UNIDAD 1

DERECHO PENAL Y TEORÍAS POLÍTICAS[1]

Algunas cosas antes de comenzar

Conforme a lo previsto en la unidad 1 del programa, debemos analizar la relación entre el Derecho Penal y las teorías
políticas, es decir, entre liberalismo, autoritarismo, moralismo, paternalismo y perfeccionismo. Estas teorías políticas, se
ocupan de analizar si el Estado puede imponer la moral a través del derecho, y en su caso en qué medida.
Gran parte de las reglas que componen los derechos penales son reglas de criminalización, es decir, caracterizan clases de
comportamientos y le asignan penas a su realización. Cuando analizamos cuáles son las razones para criminalizar ciertas
conductas y cuáles son los principios que deben guiar o restringir el poder punitivo del Estado (límites a la interferencia
estatal), podemos distinguir varios modelos.
Esos modelos se derivan de las mencionadas teorías UNA ACLARACIÓN IMPORTANTE.
políticas. De allí que, a grandes rasgos, se suele Para la elaboración de este resumen nos
hablar de un “Derecho penal autoritario” y de un hemos basado, fundamentalmente, en el
“Derecho penal liberal”. El perfeccionismo y el texto de Carlos Santiago Nino llamado Ética
paternalismo, en principio, podrían verse como y Derechos Humanos, de acuerdo a lo
formas del autoritarismo y por lo tanto opuestos al señalado en los respectivos puntos del
programa de esta unidad. Podrán acceder a
modelo liberal
este material de lectura obligada
ingresando al Aula Virtual

Comenzamos
Una cuestión discutida entre los pensadores del
derecho es la relativa a la legitimación del Estado para
imponer sus normas jurídicas. Este tema se vincula
directamente con la cuestión de la justificación de la
obligatoriedad del derecho. Ambos asuntos, si bien
están relacionados, merecen un estudio diferenciado,
RECUERDEN que vimos esto al
es por ello que son tratados por disciplinas distintas, contraponer la tradición continental
el primero por la filosofía política el segundo por la europea con la vertiente anglosajona.
filosofía del derecho
A su vez, de ambas inquietudes (legitimación del
estado para imponer sus normas jurídicas y
justificación de la obligatoriedad del derecho) surge un
nuevo interrogante que tiene efectos directos sobre
el diseño del sistema legal que rige en un Estado.
Este interrogante es ¿en qué medida el derecho (o el POR EJEMPLO
Estado a través suyo) puede imponer coactivamente Si se considerase inmoral la prostitución:
¿Debería el Estado castigar su ejercicio cuando
que una persona observe un comportamiento
esta ha sido el resultado de la elección libre de
considerado moral
quien la ejerce?

Responder este interrogante requiere distinguir entre dos tipos de moralidad:

1. La moral positiva
2. La moral critica
La primera está conformada por el conjunto de principios o reglas morales imperantes en una sociedad o incluso una
persona o grupo de personas determinado. Es decir, aquellos valores que estas asumen como relevantes para guiar sus
conductas. Su característica principal es que está conformada por reglas de obligación. Los agentes morales (es decir, las
personas) no reflexionan sobre el alcance o justificación del mandato, sino que lo acatan o no.

Este material ha sido elaborado para la cátedra "A" de Derecho Penal I- UNC 1
[1]Para la edición del formato de este texto hemos contado con la colaboración de la abogada Natalia Oliva, adscripta de la cátedra y profesora de Ciencias Jurídicas.
La segunda son las reglas o principios morales que
permiten enjuiciar a la moral positiva. Estos
principios se originan en la actividad racional o
reflexiva de los agentes morales. Su fin es evaluar o
criticar tanto las acciones individuales como a las
instituciones políticas, o, dicho de otra manera,
examinar la moral positiva
En el caso de la moral positiva estamos en el nivel
descriptivo de la ética, mientras que, en la moral
crítica estamos en el nivel reflexivo, llamado
normativo
Veámoslo de otra forma. No todos estamos de
acuerdo respecto de los juicios morales de otros.
Entonces solemos entrar en un debate moral
respecto a lo que se considera correcto o bueno.
Cuando uno afirma que cierta conducta es correcta
y el otro considera que no lo es, esas personas
están describiendo sus creencias a cerca de lo que
consideran moral. En este caso nadie podrá afirmar
que alguno esté equivocado ya que es lo que cada
uno cree. Sin embargo, cuando se trata de justificar
la posición que se defiende, la cosa cambia. Aquí, se
deja de lado el nivel informativo o descriptivo de la
ética para pasar a otro nivel, el nivel normativo. Aquí
será necesario brindar razones y en función de eso
podrá decirse que alguien está en lo correcto o que,
por el contrario, no está en lo correcto
PENSEMOS EN LA SIGUIENTE
SITUACIÓN:
En una sociedad X se considera inmoral
que las mujeres circulen por la calle y se
dejen ver con la cara al descubierto.
Esta consideración es entendida como
injusta por cierto sector de esa
sociedad; entonces, un grupo de
activistas decide poner en discusión si
ello es así o no; es decir, decide
plantearse si es justo o injusto que se
obligue a las mujeres a cubrir su rostro.
¿Qué identificarían aquí como moral
positiva y dónde ubicarían a la
moral crítica?
DE NUEVO RECURRAMOS A UN
EJEMPLO:
A esta convencido que la justicia por
mano propia es correcta, mientras que B
sostiene lo contrario. Si bien, nadie
podrá afirmar que no es verdadero que
A crea que está bien la justicia por mano
propia o que B piensa lo contrario, es
imposible sostener lógicamente que
ambas posiciones son correctas. Esto es
resultado del Principio de No
Contradicción, en tanto, no pueden dos
afirmaciones sobre el mismo objeto ser
verdaderas y falsas al mismo tiempo.

