De los Derechos Reales de Garantía

La necesidad de una protección del

crédito. Seguridades personales y reales.

El crédito tiene su punto de partida en una relación obligacional, en la cual opera

una mediación entre dos necesidades opuestas: una parte necesita dinero y
desea conseguirlo; la otra, tiene dinero y quiere rendimiento de él, es decir
colocarlo.

Cuando la parte que tiene el dinero confía en la solvencia moral y económica del
deudor, no suelen existir dificultades para garantizar un crédito. Sin embargo, la
confianza no suele ser total y es necesario exigir seguridades al crédito otorgado.

Derechos Reales
Fundamentalmente esas garantías son de dos tipos:

a) De carácter personal: En razón de que el acreedor se satisface con que

otra persona cuya solvencia le merece crédito, afiance la obligación, de 2

tal modo que el acreedor tendrá dos deudores, aunque generalmente su

confianza está puesta en el “fiador”.
b) De carácter real: Puede ocurrir la circunstancia en la que el acreedor no
se satisface con una garantía meramente personal, o bien, el deudor no
está en condiciones de ofrecer ningún garante al acreedor. Por lo tanto,
la deuda se garantiza con una cosa, constituyéndose de esa manera una
“garantía real”.

La garantía real puede asumir distintas formas:

a) Puede ocurrir que el deudor transfiera al acreedor la posesión de la cosa,

comprometiéndose éste a devolverla cuando la deuda sea pagada (es lo
que ocurre con el caso de la prenda simple).
b) La garantía puede consistir, no en la posesión de la cosa, sino en el
derecho de ejecutarla y hacerla vender en subasta pública, para cobrarse
el crédito con el producto de su venta. En este caso, el acreedor no tiene
la posesión de la cosa, pero, por medio de ciertos recursos otorgados por
la ley, está en cierta forma en la condición de quien la tiene en su poder.
Esta es básicamente la idea a la que responden la prenda con registro y
la hipoteca.

Derechos Reales
 Características generales de la hipoteca,
prenda y prenda con registro. 3

a) La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre inmuebles, o en

su caso buques y aeronaves, la cosa gravada continúa en poder del
constituyente y en garantía de un crédito cierto en dinero. En esta garantía
no hay desplazamiento de la cosa, por lo que la misma continúa en poder
del deudor o constituyente.
b) La prenda con registro se constituye sobre cosas muebles y no requiere
la entrega de la cosa. Para constituirla se requiere de la inscripción del
contrato en el Registro Prendario en Registros Públicos.
c) La prenda simple se formaliza con la entrega al acreedor de una cosa
mueble, o un título de crédito en seguridad de una obligación. En este
caso la cosa mueble o el título de crédito con que se garantiza la
obligación deberá ser entregada al acreedor, o a un tercero por acuerdo
de partes.

La Hipoteca

Concepto (Art. 2356)

"Por el derecho real de hipoteca se grava un inmueble determinado, que

continúa en poder del constituyente, en garantía de un crédito cierto en
dinero. Cuando un tercero lo hiciere en seguridad de una deuda ajena, no
por ello se obligará personalmente, como deudor directo o subsidiario".

Derechos Reales
De la lectura de la definición fijada en el artículo, queda establecido claramente
que en caso de ser un tercero el que grava su propiedad por una deuda ajena,
no se obligará personalmente, ni como deudor directo o subsidiario.
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Constitución (Arts. 2357-2358)

Nuestro Código Civil, en su artículo 700 inciso a), exige que la constitución de la
hipoteca sea por Escritura Pública. Para la validez del acto de constitución de
hipoteca, se requiere de la aceptación del acreedor, que se justifica en el sentido
de que la misma se realiza por medio de un contrato, en el cual debe existir la
conformidad de las partes.

Objeto de la hipoteca.

En principio abarca solo los inmuebles. Sin embargo, la hipoteca naval puede
constituirse sobre toda clase de embarcaciones de ultramar, de cabotaje mayor
y medio y sobre aeronaves que hayan sido previamente inscriptas en la Dirección
General de los Registros Públicos.

