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Formalismo en el derecho.
La observancia de ciertas formas estuvo presente desde las organizaciones sociales
más antiguas. Lo jurídico se vinculaba con los principios religiosos y pautas morales de
convivencia. La observancia de la forma en roma, era más trascendente para dar
eficacia a los actos que la declaración de la voluntad real de las partes.
Las exigencias formales no han desparecido en el derecho contemporáneo. Si se ha
modificado el sentido por el cual se exige para la validez de ciertos actos la observancia
de determinadas formas. En el derecho antiguo la forma se convertía en la parte
central del acto, actualmente tienen otra finalidad que es dar certeza al acto, otorgarle
publicidad y garantizar con más seguridad el derecho de las partes que lo celebraron.
Ventajas.
- Facilitan la prueba del acto.
- Posibilitan la publicidad del acto (es conocido por los demás).
- Colabora en la percepción de ciertos impuestos.
- Permite distinguir el acto concluido de los preparatorios
- Da certeza a los terceros sobre los derechos que se adquieren.
Desventajas
- Onerosidad de las formas
- Menor celeridad en las transacciones
- Riesgo de invalidar el acto por defecto de forma.
- Incomodidad para los celebrantes.
Cuando no se observe la forma prescritos por la ley, el acto será nulo y no producirá sus
efectos propios. Cuando no se observe la forma legal en un acto formal solemne, el
acto no solo será nulo sino que no podrá producir cualquier otro tipo de efecto.
Instrumento.
La forma más frecuente es la escrita. Se accede a través de dos clases de documentos:
los instrumentos públicos o privados.
Art 286: la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por
instrumentos firmados o no firmados excepto en los casos en que determinada
instrumentación sea impuestas. “Puede hacerse constar en cualquier soporte,
siempre que su contenido sea representado con texto inteligible aunque su lectura
exija medios técnicos”
En ocasiones suele asignarse la misma denominación tanto al acto jurídico en si como
al documento con el cual se instrumenta. En el contrato acuerdo de voluntades como
documento mediante el cual se materializa.
Existe una autonomía del instrumento respecto del acto.
Instrumentos privados e instrumentos particulares.
El código de Vélez denominaba indistintamente instrumentos particulares e
instrumentos privados a aquellos documentos firmados que no reunían requisitos para
ser considerados instrumentos públicos.
A diferencia de los instrumentos públicos, los instrumentos privados carecen de el.
Art 287: Los instrumentos particulares pueden estar o no firmados. En el primero de
los casos se los considera instrumentos privados y al segundo de los denomina
instrumentos particulares no firmados.
Los no firmados comprenden todo escrito no firmado: los impresos los registros
visuales o auditivos de cosas o hechos y cualquiera que sea el medio empleado.
Hago una compra por Internet: la constancia de la página web no está firmado pero
tiene un valor y puede valer como prueba.
Limitaciones.
Encuentra una excepción: la firma de las partes. Es una exigencia ineludible para l
validez de todo instrumento privado. En el cc existía otro recaudo, estos debían ser
redactados en tantos ejemplares como partes intervinieran con un interés distinto.
(Doble ejemplar)
Firma.
Art 288 la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto
al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los
instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital que asegure la autoría e
integridad del instrumento.
La firma es el nombre escrito de una manera particular según el modo particular según
el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta
formalidad.
Trazo que constituye el modo habitual que sigue una persona para signar sus
manifestaciones de voluntad.
Puede ser un nombre o un signo.
Imposibilidad de firmar.
Puede ocurrir que una persona no sepa o no pueda firmar. El art 313 establece que
puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos
testigos que suscriban el documento.
Si la persona que coloco su impresión lo hizo por alguna circunstancia que le impidió
firmar (sabe leer y escribir) y ratifica el contenido del documento éste podría ser
aceptado como instrumento privado.
El doble ejemplar.
En el cc existía otra exigencia que en determinados casos debía observarse para dar
validez a ciertos instrumentos privados. Consistía en que el documento debía
redactarse en tantos ejemplares como partes intervinieran con un interés distinto
El fundamento del requisito de la pluralidad de ejemplares radica en la necesidad y
conveniencia de dar seguridad a las partes. De otra forma quien tuviera en manos el
único ejemplar podría exhibirlo u ocultarlo según su conveniencia.
Tres cuestiones:
1) Falta de valor probatorio propio que tiene el instrumento privado: resulta
razonable que el instrumento privado redactado sin formalidad (excepción la
firma) carezca de valor propio. No solo puede resultar falso su contenido sino
que puede ser falso el instrumento.
Art 319: valor probatorio. “Debe ser apreciado por el juez, ponderando la
congruencia entre lo sucedido y lo narrado, la precisión y claridad del texto,
los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de
los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos”
2) Para que haya un efecto vinculante del acto en las partes es necesario
determinar la autenticidad del documento lo cual se vincula con el
reconocimiento de las firmas.
