27 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

El Derecho actual.
El principio de la autonomía privada contractual, aplicado sin tra-
ba alguna, pronto empezó a encontrar en sí mismo su propio germen de
destrucción. La libertad jurídica, al verse enfrentada a una desigualdad
económica, provocó el abuso en la contratación.
Pronto comprendió el Estado que no podía continuar concediendo
a los particulares tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, lo
que había ocasionado este abuso, y decidió intervenir más de cerca en la
relación contractual para intentar equilibrar las posiciones, estrechando
así el campo de la autonomía privada.
Este nuevo rumbo se ha plasmado entre nosotros en el artículo 1355
del Código civil actual, según el cual la ley, por consideraciones de inte-
rés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones
al contenido de los contratos.
Se presenta así el fenómeno del dirigismo contractual.
Otro aspecto que ha influenciado significativamente en la contra-
tación contemporánea es la masificación de las relaciones comerciales,
que ha dado lugar a la impostergable necesidad de celebrar simultánea-
mente una gran cantidad de contratos, cuyos términos no hay tiempo de
discutir caso por caso. A un comercio en masa corresponde una contrata-
ción en masa.
El Código civil peruano se ha visto precisado a dar una solución
adecuada a este problema, y pienso que lo ha logrado a través de las cláu-
sulas generales de contratación, como se verá más adelante al comentar
el artículo 1392.

3. CONTRATO Y ACTO JURÍDICO

Antes de entrar a estudiar la relación que existe entre el contrato y
el acto jurídico, conviene detenerse un momento para tratar de esclare-
cer el problema que ha surgido con la introducción del concepto de negocio
jurídico.

Acto jurídico y negocio jurídico.

No puede escapar a la atención de cualquier estudioso del Derecho
civil la orientación de la doctrina a sustituir la tradicional teoría del acto
jurídico por la relativamente moderna del negocio jurídico.
28 EL CONTRATO EN GENERAL

Esta última, producto de la elaboración abstracta de los pandectis-

tas alemanes del siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por los
autores italianos y más recientemente por los españoles, difundiéndose a
través de ellos a la doctrina moderna neolatina. El panorama actual del
Derecho revela, pues, una marcada tendencia a abandonar la sencilla
teoría del acto jurídico, de origen francés, articulada fundamentalmente
en la diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico y sustituirla por la
teoría del negocio jurídico.
Sin embargo, hay que actuar con prudencia al asumir una posición
definitiva sobre el particular, pues existe el peligro de no ganar nada con
el cambio, ya que bien puede ocurrir que mediante ambas teorías se lle-
gue a los mismos resultados.
No es el presente trabajo, desde luego, el campo apropiado para
profundizar el tema, pero pienso que no debo ocultar mi inquietud sobre
la posición a tomar.
En la doctrina francesa, los MAZEAUD12 definen el acto jurídico como
toda manifestación de voluntad hecha por una o varias personas con la
intención de crear, modificar o extinguir un derecho, agregando a título
de comentario, que este derecho no puede ser contrario al orden público
o a las buenas costumbres. Por su parte, el artículo 1 del Proyecto de tex-
tos relativos a los actos jurídicos adoptado por la Comisión Reformadora
del Código civil de Francia13 establece, en términos muy similares, que el
acto jurídico es una manifestación de una o varias voluntades, que tiene
por efecto crear, modificar o extinguir un derecho(*).
Entre las definiciones de negocio jurídico que dan los autores ale-
manes puede citarse la de ENNECCERUS14, que dice que es un supuesto de
hecho que contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el or-
denamiento jurídico reconoce como base para producir el efecto jurídico
calificado de efecto querido. En la doctrina italiana, que como se sabe ha
acogido casi sin reservas la teoría del negocio jurídico, STOLFI15 define di-
cho negocio como la manifestación de voluntad de una o más personas
con miras a producir un efecto jurídico, es decir, el nacimiento, la modi-
ficación de un derecho subjetivo o bien su garantía o extinción.
MESSINEO16, a su vez, considera que es una declaración de voluntad, o un
conjunto de declaraciones de voluntad, dirigidas a la producción de de-
terminados efectos jurídicos, que el ordenamiento jurídico reconoce y
garantiza –de ordinario– en los límites de la correspondencia, o coheren-

(*) Es interesante destacar que la citada Comisión Reformadora acordó formular en el

