COMPARACIÓN DE LA TEORÍA NORMATIVA (RELACIÓN ENTRE DERECHO Y

MORAL) DE ROBERT ALEXY, CON LA DE RONDALD DWORKIN Y JOSEPH RAZ

ROBERT ALEXY:

Una tesis de naturaleza dual reivindica que el derecho implica dos dimensiones:
1) real o fáctica y 2) ideal o critica, la cual es incompatible tanto con el positivismo
jurídico excluyente como con el incluyente. Incompatible con algunas variantes del no-
positivismo, de acuerdo con las cuales la validez jurídica se pierde en todos los casos
en que existe un defecto moral

La naturaleza dual del derecho se expresa, por la formula de RADBRUCH, la cual

señala que la justicia extrema no es derecho y que la pretensión de corrección del
derecho necesariamente incluye una pretensión de corrección moral.

 Casos extraordinarios refieren la injusticia legislativa: la ordanza

undécima, ley de ciudadanía del imperio alemán, despojando a los judios
de la ciudadanía alemana
 El nucleo jurisprudencial de la fórmula de Gustav Radbruch: el derecho
positivo, mediante la legislación y el poder, tiene precedencia inluso
cuando su contenido es injusto y fracasa al intentar beneficiar a la gente;
a menos que el conflicto entre la ley y la justicia sea intolerable, y la
primera tenga que ceder ante la segunda. No exige ningún tipo de
correspondencia entre el derecho y la moral.
o Las normas que han sido apropiadamente expedidas, son derecho
valido, aún y si se demuestra que son injustas, únicamente cuando
se traspasa a una injusticia tolerable, pierde su validez.
o El concepto de derecho no positivista construye un limite mas
exterior dentro del derecho.

El debate entre el positivismo jurídico y el no positiismo jurídico, tiene

consecuencias practicas en casos casos espectaculares y en la vida diaria del
derecho.
 La vida diaria del derecho: casos dificle que no pueden decirse
simplemente con base en lo que ha sido expedido autoritativamente; en
 casos de lagunas o conflictos entre normas se ha recurrido a sopesar o
ponderar.  las decisiones jurídicas deben basarse en razones,
recurriendo a razones no autoritativas (la más importante refiere a la
justicia losw cuales son asuntos morales)

Raz: consenso en cuanto a que los argumentos morales son indispensables

para el razonamiento jurídico o la argumentación.

Punto de desacuerdo:
- No positivismo: incluye los argumentos morales son indispensables para
responder de manera fundada a cuestiones jurídicas incorporadas al
derecho

- Positivismo: positivismo incluyente: rechaza la idea de que la

incorporacion de la moral al derecho sea necesaria; positivismo
excluyente: mantiene la idea de que la incorporación esta excluida, pues
las razones morales son no autoritativas y, el derecho únicamente
comprende razones autoritativas.

- Si el derecho y la moral están separados (como lo afirma el positivismo)

se deberían aplicar dos puntos de vista al aplicar el derecho: 1) el jurídico
y 2) el moral; alcarando que lo perverso no tiene una influencia en los
meritos jurídicos.

- Si el derecho y la moral están conectados, entonces la perversidad moral

si tiene efecto sobre el derecho  las decisiones moralmente perversas
no pueden ser jurídicamente perfectas.

La autocomprension no tiene efectos directos en el contenido de la

decisión que se ha tomado. Pero puede creerse que adoptar decisiones
juridicas esta influenciado por la autocomprensión de quien decide, con
consecuencias jurídicas, las cuales son una parte esencial del impacto
practico del ebate respecto del concepto y la naturaleza del derecho
Si el debate entre el concepto y la naturaleza del derecho tuviera solo un
significado practico, seria una disputa abstracta pero no tendría un carácter
especial, si no fuera por su significado teorico  significado practico y teorico,
disputa especial

Alexy: el debate sobre el concepto y la naturaleza del derecho es sobre las

verdades necesarias acerca del derecho, considera que el derecho y la filosofía
están necesariamente conectados.
- El concepto de derecho, una entidad que conecta lo real con lo ideal de
una forma necesaria, el derecho no se puede reducir a una clase natural/o
a un objeto, representa un paradigma de un concepto no natural ligado a
clases naturales con consecuencias jurídicas prácticas.

