RESPONSABILIDAD CIVIL

1. GENERALIDADES.

El tema de Responsabilidad civil es muy amplio, abarca muchos aspectos

pues est presente tanto en una relacin contractual como en una extracontractual,
siendo muy confusa en algunos casos su determinacin; lo que s est claro es que
para que exista responsabilidad tiene que haberse producido necesariamente un
dao, por ello, muchos autores sostienen que el dao es el primer elemento de la
responsabilidad civil, ya que sin l no hay acto ilcito punible o indemnizable, esto
parece correcto, porque el problema de la responsabilidad civil comienza a
plantearse cuando existe un dao causado.

Al gozar el ser humano de capacidad de discernir sus acciones mediante su

voluntad razonada, puede y debe asumir la responsabilidad por las consecuencias
de sus acciones, independientemente de que los haya querido o no ocasionar; y
esto se traduce en la responsabilidad civil que debemos asumir los ciudadanos;
empero, hay que mencionar que para que se d la figura de la responsabilidad tiene
que cumplirse un presupuesto indispensable, el cual es la existencia de un dao;
as, siempre que haya un dao nos encontraremos ante un caso de responsabilidad
civil y que implica reparar el dao por la persona que lo caus, es decir resarcir el
dao ocasionado.

En este sentido Lizardo Taboada Crdova, nos dice como es sabido, que la
disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental de
indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los particulares, bien se
trate de daos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligacin
voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado
de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden
obligacional. Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin
voluntaria, se habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil
contractual, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano de
responsabilidad derivada de la inejecucin de obligaciones. Por el contrario, cuando
el daos se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre las partes,
incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del incumplimiento de una
obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico de no causar dao a otro,
nos encontramos en el mbito de la denominada responsabilidad civil
extracontractual.

La responsabilidad civil extracontractual es consecuencia entonces del

incumplimiento de un deber jurdico genrico de no causar dao a nadie, mientras
que la responsabilidad civil obligacional o contractual es producto del incumplimiento
de un deber jurdico especfico denominado relacin jurdica obligatoria.
1
 2. ETIMOLOGA DE LOS TRMINOS RESPONSABILIDAD Y CIVIL

Etimolgicamente ambas palabras provienen de voces latinas; as la primera

deriva de la palabra de origen latn "respondeo" que representan: prometer a su
vez, responder o pagar. La segunda del mismo lenguaje latino "civicus" que
significa cvico, civil, de ciudadano.

Como consecuencia de ello y si relacionamos las expresiones o significados

de cada palabra respectivamente; prometer a su vez-cvico, responder-civil, pagar-
de ciudadano; podramos determinar las siguientes oraciones: prometo a su vez
cvicamente; respondo civilmente y pago como ciudadano; lo que nos da una
idea ms o menos global de lo que comprende la responsabilidad civil en s.

3. BREVE RESEA HISTRICA

En el estado actual de la evolucin de la historia del hombre la

responsabilidad civil y la penal se han separado en casi todos los sistemas jurdicos
del mundo. Pero no siempre el ilcito penal fue distinto del civil y las consecuencias
de los hechos daosos fueron muy distintas segn el tiempo a que nos estemos
refiriendo.

En los primeros tiempos de la humanidad no puede hablarse de

responsabilidad civil, quizs hasta sea impropio hablar de derecho en el sentido
actual. Pero an en esas pocas ya el ser humano, gregario por naturaleza, viva en
primitivos clanes, con los lgicos desencuentros que la convivencia implicaba. El
imperio de la fuerza debe haber sido el primer instrumento de incipiente orden y es
ms que probable que las primeras discusiones terminaran a los golpes y con la
muerte de uno de los adversarios. Cuando una persona sufra un dao, ese dao no
era considerado personal sino que afectaba a todo el grupo, y las represalias se
tomaban contra toda la otra tribu a la que perteneca el ofensor. Esta venganza era
un derecho primitivo que luego fue usado, aunque nos parezca extrao, para limitar
las relaciones entre los miembros de los clanes. La venganza dice Martnez Carrin,
no se nutre, cual corrientemente se suele decir, en el odio, sino en la necesidad de
tomarse justicia por su mano, ante la carencia de un organismo superior e imparcial
instancia a la que ocurrir. La venganza como sistema tena el gran defecto de la falta
de proporcionalidad y de individualidad como hemos sealado. Por una muerte
poda quemarse una aldea entera, o por una violacin cometerse un genocidio.

Ms adelante se produce un gran avance jurdico en el momento en que la

venganza sufre una limitacin cuando se devuelve mal por mal, pero equivalente o
proporcional. Este es un principio de proporcionalidad de la sancin con la falta
cometida, en donde la fijacin de la indemnizacin tiene relacin con el dao
causado. Se conoce como ley del Talin y est presente en el Cdigo de
Hammurabi, las leyes de Man y la ley de Moiss y se resume en la archiconocida
frase que todos hemos escuchado ms de una vez: ojo por ojo, diente por diente. El
Talin fue tan importante que se dice que: ha significado para el mundo jurdico una
2
sacudida no menos enrgica que la que supuso para la humanidad el paso del
paleoltico al neoltico y el descubrimiento de la agricultura. Detener la cadena de
daos, limitar la venganza a una pieza concreta del organismo social vulnerador,
sustrada a la eleccin del vengador, por cuanto est determinada por su accin,
conlleva a reconocer una madurez intelectual y una valoracin transcendente del
hombre.

As por ejemplo en el Cdigo de Hammurabi se exiga que si un hombre

robaba un buey, oveja, o cerdo de un templo o palacio pagara treinta veces lo
robado, o si el robo se lo hacan a un hombre libre entonces deba pagar diez veces;
o si se vendan artculos perdidos o robados el comprador poda cobrar doce veces
el valor al vendedor; o por ejemplo si un mercader es engaado por su agente quien
le niega haber recibido la mercadera enviada, ser indemnizado con seis veces el
valor de los bienes.

En la Biblia en el libro del Exodo 21:37 tenemos un ejemplo de estos daos

mltiplos o talin: Si un hombre roba un buey o una oveja, y los mata o vende,
pagar cinco bueyes por el buey, y cuatro ovejas por la oveja. Igualmente tambin
se individualiza al autor del dao quien es responsable de la pena.

En el libro del Exodo 21:23 dice: Pero si resultare dao, dars vida por vida,
ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por
quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal.

En el libro del Deuteronomio 24,16 dice: No sern ejecutados los padres por
las culpas de los hijos ni los hijos por las culpas de los padres; cada uno ser
ejecutado por su propio pecado.

Ms adelante el mismo va ms all y califica al Talin como un giro

copernicano que no slo incide en el derecho, sino que deja sentir su benfico
influjo en la dulcificacin de los sentimientos sociales, posibilitando un planteamiento
ms en consonancia con la adecuacin delito=sancin=reparacin, y con ello la
ruptura del automatismo que impeda la apreciacin de los factores modificativos de
la responsabilidad.

Tiempo ms tarde los hombres advirtieron que el sistema del Talin no era el
mejor sobre todo porque a la vctima de nada le serva devolver el mismo mal al
ofensor. Si haba quedado ciego porque le haban vaciado su ojo, al vaciar el ojo del
ofensor segua quedando tan ciega como antes. Se pens entonces que en algunos
casos deba permitirse la indemnizacin por bienes equivalentes. Esta
compensacin en un primer momento fue voluntaria, fijada por acuerdo de partes.

En el primitivo derecho germano, tambin sucedi lo mismo aunque en el

medio se legislaron ciertas penas infamantes, como ser cortar el cabello o marcar
seales de fuego en la frente; someter a burlas o arrojar al causante al ro cargado
con piedras o un perro a sus espaldas. Como estas penas deban ejercer una gran

3
 presin social se permita redimirlas con dinero.7 Luego la autoridad fij los valores y
se pas del sistema de composicin voluntaria a la reglada, no permitindose ya la
opcin. El quantum de la indemnizacin ya no se dejaba al libre arbitrio de las
partes, sino que era fijado por un rgano superior.

As fueron separndose lentamente la responsabilidad civil de la penal y as

tambin fue gradualmente aceptndose la nocin de que el dao privado deba ser
indemnizado mediante el pago de nada ms que los daos causados.

4. DEFINICIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Sabiendo que la responsabilidad civil surge en el momento de producirse el

dao, y refirindose a nuestro Cdigo Civil, el artculo 1321 en su primer prrafo
establece que Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no
ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; asimismo, la
primera parte del artculo 1969 seala que Aquel es aquel que por dolo o culpa
causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo; en este contexto podemos
inferir que siempre que se cause dao, el Cdigo Civil impone una sancin al
responsable consistente en el resarcimiento; de aqu, definiremos la
Responsabilidad Civil como un Derecho de Daos que ejerce tutela sobre las
situaciones jurdicas de los sujetos de derechos cuya finalidad es imponer al
responsable, quien no necesariamente es el autor directo, la obligacin de reparar
los daos que se han ocasionado.

Dez-Picazo define la responsabilidad como la sujecin de una persona

que vulnera un deber de conducta impuesto en inters de otro sujeto a la
obligacin de reparar el dao producido.

Definir a la responsabilidad civil no ha sido ni es uno de los temas favoritos en

la doctrina. Algunos autores han tratado de soslayar este aspecto, que consideramos
importante, dedicndose de plano al estudio de las diversas teoras sobre la
responsabilidad civil, sus funciones, sus elementos; haciendo nfasis en las nuevas
tendencias y en el derecho comparado sobre la materia; y en el mejor de los casos
han tocado el tema de manera muy escueta.

Jorge Mosset Iturraspe afirma que la responsabilidad civil no es otra cosa

que el deber de indemnizar los daos causados culposamente a otro. Jacques
Henriot, citado por Mosset, nos brinda un concepto mucho ms amplio indicando
que la responsabilidad no es sino el deber de reparar un dao originado en la
violacin de un derecho ajeno. Geneieve Viney, tambin citado por Mosset
expone que la expresin responsabilidad civil designa en el lenguaje jurdico
actual, el conjunto de reglas que obligan al autor de un dao causado a otro a
reparar el perjuicio, ofreciendo a la vctima una compensacin.

Cabe destacar la definicin que nos ofrece la colombiana Visser del Pino,
quien sostiene que la responsabilidad civil es la obligacin que surge en cabeza

4
de una persona de reparar un dao a otro, como consecuencia de la comisin
de un hecho ilcito, doloso o culposo, o por el incumplimiento de una
obligacin. Mientras que el maestro argentino Jorge Bustamante Alsina en su
notable obra Teora General de la Responsabilidad Civil se limita a decir que la
responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao
que se ha causado.

Como podemos observar, las definiciones formuladas por Mosset y Visser del
Pino consideran a la culpa como nico factor de atribucin; sin embargo, en la
actualidad se consideran a otros factores que coexisten con la culpa, entre ellos
tenemos al riesgo en sus diversas variantes riesgo adicional, riesgo creado, riesgo
beneficio y riesgo empresa- que va ganando terreno en la doctrina y las
legislaciones; por lo que dichas concepciones, de corte subjetivo, actualmente
resultan muy restringidas, pues dejan fuera a todos los casos de responsabilidad
objetiva.

Finalmente, para definir a la responsabilidad civil, debemos tener en cuenta

tambin que en algunos casos, frente a un dao, no solamente tiene el deber de
responder su autor, sino tambin un tercero que tiene alguna relacin con el autor
del dao, tenemos por ello la responsabilidad por hecho ajeno y la responsabilidad
por el hecho de las cosas.

Habiendo analizado el tema y partiendo de las nociones que nos brinda la

doctrina, podemos concluir diciendo que la responsabilidad civil puede ser
definida como un conjunto de principios que contienen la obligacin que tiene
un sujeto de derecho, sea por imputacin objetiva o subjetiva, de reparar un
dao causado a otro, intentando satisfacer a la vctima los ms ampliamente
posible, por la violacin de una obligacin convencional o legal, resultante de
hecho propio, ajeno o de las cosas.

Si analizamos nuestra definicin encontraremos los elementos esenciales de

la responsabilidad civil que hemos venido analizando:

a) La existencia de un dao causado a otro,

b) La obligacin de repararlo,

c) El sujeto de derecho como nico susceptible de adquirir obligaciones,

descartando a las cosas y a los animales,

d) El dao como resultado de la violacin de una obligacin convencional, que

es materia del rgimen de responsabilidad civil contractual,

e) El dao como resultado de la violacin de una obligacin legal u obligacin

de no daar a nadie, alterum non laedere, que es materia del rgimen de
responsabilidad civil extracontractual,

5
 f) El dao como resultado de un hecho propio, ajeno o de las cosas; es decir
que la definicin propuesta comprende tanto la responsabilidad directa (por hecho
propio) y la responsabilidad indirecta (por hecho ajeno o de las cosas); y,

g) El factor de atribucin, que puede ser de naturaleza objetiva o subjetiva.

5. RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

Al abordar este tema podemos identificar hasta cuatro posiciones distintas: la

tesis dualista, la tesis monista, la tesis de la unicidad y la tesis de la unificacin. No
es objeto de este trabajo profundizar en el tema, sin embargo es necesario analizarlo
e incluso adoptar una posicin.

5.1. La Tesis Dualista.

sta sostiene que la responsabilidad contractual es absolutamente distinta de

la responsabilidad extracontractual. Esta posicin extremista ha sido defendida por
la doctrina clsica francesa, tal como lo ha manifestado Luis De Gasperi y Augusto
Morello: La divisin de la responsabilidad civil en contractual y extracontractual es
una consecuencia de la doctrina clsica francesa; siendo sus principales defensores
los juristas Zachariae, Larombiere, Aubry y Rau.

El fundamento esencial de esta teora es su concepcin de una dualidad de

culpas, es decir que, para sus defensores, existe una culpa contractual y una culpa
extracontractual, ambas totalmente distintas, la culpa contractual supone una
obligacin concreta, preexistente, formada por la convencin de las partes y que
resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una
obligacin preexistente y consiste en la violacin no de una obligacin concreta, sino
de un deber genrico de no daar. De all que la culpa contractual es simplemente
un efecto de la obligacin y, en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una
obligacin nueva, o dicho de otro modo y desde la ptica del dao, a veces el acto
lesivo aparece como consecuencia de una obligacin anterior, y otras veces el acto
lesivo constituye la fuente de una obligacin nueva.

5.2. La Tesis Monista.

Denominada tambin teora de la unidad, sostiene que no existe diferencia

esencial alguna entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extracontractual, como tampoco existen dos tipos de culpa.

La teora de la unidad, en contra de la tesis dualista, propugna la unidad de la

responsabilidad civil partiendo de la unidad de la culpa y definindola como la
violacin de una obligacin preexistente, sea sta una obligacin
convencional, sea una obligacin legal.

Esta teora fue sostenida por primera vez por Lefevre en 1886, en un trabajo
intitulado De la Responsabilite Delictuelle et Contractualle y ms tarde retomada

6
por sendas tesis doctorales por Grandmoulin y Aubin; a estos se suman los
franceses Merlin, Durantan y Toullier, Savatier y Marcel Planiol, y en nuestro modo
de ver tambin lo son los hermanos Henry y Len Mazeaud y Andr Tunc, quienes
contradiciendo los fundamentos de la teora dualista afirman: Cuando una de las
partes se niega a cumplir la obligacin puesta a su cargo por el contrato o la cumple
mal, por ese hecho la otra parte sufre un dao. Nace entonces una obligacin nueva
que sustituye a la obligacin preexistente, ya sea en su totalidad o en parte: la
obligacin de reparar el perjuicio causado por el incumplimiento o por el mal
cumplimiento del contrato. Con ello los Mazeaud y Tunc sustentan que as como en
la responsabilidad extracontractual, el acto lesivo es fuente de una obligacin nueva,
en la responsabilidad contractual, tambin lo es; o sea en ambos casos se ve que
nace una obligacin y se ve que esa obligacin produce efectos.

Analizando ms ampliamente el tema, esta tesis sostiene la unidad

explicando que cuando se examinan los elementos constitutivos de la
responsabilidad, se advierte que, en la esfera delictual y en la esfera contractual, las
soluciones son idnticas. En uno y otro caso deben reunir tres requisitos para que
exista responsabilidad: un dao, una culpa, un vnculo de causa efecto entre la culpa
y el dao.

Esta posicin doctrinaria tambin es tan radical como la primera, lo cual se

verifica en el pensamiento de su defensor Marcel Planiol: la existencia de una
verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece ms un
capricho sin motivo y un absurdo legislativo.

5.3. La Tesis de la Unicidad.

Se sita en una posicin intermedia entre la dualista y la monista, y postula

una concepcin unitaria de responsabilidad civil pero un doble rgimen de
responsabilidad.

Los defensores de esta teora basan su posicin en dos fundamentos

distintos; de all que nacen, dentro de la unicidad, dos corrientes de pensamientos
tambin distintos.

Una defendida por el argentino Llambas quien encuentra el fundamento de la

unicidad de la responsabilidad civil en la unidad de culpa, porque la culpa es una
nocin unvoca que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes
regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea considerada en la
inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos ilcitos por lo tanto, hay
una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa.

La otra corriente, defendida por el espaol De Cupis y el argentino Mosset

Iturraspe y a la cual se adhiere Jorge Bustamante Alsina, sostiene que el
fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad
del fenmeno resarcitorio que conduce a travs del elemento del dao. Explica

7
 esta corriente que la culpa es un factor de imputabilidad que determina en algunos
sectores de la responsabilidad el deber de reparar el dao y por mucho que haya
sido importante la culpa en el rgimen de la responsabilidad civil durante el siglo
anterior y comienzos del presente (refirindose a los siglos XIX y XX) ya no lo es
tanto hoy da. En efecto, el dao es el presupuesto central de la responsabilidad
civil; de ah que puede hablarse de un derecho de daos o de una responsabilidad
por daos. Y si entendemos que el dao es el presupuesto principal, su
consecuencia lgica, comn y relevante en ambos rdenes, sistemas o regmenes
de responsabilidad civil, es la necesidad de repararlo; de all que se habla de la
unicidad del fenmeno resarcitorio.

En favor de esta tesis tambin aboga Arturo Acua Azorena cuando afirma: si
bien no hay diferencias fundamentales entre los dos rdenes de responsabilidad,
existen diferencias accesorias, cuya importancia prctica es tan grande que justifica
el establecimiento de una lnea demarcatoria entre ellos. De esta manera no habra,
cientficamente, dos responsabilidades, sino dos regmenes de responsabilidad.

5.4. La Tesis de la Unificacin.

Los principales tratadistas que defienden esta posicin doctrinaria son: Flix
Trigo Represas, Atilio Alterini, Roberto Lpez, Luis De Gasperi y Augusto Morello.
Esta teora es contraria a la teora de la unicidad y se resume en la siguiente
afirmacin: hoy da existe en nuestra doctrina una suerte de consenso en el sentido
de que no resulta posible precisar con rigor cuales son las razones legitimantes de la
separacin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, que ambas
tienen la misma naturaleza y que por lo tanto no se justifica la dualidad de sistemas.
Pero la tendencia doctrinal mayoritaria, puesta de resalto en los pronunciamiento de
jornadas y congresos cientficos, ha sido siempre y reiteradamente, la de propiciar la
unificacin de los regmenes sobre responsabilidad contractual y extracontractual.

La unificacin de los sistemas de responsabilidad civil encuentra su razn de

ser en los mismos fundamentos de la tesis de la unicidad, pero haciendo nfasis en
que las diferencias entre regmenes son slo accesorias y lo importante es la
existencia de una unidad genrica porque en ambas cosas estamos frente a la
violacin de una obligacin preexistente: si se trata de la responsabilidad
extracontractual la obligacin preexistente es legal, y si estamos en el mbito
contractual la obligacin preexistente ser una convencional.

6. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LOS REGMENES DE

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.

6.1. En cuanto a su origen.

La semejanza radica en que en ambos sistemas la responsabilidad surge por

la violacin de una obligacin preexistente.

8
 La diferencia est en la naturaleza de la obligacin preexistente que ha sido
violada; en la responsabilidad contractual se trata de una obligacin de carcter
contractual, es decir, cuando entre las partes existe un contrato o una relacin
contractual y los daos son debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de
los que es estrictamente materia del contrato, se trata pues de una obligacin
determinada, concreta o especfica; mientras que en la responsabilidad
extracontractual se trata de la violacin de deberes generales de conducta o de la
regla general alterum non laedere En consecuencia si se trata de la
responsabilidad extracontractual la obligacin preexistente es legal, y si estamos en
el mbito contractual la obligacin preexistente ser convencional

6.2. En cuanto al factor de atribucin.

Ambos regmenes son semejantes porque en los dos, para que exista
responsabilidad, debe existir un factor de atribucin en virtud del cual el responsable
tenga la obligacin de responder, pues debe haber alguna buena razn para obligar
a una persona a cubrir los daos sufridos por el damnificado.

Pero en la responsabilidad contractual el factor de atribucin es

eminentemente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la
inejecucin del contrato. En cambio en la responsabilidad extracontractual coexiste
el factor de atribucin subjetivo: culpa, con el factor de atribucin objetivo en sus
diversos matices: riesgo adicional, riesgo creado, riesgo beneficio y riesgo empresa,
que los estudiaremos en un captulo aparte.

6.3. En cuanto al dao causado y al fenmeno resarcitorio.

El dao es un elemento comn a ambos regmenes es el presupuesto central

de la responsabilidad civil y como consecuencia lgica, tambin ambos regmenes
persiguen repararlo. La razn de la indemnizacin no es la existencia de un contrato
(...) sino la presencia de un dao que debe ser reparado.

Sin embargo, en la responsabilidad contractual el autor del dao es una

persona capaz, porque para incumplir o cumplir defectuosamente un contrato,
primero ha tenido que celebrarlo vlidamente y para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario, entre otros requisitos que
sea legalmente capaz. En cambio en la responsabilidad extracontractual el autor del
hecho puede ser un incapaz, de all que se establecen algunas responsabilidades
por los hechos de los incapaces.

En cuanto al fenmeno resarcitorio, de modo general, se dice que en la

responsabilidad contractual se hace una distincin, si el dao ha sido causado con
culpa, el deudor solo responder por los daos que pudo preveer al momento de la
celebracin del contrato, y si el dao es causado con dolo, el deudor debe responder
por todos los daos; mientras que en la responsabilidad extracontractual no es
posible efectuar esa distincin, en consecuencia se responde de todos los daos

9
ocasionados, tanto por los que sean consecuencia inmediata (...) y mediata del
acto ejecutado.

Por otro lado, siguiendo con el fenmeno resarcitorio, en la responsabilidad

contractual puede darse el llamado tarifamiento anticipado del monto de los daos y
perjuicios, o sea, las partes al celebrar el contrato pueden acordar, por medio de
una clusula penal, el monto de la indemnizacin en caso de incumplimiento o
cumplimiento defectuoso del contrato, ello es factible en mrito del principio de
autonoma de la voluntad en materia contractual; sin embargo en la responsabilidad
extracontractual no es factible un acuerdo anticipado.

