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La hipoteca inmobiliaria Concepto Definicin legal y su crtica Artculo 1.877.

7. La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligacin. La hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes. Est adherida a los bienes y va con ellos, cualesquiera que sean las manos a que pasen. La definicin legal se critica por que no distingue a la hipoteca de la prenda. No dice nada de la posesin del bien e igualmente omite hacer referencia a la constitucin del derecho real de hipoteca. La norma parece olvidar que los bienes inmuebles estn sujetos a un rgimen de publicidad registral, no tiene por que defenderse la posesin del bien. De hecho para que la hipoteca tenga efectos, debe ser registrada, tal como lo dice el siguiente artculo: Artculo 1.879. La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero. El artculo 1877 adems omite hacer referencia a la manera como se va a preservar ese derecho real de hipoteca, pues al estar sometido al rgimen de publicidad, se va a preservar desde el mismo momento en que se constituya y se va a mantener de acuerdo con los siguientes artculos: Artculo 1.896. La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduacin desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligacin futura o simplemente eventual. Artculo 1.897. Las hipotecas se graduarn segn el orden en que se hayan registrado, y se registrarn segn el orden de su presentacin. Una vez que se registra el contrato de hipoteca nace el poder del acreedor sobre el bien y se va a tomar la prelacin en funcin del registro, el que registra primero prela sobre otros acreedores que hayan registrado despus la hipoteca. La hipoteca puede ser judicial, convencional o legal Otra omisin de vital importancia del artculo 1877, fue no hacer referencia a que la hipoteca recae sobre bienes inmuebles, lo que determina lo incompleto de sta definicin, por que el derecho de hipoteca es un derecho real inmobiliario y el concepto dado por la ley no incluye esta caracterstica Definicin propuesta La definicin propuesta es la dada por Rubino: La hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garanta que se constituye mediante el registro de un ttulo (elemento esencial, sino hay registro del ttulo no hay hipoteca), sobre bienes inmuebles determinado del deudor o de un tercero, los cuales no pasa a poseer el acreedor garantizado, sino que se atribuye a ste el 1

poder de hacer ejecutar dichos bienes incluso frente al tercero constituyente y el tercero adquirente y la pretensin de ser satisfecho con preferencia sobre el precio obtenido como resultado de la ejecucin En la definicin se habla de un derecho real que se constituye, por que el ttulo puede surgir de una contrato, de la ley o de una sentencia. Para que nazca el derecho real es necesario el registro del ttulo sin el no habr derecho real de hipoteca. Otro elemento al cual correctamente hace referencia la definicin propuesta por Rubino, es que puede constituirse sobre bienes de un deudor o de un tercero El acreedor garantizado no pasa a poseer los bienes hipotecados, sino que puede ejecutarlos, tiene el ius distrahendi, del remate del bien se va obtener un precio. Esa posibilidad de ejecutar el bien es independiente de que sea propiedad del deudor, del tercero constituyente o del tercero adquirente, estos terceros no son deudores pero van a tener que soportar la ejecucin del bien En definitiva, lo que tiene el acreedor hipotecario, es la posibilidad de excluir a los acreedores del mismo deudor en los lmites de la garanta constituida en la hipoteca Caracteres Carcter de derecho real de garanta No se puede hablar del bien slo, hay que hacer referencia necesariamente al derecho real de garanta, pues el bien resulta modificado en su situacin jurdica. El acreedor posee el ius distrahendi, puede ejecutar el bien a los fines de satisfacer su crdito. La ley permite que ese acreedor persiga el bien en manos de quien se encuentre y adems tendr una prelacin, que consiste en excluir a otros acreedores en caso de concurso, en el remate del bien