desaparecieren, aunque prueben que
les haya sido imposible impedir el daño”.
81
Art. 125 Cp: Corresponsabilidad
Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean penalmente:a) Las
personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos
de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus

187
marítimos y terrestres, los capitanes de buques, patrones, responden por el daño
causado por sus subordinados (art. 2519 C) 82; el arrendatario responde por los
daños ocasionados por el subarrendatario, aun en el caso que el subarriendo
cuente con el consentimiento del arrendador (arts. 2884-2885 C)83.

Finalmente, el Estado es responsable por los daños causados por los

funcionarios públicos (art. 131. Párrafos 6 y 7 Cn).

El fundamento de esta clase de responsabilidad civil se asienta en una

doble razón, por una parte la presunción de que por parte de los responsables
había existido una culpa in vigilando o in eligendo, esto significa en negligencia en
el control del comportamiento de los hijos o dependientes (empleados) o
negligencia en la elección de esto últimos. Además de que razones prácticas
aconsejan el empleo de esta clase de responsabilidad como es la necesidad de
asegurar la indemnización a las víctimas por los daños sufridos, si se toma en
consideración la presumida insolvencia de los autores materiales de los perjuicios
(hijos, aprendices, empleados, criados, etc)84; por otra parte, este proceder se
ajusta a lo que la doctrina denomina el principio pro damnato que “impone la

dependientes o empleados, se hayan infringido dolosamente leyes, reglamentos administrativos o

disposiciones de autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que
éste no se hubiera producido sin dicha infracción;
b) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o
comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes,
representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios; y
c) Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículo automotor, nave o aeronave de
transporte de personas o mercaderías susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o
faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus empleados, dependientes o representantes o
personas autorizadas, cuando el hecho se produzca por la falta de previsión, negligencia o
imprudencia del propietario.
82
Art. 2519 C: “El art. anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de
embarcaciones, respecto del daño causado por la gente de la tripulación en los efectos
embarcados, cuando esos efectos se extravían. También es aplicable a los agentes de transportes
terrestres, respecto del daño o extravío de los efectos que recibieren para transporte”.
83
Art. 2884 C: “El arrendatario no puede subarrendar la cosa en todo o en parte sin consentimiento
del arrendador. Si lo hiciere, responderá solidariamente con el subarrendatario de los daños y
perjuicios”. Art. 2885 C: “Si el subarriendo se hiciere en virtud de autorización general concedida en
el contrato, el arrendatario será responsable al arrendador, como si él mismo continuara en el uso
o goce de la cosa”.
84
R. De Ángel Yagüez, Tratado de responsabilidad civil, 3ª edic., Civitas, Madrid, España,
1993, pp. 325-326.

188
realización de una interpretación de las normas de la responsabilidad civil de la
forma que sea más favorable al perjudicado o víctima de daño” 85.

2.5.- Responsabilidades especiales

2.6.- Modificaciones convencionales a la regla de la responsabilidad

civil.

La cuota de responsabilidad civil contenidas en la leyes puede ampliarse o

restringirse por voluntad de las partes en virtud de la autonomía de la voluntad
contenida en el ya citado art. 2437 C; así, por ejemplo, por medio de cláusula
penal puede agravarse la cuantía de la indemnización o puede asumir el deudor el
caso fortuito (art. 1864 C); también se modifican las reglas de la responsabilidad
civil cuando se acuerda un grado de diligencia mayor que el normal. Con todos
estos instrumentos se refuerza la tutela del crédito. En cambio, las normas
exoneratorias son vistas con desconfianza y una buena prueba de ello la
encontramos en el art. 1861 C que dice: “La responsabilidad procedente del dolo
es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla
efectiva, es nula”. De verdad, no se puede concebir que se renuncie a la acción
derivada de la mala intención de los contratantes, porque lo contrario significaría
dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes en franca
violación al citado art. 2438 C. Y no se olvide que dejado el cumplimiento del
convenio al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato no le obligaría
realmente, ya que su cumplimiento o no dependería de que quisiese o no el
obligado, y esto no es obligación, que implica verse constreñido a cumplir,
quiérase o no.