Art 314: reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se presente un
instrumento cuya forma se le atribuye debe manifestar si esta le pertenece. Los
herederos pueden limitarse a ignorar si la firma es o no de su causante. La
autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio.
El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del
instrumento privado.
El instrumento privado reconocido o declarado auténtico o cuya firma está
certificada por escribano no puede ser impugnado por quienes lo hayan
reconocido. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la
impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser
impugnado en su contenido.
Una vez que las firmas de las partes han sido reconocidas por ellas, quedará
reconocido también el contenido del documento. Las partes deberán estarse a
las obligaciones y derechos que del mismo nazcan, salvo el derecho que pueda
competerles para impugnarlo alegando la existencia de algún código.
Firma en blanco.
Un documento haya sido firmado dejándose en blanco el espacio que debería ser
llenado con su texto. Puede suceder que una persona suscriba un documento en
blanco y lo entregue a otra instruyéndola sobre el texto.
Cartas misivas.
Comunicaciones escritas intercambiadas con cualquier objeto entre dos o más
personas, sean estas de existencia visible o jurídicas. Quedan engoladas las cartas,
telegramas, tarjetas postales, notas y mensajes electrónicos. No se consideran cartas
misivas a las llamadas cartas abiertas ni los folletos.
Importancia que se asigna a las cartas misivas: posible utilización como medio
probatorio, en caso de conflicto por ejemplo entre los corresponsales.
Las cartas corresponden al destinatario de las mismas quien podrá disponer de ellas y
presentarla como prueba siempre que no sea confidencial. Si el litigio es entre los
corrrspondales, aunque la carta fuera confidencial el destinatario puede ofrecerla.
Aunque la carta pertenezca al destinatario, el derecho moral de autor sigue siendo del
remitente. Aquel no podrá darla a publicidad sin la previa autorización.
Firma digital: Ley 25506 se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un
documento digital un procedimiento matemático que requiere información de
exclusivo conocimiento del firmante encontrándose bajo su absoluto control.
Cuando la ley requiera una forma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha
por una firma digital.
Validez de la firma digital: A) haber sido cerrada durante el periodo de vigencia del
certificado digital válido del firmante. B) ser verificada por la referencia a los datos de
verificación de firma digital indicados en dicho certificado C) que dicho certificado haya
sido emitido o reconocido por un certificador licenciadoZ
Documento digital: representación digital de actos o hechos, con independencia del
soporte utilizado para su fijación; almacenamiento o archivo. La exigencia de escritura
que la ley dispone para ciertos actos queda cumplida con el documento digital.
Firma electrónica: conjunto de datos electrónicos integrados de manera lógica a otros
datos electrónicos que carezca de alguno de los requisitos para ser considerado firma
digital.
Instrumentos públicos.
Concepto: son documentos reconocidos como auténticos por la ley y que tienen
signado valor probatorio propio sin necesidad del reconocimiento previo de la firma.
Para ser válidos deben ser otorgados conforme las formalidades prescriptas por la ley,
entre las que se encuentra la firma y la intervención de un oficial público. Hacen plena
fe de su contenido.
Enumeración legal.
Art 289:
A) Las escrituras públicas y sus copias o testimonios.
B) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con
los requisitos que establecen la leyes
C) Los títulos emitidos por el estado nacional, provincial o la ciudad autónoma
de Buenos Aires.
El listado es ejemplificativo.
Requisitos de validez.
Art 290
A) La actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y su
competencia territorial excepto que el lugar sea generalmente tenido como
comprendido en ella.
B) Firmas del oficial público, de las partes, de sus representantes. Si alguno no
firma el instrumento carece de validez.
Oficial público.
Es un funcionario que signado por l autoridad competente debe intervenir en el
otorgamiento de los instrumentos públicos de mayor relevancia. Debe reunir
determinadas condiciones de idoneidad para que su designación sea posible. Si carece
de ellas pero fue designado de buena fe por la autoridad correspondiente, los actos
que hubiere autorizado se repitan válidos.
Formalidades. Deben observar las formalidades que les imponen las leyes. Dichas
formalidades habrán de variar según el tipo de instrumento de que se trate. La firma es
común a casi todos ellos. En ciertos instrumentos también se exige la presencia de
testigo.
Fuerza probatoria.
Los instrumentos públicos gozan de una presunción de autenticidad que la propia ley
les otorga y prueban por sí mismos la veracidad de su contenido sin necesidad de un
reconocimiento previo. La presunción de autenticidad se encuentra abonada por otros
factores también. La presencia del oficial público contribuye decisivamente a garantizar
la autenticidad si debía intervenir. También ciertas formalidades como el empleo de
determinado papel, los sellados o certificaciones, etc.