y satisfacerse con primaca sobre el precio (art. 1.879 CC) Carcter inmobiliario Se constituye sobre bienes inmuebles aun que la definicin legal no haga tal referencia. El hecho de que se trate de un derecho real inmobiliario produce efectos, como la determinacin de la competencia Artculo 42 CPC: Las demandas relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles se propondrn ante la autoridad judicial del lugar donde est situado el inmueble, la del domicilio del demandado, o la del lugar donde se haya celebrado el contrato, caso de hallarse all el demandado; todo a eleccin del demandante. Cuando el inmueble est situado en territorio correspondiente a dos o ms jurisdicciones, la demanda se podr proponer ante la autoridad judicial de cualquiera de ellas, a eleccin del demandante. Artculo 27 (Ley de Derecho Internacional Privado). La constitucin, el contenido y la extensin de los derechos reales sobre los bienes, se rigen por el Derecho del lugar de la situacin. Artculo 39 (LDIP). Adems de la jurisdiccin que asigna la ley a los tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los tribunales de la Repblica tendrn jurisdiccin en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artculos 40, 41 y 42 de esta Ley. Artculo 40 (LDIP). Los tribunales venezolanos tendrn jurisdiccin para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial: 1. Cuando se ventilen acciones relativas a la disposicin o la tenencia de bienes muebles o inmuebles situados en el territorio de la Repblica; 2

2. Cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la Repblica o que se deriven de contratos celebrados o de hechos verificados en el mencionado territorio; 3. Cuando el demandado haya sido citado personalmente en el territorio de la Repblica; 4. Cuando las partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin. El artculo 10 del CC (Los bienes muebles o inmuebles, situados en Venezuela, se regirn por las leyes venezolanas, aunque sobre ellos tengan o pretendan derechos personas extranjeras.) fue sustituido por el artculo 27 de la LDIP De igual forma el artculo 11 del CC (La forma y solemnidades de los actos jurdicos que se otorguen en el extranjero, aun las esenciales a su existencia, para que stos surtan efectos en Venezuela, se rigen por las leyes del lugar donde se hacen. Si la Ley venezolana exige instrumento pblico o privado para su prueba, tal requisito deber cumplirse. Cuando el acto se otorga ante el funcionario competente de la Repblica, deber someterse a las leyes venezolanas.) fue sustituido por el artculo 37 de la LDIP que establece: Artculo 37. Los actos jurdicos son vlidos, en cuanto a la forma, si cumplen los requisitos exigidos en cualquiera de los siguientes ordenamientos jurdicos: 1. El del lugar de celebracin del acto; 2. El que rige el contenido del acto; o 3. El del domicilio de su otorgante o del domicilio comn de sus otorgantes. Accesoriedad Es un derecho real de garanta, por lo que el presupuesto necesario es la existencia de un crdito, al cual garantizar, dicho en otras palabras, lo principal es la garanta de un crdito, originando la accesoriedad como consecuencia, que si el crdito se extingue, se extinguir la hipoteca. Otro efecto de la accesoriedad esta establecido en el artculo 1552 CC Artculo 1.552. La venta o cesin de un crdito comprende los accesorios de ese crdito, tales como las cauciones, privilegios o hipotecas. Sin embargo los derechos reales de garanta tienen autonoma funcional: Artculo 1.896. La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduacin desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligacin futura o simplemente eventual. Aunque no haya nacido el crdito, la hipoteca producir efectos. Otro de los efectos de la autora funcional del crdito es la posibilidad de ceder la hipoteca a otro acreedor. Artculo 1.883. El acreedor hipotecario puede ceder a favor de otro acreedor del deudor comn el grado y aun la hipoteca independientemente del crdito, pero slo hasta el lmite de ste. El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones que le correspondan contra el cedente, respecto a la validez originaria del crdito y de la hipoteca correspondiente, pero no las relativas a la extincin posterior del crdito. Artculo 1.320. Los privilegios e hipotecas del crdito anterior no pasan al que lo sustituye, si el acreedor no 3

