Nino, capitulo primero, LA DEFINICION DEL DERECHO

El texto de Nino se articula en torno al interrogante de qué es el derecho, y las dificultades que
dicho interrogante ha generado hasta la actualidad.

Propone una hipótesis en torno a aquellas dificultades: hay una diferenciada adhesión a la ligazón
entre lenguaje y realidad

Todavía persiste cierta concepción platónica en algunos teóricos: hay reflejo entre conceptos
(enunciado, significante) y esencia de las cosas referidas o enunciadas mediante aquel concepto.
Entonces habría solo UNA definición validad, accesible mediante intuición de la naturaleza de la
cosa.

La otra concepción es la convencionalista: no hay reflejo sino arbitrio entre lenguaje y realidad,
sedimentada en la costumbre y asi naturalizada y normalizada.

La palabra “derecho” es ambigua, vaga y presenta carga emotiva favorable en torno a moral y
justicia. Todo esto obstruye su aprehensión cognoscitiva, su entendimiento distante. Nos enreda.

El texto avanza en los debates entre iusnaturalismo y positivismo

Hay 10 tesis, dispersa y no coherentes ni sistemáticas entre sí, pero más usualmente sostenidas
por quienes ligan derecho con moral

Las normas relajean valores morales

Aquellas deben ajustarse a estos, los cuales son universalmente validos

Norma efectiviza pautas morales

Ligazón inextricable entre normas jurídicas y morales

Jueces aplican normas jurídicas y morales

Jueces recurren a normas morales para resolver lagunas normativas

Jueces no deben aplicar norma jurídica que contradiga moral

Norma jurídica tiene peso moral y debe ser aplicada y obedecida

Ciencia jurídica debe formular ppios de justicia y contrastar que las normas jurídicas estén
adecuadas a las morales

Norma será jurídica si y solo si se adecua a moral

El texto propone imaginar tres votos de jueces que juzgan a nazis tras la segunda guerra mundial:

Juez Sempronio ----> moral subyace a derecho

Supone como mínimo dos tesis conjuntas:

Hay moral universal y es asequible

Derecho no puede contradecir aquella moral

Juez Cayo----------> derecho según observable empírico

Juez Ticio --------> Cayo camufla su moral subyacente en el principio necesariamente moral según
el cual hay q obedecer las normas vigentes.

La moral esta presente de modo necesario, aunque no para caracterizar al derecho.

Cayo y Ticio ¿ambos o ninguno es positivista?

Supuestos atributos positivistas en cada corriente:

Escepticismo ético -----> no hay principios universalmente válidos y cognoscibles

Implica negación de la primera tesis iusnaturalista. Pero no puede resolver el problema en torno al
principio de utilidad propio de un positivista como Bentham. Entonces evidentemente no hace
indispensablemente al positivismo dicho rechazo.
Positivismo ideológico -----> toda norma del derecho positivo tiene validez y fuerza obligatoria,
abstrayéndonos de toda moral.

Exige ver el derecho según su observable empírico, y asume solapada o explícitamente una
ideología de subordinación obligada respecto de toda norma positiva. (Cayo?)

Formalismo jurídico ------> estructura del derecho formalmente legislativa, completa, compacta y
autosuficiente.

Positivismo conceptual------> derecho se define según propiedades fácticas, empíricas,

observables, no valorativas. Sin embargo nada anticipa respecto a cómo deben ser el derecho y
que actitud asumir frente a sí.

Entonces hay un sistema reconocible como derecho pero de si es de tal evidente injusticia
entonces no merece su obediencia, ni siquiera por parte de los jueces (Ticio?).

Se opone a la primera tesis iusnaturalista, pero no a la segunda

¿cuál es el problema de definir el derecho en términos valorativos como propone el

iusnaturalismo?

problemas xa definir el derecho subyace concepcion idealista platonica en torno al lenguaje y su

capacidad de cristalizar en el habla a la realidad misma.
el concepto reflejaria una presunta esencia de las cosas, y las palabras entonces vehiculizan
conceptos.
asi habria una unica definicion validad para una palabra, accesible mediante intrucion intelctual
para llegar a la naturaleza de lo designado con la palabra
CONVENCIONALISMO: la rel entre lenguaje y realidad es artbitraria, pero sustentada en el
acuerdo consuetidnario
AMBIGUEDAD: tiene varios significados (como la palabra banco, pero peor xq encima muy
ligados entre si)
ejemplos: el derecho argentino preve la pena capital (D obj), tengo derecho a una muerte digna
(D subj), el derecho es una disciplina teorica muy antigua (D como estudio de la relaidad juridica o
ciencia del derecho)

VAGUEDAD: no podemos delimitar cuales son sus propiedas necesarias (para kelsen coacticidad
y chau Dcho Civil, para otros generalidad y chau sentencias, para otros dictada por Autoridad y
chau consuetudinario)

EMOTIVIDAD: favorable, justicia, correccion. Esto afecta nuestra capacidad cognoscitiva respecto
de ella. Para los iusnaturalistas, hay una gran conexion entre todo esto.
derecho refleja moral
derecho debe ajsutarse a moral y justicia universal
derecho debe efectivizar moral
derecho y moral no distinguibles tajantemenete
jueces aplican D y moral
Moral resuelve laguna
juez no debe aplicar norma inmonal o injusta
D tiene fuerza moral obligatoria
Ciencia juriida debe formular ppios de justicia universales y contrastar con el D
D se debe adecuar a moral

Disposiciones nazis, fueron derecho? se puede condenar a los jerarcas?

