TEMA 29. LA HIPOTECA INMOBILIARIA: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES.

REQUISITOS SUBJETIVOS. COSAS Y DERECHOS SUSCEPTIBLES DE SER

HIPOTECADOS. EFECTOS, EXTENSIÓN EXTINCIÓN

HIPOTECA INMOBILIARIA: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES

 Concepto. Derecho real que asegura el cumplimiento de una obligación

dineraria mediante la concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa
inmueble, que permanece en posesión del propietario pero que requiere
inscripción en el RPr, y que faculta a su titular para, si aquélla se incumple,
promover la enajenación de ésta y satisfacerse su crédito. Regulación. Libro IV,
Título XV, Capítulo III, “De la hipoteca” (1.874-1.880), LH 8 feb 1946, RH
1947.

 Caracteres. Es un derecho real, al sujetar directa e inmediatamente los bienes

sobre los que se impone (1876), es de realización de valor , al perseguir no la
cosa en sí, sino su valor en cambio (1858), constituye asimismo una garantía de
una obligación dineraria (1861), es accesorio (1861), indivisible (ver antes,
1.860); transmisible, y en general hipotecable; de constitución registral, pues la
inscripción en el RPr es constitutiva.

 Clases.

 Voluntarias, que tienen su origen en: 1voluntad de las partes, mediante

NeJ por el cual surge la obligación cuyo cumplimiento se va a garantizar
con la hipoteca y que debe necesariamente elevarse a escritura pública e
inscribirse en el RPr para que la hipoteca se considere constituida.
¿Es la escritura pública forma ad solemnitatem para que el NeJ sea
válido? algunos: sí, porque sin ella no hay inscripción; otros: no, porque
sólo es necesaria para la inscripción y por tanto la creación del derecho
de hipoteca, pero no para el NeJ en sí (préstamo), que es válido sin ella;
2
voluntad del dueño del bien hipotecado, mediante acto unilateral
recepticio, debiendo constar la aceptación del favorecido por ella en el
RPr por nota marginal.

 Legales, que tienen su origen en la ley, la cual impone a ciertas personas

la obligación de constituirlas y, por tanto, otorga a otras el derecho a
exigir su constitución.
Ejemplos: la que pueden exigir los reservatarios sobre los bienes de
reservistas en los casos de reserva lineal y reserva del cónyuge viudo; la
que pueden exigir los hijos sometidos a la patria potestad sobre los bienes
de los padres que administren los suyos; la que pueden exigir los
menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, salvo que la
tutela esté desempeñada por una entidad pública, pues ésta se encuentra
exonerada de prestación de fianza alguna.
  De tráfico y seguridad. Pueden ser:
 De tráfico u ordinaria, cuando la obligación es cierta y su cuantía queda
determinada en la propia inscripción registral. El RPr da fe de la
existencia de la hipoteca y existencia y condiciones del crédito.
 De seguridad, cuando la obligación es de existencia futura incierta o
dudosa, p.ej., obligaciones futuras o sometidas a condición, o de cuantía
que no ha sido determinada, de forma segura y concreta, en la inscripción
registral, p.ej., apertura de líneas de crédito en instituciones financieras.
El RPr da fe únicamente de la existencia de la hipoteca, pero no de la
existencia y condiciones del crédito que deben determinarse
extrarregistralmente.

REQUISITOS SUBJETIVOS

 Hipotecante. Que la cosa hipotecada le pertenezca en propiedad y que tenga la

libre disposición de sus bienes o se halle legalmente autorizado a tal efecto
(1.857).
 Acreedor hipotecario. Ha de tener capacidad general para contratar.
Puntualizaciones:
-Cuando exista solidaridad entre acreedores, cada uno podrá aceptar la garantía,
siempre que no se limite la responsabilidad patrimonial universal del deudor (140LH,
1141 CC).
-Titulares de la patria potestad y tutores no necesitan autorización judicial para la
aceptación de la hipoteca, salvo que se disponga expresamente (según se deduce de
interpretación). Será necesaria dicha autorización cuando la acepte el tutor en
representación del pupilo y la hipoteca garantice un préstamo de dinero (271CC).
-Si es constituida con carácter gratuito, podrá ser aceptada por el menor de edad con
capacidad natural suficiente para formar adecuadamente su voluntad (ex 626CC). 625?

COSAS Y DERECHOS SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS

 Hipotecables. 1.874 y 106LH. Sólo podrán ser objeto del contrato de hipoteca:
-Los bienes inmuebles [susceptibles de inscripción].
Se refiere a inmuebles por naturaleza, esto es, fincas, que además de ser susceptibles de
inscripción han de estar efectivamente inscritos o inmatriculados, pues si no lo están no
puede inscribirse la hipoteca en su folio.
-Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre dichos
bienes inmuebles.