Finalmente, en caso de pluralidad de responsables, en materia contractual la

responsabilidad es en principio simplemente mancomunada, es decir que cada
responsable slo est obligado a responder por su cuota parte o en proporcin a su
parte, salvo que la solidaridad resulte del contrato o por mandato de la ley. En
cambio, en materia extracontractual, el principio que rige es el de la responsabilidad
solidaria, es decir que el damnificado puede accionar contra todos o contra cualquier
responsable por el total de la indemnizacin; o, como lo manifiesta Visser cada uno
es solidariamente responsable de todo el perjuicio.

6.4. En cuanto al plazo prescriptorio.

La prescripcin es una de las instituciones jurdicas ms necesarias para el

orden social y se sustenta en el principio de seguridad jurdica; por ello si el titular
de un derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su
pretensin ejercitando la accin correspondiente para que el rgano jurisdiccional lo
declare y lo haga efectivo, la ley no debe ya franquearle la posibilidad de su
ejercicio.

La responsabilidad civil contractual y extracontractual no escapa a este

principio, pues la accin que busca se declare y haga efectiva la reparacin de un
dao causado, en ambos casos, prescribe por el transcurso del tiempo.

La diferencia entre los dos regmenes radica en que la accin de daos y

perjuicios resultantes de un incumplimiento contractual prescribe a los diez aos;
mientras que en materia extracontractual la accin prescribe a los dos aos.

6.5. Problemas prcticos en la distincin de ambos regmenes.

Cuando tratamos de distinguir los regmenes de responsabilidad contractual y

extracontractual, tal como ha manifestado Pier Giusseppe Monateri, es el rgimen
jurdico sustantivo de fondo el que est en tela de juicio; sin embargo, los problemas
prcticos en esta distincin son normalmente de orden procesal, pues debemos
tener en cuenta que ambos regmenes dan lugar a acciones distintas. Para aclarar la
idea, Diez-Picazo plantea la siguiente situacin: cuando la accin se plantea como
extracontractual y el tribunal sentenciador entiende que la responsabilidad que rige

10
la materia es la contractual (o viceversa), debe el tribunal sentenciador rechazar la
demanda para evitar, en otro caso, incidir en vicio de la incongruencia?.

En este caso, dice el referido autor, que los procesalistas son concordes en
que la accin se califica por la pretensin que se ejercit o petitum, pero tambin por
la causa petendi; entendiendo por causa petendi, segn la teora de la
substanciacin, los fundamentos de hecho de la demanda; lo cual implica que el
Juez debe calificar y resolver a travs de los hechos, dejando de lado la
fundamentacin jurdica, en virtud del principio de la teora de la substanciacin en
la demanda y de la libre bsqueda y aplicacin de la norma por los tribunales.

Los llamados casos difciles que pueden presentarse son, en realidad,

innumerables; pero los ms frecuentes y ms abordados por los tratadistas son:
lesiones corporales o muerte y daos en las cosas causados en la ejecucin de
relaciones contractuales, tal es el caso de los accidentes de vehculos que se
dedican al transporte de pasajeros o de carga, accidentes de trabajo, daos
producidos con ocasin de servicios profesionales. En estos casos estamos ante la
concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contratos y a la vez en el
deber general de no daar a otro, concurrencia que la doctrina la ha denominado
yuxtaposicin de responsabilidades contractual y extracontractual.

Frente a esta concurrencia de responsabilidades o de normas, Diez-Picazo

propone la solucin que, en nuestro parecer, es la ms acertada: las acciones
pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso
proporcionando los hechos al juzgador para que ste aplique las normas (...) que
ms se acomoden a ellas, todo en favor de la vctima y para el logro de un
resarcimiento del dao lo ms completo posible.

Finalmente, exponemos en forma resumida la posicin del jurista peruano

Fernando de Trazegnies, quien refirindose a los casos difciles y usando sus
acostumbradas metforas, afirma: De ninguna manera puede decirse que estas
regiones responsabilidad contractual y extracontractual- se superponen y que
algunas situaciones son oriundas de ambas etnias jurdicas. Los hechos de la
responsabilidad tienen que tener pasaporte contractual o pasaporte extracontractual:
el que tiene dos pasaportes es un impostor o es un aprovechador a quien debe
privrsele de uno o de otro. Todo ello parece indicarnos que quiz no estamos
propiamente ante una poblacin de frontera sino ante una nacin distinta dentro de
la responsabilidad civil que habita entre la contractual y la extracontractual, y que
requiere que sea oficialmente reconocida: la nacin de los accidentes. Se requiere
fragmentar an ms el campo de estudio.

De lo expuesto hasta aqu se advierte que an hay mucho camino por

recorrer respecto de los temas analizados y se nos abre la posibilidad de aportar
nuevos planteamientos que sirvan para el enriquecimiento intelectual a fin de
concretizar aquella vieja nocin: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo.

11
7. CLASIFICACION DE LA RESPOSABILIDAD CIVIL.

La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental

de resarcir los daos ocasionados en la vida de relacin a los particulares, bien se
trate de daos producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligacin
voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daos que sean el resultado
de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligativo.

La Responsabilidad Civil se subdivide en:

7.1. Responsabilidad Civil Contractual.-

Cuando el dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin

voluntaria, se habla en trminos doctrinarios de "responsabilidad civil contractual", y
dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano, inexactamente repetitiva de su
equivalente francesa, de responsabilidad derivada de la "inejecucin de
obligaciones".

Se trata de cuando se transgrede una obligacin establecida en una

declaracin de voluntad particular (contrato, oferta unilateral, etctera); es decir
cuando haya una inejecucin de obligaciones.

7.2. Responsabilidad Civil Extracontractual.-

Por el contrario, cuando el dao se produce sin que exista ninguna relacin
jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no
del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico
genrico de no causar dao a otro, entonces nos encontramos en el mbito de la
denominada responsabilidad civil extracontractual.

Durante muchsimo tiempo se debati arduamente en la doctrina de los

diferentes sistemas jurdicos el problema referido a la unidad de la responsabilidad
civil como sistema normativo, cuya finalidad es resolver conflictos entre particulares
como consecuencia de la produccin de daos.

La responsabilidad civil extracontractual es consecuencia entonces del

incumplimiento de un deber jurdico genrico, mientras que la responsabilidad
civil obligacional o contractual es producto del incumplimiento de un deber
jurdico especfico denominado "relacin jurdica obligatoria".

En la ltima dcada del siglo XX, proveniente de la doctrina argentina, lleg a

nuestra experiencia el debate en torno del supuesto problema de la "unidad" de la
responsabilidad civil como sistema normativo, cuya finalidad consistira en resolver
conflictos entre particulares como consecuencia de la produccin de daos. Segn
el criterio doctrinal tradicional, deben mantenerse como mbitos separados la
responsabilidad civil contractual de la responsabilidad extracontractual, en la medida
que el origen del dao causado difiere en un caso y en el otro (violacin de un

12
 inters determinado o determinable; violacin de un deber genrico). sta,
justamente, es la posicin actual del Cdigo Civil peruano, que ha regulado por
separado ambos aspectos de la responsabilidad civil,

Nuestro Cdigo Civil distingue claramente el mbito de ambas

responsabilidades, pero ello no ha sido impedimento para que un sector poco atento
de nuestros autores postule que la responsabilidad civil en el sistema jurdico es una
sola, y la conveniencia de estudiar ambas ciases de responsabilidad sobre la base
de elementos comunes, sealando las aparentes diferencias de matiz, tanto en el
mbito terico como en el mbito normativo.

Segn el criterio tradicional deben mantenerse como mbitos separados la

responsabilidad civil contractual de la responsabilidad extracontractual, en la medida
que el origen del dao causado difiere en un caso y en el otro. Y, es sta, justamente
la posicin actual del Cdigo Civil peruano, que ha regulado por separado ambos
aspectos de la responsabilidad civil. Por el contrario, la doctrina moderna, y desde
hace mucho tiempo, es unnime en que la responsabilidad civil es nica, y que
existen solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual
y la extracontractual.

No obstante lo cual, y aun cuando nuestro Cdigo Civil se adhiere al sistema

tradicional, en nuestro concepto ello no es impedimento para que se entienda que la
responsabilidad civil en el sistema jurdico es una sola, y que se estudie ambas
clases de responsabilidad en base a elementos comunes, sealando con toda
claridad, las diferencias de matiz, tanto en el mbito terico como en el mbito
normativo.

La actual regulacin del Cdigo Civil peruano no es impedimento para

estudiar el sistema de la responsabilidad civil desde una ptica unitaria, en la
medida en que se respeten las diferencias de orden legal existentes.

8. FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Como toda Institucin, la Responsabilidad Civil tiene tambin funciones y

stas son cuatro que sirven para los dos sistemas de la responsabilidad civil;
Responsabilidad Contractual y la Responsabilidad Extracontractual, las cuales
detallaremos a continuacin:

8.1. Funcin Compensatoria.

Si bien es cierto, en una relacin jurdica obligatoria, se pueden distinguir dos

momentos: Primero, normalmente el deudor cumple con la prestacin, satisfaciendo
as el inters del acreedor en este caso el inters es visto como un inters puro u
originario, este es aquel que no ha sufrido alteracin alguna, que conlleve a su
frustracin; Segundo, es cuando se incumple la prestacin, es aqu cuando ese
inters busca ser satisfecho mediante el desarrollo, en algunos supuestos, de una
13
prestacin sustituta denominada "indemnizacin compensatoria" que se verifica en
los supuestos de imposibilidad de la prestacin o en otros casos, mediante una
prestacin complementaria o "indemnizacin moratoria" que se verifica en los
supuestos de mora o retraso en el cumplimiento.

En caso de responsabilidad civil extracontractual, no se presenta los

momentos antes citados, dado que solo preexiste "la obligacin legal de indemnizar".

Dado que en el segundo momento de una relacin obligatoria (inejecucin de

las obligaciones), hay incumplimiento de la prestacin, generando as un dao o
daos; y la obligacin legal de indemnizar (responsabilidad extracontractual) por el
dao, se presenta el siguiente dilema; Es "reparable" el dao?.

Algunos estudiosos del derecho aun optan por denominarla Funcin

Reparatoria; segn el Dr. Jorge Beltrn Pacheco, es ms adecuado denominarlo
"Compensacin", porque el compensar tiene como base el presente y el futuro del
dao ocasionado. Por lo tanto compensar es trasladar el COSTO DEL DAO, del
que lo sufri al que lo gener. Esta definicin est acorde con el siguiente
pensamiento "En los sujetos no es habitual que se piense que se va a sufrir un
dao". Concluimos que la responsabilidad civil no busca reparar, sino compensar el
dao ocasionado, porque busca trasladar el costo del dao al responsable; mientras
que reparar es un trmino que se basa en el pasado, entonces nos da a entender
que reparar es volver las cosas al estado anterior, la cual nos parece imposible.

8.2. Funcin Satisfactoria.

En las relaciones jurdicas obligatorias normales y sin alteraciones se cumple

esta funcin, cuando se cumple con la prestacin, caso contrario hay satisfaccin
cuando se cumple con la indemnizacin de los daos.

Esta segunda funcin considerada; desempea un papel muy importante en

esta institucin jurdica, porque al decirse satisfacer, es tener que, cumplir con la
prestacin y en su defecto, reconocer el contenido del dao ocasionado, es decir
reconocerle lo justo a la persona que ha sufrido el dao, para que se sienta
satisfecho; entonces la indemnizacin que se reciba debe ser la justa y con ello
cubrir todo los daos.

Finalmente, habr satisfaccin en la responsabilidad civil, cuando se cumpla

con la prestacin en caso de una relacin jurdica obligatoria; y habr satisfaccin en
la inejecucin de una obligacin, as como tambin en la responsabilidad
extracontractual, cuando se cumpla con la indemnizacin del dao.

8.3. Funcin de Equivalencia.

Bsicamente sta enfocada al patrimonio del que debe desprenderse de parte

del deudor o aquel que ocasiono el dao con el afn de compensar y satisfacer a la
14
vctima. La funcin de equivalencia est en base a lo que soporta el responsable y la
indemnizacin la cual debe ser equivalente; por decirlo as, tiene que sentirlo el
responsable en su patrimonio.

En caso de que no exista responsabilidad civil alguna en una relacin

obligatoria, la equivalencia esta entre el contenido de la "obligacin" y lo que egresa
del patrimonio del deudor, desde el punto de vista del sujeto pasivo y/o aquella que
se verifica entre el contenido patrimonial de las cargas y lo que egresa del
patrimonio del acreedor desde el enfoque del sujeto activo.

Diferente es cuando existe responsabilidad civil, en la figura de inejecucin de

una obligacin, aqu la equivalencia esta entre la medida patrimonial de la
indemnizacin o perjuicio y lo que egresa del patrimonio del responsable, en este
caso del sujeto deudor; similar caso sucede en la responsabilidad extracontractual,
la diferencia es que en este sistema, se habla de "deudor extracontractual"

Pero recordemos que no slo el deudor es quien ocasiona daos

indemnizables, sino que tambin se puede imputar los daos al acreedor segn los
artculos 1338 y 1339 del Cdigo Civil.

Artculo 1338 CC.- "El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo
se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos
necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin"

La falta de cooperacin del acreedor conlleva a la inejecucin de la

obligacin, y como consecuencia el cumplimiento de la prestacin

Artculo 1339 CC.- "El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los
daos y perjuicios derivados de su retraso"

Este artculo sanciona al acreedor, al incurrir en responsabilidad civil, por lo

que asumir una "prestacin indemnizatoria" en favor del deudor.

8.4. Funcin Sancionadora.

Al referirnos de Responsabilidad Civil, obviamente es una sancin de

carcter civil, entendindolo de la siguiente manera "que la sancin civil es un
valor agregado a la indemnizacin, por la existencia de una vctima", y si se quiere
esta funcin va ms all, porque sera un antecedente para evitar posteriores daos.
Con esta funcin tambin se va a determinar quin es el responsable, teniendo en
cuenta que existen responsables directos (Inejecucin de las obligaciones); as
como tambin responsables indirectos en caso de (Responsabilidad
Extracontractual).

Esta funcin tambin, permite identificar en que sistema de la responsabilidad

civil se sanciona; si se incumpli con la prestacin de la obligacin por ejemplo; o si
se actu, con dolo, culpa o riesgo.

15
 En concreto, tanto en las inejecuciones de las obligaciones como en la
responsabilidad extracontractual, mediante esta funcin se hace efectivo el "traspaso
del peso econmico del dao que soporta la victima al sujeto responsable" dando
paso as a un "factor atributivo de responsabilidad".

9. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Para Lizardo Tabeada la responsabilidad civil es una sola, existiendo como do

aspectos distintos la responsabilidad civil contractual y extracontractual, teniendo
ambas como comn denominador la nocin de antijuricidad y el imperativo legal de
indemnizar los daos causados. La diferencia esencial entre ambos aspectos de la
responsabilidad civil radica en que en un caso el dao es consecuencia del
incumplimiento de una obligacin previamente pactada y en el otro caso el dao es
producto del incumplimiento del deber jurdico genrico de no causar dao a los
dems; y como es sabido, los requisitos comunes a la responsabilidad civil son:

Antijuricidad
Dao causado,
Relacin de causalidad
Factores de atribucin.

16
 LA ANTIJURICIDAD COMO ASPECTO FUNDAMENTAL

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. INTRODUCCION.

La mayor parte de los autores, no as los cuerpos legales, consideran que la

antijuricidad es uno de los requisitos fundamentales de la responsabilidad civil en
general, sea sta contractual o extracontractual.

Se entiende que slo nace la obligacin legal de indemnizar cuando: se causa

dao a otro u otros mediante un comportamiento o conducta que no es amparada
por el derecho se contraviene:

- una norma imperativa

- los principios que conforman el orden pblico, o

- las reglas de convivencia social que constituyen las buenas

costumbres.

Evidentemente, si se causa dao mediante una conducta, existiendo relacin

de causalidad adecuada y los factores de atribucin correspondientes, no habr
responsabilidad, vale decir, el autor del dao no ser responsable, si la conducta
realizada se efectu dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho, esto es,
dentro de los lmites de lo lcito.

Esto significa en consecuencia que no existe responsabilidad civil en los

casos de daos causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se
tratara de daos causados dentro del mbito de lo permitido por el sistema jurdico,
es decir, supuestos de daos autorizados o justificados por el ordenamiento jurdico.

Es necesaria una conducta que sea ilcita, antijurdica o ilegtima, para poder
dar nacimiento a la obligacin legal de indemnizar y por ende a un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual o contractual.

Resulta inimaginable plantear un problema de responsabilidad civil sin hacer

referencia al concepto de la antijuricidad, cualquiera que sea la denominacin que se
le d al mismo. Podra sealarse inclusive que por tratarse de un concepto tan
evidente, sera innecesaria cualquier referencia al mismo.

Como veremos ms adelante, en el caso de la responsabilidad contractual el

problema de la antijuricidad es menos discutible, presentndose en toda su
magnitud en el mbito de la responsabilidad extracontractual.

Corresponde considerar a la antijuridicidad como un aspecto fundamental de

la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil.
Ms an, se llega a decir que la antijuridicidad es precisamente lo que caracteriza
esta clase de hechos jurdicos.
17
 Conforme a la visin tradicional, la antijuridicidad sera el elemento
caracterizador de los hechos jurdicos voluntarios ilcitos que originan un
supuesto de responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual, as
como respecto de los hechos jurdicos voluntarios con declaracin de
voluntad que constituyen los denominados actos jurdicos, la doctrina es
unnime en sealar que uno de los aspectos fundamentales que los
caracterizan es justamente por el contrario la licitud.

Si se incurre en estos prejuicios, se llegar a la afirmacin de la necesidad y

la importancia de la antijuridicidad en la estructura de los hechos jurdicos
voluntarios ilcitos. Esto concordara con la importancia que, por el contrario, se
reconoce a la licitud en la estructura de los hechos jurdicos voluntarios que
constituyen los negocios jurdicos, definidos por el Cdigo Civil peruano en su
artculo 140 como las manifestaciones de voluntad destinadas a crear, modificar,
regular o extinguir relaciones jurdicas. Negar el concepto de antijuridicidad sera
como negar la propia clasificacin de los hechos jurdicos voluntarios, que
unnimemente se suelen dividir en jurdicos lcitos e ilcitos.

2. REGULACION DE LA ANTIJURICIDAD.

Modernamente existe acuerdo en que la antijuricidad, o mejor dicho, que una

conducta es antijurdica no slo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino
tambin cuando la conducta viola el sistema jurdico en su totalidad, en ese sentido
de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema
jurdico.

Esto ha llevado a la doctrina a sealar que en el mbito de la responsabilidad

civil no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden causar
daos y dar lugar a la obligacin legal de indemnizar, sino que dichas conductas
pueden ser tpicas, en cuanto previstas en abstracto en supuestos de hecho
normativos, y atpicas, en cuanto a pesar de no estar reguladas en esquemas
legales, la produccin de las mismas viole o contravenga el ordenamiento jurdico.

Sin embargo, este concepto de la antijuricidad, en el sentido de antijuricidad

genrica, no se acepta sino el mbito de la responsabilidad extracontractual, por
cuanto en el lado contractual se acepta que la antijuricidad es siempre
exclusivamente tpica y no atpica, pues ella resulta del:

- incumplimiento total de una obligacin,

- cumplimiento tardo
- cumplimiento defectuoso
- cumplimiento moroso.

Esto significa en consecuencia, que en la responsabilidad contractual las

conductas que pueden dar lugar a la obligacin legal de indemnizar son siempre
conductas tipificadas legalmente.

18
 La antijuricidad tpica contractual se encuentra expresamente prevista en el
artculo 1321 del Cdigo Civil, mientras que la antijuricidad tpica y atpica
extracontractual, es decir, antijuricidad en sentido amplio y material (no formal), fluye
de los artculos 1969 y 1970 del mismo Cdigo Civil, pues en ambos se hace
referencia nicamente a la produccin de un dao, sin especificar el origen del
mismo o la conducta que lo hubiera podido ocasionar o causar, entendindose que
cualquier conducta que cause un dao, con tal que sea ilcita, da lugar a la
obligacin legal del pago de un resarcimiento.

Esto es evidente, por cuanto:

- En el mbito contractual, al estar tipificada y predeterminadas las

conductas ilcitas o antijurdicas, resulta evidente que la obligacin de
indemnizar nacer siempre que se cause un dao al acreedor como
consecuencia de haber incumplido absoluta o relativamente una obligacin,
- En el mbito extracontractual por el contrario al no estar
predeterminadas dichas conductas, debe entenderse que cualquier conducta
ser susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se
trate de una conducta ilcita que cause dao.

Ninguna de las consideraciones anteriores, sin embargo, autoriza a pasar por

alto que nuestro Cdigo Civil no exige el presupuesto de la antijuridicidad para hacer
de cargo de un individuo una obligacin resarcitoria. Es claro, por ejemplo, que en el
citado artculo 1970 del Cdigo Civil, la actividad riesgosa o peligrosa que produce
un dao no requiere estar prohibida ni prevista en sentido negativo (material o
formal) por el ordenamiento a efectos de generar la obligacin resarcitoria. En tal
sentido, uno de los errores ms frecuentes que se detecta en la jurisprudencia
nacional, es el intil empeo de los magistrados en hallar el aparente elemento de la
antijuridicidad en los casos concretos, en lugar de prescindir, como es correcto
hacer, de tan intil anlisis.

En este sentido, el problema sobre la necesidad de este requisito fundamental

para la responsabilidad civil se plantea en nuestro ordenamiento jurdico, desde el
momento mismo que los artculos 1969 y 1970 no mencionan de modo alguno que
deba tratarse de un dao ilcito o antijurdico, limitndose a disponer ambas normas
que cuando se cause un dao a otro por dolo o culpa, o mediante una actividad
riesgosa o peligrosa, respectivamente, existir para el autor la obligacin de
indemnizar a la vctima.

Obviamente, el articulo 1971 al sealar en su primer inciso que no hay

responsabilidad por dao causado en el ejercicio regular de un derecho, est
haciendo referencia implcita al concepto de antijuricidad, por la simple y evidente
razn que cuando se acta en el mbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar
de que se pueda causar dao, el mismo ser resultado de una actividad lcita,
ajustada a Derecho y por ende permitida y plenamente justificada por el
ordenamiento jurdico.
19
 Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ello no es suficiente, por cuanto
se da lugar a ideas o planteamientos, en nuestro concepto errados, que consideran
que la antijuricidad o ilicitud no es un requisito fundamental e imprescindible de la
responsabilidad civil en general, trtese del campo contractual o extracontractual.

Dicho muy brevemente, en nuestra opinin no basta con deducir este

fundamental requisito del primer inciso del artculo 1971, de manen indirecta, o con
afirmar que por ser evidente no es necesaria ninguna referencia al mismo, sino que
es necesario que el cdigo peruano establezca directamente en los artculos 1969" y
1970" el requisito de la antijuricidad, para:

- concebir un supuesto de la responsabilidad civil, y

- que no queden dudas sobre la necesidad imperiosa de este aspecto

dentro del sistema de responsabilidad civil a nivel normativo.

En nuestra opinin, esta necesidad es imperiosa para combatir los intentos

doctrinarios que buscan negar, sin lgica alguna, la antijuricidad del sistema de la
responsabilidad civil en general.