Se consideran embarcaciones de ultramar, las que efectúan servicios marítimos

y que sobrepasan las 65 toneladas de registro bruto; de cabotaje mayor las
embarcaciones que tienen un registro bruto mayor de 20 toneladas y hasta 65
toneladas; de cabotaje medio las que tienen un registro bruto mayor de 6
toneladas y hasta 20 toneladas; y de cabotaje menor las que tienen un registro
bruto de hasta 6 toneladas.

Derechos Reales
Las embarcaciones de cabotaje menor, es decir las de hasta 6 toneladas de
registro bruto, no pueden ser hipotecadas, por lo que podrán ser prendadas.

Efectos sobre terceros (Art. 2369)

La hipoteca produce sus efectos respecto de terceros desde el día de su

inscripción en Registros Públicos. La publicidad es un requisito fundamental para
que la hipoteca produzca sus efectos respecto a terceros, que se materializa con
su inscripción en los Registros Públicos.

Caracteres de la hipoteca.

La hipoteca es:

a) Un derecho real: establecido por la ley entre los derechos reales de

garantía.
b) Accesorio: constituido en seguridad de un crédito cierto en dinero, es
accesoria de la obligación principal personal contraída por el deudor. Por
lo tanto, la hipoteca sigue la suerte de la obligación principal, la cual si
ésta se extingue, se extinguirá también la hipoteca. Asimismo, si la
obligación principal se declara anulada, que también anulada la hipoteca.
c) Solemne: solo puede ser constituida por Escritura Pública.
d) Indivisible: en el sentido de que mientras haya un saldo impago, la
hipoteca subsiste sobre la totalidad del inmueble. La cancelación parcial
de la deuda no da lugar a la extinción parcial de la hipoteca. Sin embargo,
de acuerdo al art. 2364 del C.C., se plantea la posibilidad de que el crédito
pueda ser satisfecho con la venta de solo alguno de los inmuebles y no

Derechos Reales
 de todos, o aquellos con los cuales, procediendo a una división útil del
fundo hubiese podido ser cubierto igual propósito sin una subasta total.
e) Convencional: porque proviene de un acuerdo de partes, debidamente
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constituido por Escritura Pública.
f) Especial: en vista a que se constituye sobre inmuebles determinados y
por una suma cierta en dinero también determinado.

Condiciones de fondo y forma para la constitución

de la hipoteca.

Condiciones de fondo:

a) Que el constituyente sea propietario del inmueble gravado.

b) Que tenga capacidad de enajenar sus bienes.
c) Que tratándose de bienes gananciales, se cuente con el
consentimiento del cónyuge.
d) Que se respete el principio de la especialidad.

Condiciones de forma:

a) Debe constituirse por medio de Escritura Pública.

b) Debe contar con la aceptación del acreedor.
c) Debe ser inscripta en la Dirección General de los Registros
Públicos.

Derechos Reales
Los pagarés hipotecarios (Art. 2371). Una solución
planteada por nuestro código.
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"La obligación hipotecaria podrá fraccionarse y documentarse en pagarés

endosables, haciéndolo constar el escribano en la escritura y en los
documentos, que deberán ser también registrados, así como sus endosos.
El acreedor sólo podrá ejecutar su crédito, haciendo valer los pagarés, que
tendrán fuerza ejecutiva. La cancelación del gravamen procederá cuando
se cancelen todos los documentos emitidos. La transmisión de los pagarés
hipotecarios endosables, estará sujeta a las responsabilidades y efectos
del endoso que este Código establece".

El pagaré hipotecario es una figura jurídica en la que confluyen dos elementos

aparentemente contradictorios: por un lado, el pagaré cuyos caracteres son la
circulatoriedad, abstracción y autonomía; por el otro, la hipoteca, derecho real
ligado concretamente a una obligación y una cosa. Sin embargo, estas
instituciones tan dispares han podido conciliarse en esta figura que une la
garantía hipotecaria a la fluida transmisibilidad del título de crédito.

El pagaré hipotecario supone:

a) Una obligación garantizada con hipoteca.

b) La emisión de uno o varios pagarés, cada uno correspondiente a los
distintos vencimientos de la obligación.
c) La constancia en la Escritura Pública y en los documentos.
d) La anotación de los pagarés en los Registros Públicos.

Como cualquier pagaré, el hipotecario es transmisible por endoso. Este endoso

transmite el crédito en él documentado y debe inscribirse en el registro.