ha hecho de ellos reserva expresa. Si se extingue la obligacin primigenia, se extingue la hipoteca, salvo que el acreedor haga reserva expresa de la misma Indivisibilidad Indivisibilidad en cuanto a los bienes Todo el bien mueble queda afectado a la satisfaccin del crdito del acreedor (art. 1877) Puede ser que ocurra una hipoteca sobre varios bienes, el acreedor puede atacar uno de esos bienes, si se satisface el crdito, se liberan los dems, sino puede ir en contra de otro bien, por que todos los bienes estn afectos al pago de la hipoteca El bien se puede destruir en una parte, la parte que sobreviva, sigue afecta al pago de la hipoteca, el bien puede ser dividido, sin que eso afecte la hipoteca. Si un fundo, por ejemplo, es dividido en parcelas y enajenada cada parcela, la hipoteca subsiste en cada una de ellas, lo mismo ocurre, cuando hay una sucesin, el terreno puede ser dividido en partes y cada una de las partes, estar afecta a ser ejecutadas. Todo lo anterior permite concluir que no importa que un bien sea dividido material o jurdicamente, cada parte quedar afecta al pago de la hipoteca Indivisibilidad en cuando al crdito Puede ocurrir que el deudor pague una parte al acreedor, para que se extinga parcialmente la obligacin, pero en el caso de la hipoteca no se libera parcialmente, se va a mantener toda ella, hasta que se pague totalmente todo el crdito. Si se verifica una sucesin, cada uno deber pagar parte de la deuda al acreedor, si uno no paga no libera a los dems. Si ocurre una divisin del crdito y en consecuencia hay varias personas son titulares del crdito, el hecho de que uno reciba su pago no extingue el derecho real de hipoteca, sino que los bienes seguirn afectos, hasta que no se cumpla con la totalidad de la hipoteca Excepciones a la regla de la indivisibilidad de la hipoteca (ley de venta de parcelas artculo 13 y ley de propiedad horizontal artculo 38) Artculo 13. (LDP) La enajenacin de parcelas que formen parte de un inmueble hipotecario produce de pleno derecho la divisin del crdito garantizado y de la hipoteca, en proporcin al porcentaje atribuido a cada parcela en el Documento de Urbanizacin o Parcelamiento. A tal efecto, en el documento de enajenacin se indicar el monto de la hipoteca con que queda gravada la parcela y la parte del precio que deba pagar el adquirente al enajenante, despus de deducido de dicho precio lo que deber entregar directamente al acreedor hipotecario. Slo respecto de la parte del precio que ha de pagarse al enajenante podrn emitirse letras de cambio u otros documentos negociables. Se aplica cuando un terreno decide ser enajenado de acuerdo al rgimen de la ley de parcelas, si una persona 4

divide en lotes el terreno y procede al registro de los mismos, no es aplicable esta ley La divisin de la hipoteca y del crdito no va a operar por el hecho de que se parcele el bien. La divisin ocurre es en el acto de enajenacin. Cuando se enajena es que se determina el porcentaje del crdito que va a respaldar el bien y el lmite de la hipoteca Artculo 6. El registrador no protocolizar el Documento de Urbanizacin o Parcelamiento, en los casos en que el inmueble destinado a ser vendido por parcelas y por oferta pblica hubiese sido dado en garanta hipotecaria, si no consta en forma autntica el consentimiento del acreedor hipotecario para tal destino. En el supuesto de que ya esta parcelado el terreno y se quiera hipotecar, se tiene que presentar el documento de parcelamiento Artculo 38(LPH). La enajenacin de apartamentos que formen parte de un inmueble hipotecario produce de pleno derecho la divisin de la hipoteca, tanto en lo que respecta a su objeto como en lo que se refiere a la persona del deudor, en proporcin al valor atribuido a cada apartamento de acuerdo con el artculo 72. A tal efecto, en el documento de enajenacin se indicar