No debe olvidarse que en nuestro medio lamentablemente se le da poca

importancia a la fenomenologa jurdica, en dnde se estudia la clasificacin de los
hechos jurdicos voluntarios en lcitos e ilcitos, razn por la cual resulta muy fcil
para algunos negar la necesidad de la antijuridicidad sobre la base de la exclusiva
interpretacin literal de los artculos 1969 y 1970.

No debe olvidarse igualmente que el primer inciso del artculo 1971, al igual
que toda la norma en su conjunto, es interpretada en su exacto sentido, como
aquella que contempla de manera especfica los supuestos del dao autorizado o
del dao justificado, es decir, de aquellos casos en los cuales no hay
responsabilidad civil por haber actuado el causante del dao justificadamente, segn
el ordenamiento jurdico. El mismo que precepta que en los casos de legtima
defensa, estado de necesidad, y ejercicio regular de un derecho, no existe
responsabilidad de ninguna clase, a pesar del dao causado. Se limita de esta
manera, el entendimiento y el supuesto de aplicacin del artculo a regular los
supuestos de dao autorizado o justificado.

3. CONCEPTO DE ANTIJURICIDAD.

Sin embargo, para poder comprobar nuestra afirmacin, es necesario,

examinar el concepto mismo de antijuricidad, habida cuenta que existe un
planteamiento, con muchos adeptos actualmente, que seala que no es necesaria la
antijuricidad, o que en todo caso, sta debe reemplazarse por otro concepto como
aquel del Dao injusto, segn lo hemos indicado ya anteriormente.

Desde este planteamiento, que obviamente no compartimos, los artculos

1969" y 1970" seran perfectos, no existiendo ninguna necesidad de revisarlo o
20
modificarlos. Una manera muy sencilla y clara de abordar esta nocin, es haciendo
referencia a los supuestos en los cuales resulta evidente la responsabilidad civil
extracontractual, por ser la conducta causante del dao, una actividad contraria a
Derecho, por no atentar contra el orden pblico, o las buenas costumbres, ni contra
los patrones de comportamientos socialmente aceptados como vlidos o legtimos,
sino por contravenir una norma jurdica que prohbe expresa o tcitamente dicha
conducta.

As por ejemplo, con independencia de la vinculacin entre la pretensin

penal y la civil, y los problemas procesales que ello origina, resulta muy fcil de
entender que en cualquier caso de una conducta tipificada como Delito, cuando se
haya causado dao efectivamente, el autor del delito no slo ser responsable
penalmente, sino tambin civilmente, siendo merecedor por ello, no slo de una
pena, sino tambin de una obligacin de indemnizar a la vctima, impuesta por la ley.

En estos casos, la antijuricidad resulta evidente, por cuanto se trata del dao
causado como consecuencia de una conducta prohibida, no permitida por el sistema
jurdico y como tal ilcita o antijurdica. Obviamente, esta antijuricidad directa, que
podramos calificar de antijuricidad tpica, por estar prevista en la norma jurdica, no
slo es resultado de una conducta tipificada como un delito penal, sino que tambin
puede resultar de una conducta que no est permitida, sin que la misma llegue a
constituir un delito.

Esta aclaracin resulta en nuestro concepto de fundamental importancia, por

cuanto en nuestro medio existe el prejuicio, infundado y generalizado, de que slo es
posible hablar de antijuricidad tpica en los casos de conductas delictivas, como si
las nicas conductas que estuvieran prohibidas por el ordenamiento jurdico, fueran
aquellas tipificadas como delitos, olvidndose que existen muchas conductas
prohibidas expresa o tcitamente por normas de derecho privado, sin ninguna
implicancia de orden penal y que son en esencia, y al igual que las otras, conductas
perfectamente antijurdicas.

As, por ejemplo, tenemos el caso del artculo 882 del Cdigo Civil, que
dispone expresamente que no se puede establecer contractualmente la prohibicin
de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita, lo que significara que la existencia
de un pacto con dicho contenido sera justamente una conducta antijurdica, que en
caso de causar dao a una de las partes, como consecuencia de su misma
celebracin, dara lugar a un supuesto perfecto de responsabilidad civil
extracontractual, dentro de la lgica de la actual regulacin de nuestro Cdigo Civil.

Otro caso tpico de conducta prohibida por normas que no tipifican delitos, es
tambin el artculo 240 del Cdigo Civil, que para el caso de los esponsales, dispone
que si los mismos se han formalizado indubitablemente entre personas legalmente
aptas para casarse y dejan de cumplirse por culpa exclusiva de uno de los

21
prominentes, ocasionando con ello daos y perjuicios al otro o a terceros, el autor de
la ruptura estar obligado a indemnizarlos.

Otros casos de prohibicin expresa, entre los mltiples que encontramos en

nuestra legislacin y especficamente en nuestro Cdigo Civil, lo constituyen los
artculos 28", 241". 242", 243", 381, 382". 53B, 554". 662". 667, 678, 744", 745, 814",
934", 1066". 1095". 1106", 1111, 1113". 1132", 1221, 1249". 1290". 1366", 1629",
1668", 1775", 1817", etc.

En cualquiera de estos casos, resulta evidente, al igual que en los dos

artculos anteriores, que cuando como consecuencia de la conducta prohibida se
cause un dao a un tercero, nacer a cargo del autor del dao la obligacin legal de
indemnizar por ser responsable, bien sea contractual o extracontractualmente.

No slo es posible hablar de responsabilidad civil extracontractual cuando se

trata de una conducta tipificada como delito y como tal sancionada con una pena,
por cuanto la antijuricidad puede ser consecuencia de una conducta - sancionada
penal o civilmente.

Sin embargo, por razones que no llegamos a entender existe tambin otro
prejuicio, bastante generalizado en nuestro medio y tambin completamente
infundado, en el sentido que de aceptarse el concepto de la antijuricidad como
requisito de la responsabilidad civil, estaramos limitando el mbito de aplicacin de
la misma nicamente a los casos de conductas prohibidas o no permitidas expresa o
tcitamente por las normas jurdicas.

Desde este punto de vista equivocado, se identifica tipicidad con el concepto

de antijuricidad, olvidndose que existen conductas prohibidas, ya no
especficamente sino tambin genricamente, en cuyo caso estamos tambin frente
a conductas antijurdicas, no tpicas, pero si genricas y por ello mismo atpicas.

La antijuricidad atpica o genrica no slo es un concepto que se impone por

la misma lgica del sistema, sino por la misma necesidad de reparar o indemnizar
daos que sean consecuencia de cualquier conducta.

Y la nica manera de establecer cuando una conducta est prohibida

genricamente, es en nuestra opinin acudiendo al artculo V del ttulo preliminar del
Cdigo Civil, y adicionalmente al criterio de valoracin social en una determinada
sociedad y en un momento histrico determinado.

La importancia del tema es fundamental, pues, debido al infundado prejuicio

de identificar necesariamente antijuricidad con tipicidad legal, se hace en nuestro
medio muy difcil para los profesionales y estudiantes de Derecho en general, saber,
si en esos casos de conductas no prohibidas especficamente, puede darse lugar o
no a un supuesto de responsabilidad civil, con la consiguiente confusin entre la
responsabilidad penal y civil, cuyas lgicas, fundamentos y requisitos son
completamente distintos, pues en el mbito civil lo que se persigue bsicamente es
22
reparar o resarcir los daos ocasionados, mientras que en la responsabilidad penal
el objetivo fundamental es sancionar al autor del delito, haya habido dao o no.

4. CLASES DE ANTIJURICIDAD.

Creemos adems que debe hablarse de dos clases de antijuricidad:

- una tpica, esto es, especificamente prevista por la norma jurdica, bien
sea expresa o tcitamente, y

- una atpica, vale decir prevista genricamente por el ordenamiento

jurdico.

De esta forma, se ampla acertadamente el concepto de la antijuricidad, y se

le proporciona al sistema de la responsabilidad civil la lgica adecuada para su buen
funcionamiento en la realidad social, pues ya no ser necesario establecer
nicamente si la conducta est prohibida expresa o tcitamente por alguna norma
jurdica o un conjunto de las mismas, para poder hablar de un supuesto de
responsabilidad civil, sino que podremos saber a ciencia cierta, si debe haber o no
responsabilidad civil extracontractual, en la medida en que se determine que se trata
e una conducta prohibida genricamente por el ordenamiento jurdico.

A. Antijuricidad Tpica.

La importancia del tema es fundamental debido al infundado prejuicio de

identificar necesariamente antijuridicidad con tipicidad legal, se hace en nuestro
medio muy difcil para los profesionales y estudiantes de Derecho en general, saber,
si en esos casos de conductas no prohibidas especficamente, puede darse lugar o
no a un supuesto de responsabilidad civil, con la consiguiente confusin entre la
responsabilidad penal y civil, cuyas lgicas, fundamentos y requisitos son
completamente distintos, pues en el mbito civil lo que se persigue bsicamente es
reparar o resarcir los daos ocasionados, mientras que en la responsabilidad penal
el objetivo fundamental es sancionar al autor del delito, haya habido dao o no.

En el mbito de la responsabilidad contractual, que en nuestro sistema

jurdico sera preferible denominar responsabilidad civil obligacional, dado que el
contrato no es la nica fuente voluntaria de obligaciones en nuestro Cdigo Civil, si
bien existe y est siempre presente la antijuridicidad como requisito fundamental del
sistema, al igual que el concepto de dao, de relacin de causalidad, de la
imputabilidad y la culpabilidad, se trata siempre de una antijuridicidad tpica, que
puede consistir en un incumplimiento tota!, en un cumplimiento parcial, cumplimiento
defectuoso o en un cumplimiento tardo o moroso, ya que es nicamente en esos
supuestos, debidamente previstos en las normas sobre inejecucin de obligaciones,
en que se puede hablar de responsabilidad civil contractual, ms propiamente de
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones dentro de nuestro sistema
jurdico.

23
 Segn lo dispone el artculo 1321, debidamente confirmado por otras normas
incorporadas bajo el mismo ttulo sobre inejecucin !de obligaciones tales como los
artculos 1314, 1315, 1317, 1329-, 1330 y; 1331, en materia de responsabilidad
obligacional la antijuridicidad sera ;siempre: tpica, pues en .todas estas normas se
hace siempre referencia a la "inejecucin d la obligacin" aludiendo al
incumplimiento total, al cumplimiento parcial, defectuoso y al cumplimiento tardo o
moroso, es decir, a lo que doctrinariamente se conoce como incumplimiento absoluto
.(total, parcial: y defectuoso) e incumplimiento relativo (tardo o moroso).

En consecuencia, quedara claro que slo se podra hablar de responsabilidad

por incumplimiento de obligaciones, cuando el deudor cause dao al acreedor como
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento total, parcial, tardo o
defectuoso de la prestacin a su cargo, en la medida en que tal incumplimiento, en
sus cuatro tipos le sea imputable por dolo, culpa grave o culpa leve. De esta manera,
se hace evidente el concepto de una antijuridicidad estrictamente tpica en el mbito
de la responsabilidad civil por incumplimiento de obligaciones, llamada
doctrinariamente "responsabilidad contractual".

Ni aun as, hay que reiterarlo, el tema de la antijuridicidad adquirira

importancia fundamental en el mbito de la responsabilidad extracontractual en el
Per. Resulta un espejismo apreciar aqu una manifestacin de la necesidad de
establecer con claridad cundo hay responsabilidad civil, en los casos en que no
exista una conduca prohibida expresa o tcitamente por una norma jurdica de
manera especfica.

B. Antijuricidad Atpica.

Debe recordarse que en este caso, y a diferencia del anterior, las conductas
que dan lugar a responsabilidad civil no estn expresamente tipificadas y de manera
taxativa en norma alguna bajo el ttulo de la responsabilidad extracontractual, sino
que las dos normas centrales, a saber, los artculos 1969 y 1970, se limitan a
establecer que cuando se causa un dao a otro u otros hay lugar al resarcimiento
respectivo. No estn tipificadas las conductas que pueden dar lugar a
responsabilidad extracontractual, que el artculo 1985 exige en forma expresa una
relacin de causalidad adecuada, haciendo referencia directa a una teora sobre la
relacin de causalidad, que a fin de establecer' cundo hay responsabilidad o no,
dispone que debe tratarse de una conducta capaz de causar un determinado tipo de
dao, en consideracin a la experiencia cotidiana y al normal desenvolvimiento de
los acontecimientos. Como resulta evidente, si en este caso las conductas fueran
siempre-tpicas, no habra necesidad de acudir a una teora que distingue y
discrimina, entre las mltiples conductas del hombre, cules pueden dar origen a
una responsabilidad y cules no.

La diferencia resulta clarsima, si se observa que en el mbito del

incumplimiento de obligaciones, la responsabilidad nace del incumplimiento de una

24
obligacin por parte del deudor, lo cual implica siempre necesariamente la existencia
previa del vnculo obligativo, el mismo que slo se puede incumplir absoluta o
relativamente, mientras que en el campo extracontractual la responsabilidad nace de
una conducta que, simplemente, causa dao, razn por la cual se hace imperioso
establecer que conductas pueden dar lugar o no a dicha responsabilidad civil, sobre
todo si en este caso no es necesaria la existencia previa de un vnculo obligativo.

La antijuridicidad atpica o genrica no es un concepto que sea impuesto por

la misma lgica del sistema, que no exige un vnculo obligativo previo entre los
sujetos, sino por la misma necesidad de reintegrar o resarcir daos que sean
consecuencia de cualquier conducta, aun cuando la misma no se encuentre
prohibida expresa o tcitamente por norma jurdica.

La antijuridicidad atpica o genrica sera, justamente, lo que caracteriza la

responsabilidad civil, y que permite diferenciarla ntidamente de la responsabilidad
penal.

La nica manera de establecer cundo una conducta est prohibida

genricamente, es en nuestra opinin,- acudiendo al artculo V del ttulo preliminar
del Cdigo Civil, y adicionalmente al criterio de valoracin social en un determinado
mbito y en un momento histrico determinado.

Con relacin al artculo V del Ttulo Preliminar, aun cuando el mismo hace
referencia directa al concepto de la nulidad virtual en expresa concordancia con el
inciso 8 del artculo 219, por cuanto dispone expresamente que es nulo el acto
jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres, en nuestra opinin esta norma de carcter principista y genrico nos
permite deducir que el concepto de antijuridicidad o ilicitud no slo es tpico en el
mbito del derecho privado, sino tambin genrico o atpico.

En otras palabras, la razn de ser de la nulidad, genrica por cierto, es el que

se trata de negocios jurdicos cuyo contenido o finalidad es ilcita, por no estar en
concordancia con los principios fundamentales que conforman el orden pblico, o las
reglas de convivencia social aceptadas por todos los miembros de una comunidad
en un momento histrico determinado que conforman lo que legalmente se
denominan "buenas costumbres". Tal es la importancia del tema sobre la ilicitud o
antijuridicidad en el mbito del negocio jurdico y por ende de los contratos, que el
legislador ha decidido privaras de eficacia jurdica dentro de una norma ubicada en
el ttulo preliminar del Cdigo Civil, vale decir en su puerta de entrada, en el
entendimiento de los comportamientos ilcitos no merecen la tutela y el amparo legal,
precisamente por no estar de acuerdo con lo que se busca en una determinada
sociedad.

Mediante una norma dirigida a sancionar con nulidad los negocios jurdicos
con contenido ilcito, el ordenamiento jurdico peruano de manera indirecta est
consagrando un concepto genrico de antijuridicidad o ilicitud, aplicable por cierto a
25
la responsabilidad civil extracontractual, no as a la contractual u obligativa, por las
razones explicadas precedentemente. Concepto genrico de ilicitud que le da
contenido propio a los artculos 1969 y l970, en concordancia obviamente con el
artculo 1971.

En consecuencia, no slo se debe hablar de responsabilidad civil

extracontractual, cuando se haya causado dao mediante conductas prohibidas por
normas jurdicas especficas, con contenido penal o sin l, sino tambin en todos los
dems casos en los cuales la conducta, aun cuando no est prevista
especficamente en una norma jurdica, por s misma sea contraria a derecho o
antijurdica por contravenir el orden pblico o las buenas costumbres. Si este
razonamiento se hace sin problemas para el caso de los actos jurdicos decretando
su nulidad, con mayor razn para el caso del resarcimiento de daos en la
responsabilidad extracontractual. Sobre todo si se tiene en cuenta que la
antijuridicidad es uno de los aspectos estructurales de todos los hechos jurdicos
ilcitos. No debe tampoco olvidarse que el concepto de la atipicidad no slo se
presenta en materia de nulidad y de responsabilidad civil, sino tambin en materia
de figuras contractuales, tratndose de una nocin propia del derecho privado, a
diferencia de la responsabilidad penal, en cuyo caso la responsabilidad siempre es
tpica. No debe olvidarse que as como existen figuras de contratos tpicos o
tipificados legalmente, existen tambin los denominados contratos atpicos, que son
todos aquellos que se celebran por la exclusiva creacin de la voluntad de las partes
contratantes.

Sera inimaginable un sistema jurdico de responsabilidad civil

extracontractual, en el cual slo se pudieran indemnizar daos causados por
conductas tpicamente ilcitas o antijurdicas. Un sistema de dicha naturaleza no
cumplira su funcin fundamental, cual es la de reparar a las vctimas de los daos
que otros les hubieren causado en su vida de relacin dentro de una determinada
sociedad.

El principio de legalidad en l derecho privado no se sustenta en el concepto

de la tipicidad legal, corno sucede en el derecho pblico. De esta manera, as como
existen contratos atpicos, existen tambin: hachos jurdicos ilcitos, atpicos. En el
campo de la responsabilidad penal; por el contrario el principio de legalidad se
construye sobre la nocin de tipicidad, razn por la: cual; la antijuridicidad penal
siempre es una tipificada legalmente.

Tampoco debe olvidarse que adems de esta ilicitud genrica del artculo V
del ttulo preliminar, la antijuridicidad tambin puede ser el resultado, no de una
conducta que atente contra el orden pblico o las buenas costumbres, sino de un
comportamiento que sea considerado socialmente como no permitido. No debe
olvidarse que la responsabilidad civil se aplica a la conducta de los hombres en su
vida de relacin en una determinada sociedad, y que la sociedad, al igual que su

26
sistema jurdico, establece tambin patrones de conducta, los cuales no se agotan
con e! concepto de buenas costumbres.

En conclusin, la antijuridicidad es una nocin fundamental, de la cual no se

puede prescindir en aquellos sistemas de responsabilidad civil contractual o
extracontractual que la consagran como presupuesto imprescindible del juicio
correspondiente. En tales ordenamientos, y en el alemn en especial, este
presupuesto no podra ser reemplazado ni siquiera por la nocin, ms genrica an,
del ''dao injusto", que fue construida en la doctrina italiana sobre la base de lo
dispuesto en el Cdigo Civil italiano, y cuyo significado est referido directamente a
la nocin de antijuridicidad atpica o genrica que hemos desarrollado. En la medida
que el Cdigo Civil peruano no hace referencia en absoluto al concepto del dao
injustamente sufrido, no es necesario hacer referencia a esta nocin, consagrada
legalmente en el sistema jurdico italiano.' Estas referencias deberan bastar para
advertir a quines ilusamente pretenden insertar a la fuerza la nocin de
antijuridicidad en nuestro ordenamiento. Nuestro intento de construir y deducir
nuestra nocin de antijuridicidad o ilicitud, con las normas que encontramos en
nuestro sistema jurdico, llegando a la nocin de antijuridicidad atpica o genrica,
debera acreditar la imposibilidad de llegar a conclusiones correctas a partir de
espejismos y, es ms, de verdaderos fenmenos de alienacin jurdica, en los cuales
el intrprete asume como propios (y eficaces) elementos de sistemas ajenos a!
peruano. Procediendo de tal forma, no se le concede a! sistema de responsabilidad
civil peruano la medida exacta de su importancia, diferencindolo perfectamente del
sistema de la responsabilidad penal, sin copiar conceptos y leyes extranjeras, y
sobre la base de una interpretacin integral y sistemtica de nuestras propias
normas jurdicas.

La antijuridicidad, a pesar de ser uno de los aspectos fundamentales de la

estructura d los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil en
los sistemas jurdicos de Alemania e Italia, dnde se impone por la propia fuerza de
la naturaleza jurdica de los mismos hechos jurdicos lcitos y por la interpretacin
sistemtica d las normas jurdicas de aquellos pases, es completamente ajena al
juicio de responsabilidad, civil Conforme al ordenamiento de nuestro pas.

5. EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

En el mbito de la responsabilidad contractual, mal llamada as en nuestro

sistema jurdico que no reconoce al contrato como nica fuente voluntaria de
obligaciones, si bien existe y est siempre presente la antijuricidad como requisito
fundamental del sistema, al igual que el concepto de dao, de relacin de
causalidad, de la imputabilidad y la culpabilidad, se trata siempre de una antijuricidad
tpica, que puede consistir en:

- incumplimiento total,

- cumplimiento parcial,
27
 - cumplimiento defectuoso, o

- cumplimiento tardo o moroso,

Ya que es nicamente en esos supuestos, debidamente previstos en las

normas sobre inejecucin de obligaciones, en que se puede hablar de
responsabilidad civil contractual, ms propiamente de responsabilidad obligacional
dentro de nuestro sistema jurdico.

En otras palabras, segn lo dispone expresamente el artculo 1321, norma

fundamental en materia de responsabilidad obligacional, debidamente confirmado
por otras normas incorporadas bajo el mismo ttulo sobre inejecucin de
obligaciones tales como los artculos 1314", 1315", 1317", 1329". 1330" y 1331, en
materia de responsabilidad obligacional la antijuricidad es siempre tpica, pues en
todas estas normas se hace siempre referencia a la "inejecucin de la obligacin"
aludiendo al incumplimiento total, al cumplimiento parcial, al cumplimiento
defectuoso y al cumplimiento tardo o moroso, es decir, a lo que doctrinariamente se
conoce como incumplimiento absoluto (total, parcial y defectuoso) e incumplimiento
relativo (tardo o moroso).

En consecuencia, queda claro que solo se puede hablar de responsabilidad

obligacional, cuando el deudor cause dao al acreedor como consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento total, parcial, tardo o defectuoso de la
prestacin a su cargo, en la medida en que tal incumplimiento, en sus cuatro tipos le
sea imputable por dolo, culpa grave o culpa leve.

Se hace evidente el concepto de una antijuricidad estrictamente tpica en el

mbito de la responsabilidad civil obligacional, llamada doctrinariarnente
"responsabilidad contractual".

6. EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Adquiere importancia fundamental en el mbito de la responsabilidad

extracontractual, el tema de la antijuricidad, pues es ah en que se manifiesta en
toda su amplitud la importancia y sobre todo la necesidad de establecer con claridad
cuando hay responsabilidad civil, en los casos en que no existe una conducta
prohibida expresa o tcitamente por una norma jurdica de manera especfica.