3.- Responsabilidad civil y responsabilidad penal.

85
M. A. Del Arco Tórrez, M. A. Del Arco Blanco, (Coordinadores) y otros: Diccionario
básico jurídico, Comares, Granada, España, 2004, p. 423.

189
Al hablar de la responsabilidad civil surge la necesidad de delimitar sus fronteras,
entre ellas están las que la separan de la responsabilidad penal. Los juristas galos
MAZEAUD-TUNC, sobre esta distinción, ponen de relieve que los daños que perturban
el orden social son de naturaleza diversa: ora afectan la colectividad, ora al
individuo y a veces alcanzan a ambos. La sociedad reacciona contra esos hechos
que amenazan el orden establecido: hiere a su autor, con el propósito de impedir
que vuelva a afectar el equilibrio social y evitar que otros sean llevados a
imitarlo86.

Es donde la responsabilidad se escinde en responsabilidad civil y

responsabilidad penal, exigiendo la acentuación de sus caracteres diferenciales.

La responsabilidad penal presupone una turbación social, determinada por

la violación de una norma penal. Sobre esta violación en función del principio nulla
poena sine lege, el legislador estipula en los Códigos penales, los actos que
considera perjudiciales a la paz social, y que, como tales, acarrean la
responsabilidad del agente. Importa, en virtud de aquel principio que el individuo,
al obrar, conserve su libertad, esto es, que practicando ciertos actos sepa cuáles
son los que violentan la normativa penal al encajar en el supuesto de hecho
descrito por ella y provocan la acción represiva del Estado. De igual manera, que
se entere cuales actos no están tipificado y por los cuales no será objeto de
represión.

Esta acción represiva no se preocupa del daño a los particulares, sino que
su foco de atención es el daño social contra el cual reacciona hiriendo y aislando a
su agente, para que sirva de escarmiento, con el propósito de regenerarle y
disuadirle tanto a él como a cualquier otro para que se abstengan en un futuro de

86
H. MAZEAUD, L. MAZEAUD y A. TUNC, Tratado teórico y práctico…, op. cit., nota 3, pp. 5-6.

190
conductas similares, notamos una función preventiva del comportamiento dañoso.
Todo esto en aras de restablecer y conservar el equilibrio social perturbado.

En una perspectiva totalmente diferente, ubicamos a la responsabilidad civil,

que se encarga ya no del perjuicio social, sino de un daño privado. La víctima no
es ya toda la sociedad, sino un particular. Por eso los fundamentos y
consecuencias entre ambas responsabilidades difieren tanto. Notamos, de esta
manera, que existen razones sustanciales que determinan el surgimiento de una
responsabilidad civil con caracteres ontológicamente diversos a la responsabilidad
penal. `

Sin embargo, es J. DOMAT quien se lleva le crédito de explicar claramente la

distinción entre la responsabilidad civil y criminal, como veremos más adelante.

3.1.- Significado de ambos tipos sistemas de responsabilidad.

Toda responsabilidad jurídica supone necesariamente la existencia de un

daño. Pero estos daños pueden ser de naturaleza distinta, unas veces afectan a la
sociedad, otras a una persona determinada; en ocasiones, afectan a ambas a la
vez. Por eso se bifurca la responsabilidad jurídica en responsabilidad penal y
responsabilidad civil.

En toda sociedad civilizada hay conductas ilícitas que son merecedoras de la

aplicación de una pena, según STS de 25 de febrero de 1963, constituye la
violación del interés social y público, que afecta a derechos objetivos, y que tiene
por características la tipicidad y la punibilidad. La sociedad reacciona contra esos
hechos que amenazan el orden establecido, sanciona a su autor, con el propósito
de impedir que vuelva a afectar el equilibrio social y evitar que otros sean llevados
a imitarlo.

191
 Efectivamente, hay otras conductas que sólo dan lugar a la obligación de
reparar a la víctima por el daño que se le ha causado, en esta órbita situamos a la
conducta constitutiva de ilícito civil. Conducta de la que se deriva un daño o
perjuicio que obliga a su reparación, pero sin trascendencia desde el punto de
vista penal. Para su apreciación se exige la concurrencia de antijuridicidad y
culpabilidad, unidas a la concreción del elemento denominado daño (STS de 25 de
febrero de 1963).