LA TESIS DE LA SEPARACIÓN Y LA DE LA CONEXIÓN

La discusión entre el positivismo y el no positivismo es respecto a la relación entre el

derecho y la moral.

 Los positivistas defienden la tesis de la separación, la cual sostiene que no

existe una conexión necesaria entre el derecho, como es y como debería ser;
sin embargo, no existe una conexión necesaria entre la validez jurídica o la
corrección legal con la corrección moral

 Raz considera que al referirse al concepto de una conexión necesaria entre

el derecho y moral, no tiene nada que ver con el merito moral del derecho, es
decir ningún sistema juridico puede realizar en el más alto grado posible todos
los valores morales que compiten entre sí.

 Los no positivistas defienden la tesis de la conexión, existe una conexión

necesaria entre la validez jurídica y los meritos o deméritos morales.

Ambas tesis prestan una variedad de diferentes interpretaciones, por ello, se analizan
las posiciones básicas, para esclarecer el positivismo y el no-positivismo
 - La diferencia entre el positivismo excluyente e incluyente es la división más
importa en la que se implica la relación entre el derecho y la moral

- El positivismo excluyente lo defiende JOSEPH RAZ, considerando que la moral

esta excluida del concepto de derecho, siendo contrario con el no positivismo
(que señala que la moral esta incluida en el derecho)
o Insiste en la separación, que sostiene que no existen conexiones
necesarias, sin embargo, la separación se relaciona con la separabilidad

- El positivismo incluyente, Coleman  se considera como un rechazo tanto del

positivismo excluyente como del no positivismo; éste señala que la moral no
esta ni incluida ni excluida, pues es convencional ya que depende de lo que en
realidad establezca el derecho positivo
o Argumenta a favor de la separabilidad

 el no positivismo, es contrario a lo anterior, pues establece que la moral esta

necesariamente incluida en el derecho.

Las diferencias existentes dentro del no positivismo son importantes para el debate sobre el
concepto y la naturaleza del derecho, provienen de los diferentes efectos en la validez jurídica
atribuida a los defectos morales y, se determina en 3 formas diferentes:

1) se pierda la validez jurídica en todos los casos versión mas radical y se puede
caracterizar como no positivismo excluyente, todo defecto moral se considera apto para
excluir a los hechos sociales de las fuentes de la validez jurídica, las reglas inmorales no son
jurídicamente válidas, a primera vista, puede desembocar en el anarquismo, por ello,
Beyleveld y BrownsWord desarrollan una teoría compleja que delimita los efectos del
conflicto entre derecho y moral.
 Construcción auxiliar, no cura la enfermedad como tal, la cual evita la naturaleza dual
del derecho, pues el derecho comprende una dimensión factica (definida por la
expedición autoritativa y la eficacia social) como una dimensión ideal (definida por la
corrección moral, pertenece al derecho desde el principio)
2) se pierda la validez jurídica en algunos casos y no se pierda en otros puede
denominarse no positivismo incluyente, expresa un sesgo injustificado a favor ed la dimensión
ideal del derecho, reprochando que el no positivismo excluyente incurre en una idealización
excesiva. Evitándolo mediante la formila de Radbruch, los defectos morales ni siempre ni
nunca demejoran la validez jurídica, únicamente lo hacen si se traspasa la injusticia extrema.

3) la validez juridica no se ve afectada de ninguna manera  puede denominarse no

positivismo super incluyente, por su carácter radical, se expone a objesiones similares a las
que se han hecho valer en contra del no positivismo excluyente, pues expresa un dudoso
sesgo a facor de una dimensión real o fáctica del derecho.
 Kant mencióna que, sin la transformación en derecho positivo, estos derechos no
positivos o naturales, permanecen por completo sin efectos
 Alexy: la conexcion entre el derecho y la moral no es de naturaleza clasiicadora sino
solo de tipo ideal o cualificatoria, lo cual es suficiente para establecer una conexión
necesaria entre el derecho y la moral, conexión que no puede reconciliarse con la teisis
de la separación.