Derechos Reales
El tenedor de los pagarés hipotecarios tiene acción ejecutiva contra el deudor,
debiendo ser necesario presentarlos, en razón de que éstos pueden ser objeto
de endosos.
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Debido a que el pagaré en sí goza de circulatoriedad, si acciona alguien que no

disponga de todos los pagarés, habrá de hacerse saber a los otros, pues tienen
los mismos derechos hipotecarios y además podrían ser afectados en sus
intereses.

La Prenda Simple.

Generalidades.

La prenda ordinaria es un Derecho Real constituido por el deudor o un tercero a

favor del acreedor en seguridad del pago, entregándose al mismo una cosa
mueble o un título de crédito.

La palabra prenda es utilizada con acepciones distintas en nuestro Código:

a) Sirve, ante todo, para denominar al acto jurídico que da nacimiento al

derecho.
b) A la cosa otorgada en garantía.
c) Al derecho en sí.

Derechos Reales
Concepto (Art. 2294)

“Por la constitución de prenda, se entrega al acreedor una cosa mueble o

un título de crédito en seguridad de una obligación cierta o condicional,
presente o futura”.

El contrato de prenda así definido, es un acuerdo de voluntades, por el cual el

deudor o un tercero hace entrega de una cosa mueble o de un título de crédito a
favor del acreedor en seguridad de una obligación. Para su nacimiento y
perfeccionamiento, se requiere de un convenio entre partes, que se encuentra
entre una de las modalidades de contratos reales.

La prenda común u ordinaria no es necesario registro alguno, pero si requiere

que conste en instrumento público o privado de fecha cierta. Asimismo, resulta
necesario que el acreedor tenga la cosa en su poder para conservar el derecho
prendario.

Quiénes pueden constituirla (Arts. 2294, 2da. p)

Pueden constituir la prenda:

a) El deudor.
b) Un tercero. Este no se constituye en fiador, por no haberse obligado
personalmente, limitándose su obligación a la cosa. No obstante ello, es
responsable por la evicción en las mismas condiciones aplicadas al
vendedor de una cosa.

Derechos Reales
Caso de entrega de la cosa por quien no es dueño
(Art. 2295, 2da. p).
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El principio general es que solo puede constituir prenda el que es dueño de la

cosa. Ello no significa, sin embargo, que la prenda de cosa ajena está totalmente
desprovista de valor.

Al respecto, se debe distinguir entre el contrato de prenda en sí mismo y la cosa

dada en prenda. Respecto de ésta rige el principio según el cual la posesión de
buena fe de una cosa mueble crea a favor de la persona que la posea la
presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción
de reivindicación, si la cosa no fuera robada o perdida.

Para que el acreedor pueda negarse a entregar la cosa al verdadero propietario

se requiere:

a) Que sea de buena fe, es decir que ignoraba en el momento de constituirse

la prenda que la cosa pertenecía a un tercero.
b) Que la cosa no fuera robada o perdida.
c) Que la prenda haya sido constituida por contrato en instrumento público
o privado.

Formas de constitución (Art. 2296)

Nuestro código exige que la prenda sea constituida en instrumento público o

privado de fecha cierta para que pueda oponerse a tercero. Sin embargo, en las
relaciones entre las partes, no se exige ningún requisito formal.

Derechos Reales
Extensión de la garantía (Art. 2299)

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“La prenda garantiza el pago preferente de la deuda, sus intereses

convencionales y moratorios, las cláusulas penales, y en su caso, los
daños causados por la falta de cumplimiento de la obligación, así como los
gastos judiciales de la ejecución. Si la prenda se constituyó por un tercero,
no puede ser extendida la obligación por actos jurídicos posteriores del
deudor”.

Por medio de esta norma, se establece el alcance, no ya solo de la garantía sino

del privilegio, éste sin olvidar la existencia de otros superiores de acuerdo con la
ley (derechos del menor o derecho laboral), y en cuanto a la prenda, constituida
por un tercero, este se obliga a satisfacer la obligación que específicamente
garantizó, cuyo monto surgirá de la deuda, sus intereses moratorios y
convencionales, las cláusulas penales, daños y gastos judiciales.

Extensión hacia los accesorios y aumentos (Art.