el monto de la hipoteca con que queda gravado el apartamento y la parte del precio que deba pagar el adquirente al enajenante, despus de deducido de dicho precio lo que le corresponda a su parte proporcional en el monto de la hipoteca. Slo respecto de la parte del precio que ha de pagarse al enajenante podrn emitirse letras de cambio u otros documentos negociables. Tanto los pagos que deben hacer el adquirente, el enajenante, como los que deben hacer el acreedor hipotecario se harn por intermedio de la administracin del inmueble, salvo pacto en contrario Mientras el edificio no este constituido en propiedad horizontal, ser tenido como un todo, cuando se divide en propiedad horizontal cada apartamento tendr un porcentaje La divisin va a operar en el caso de la enajenacin, antes que se enajene el bien no hay divisin, y el porcentaje que se coloca del crdito debe dejarse constancia en el documento de enajenacin Especialidad Artculo 1.879. La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Ttulo XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero Especialidad en cuanto al objeto En el documento constitutivo hay que especificar muy bien sobre cual bien se constituye la hipoteca, es decir, que el objeto tiene que ser bienes especialmente determinados La ms antigua de las garantas, fue la enajenacin fiduciaria mediante la cual el deudor transfera al acreedor la propiedad de la cosa que formaba parte de su patrimonio, y este se obligaba a transferir de nuevo la propiedad de la cosa al deudor tan pronto hiciese el pago. Este sistema cometi diversos abusos, pues el acreedor abusaba de su derecho, pues el deudor que pagaba no tena seguridad de recuperar la cosa, pues careca de accin real contra el tercer adquiriente. Este procedimiento luego fue sustituido por el de cambiar al acreedor no la propiedad sino la posesin de la cosa. En ese sentido el deudor contina siendo propietario y conservando la accin de reivindicacin. Esta seguridad real es ms efectiva y el acreedor no puede ya enajenar el bien afectado al pago de su derecho, nicamente puede retenerlo. De ah que esta forma de garanta real supere a la enajenacin fiduciaria, aunque tiene el problema de privar al deudor constituyente de tener la posesin y el uso de la cosa mientras no pague 5

y al acreedor le sujeta una administracin de la cosa que puede extenderse y comprometer su responsabilidad por tiempo prolongado. Estamos as en presencia de la prenda, derecho de garanta real en la que como se ve, no se traspasa la propiedad al acreedor sino la posesin con la condicin de devolver la cosa al deudor cuando ejecuta el pago. Ahora bien, el acreedor no se beneficia con los frutos de la cosa dada en prenda, pues estos deban ser impuestos a los intereses de la deuda y luego al Capital. En los casos en que mediante convenio se acord que el acreedor recogiera los frutos de la cosa, compensando el inters del crdito, devino el convenio en el nombrado Anticresis, que se baso en bienes inmobiliarios quedando la prenda sustentada en bienes muebles. Con el propsito de obtenerse una garanta menos material, que facilitara al deudor quedar en posesin de sus bienes y en su uso, aparece la Hipoteca que surgi de la prenda, principalmente de las prendas sin desplazamiento, sustentada en el derecho Romano. La Hipoteca apareci en Grecia y en Roma posiblemente en los tiempos del Imperio, permitiendo que el deudor quedara en la posesin, uso y provecho de la propiedad; y la facultad de enajenarla, mientras que el acreedor quedaba libre de la administracin de la cosa, pero sus intereses hipotecarios son reconocidos, protegidos por un derecho real que conlleva derecho de persecucin y derecho de preferencia sobre el bien hipotecado. Esto faculta al acreedor a perseguir el bien en cualquier mano que se encuentre, tngalo quien lo tenga. Es decir el acreedor aunque no adquira la propiedad ni la posesin de la cosa, tena un derecho especial, que le permita tomar posesin de la cosa si el deudor incumpla sus obligaciones. Se daba el caso que las partes acuerdan, en que el acreedor pueda vender la