La responsabilidad civil, supone pues, no ya un perjuicio social sino un daño

privado; la víctima no es ya toda la sociedad, sino un particular. Por eso, las
consecuencias de la responsabilidad son muy diferentes en uno y otro caso. Hace
mucho tiempo que un particular no pude castigar al autor de su daño, sino que es
una atribución exclusiva del Estado. Al no poder la víctima castigar al causante de
su perjuicio, se restringe únicamente a pedir la reparación, los tribunales, al
conocer la acción, le concederán generalmente una importe en metálico, que es el
denominado daños y perjuicios.

3.2.- Criterios distintivos entre ambos regímenes.

Como dicen los juristas Mazeaud-Tunc, la diferencia entre responsabilidad

civil y responsabilidad penal es la distinción entre Derecho penal y Derecho civil87.
En el fondo la distinción entre ilícito penal y el civil está en la consideración que
los bienes amparados por el ilícito penal son predominante públicos88; Esta
distinción tiene muchos pormenores. Con el objeto de hacerla más comprensible
señalamos los siguientes criterios de distinción:

87
H. MAZEAUD, L. MAZEAUD y A. TUNC, Tratado teórico y práctico…, op. cit., nota 3, p. 8.
88
Pero como advierte el jurista DE ÁNGEL YAGÜEZ, “Se suele objetar que eso no es siempre
así, pues en ocasiones el tipo penal tutela intereses particulares, como ocurre en todos los delitos
contra la propiedad”. R. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Tratado de …, op. cit., nota 11, p. 50

192
 a) El delito es un agravio contra el interés público y, por ello, el Estado tiene
la capacidad para perseguir y sancionar al delincuente. La ley penal tiene
entonces la finalidad de sancionar o castigar al infractor y proteger a la sociedad.
De ahí que no exista responsabilidad penal por culpa ajena y así se entiende el
carácter personalísimo de la sanción penal, de la pena que se impone al sujeto
activo. En la responsabilidad civil encontramos una finalidad reparadora. Lo que se
pretende determinar es sobre qué patrimonio y en qué medida deber recaer las
consecuencias de un acto humano o de un hecho. Por eso es que la
responsabilidad civil puede surgir no sólo del de actos propios, sino también de
hechos ajenos (así por ejemplo el art. 2511 C establece que los padres o
guardadores son responsables de los daños causados por sus hijos o pupilos). No
se trata de verificar si el acto o hecho que causó daño al particular amenaza o no,
el orden social. Tampoco importa que la persona compelida a la reparación de un
perjuicio sea, o no, moralmente responsable. Aquél a quien su conciencia nada
reprocha puede ser declarado civilmente responsable. Para Colombo, sobre este
aspecto nos dice que “el delito contemplado por el Derecho público debe ser
purgado por quien lo cometió o coadyuvó a ejecutarlo, lo cual lo aleja del civil en
cuanto éste no siempre debe ser reparado por el agente directo del hecho”89.

b) El Derecho penal mantiene en todo su rigor el principio nullum crimen

sine culpa. Principio que significa que no es delito nada que no esté previamente
tipificado como tal en una norma penal. No se puede castigar a nadie con una
pena (privación de libertad, multa, etc.) si el comportamiento u obrar no está
previamente descrito como punible. En cambio, en el derecho civil, pese a que en
sus normas se intenta dar respuesta y solución a todos los conflictos y situaciones
de orden privado, cuando ello no es posible por no existir una norma expresa que
regule o prevea el supuesto de hecho concreto a solventar, se puede articular una
solución aplicando la costumbre, los principios generales del Derecho, la
jurisprudencia, la analogía, todo ello para dar solución y respuesta a un

89
L. A. COLOMBO, Culpa…, op. cit, nota 18, p. 51.

193
determinado supuesto de hecho no plenamente previsto o expresamente resuelto
en una norma jurídica al efecto90. Y en el caso específico de la responsabilidad
civil se puede recurrir, a diferencia del Derecho penal que está basado en la
rigidez del nulum crimen sine lege, al genérico y flexible principio alterum non
laedare como originario punto de referencia.