2300).

“La prenda comprende los accesorios y aumentos de la cosa cuya

propiedad corresponde al constituyente. Si la prenda produce frutos, o
dividendos, el acreedor está obligado a percibirlos por cuenta del deudor,
y se imputarán, en defecto de convención, a los intereses de la deuda, si
se debieren, o al capital, en caso contrario. Puede convenirse que los frutos
y dividendos, en todo o en parte, pertenecerán al acreedor en vez de
intereses, aunque no se haya obtenido”.

Derechos Reales
 Prenda sobre títulos de crédito.

Requisitos (Art. 2316). 12

“Si lo prendado fuere un crédito o título no negociable por endoso, para

que la prenda quede constituida deberá ser notificada al deudor del crédito
dado en prenda, y entregarse el título al acreedor, o a un tercero, aunque
su monto excediere de la deuda. No podrán darse en prenda créditos que
no consten de un título por escrito, ni sean cesibles”.

La norma hace referencia al caso de los títulos de crédito no negociables por

endoso, exigiendo al respecto dos requisitos para la constitución de la prenda:

a) La entrega del título al acreedor.

b) La notificación al deudor de que el crédito ha sido dado en prenda.

Interpretando lo establecido en la norma, se entiende que los títulos de crédito

negociables por endoso no requieren de notificación al deudor del crédito dado
en prenda, siendo solamente necesaria la entrega del título al acreedor.

En lo referente a la entrega del título dado en prenda a un tercero, ha de ser

elegido de mutuo acuerdo.

En cuanto a la necesidad de existencia de un título, tiene que ver con la

circunstancia de que la constitución de una prenda requiere la entrega de la cosa
mueble o del título de crédito.

Derechos Reales
Títulos al portador (Art. 2322)

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“El derecho de prenda sobre títulos al portador se regirá por las

disposiciones relativas a la prenda de cosas”.

El título al portador es el título de crédito que no se extiende a favor de persona

determinada. Es aquél instrumento que autoriza al portador legítimo para ejercer
contra el deudor sus derechos, pudiendo transferir ese derecho que es literal y
autónomo.

Prenda con registro.

Nociones generales.

La prenda con registro no requiere de la entrega de la cosa para el nacimiento

del derecho real.

Se trata de una prenda sin desplazamiento, en la cual el objeto prendado

continúa en poder del deudor o del tercero constituyente.

La prenda con registro fue instituida en nuestro país, por Decreto-Ley N° 896 del
22 de octubre de 1943, substituyendo al Decreto-Ley N° 1339 de Prenda Agraria
e Industrial; y ha pasado a integrar la legislación civil, en la Sección III del
Capítulo IV, Título IX, relativo a los Derechos Reales. Nuestro código, reproduce
casi en su totalidad las disposiciones del citado Decreto-Ley N° 896, salvo
algunas disposiciones agregadas.

Derechos Reales
Concepto (Art. 2327)

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“La prenda con registro no requiere la entrega de la cosa. Bastará para

constituirla la inscripción en el Registro Prendario, quedando las cosas
gravadas en poder del deudor, a título de depositario regular, con las
obligaciones y derechos correspondientes”.

El contrato de prenda con registro, el deudor o el tercero constituyente no

entregan la cosa, la que continúan en poder de los mismos. Para su constitución,
basta la inscripción del contrato en Registros Públicos, y el deudor prendario o
el tercero constituyente, se convertirá en depositario regular, sin que haya habido
desplazamiento de la cosa prendada.

Bienes sobre los cuales puede constituirse (Art.

2328, modificado por el art. 4 de la Ley N°
1448/1999).

Esta garantía real puede constituirse sobre:

a) Ganado de toda especie y sus productos.

b) Toda clase máquina destinadas a la explotación industrial o agropecuaria
y cualquier otro instrumento de trabajo, esté o no inmovilizado por su
adhesión al suelo.
c) Los frutos de cualquier naturaleza, sean pendientes o ya separados, así
como las maderas cortadas y marcadas para su comercialización y los
productos de la minería y de la industria.

Derechos Reales
 d) Los vehículos automotores y sus acoplados, con título inscripto en el
Registro respectivo y los carros que se hallen inscriptos.
e) Las embarcaciones de cabotaje menor que se hallen inscriptas en la
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Dirección General de los Registros Públicos.