Como hemos dicho, esta distinción es necesaria de hacer ya que cuando se habla de imponer la moral a través del
derecho se debe distinguir si se pretende imponer la moral positiva o la moral critica. La diferencia entre ambas formas
radica en que, en el primer caso se vincula con la cuestión de si está justificado imponer la moral positiva a través del
derecho, en tanto que en el segundo supuesto, la pregunta a hacerse seria si los principios morales que se desea se
hagan efectivos en la sociedad, están justificados o no.
Ahora bien, cuando se habla de liberalismo, paternalismo o perfeccionismo, se alude a las distintas teorías que analizan
si el Estado puede imponer a través del derecho la moral, y en su caso, en qué medida.

Moral positiva. Moralización del derecho y liberalismo

La La moralización del derecho implica que el estado puede intervenir en la conducta y decisiones de los agentes
morales con la finalidad de imponer las reglas derivadas de su moral positiva. Esto contradice la posición tradicional del
liberalismo según la cual el Estado, a través del derecho, solo puede interferir en la conducta de los individuos cuando
esta afecte o dañe a otros. La razón que subyace para justificar la moralización del derecho es que el Estado, de esa
manera, preserva su existencia o integridad.
El liberalismo pone en dudas que se deba castigar un acto contrario a la moral positiva, dado que su propuesta
consiste, como dijimos, en que solo se puede castigar las conductas que dañen a terceros. El eje de esta doctrina se
encuentra en el respeto por la autonomía de los agentes morales, por lo tanto, la intervención estatal se encuentra
limitada por el respeto a ese principio. . Se entiende que sociedades diseñadas según estas pautas democráticas siguen
esta última concepción; en tanto que sociedades fundamentalistas o autoritarias son las que imponen a sus miembros
la moral positiva.
EN ESTE ÚLTIMO CASO estamos frente a lo que se conoce
como populismo moral, una doctrina que establece que la
determinación de cómo deben vivir las personas se debe
tomar por mayoría, por lo tanto, solo porque la sociedad crea
que se debe vivir de una manera determinada cada uno de
sus miembros deben adecuar sus planes de vida a esa
creencia.

Este material ha sido elaborado para la cátedra "A" de Derecho Penal I- UNC
2
 Lo dicho hasta aquí, refleja lo poco aconsejable que es que el Estado intente imponer la moral positiva. Ahora bien ¿Qué
sucede respecto a la imposición de la moral critica?

Moral critica. Liberalismo, paternalismo y EN ESTE PUNTO ES IMPORTANTE HACER UN PAR