c) La culpa penal exige una voluntad realmente culpable y que el sujeto sea
imputable91. Si el Estado persigue con la pena una finalidad sancionadora,
regeneradora y de protección a la sociedad, evitando que otros sujetos se sientan
tentados a imitar al autor del hecho delictivo, es lógico que sólo declare la
responsabilidad criminal de aquél en cuya conducta concurrió un cierto grado de
reproche. En este sentido se afirma que la apreciación de la culpabilidad penal ha
de atender a un minimum ético, cuya cosa no sucede en el Derecho civil, en
donde el concepto de culpa civil ha evolucionado de tal forma que se establece la
responsabilidad civil aunque el agente haya obrado con toda la diligencia exigible
y así podemos observar en el Derecho comparado numerosas sentencias que
condenan a quienes en su conducta no tienen nada de reprobable. Con ello se
pretende evitar que se produzcan hasta los daños más involuntarios y que el
perjudicado se vea obligado a soportar las consecuencias de la adversidad, por
eso debe ser particularmente severo92. Sobre esta senda cabalga la tendencia
hacia una objetivación de la culpa, pues según este criterio, se entiende que aquél
que con su conducta daña o perjudica a otro, debe responder frente al mismo, con
independencia de que en su obrar existan o no factores que pudieran hacerlo
considerar como no culpable, en el sentido clásico, o no reprochable. Se
prescinde, entonces, de toda valoración subjetiva, esto es, se hace abstracción del
factor psicológico de culpabilidad, pues se considera que determinadas
actividades de la vida y de la sociedad actuales, por el sólo hecho de realizarse ya
llevan implícito un riesgo del que se puede derivar una consecuencia dañosa para

90
J. PERÁN ORTEGA, La responsabilidad civil…, op. cit., nota 10, p. 30.
91
Ídem, p. 30
92
M. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad…, op. cit., nota 6, p. 28.

194
terceros; riesgos que en caso de materializarse en un resultado, deberá repararse,
sin entrar a considerar o valorar la existencia o no del factor de culpabilidad en la
conducta del causante del resultado, y así determinar la obligación de su
reparación (STS de 17 de julio de 1996). En este sentido, cuando el art. 186 Ley
595, “Ley General de aeronáutica civil” aprobada en agosto del 2006” establece un
sistema de responsabilidad objetiva, cuando como hemos visto, establece el deber
de indemnizar los daños y perjuicios aunque fueren ocasionado por caso fortuito o
fuerza mayor.

d) Haya o no daño, la infracción penal descansa en una conducta humana:

basta para que el acto sea imputable, una voluntad realmente culpable, que
aunque, haya de tener una manifestación en el mundo exterior, no hace falta que
haya traído consigo daños resarcibles. Se trata de comportamientos que son en sí
mismos reprochables, con independencia de que se haya o no producido un daño,
pues se castigan incluso actuaciones y conductas que no llegan a consumarse: la
tentativa, la complicidad, la cooperación, la tenencia, etc. Poco importa en cambio
al Derecho de la responsabilidad civil si el daño ha sido causado con ocasión de
un delito o no: es el propio daño lo que pone en marcha siempre que lo desee la
víctima, el mecanismo reparador, y si no hay responsabilidad civil, será en razón
de la ausencia de perjuicio y no de la ausencia de culpa 93; por ejemplo, en el
Derecho penal se sancionan, entre otras, conductas como la amenaza (art. 184
Cp), Portación o tenencia ilegal de armas de fuego o municiones (art. 401 Cp); la
tentativa de delito (art. 27 Cp), a pesar de que en todos estos tipos delictivos en
principio no se produce ninguna categoría de daños.