Debe recordarse, que en este caso, y a diferencia del anterior, las conductas
que dan lugar a responsabilidad no est expresamente tipificadas y de manera
taxativa en norma alguna bajo el ttulo de la responsabilidad extracontratual, sino
que las dos normas centrales, a saber, los artculos 1969" y 1970" se limitan a
establecer que cuando se causa un dao a otro u otros hay lugar a resarcimiento
respectivo. No estn tipificadas las conductas que pueden dar lugar a
responsabilidad extracontractual, que el artculo 1985" exige en forma expresa una
relacin de causalidad adecuada, haciendo referencia directa a una teora sobre la
relacin de causalidad, que a fin de establecer cuando hay responsabilidad o no.
28
dispone que debe tratarse de una conducta capaz de causar un determinado tipo de
dao, en consideracin a la experiencia cotidiana y al normal desenvolvimiento de
los acontecimientos.

Como resulta evidente, si en este caso las conductas fueran siempre tpicas,
no habra necesidad de acudir a una teora que distingue y discrimina, entre las
mltiples conductas del hombre, cules pueden dar origen a una responsabilidad y
cules no.

La diferencia resulta clarsima, si se observa que en el mbito obligacional, la

responsabilidad nace del incumplimiento de una obligacin por parte del deudor, lo
cual implica siempre necesariamente la existencia previa del vnculo obligacional, el
mismo que slo se puede incumplir absoluta o relativamente. La responsabilidad
extracontractual nace de una conducta que, simplemente, causa dao, razn por la
cual se hace imperioso establecer que conductas pueden dar lugar o no a dicha
responsabilidad civil.

Con relacin al artculo V del ttulo preliminar del C.C., aun cuando el mismo
hace referencia directa al concepto de la nulidad virtual en expresa concordancia
con el inciso 8 del artculo 219", por cuanto dispone expresamente que es nulo el
acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres, en nuestra opinin esta norma de carcter principista y genrico nos
permite deducir que el concepto de antijuricidad o ilicitud no slo es tpico, sino
tambin genrico o atpico.

Ms an, en nuestra opinin este Artculo V es la norma fundamental que

consagra cual es la nocin de ilicitud o antijuricidad en el derecho privado. Dicho de
otro modo, es en base a esta norma genrica, que se puede afirmar con toda
seguridad que existe una antijuricidad atpica.

La explicacin es la siguiente: si bien es cierto que la norma tiene como

propsito directo, el sancionar con nulidad a los actos jurdicos cuyo contenido sea
contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, la razn de ser de esta
nulidad, que hemos calificado de virtual o tcita, radica precisamente en que se
privan de efectos jurdicos a los actos jurdicos cuyo contenido es ilegtimo, ilcito,
justamente por ser contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, ya que el
ordenamiento jurdico considera que no merecen la tutela legal y por ende el
producir efectos jurdicos todos aquellos comportamientos voluntarios del hombre
que sean ilcitos por contravenir el orden pblico o las buenas costumbres.

En otras palabras, la razn de ser de la nulidad, genrica por cierto, es el que

se trata de actos jurdicos cuyo contenido o finalidad es ilcita, por no estar en
concordancia con los principios fundamentales que conforman el orden pblico. o las
reglas de convivencia social aceptadas por todos los miembros de una comunidad
en un momento histrico determinado que conforman lo que legalmente se
denominan "buenas costumbres".
29
 Tal es la importancia del tema sobre la ilicitud o antijuricidad en el mbito del
acto jurdico y por ende de los contratos, que el legislador ha decidido privarlos de
eficacia jurdica dentro de una norma ubicada en el ttulo preliminar del Cdigo Civil,
vale decir en su puerta de entrada, en el entendimiento de los comportamientos
ilcitos no merecen la tutela y el amparo legal, precisamente por no estar de acuerdo
con lo que se busca en una determinada sociedad.

Pues bien, de la misma se desprende la intencin normativa de establecer en

una norma genrica el concepto privado de ilicitud o antijuricidad, pues si bien es
cierto que una conducta ilcita no podr nunca producir efectos jurdicos queridos o
deseados por los sujetos, con mayor razn se puede afirmar, sin dudas de ninguna
clase, que cuando se cause dao por intermedio de una conducta que atente contra
el orden pblico o las buenas costumbres, existir o nacer en el mundo del
Derecho la obligacin legal de indemnizar a cargo del autor de esta conducta, sin
que sea necesario precisar si la conducta se encuentra o no especficamente
prohibida o sancionada por una norma jurdica determinada.

En otros trminos, mediante una norma dirigida a sancionar con nulidad los
actos jurdicos con contenido ilcito, el ordenamiento jurdico de manera indirecta
est consagrando un concepto genrico de antijuricidad o ilicitud, aplicable por cierto
a la responsabilidad civil extracontractual, no as a la contractual u obligacional, por
las razones explicadas precedentemente. Concepto genrico de ilicitud que le da
contenido propio a los artculos 1969 y 1970, en concordancia con el artculo 1971.

En consecuencia, no slo se debe hablar de responsabilidad civil

extracontractual cuando se haya causado dao mediante conductas prohibidas por
normas jurdicas especficas, con contenido penal o sin l, sino tambin en todos los
dems casos en los cuales la conducta, aun cuando no est prevista
especficamente en una norma jurdica, por si misma sea contraria a derecho o
antijurdica por contravenir el orden pblico o las buenas costumbres, o una o varias
normas imperativas, o el criterio social predominante.

Si este razonamiento se hace sin problemas para el caso de los actos

jurdicos decretando su nulidad, con mayor razn para el caso del resarcimiento de
daos en la responsabilidad extracontractual. No debe tampoco olvidarse que el
concepto de la atipicidad no slo se presenta en materia de nulidad y de
responsabilidad, sino tambin en materia de figuras contractuales, tratndose pues
de una nocin propia del derecho privado, a diferencia de la responsabilidad penal,
en cuyo caso la responsabilidad siempre es tpica.

Seria inimaginable, por cierto, un sistema jurdico de responsabilidad civil

extracontractual, en el cual slo se pudieran indemnizar daos causados por
conductas tpicamente ilcitas o antijurdicas, pues un sistema de dicha naturaleza no
cumplira su funcin fundamental, cual es la de reparar a las vctimas de los daos

30
que otros les hubieren causado en su vida de relacin dentro de una determinada
sociedad.

Tampoco debe olvidarse que adems de esta ilicitud genrica del artculo V
del ttulo preliminar, la antijuricidad tambin puede ser el resultado, no de una
conducta que atente contra el orden pblico o las buenas costumbres, sino de un
comportamiento que sea considerado por la conducta social como no permitido. No
debe olvidarse que la responsabilidad civil se aplica a la conducta de los hombres en
su vida de relacin en una determinada sociedad, y que la sociedad, al igual que su
sistema jurdico, establece tambin patrones de conducta, los cuales no se agotan
con el concepto de buenas costumbres.

En conclusin, desde nuestro punto de vista, la antijuricidad es una nocin

fundamental, de la cual no se puede prescindir en el sistema de la responsabilidad,
menos an podra reemplazarse por la nocin ms genrica an del dao injusto.

La creacin de la doctrina italiana es el dao injusto, que en nuestro concepto

no resuelve el problema sobre el contenido de la antijuricidad en sentido amplio,
limitndose a enfocar el problema desde un ngulo distinto: ya no desde el punto de
vista de la conducta del autor del dao, sino desde el punto de vista de la vctima, en
cuyo caso en vez de hablar de DAO INJUSTAMENTE CAUSADO (en el sentido de
dao ilcito o antijurdico) hacen referencia al ngulo de DANO INJUSTAMENTE
SUFRIDO. Y como se puede observar esta doctrina italiana del dao injustamente
sufrido, se limita nicamente a cambiar el ngulo desde el cual se debe examinar el
concepto de antijuricidad o ilicitud, pero sin ocuparse del contenido mismo de la
nocin.

Por ello desde nuestro punto de vista es indiferente el hacer referencia a la

nocin de dao injustamente causado o injustamente sufrido, siendo lo importante
establecer el contenido del concepto mismo de antijuricidad o ilicitud, a fin de poder
determinar cuando en presencia de un dao causado, existir un supuesto de
responsabilidad civil, habiendo nacido la obligacin legal de indemnizar.

Queda pues demostrado que la antijuricidad (en el sentido de dao

injustamente causado o sufrido) es una nocin esencial de la cual no se puede
prescindir para poder entender a cabalidad la lgica y el funcionamiento de cualquier
sistema de responsabilidad civil extracontractual o contractual.

7. EXHIMENTES DE RESPONSABILIDAD.

No debe olvidarse que el primer inciso del artculo 1971 del Cdigo Civil, al
igual que toda la norma en su conjunto, es interpretada en su exacto sentido, como
aquella que contempla de manera especfica los supuestos del dao autorizado o
del dao justificado, es decir, de aquellos casos en los cuales no hay
responsabilidad civil por haber actuado el causante del dao justificadamente, segn
el ordenamiento jurdico.

31
 El mismo que precepta que en los casos de:

a. El ejercicio regular de un derecho.-

El que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no acta

antijurdicamente y, por consiguiente, ninguna responsabilidad le corresponde por los
daos que puede ocasionar. En efecto, si se ocasiona un dao a otro derecho nos
encontramos frente a un supuesto genrico de responsabilidad civil y si se lesiona
un legtimo inters nos encontramos frente a un abuso de derecho y, en ambos
casos los daos ocasionados deben ser resarcidos. En ambos casos los daos
ocasionados deben ser resarcidos, esto no ocurre en el ejercicio regular de un
derecho; as en la prctica de determinadas profesiones puede conllevar la
realizacin de conductas lesivas para bienes protegidos, eso s, ha de tratarse de un
ejercicio legtimo, lo que implicar que sea conforme al Derecho, es decir, que se
encuentre amparado por el ordenamiento jurdico.

b. La legtima defensa.-

Al verse amenazada una persona o sus bienes, sta en base al Principio de la

legtima defensa puede defenderse del peligro que representa la agresin, claro
est, cuando no haya manera de contar con la oportuna y adecuada intervencin de
los rganos competentes del ordenamiento estatal destinados a la defensa de los
ciudadanos. Hay que hacer hincapi que este derecho se extiende tambin a la
defensa de otra persona o bienes ajenos.

c. Estado de necesidad.-

Es aquella situacin en la que existe, para un determinado bien jurdico, el

peligro de su quebranto de forma grave, que nicamente puede ser evitado
mediante el sacrificio de bienes jurdicos ajenos. Se trata de un conflicto de bienes
en cual el ordenamiento jurdico entiende ajustado a derecho la lesin o puesta en
peligro de algunos de ellos. El funcionamiento del estado de necesidad se encuentra
en la prevalencia del inters preponderante, en los que no existe responsabilidad de
ninguna clase, a pesar del dao causado.

Se limita de esta manera, el entendimiento y el supuesto de aplicacin del

artculo a regular los supuestos de dao autorizado o justificado.

32
 EL DAO CAUSADO COMO REQUISITO FUNDAMENTAL

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Aspecto fundamental sin lugar a dudas es el dao causado, pues solamente

cuando se ha causado un dao se configura jurdicamente un supuesto de
responsabilidad civil, bien se trate del mbito contractual o extracontractual, ya que
en caso contrario no existir ningn sustento para el nacimiento de la obligacin
legal de indemnizar.

Tal es la importancia del dao causado en los sistemas de responsabilidad

civil que un sector de la doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominacin de
"Responsabilidad Civil" por la de "Derecho de Daos". Pues bien, no debe olvidarse
que en el campo de la responsabilidad civil lo que se busca es indemnizar los daos
causados a fin de resarcir a las vctimas, mientras que en el mbito de la
responsabilidad penal el objetivo central es sancionar a los autores de conductas
ilcitas o antijurdicas.

En los sistemas de responsabilidad civil, lo fundamental es pues la reparacin

de los daos causados a las vctimas.

1. Nocin de dao.

La nocin de dao, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia,

corresponde tanto al detrimento, prdida o menoscabo que puedan afectar a
una persona en s mismo, como a los que puedan comprometer su patrimonio.

Se han propuesto en la doctrina muchas definiciones e intentos de definir el

dao. Sin embargo la frmula ms exacta nos parece aquella que define al dao
como toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho
patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido los daos pueden ser patrimoniales o
extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a los derechos
patrimoniales y sern daos extrapatrimoniales las lesiones a los intereses de dicha
naturaleza.

De sta definicin que se usa casi siempre, pues en todas las clases, cuando
se habla de dao se refieren a esta nocin del mismo, he credo conveniente definir
cada una de las caractersticas de este concepto, como son el detrimento, que
significa dao moral o material; la prdida, que es carencia, privacin de lo que se
posea. Dao o perjuicio que se recibe en una cosa; y menoscabo, que significa
disminucin del valor, la importancia y el prestigio.

De esto, podemos entonces inferir que dao es el perjuicio moral o material,

la carencia o privacin de lo que se posea y disminucin del valor, importancia y el
prestigio de la persona misma como a los que puedan comprometer su patrimonio.

2. El dao como la lesin de un inters protegido

33
 El dao civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan
de la lesin de un inters protegido, (el resaltado es mo) lesin que puede
originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta
puede ocasionar tanto daos patrimoniales, que consisten en la lesin de derechos
de naturaleza econmica, que debe ser reparada, radicada en la disminucin de la
esfera patrimonial del daado y en el no incremento en el patrimonio del daado o
ganancia patrimonial neta dejada de percibir menoscabo patrimonial-; cuanto daos
no patrimoniales, circunscrita a la lesin de derechos o legtimos intereses
existenciales no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las
personas jurdicas se afectan bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen
reflejo patrimonial alguno.

En este sentido de definir al dao como una lesin de un inters protegido,

Juan Espinoza nos dice el dao no puede ser entendido slo como una lesin de
inters protegido, por cuanto ello resulta equivoco y sustancialmente impreciso: el
dao incide ms bien en las consecuencias, aquellos efectos (negativos) que
derivan de la lesin del inters protegido. En sustancia, inters lesionado y
consecuencias negativas de la lesin son momentos vinculados entre s, pero
autnomos conceptualmente, cuanto al contenido y a la naturaleza. Es por ello que
de una lesin patrimonial pueden resultar consecuencias (al lado de aquellas
patrimoniales) no patrimoniales y viceversa.

3. El dao causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de

los hechos jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil.

Como ya lo hemos comentado un aspecto fundamental de la estructura de los

hechos jurdicos ilcitos que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el
aspecto objetivo del dao causado, pues solamente cuando se ha causado un dao
se configura jurdicamente un supuesto de responsabilidad civil, producindose
como efecto jurdico el nacimiento de la obligacin legal de indemnizar, bien se trate
del mbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existir ningn
sustento para el nacimiento de dicha obligacin legal de indemnizar. Como es
evidente, en el caso de la responsabilidad civil extracontractual el dao debe ser
consecuencia del incumplimiento del deber jurdico genrico de no causar dao a
otro, mientras que en el campo contractual el mismo deber ser consecuencia del
incumplimiento de una obligacin previamente pactada entre las partes. Sin
embargo, en ambos casos el aspecto fundamental de la responsabilidad civil es el
que se haya causado un dao, que deber ser indemnizado. De no haber dao, no
se configura un supuesto de hecho jurdico ilcito, contractual o extracontractual y
por ende no se configura un supuesto de responsabilidad civil, por ms que exista
una conducta antijurdica o ilcita. El objetivo de los sistemas de responsabilidad civil
no es el sancionar las conductas antijurdicas, sino el que se indemnicen los daos
causados.

34
 Tal es la importancia del dao causado en los sistemas de responsabilidad
civil que un sector de la doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominacin de
"Responsabilidad Civil" por la de "Derecho de Daos". Sin embargo, nosotros
pensamos que la cuestin de la denominacin del sistema, aun cuando tiene
importancia es un aspecto secundario. Ms an, nos parece ms adecuado seguir
hablando de responsabilidad civil, por tratarse pensamos de una denominacin
legitimada por la tradicin jurdica local y tambin por nuestra jurisprudencia. Pues
bien, no debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil lo que se busca
es indemnizar los daos causados a fin de resarcir a las vctimas, mientras que en el
mbito de la responsabilidad penal el objetivo central es sancionar a los autores de
conductas ilcitas o antijurdicas. El objetivo de la responsabilidad penal es, pues, la
represin de los hechos jurdicos ilcitos tipificados legalmente como delitos,
sancionando a sus autores, mientras que el objetivo de la responsabilidad civil es
indemnizar los daos causados consecuencia de los hechos jurdicos ilcitos tpicos
o atpicos. En tal sentido, puede haber delito sin dao, mientras que no puede haber
hecho jurdico ilcito que origina responsabilidad civil sin dao.

En los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la

reparacin de los daos causados a las vctimas, bien se trate del mbito contractual
o extracontractual. Tampoco debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad
civil, desde nuestro punto de vista, en vez de hablarse simplemente de daos, sera
ms conveniente hablarse de daos jurdicamente indemnizables, por cuanto los
daos para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una conducta
antijurdica o ilcita, ya que todos los daos que sean consecuencia de conductas
permitidas por la ley, por ser realizadas en el ejercicio regular de un derecho,
legtima defensa o estado de necesidad, no originan una responsabilidad civil,
justamente por tratarse de daos consecuencia de conductas ajustadas al sistema
jurdico.

4. Tipos de dao.
4.1. Dao Extrapatrimonial.-

Son las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como en el caso

especfico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por
ende merecedores de la Es el que lesiona a la persona en si misma, estimada como
un valor espiritual, psicolgico, inmaterial. Se clasifica en:

Dao moral
Dao a la persona
Dao al proyecto de vida
A. DAO MORAL

Se entiende por dao moral a la lesin de los sentimientos de la vctima y

que produce un gran dolor o afliccin. As, por ejemplo, se entiende que en los casos
de la muerte de una persona, los familiares sufren un dao moral por la prdida del
35
ser querido, bien se trate del cnyuge, hijos, padres y familiares en general. En su
versin moderna, debida al derecho francs, se trata de un dao que siempre es
"presunto", y as es como se le debe considerar tambin entre nosotros.

Sin embargo, la doctrina establece para que se pueda hablar de dao moral
no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de uno considerado
socialmente digno y legtimo es decir aprobado Por la conciencia social, en el
sentido de la opinin comn predominante en una determinada sociedad en un
momento histrico determinado y por ende considerado digno de la tutela del
Derecho.

As, por ejemplo, una mujer no podra demandar por dao moral por la muerte
de un hombre casado con el cual mantuvo una relacin de convivencia de varios
aos. Se entiende pues que el dao moral es una lesin a los sentimientos
considerados socialmente legtimos y aceptables. Y es por ello que se restringe el
mbito de aplicacin del dao moral a los sentimientos que tenemos por los
integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio de la palabra, por cuanto se
considera que respecto de los mismos nuestros sentimientos son considerados
socialmente dignos y legtimos.

Este requisito fundamental del dao moral fluye claramente del artculo 1984
del Cdigo Civil que seala lo siguiente: "el dao moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia".

Sin embargo, nosotros pensamos que el dao moral no se agota

jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino tambin en
cualquier otro sentimiento considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de
un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc. En tal sentido, pensamos
que se debe interpretar el sentido de! artculo 1984, que hace referencia tanto al
menoscabo producido a la propia vctima como a su familia. Adems pensamos que
se debe interpretar sistemticamente dicho artculo con el artculo 215 referido al
tema de la violencia como vicio de la voluntad, pero que sin embargo nos evidencia
la lgica de nuestro sistema jurdico de proteger los sentimientos por los miembros
de nuestra familia, como por cualquier otra persona, siempre que lo justifiquen las
circunstancias, por tratarse de sentimientos considerados dignos de tutela legal. Es
por ello que el artculo 215 de nuestro Cdigo Civil, seala textualmente lo siguiente:
"Hay intimidacin cuando se inspira ai agente el fundado temor de sufrir un mal
inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes^ corresponder al juez decidir sobre la
anulacin, segn las circunstancias".

Pensamos que los sentimientos que se protegen legalmente bajo el concepto

de dao moral, no slo son aquellos que tenemos por otras personas, sean

36
miembros de nuestra familia o no, sino tambin por nosotros mismos, en funcin a
nuestra propia identidad y escala de valores.

El dao moral es, en principio, la lesin a cualquier sentimiento de la vctima

considerado socialmente legtimo.

Por su parte, en el mbito de la responsabilidad civil obligacional o

contractual, el artculo 1322, se limita a sealar que el dao moral cuando el se
hubiere irrogado tambin es susceptible de resarcimiento. No obstante lo cual,
pensamos que debe aplicarse el mismo significada del dao mora! en la
responsabilidad civil extracontractual, por tratarse del mismo concepto en ambos
casos.

Como se podr comprender fcilmente la categora del dao moral presenta

dos grandes problemas: el primero de ellos referido a la forma de acreditarlo o
probarlo y el segundo referido a la manera de cuantificarlo.

Se entender tambin con facilidad que la prueba del dao moral ser a
veces muy difcil, dado que no todas las personas expresan sus sentimientos o
emociones, o como sucede tambin es fcil a veces para algunas personas simular
sufrimientos o lesiones a los sentimientos sin que existan realmente. Adems
sucede en muchos casos que los sufrimientos severos son resistidos con fortaleza
sin ninguna alteracin en la salud o aspecto fsico del sujeto.

Ante esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana ha optado por presumir

que en los casos de fallecimiento de una persona, el cnyuge y los hijos sufren
necesariamente un dao moral. Frmula que si bien nos parece saludable en un
aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita que se concedan sumas
importantes en concepto de indemnizacin por dao moral al prescindir de la prueba
del mismo. Sin embargo lo saludable de esta presuncin es que se trata de una
manera ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del dao moral.

Un segundo problema igualmente importante es el de la manera de cuantificar

o medir y traducir econmicamente el dao moral, pues como resulta lgico y
evidente no existe suma alguna que pueda reparar el dolor por la prdida de un ser
querido, supongamos pues el caso de la prdida de un hijo para un padre o la
madre. Este segundo problema es mucho ms serio y grave que el anterior y
constituye sin lugar a dudas el obstculo fundamental para la aceptacin por toda la
doctrina de la categora del dao moral.

El Cdigo civil peruano en el mismo artculo 1984" ha consagrado una

frmula, entendemos inteligente, cuando dispone que el dao moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia, que
se traduce en el sentido que el monto indemnizatorio por dao moral deber estar de
acuerdo con el grado de sufrimiento producido en la vctima y la manera como ese
sufrimiento se ha manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general.

37
Frmula bastante general y elstica que sin embargo no puede resolver del todo la
enorme dificultad en la medicin patrimonial del dao moral. Como se podr
apreciar, tambin con facilidad, el otorgamiento de indemnizaciones por dao moral
representa para el Poder Judicial un problema enorme, que tiene que ser resuelto
con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, pues no existe
frmula matemtica y exacta para cada supuesto.

En este sentido, tambin es ejemplar la experiencia francesa, que ha sacado

provecho tradicionalmente y con prudencia del criterio de la equidad, que en nuestro
pas ha sido recogido en el artculo 1332 del Cdigo Civil. En Francia, los pagos a
ttulo de dao moral toman en cuenta ("en virtud de la equidad", justamente) la
reincidencia del agente del dao, ia situacin econmica de las partes, el grado de
culpabilidad del responsable, etc. Ninguno de estos elementos influye, en cambio,
en la asignacin de los resarcimientos de los daos materiales.