Derecho de los comerciantes (Art. 2329).

“Podrán también los comerciantes constituir la prenda con registro sobre

las cosas vendidas por el precio o el saldo del precio adeudado”.

Es una innovación en atención a las exigencias del comercio moderno. El

comerciante, por el precio o por el saldo de precio de las cosas vendidas, puede
constituir la prenda con registro, facilitando así la concreción de los negocios, sin
necesidad de recurrir a terceras personas que garanticen el acto de comercio.

Forma de constitución (Art. 2334).

La norma otorga un carácter formal y solemne a la prenda con registro al exigir

que su formalización se realice por instrumento público o privado y su posterior
inscripción en el registro pertinente, para que surta efectos con relación a
terceros.

Derechos Reales
De los pagarés prendarios (Art. 2339)

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“La obligación prendaria podrá fraccionarse documentándose en pagarés

endosables, haciéndolo constar en el contrato y en cada documento, e
inscribiéndose tanto los pagarés como sus endosos en el Registro
Prendario. El acreedor sólo podrá ejecutar su crédito haciendo valer su
pagaré”.

En el caso en que la obligación prendaria fuere fraccionada en pagarés

endosables, se le concede a dichos pagarés fuerza ejecutiva. Por tanto, el dueño
de uno o más pagarés puede iniciar una acción ejecutiva prendaria.

Se debe tener en cuenta que dichos pagarés, sí como sus endosos, deben llevar
la constancia del gravamen y estar inscriptos en Registros Públicos.

El caso especial de España.

La actual situación económica en España presenta aspectos a abordar dentro

del mercado hipotecario y del derecho real de hipoteca. Durante los últimos años
se han sucedido propuestas y reformas legislativas, medidas de las
administraciones públicas de características muy diversas (ambiciosas,
propagandísticas, quizás eficaces); resoluciones judiciales y, sobre todo, un
debate inagotable sobre las causas que han dado lugar a la realidad actual así
como las fórmulas para mejorar la situación. El escenario lo resume,
concisamente, el primer párrafo de la Exposición de Motivos del Real Decreto-
ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos: «España atraviesa una profunda crisis económica
desde hace cuatro años, durante los cuales se han adoptado medidas

Derechos Reales
encaminadas a la protección del deudor hipotecario que, no obstante, se han
mostrado en ocasiones insuficientes para paliar los efectos más duros que sobre
los deudores sin recursos continúan recayendo. Resulta dramática la realidad en
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la que se encuentran inmersas muchas familias que, como consecuencia de su
situación de desempleo o de ausencia de actividad económica, prolongada en el
tiempo, han dejado de poder atender el cumplimiento de sus obligaciones
derivadas de los préstamos o créditos hipotecarios concertados para la
adquisición de su vivienda. Tal circunstancia y la consiguiente puesta en marcha
de los procesos de ejecución hipotecaria están determinando que un segmento
de la población quede privado de su vivienda, y se enfrente a muy serios
problemas para su sustento en condiciones dignas […]».

Derechos Reales
 Bibliografía consultada:
→ DI MARTINO, CARMELO CARLOS. Derechos Reales. Código Civil
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Paraguayo y Leyes Complementarias. Ed. Marben S.A. Asunción,
Paraguay. 2004.
→ DI PIETRO, ALFREDO y LAPIEZA ELLI, ANGEL ENRIQUE. Manual de
Derecho Romano. Cuarta Edición. Ed. Depalma. Buenos Aires, Argentina.
1999.
→ SEGURA RIVEIRO, FRANCISCO. Los Derechos Reales en el sistema
jurídico paraguayo. Ed. La Ley Paraguaya S.A. Asunción, Paraguay.
2015.
→ DÍEZ-PICAZO, LUIS y GULLÓN, ANTONIO. Sistema de Derecho Civil.
Volumen III. Derechos Reales en general. Novena Edición. Ed. Tecnos.
2001.
→ LAUROBA LACASA, ELENA (Dir.) y TARABAL BOSCH, JAUME (Coord.).
Garantías Reales en escenarios de crisis: Presente y prospectiva. Ed.
Marcial Pons. Madrid, España. 2012.

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