Puede ocurrir que se adultere un instrumento público.
Art 296:
Hace plena fe:
A) En cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha el lugar y los hechos que el
oficial público enuncia como cumplidos por el o ante el hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal.
B) En cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones
pagos reconocimientos y enunciaciones de hechos relacionados con el objeto
principal hasta que se produzca prueba en contrario.
Puede ocurrir que aunque el instrumento pueda parecer auténtico sea falso el acto que
da cuenta. El oficial asevera la existencia material de hechos que no han ocurrido.
El segundo caso es que las partes exponen hechos al oficial público que no son
verdaderas. El oficial público no será responsables
Conversión del instrumento público inválido. Puede ocurrir que un instrumento público
sea nulo por inobservancia de las formas indicadas, si estuviera firmado por las partes
podría resultar válido como instrumento privado
Escrituras públicas.
Art 299: es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o
de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones que contienen uno
o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los
escribanos es instrumento público y hace plena fe.
Si hay alguna diferencia entre la copia y la escritura matriz debe prevalecer el texto
de la última.
Escrituras hechos por los escribanos en sus libros de registro. Pueden autorizarla otros
funcionarios.
Requisitos de validez.
Solo pueden ser redactadas por escribanos públicos o por los funcionarios que puedan
cumplir con dichas funciones. Tienen que ser hechas en el denominado libro de
registros o de protocolo. Este libro se convierte en tal al finalizar cada año calendario
en que se procede a cerrar y encuadernar las distintas fijas que lo integran y que
fueron agregando cronológicamente.
Art 301 el escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes,
sean las partes, sus representantes, testigos cónyuges etc.
Las escrituras públicas deben extenderse en un único acto y pueden ser manuscritas o
mecanografiadas pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de
textos.
Art 304: si alguno de los otorgantes tiene limitaciones auditivas pero sabe leer y
escribir debe leer por sí mismo la escritura y prestar conformidad al contenido. Deben
intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del
acto por la persona otorgante. Si la persona además es analfabeta, la escritura debe
hacerse conformidad a una minuta que aquella deberá firmar y el escribano debe dar
fe de ese hecho.
Art 302: las escrituras deben redactarse en idioma nacional. Si alguna de las partes no
lo hablará la escritura deberá redactarse conforme a una minuta en el idioma de los
otorgantes, que las partes firmarán y será traducida por un traductor público y si no lo
hay por intérprete que el escribano acepte. Deben quedar agregados al protocolo.
Contenido.
ARTICULO 305.- Contenido. La escritura debe contener:
f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de
los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona;
debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión
digital del otorgante.
Protocolo
Se denomina protocolo o libro de registro al conjunto de escrituras que va autorizando
cada escribano y que son encuadernadas el culminar el año calendario. El escribano irá
numerando las escrituras que autorice. Se contabilizarán las fijas o folios que cada
escritura requiera y las de los demás documentos que el escribano deba incorporar por
exigencia de las leyes.
ARTICULO 300.- Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso
de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los
documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del
acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios,
su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su
colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
Escritura matriz: se conoce con el nombre de escritura matriz a la que es redactada por
el escribano y el y las partes suscriben. Esta queda agregada al protocolo del escribano.
El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Art 308.
El testimonio está firmado por el escribano y en el se hace constar que él documento
es una copia fiel de la escritura matriz respectiva indicándose para quien se expide
además de los datos que permitan su identificación.
Podrá otorgar la cantidad de testimonios que se le soliciten excepto que la escritura
contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o hacer, a cargo de otra
de las partes. En este caso se debe requerir la acreditación en instrumento público de
la extinción de la obligación o autorización judicial que debe tramitar con citación de
las partes del acto jurídico
Actas notariales.
Documentos notariales redactados por un escribano a requerimiento de un interesado
que tienen por objeto la comprobación de ciertos hechos.
Requisitos
ARTICULO 311.- Requisitos de las actas notariales. Las actas están sujetas a los
requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones:
a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en
su caso, la manifestación del requirente respecto al interés propio o de terceros con
que actúa;
b) no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alega
el requirente;
c) no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata
a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias;
d) las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la
comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que
interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este
último supuesto se deben hacer constar en el documento las manifestaciones que se
hagan;
e) el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando
por su objeto no sea necesario;
f) no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o
con posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden
separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico;
g) pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual
debe dejarse constancia.
ARTICULO 312.- Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a los
hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En
cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse
constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse
como mero hecho y no como contenido negocial.
El valor probatorio se limita a los hechos que han pasado frente al notario y cuya
existencia ha sido certificado por el.