B. DAO A LA PERSONA

En lo relativo al dao a la persona debemos sealar en primer lugar, que a

diferencia del dao moral, l mismo no se acepta en el mbito de la responsabilidad
civil contractual, sino nicamente en el extracontractual, segn fluye del artculo
1985 que hemos mencionado anteriormente. El artculo 1322 del sistema contractual
solamente hace referencia al dao moral. Pues bien, as como existen problemas
relacionados con la admisin del dao moral, existen tambin problemas en primer
lugar en cuanto al significado mismo de dao a la persona. El dao a la persona,
entendido de esta forma, es tambin atenuable en el campo de la responsabilidad
civil contractual en nuestro sistema jurdico, pues no existe ninguna razn para
limitar su aplicacin nicamente al campo extracontractual, Por ello pensamos que
en el Per estar totalmente justificada legalmente una pretensin indemnizatoria
por dao a la persona en el campo contractual

Para un sector de la doctrina el dao a la persona es la lesin a la integridad

fsica del sujeto, por ejemplo, la prdida de un brazo, una lesin severa que
produzca parlisis, etc., mientras que para otros el dao a la persona constituye la
frustracin del proyecto de vida de una persona, por ejemplo los casos tpicos que
utilizan estos autores de la prdida de uno o varios dedos para un pianista, de una
pierna para una bailarina o jugador profesional de algn deporte rentado. etc..

Por nuestra parte, entendemos que la frmula ms sencilla y adecuada para

entender el significado de dao a la persona es estableciendo que se produce dicho
dao cuando se lesione la integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y su
proyecto de vida, todo lo cual deber ser obviamente acreditado.

Muy bien, hechas estas precisiones por separado tanto sobre el dao moral
como el dao a la persona, resulta evidente, por lo menos desde nuestro punto de
vista, que se trata de categoras independientes. Ms an, la regulacin del Cdigo
Civil peruano mantiene la diferencia en el campo extracontractual y slo se refiere al
38
dao moral en el contractual segn hemos anotado anteriormente. Lo que significa
que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posicin que sostiene que el dao
moral debe desaparecer para referirnos solamente al dao a la persona.

Como es tambin evidente en el caso del dao a la persona el problema

fundamental no es tanto la prueba del mismo como su cuantificacin, en cuyo caso
el juez deber acudir tambin necesariamente al criterio de conciencia y equidad.

Pues bien, sabiendo ya cules son las categoras de daos existentes que
son indemnizables, corresponde determinar los criterios para establecer los montos
indemnizatorios tanto en el mbito contractual como en el extracontractual. En tal
sentido, debe sealarse que en el campo contractual se indemnizan los daos
patrimoniales como el dao moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa
del incumplimiento obligacional por parte del deudor. Ello es lgico por cuanto
siempre se requiere que los daos sean consecuencia del incumplimiento absoluto o
relativo de la prestacin debida por parte del deudor, esto es, es necesario que
exista una relacin de causalidad inmediata y directa entre los daos causados al
acreedor y el incumplimiento del deudor. Sin embargo, adems de la relacin causal,
debe sealarse que en el campo contractual el monto indemnizatorio ser mayor o
menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor.

As, si el incumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor,

los daos y perjuicios a reparar son todas aquellas consecuencias inmediatas y
directas del incumplimiento que pudieran preverse o no al momento de contraerse la
obligacin. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve
slo se indemnizarn los daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata y
directa del incumplimiento que podan preverse al momento de contraerse la
obligacin. Esto significa en consecuencia que en el campo contractual el monto
indemnizatorio ser mayor o menor, dependiendo del grado de culpabilidad del
deudor. Lo que significa que el monto indemnizatorio no depende exclusivamente de
la relacin de causalidad, sino tambin del factor de atribucin subjetivo, es decir, de
la culpabilidad. Por ello el tercer prrafo del artculo 1321" del Cdigo Civil seala lo
siguiente: "si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo defectuoso de la
obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que
poda preverse al tiempo en que ella fue contrada".

Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el

resarcimiento comprende los daos inmediatos y directos previsibles e imprevisibles
al momento de contraer la obligacin, mientras que en los casos de culpa leve los
daos inmediatos y directos solamente previsibles al momento de asumir la
obligacin.

En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no

depende del grado de culpabilidad del autor del dao, sino nicamente de la
existencia de una relacin de causalidad adecuada, en tanto y en cuanto se

39
indemnizan todos los daos siempre que sean consecuencia de una relacin de
causalidad adecuada. Esto significa que en el mbito extracontractual se indemnizan
todos los daos y no interesa la calificacin de previsibles e imprevisibles, como
tampoco el que sean consecuencia inmediata y directa o no de la conducta
antijurdica. Este principio recibe la denominacin de REPARACION INTEGRAL y se
encuentra claramente establecido en el artculo 1984 que hemos examinado
anteriormente.

De esta forma, pues, llegamos a diferenciar claramente los criterios para

cuantificar o calcular los montos indernnizatorios en ambos sistemas de
responsabilidad civil.

Debe quedar muy en claro, que en el campo contractual el monto

indemnizatorio depende fundamentalmente del grado de culpabilidad, mientras que
en el extracontractual depende exclusivamente de la relacin de causalidad
adecuada, siendo indiferente la calificacin jurdica del dao y el grado de
culpabilidad del autor de la conducta antijurdica.

a) Definicin de Dao a la persona.

Se entiende por dao a la persona a aquel dao que lesiona a la persona

en s misma, considerada espiritual y psicolgicamente, e implica a la persona por
cuanto sta carece de valoracin o estimacin econmica

Al respecto, precisa ESPINOZA, que los trminos adecuados para referirnos

al dao al ser humano es el de dao subjetivo. Es necesario precisar, siendo el ser
humano el valor superior de la sociedad, su amparo y proteccin es esencial y
significativa; por lo que se viene otorgando mayor importancia al dao a la salud,
entendindolo como dao biolgico.

De tal manera que el ser humano considerado como unidad psicosomtica

concebimos por ende que el dao subjetivo es aquel cuyas resultados reinciden en
el ser humano en tanto sujeto de derecho. Al respecto se seala la frmula ms
sencilla y adecuada para entender el significado de dao a la persona estableciendo
que se produce dicho dao cuando se lesione la integridad fsica del sujeto, su
aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deber ser obviamente
acreditado, por cuanto la persona no es ricamente un cuerpo sino tambin una
mente, y en muchos casos supone un proyecto de vida evidenciado por hechos y
conductas concretas.

b) Clasificacin del dao a la persona:

Ahora para un intento de clasificacin del dao a la persona siempre se debe

tener en consideracin la naturaleza bidimensional de la persona humana, debiendo
por ello resaltarse el dao psicosomtico y el dao a la libertad o tambin llamado
dao al proyecto de vida. De tal manera que cuando se habla de dao a la persona
se puede estar refiriendo o bien al dao psicosomtico o bien al dao al proyecto de
40
vida. Entendemos entonces que segn sea el aspecto o dimensin afectada de la
persona, se tendrn en cuenta criterios determinados o especficos para la
consiguiente indemnizacin coherente a las circunstancias de cada caso en
concreto.

Toda clasificacin o sistematizacin tiene siempre por finalidad mostrar de

manera didctica los distintos aspectos de una determinada institucin, jurdica para
nuestro caso, y tratndose del dao subjetivo tiene como finalidad precisar los
aspectos en los cuales puede ser afectado el ser humano.

En este sentido resaltamos la siguiente sistematizacin de los daos

subjetivos realizada por FERNNDEZ SESSAREGO.

b.1) Dao Psicosomtico.

Se entiende por dao psicosomtico al dao ocasionado en la esfera

psicosomtica de la persona, sea que afecte al cuerpo mismo de la persona o se
afecte al aspecto psicolgico de esta persona, sin embargo es posible que se
causen daos a ambos aspectos de manera simultnea.

Queda claro pues que son diversos los aspectos de la persona que pueden
sufrir daos, pero es oportuno diferenciar la lesin o dao mismo de las
consecuencias que sta genera en la salud de las personas vctimas de eventos
daosos.

b.2) Dao biolgico:

Por dao biolgico se entiende a la lesin misma sufrida por la persona y que,
por ejemplo, puede estar representado por una contusin, fractura, corte, etc. Esta
lesin adems del dao mismo causado genera consecuencias que hacen tediosa la
rutina de la persona afectando de esta manera su bienestar y que a decir de un
sector de la doctrina es el dao a la salud.

Con este tipo de dao hace mencin a la trasgresin que soporta el ser
humano en su unidad psicosomtica y que en cierta forma lo perturba en su normal
desarrollo dentro de sus acostumbradas acciones; se puede sealar que el dao
biolgico es aquel dao que recae en el lado esttico de la unidad psicosomtica del
ser humano, en contraste del dao a la salud que es apreciado como el dao al
aspecto dinmico de la unidad psicosomtica mencionada de la persona.

Al respecto, es oportuno indicar la unidad psicosomtica referida implica la

existencia de un complejo de componentes, afines entre s.

Es importante que quede claro que todo dao genera secuelas en diferentes
aspectos de la unidad psicosomtica de la persona pero para el caso del dao
biolgico, las consecuencias, adems del propio dao biolgico se pueden ocasionar
tambin secuelas en el aspecto psquico de la persona. Al respecto FERNNDEZ

41
SESSAREGO resalta que en el dao llamado biolgico se compromete, en
alguna medida, la integridad psicosomtica del sujeto, de modo directo e inmediato,
causndole heridas de todo tipo, lesiones varias, fracturas, perturbaciones psquicas
de diversa ndole y magnitud.

De esta manera se puede sealar que el dao a la persona como el dao a la

salud de la persona no son ajenos entre ms por el contrario son dos aspectos de la
misma unidad psicosomtica, como es considerada la persona.

b.3) Dao psquico:

Este dao est representado por la modificacin de la personalidad y se

exterioriza o manifiesta mediante una serie de sntomas que indican depresin,
bloqueos o inhibiciones, sntomas que son acreditados de manera fehaciente a
travs de un informe de naturaleza psicopatolgica. Es decir, el dao psquico se
constituye por la variacin o alteracin anmala del aspecto psquico como
derivacin de un trauma que rebasa toda eventualidad de produccin oral o
representativa. Es as como el dao moral, en cuanto dolor o sufrimiento, no es
considerado una enfermedad psquica sino por el contrario slo un dao de
naturaleza emocional. Se puede definir tambin como la perturbacin transitoria o
permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carcter patolgico,
producida por un hecho ilcito, que genera en quien la padece la posibilidad de
reclamar una indemnizacin por tal concepto a quien la haya ocasionado o deba
responder por ella.

En tal sentido, se debe mencionar al respecto que, existen dificultades en

cuanto a la calificacin del dao psquico, pues el referido dao se presenta difcil de
apreciarse desde el punto de vista jurdico, a discrepancia del examen clnico.

b.4) Dao a la salud o al bienestar:

Es menester sealar que la salud se encuentra estrechamente vinculada al

bienestar de la persona. Sealndose que el dao proveniente de eventualmente de
un dao biolgico afecta de alguna manera el bienestar; es decir, que la salud es
considerado un componente ms que integra el bienestar de la persona misma, y
asimismo se puede sealar que hablar de dao a la salud es hablar de dao al
bienestar de la persona. De tal manera que el dao a la salud implica el estado de
bienestar de la persona.

El dao a la salud seran las secuelas dejadas por diversas clases de daos;
pudiendo generar consecuencias tanto en el aspecto somtico de la persona como
en su aspecto psquico y en diverso grado o intensidad.

Por ello, puede definirse a la salud como un aspecto terminado del ser
humano en el que adems de hallarse alejadas mortificaciones y malestares
consigue un inmejorable nivel de bienestar corporal, espiritual, social y de posibilidad
de actividad dentro de su medio ambiente en que se desarrolla; esto es, que este
42
estado influye directamente en la calidad de vida, tranquilidad y del bienestar, en el
cual intervienen adems de la persona, la familia, el grupo social y la colectividad en
general. De esta manera, la salud puede estimarse desde el sentido individual y
social. En el sentido individual se concibe a la salud como el buen trabajo biolgico
del cuerpo en ausencia de aflicciones; y en el sentido social que trasciende al
individual y adquiere un bienestar perfecto de la persona y que comprende el
bienestar corporal, espiritual y social que le admiten desplegarse completamente
entre sus quehaceres usuales, por tanto ambos se integran mutuamente. Por ello,
las relaciones intersubjetivas de las personas la salud o el bienestar de las mismas
estn expuestas a soportar daos que conllevan a un resarcimiento a cargo de la
persona responsable del hecho daoso.

c) Dao a la Libertad o Proyecto de Vida:

El dao al proyecto de vida, entendindose a la libertad de este proyecto

como el rumbo o destino que la persona decide darle a su vida en cuanto a su
desempeo laboral, social, personal y familiar. Se considera que el dao al proyecto
de vida es un acontecimiento tan grave que cortara la realizacin de la persona de
acuerdo a los principios y valores asimilados por ella.

De esta manera se puede afirmar que el dao psicosomtico no es excluyente

del dao al proyecto de vida, sino por el contrario que generalmente el dao
psicosomtico implica una vulneracin o menoscabo al proyecto de vida, y adems
esta vulneracin es susceptible de afectar de diversa intensidad segn cada
persona. Es as como el proyecto de vida se encuentra respaldado en la misma
existencia de la persona, la misma que es capaz de proyectar su destino. As es
como se considera el dao al proyecto de vida como un dao actual que tiene
efectos continuados en el futuro y que ocasiona en la persona un vaco en su
existencia que se fundamenta en la prdida de sentido de su vida.

FERNNDEZ SESSAREGO, precisa que la libertad es la situacin antolgica

de quien existe desde el ser. La existencia humana misma es libertad. Libertad,
significa liberarse de las cosas, y gracias a esta liberacin podemos estar vueltos a
ellas y entenderlas o modificarlas. Libertad significa entonces liberacin, existencia
libertada.

Asimismo, es preciso mencionar que todas las personas tienen un proyecto

de vida pero no todos los proyectos desde la visin jurdica tienen el mismo valor
aunque cada persona su proyecto particular sea el ms apreciable. Al respecto
FERNNDEZ SESSAREGO, precisa que se trata de un dao radical y profundo
que compromete, en alguna medida, el ser mismo del hombre. Es un dao, en
consecuencia, que afecta la libertad de la persona y que, por ende, trastoca o frustra
el proyecto de vida que, libremente, formula cada persona y a travs del cual se
realiza como ser humano.

43
 d) El dao subjetivo por la muerte de un pariente

Este tipo de dao pertenece al grupo de los denominados daos reflejos,

entendidos como aquellos que se verifican en esferas jurdicas subjetivas diversas
respecto a las del daado, victima directa o inicial del hecho ilcito, en consideracin
a la particular relacin jurdica que vincula esta ltima a los sujetos que lamentan
haber sufrido este tipo de daos.

e) El dao a la vida de relacin.

Es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no

permite confundirlo con el dao moral o precio del dolor, especie tambin del dao
extrapatrimonial, ni con el dao material que se traduce en el dao emergente y el
lucro cesante.

En materia de responsabilidad patrimonial del Estado se maneja un aspecto

referente a las indemnizaciones que reviste gran importancia, pues refleja un
concepto de perjuicio muy especfico, cual es el dao a la vida de relacin.

En este sentido, la jurisprudencia ha considerado, por ejemplo, que

tratndose de lesiones que producen alteraciones fsicas que afectan la calidad de
vida de las vctimas, stas tienen derecho al reconocimiento de una indemnizacin
adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral. Se trata de una clase de dao
extrapatrimonial que ha sido denominado por la doctrina jurdica como perjuicio
fisiolgico, alteracin de las condiciones de existencia o dao a la vida de relacin,
consistente en la afectacin extrapatrimonial de la vida exterior de las personas.

f) El dao por prdida de una chance.

Este tipo de dao es denominado tambin dao por prdida de una ocasin
favorable. Inicialmente, la doctrina rechazaba su configuracin como dao
resarcible, pasando luego a ser aceptado por la jurisprudencia, entendido como un
lucro cesante. Contemporneamente es asimilado a un dao actual, que es
resarcible si, y en cuanto, la ocasin favorable est funcionalmente vinculada a la
cosa o al derecho lesionado. En el mismo sentido, se define a este dao como la
prdida actual de un mejoramiento patrimonial futuro y posible.

Casos de prdidas de chance pueden ser los siguientes:

a. Prdida de futuras ocasiones laborales, de progresos en la carrera laboral o

profesional.

b. Perjuicio sufrido al artista por lesin ilegtima de su notoriedad.

c. Dao por falta de ascensos en la carrera del dependiente derivados de una

irregular declaracin de quiebra.

44
 g) El dao futuro.

El dao futuro puede ser definido con toda consecuencia con impacto
negativo producida posteriormente del proceso judicial. Un sector de la doctrina
entiende como dao futuro a este supuesto y tambin al dao que existe solo en
parte (en el momento de la decisin judicial); tal dao, para ser resarcible, debe
haber externado elementos de los cuales se puede prever razonablemente, que se
producir. Desde un punto de vista jurdico, se plantea el problema de la revisin
del caso en particular. En este supuesto, se tendr que iniciar un nuevo proceso,
destinado a comprobar la existencia y el monto del dao ulterior, o agravado
ulteriormente, despus de haber terminado el (primer) juicio.

Con razn, se observa que los daos futuros no son generalmente

verificables en su preciso monto, ni en su misma ocurrencia, aunque sea
razonablemente cierta y por ello, est basada en un clculo de probabilidad. La
evaluacin de tales daos procede por regla general, en va equitativa.

C. EL DAO PATRIMONIAL

a) Nocin de dao patrimonial:

El trmino dao patrimonial se refiere en general a todo menoscabo o

detrimento que se produce en los bienes que componen el patrimonio de una
persona.

La necesidad de determinar exactamente en qu consiste el dao patrimonial,

tiene por objeto conocer con precisin qu tipo de perjuicios deben indemnizarse,
frente a un dao imputable a dolo o culpa, en sede extracontractual o frente a un
incumplimiento imputable, en sede contractual.

En este sentido Dao Patrimonial, es el que recae sobre el patrimonio, ya sea

en forma directa sobre las cosas que lo componen o indirecta como consecuencia o
reflejo de un dao causado a la persona misma, en sus derechos o facultades: as,
es dao material o patrimonial directo es el que sufren bienes econmicos
destruidos o deteriorados; y dao patrimonial indirecto, por ejemplo, los
gastos realizados (dao emergente) para la curacin de las lesiones corporales, o
las ganancias que se frustran (lucro cesante) por la incapacidad para el
trabajo sobrevenida a la vctima, as ser dao patrimonial y no moral, el perjuicio
econmico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las
lesiones en la capacidad fsica de un deportista profesional.

En este contexto, cabe sealar que tanto los daos subjetivos o a la persona
como los objetivos pueden generar, simultneamente, ambas consecuencias. As, un
dao a la persona causado por un accidente vehicular puede ocasionar daos
patrimoniales emergentes, como seran los gastos de hospitalizacin, honorarios
mdicos y medicinas as como tambin el lucro cesante por la prdida econmica

45
derivada de los das en los que, por prescripcin mdica, la vctima no estuvo
capacitada de trabajar.

b) Clasificacin del dao patrimonial.

b.1) Dao emergente.-

Es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el

incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilcito, o
como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, la disminucin de la
esfera patrimonial del daado.

Conocido doctrinariamente como damnum emergens, es el empobrecimiento

del patrimonio, a la prdida o detrimento patrimonial efectivamente sufridos;
comnmente se seala el ejemplo del accidente de trnsito en el que la persona que
utilizaba el vehculo como instrumento de trabajo, sufre dao emergente consistente
en el costo del vehculo siniestrado.

A continuacin daremos dos ejemplos simples de dao emergente, tanto en

sede contractual como extracontractual:

Ejemplo de dao emergente en sede contractual. Un productor de eventos

celebra un contrato con determinado artista para que realice un espectculo en vivo.
En virtud de este contrato, el productor invierte dinero en promocionar el evento en
televisin, radio y medios escritos, junto al arrendamiento del recinto en donde se
llevara a efecto el espectculo. Sin embargo, el artista no cumple su parte del
contrato y seala que no se presentar. El incumplimiento del artista ha implicado un
dao emergente para el productor, dao que se extiende a todo lo invertido para
promover el espectculo.

Ejemplo de dao emergente en sede extracontractual. El dueo y conductor

de su taxi cruza por una avenida, en perfecto cumplimiento de la normativa del
trnsito, pero otro vehculo, con imprudencia de su conductor, no respeta la
sealizacin y choca contra el taxi, destruyendo parte del motor. El dueo del taxi ha
sufrido un dao emergente que se extiende a la destruccin que ha sufrido su
vehculo.

b.2) Lucro cesante.-

Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del daado (sea por el

incumplimiento de un contrato o por un acto ilcito). Es la ganancia patrimonial
dejada de percibir por el daado.

El lucro cesante es una forma de dao patrimonial que consiste en la prdida

de una ganancia legtima o de una utilidad econmica por parte de la vctima o sus
familiares como consecuencia del dao, y que sta se habra producido si el evento

46
daoso no se hubiera verificado. Es, por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que
se habra ganado de no haber sucedido un dao.

El lucro cesante ocurre cuando hay una prdida de una perspectiva cierta de
beneficio. Por ejemplo, el comerciante cuya mercanca ha sido destruida puede
reclamar el precio de la misma, as como el beneficio que hubiera obtenido.

Para mayor claridad utilizaremos los mismos ejemplos anteriores, pero desde
otra perspectiva.

Ejemplo de lucro cesante en sede contractual. El productor que habra

celebrado un contrato con un artista en atencin a que su espectculo le reportara
ingresos por concepto de entradas. As, las entradas que no pudieron venderse por
el incumplimiento, implican para el productor lucro cesante, es decir, lo que ha
dejado de percibir por el incumplimiento.

Ejemplo de lucro cesante en sede extracontractual. El taxista, cuya nica

fuente de ingresos era su taxi, no podr trabajar durante el tiempo necesario para
reparar su vehculo. As, para l es lucro cesante lo que deja de percibir diariamente
a causa del dao, ya que sin el taxi no puede trabajar.

Insistimos, estas dos categoras de dao emergente y lucro cesante se

aplican con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil contractual
como extracontractual.

En tal sentido, el artculo 1321 del Cdigo Civil con relacin a la

responsabilidad civil contractual u obligacional nos dice lo siguiente: "queda sujeto
a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones
por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin
de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean
consecuencia inmediato y directo de tal inejecucin".

Del mismo modo, con relacin a la responsabilidad extracontractual el artculo

1985" dispone en forma expresa: "la indemnizacin comprende las
consecuencias que deriven de la accin u omisin generador del dao,
incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo
existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido".

Obviamente cuando el artculo 1985" se refiere a las consecuencias que

deriven de la accin u omisin generadora del dao, est aludiendo directamente a
la prdida patrimonial sufrida efectivamente por la conducta antijurdica del autor o
coautores, es decir, a la nocin de dao emergente.

