El positivismo constituye un obstáculo en la argumentación

La argumentación nace a partir de la visión post positivistas.

El positivismo es un obstáculo para la argumentación.

Kelsen a través de su libro Teoría pura del derecho, dice que la historia (es una cuestión
metajurídica) no forma parte del derecho y sin historia no se podría argumentar.

Mientras que las visiones postpostivistas: la filosofía, historia, política y todas las cuestiones
culturales, son importantes para argumentar.

La resistencia del positivismo y consideran algunos que es una herramienta importante para
jexplicar el fenómeno jurídico pero en realidad no es así. EL caso Rick vs palmer. El nieto que
mata al abuelo para heredar, parte del tribunal indica que sí debe heredar y la otra parte
indica que no debe heredar. Los que indican que sí debe heredar, se fundamentaron en
positivismo y los que indican que no debe heredar se fundamentaron en principios.

EL positivismo es fijarse en un derecho por reglas y bajo esa idea debe heredar. Por el derecho
por post positivismo, derecho por principios, no debe heredar. (este caso explica la falta de
explicación del positivismo a los casos concretos)

POSITIVISMO JURIDICO METODOLOGICO (esta idea une a los positivistas): Significa la

separación entre el derecho y la moral. No interesa los datos morales, sólo lo que indica la
regla. (con esta idea el nieta debe heredar)

El post positivismo a incluido en el razonamiento la moral y entra al derecho a través de la

teoría del peso, test de ponderación, principio de proporcionalidad. (en el caso del nieto que
mató al abuelo de Dworkin en el libro Los derechos tomados en serio.

OTRA IDEA EN EL CUAL SURGE LA ARGUMENTACIÓN-DERECHO COMO PRÁCTICA SOCIAL

El derecho no es el producto de una autoridad.

El post positivismo se a basado en una práctica social, significa construir la respuesta en el caso
concreto.

En el positivismo ya existe la respuesta. No se tiene que construir la respuesta al caso

concreto.

PRINCIPIO DEL CASO NIETO QUE MATÓ AL ABUELO: Nadie se puede beneficiar del dolo.

PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN: Teoría que dice que Hay que corregir las cuestiones legales
porque no son correctas.

FINES Y VALORES: no sólo hagas una interpretación formal (entender el texto de manera
literal), si no interpretación más compleja que implique no sólo texto si no el contexto donde
hay expectativas y fines sociales.

Hay que construir la respuesta jurídica de acuerdo a los casos concretos.

DIMENSIÓN AUTORATITVA: Una norma es válida porque tiene 2 ideas de validez. La cuestión
autoritativa, esta ley es dada porquien dice la constitución que la puede dar. Y la validez de la
conformidad con los principios.
Si yo decido que presenten la aprueba de adn según la norma individual y no es conforme con
los principios, en este caso el interés superior del niño.

Deben ir a la constitucionalización del derecho.

LA RAZÓN PRÁCTICA: Es incluir en el razonamiento jurídico la moral, aquella expectativa social

importante de una comunidad, se incluye en la moral, es importante.

La moral debe racionalizarla y cuando lo hacemos se vuelve objetiva.

¿Dónde racionalizamos la moral?

Teoría del peso de Robert alexi, aquí racionalizamos la moral.

Principio de propocionalidad.

Los filtros para racionalizar son: subprincipio de adecuación, necesidad y proporcionalidad en

sentido estricto. A través de esto se racionaliza el elemento moral.

EN el post positivismo se acepta la moral, hay que racionalizar y se recurre al razonamiento

ponderativo.

Legalidad sustancial es: LEGITIMIDAD o principio de constitucionalidad.

EN el campo de la argumentación para poder argumentar adecuadamente no solo debes

pensar en el principio de legalidad si no tambien en el de legitimidad.

La legitimidad tiene en cuenta las expectativas sociales

Vinculación positiva, igualdad material. Consiste en revertir las situaciones de desigualdad

Vinculación negativa, Igualdad formal

La eficacia horizontal de los derechos constitucionales a través del T.C