cosa por falta de pago y con su producto pagarse la deuda, pero devolviendo al deudor el excedente del precio de venta en relacin con el valor adeudado. En esa poca esa clusula se consideraba sobreentendida y no se le poda quitar al acreedor sino sobre la base de otra clusula expresamente consagrada. Esas obligaciones hipotecarias estaban estipuladas en actos notariales, con una clusula sobre hipotecas o sobre los bienes inmuebles del deudor. Ahora bien este sistema adoleca de dos defectos: 1ro. El deudor poda hipotecar todos los bienes presentes y futuros; es decir agotar todos sus crditos; 2do. Ausencia de publicidad hipotecaria y dificultad para las enajenaciones inmobiliarias en lo referente al adquiriente. Es as, que en el antiguo Derecho francs se comienza a aceptar la purga con el fin de eliminar cualquier tipo de hipoteca oculta. La purga favoreca al adquiriente pero el acreedor hipotecario careca de medio que evitara la existencia de algunas hipotecas ocultas. En la dcada del 1870 en Francia el ministro Colbert trat de introducir la publicidad pero sectores de la nobleza y el Notariado se opusieron rotundamente, motivados por intereses econmicos, ya que teman perder el monopolio hipotecario La falta de publicidad originaba hipotecas ocultas, en nuestro derecho para impedir, que se ejecute un bien en desmedro de los acreedores hipotecarios hay que notificarles para que hagan valer su prelacin El registro se creo para evitar las hipotecas ocultas Artculo 1.914. Todo ttulo que deba registrarse designar los bienes sobre los cuales verse, por su naturaleza, situacin, linderos, nombre especfico cuando lo tenga, Estado, Distrito, Departamento, Parroquia o Municipio, y dems circunstancias que sirvan para hacerlos conocer distintamente. Especialidad en cuanto a la suma por la cual se constituye la hipoteca. Su extensin en cuanto a: 6

El capital del crdito Los intereses Los gastos El artculo 1.879 establece otro principio de especialidad en cuanto a la suma escrita, este es un punto controversial en nuestro derecho Cuando se habla de la suma escrita, no es el crdito, sino el lmite de la prelacin del acreedor: hasta que lmite del precio que se obtenga del bien, el acreedor va a poder excluir a los dems acreedores. Es decir, que es una cantidad determinada (no determinable) de dinero que representa el lmite de la prelacin del acreedor y no tiene que coincidir con el monto del crdito La necesidad de ese lmite estriba en que, el deudor responde con todos sus bienes (garanta genrica) frente a sus acreedores, si tal limitacin es omitida, se podra ir en contra de los derechos de deudor, del tercero adquirente y del tercero constituyente y los acreedores de todos ellos, eventualmente afectados por una hipoteca Es tambin importante el lmite por que el deudor puede constituir ms de una hipoteca sobre un mismo bien En sntesis cuando se constituye una hipoteca hay que decir cual es el lmite en relacin al crdito, los intereses y los gastos de cobranza, judiciales y extrajudiciales. Se puede pensar que slo se garantiza obligaciones dinerarias, pero se pueden garantizar cualquier gnero de obligaciones. Artculo 1.896. La hipoteca produce efecto y toma su puesto en la graduacin desde el momento de su registro, aunque se trate de una obligacin futura o simplemente eventual Todas las demandas son valorables patrimonialmente, tanto las que versan en obligaciones da dar, hacer o no hacer. Artculo 528. Si en la sentencia se hubiere mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble, se llevar a efecto la entrega, hacindose uso de la fuerza pblica, si fuere necesario. Si no pudiere ser habida la cosa mueble, podr estimarse su valor a peticin del solicitante, procedindose entonces como si se tratara del pago de cantidad de dinero. Artculo 529. Si en la sentencia se hubiese condenado al cumplimiento de una obligacin de hacer o de no hacer, el Juez podr autorizar al acreedor, a solicitud de ste, para hacer ejecutar l mismo la obligacin o para destruir lo que se haya hecho en contravencin a la obligacin de no hacer a costa del deudor.