Como es tambin evidente, y lo hemos explicado en los puntos anteriores, no

basta la produccin de un dao, pues es tambin necesaria la relacin de causalidad
47
y la concurrencia de los respectivos factores de atribucin. Sin embargo, debe
quedar claramente establecido que si no hay dao debidamente acreditado, no
existir ningn tipo de responsabilidad civil.

D. REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE.

Para que el perjuicio sea indemnizable, es necesario que concurran los siguientes
requisitos:

1. DEBE SER CIERTO

El perjuicio es cierto cuando aparece con evidencia que la accin lesiva ha

producido o producir una disminucin patrimonial en la victima; determinar la
certeza del perjuicio pasado no es difcil puesto que ya existe, en cambio el futuro
presenta muchas ms aristas que dificultan determinar su certeza.

Esa certeza que se busca frente al perjuicio futuro por supuesto no es

absoluta pues sobre el futuro no puede predicarse que efectivamente ocurra,
siempre existe un margen de error en las predicciones; por lo tanto, lo importante es
que existan los suficientes elementos de juicio que permitan a partir de las reglas de
la experiencia y de la probabilidad establecer que el perjuicio muy seguramente se
producir.

De esta forma, el perjuicio futuro puede ser calificado como cierto -tambin
denominado como virtual, en oposicin al eventual o hipottico que es aquel que
depende de otras condiciones o acontecimientos para que ocurra, o sobre el cual
simplemente existe alguna posibilidad de que se produzca, pero las reglas de la
experiencia y de la probabilidad indican que puede o no producirse.

Dentro de esta gama de aristas que rodea la determinacin de la certeza del

perjuicio futuro, tambin se encuentra lo que la doctrina denomina la "prdida de la
chance o de la oportunidad" en el que el perjuicio consiste en la frustracin de una
esperanza, en la prdida de una oportunidad, de una probabilidad; en este perjuicio
coexisten, segn lo establece ZANNONI: - Un elemento de certeza. y - Un elemento
de incertidumbre, El elemento de certeza parte del razonamiento que "de no haber
mediado" la ocurrencia del evento daoso el damnificado habra mantenido la
esperanza en el futuro, que le permitira obtener una ganancia o evitar una prdida
patrimonial. Por otra parte, el elemento incertidumbre se refiere a que de no haberse
producido tal evento daoso y mantenido la chance u oportunidad no se tena
certeza de que la ganancia se habra obtenido o la prdida se habra evitado.

3. DEBE SER PERSONAL

Segn lo establecen autores como MAZEAUD y TUNC citados por EDUARDO

ZANNONI en su libro "El dao en la Responsabilidad Civil": " Slo puede reclamar
reparacin del dao aquel que lo haya sufrido". El damnificado, no necesariamente

48
es solo quien es afectado de forma concreta, sino tambin aquel cuyo inters se ve
perjudicado.

Es as como se distingue entre los "damnificados directos" que son los que se
ven afectados de manera directa con el resultado daoso al haber participado en el
evento daoso y los "damnificados indirectos" o por rebote o contragolpe, que son
los que ven afectados sus intereses sin que hayan participado en el evento, como
seria el caso tpico de los familiares o personas cercanas de la victima, (esposa,
compaera, hijos, amigos, etc,) quienes pueden sufrir un perjuicio propio con
ocasin del dao que afecta a la vctima directa.

El perjuicio por rebote puede ser material (ej. cuando se ve privado de la

ayuda econmica que le brindaba la vctima directa) o inmaterial, (por el dolor y
afliccin que sufre por la muerte o invalidez de un ser querido) e incluso pueden
sufrir un dao a la vida de relacin.

Otro aspecto importante a resaltar en el estudio de este requisito, es el

derivado de la afectacin de los intereses supraindividuales o difusos, entendidos
como aquellos que se encuentran radicados en un grupo de personas
indeterminadas, que se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genricas,
contingentes, accidentales y mutables, tales como habitar en una misma regin, ser
usuarios o consumidores de un servicio o producto, etc".

Cuando la lesin se presenta sobre uno de estos intereses, cualquier persona

perteneciente a ese grupo se encuentra legitimada para reclamar, para esa
colectividad, la indemnizacin correspondiente, ello sin perjuicio a la accin
indemnizatoria que a cada uno le corresponde por los perjuicios causados a los
propios intereses individuales.

3. DEBE SER ANTIJURDICO

El dao antijurdico es aquel que la persona afectada no esta en la obligacin

de soportar.

Existen ciertos eventos en que el dao causado, se encuentra justificado, bien

sea por ministerio de la ley, como en los casos de 1.- Estado de necesidad, 2.-
Legitima defensa, 3.- Autoayuda, 4.- Ejercicio de un derecho; o por el consentimiento
expreso o tcito del afectado, como en los casos de 1.- Actos de altruismo, 2.-
Participacin en una actividad riesgosa, 3.- Casos de transporte benvolo.

4. DEBE RECAER SOBRE UNA SITUACIN JURDICAMENTE

PROTEGIDA

Pues solo es reparable aquello que result afectado siempre que tengan un
origen licito, no puede demandar reparacin del dao la persona que pretende que
se le repare lo que es fruto de una situacin ilegal.

49
 As por ejemplo, los deudos del que obtiene sus ingresos econmicos de la
comisin de un delito, no podrn reclamar la perdida de la ayuda alimentaria
derivada de estos ingresos, pero si el pretium doloris.

5. SUBSISTENCIA DEL PERJUICIO:

El presente requisito establece que a efectos de solicitar una indemnizacin el

inters daado a reparar debe no haber sido objeto de un resarcimiento previo que
haya dado lugar a su satisfaccin, puesto que de permitir su indemnizacin se
estara incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido.

E. RESARCIMIENTO DE DAOS.

Sabiendo ya cules son las categoras de daos existentes que son

resarcibles, y los problemas que originan las categoras del dao moral,
corresponde ahora determinar los criterios para establecer los montos resarcitorios
tanto en el mbito contractual como en el extracontractual.

El resarcimiento pertenece a la categora general de los deberes jurdicos;

especficamente, es una "obligacin" que tiene como fuente un acto generador de
responsabilidad civil. Puede ser de dos tipos: "por equivalente", es decir, en dinero, o
"en forma especfica" ("reparacin in natura" o "en especie"). En el Per, a diferencia
de las experiencias de Alemania e Italia, el Cdigo Civil contempla solamente formas
de resarcimiento por equivalente, mientras que el remedio de la reparacin en forma
especfica es cotidianamente utilizado en los procedimientos administrativos ante el
INDECOPI (sustitucin de productos adquiridos en establecimientos comerciales,
publicacin de avisos rectificatorios de publicidad engaosa, etc.).

Debe sealarse que en el campo contractual se resarcen los daos materiales

como el dao moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de!
incumplimiento de obligaciones por parte del deudor. Ello es lgico por cuanto
siempre se requiere que los daos sean consecuencia del incumplimiento absoluto o
relativo de la prestacin debida por parte del deudor, esto es, es necesario que
exista una relacin de causalidad inmediata y directa entre los daos causados al
acreedor y el incumplimiento del deudor, bien sea por incumplimiento total,
cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por retraso en el cumplimiento de
la prestacin, Sin embargo, adems de la relacin causal, debe sealarse que en el
campo contractual el monto resarcitorio ser mayor o menor dependiendo del grado
de culpabilidad del deudor. As, si el incumplimiento es consecuencia de dolo o culpa
grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar son todas aquellas consecuencias
inmediatas y directas del incumplimiento que pudieran preverse o no al momento de
contraerse la obligacin. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere
nicamente a culpa leve, slo se resarcirn los daos y perjuicios que sean

50
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que podan preverse al
momento de contraerse la obligacin.

En el campo contractual el monto resarcitorio ser mayor o menor,

dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. Lo que significa que el monto
resarcitorio no depende exclusivamente de la relacin de causalidad, sino tambin
del criterio de imputacin subjetivo, es decir, de la culpabilidad.

Por ello el tercer prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil seala: "Si la
inejecucin o el cumplimiento pardal, tardo o defectuoso de la obligacin,
obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al
tiempo en que ella fue contrada.

Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el

resarcimiento comprende los daos inmediatos y directos previsibles e imprevisibles
al momento de contraer !a obligacin, mientras que en los casos de culpa leve los
daos inmediatos y directos solamente previsibles al momento de asumir la
obligacin.

En el campo extracontractual, por el contrario, el monto resarcitorio no

depende de) grado de culpabilidad del autor de) dao (la culpa y el dolo han sido
equiparados en la clusula normativa general del artculo 1969 del Cdigo Civil),
sino nicamente de la existencia de una relacin de causalidad adecuada, en tanto y
en cuanto se resarcen todos los daos siempre que sean consecuencia de una
relacin de causalidad adecuada.

En el mbito extracontractual se resarcen todos los daos y no interesa la

calificacin de previsibles e imprevisibles, como tampoco el que sean consecuencia:
inmediata y directa o no de la conducta del agente.

Hay quienes creen que, ante esta regulacin, estaramos ante un "principio",
el cual recibira la denominacin de reparacin integral, y se encontrara claramente
establecido en el artculo 1985 que hemos examinado anteriormente. Sin embargo,
es una afirmacin inexacta, que hace concentrar el anlisis de los operadores de!
derecho en la funcin resarcitoria de la responsabilidad civil, sin atender a los
objetivos de prevencin y de sancin.

Intentemos llegar a diferenciar claramente los criterios para cuantificar o

calcular tos montos indemnizatorios en ambos sistemas de responsabilidad civil.
Debemos ser claros en sealar que en el campo contractual el monto resarcitorio
depende fundamentalmente de! grado de culpabilidad, mientras que en el
extracontractual depende exclusivamente de la relacin de causalidad adecuada,
siendo indiferente la calificacin jurdica del dao y el grado de culpabilidad del autor
de la conducta.

F. EL RESARCIMIENTO POR DAO EN CASO DE MUERTE.

51
 Habiendo examinado la problemtica de los daos causados en el campo de
la responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual, corresponde ahora
examinar un aspecto de fundamental importancia legal y prctica en nuestro sistema
jurdico. Nos referimos a la responsabilidad civil extracontractual por daos en casos
de muerte en el Cdigo Civil peruano. Desde nuestro punto de vista, en los casos de
muerte, la cuestin de los daos, se plantea de la siguiente manera:

1. De acuerdo a las normas sobre responsabilidad civil extracontractual

contenidas en el Cdigo Civil peruano, deben resarcirse
extracontractualmente los daos materiales, bien se trate del lucro cesante
y/o del dao emergente, y los daos morales, tanto el dao moral stricto
sensu como el dao a la persona (rectius: el dao a los derechos de la
personalidad o, si se quiere, el-dao a la salud o a la integridad fsica). Esto
significa que en el sistema jurdico peruano, al igual que en todos los
sistemas latinos, esto es, derivados del Cdigo Civil francs, en el mbito de
la responsabilidad civil extracontractual son resarcibles los daos materiales v
los daos morales.
Para que pueda ser exigible legalmente un resarcimiento por daos
extracontractuales en la legislacin peruana, al igual que en los otros
sistemas jurdicos antes mencionados, es necesario que se acrediten los
daos causados, la conducta del autor y la relacin de causalidad entre dicha
conducta y los daos producidos. Ahora bien, como tambin acabamos de
mencionar lneas arriba, a diferencia del mbito de la responsabilidad civil
contractual, o derivada del incumplimiento de una' obligacin, en el campo
extracontractual el Cdigo Civil peruano ha establecido en el artculo 1985
que en el mbito extracontractual deben indemnizarse todos los daos
causados a la vctima, sea presentes o futuros, previsibles o imprevisibles,
bien se trate de daos materiales o morales, siempre y cuando se acrediten
los mismos y se compruebe la relacin de causalidad.
En nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia se entiende por "dao
emergente" la prdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la
ganancia o utilidad que dejar de percibir la vctima. En el mbito del dao
mora!, se entiende en nuestra doctrina, la lesin a los sentimientos o el dolor
de afeccin que sufre la vctima, y por dao a la persona" (expresin repetitiva
e intil) la lesin de derechos de la personalidad o, ms especficamente, el
dao a la salud o a la integridad fsica de la vctima.
2. Con relacin al concepto del dao moral, el Cdigo Civil peruano establece en
su artculo 1984, segn hemos visto anteriormente, un criterio de medicin del
mismo en base a las circunstancias de cada caso en particular.
3. De esta manera, queda claramente establecido, que tanto al nivel del Cdigo
Civil peruano, como en nuestra doctrina y jurisprudencia, se reconocen las
categoras del dao material y moral dentro del criterio de reparacin en e!
caso de la responsabilidad civil extracontractual.
4. Ahora bien, con relacin a la prueba de los daos, nuestro Cdigo Civil refiere
en su artculo 1331 que los mismos deben ser probados por la vctima y en el
52
 artculo 1332 (de origen italiano) prescribe que si el resarcimiento de! dao no
pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el Juez con valoracin
equitativa.
Como se podr observar, las reglas legales antes mencionadas son muy
claras en el sentido de sealar que los daos deben ser probados por la
vctima y que en caso los mismos no se pudieran probar en su monto exacto
y preciso, deber fijarlos el Juez con valoracin equitativa, es decir, en base a
las reglas de la equidad, cuyo mbito de operatividad es, principalmente, el de
los daos morales.
5. Con relacin a las personas que pueden demandar o reclamar judicialmente
resarcimiento por daos por muerte de una persona, nuestro Cdigo Civil
entiende y seala categricamente que slo son los miembros de la familia
del fallecido, pues e! artculo sexto del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo,
dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo
inters econmico o moral y que el inters moral autoriza la accin slo
cuando se refiere directamente al agente o a su familia. Esto significa en
consecuencia que en el caso de daos por muerte de una persona, slo los
familiares pueden reclamar daos materiales y dao moral. De esta forma,
resulta claro que el cnyuge sobreviviente y los hijos de la vctima pueden
solicitar resarcimiento por dao material y una atenuacin econmica de los
daos morales.
6. Nuestra jurisprudencia es uniforme en sealar que para poder reclamar daos
por la muerte de! cnyuge o de alguno de los padres, es decir, que para
reclamar resarcimiento por daos en caso de muerte, no basta con acreditar
el parentesco, esto es, no basta con presentar la partida de matrimonio en el
caso del cnyuge, o las partidas de nacimiento en el caso de los hijos, sino
que es imprescindible acreditar la calidad de herederos de los mismos, bien
sea a travs de un testamento o de una declaracin judicial en el caso de
sucesin intestada.
7. Nuestra jurisprudencia, en concordancia con lo dispuesto en el Cdigo Civil
es tambin uniforme en el sentido que los herederos pueden reclamar daos
materiales y dao mora! en el caso de la muerte de una persona. El dao
moral se entiende que es procedente por el dolor que causa a los familiares la
prdida del ser querido y el dao material por los gastos en que hubieran
incurrido para el sepelio y en los casos que el fallecido hubiera sido el nico
sustento de la familia, bien sea del cnyuge, o de los hijos, o de ambos a la
vez.
8. Queda claramente establecido, en consecuencia, que tanto nuestra
legislacin, como nuestra doctrina y jurisprudencia, consideran que los
familiares, bien se trate del cnyuge y/o hijos, estn legitimados para
demandar daos materiales y daos morales, en la medida que acreditan su
calidad de herederos del fallecido.
9. En lo concerniente a la prueba de la existencia y la valoracin de los daos,
nuestra jurisprudencia se basa exclusivamente en el criterio de valoracin

53
 equitativa, pues no exige -la prueba absoluta y plena de la existencia y los
montos de los daos ocasionados, sino que al amparo del artculo 1332
establece los montos resarcitorios sobre la base del criterio de la equidad.
10. Por regla general en el caso de muerte, a nuestra jurisprudencia le resulta
suficiente la presentacin de la partida de defuncin, el testamento o la
declaratoria de herederos en caso de sucesin intestada, y las pruebas que
acrediten el evento que ha causado el dao. As, por ejemplo, si se trata de
muerte por un accidente de trnsito, ser necesario presentar el atestado
policial correspondiente que acredite el mismo accidente. Pero en modo
alguno se solicita que se acrediten los daos morales en caso de muerte de
un familiar, pues se sobreentiende o se presume, justamente en base el
criterio de valoracin equitativa, que la muerte ha causado un profundo dao
mora! a los familiares del fallecido. Del mismo modo, respecto del dao
material slo se solicita la presentacin de los documentos que acrediten los
gastos del sepelio del fallecido y en todo caso acreditar que el fallecido era el
nico sustento de la familia, pero en modo alguno se exige acreditar los
daos causados tcnica y precisamente.
11. Como se podr comprender, la jurisprudencia peruana no exige la prueba
plena de los daos, sino que los valora equitativamente en la medida que se
hubiera acreditado el evento que los ha causado. Con mayor razn en el caso
del dao moral, pues en dicho supuesto el dao prcticamente se presume en
la medida que se acredite la relacin familiar y la vocacin hereditaria. Es por
ello justamente que no se toman en cuenta factores de ingreso, ni se utilizan
frmulas de clculo, pues todo se hace en base a un criterio equitativo. Y es
por ello tambin que los montos resarcitorios que se conceden, por regla
general, no son los adecuados.
12. Ms an, cuando se decreta judicialmente e! pago de una indemnizacin, no
se seala en la resolucin judicial qu monto corresponde ai dao material y
cul al dao moral, sino que se establece un monto resarcitorio por todo
concepto, es decir, en forma global. Incluso los mismos abogados cuando
preparan demandas por responsabilidad civil extracontractual solicitan un
monto nico, para el caso de daos por muerte, que incluya los gastos de
sepelio, una cantidad que sirva para compensar la prdida material por la
futura falta de sustento familiar a cargo del fallecido y una cantidad que sirva
para compensar el sufrimiento de la familia por la prdida del ser querido.
13. Como es evidente, todo lo expuesto es para el caso que los daos sean
resarcidos judicialmente, por cuanto tambin es posible el resarcimiento
voluntario, en cuyo caso los daos son reparados de acuerdo al pacto entre
las partes.
14. Corresponde examinar el tema del resarcimiento de daos por muerte en el
caso de los que conforman un hogar o una unin de hecho, es decir, en el
caso de muerte de uno de los convivientes. De acuerdo al Cdigo Civil
peruano, especficamente a su artculo 326, la unin de hecho,
voluntariamente concertada por un varn y una mujer, libres de impedimento

54
 matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unin haya durado por !o menos dos aos continuos. Este artculo del Cdigo
Civil peruano de 1984 ha sido ratificado por la Constitucin Poltica del Per,
norma jurdica fundamental del Estado peruano, en su artculo 5 cuando
seala expresamente, siguiendo la misma lnea y sentido del Cdigo Civil
que: "La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable."
15. Ambas normas del sistema jurdico nacional nos indican con toda claridad que
la unin de hecho o el hogar de hecho, slo son reconocidos por la ley para
efectos de carcter material, constituyendo una comunidad o una sociedad de
bienes, pero de ninguna manera da lugar a la existencia de una relacin
jurdico familiar con deberes y obligaciones semejantes a los de los cnyuges.
Respecto de los hijos concebidos por los convivientes, como es tambin
evidente, no existe duda alguna sobre su filiacin y sobre los deberes y
derechos de los padres para con ellos, pues el Cdigo Civil reconoce la
filiacin extramatrimonial, con el mismo status jurdico que la filiacin
matrimonial, a tal punto que tanto los hijos sean- matrimoniales o no, tienen
los mismos derechos hereditarios. Sin embargo, en relacin a los convivientes
la relacin jurdica que se genera entre ellos no es igual a la del matrimonio,
sino nicamente una de carcter patrimonial, razn por la cual se dice en
ambas normas que el hogar o la unin de hecho slo da lugar a una sociedad
o comunidad de bienes. El criterio legal es pues bastante claro. Como es
evidente, existen algunos profesores peruanos que consideran que el hogar o
la unin de hecho genera una relacin familiar de carcter especial. Pero se
trata de una opinin de carcter estrictamente doctrinario que no puede
modificar el sentido de ambas normas antes mencionadas. En consecuencia
la relacin entre los convivientes en la legislacin peruana no es una de
carcter familiar, sino reconocida por la ley restringidamente pare efectos
materiales.
16. Es por ello, precisamente, que en el mbito sucesorio e! Cdigo Civil peruano,
slo le atribuye expresamente la calidad de heredero al cnyuge y no as al
conviviente, segn lo dispone el artculo 724.
17. Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, es evidente que el conviviente
en caso que su compaero o compaera fallezcan por el hecho de un tercero,
no se encuentra legitimado para reclamar daos morales por muerte, a pesar
del enorme dolor que le origine la prdida del conviviente fallecido. No debe
olvidarse que con relacin al concepto del dao moral, el Cdigo Civil
peruano establece en su artculo 1984 que el mismo es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su
familia. El artculo en mencin es bastante claro en el sentido de afirmar que
55
 slo la vctima o su familia se encuentran legitimados para reclam.ar
indemnizacin por dao moral y como ya lo hemos expuesto, no existe
ninguna relacin familiar entre convivientes. Trtese de una solucin injusta o
no, ambas normas jurdicas son muy claras y slo legitiman por dao moral a
la propia vctima y a su familia, bien se trate del cnyuge o de los hijos.
Criterio que por otro lado es ratificado por nuestra jurisprudencia segn lo
expusiramos anteriormente.
18. Debe sealarse que de acuerdo al tercer prrafo del mismo artculo 326, la
unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral y que en este ltimo caso el Juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de aumentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales. Esto significa que
en caso de muerte de uno de los convivientes, el mismo artculo 326 seala
que al conviviente sobreviviente no le corresponde ninguna suma por
concepto de resarcimiento, sino nicamente sus gananciales conforme al
rgimen de disolucin de la sociedad de gananciales, pues ello slo es
posible en caso de abandono por decisin unilateral de uno de los
convivientes. Esto se ha establecido de este modo justamente porque el
Cdigo Civil considera que la indemnizacin podr pagarla el conviviente que
ha hecho abandono del hogar de hecho y no en el caso de muerte por hecho
de un tercero, pues ello supondra legitimar al conviviente a demandar a dicho
tercero y este supuesto es negado por el propio artculo. En otras palabras,
slo es posible una demanda contra uno de los convivientes, pero no de uno
de los convivientes frente a un tercero por dao moral. En relacin al dao
material, la solucin es exactamente igual, segn se desprende de la tercera
parte del mismo artculo 326 y teniendo en cuenta adems que en caso de
muerte corresponder al sobreviviente sus gananciales por ser de aplicacin
el rgimen de sociedad de gananciales.
19. La experiencia europea ms actual propugna un enfoque ms certero y
fundado de los daos por muerte, al ligar esta prdida de un ser querido,
dependiendo del caso concrete, con alteracin de las relaciones familiares
(formales o de hecho), constitucionalmente tuteladas.

56
 LA RELACIN CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Adems de los requisitos antes mencionados de la responsabilidad civil como

son la conducta antijurdica y el dao causado, es necesario un tercer requisito de
orden fundamental .denominado "relacin de causalidad", que se entiende en el
sentido que debe existir una relacin de causa-efecto. Es decir, de antecedente
consecuencia entre la conducta antijurdica del autor y el dao causado a la vctima,
pues de lo contrario no existir responsabilidad civil extracontractual y no nacer la
obligacin legal de indemnizar.