93
Idem, p. 28. Al respecto nos dicen los MAZEAUD-TUNC, “para que exista responsabilidad
penal, hace falta al menos que se exteriorice el pensamiento, que haya habido lo que se denomina
un principio de ejecución. Pero no es necesario, en modo alguno, al menos como regla general, que
la ejecución iniciada se termine; aun cuando el agente no pueda cumplir el acto que desea, es
penalmente responsable del mismo. En tal caso, hay desde luego un perjuicio para la sociedad,
porque, desde el instante en que la infracción entre en la fase de ejecución, amenaza el orden
social; pero no hay en ello perjuicio en el sentido en que se toma aquí. Ningún particular resulta
lesionado: no hay daño privado”. H. MAZEAUD, L. MAZEAUD y A. TUNC, Tratado teórico y práctico…,
op. cit., nota 3, p. 294.
195
 e) En el ámbito civil se da la denominada compensación de culpas, es decir
cuando el perjudicado ha intervenido de alguna manera en la causación su propio
daño, el juez puede modular la responsabilidad a la que tenga que hacer frente el
responsable principal del hecho dañoso. En el ámbito penal no opera esta figura
jurídica, pues se castiga la acción antisocial del sujeto, con independencia del
resultado. Es decir, no se atenúa la responsabilidad penal por la mayor o menor
intervención que en el resultado haya podido tener la víctima. La conducta del
perjudicado, que colabora a la causación del daño o que agrava el ya producido, o
en su caso la culpa exclusiva de la víctima, son constituciones cotidianas del
Derecho de la responsabilidad civil (ver art. 119 Cp) 94. Sin embargo, la
jurisprudencia de todos los países, con la salvedad de los anglosajones, entiende
que estas circunstancias modificativas o interruptivas del nexo causal no pueden
ser aplicadas en el campo penal: una cosa es que sea tenido en cuenta el
comportamiento del perjudicado de cara a mitigar las consecuencias patrimoniales
del hecho, y otra muy distinta el que la conducta constitutiva de delito deje de serlo
porque el sujeto pasivo haya “participado” también en la producción del desenlace.
Ello podrá servir para reducir la hipotética indemnización (a la busca de que el que
deba de responder lo haga sólo por el daño que él ha causado), y acaso para
integrar una culpa penal autónoma; pero la responsabilidad penal de un individuo
no tiene por qué ser compensada con la de otro.

f) La menor gravedad de la culpa civil respecto de la penal es otro criterio

distintivo, pues esta culpa civil corresponde con la denominada culpa levísima, es
decir, aquella pequeña falta de diligencia, que no tiene entidad suficiente para
llegar a tener relevancia social o pública. Por su parte, la culpa penal supone en el
peor de los casos un obrar o conducta intencionada o maliciosa, lo que se
denomina dolo. Un obrar imprudente o negligente que evidencie desprecio por las
normas de convivencia social, esto es, culpa grave; o cuando menos una actividad
descuidada con vulneración, aunque mínima, de habituales precauciones o

94
Art. 119 Cp: “Moderación. Si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la
producción del daño o perjuicio sufrido, los jueces o tribunales podrán moderar el importe de su
reparación o indemnización”.

196
prevenciones – culpa leve-. La imposición de una pena exige una perversidad más
grande que la mera condena civil. Es en la reacción pública, en la dimensión del
sentimiento de reprobación, donde se halla el índice de la culpa penal.

g) Existen diferentes métodos de apreciación de la culpa. En la

comprobación de la culpa, el Derecho penal tiene en cuenta las inclinaciones
personales, las cualidades del agente, sus conocimientos y habilidades, es decir,
la capacidad subjetiva del agente y si se utilizan mecanismos de medición ajenos
a la persona cuyo comportamiento se analiza, desde luego ello sucede en menor
medida que en el Derecho de daños. Por eso la culpa penal se aprecia in
concreto. En cambio, se dice en general que la culpa civil se aprecia in abstracto
(aunque la apreciación en abstracto atiende a la variedad de actividades humanas
basándose el intérprete en gran medida a elementos concretos) ya que al enjuiciar
un supuesto de responsabilidad civil, el juez no se pregunta por aquello que el
agente debería haber hecho según su capacidad personal, su pericia y sus
costumbres, se suele atender al concepto de “diligencia ordinaria”. Bastará con
comparar la actuación del sujeto con el paradigma abstracto que el tráfico diario
exige en cada concreta actividad y en cada circunstancia concreta de persona,
lugar y tiempo, o, en su caso, con la diligencia común (ver art. 1863). Si la
responsabilidad civil va a tener carácter exclusivamente patrimonial, los módulos
de análisis no tienen los atributos que definen el carácter personal de la culpa
penal: sus módulos son objetivamente abstractos. Todo lo que hay de personal y
que podría recordar la idea de pena está excluido del Derecho de daños. No
obstante lo dicho sobre la apreciación en abstracto y en concreto, no hay una
separación neta entre ambos sistemas de apreciación de la culpa 95.