perfeccionismo
Como hemos dicho, el Liberalismo entiende que solo pueden
ser castigadas las conductas que afecten a terceros, ya que el
Principio de Autonomía es el principio fundamental sobre el que
se asienta su doctrina
Para el liberalismo, cada persona es capaz de diseñar su plan de
vida y llevarlo a cabo. Ante esto el Estado debe estructurarse de
tal manera que permita que cada quien lo desarrolle sin
interferencias, salvo que ello implique perjudicar a otros. En
consecuencia, el estado debe cumplir un papel neutral respecto
de las preferencias individuales de cada uno de sus miembros.
Frente a esto el Perfeccionismo entiende que lo que es bueno
para un individuo es ajeno a su elección o conocimiento, por lo
tanto es el Estado quien, al tener conocimiento de que es lo
deseable para sus integrantes, debe determinar a través del
ordenamiento jurídico cuáles son los ideales de vida que debe
alcanzar, y en consecuencia es el mismo Estado el que debe
imponer el plan de vida que considera mejor para alcanzarlos.
Consecuentemente, al revés del liberalismo, en el perfeccionismo
el Estado no juega un papel neutral respecto de las concepciones
de vida que los sujetos deben adoptar, sino que es justamente
este Estado quien debe hacer que los agentes morales adopten
como suyos los ideales del bien o valor colectivo.
DE ACLARACIONES.
1. Cuando habla de autonomía no se alude al
concepto moral kantiano, según el cual el ser humano
tiene la capacidad de darse leyes a sí mismo y de
actuar conforme a ellas, sino que su significado es el
de tener la capacidad de elegir o decidir sus
conductas, es decir está más vinculado con la idea
habitual de tener libertad para comportarse de un
modo determinado sin que nadie indique qué debe o
no hacer.
2. Si bien la concepción liberal tradicional tiene como
fundamento la autonomía, esta suele ir acompañada
por otros principios, tales como el de inviolabilidad de
la persona y fundamentalmente el de dignidad. Carlos
Nino (el autor en estudiamos aquí) es uno de los que
sostienen esta idea.
POR EJEMPLO
En un estado liberal, en la medida en que no se perjudica a
otros, el consumo de estupefacientes no se consideraría un
delito, es decir, no sería una conducta punible, puesto que
se parte del principio de que cada persona es capaz de
diseñar su plan de vida y ejecutarlo.

SIGUIENDO CON EL EJEMPLO PROPUESTO

En un Estado perfeccionista si se considerara que el consumo
de drogas no es compatible con los ideales de bien o valores
colectivos, se sancionaría con una pena al consumidor de
estupefacientes.

La otra concepción es el Paternalismo. El paternalismo se caracteriza, en líneas generales, por sostener que, si bien los
individuos tienen autonomía o libertad para elegir o definir sus planes de vida, es necesario que un tercero -en nuestro
caso el Estado a través de sus normas jurídicas-les imponga el curso de acción o conducta que debe seguir con la
finalidad de; o bien generarle un beneficio, o bien impedir que el sujeto sufra algún daño o menoscabo auto infringido.
Es decir que, aquí no se descree en la capacidad del individuo o persona para saber lo que es bueno o malo para sí, sino
que lo que debe hacer el Estado es ayudarlo a ejercer su libertad imponiéndola través del derecho o la educación (de
manera convincente) pautas de conducta que impidan que se dañe a sí mismo o asegurarle alguna mejora.

OTRA VEZ, CONTINUANDO CON EL EJEMPLO ANTERIOR.

En un Estado paternalista en el caso del consumo de estupefacientes
podría preverse, en lugar de una pena, una medida terapéutica para
aquel que consume estupefacientes; con esto se buscaría beneficiar al
consumidor y tratar de impedir que sufra los daños que acarrea a su
salud el consumo de drogas. También podrían diseñarse algunas
medidas preventivas educativas, como por ejemplo una campaña que
desaliente el consumo de estupefacientes.

Este material ha sido elaborado para la cátedra "A" de Derecho Penal I- UNC
3
 Si bien, la intervención estatal representa de alguna manera un
menoscabo a la libertad individual, muchos autores liberales PENSEMOS AQUÍ en el caso de los
sostienen que ambas teorías pueden compatibilizar, Por incompetentes básicos que menciona un autor
ejemplo, Carlos Nino y Ernesto Garzón Valdez, entienden que como Josep Vilajosana. Los incompetentes
ello es posible cuando adoptar medidas paternalistas permite básicos son, según el caso que cita este autor,
aquellos sujetos que por alguna razón carecen
asegurar la libertad de los agentes morales o garantizar cierto
de la capacidad racional para resolver con cierto
equilibrio e igualdad entre ellos éxito los conflictos o problemas diarios. En el
caso del consumo de drogas un incompetente
básico sería quien ignora los efectos adversos del
consumo de tales sustancias. En este caso, una
norma que prohíba el consumo de
estupefacientes sería una medida paternalista
destinada a proteger a potenciales consumidores
incompetentes básicos.

También hay quienes creen que se puede compatibilizar el liberalismo con el perfeccionismo. Si bien una posición así es
bastante más difícil de justificar, tanto que es considerada para algunos una contradicción, existe una corriente de
pensamiento que cree que ello es posible.
Con lo que analizamos hasta aquí hemos conceptualizado de manera amplia estas doctrinas, lo que hace que parezcan
opuestas unas a otras. No obstante, hemos mostrado que no todas las posiciones son extremas, sino que hay matices.

A continuación, les proponemos recorrer la siguiente conversación en torno a un tema tan dilemático como el suicidio y
formular en el foro de participación sus opiniones. LINK DE ACCESO

4
Este material ha sido elaborado para la cátedra "A" de Derecho Penal I- UNC