Esto significa que el dao causado debe ser consecuencia de la conducta

antijurdica del autor para que se configure un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual.

Sucede lo mismo en el campo de la responsabilidad civil contractual, ya que

el dao causado al acreedor debe ser consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor.

La relacin de causalidad es pues un requisito general de la responsabilidad

civil, tanto en el mbito contractual como extracontractual. La diferencia reside en
que mientras en el campo extracontractual la relacin de causalidad debe
entenderse segn el criterio de la causa adecuada, en el mbito contractual la
misma deber entenderse bajo la ptica de la causa inmediata y directa.

1. En la responsabilidad Contractual.

En el caso de la responsabilidad contractual, es necesario que entre el

incumplimiento, por una parte, y el dao o perjuicio por otra, medie una relacin de
causalidad: que el dao sea la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
o del hecho daoso. Es precisamente por falta de nexo que el dao indirecto no se
indemniza.

Est est referido a la existencia de una relacin jurdica de causa y efecto

entre la conducta antijurdica y el dao causado y significa que este ltimo debe ser
consecuencia de la conducta antijurdica, es decir del incumplimiento del deudor.

Efectivamente, el dao cuya reparacin se pretende debe estar en relacin

causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su
produccin. Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad, pues de otro
modo se estara atribuyendo a una persona el dao causado por otro.

Nuestra regulacin en este tema adopta la teora de la causa inmediata y

ajena. Es as que Lizardo Taboada Crdova, seala: La diferencia de regulacin
legal en nuestro Cdigo Civil radica que en el campo extracontractual se ha
consagrado en el mismo artculo 1985 la teora de la causa adecuada, mientras que
en el contractual en el mismo artculo 1321 la teora de la causa inmediata y directa.
Sin embargo para efectos prcticos, las dos teoras, nos llevan al mismo resultado.
57
 2. En la responsabilidad Extracontractual.

Corresponde ahora determinar el sentido de la nocin de causa adecuada

para poder entender el significado de la relacin causal en el campo de la
responsabilidad civil extracontractual. En este sentido, conviene plantearse la
siguiente pregunta: cundo se debe entender que una conducta es causa adecuada
de un determinado dao?.

La respuesta a esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea

causa adecuada de un dao es necesario que concurran dos factores o aspectos:
un factor in concreto y un factor in abstracto.

El aspecto in concreto debe entenderse en el sentido de una relacin de

causalidad fsica o material, lo que significa que en los hechos la conducta debe
haber causado el dao, es decir, el dao causado debe ser consecuencia fctica o
material de la conducta antijuridica del autor.

Sin embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la

concurrencia del factor in abstracto para que exista una relacin de causalidad
adecuada. Este segundo factor debe entenderse en los trminos siguientes: la
conducta antijurdica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia
normal y cotidiana, es decir, segn el curso normal y ordinario de los
acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el dao causado. Si la
respuesta a esta interrogante es negativa, no existir una relacin causal, aun
cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto. Es pues necesaria la
concurrencia de ambos factores para que se configure una relacin de causalidad
adecuada.

Un ejemplo podra graficar adecuadamente la aplicacin de esta tesis: Si una

persona de 25 aos de edad, sin ningn problema cardaco, fallece en forma
inmediata corno consecuencia de un susto producto de una broma, no existir
relacin de causalidad adecuada, aun cuando en los hechas la muerte haya sido
consecuencia del susto por la broma, por cuanto de acuerdo a la experiencia normal
y cotidiana un susto por una broma no es capaz de producir la muerte de una
persona joven de esa edad. Por el contrario, si se tratara de un susto por una bromo
a una persona de 75 aos de edad, no habra duda alguna que se tratara de una
causa adecuada, en tanto y en cuanto el susto a una persona de edad avanzada es
causa adecuada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, poro producir la
muerte.

De esta manera, resulta claro el sentido de la nocin de causa adecuada, de

aplicacin obligatoria para todos los casos de responsabilidad civil extracontractual
en el sistema legal peruano, por haber sido consagrada expresamente y en forma
imperativa en el artculo 1985" del Cdigo Civil.

58
 No basta con establecer si una conducta ha causado fsicamente un dao,
pues es necesario tambin determinar si esa conducta abstractamente considerada
es capaz de producir ese dao de acuerdo al curso ordinario y normal de los
acontecimientos.

Ahora bien, el tema de la relacin de causalidad no se agota en la nocin

misma de causa adecuada, sino que es necesario precisar todas las figuras y
supuestos que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la
responsabilidad civil, para poder entender la mecnica de la relacin de causalidad
dentro del sistema de responsabilidad civil extracontractual.

En tal sentido, resulta fundamental determinar las nociones de fractura causal

o causa ajena, la de concausa y aquella de pluralidad de causas, reguladas
sucesivamente en los artculos 1972", 1973" y 1983" del Cdigo Civil.

3. Eximentes o exhonerantes de responsabilidad civil.

3.1. Fractura causal.

En lo concerniente a la nocin de FRACTURA CAUSAL, debemos sealar

que la misma se configura cada vez que un determinado supuesto se presenta un
conflicto entre dos conductas o causas sobre la realizacin de un dao, el mismo
que ser resultado de una sola de dichas conductas. En este sentido, en todo
supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habr producido o
causado el dao y la otra no habr llegado a causarlo justamente por haber sido, el
mismo, consecuencia de la otra conducta.

Y es por ello que a la conducta que no ha llegado a causar el dao se le

denomina CAUSA INICIAL, mientras que a la conducta que s lleg a causar el dao
se le denomina CAUSA AJENA.

Todo supuesto de fractura causal implica pues un conflicto entre la causa

ajena y la causa inicial, siendo el dao consecuencia de la causa ajena y no
existiendo ninguna relacin de causalidad respecto de la causa inicial.

Esto significa en consecuencia que la causa ajena es un mecanismo jurdico

para establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa
inicial justamente por haber sido el dao consecuencia del autor de la causa ajena.
Dicho en otros trminos, cada vez que se le intente atribuir a un sujeto una
responsabilidad civil extracontractual por la supuesta produccin de un dao, el
mismo tendr la posibilidad de liberarse de dicha responsabilidad si logra acreditar
que el dao causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una causa ajena,
o lo que es lo mismo de otra causo, bien se trate de un supuesto de caso fortuito, o
de fuerza mayor, o del hecho determinante de un tercero, o del propio hecho
de la vctima, segn lo establece el artculo 1972" del C.C., cuyo texto seala lo
siguiente: En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin

59
cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho
determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el dao.

A. El caso fortuito y la fuerza mayor.-

Nuestro ordenamiento proclama que caso fortuito o fuerza mayor es la causa

no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso; en este sentido si se causa un dao por estas circunstancias no habra
nexo causal entre el dao y la conducta del daoso; as, podemos decir que
comnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece inesperadamente, o sea a lo
"imprevisible"; la fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir lo "inevitable". Desde el
punto de vista de los efectos jurdicos, en la medida que ambos conceptos se estn
asimilados legalmente, no existira distincin entre ambos. Con relacin a los
conceptos de fuerza mayor y caso fortuito, debemos sealar que se trata de
nociones con las mismas caractersticas, pues debern ser eventos extraordinarios,
imprevisibles e irresistibles, con la nica diferencia respecto al origen del evento,
como se ha anotado anteriormente, segn fluye claramente del artculo 1315" del
Cdigo Civil

Si se trata de caso fortuito la causa ajena ser un fenmeno de la naturaleza,

como un terremoto, una inundacin consecuencia del fenmeno del Nio. etc.

Del mismo modo, si se trata de fuerza mayor la causa ajena ser un acto de
la autoridad como una prohibicin repentina decretada por norma jurdica de una
conducta antes permitida, la declaracin de guerra de un Estado a otro, etc..

La mayora de las legislaciones modernas evitan definir el caso fortuito y la

fuerza mayor, estableciendo la responsabilidad del deudor en todos los casos en que
pueda probarse que la inejecucin de la obligacin se debi a un hecho que le es
imputable; en consecuencia, el lmite de la responsabilidad es el caso fortuito, o sea
todo acontecimiento que no puede preverse o que previsto no pude evitarse y que
impide al deudor la ejecucin de la obligacin. Por ello puede decirse que el caso
fortuito comienza a partir del lmite donde la culpa finaliza.

Los casos fortuitos o de fuerza mayor se deben a dos causas, aquellos

producidos por la naturaleza y aquellos producidos por el hecho del hombre,
respectivamente.

Los casos fortuitos ocasionados por la naturaleza son, por ejemplo, el

desborde de un ro que sale de su lecho normal, los terremotos o temblores de
tierra, las tempestades, el incendio, las pestes.

Cabe declarar que los eventos naturales no constituyen casos fortuitos en la

medida en que por su intensidad no sobrepasen lo que acontece normalmente, as
por ejemplo, no se involucran como casos fortuitos aquellos acontecimientos que
normalmente acontecen y que son la consecuencia ordinaria de las fuerzas
60
naturales; como puede ser la lluvia, el viento, las crecidas ordinarias de los ros y de
los mares.

Los casos de fuerza mayor que se deben a hechos producidos por el hombre
son, por ejemplo, la guerra, el hecho del soberano o fuerza del prncipe, etctera.

Los actos del soberano o fuerza del prncipe son aquellos actos que
emanados de su autoridad o imperium tienden a menoscabar o disminuir los
derechos individuales de los ciudadanos en procura del bien general; por ejemplo,
una prohibicin del Poder Ejecutivo para que no se ocupe determinado terreno por
considerarlo sometido a la jurisdiccin nacional, pese a una concesin municipal
otorgada, libreta al concesionario de las obligaciones contradas respecto de la
construccin de un edificio en dicho lugar, puesto que debido a la prohibicin
establecida por el ejecutivo debe abandonarlo.

Hay algunos autores que postulan una diferencia de carcter terico entre los
casos fortuitos y aquellos producidos por fuerza mayor, los primeros seran
ocasionados por causas meramente naturales, y los segundos se deberan
exclusivamente a los hechos del hombre. La diferencia es de carcter terico y no
proporciona ninguna ventaja prctica, pues a los efectos de la responsabilidad del
deudor en cuanto al cumplimiento de las obligaciones, ambos supuestos actan
como eximentes, ya que sean producidos por la naturaleza o debidos al hecho del
hombre, son ambos por definicin imprevisibles e inevitables, la determinacin de si
un evento constituye o no un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor es una
cuestin de hecho que deben decidir los jueces conforme a las particularidades de
cada caso. Sin perjuicio de ello, se puede decir que los casos que no pueden
preverse son aquellos que conforme al curso ordinario y natural de las cosas no
suelen ocurrir.

Cuando se habla de caso fortuito previsto no debe entenderse en el sentido

de una previsin precisa, por medio de la cual se daba conocer el lugar, da y hora
en los cuales el hecho se producir, sino que pueda preverse su eventualidad.

As, no puede preverse el momento exacto en que tendr lugar una helada
que destruir los frutos de una cosecha, pero si ocurren en esa regin con cierta
frecuencia, puede preverse su eventualidad.

La imposibilidad de evitarla debe ser de carcter absoluto, de manera tal que

impida al deudor el cumplimiento de su obligacin, y adems debe tratarse de un
hecho actual y no meramente factible.

Caracteres.

Para que d lugar a la irresponsabilidad del deudor, la fuerza mayor o caso

fortuito debe reunir los siguientes caracteres:

61
 a) debe tratarse de un hecho imprevisible, no se trata de algo absolutamente
imprevisible, pues eso sera excesivo, sino simplemente de que no hay ninguna
razn valedera para pensar que ese acontecimiento se producir.

b) que sea irresistible o inevitable. En verdad, sta es nota que caracteriza al

caso fortuito; puede ocurrir, en efecto, que el acontecimiento sea perfectamente
previsible y aun que el deudor lo haya previsto; nada de ello tiene relevancia si
importa una fuerza invencible. Tal ocurre, por ejemplo, con el granizo que destruye
una cosecha, una inundacin.

c) ser ajeno al deudor.

d) ser actual.

e) ser sobreviniente a la constitucin de la obligacin.

f) ser impedimento absoluto para el cumplimiento de la obligacin.

B. El hecho determinante de un tercero.-

Hay situaciones en las que por la accin de un tercero, (muchas veces ajeno
a la relacin del daoso y el daado) se suscitan hechos que ocasionan un dao, el
cual debe ser resarcido, pero no por el supuesto autor del dao sino por quien lo
ocasion valindose del autor para que se produzca el dao sea en la persona o
sus bienes; y esto se puede apreciar por ejemplo, en accidentes de trnsito en
donde por accin temeraria o irresponsable de un conductor, otro atropella a una
persona o colisiona con algn bien; tambin puede darse el caso que alguien
empuje a otro y que ste otro producto del empujn cause dao a otra persona o a
algn bien.

C. El hecho de la propia vctima.-

Muchas veces la propia vctima de un hecho daoso ha contribuido a que l

se d, y esto es por la imprudencia de su accionar, dndose la figura de la concausa;
al respecto nuestro ordenamiento nos dice que si la imprudencia slo hubiere
concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin ser reducida por el juez,
segn las circunstancias; asimismo seala que si el hecho doloso o culposo del
acreedor hubiere concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn
su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l deriven; de la misma
manera, nos indica que el resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor
habran podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario. Todo
ello, lleva a la ruptura del nexo causal.

De esta manera en estos cuatro supuestos el dao no ser producto del autor
de la causa inicial, el mismo que no ser responsable civilmente, por ser el mismo
consecuencia de caso fortuito, o de fuerza mayor, o del hecho de un tercero, o del
hecho de la misma vctima, es decir, de una causa ajena.

62
 Puede pues decirse que en los supuestos de causa ajena, denominados
tambin doctrinariamente "FRACTURA CAUSAL", no existe responsabilidad a cargo
del autor de la causa inicial, por ser el dao consecuencia de otra causa que puede
ser una conducta humana O un evento de la naturaleza.

Las fracturas causales se invocan consiguientemente siempre que el autor de

una determinada conducta logre acreditar que no ha sido el causante del dao
imputado, por ser el mismo consecuencia de otra causa, ya se trate de caso fortuito,
fuerza mayor, hecho de tercero o hecho de la vctima.

As, por ejemplo, si en plena Va Expresa en la ciudad de Lima, un sujeto

decide quitarse la vida, y se arroja debajo de un vehculo en plena marcha, aun
cuando el dao haya sido causado aparentemente por el conductor del vehculo, no
existir duda alguna que el mismo podr liberarse de responsabilidad invocando
como causa ajena el hecho de la propia vctima, por cuanto en este ejemplo es la
propia vctima como consecuencia de su propia conducta la que se ha causado el
dao a s misma, en tanto y en cuanto de no haber sido por dicha conducta, el
conductor no hubiera producido materialmente el dao. El dao, en este caso la
muerte del suicida no ha sido consecuencia del hecho del conductor, sino del propio
hecho de la vctima.

Debe sealarse igualmente que para poder tener una exacta visin de las
fracturas causales, no debe confundirse el aspecto de la culpabilidad del sujeto de la
conducta, con el aspecto objetivo de la relacin causal, pues no interesar que el
autor de la causa inicial haya actuado con dolo o culpa, es decir, no interesar que el
mismo haya querido producir un dao a sabiendas del mismo, o en forma
negligente, en tanto que lo nico importante es que el dao causado a la vctima no
ha sido consecuencia de dicha conducta, sino de un evento extrao y ajeno a l.

En todos los supuestos de fractura causal debe dejarse de lado el anlisis del
aspecto subjetivo del autor de la conducta de la denominada causa inicial, pues lo
nico relevante es que el dao ha sido consecuencia de una conducta o evento
ajeno y distinto, bien se trate de caso fortuito, de fuerza mayor, de hecho de tercero
o del hecho de la propia vctima.

Por ello es que decimos, y ello debe quedar bastante claro, que las fracturas
causales deben ser invocadas cuando se le impute a un sujeto una responsabilidad
civil por un dao que no ha causado, habiendo sido el mismo consecuencia de un
evento o conducta ajena, y esta nocin y mecanismo de la fractura causal como es
evidente no guarda vinculacin alguna con lo nocin de culpabilidad, tratndose de
un asunto meramente objetivo, referido o que conducta o evento es la que ha
causado el dao.

Se deduce fcilmente no slo que en todo supuesto de fractura causal, no

existir responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial, sino que si la
fractura causal es un supuesto de caso fortuito, fuerza mayor o hecho de la propia
63
vctima no se configurar tampoco ninguna responsabilidad civil, salvo que se trate
del supuesto de hecho determinante de tercero, en cuyo caso dicho tercero ser el
responsable civilmente por haber sido el causante del dao.

Asimismo, debe tambin sealarse en forma expresa que cuando decimos

que la conducta del sujeto que no ha causado el dao debe denominarse "causa
inicial", no estamos haciendo referencia a que dicha conducta haya causado algn
tipo de dao distinto, sino que la expresin "CAUSA INICIAL" debe entenderse en el
sentido de conducta que no ha causado dao alguno, utilizndose la expresin
"causa" justamente para poder distinguirla de la conducta que si caus el dao y que
se denomina por ello mismo "causa ajena".

3.2. Concausa.

Corresponde ahora abordar el concepto de CONCAUSA, que es tambin de

fundamental importancia en la aplicacin de la doctrina de la responsabilidad civil
extracontractual, a efectos de entender adecuadamente dicho sistema.

Como ya hemos establecido, en los supuestos de fractura causal se presenta

un conflicto entre dos conductas o causas: una que no causa el dao y otra que si
llega a producirlo. Por el contrario, en los supuestos de concausa, regulados en el
artculo 1973" del Cdigo Civil la situacin es distinta, por cuanto en este caso el
dao siempre es consecuencia de la conducta del autor, pero con la contribucin o
participacin de la propia vctima, tratndose de un supuesto totalmente distinto al
de la fractura causal.

En tal sentido, el artculo 1973" del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Si la
imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la
indemnizacin ser reducida por el juez, segn las circunstancias." En efecto,
existe un supuesto de concausa cuando la vctima contribuye con su propio
comportamiento con la conducta del autor a la realizacin del dao.

El dao no es consecuencia nica y exclusiva de la conducta del autor, sino

que la propia vctima ha contribuido y colaborado objetivamente a la realizacin del
mismo, el cual no se hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia
vctima. As por ejemplo, si una persona decide practicar el ciclismo en una autopista
y no en pistas especialmente acondicionadas para ello, no hay duda alguna que
existir concausa en el supuesto que un conductor de esta va rpida atropelle al
ciclista. No se tratar de un supuesto de fractura causal por hecho exclusivo de la
vctima por cuanto la conducta de hacer ciclismo en una autopista no es suficiente o
adecuada por s misma para sufrir un accidente de trnsito, pero s es concausa por
cuanto con este comportamiento la vctima est contribuyendo objetivamente a la
produccin del dao.

Debe sealarse que en los hechos es con mucha frecuencia bastante difcil
distinguir cuando existe fractura causal y cuando concausa. El nico criterio para

64
diferenciar ambas figuras ser el plantearse la siguiente pregunta: La conducta de
la vctima por s misma es suficiente para la produccin del dao? Si la respuesta es
afirmativa se tratar de fractura causal y si es negativa ser un supuesto de
concausa, por cuanto adems de la conducta de la vctima es necesaria la conducta
del autor.

En estos casos de concausa, no se trata de un conflicto entre dos conductas,

a efectos de establecer cul de ellas ha causado efectivamente el dao y cul de
ellas no ha llegado a producirlo, sino que se trata de un supuesto en el cual
objetivamente la propia vctima, querindolo o no, colabora o contribuye con su
propia conducta a la realizacin del dao.

Evidentemente, por lo general esta contribucin es producto de un acto de

imprudencia de la vctima, como con el ejemplo de elegir una autopista para
practicar el ciclismo. Pero al igual que lo dijimos para entender las fracturas
causales, para poder entender la concausa es necesario dejar de lado cualquier
anlisis o investigacin sobre el grado de culpabilidad de la vctima. Lo nico
relevante es que la vctima concurre con la conducta del autor a la realizacin del
dao.

Por ello el efecto jurdico de la concausa no es la liberacin de

responsabilidad civil del autor, sino nicamente una reduccin de la indemnizacin a
cargo del autor en consideracin al grado de participacin de la vctima.
REDUCCIN DE LA INDEMNIZACIN QUE DEBER SER DETERMINADA POR
EL JUEZ SEGN LAS CIRCUNSTANCIAS DE CADA CASO CONCRETO EN
PARTICULAR, segn lo establece expresamente el artculo 1973" del Cdigo Civil.

3.3. Pluralidad de causas.

Finalmente, con relacin a los supuestos de concurrencia de causas,

denominado tambin pluralidad de causas o "coautores", es necesario sealar que
se trata de los casos en los cuales dos o ms sujetos, mediante una conducta
comn o a travs de conductas singulares, causan un mismo dao. Es decir, se trata
del supuesto en el cual el dao no es consecuencia de la conducta de un solo
sujeto, sino de la conducta de varios sujetos, obviamente un mnimo de dos, razn
por la cual se hace referencia a este caso no slo con la expresin "coautores", sino
tambin con aquellas de CONCURRENCIA DE CAUSAS O PLURALIDAD DE
AUTORES O PLURALIDAD DE CAUSAS, para significar que el dao es producto
de una conducta realizada por varios sujetos o de conductas singulares que
concurren en la produccin de un mismo dao. En todo caso lo fundamental es que
se trata de daos causados por varias personas. Evidentemente deber tratarse de
un mismo dao, pues si se tratara de daos distintos, no tendra sentido hablar de
pluralidad autores, sino que se tratara de daos distintos causados por sujetos
distintos.

65
 En este sentido, el artculo 1983" del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Si
varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, aquel que
pag la totalidad de la indemnizacin puede repetir contra los otros, correspondiendo
al juez fijar la proporcin segn la gravedad de la falta de cada uno de los
participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de
cada uno, la reparticin se har por partes iguales".

El efecto jurdico de la pluralidad de autores es que con relacin a la vctima o

vctimas, los coautores son solidariamente responsables, pero en las relaciones
internas entre ellos el monto indemnizatorio se distribuye y se asume en funcin al
distinto grado de participacin de cada uno de ellos en la conducta y en la
produccin del dao. Ahora bien, cuando no sea posible discriminar o distinguir el
diferente grado de participacin de cada coautor, la indemnizacin se distribuir
entre ellos en partes iguales, segn lo seala el criterio doctrinario unnime y el
artculo 1983" del Cdigo civil.

Como se podr observar, en consecuencia, son totalmente distintos los

supuestos de fracturas causales, concausas y pluralidad de autores, mereciendo
cada uno de ellos por esta misma razn una diferente regulacin legal.

66
 LOS FACTORES DE ATRIBUCION Y LOS SISTEMAS DE

RESPONSABILIDAD CIVIL

1. EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Como ya lo hemos explicado en los puntos anteriores, para que se configure

un supuesto de responsabilidad civil extracontractual es necesaria la concurrencia
de determinados requisitos: la conducta antijurdica del autor o coautores, el dao
causado a la vctima o vctimas, la relacin de causalidad y finalmente los factores
de atribucin. Habiendo examinado ya los tres primeros, corresponde analizar el
relativo a los diferentes factores de atribucin necesarios para la existencia de un
supuesto de responsabilidad civil extracontractual y consiguientemente para el
nacimiento de la obligacin legal de indemnizar a la vctima.