h) La responsabilidad criminal constituye una relación generalmente

jurídico-pública que exceda del ámbito de la libre disposición de los particulares.
Es el Estado quien pone en marcha el aparato represor del Derecho penal,
independiente de cuál sea el deseo de la víctima, y aún en contra de la voluntad

95
M. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad…, op. cit., nota 6, p. 30.

197
de ésta. Mientras tanto, no se pone en marcha el mecanismo de resarcimiento de
daños y perjuicios si la víctima no lo desea 96.

i) De la misma manera, si la responsabilidad penal se extingue por la

muerte del culpable (art. 72.1 Cpp), la responsabilidad civil se transmite a los
herederos del responsable, como se transmite a los herederos del perjudicado el
derecho a exigirla.

j) En la responsabilidad penal la culpabilidad se erige como criterio básico

de imputación. Sea cual fuere la reacción penal (prisión, multa, inhabilitación,
cierre de establecimientos, privación de licencias, destierros), siempre se tratará
que la sanción sea proporcional a la gravedad de la infracción. No hay
responsabilidad sin culpa probada, siendo impensable, según el principio de
presunción de inocencia, las presunciones de culpa penal. Pero como en el
Derecho de la responsabilidad civil no se busca la sanción ni el castigo sino la
reparación, no hablaremos tanto de “responsables” (en cuanto culpables) sino de
patrimonios que soporten la responsabilidad. El problema de la reparación de los
daños sufridos por una persona, dice Morin, “debe ser propuesto de la siguiente
manera: ¿quién debe reparar los daños?. Y no así: ¿quién es responsable?97. Si
hoy hay quien habla más de factores de atribución, que de factores de imputación”
(término éste que sugiere la idea ya superada de la responsabilidad civil como
algo basado exclusivamente en la noción de culpa) es porque en la
responsabilidad civil no será la culpabilidad sino uno más de los motivos porque a
un patrimonio pueden serle atribuidas las consecuencias de un daño. En el terreno
civil no opera el principio de presunción de inocencia (así, sentencias del Tribunal
Constitucional español 367/1993, de 13 de diciembre o, 56/1996, del 15 de abril):
bien llamativo es el principio de presunción de culpa del párrafo final del artículo
1.903 C 98 [Cfr. con la parte in fine del nuestro art. 2512 C).

96
Ídem, p. 29.
97
C. MORÍN, La loi et le contrat, la décadence de leur souveraineté, París, 1927, p. 120.
Citado por J. DE AGUIAR DIAS, Tratado de la…, op. cit., nota 8, p. 63.
98
M. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad…, op. cit., nota 6, p. 30.

198
 k) En el campo de la responsabilidad civil no opera el principio de
retroactividad de la norma penal más favorable al reo (art. 2 Cp), sino que siempre
ha de jugar la norma aplicable a la fecha de la producción del daño. Clarísima en
este sentido la sentencia de TS español 22 de enero de 1999 (EDE 121), que cita
otras anteriores: las normas que articulan la exigencia de la responsabilidad civil
derivada del delito no pierden su naturaleza civil aunque se hallen recogidas en
una norma penal, de tal forma que su actuación en un proceso penal no afecta
para nada a sus características propias y específicas”. “(...) La retroactividad de
las normas que se contienen en las diversas leyes penales sólo es predicable
cuando se trata de normas de ese orden que favorezcan al reo, pero no de los que
regulan la responsabilidad civil, directa, subsidiaria, nacida del delito, pues al tener
esa naturaleza civil están sujetas al principio de irretroactividad que proclama el
artículo 3 del Código civil”99 español [Cfr. con art. 38 Cn].