Proyecto de Código una teoría general del acto jurídico, a la cual debía remitirse cuan-
do se legislara el contrato.
29 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

cia entre ellos y la voluntad que persigue tales efectos, y en cuanto se

trate de efectos no-ilícitos.
Realmente no percibo diferencia fundamental alguna entre la no-
ción del acto jurídico según la teoría del acto jurídico y la del negocio
jurídico según la teoría del negocio jurídico.
En ambas concepciones, los elementos importantes son la existen-
cia de una manifestación o declaración (exteriorización) de una o varias
voluntades y el propósito de producir mediante ella efectos jurídicos que-
ridos por el ordenamiento jurídico, que pueden consistir en la creación,
modificación o extinción de un derecho. La diferencia parece radicar, más
que en los propios conceptos de acto y negocio jurídicos, en la elabora-
ción de las construcciones intelectuales hechas para llegar a ellos.
El distinto rol que algunos hacen jugar a la declaración con rela-
ción a la voluntad en ambas teorías, haciendo primar a aquélla sobre ésta,
no es propio, por lo demás, de la teoría del negocio jurídico, ya que exis-
ten en el campo de ella destacados defensores de la teoría de la voluntad
(SAVIGNY , IHERING, WINDSCHEID, MESSINEO). Por otro lado, la disparidad
entre las expresiones “manifestación”, a la que se concede un sentido
amplio de exteriorización, y “declaración”, cuyo alcance se pretende li-
mitar por razones formales, constituye, en mi opinión, simplemente un
matiz que no altera la coincidencia fundamental entre las nociones de
acto y negocio jurídicos.
El factor que puede crear un elemento de confusión es que en la
teoría del negocio jurídico se contempla la existencia del acto jurídico
(en sentido restringido), entendiéndolo como aquel que produce efectos
jurídicos por la actividad del hombre, pero independientemente de su
voluntad. Por ello se dice, con razón, que en la teoría del negocio jurídi-
co, el acto jurídico es distinto del negocio jurídico.
Empero, tales actos involuntarios no son los actos jurídicos a que
se refiere la teoría del acto jurídico, la cual considera que la voluntarie-
dad (manifestación de voluntad) es un elemento esencial para la
configuración del acto jurídico.
Los actos jurídicos de la teoría del negocio jurídico vienen, en rea-
lidad, a representar los hechos jurídicos de la teoría del acto jurídico.
Todo esto permite establecer que la noción de acto jurídico tiene,
en el fondo, dentro de su propia teoría, el mismo contenido que la de
negocio jurídico en la teoría de éste, y que ambas cumplen adecuada-
mente su rol en el ámbito de sus respectivas teorías.
A título informativo debe tenerse presente que pese a que, como se
ha visto anteriormente, la doctrina italiana se ha inclinado decisivamen-
30 EL CONTRATO EN GENERAL

te a acoger la teoría del negocio jurídico, el Código civil italiano de 1942

(que tanta influencia ha tenido en el tema contractual de nuestro Código
civil), a diferencia de los Códigos civiles de Alemania y Portugal y del
Proyecto de Brasil, que sí lo hacen, no desarrolla en su texto una doctrina
general sobre el negocio jurídico (ni siquiera utiliza este término). Lo que
hace es formular una disciplina general del contrato, que es aplicable a
los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial (ar-
tículo 1324)(*).
Siendo así las cosas, no habría tenido sentido que, existiendo en el
Perú una inalterada tradición de aplicar la teoría del acto jurídico, con
resultados plenamente satisfactorios, se introdujera el concepto de nego-
cio jurídico, con el evidente riesgo, ya destacado por la doctrina(**), de
utilizar una noción jurídica fuera de su propio Derecho.

(*) Preocupa a MICCIO17 la falta de contribución de la teoría general del contrato en el