1.1. Factores de atribucin subjetivos y objetivos.

El mejor camino para comprender la temtica de los factores de atribucin

nos parece es el indicar en primer lugar que hay dos sistemas de responsabilidad
civil extracontractual en la legislacin comparada y en la doctrina universal y tambin
en el Cdigo Civil peruano: el sistema subjetivo y el sistema objetivo, cada uno de
ellos construido o fundamentado sobre diferentes factores de atribucin. Por ello los
factores de atribucin de los sistemas subjetivos reciben tambin la calificacin de
factores de atribucin subjetivos y los correspondientes a los factores de atribucin
de los sistemas objetivos merecen la calificacin de factores de atribucin objetivos.

En el Cdigo Civil peruano el sistema subjetivo de responsabilidad civil

extracontractual se encuentra regulado en el artculo 1969". Cuyo texto seala lo
siguiente: "Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo. El descargo por falto de dolo o culpa corresponde a su autor."

En tanto el sistema objetivo se encuentra incorporado en el artculo 1 970,

cuyo texto seala lo siguiente: "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o
por el ejercicio de una actividad riesgoso o peligroso, causo un dao a otro, est
obligado a repararlo."

Como se podr apreciar, el sistema subjetivo de responsabilidad civil se

construye sobre la culpabilidad del autor, constituyendo ella el criterio de imputacin
subjetivo. Obviamente culpabilidad en sentido amplio que comprende tanto la
negligencia o imprudencia como el dolo es decir el nimo deliberado de causar dao
a la vctima. Por otro lado, el sistema objetivo relativo se construye sobre, las
nociones de riesgo de empresa (el "riesgo creado" de la experiencia francesa) y de
"exposicin al peligro", constituyendo estas nociones los criterios de imputacin
objetivos.

1.2. La nocin de culpa y el sistema subjetivo de responsabilidad civil.

67
 Como se podr apreciar fcilmente el sistema subjetivo de responsabilidad
civil se construye sobre la culpa del autor, constituyendo ella el factor de atribucin
subjetivo. Obviamente culpa en sentido amplio que comprende tanto la negligencia o
imprudencia como el dolo es decir el nimo deliberado de causar dao a la vctima.
Por otro lado, el sistema objetivo se construye sobre la nocin de riesgo creado,
constituyendo esta nocin de riesgo el factor de atribucin objetivo.

Pues bien, la nocin de culpa exige no slo que se haya causado un dao a la
vctima, sino que el mismo sea consecuencia de la culpa del autor, pues caso
contrario por ms que se acreditara el dao y la relacin causal, no habra
responsabilidad civil extracontractual del autor. La culpa es pues el fundamento del
sistema subjetivo de responsabilidad civil y es por ello que dicha exigencia fluye
claramente del artculo 1969" antes anotado.

Sin embargo, ante la dificultad de probar en muchos casos la culpa del autor,
es decir, dado lo difcil que es conocer el aspecto subjetivo del autor, la doctrina
moderna, y en tal sentido nuestro Cdigo Civil, ha considerado que es conveniente
establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga de la prueba, de modo
tal que la vctima ya no estar obligada a demostrar la culpa del autor, lo cual es por
regla general bastante difcil, sino que corresponder al autor del dao demostrar su
ausencia de culpa.

Esta inversin de la carga de la prueba y correlativa presuncin de

culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de responsabilidad civil
extracontractual en el sistema legal peruano, fluye claramente del mismo artculo
1969, cuando dispone: "el descargo por falto de dolo o culpa corresponde a su
autor", lo que significa ntidamente que se presume la culpa del autor del dao
causado. Por el contrario en la responsabilidad contractual prevista en el Artculo
1321, los factores de atribucin de culpa y dolo, corresponde a quien imputa probar
dicho comportamiento subjetivo del autor.

Conviene precisar que el artculo 1969 contiene un gravsimo error de

redaccin, por cuanto no puede interpretarse, como lo seala literalmente el artculo,
que se presuma el dolo del autor, solamente se presume la culpa y en tal sentido
debe entenderse el significado del mismo. Solamente culpa mas no dolo; el dolo no
revierte su carga probatoria.

Con esta inversin de la carga de la prueba de la culpabilidad, lo que se logra

es favorecer a las vctimas, por cuanto se les libera de la tarea de demostrar la
culpabilidad del autor, pues el mismo se presume culpable, correspondindole en
todo caso a l probar su ausencia de culpa, a fin de poder liberarse de
responsabilidad civil extracontractual.

1.3. El riesgo dentro y el sistema objetivo de responsabilidad civil.

68
 En el caso del sistema objetivo de responsabilidad, como ya lo hemos
indicado, el mismo est construido sobre la base de la nocin de riesgo creado, que
constituye el factor objetivo de atribucin de responsabilidad.

Ahora bien, Qu debemos entender por riesgo creado?. La mejor manera de

responder esta interrogante es planteando la siguiente reflexin: como todos
sabemos, en nuestros das, en la mayor parte de sociedades y Estados los seres
humanos vivimos en permanente relacin con productos elaborados, maquinarias,
tecnologa, artefactos e instrumentos, actividades industriales y comerciales en gran
escala. Cada vez son ms los instrumentos, equipos y artefactos tecnolgicos que
"invaden" nuestra vida diaria.

En el Per actual por ejemplo se ha extendido considerablemente el uso de

telfonos celulares y computadores, entre otros bienes de la vida moderna,
habindose incrementado en los ltimos aos el uso de vehculos particulares, con
el consiguiente crecimiento muchas veces desmedido en algunas ciudades
peruanas del parque automotor. Adems, que la mayor parte de productos de uso
diario o permanente que se utilizan en la mayor parte de la sociedad peruana,
importados o nacionales, son productos elaborados y adquiridos a travs de la
cadena de distribucin y comercializacin de la vida moderna.

Pues bien, para nadie es novedad que gran parte de esta tecnologa moderna
y de productos implican muchos riesgos para la salud y la seguridad de los
consumidores, incrementando las posibilidades de daos causados en la realidad
peruana. Frente a esta explosin y uso constante de tecnologa moderna y de
productos elaborados, la doctrina y los sistemas de responsabilidad civil
extracontractual no podan permanecer inactivos, sobre todo dada la gran cantidad
de nuevos daos que supone el uso constante de dicha tecnologa.

Ante esta nueva situacin que plantea la vida moderna la doctrina se plante
la siguiente interrogante: Es suficiente el sistema subjetivo fundamentado en la
nocin de culpa del autor para lograr que los nuevos daos que se presentan en la
vida actual sean indemnizados adecuadamente? La respuesta fue negativa, por
cuanto existi el convencimiento que si fuera necesario fundamentar la
responsabilidad civil por los nuevos daos en la culpa del autor, aun cuando se
invirtiera la carga de la prueba, existira siempre la posibilidad de liberarse de
responsabilidad civil por esos nuevos daos.

Considerndose conveniente en todo caso favorecer la situacin de las

vctimas, haciendo ms sencillo el establecer un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual, sin necesidad de hacer referencia alguna a la culpa o ausencia de
culpa del autor. Con dicho fin, se elabor la nocin de riesgo creado, que ahora se
encuentra consagrada legalmente en el artculo 1970" antes anotado.

El significado de esta nocin de riesgo creado es el siguiente: todos los

bienes y actividades que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las
69
diferentes necesidades existentes suponen un riesgo ordinario o comn para las
personas. Sin embargo, existen tambin, y cada vez en mayor nmero, bienes y
actividades que significan un riesgo adicional al ordinario, tales como: los
automotores, los artefactos elctricos, las cocinas a gas, ascensores, los diferentes
tipos de armas de fuego, escaleras mecnicas, los insecticidas, productos qumicos
para la limpieza, los medicamentos, los productos enlatados, las actividades
industriales. etc.

Para todo este tipo de bienes y actividades no ser necesario examinar la

culpabilidad del autor, pues deber bastar con acreditar el dao causado, la relacin
de causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o
actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo
merecen la calificacin de "RIESGOSOS".

Haya sido el autor culpable o no, ser igualmente responsable por haber
causado el dao mediante una actividad riesgosa o peligrosa. El factor de atribucin
no es pues la culpa del autor, sino el riesgo creado en el sentido antes mencionado.

Como se podr comprender con facilidad dentro de los sistemas objetivos la

ausencia de culpa no sirve como mecanismo liberador de responsabilidad civil,
adquiriendo por el contrario importancia fundamental la nocin de causa ajena o
fractura causal que examinamos en su oportunidad.

Conviene precisar que el sistema objetivo de responsabilidad no entiende ni

pretende que en los casos de daos causados a travs de bienes o actividades
riesgosas, no exista culpa del autor, pues ello sera absurdo e irreal. Lo nico que se
pretende es hacer total abstraccin de la culpa o ausencia de culpa del autor, de
modo tal que la existencia de culpa o no sea totalmente intrascendente para la
configuracin de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, debiendo
acreditarse adems de la relacin causal, la calidad del bien o actividad como una
riesgosa. Tal es el significado de la nocin de riesgo creado consagrado legalmente
como factor de atribucin objetivo en el artculo 1970" del cdigo civil.

Consiguientemente, para daos causados mediante bienes o actividades que

suponen un riesgo comn y ordinario se debe utilizar el sistema subjetivo y para
aquellos causados mediante bienes y actividades que suponen un riesgo adicional al
ordinario se deber utilizar el sistema objetivo.

El sistema subjetivo permite utilizar la ausencia de culpa y la fractura causal

como mecanismo liberador de responsabilidad civil, mientras que el sistema objetivo
permite utilizar nicamente la fractura causal, por supuesto siempre y cuando los
daos se encuentren debidamente acreditados, por cuanto si no hay dao, no existe
responsabilidad civil de ninguna clase. Como es tambin evidente en ambos
sistemas se aplican tambin las figuras de la concausa y la pluralidad de autores con
sus diferentes consecuencias jurdicas, segn hemos examinado anteriormente.

70
 Finalmente, debemos tener en consideracin que la calificacin de un bien o
actividad como riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de un caso
concreto en particular, pues de ser as cualquier bien o actividad podra ser
considerada como riesgosa: por ejemplo un tenedor de mesa no puede ser
considerado riesgoso si por circunstancias de su uso anormal es utilizado para matar
a una persona. Dicha calificacin depende del riesgo que supone el uso socialmente
aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su uso o realizacin
normal y cotidiana suponga un riesgo adicional al comn y ordinario para todos los
dems, como sucedieron los automotores y armas de fuego, por ejemplo.

Ambos sistemas de responsabilidad civil no son contradictorios ni

contrapuestos entre s, sino que por el contrario son complementarios, siendo
perfectamente coherente su consagracin legal en el sistema legal peruano.

2. EN EL SISTEMA DE RESPONSABILDAD CONTRACTUAL.

Como se podr apreciar fcilmente el sistema subjetivo de responsabilidad

civil se construye sobre la culpa del autor, constituyendo ella el factor de atribucin
subjetivo. Obviamente culpa en sentido estricto que comprende tanto la negligencia
o imprudencia, as como el dolo es decir el nimo deliberado de causar dao a la
vctima.

2.1. La culpa.

La culpa debe ser entendida como una ruptura o contravencin a un standard

de conducta. Para un sector de la doctrina italiana, la culpa "no debe ser entendida
como un juicio de reproche subjetivo del comportamiento (y por consiguiente del
examen del comportamiento psicolgico del agente y de sus dotes personales de
inteligencia y prudencia), sino como la relacin entre el comportamiento daino y
aquel requerido por el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el
fin de evitar la lesin de intereses ajenos".

En efecto, debemos abandonar la concepcin psicolgica y moralista de la

culpa, heredera de la nocin religiosa del pecado y abordar un concepto que no se
limite a "la trasgresin de una norma o de un deber jurdico", sino que sea el fiel
reflejo de la "conciencia social.

Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la "creacin de un riesgo

injustificado y para evaluar si es riesgo sea justificado o no, se necesitar
confrontarlo con la utilidad social de la actividad a la cual este se refiere, teniendo en
cuenta el costo de la remocin de este: cuando ms grandes son la utilidad social y
el costo de remocin, tanto ms grande es el riesgo justificado.

Se debe distinguir dos clases:

a) Culpa objetiva:

71
 Es la culpa por violacin de las leyes. La culpa es in re ipsa, vale decir, el
ordenamiento determina el parmetro del comportamiento y si el agente no lo
cumple, este es responsable. Un ejemplo de ello lo tenemos en el art. 961 c.c (el
criterio de la normal tolerancia sirve para determinar si hay o no culpa).

Tambin se le llama culpa in abstracto, la cual, se opone a la culpa in

concreto o subjetiva. Doctrina tradicional francesa advierte que "apreciar la culpa in
concreto es examinar el estado espiritual del agente, averiguar si su conciencia le
reprocha algo. Apreciar la culpa in abstracto es preguntarse, sin entrar en semejante
averiguacin, lo que habra hecho otra persona en las mismas circunstancias,
proceder por comparacin con la conducta de un tipo abstracto". La culpa objetiva
significa contravenir a prohibiciones de ley, es decir no guardar la prestancia debida.
Un ejemplo de sta modalidad de culpa, es la culpa por el numeral 1969 de nuestro
Cdigo Civil.

La culpa objetiva no debe ser confundida con la responsabilidad objetiva, esta

ltima es ajena al concepto de culpa. La culpa objetiva se basa en parmetros
determinados por la ley (es por ello que recibe dicha calificacin). En efecto, "una
cosa es exigir la responsabilidad del autor de un dao negando todo examen de su
conducta (teora del riesgo), y otra cosa es no declararlo responsable sino en los
casos en que otra persona habra obrado de manera distinta (apreciacin de la culpa
in abstracto). Suscribo plenamente esta afirmacin, haciendo la salvedad que la
responsabilidad objetiva no se agota en la teora del riesgo.

b) Culpa subjetiva:

Es aquella que se basa en las "caractersticas personales del agente". En

este tipo de culpa, "se tiende, generalmente, por ejemplo, a atribuir relieve a las
cualidades fsicas del agente; as, el comportamiento del portador de handicap ser
evaluado con referencia al exigible por una persona razonablemente prudente que
sufra la misma disminucin. Se excluye, en cambio, segn la opinin prevaleciente,
que asuman relieve las dotes morales o intelectuales del demandado, sean estas
superiores o inferiores al promedio". Un ejemplo de ello est en el art. 1314 c.c., que
hace referencia a la diligencia ordinaria requerida. Tambin se le llama culpa in
concreto.

Es aquella que est ntimamente relacionada con la subclasificacin de la

culpa, es decir con la negilgencia, imprudencia e impericia. Esta modalidad de culpa
est comprendida en los artculos 1319 y 1320 del Libro VI del C.C. (culpa
inexcusable y culpa leve), eso es culpa subjetiva.

En la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, se suele

diferenciar diversos grados de culpa, a saber:

c) Culpa grave:

72
 Es el no uso de la diligencia que es propia de la absoluta mayora de los
hombres, es decir, quien ha tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los
hombres hacen comnmente. El art. 1319 c.c. define como culpa inexcusable (que
coincide con el concepto de culpa grave) a la "negligencia grave".

Cuando el autor conoce los daos que pueden ocasionarse con un acto suyo
pero confi imprudentemente en evitarlos. As cuando alguien conociendo los
defectos de una mquina, antes de proceder a su reparacin le emplea en una
actividad en la esperanza de no perjudicar a otro, es responsable de culpa o
negligencia consiente en razn del dao causado

d) Culpa leve:

Es el no uso de la diligencia propia de las personas de capacidad media. El

art. 1320 c.c. la define como la omisin de "aquella diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar".

Cuando el autor no prev el dao que pueda causarse con un acto suyo, pero
hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos,
aqu se trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el ejemplo anterior el no
conocer los defectos de una maquina hace al autor responsable de una culpa
inconsciente, pues una persona prudente debe examinar continuamente los
instrumentos que emplea en una determinada actividad.

Ahora, ya a nivel doctrinal y jurisprudencial se ha decantado la forma de la

culpa en cuatro grandes vertientes:

e) Negligencia. Descuido mximo en el actuar. Omisin consciente del deber

de cuidado al dejar de cumplir un acto, deber u obligacin que la funcin propia de la
actividad exige. Para algunos equivaldra al Dolo Eventual. Ejemplo: Muerte, o
secuelas por Negligencia mdica.

f) Imprudencia, o Culpa consciente. Descuido en el cual con inobservancia

de las precauciones que la prudencia aconseja, conduce a ejecutar actos
reprochables que se realizan sin la diligencia debida y que son previsibles desde un
punto de vista objetivo. Ejemplo: El conductor que sabiendo que no puede transitar a
ms de 60 kilmetros por hora, transita a 100 consciente que puede causar un
accidente, pero confa en poder evitarlo.

g) Impericia. Descuido en el actuar atribuido a la falta de pericia, sabidura,

prctica, experiencia y habilidad en desarrollar una actividad.

h) Inobservancia, o Culpa inconsciente. Descuido al realizar ciertas

actividades en las que por accin u omisin se incumple con los deberes impuestos
por reglamentos u ordenanzas. Ejemplo: Quien fuma en una estacin de servicio, y,

73
provoca un incendio. El causante ha podido y debido representarse la posibilidad del
resultado, sin embargo, no lo ha hecho.

Lo diligente es adoptar un determinado conductismo, se lo dibuja en abstracto

y luego se analiza, desde ese modelo, la conducta real del agente: si coinciden
actu con diligencia; si hizo menos, actu con negligencia; si se desbord, excedi
el modelo, actu con imprudencia; si no observ las reglas de su profesin u oficio
actu con impericia.

Adems, se debe de considerar:

i) Culpa Omisiva:

Ha sido denominada, en una feliz expresin, como una "isla de tipicidad" en el

mar de la atipicidad del ilcito civil. Ello quiere decir que, a efectos de responsabilizar
a una persona por una omisin, previamente debe existir la norma que lo obligue a
actuar de una manera determinada, as, de incumplir la misma, se genera la omisin
culposa.

Tiene culpa omisiva, aqul que omiti determinados actos, los mismos que
como consecuencia generan daos. Ejm: Omisin a la asistencia de personas en
estado de peligro.

j) Culpa Profesional:

Un artculo que no puede pasar desapercibido en el itinerario interpretativo del

operador jurdico en materia de responsabilidad civil de los profesionales es el art.
1762 c.c., referente al contrato de prestacin de servicios, el cual establece que: "Si
la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por
los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".

En el primer comentario que se hace de este numeral, autorizada doctrina

expres que "en la aplicacin de reglas cientficas solo debe incurrirse en
responsabilidad en los casos de dolo y culpa inexcusable, como sera el
desconocimiento de tales reglas o su indebida aplicacin por negligencia grave, mas
no cuando se trate de una equivocacin en que no hay mala fe de parte del deudor y
que solo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la solucin de problemas
tcnicos de especial dificultad".

En concordancia con ello, se afirma que "la interpretacin que ha de hacerse

del art. 1762 es aquella que solo admita las especiales dificultades tcnicas de la
prestacin que hacen que el profesional solo responda por dolo o culpa grave; en
otros trminos, si la prestacin profesional es aquella de las que pueden calificarse
de normales en el ejercicio de la actividad profesional, inevitablemente el profesional
se halla sometido a las reglas generales'. De ello se deriva que, en los asuntos

74
profesionales o problemas tcnicos que no sean de especial dificultad, se presumira
la culpa leve, regulada por el art. 1329 c.c. y definida por el art. 1320 c.c.

Recientemente, siguiendo a un sector de la doctrina italiana, se ha afirmado,

en opinin con la cual coincido, que "es interesante y pertinente aqu utilizar la
distincin efectuada entre diligencia (en sentido estricto) y pericia tcnica, conceptos
que aparecen, en realidad, como dos distintos perfiles de la diligencia profesional,
para afirmar que la norma se refiere a la pericia, y no a la diligencia que en general
requiere cualquier persona, incluido el profesional.

Consecuentemente, "ese profesionalismo moderno y popularizado, que se

ejerce entremezclado con la vida comercial e industrial, lleva a que el campo de lo
profesional tienda a identificarse poco a poco con la sociedad toda. Desde esta
perspectiva, las actividades llamadas profesionales no son sino las prestaciones de
servicios en general, ya que toda prestacin de servicios (salvo el caso ms simple
de la mano de obra no calificada) tiende a constituirse en una actividad propia, con
un mnimo de conocimientos especiales y que constituye el medio de vida de la
persona.

2.2. El dolo:

La nocin de dolo coincide "con la voluntad del sujeto de causar el dao, la

cual coincide con el art. 1318 c.c., a propsito del incumplimiento de la obligacin (al
referirse al gerundio "deliberadamente").

En materia penal, se diferencia:

a) Dolo directo:

El sujeto acta para provocar el dao. Se observa que "es opinin

generalmente compartida que el dolo, relevante a los efectos de la responsabilidad
extracontractual, se identifica con la nocin penal del dolo genrico, que prescinde
de elementos especficos de intencionalidad o fraude, resolvindose en la voluntad
de ocasionar el dao.

Como bien sabemos el dolo es la intencin de daar, es el animus laedendi,

se entiende como dolo directo el dao intencional promovido por determinada
persona.

Ej: Juan tiene intencin de matar a Luis, y lo mata.

b) Dolo eventual:

No se acta para daar, sino que el sujeto obra aunque se represente la

posibilidad de un resultado daoso, que no descarta; como cuando para ganar una
carrera automovilstica contina su marcha a pesar de hallar en su camino a una
persona que puede herir con su vehculo, y afronta el riesgo de as hacerlo.
Advirtase que aqu no hay dolo directo, toda vez que el sujeto no se representa el
75
dao y acta para producirlo, sino que en la alternativa que le plantea continuar su
accin con la eventualidad de producir el dao, y desistir de ella para descartarlo,
contina el acto.

En esta modalidad el agente tiene intenciones de daar, sin embargo el

resultado es diferente a lo promovido; es decir las consecuencias daosas son
mayores.

Ej: Juan efecta disparos al aire para amedrentar a Luis, sin embargo una de
esas balas rebota al techo y accidentalmente mata a Luis

Existe una tenue diferencia del dolo eventual con la culpa con representacin,
consciente o luxuria, en la que "el sujeto tiene la esperanza, o ligera confianza, de
que el resultado antijurdico no se producir, pero contina adelante; como cuando
provoca el incendio de la casa con la esperanza de que nadie morir en el hecho,
pudiendo inclusive llegar hasta procurar evitar dicha muerte.

Respecto de la graduacin de la responsabilidad por los factores de atribucin

subjetivos se advierte que "basta reflexionar que, tambin en las hiptesis de actos y
hechos dolosos y culposos, la medida del resarcimiento no depende, de ninguna
manera, del grado de reprobacin de la conducta, o si se quiere y ms
genricamente, de la gravedad de la ofensa ocasionada, sino se mide de acuerdo a
la cantidad del dao jurdicamente relevante. En efecto, si el dao se debi a dolo o
culpa, ello "no influye de manera alguna en la obligacin resarcitoria".

76