S: invoca nula pena y nulo crimen sin ley previa. ppio liberal
es absurdo pensar al derecho como normas q un grupo humaono mafioso impone x la fuerza en
la sociedad, mas alla de su valor moral. por encima de las normas escritas hay ppios morales
universalmente validos e inmutanbles q establecen criterios de justicia y DDHH incriptos en la
naturaleza, el derecho natural. Norma escrita es derecho si se ajusta

C: Idealismo noble pero iluso el del D Nat. X eso casa iusnaturalista se pelea con el otro. El D
puede verificarse empiricamente, modo objetivo, mas alla de valoraciones subjetivas, si se aplica
efectivamente por un grupo humano con monopolio de la fz en un territorio, hay derecho. No seria
mafia xq no hay otra autoridad superior q reivindique su derecho a monopolizar la fuerza. por lo
tanto, el D nazi es derecho, aunque sea moralmente aberrante. D suele reflejar moral, pero eso
no es relevante conceptualmente. D nazi tenia pio de efectividad, regia de hecho y de forma, y
ademas ppio de legalidad e irretroactividad de la ley penal. Actos morales aberantes,
juridcamente legitimos, no pueden ser penados.

T: conceptualmente es D. y el D se autoproclama obligatorio. pero... q sea obligatorio significa q

debemos reconocerlo y cumplirlo siempre? la orden de un asaltante es un obligatoria y mos
vemos obligados a cumplirla pero no es derecho. de donde surje deber d obedecer: de una
norma, q se valida en otra norma, hasta la norma "intrinsecamente obligatoria", y esta se respalda
en la norma de una moral critica o ideal, norma q existe en tanto es valida u obligaria, osea un
ppio moral q dice q hay q obedecer a las normas. o sea q cayo mete moral encubiertaente. El
hecho de q cayo introduzca su moral no es criticable, xq no es suceptible de resolucion este
asunto sin apelar a la moral, el problema es q no lo blanquea. Entonces discutamos la
aceptabilidad de las convicciones morales de cayo. Ese ppio moral es valido xq trae seguridad y
orden. pero NO es el unico ppio valido moralmente. Hay otros ppios como el q consagran derecho
a la vida, igualdad, libertad. Hay circunstancias donde la violacion de estos ultimos ppios en q
caemos si obedecemos al ppio moral de q hay q obedcer al derehco, justifica apartarnos de este.
como x ej en el caso nazi. Es mas, si un juez del regimen nazi se hubiese apartado de las normas
escritas, osea del D, para condenar al ejecutor de las mismas hubiese sido VALIDO, y x lo tanto
apartarnos ahora tmb es VALIDO. El ppio de de efectividad y de legalidad y no retroactividad
penal son validos, y observables siempre q no sipongan una catastrofe social. Ningun valor moral
prevalece sobre los otros. El contexto lleva a este tribunal a re jerarquizar el ppio desoido de
valorar la vida e igualdad, esto supone marginar transitoriamente valores como legalidad y
efectividad, debemos asumir esta consecuencia como un mal menor. Sempronio se equivoca al
no blanquerar q se esta afectando un ppio valioso como el de efectividad y legalidad, q son
valiosos y entonces apartables solo en casos moralmente especificos q justifiquen su
apartamiento.

Cual es positivista, cayo o ticio o ninguno? que hace al positivismo?:

esceptiscimo etico: niega ppios morales y d justicia universales y cognoscibles racionalmente.
Kelsen va aca, justicia como ideal relativo. Bentham no es esceptista etica, banca ppio de utilidad
(es moralmente valido en un sentido universal eso q trar felicidad a mas personas), Por lo tanto
los posiitivstas no rechazan la tesis iusnat de q hay ppios moralmente validos universales y
cognoscibles.
positivismo ideologico: mas alla de su contenido, el D positivo es valido y obligatorio debiendo
cumplirse siempre y aplicarse, mas alla de la mora. Esto es Cayo. Pero no hay muchos filosofos q
la banquen. Esta es la concepcion q los iusnat impugnan. Esta posicion del positivismo ideologico
es conceptual y moral. Conjuga definicion del D en terminos facticos con idea iusnat de q todo D
debe ser cumplido siempre xq tiene fuerza moral. Para Kelsen aca la fz ovligatoria deriva de la NF
q dice q todo lo q un orden coactivo eficaz ordena, "debe ser", pero para Kelsen eso no es una
norma moral sino un prespuesto epsitemologico, una hipoteiss de trabajo xa acceder a la realidad
juridica sin comprometerse moralmente. Pero Kelsen no dice q los jueces deben sempre aceprar
en sus deciciones la NF, sino q la valora para describir conceptualmente al derecho no para
aplicarlo.
positivismo conceptual: la posta del positivismo en negar la tesis 10 de iusna, y describir al D x
aspectos facticos, empiricamente observables, no valorativos. Para un iusnat , si un juez esta
oblidado a apartarse de una norma x cuestiones morales, entonces no es norma juridca. Un
ideologico dira q si es una norma juridica en sentido factico y empirico entonces es obligaroio
aplicarla, es su deber.