Código civil italiano al concepto de la función del contrato y a la individuación de su
contenido, agregando (en traducción libre):
“Estas no leves lagunas normativas han coincidido desafortunadamente con una situa-
ción particular del estado de la doctrina, la cual por cerca de un siglo ha andado
apasionada al estudio del negocio jurídico que, según la huella de la doctrina germáni-
ca, ha conducido a exasperantes aspectos teorizantes.
De aquí se ha derivado que la doctrina italiana ha estudiado la función, el contenido y
la interpretación del contrato no de un modo autónomo, sino con ocasión de análogos
estudios del negocio jurídico, desarrollando, obviamente, sólo aquellas partes de tales
estudios que presentan particular coincidencia entre las dos hipótesis y desatendiendo
las otras.
Esto explica la enorme producción doctrinal sobre el concepto de la causa y la modes-
tísima y apresurada atención dada al contenido y al área de aplicación del contrato,
conceptos, estos dos últimos, para los cuales un procedimiento de traslación y de posi-
ción del negocio al contrato es ciertamente menos fácil y menos justificable.
No se quiere decir con esto que los estudios sobre el negocio jurídico no hayan sido
una seria contribución al estudio del contrato, pero me parece que puede afirmarse con
igual certeza que ello ha determinado algunas distorsiones esenciales y algunos errores
de dirección en la evolución del pensamiento de la doctrina sobre el contrato, que, en su
lugar, exigía de dirección más autónoma y la búsqueda de criterios originales.
Pemítaseme un parangón deportivo, la doctrina general de negocio jurídico frente a la
normativa del contrato en el código es como un moderno motor de gran premio mon-
tado sobre el chasis de un automóvil del siglo pasado”.
(**) Refiriéndose a los riesgos de la utilización del concepto de negocio jurídico en el Dere-
cho español, CASTRO18 dice que “se ha preguntado si la figura del negocio jurídico es
uno de los grandes descubrimientos de la ciencia jurídica o si, por el contrario, es más
bien una aberración. La malicia posible de la interrogante no debe ocultarnos su oportu-
nidad. La respuesta puede ser la de uno cualquiera de los cuernos del dilema, según y
respecto en qué ordenamiento y cómo se utilice el concepto. Las reglas sobre el negocio
jurídico se obtienen generalizando las ya muy amplias sobre los contratos, de modo
que sean aplicables también a los actos ‘mortis causa’ y a cualquiera ‘intervivos’; las
31 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Las razones expuestas me llevan a identificarme con el criterio del

codificador de 1984 de conservar la noción del acto jurídico, cuyos alcan-
ces precisos están contenidos en la definición que da el artículo 140 del
Código civil, según el cual el acto jurídico es la manifestación de volun-
tad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Sin embargo, como en el curso de todo este trabajo voy a hacer fre-
cuentes referencias a otros sistemas jurídicos y a las opiniones
doctrinarias vertidas dentro del marco de dichos sistemas, algunos de
los cuales se han adscrito a la teoría del negocio jurídico, me voy a ver
obligado a referirme al concepto de negocio jurídico concediéndole, des-
de luego, el significado que le da su propia teoría.

El contrato como acto jurídico.

Con esta toma de posición introductoria, conviene entrar a esta-
blecer la situación del contrato con relación al acto jurídico.
Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definición, es
un acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial. Aunque la definición no lo diga, este
acuerdo de dos o más partes es el acuerdo de las voluntades de éstas y
debe exteriorizarse mediante la declaración respectiva.
En tales condiciones, el contrato es una manifestación de voluntad
destinada a crear, modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un
acto jurídico.
Los actos jurídicos se clasifican, en atención al número de partes
que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales.

que todavía se estiran más, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad
o a los que se atribuye tal carácter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural,
que se construyan esos cielos de conceptos –de que hablara JEHRING– en los que se
condena como herética cualquier referencia a la realidad. No se niega, en general su
utilidad porque es posible que tal método convenga a un Derecho que hay que tener
muy en cuenta, es que tal concepción del negocio jurídico puede ser incompatible con
los principios con otros ordenamientos. De ahí el especial riesgo que se corre cuando
se recibe el concepto de negocio jurídico. Al darse entrada a tal concepto, producto del
pandectismo alemán, aceptado y mimado en la doctrina italiana, es fácil que con él se
dé entrada a construcciones hechas para las correspondientes legislaciones, pero ajenas
y hasta repugnantes del Derecho español. La simpatía hacia lo extraño y lo nuevo, el
brillo espectacular del malabarismo y de la prestidigitación con los conceptos jurídicos,
puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistemas
extraños, a costa de forzar la interpretación de las leyes y de violentar el sentido de las
instituciones fundamentales”.
32 EL CONTRATO EN GENERAL