 No hipotecables. 108LH. No se podrá hipotecar:

-Las servidumbres, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante y
exceptuándose en todo caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada. Disposición no
aplicable a las servidumbres personales por cuanto carecen de predio dominante.
-Los usufructos legales, excepto al concedido al cónyuge viudo por el CC.
-El uso y la habitación, pues son derechos personalísimos e intransferibles.
  Sí, con restricciones. 107LH. Podrán también hipotecarse:
-El derecho de usufructo, pero quedando extinguida la hipoteca, cuando concluya el
mismo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. P.ej., muerte. Por ello, la
hipoteca sobre el usufructo es poco común, pues no es atractiva para los acreedores.
Si concluyere por su voluntad, subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación
asegurada, o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente
concluido a no mediar el hecho que le puso fin. Caso de renuncia del usufructuario,
que según la regla general del 6.2 no puede perjudicar a terceros y de ahí que subsista la
hipoteca.

-La nuda propiedad, en cuyo caso, si el usufructo se consolidare con ella en la persona
del propietario, no sólo subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo
usufructo, salvo pacto en contrario.

-Los bienes anteriormente hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a

hipotecar. Norma imperativa que implica que el pacto de no hipotecar sea nulo. Se
justifica en que la primera hipoteca es por menor importe del valor total de la cosa,
luego ésta es todavía hipotecable por el resto.

-El derecho de hipoteca voluntaria (no legal), pero quedando pendiente la que se
constituya sobre él, de la resolución del mismo derecho. Esto se conoce como
subhipoteca, en la que el acreedor hipotecario pasa a ser subhipotecante de un acreedor
subhipotecario.

-Los derechos de superficie, pastos, aguas, leñas y otros semejantes de naturaleza real.

-Las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales, puentes y otras obras

destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que, no estando directa y
exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si
bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el
primer caso, de la resolución del derecho del concesionario. Se justifica en que las
concesiones administrativas son bienes inmuebles por analogía (334).

-Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia, si el comprador o su

causahabiente limita la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la
venta, dándose conocimiento del contrato al vendedor, a fin de que si se retrajeren los
bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin conocimiento del
acreedor, a no mediar para ello precepto judicial.

-El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los
bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en
que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que pare ello fuere necesaria. Si el
vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que éste
recaerá directamente sobre los bienes retraídos.
-Los bienes litigiosos, si la demanda origen del pleito se ha anotado preventivamente, o
si se hace constar en la inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio, pero
en cualquiera de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resolución del
pleito.

-Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas, quedando extinguida la

hipoteca al resolverse el derecho del hipotecante.
-El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento
judicial. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio en favor del
rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo directamente sobre los bienes
adjudicados.

EFECTOS
Complejos, pues existe un derecho real (hipoteca) pero también un débito personal
(obligación garantizada).

 Hipotecante.
-Derechos. Los derivados de su derecho de propiedad: 1poseer la finca, usarla y
disfrutarla; 2gravarla con otra hipoteca; 3disponer de la misma a título gratuito u
oneroso, aunque siempre con el gravamen de la hipoteca.
-Obligaciones. Responder de la deuda con el bien hipotecado (responsabilidad real),
pero también con todos sus bienes presentes y futuros (responsabilidad personal,
1.911).

 Regla general. Ambas responsabilidades son compatibles (105LH. La hipoteca

no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el
art. 1.911CC), pudiendo el acreedor optar por una u otra, e incluso, si opta por la
real, ejecutar posteriormente la personal por la parte insatisfecha.
 Excepción. 140LH. Podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución
de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente
efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del
deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán
limitadas al importe de los bienes hipotecados. Cuando la hipoteca así
constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese
la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia
exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, sin perjuicio de los
derechos reales adquiridos sobre estas fincas después de la hipoteca.

 Acreedor hipotecario. Derechos, No obligaciones. 1Enajenar o ceder su crédito

hipotecario a otro, en todo o en parte (ius disponendi); 2derecho a que sea
respetada su preferencia con respecto a otros acreedores (determinada según la
fecha de la inscripción; prior tempore, potior iure).