El concepto y naturaleza

Para Robert Alexy, el debate interior del no positivismo y las diferentes formas de positivismo
es un debate acerca del concepto y la naturaleza del derecho.

La naturaleza del derecho se resume en las propiedades necesarias del derecho, sin ellas, el
derecho no sería derecho; las cuales deben estar presentes sin importar el tiempo o espacio, y
constituyen las características universales del derecho.
Las propiedades del derecho que definen su naturaleza comprenden una dimensión real o
fáctica y una dimensión ideal o crítica, se denomina la tesis de la naturaleza dual y, solo tiene
sentido si se dispone de argumentos.
 Dimensión fáctica o real: elemento central coerción o fuerza
 Dimensión ideal o critica: elemento central la pretensión de corrección, incluyendo
la corrección moral, la cual, al violarse, implica que el derecho adquiera un carácter
defectuoso en casos normales, y uno invalido en casos extremos
Los argumentos acerca de la naturaleza del derecho se sitúan en una relación estrecha con los
argumentos acerca del concepto de derecho, sin excluir las diferencias.

 Raz: la diferencia entre el concepto y la naturaleza es fundamental, pues mientras se

estima que el concepto del derecho es parroquial / particular (no todas las sociedades lo
tienen), la naturaleza del derecho es universal.

Para Joseph Raz, la naturaleza parroquial del concepto del derecho no es una propiedad
específica, más bien es una característica de todos los conceptos, pues son el producto de una
cultura especifica. Para raz, el concepto del derecho es una consecuencia de la cultura de
una sociedad.

Para Robert alexy, a esa afirmación, corresponde una respuesta mixta, es decir, un sí y un
no, gracias al doble carácter de los conceptos  pues si bien es cierto, que el concepto de
derecho depende de la cultura de la sociedad y como producto de ella, son reglas
establecidas que se refieren al sentido de las palabras con un carácter convencional; pero
también que son convencionales de un tipo especial, pues se deben adecuar a su objeto,
relacionados intrínsecamente con la corrección o la verdad de las proposiciones construidas
por medio de ellos; por ende, se conecta de manera necesaria al concepto de una cosa con
su naturaleza, adquiriendo una validez universal, por ende, el carácter parroquial
(particular) de los conceptos debe restringirse. Es decir, los conceptos son en parte
parroquiales o convencionales y en parte universales.

Entonces, Alexy considera la naturaleza dual de los conceptos, explicando porque el análisis
del concepto de derecho es al mismo tiempo, un análisis de la naturaleza del derecho.
 Los conceptos como reglas convencionales son indispensables para la identificación
del objeto de análisis, pues sin estos no podríamos saber a que nos referimos cuando
emprendemos un analisis de la naturaleza del derecho.

La base del no pisitivismo  Es la tesis de que la propiedad singular que es esencial para el
derecho es su naturaleza dual la cual, presupone que existen propiedades necesarias del
derecho que pertenecen a su dimensión fáctica o real y otras que pertenecen a la dimensión
ideal; siendo la coerción una propiedad esencial para la dimensión fáctica y la pretensión de
corrección de la dimensión ideal.

 Coerción -o fuerza  1) un sistema de reglas o normas que no autorice el uso de la

coerción no es un sistema jurídico y, 2) los conceptos necesitan ser modificados una
vez que se acredite que su naturaleza no es adecuada a su objeto. Ahora bien, incluir
la coerción dentro del concepto de derecho es adecuado a su objeto y refleja una
necesidad práctica. La coerción es necesaria si el derecho pretende ser una práctica
social que satisfaga la certeza jurídica y la eficacia. Este argumento tiene un punto
débil, se admite que la coerción esta conectada con la certeza jurídica y con la
eficacia porque de esa manera la pretensión de corrección esta conectada con el
derecho, pero se debe aceptar que la moral no es suficiente para resolver los
problemas de coordinación y cooperación social; si bien, la moral exige una solución
a ello, a fin de evitar caer en la anarquía, sin embargo, solo pueden resolverse
mediante el derecho; entonces la corrección moral exige que exista el derecho para
poder oerseguir la certeza jurídica. Surgen dos tesis:
o El derecho eleva una pretensión de corrección
o Dicha pretensión comprende la corrección moral