Son actos unilaterales aquellos en que una sola parte (que puede
estar constituida por una persona o por varias personas) declara su vo-
luntad y esta declaración tiene la virtualidad de producir los efectos
jurídicos queridos por el agente.
Son actos plurilaterales los que necesitan el concurso de las mani-
festaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos, o sea
la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas.
En la plurilateralidad está comprendida la bilateralidad.
Es preciso tomar en consideración que dos o más actos jurídicos
unilaterales autónomos, aunque combinen entre sí sus efectos, no dan
lugar a un acto jurídico plurilateral, pues para la existencia de éste se
requiere que las manifestaciones de voluntad de las partes se presupon-
gan mutuamente, sean hechas con la finalidad de integrar un acto jurídico
plurilateral único. En otras palabras, cada una de las manifestaciones de
voluntad que, según la teoría del negocio jurídico, dan lugar a la forma-
ción del negocio (o acto) jurídico plurilateral, no es de por sí un acto
jurídico unilateral, sino una fracción del acto jurídico plurilateral19.
Dado que por definición del artículo 1351 del Código civil, el con-
trato es el acuerdo de dos o más partes, hay que concluir que el contrato
es un acto jurídico plurilateral. Así lo entiende parte importante de las
opiniones doctrinarias vertidas en el campo de la teoría del acto jurí-
dico20.
Según se verá más adelante al comentar el Título IV de esta Sec-
ción, el contrato, no obstante ser necesariamente un acto jurídico
plurilateral, puede a su vez clasificarse, según la doctrina tradicional, en
unilateral y bilateral, pero en este caso dichos términos están empleados
con relación al número de partes que quedan obligadas por el contrato y
no al número de partes que lo celebran. Todo contrato, sea unilateral o
bilateral, es un acto jurídico plurilateral.
Empero, ya se ha advertido anteriormente que la aplicación en el
campo de la teoría del acto jurídico de conceptos propios de la teoría del
negocio jurídico puede traer problemas.
Uno de estos problemas es el relacionado con una posición doctri-
naria, desarrollada dentro de la teoría del negocio jurídico, que sostiene
que el contrato, si bien es un negocio jurídico bilateral (que requiere para
su formación dos declaraciones de voluntad), no puede ser un negocio
jurídico plurilateral.
Este tema, que está íntimamente relacionado con el de la necesi-
dad de que el contrato sea conciliador de intereses opuestos, será materia
de estudio al comentarse el artículo 1351 del Código civil.
33 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Sin embargo, considero prudente adelantar que ni aun en el campo

de la teoría del negocio jurídico la indicada posición doctrinaria ha teni-
do una acogida pacífica. Existe un importante grupo de autores que, con
inmejorables razones, sostienen tanto la posibilidad de la celebración de
un contrato entre más de dos partes cuanto que tal contrato sea conside-
rado un negocio jurídico plurilateral.
He traído a colación este problema porque pone de manifiesto que
es necesario ser muy cuidadoso en el análisis del Código civil de 1984, al
ponderar la razones invocadas por la doctrina y jurisprudencia extranje-
ras para adoptar tal o cual posición, determinar si tales razones son
aplicables en el contexto del ordenamiento jurídico peruano.
Por otro lado, de acuerdo a su objeto, los actos jurídicos se clasifi-
can en patrimoniales y extrapatrimoniales.
Son actos jurídicos patrimoniales aquellos en los que la relación
jurídica creada (modificada o extinguida) por el acto versa sobre bienes
o intereses que posean una naturaleza económica, o sea pueden ser obje-
to de valoración.21 Esta valoración no tiene carácter subjetivo, o sea no
interesa si determinado bien tiene valor económico para determinada
persona, lo cual puede estar influenciado por factores sentimentales, de
oportunidad o de necesidad, sino carácter objetivo, esto es considerando
si el bien tiene un real valor económico por sus propias características,
prescindiéndose de connotaciones personales.
Entiéndase bien, no se trata de cuál es la opinión del agente sobre
el valor económico del bien (mucho, poco o nada), sino de si el bien tiene
o no valor económico.
Los actos jurídicos extrapatrimoniales son, en cambio, los que ver-
san sobre derechos que no tienen valor económico, tales como las
relaciones jurídicas del Derecho de la persona y el de la familia.
Atendiendo a la definición contenida en el artículo 1351 del Códi-
go civil, que destaca expresamente que el objeto del contrato recae en
una relación jurídica patrimonial, hay que reconocer que el contrato es
un acto jurídico patrimonial.
En consecuencia, el contrato es un acto jurídico plurilateral y pa-
trimonial. La falta de alguno de estos dos elementos del acto jurídico
determinaría la invalidez del contrato como tal, aunque pudiera valer
como acto jurídico (promesa unilateral en el primer caso y convención
en el segundo).