L) La reparación civil reintegra, realmente al perjudicado, en la situación

patrimonial anterior (por lo menos dentro de los posible, dada la falibilidad de la
valuación); la sanción penal no ofrece ninguna posibilidad de recuperación al
perjudicado; su finalidad es restituir el orden social al estado anterior a la
turbación100.

4.- Responsabilidad civil pura y responsabilidad civil derivada del

delito. sistema dual español y Nicaragüense.
4.1.- Preceptos legales de interés.

En el Código civil los comportamientos dañosos reciben la calificación

acertada de ser “fuentes de obligaciones”. Efectivamente, el artículo 1089 C
enumera [Cfr. art. 1831 de nuestro C] (después de que el artículo 1088 C expresa
que “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”) [Cfr. art.

99
Ibídem, p. 31.
100
J. DE AGUIAR DIAS, Tratado de la…, op. cit., nota 8, pp. 20-21.

199
1830 C] los hechos o fuentes de los que puede nacer una obligación civil, es decir,
“las causas por virtud de las cuales una persona (deudor) queda sujeta al deber
jurídico de realizar en favor de otra (acreedor) una determinada prestación. En él
se citan la ley y los contratos – cuyo papel creador de obligaciones es bien
conocido y no requiere mayor explicación aquí –, los cuasicontratos – figura
arcaica de discutible identidad – 101 o del hecho obligatorio ilícito que puede ser el
delito y el cuasidelito.

„Es esta última categoría la que aquí nos interesa. Su inclusión en el artículo
1089 [1831 C] viene a revelar una realidad tan antigua como el orden jurídico
mismo: quien causa un daño injusto queda obligado a indemnizar a la víctima, es
decir, a reparar las consecuencias que el acto lesivo hubiere ocasionado 102.

Observemos que el Código distingue entre hecho obligatorio ilícito [art.

1831]. , por un lado, y por otro los actos en que intervenga cualquier género de
culpa o negligencia (art. 1838 C). Como dice el maestro De Ángel Yagüez, “No se
trata de una fórmula descriptiva, sino que con este binomio se quiere diferenciar la
responsabilidad civil derivada de actos constitutivos de ilícito penal (delitos y
faltas) de la que dimana del llamado ilícito civil”103.

En el Derecho español, al igual que en nuestro ordenamiento jurídico, se

establece un doble sistema de responsabilidad civil, según se trate de hechos
dañosos que constituyen delito o falta, o de los no tipificados en el Código penal.

Al primer caso atiende, el artículo 1.092 C [Cfr. art. 1837 C], el cual
establece que “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán
por las disposiciones del Código penal”. Es decir, comenta Lacruz Berdejo, aquí,
mediando delito, el Código civil parece inhibirse con este reenvío al Derecho
público sancionador. Planteamiento que encuentra su réplica en el campo del

101
R. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Lecciones de…., op. cit., nota 8, p. 23
102
Ídem, p. 23.
103
Ídem, p. 23.

200
Derecho penal, en el art. 116 del Cp [ver art. 121 de nuestro Cp] , según el cual
toda persona responsable penalmente por la comisión de un delito o falta, lo es
también civilmente, si del hecho se deriva daños y perjuicios”, y en el artículo 100
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [ver arts. 81 y ss del Cpp], a cuyo tenor “de
todo delito o falta... puede nacer... acción civil para la restitución de la cosa, la
reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho
punible”. Estos textos anuncian la voluntad del legislador penal de hacerse cargo
de la disciplina de la responsabilidad civil por delito y de confiar el examen de la
misma a los tribunales de lo criminal104.

El segundo de los artículos remitentes, el 1.093 C [art. 1838 C] reza así:

“Las [obligaciones] que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o
negligencia no penadas por la ley, quedarán sometidas a las disposiciones del
capítulo 2.º del título XVI de este libro”; Dicho capítulo lleva por rúbrica: “De las
obligaciones que nacen de culpa o negligencia” y lo encabeza el importantísimo
artículo 1.902, que formula la norma central en materia de responsabilidad civil y
que es, por ello, objeto de una constante aplicación judicial. Dice así el
mencionado artículo: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo
culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.