Por lo que hace al debate entre el positivismo y el no-positivismo, los problemas radican en
el lado sustantivo de la pretensión de corrección (la corrección formal es acompañada por la
incorrección sustantiva, particularmente en lo extremo) surgiendo dos dudas: 1) si la
incorrección moral produce incorrección jurídica o, 2) la incorrección moral extrema tiene
como consecuencia la invalidez jurídica

LA CORRECCIÓN: es la fuente de una relación necesaria entre el derecho y la moral. Pero

existen 3 objeciones:
1) No es cierto que el derecho eleve necesariamente una pretensión de corrección
dicha pretensión se encuentra de manera implícita en el derecho, utilizando el método
de las contradicciones performativas, explicando el absurdo que proviene de una
contradicción entre lo que se pretende implícitamente y lo que se declara
explícitamente.
 RAZ: defensor del positivismo el derecho necesariamente pretende autoridad legitima,
situándose cerca de la idea de que el derecho eleva una pretensión de corrección.

2) El derecho eleva una pretensión de corrección, refutando la idea de que el derecho

tenga algo que ver con la moral. (aquí se ubica RAZ). Se alude a que se han agotado
razones basadas en el derecho positivo (razones basadas en las fuentes) y, están
disponibles algunas razones basadas en la justicia (moral). Un positivista acepta la idea
de que la corrección comprende una pretensión moral, pero ello, no implica una
concexión necesaria entre la validez jurídica y la moral.

3) Objeción decisiva el derecho necesariamente eleva una pretensión de corrección

que esta conectada con la moral, lo cual es compatible tanto con el positivismo como
con el no positivismo. El material autoritativo permite dos interpretaciones distintas,
siendo el único argumento adicional, la moral, que no puede reducirse ni basarse en
una fuente jurídica

o La primera interpretación esta con el argumento moral, rechazando la

segunda
 Raz, asume que los jueces están sometidos a la moral
 Positivistas: se debe interpretar como un acto de creación jurídica que
transforma algunas consideraciones morales en derecho basándose en
una competencia jurídica, pero entonces, si se eligiera la
interpretación moralmente equivocada, sería una decisión juriidca
perfecta. Alexy, dice que no sería una decisión perfecta en todos los
aspectos, pues la pretensión de corrección elevada por el derecho,
necesita una dimensión ideal y una autoritativa.
Un juez que elija una interpretación moralmente errónea en donde el
derecho positivo ofrece una interpretación ocrrecta, no se adopta una
decisión jurídicamente perfecta la falta de corrección moral implica
una falta de correción jurídica. Por ello, alexy, considera que existe
una conexión necesaria entre el derecho y la moral, con un carácter
calificativo originando un cambio fundamental en la imagen del
derecho

La tesis de la corrección  se refiere a la existencia de un carácter defectuoso, pero no

implica la invalidez jurídica. El derecho es al mismo tiempo, esencialmente autoritativo e
ideal, todos los defectos de la dimensión jurídica son defecto jurídico, pero no todos
menoscaban lo que se estableción por la dimensión autoritativa, para ello, se necesitan
razones morales, las cuales son noramtivas y comprenden derechos humanos /
fundamentales lo cual, hace posible expresar al no positivismo en términos normativos,
en virtud de que un concepto no positivista debe ser aplicado para proteger los derechos
fundamentales de los ciudadanos. Siendo posible aplicar argumentos normativos para
determinar la naturaleza y concepto del derecho.

 RAZ: el derecho es un asunto de teoría y no algo que pueda propugnarse