En caso de que el acreedor no formulare tal solicitud o de que la naturaleza de la obligacin no permitiera la ejecucin en especie o la hiciere demasiado onerosa, se determinar el crdito en una cantidad de dinero y luego se proceder como se establece en el artculo 527 Comentarios en clases sobre el trabajo de Planchart y Lagrange referido al lmite en moneda extranjera de la hipoteca Hay autores que consideran que el lmite de la hipoteca en moneda extranjera, no satisface las disposiciones del artculo 1.879.

Planchart hace una serie de anlisis para concluir que si, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, si se puede limitar la hipoteca en moneda extranjera, basndose en el principio de libertad contractual y tambin en las disposiciones de la ley del Banco Central, que permite que las partes puedan establecer otra moneda para sus transacciones. Planchart afirma que si la obligacin puede pactarse en moneda extranjera, entonces la hipoteca en moneda extranjera tambin es vlida Si bien los autores franceses, alemanes e italiano hablan de la materia, estableciendo que tiene que ser la moneda de curso legal, en tales pases hay un curso forzoso, en nuestro pas no es as, hay un curso facultativo, por lo que esas legislaciones no pueden ser aplicadas aqu. Con la ley de ilcitos cambiarios estamos casi en un sistema de curso forzoso, pero cuando Planchart escribi esto no era as. Dinero: el dinero es un instrumento de mensuracin de los bienes, impuesto por el estado. El dinero tiene tambin como funcin ser un mecanismo de extincin de las obligaciones La unidad monetaria cuando es de curso legal en un pas, significa que el estado le da a esa moneda la capacidad de liberar al deudor con el pago hecho con la misma Obligaciones de cuenta: se libera en bolvares, pero la obligacin va a aumentar a medida que se devale la moneda La moneda in obligatione es el bolvar, la moneda que va a extinguir la obligacin. El deudor no se va a poder liberar sino con el pago de la moneda de curso legal, por que es esa unidad monetaria que fija el estado dndole ese poder liberatorio de los deudores e impone a los acreedores la obligacin de aceptar esa moneda. Es forzoso cuando se impide a las personas acudir a otra moneda en el pas y no se reconoce a otra moneda la capacidad para liberar a los deudores Lagrange dice que no se puede determinar el monto de la hipoteca en moneda extranjera, basndose en el principio nominalista, el deudor se libera pagando la misma especie de lo que debe Planchart arranca diciendo que si es vlida la obligacin en moneda extranjera es vlida la garanta y que hay un curso legal facultativo, en cambio Lagrange, dice que es un lmite que pone la ley para saber cual es la prelacin y ese lmite no tiene nada que ver con la obligacin garantizada. Una cosa es el crdito y otra el derecho real, si se tiene un crdito, no se va a trasladar el crdito a la figura del derecho real, el error de Planchart es que confunde el crdito con el derecho real Lagrange analiza que cuando se ejecuta el bien, este sale al remate, a ese bien hay que hacerle un justiprecio, si dinero es cualquier moneda, el justiprecio se podra hacer en una moneda extranjera, segn este autor, para llenar los requisitos establecidos en el artculo 1.879 del CC, hay que fijar el lmite en la moneda de curso legal Se puede alegar que esto ira en detrimento de los derechos del acreedor, por la devaluacin de la moneda y lo cual es, hasta cierto punto verdadero, pero se puede establecer que cada cierto tiempo se actualice el lmite Si se establece en moneda extranjera la hipoteca es vlida, por el monto equivalente en moneda venezolana, al momento de la constitucin, aplicando un principio de conservacin de los actos