Como podemos notar, el punto de partida es que en España y en

Nicaragua, el Derecho de la responsabilidad civil se halla diversificado en dos
ramas legales diferentes, en función de las obligaciones civiles causada por los
daños derivados del ilícito penal, por un lado, y del ilícito civil por otro. Cuando lo
cierto es que eso que el Código civil ha establecido como dos fuentes autónomas
de obligación, no son en realidad más que una sola. Responsabilidad civil pura y
responsabilidad civil derivada del delito son exactamente lo mismo. Es más, es
incorrecto mencionar la responsabilidad civil derivada de delito, la responsabilidad

104
. L. LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de Derecho civil, t. II: “Derecho de obligaciones”,
vol. II: “ Contratos…”, op. cit., nota 7, pp. 440-441.

201
civil se deriva sólo del daño105 y el hecho de que la acción que lo generó sea
además constitutiva de infracción penal en nada modifica la naturaleza de la
obligación. Como tampoco la modificará el que el hecho tenga repercusiones en
otros sectores del ordenamiento (laboral, tributario). Así, si por los daños causados
por el trabajador dependiente responde su empresario, y el hecho es también
merecedor de despido, no por ello hablaremos de “responsabilidad civil derivada
del ilícito laboral 106. Sobre el tema nos explica Andrés de la Oliva,: “Que no es el
delito ni la falta lo que propia y verdaderamente engendra la acción y la
responsabilidad civil queda demostrado si se considera que una y otra no precisan
una sentencia penal condenatoria como presupuesto (ni una declaración
jurisdiccional que, incidenter tantum, declare la delictuosidad del comportamiento
dañino o perjudicial). Y, por otra parte, ni una sentencia penal condenatoria
determina le existencia de responsabilidad civil y la correspondiente condena a
restituir o indemnizar ni la sentencia penal que absuelve al acusado – incluida la
que lo exonere por considerar que el hecho no es delictivo – supone que se
carezca de acción civil o que no se haya contraído responsabilidad civil a causa
del comportamiento considerado como presuntamente delictivo en el proceso
penal”107.

105
Además de la unanimidad de la doctrina moderna en apoyar esta opinión, el Tribunal
Supremo en sentencia de 18 de octubre de 1988 establece “las obligaciones ex delito propiamente
no nacen del delito, sino de los hechos que lo constituyen y en cuanto originadores de la restitución
de la cosa o de la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios causados por el hecho
punible” (R. A. J. 7586).
106
M. YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad…, op. cit. , nota 6, pp. 57-58.
107
A. DE LA OLIVA y otros, Derecho procesal penal, 7.ª edic., Editorial universitaria Ramón
Areces, Madrid, 2004, p. 238. En esta misma línea se expresa el profesor PANTALEÓN, “Es impropio
hablar de responsabilidad civil derivada de delito: no es el delito el fundamento de la
responsabilidad civil, sino el daño causado al perjudicado, atribuible al sujeto causante del mismo
por concurrir un adecuado criterio de imputación (culpa o negligencias civiles, creación del riesgo,
etc.). El hecho de que el sujeto declarado responsable civil sea a su vez responsable criminal de un
delito o falta no debe confundirnos: no es delito o falta el criterio de imputación de responsabilidad,
sino la culpa llamada civil”. F. PANTALEÓN PRIETO, “Comentario a la sentencia de 28 de enero de
1983.”, en Cuadernos civitas de jurisprudencia civil, nº 1, enero-marzo 1983, p. 116. En este
sentido el magistrado IZQUIERDO MARTÍN utilizando el sugerente título de “irresponsabilidad penal y
responsabilidad civil” dice que “... no siempre es preciso ser declarado responsable criminal para
poder ser declarado responsable civil”. P. IZQUIERDO MARTÍN, “Irresponsabilidad penal y
responsabilidad civil”, en Responsabilidad civil “ex delicto”, dir. por J. MÁRQUEZ DE PRADO PÉREZ,
Consejo general del poder judicial, Madrid, 2005, pp. 204.
.

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 La explicación de esta inconcebible dualidad de regímenes se encuentra en
razones históricas que a continuación hacemos objeto de análisis.

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