 Repercusiones que la compraventa de la finca hipotecada produce sobre el

débito personal hipotecario. 118LH. [Compraventa con asunción del débito
por el adquirente, pactada por las partes:] quedará el primero desligado de
dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito.
[Cuando el comprador descuente la carga del precio de venta o retenga su
importe:] si al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor
que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta que
el comprador le reintegre el total importe retenido o descontado.
  Protección.
 En su fase inicial o preventiva. 1Acción de deterioro o devastación, que
implica poner en conocimiento del juez los actos abusivos o dañosos del
propietario que deteriore maliciosa o culposamente la finca. El juez
dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que
proceda para evitar o remediar el daño y, si insistiese el propietario en el
abuso, dictará nueva providencia poniendo el inmueble en
administración judicial. 2Acción declaratoria, para recabar declaración
judicial que afirme la existencia de la hipoteca y el rango que le
corresponde.
 En fase de consumación o ejecución. 1Acción personal contra el deudor,
que es la derivada del crédito y prescribe en el plazo general de 15 años
desde que pueda ser ejercitada; 2acción real hipotecaria contra el
inmueble, que es la derivada de la hipoteca y prescribe en el plazo de 20
años. Ésta permite instar la enajenación del inmueble para hacer efectivo
su crédito, con derecho de persecución, esto es, aunque dicho inmueble
haya pasado a poder de un tercero. ¿Son opcionales, o la personal es
subsidiaria a la real? MAYORÍA DOCTRINA: son opcionales (según
105LH).
EXTENSIÓN
 Respecto a la obligación asegurada. La hipoteca garantiza la obligación
asegurada en la cuantía expresada en la inscripción
 Respecto a los intereses. La hipoteca se extiende también a los intereses de la
obligación si ésta los produce. Dependiendo de en poder de quién están los
bienes hipotecados:
-Tercer poseedor. 114LH. Salvo pacto en contrario, la hipoteca constituida a favor de
un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del
capital, sino los intereses de los 2 últimos años transcurridos y la parte vencida de la
anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses
por plazo superior a 5 años.
-Deudor hipotecario. 146LH. El acreedor hipotecario podrá repetir contra los bienes
hipotecados por el pago de [todos] los intereses vencidos [por antiguos que sean,
siempre que no hayan prescrito (5a)], cualquiera que sea la época en que deba
verificarse el reintegro del capital; mas si hubiere un tercero interesado en dichos
bienes, a quien pueda perjudicar la repetición, no podrá exceder la cantidad que por
ella se reclame de la garantizada con arreglo al 114.
Además, la Ley ‍1/2013, de 14 de mayo, añadió un tercer párrafo al artículo ‍114 de la LH
(que fue modificado por la Ley ‍5/2019, de 15 de marzo), que dice: «En el caso de
préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante
hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el
interés remuneratorio más 3 ‍puntos porcentuales a lo largo del periodo en el que aquel
resulte exigible. El interés de demora solo podrá devengarse sobre el principal vencido y
pendiente de pago [con lo que se prohíbe el anatocismo] y no podrá ser capitalizado en
ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo ‍579.2.a de la Ley de
Enjuiciamiento Civil. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este párrafo
Por otro lado, el art. 115LH. Para garantizar los intereses, el acreedor puede solicitar
ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados o, si éstos no
pertenecieran al deudor, sobre otros bienes inmuebles del mismo, sin perjuicio de los
derechos reales inscritos con anterioridad.

 Respecto a la cosa hipotecada. Finca hipotecada, en el estado en que se

encuentre al constituirse la hipoteca; accesorios, dependiendo de en poder de
quién están los bienes hipotecados:
-Si la finca está en poder de un deudor hipotecario, 109-111LH. Sí afectos: accesiones
naturales, mejoras e importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al
propietario por razón de los bienes hipotecados. No, salvo pacto expreso o ley
contraria: 1muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca, a no ser
que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto; 2frutos;
3
rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación
garantizada.
- Si pasare a un tercer poseedor, 112LH. No afectos: 1muebles colocados
permanentemente en los edificios; 2mejoras que no consistan en obras de reparación,
seguridad o transformación, siempre que se hayan costeado por el nuevo dueño;
3
frutos pendientes y rentas vencidas que sean de pertenencia del mismo.

EXTINCIÓN
Por extinción de la obligación principal (causas generales de extinción de las
obligaciones, 1.156), por causas específicas:
 Renuncia del derecho de hipoteca
 Acuerdo extintivo entre acreedor y propietario gravado.
 Pérdida de la finca hipotecada o extinción del derecho real gravado.
 Consumación o agotamiento, esto es, cuando por el ejercicio de la acción
hipotecaria ha sido apurado el procedimiento ejecutivo correspondiente.
 Purga o liberación derivada de la ejecución operada en virtud de una hipoteca
anterior o preferente. Se sigue el orden de preferencia de hipotecas, de forma
que, existiendo más de una, si se ejecutase la segunda y no quedase remanente,
la tercera, cuarta y posteriores se extinguirán, pero la primera sigue recayendo
sobre la finca, aunque ésta haya sido enajenada.
 Confusión o reunión en una misma persona de las cualidades de hipotecante e
hipotecado.
 Expiración del término o cumplimiento de la condición resolutoria, cuando se
hubiera constituido la hipoteca bajo alguna de estas modalidades.
 Denuncia del hipotecante, sobre todo en las hipotecas constituidas por deudas
de otro, en las que se haya reservado el hipotecante esta facultad.
 Por prescripción.
 Caducidad de la inscripción.
 Cancelación del asiento, especialmente en el caso del llamado expediente de
liberación de cargas y gravámenes.