Resumen de la hipoteca en moneda extranjera de Pedro Lus Planchart Pocaterra El mundo vive en un permanente intercambio de bienes y servicios, en el cual prevalece la utilizacin de las llamadas monedas duras tanto como moneda de cuenta como moneda de pago. El acreedor, que sea beneficiario de una hipoteca, espera que esta sea efectivamente un mecanismo de proteccin de su crdito, tomando en cuenta la relacin o el vinculo estrecho que el monto de la garanta (articulo 1.879 del cdigo civil) guarda con el crdito garantizado. Ese monto no es ms que el lmite, medido en dinero, de la obligacin garantizada que queda cubierto por la preferencia en virtud de los preceptos del artculo 1.864 del cdigo civil. En nuestro criterio, una vez aceptada la validez de la obligacin principal denominada en cualquier moneda extranjera, a fortiori, sigue la idea de la validez de la hipoteca denominada en moneda extranjera. Sin que se menoscabe el principio de la especialidad de la hipoteca. As pues, el propsito de estos pasajes es contrariar la tesis que no acepta la validez de la hipoteca en moneda extranjera. Para desconocer la validez de la hipoteca en moneda extranjera en Venezuela, equivocadamente, se aduce que se trata de una cantidad que no es ni liquida ni exigible y que, en todo caso, la moneda extranjera no es dinero a los efectos legales de Venezuela. Hemos de advertir que al referirse uno a la legislacin y doctrina forneas que nos sirven y han servido a otros de fuentes de consulta, se estn revisando principios que en mucho se engendraron en momentos de estrictos controles cambiarios, como existieron en Europa incluso ya avanzada la segunda mitad del siglo XX. De modo que muchas de las posturas que pueden haberse constituido como punto de referencia para algunos acadmicos y abogados en el foro venezolano, nacieron en pocas y pases en los que era ilegal, en algunos casos delito, el obligarse en monedas distintas a las de curso forzoso. A la luz de la doctrina y de la legislacin venezolanas, creemos que es incontestable que hay que prodigar a la moneda extranjera, y la plena validez de la hipoteca en moneda extranjera; toda vez que el articulo 1.879 del cdigo civil lo que exige es que la hipoteca ser por una cantidad de dinero. Hemos de acentuar que aceptada la incuestionable posibilidad legal de que el pago de una obligacin pueda ser pactado en moneda extranjera; por ser el monto de la hipoteca un reflejo o una proyeccin, total o parcial del monto de la obligacin principal garantizada (sea esta una obligacin existente, sea una obligacin futura o eventual, para el momento de la constitucin de la garanta), la validez de la hipoteca en moneda extranjera es incuestionable a la luz del artculo de la hipoteca con respecto a los bienes y con respecto al monto, y de los artculos 1930 de CC y 661 CPC en materia de ejecucin de hipotecas Nuestra legislacin, si bien no consagra norma expresa que predique la validez de la hipoteca en moneda extranjera (o que lo prohba), sin embargo, contiene suficiente disposiciones que nos permiten afirmar sin ambages que la hipoteca denominada en moneda extranjera es perfectamente valida y que se adecua al principio de la especialidad de la hipoteca (ley del banco central de Venezuela, artculo 115, y cdigo de comercio, artculo 449 en materia de letra de cambios, y el propio artculo 1.879 del cdigo civil). No creemos que pueda tener asidero el postulado con arreglo al cual una hipoteca en moneda extranjera se refiere a un monto indeterminado e ilquido hasta tanto no se produzca la ejecucin (hay quienes sostienen que a lo sumo es tan solo un monto determinable) Las monedas extranjeras como dinero El legislador asimila a la moneda extranjera al objeto con el que guarda ms similitud: la moneda de curso legal, en nuestro caso, el bolvar.

El legislador entiende que la moneda extranjera, en su condicin de dinero, es utilizada como valor de cambio exactamente igual como es utilizada la moneda nacional o de curso legal Con significativa relevancia para sustentar nuestra tesis, se debe hacer mencin al Artculo 449 del cdigo de comercio (norma extensible al pagar y al cheque por remisin expresa del propio cdigo), el cual se lee: Artculo 449. Siempre que se estipule que una letra de cambio ha de ser pagada en una clase de moneda que no tenga curso en el lugar del pago, la cantidad de la misma puede ser pagada, teniendo en cuenta su valor el da en que el pago sea exigido, en la moneda del pas, a menos que el librador haya estipulado que el pago deber realizarse en la moneda indicada ("clusula de pago efectivo en una moneda extranjera"). Los usos del lugar del pago sern tenidos en cuenta para determinar el valor de la moneda extranjera. Sin embargo, el librador puede estipular que la suma que se le ha de pagar se calcule teniendo en cuenta el tipo determinado en la letra, o sea el fijado por un endosante; en este caso, dicha suma deber ser pagada en la moneda del pas. Si el valor de la letra de cambio est indicado en una clase de moneda que tenga la misma denominacin, pero un valor diferente, en el pas de la emisin de la letra y en el pas del pago, se presumir que se ha hecho referencia a la moneda del lugar del pago. Del artculo en cuestin se puede colegiar dos ideas fundamentales para sostener nuestra postura: i) la moneda extranjera es dinero a los efectos de la legislacin; porque toda letra de cambio constituye una obligacin de pagar una suma determinada de dinero. De modo que en nuestro derecho se recoge la idea de que la moneda extranjera, sea moneda de cuenta o de pago, es dinero y ii) adems, la letra de cambio tiene que contener la promesa de pago de una sume determinada de dinero. De lo dicho anteriormente se infiere que no es cierto que en nuestro derecho toda obligacin en moneda extranjera sea per se determinable y no determinada El principio de la especialidad de la hipoteca y la hipoteca denominada en moneda extranjera. La determinacin de una obligacin, en el caso de las obligaciones pecuniarias, la liquidez, viene dada por el hecho de que el deudor, desde que contrae la obligacin, conoce el monto de dinero con el cual se liberar, independientemente del hecho de que para el momento en que se haga exigible la obligacin o se pase a la fase de ejecucin, de la hipoteca en la materia que nos ocupa, el deudor tenga los bienes suficientes con que cubrir la obligacin, la cual ya estaba determinada en su monto, incluso si se trata de moneda extranjera como moneda de cuenta. Repetimos, una postura contraria llevara al absurdo de estimar que toda obligacin en la fase de ejecucin se transforma en una obligacin ilquida. Cuando se alude en general a la determinacin de una obligacin en moneda extranjera (o en general a cualquier obligacin, incluso si se trata de la moneda extranjera como moneda de cuenta), estamos sealando que el deudor desde que contrae la obligacin conoce el monto o valor con el cual se liberar, reiteramos, independientemente de que tenga los bienes (incluyendo la moneda de curso legal) con los cuales pueda cubrirse ese monto. En el caso de la hipoteca, el requisito del 1.879, se satisfar fijando el monto en divisas en el momento de la constitucin) Nos permitimos aadir que con la indicacin en dinero, en la moneda que sea, del monto de la hipoteca, en los trmino que prescribe el artculo 1.879 del CC, se permite a los otros acreedores, sean hipotecarios o quirografarios, conocer el monto de la obligacin garantizada que queda cubierto o protegido por la preferencia, en ruptura de la igualdad de acreedores (artculos 1.864 del CC) La hipoteca en moneda extranjera, es por todo lo anterior, vlida para el ordenamiento jurdico venezolano, pues es un monto determinado de dinero, satisfaciendo as el supuesto del artculo 1.879 del CC

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LA ESPECIFICACION EN DINERO DE LA GARANTIA HIPOTECARIA Enrique Lagrange Entre las garantas, las hipotecas inmobiliarias tienen una importancia principal. Y es precisamente respecto a esta importante especie de garantas que en el medio jurdicos venezolano se ha venido planteado, con motivo de asegurar mediante garanta hipotecaria obligaciones contradas y pagaderas en moneda extranjera, o pagaderas en moneda nacional con referencia a la tasa de cambio entre la moneda de curso legal y la respectiva divisa en el da del pago, la interrogante sobre si cabe o no referirse, para dar satisfaccin a la exigencia del artculo 1879 del Cdigo Civil, el cual requiere que la hipoteca inmobiliaria se constituya por una cantidad determinada de dinero, a una cierta cantidad de moneda extranjera. Significacin de la Exigencia Legal de que la Hipoteca se Constituya por una Suma Determinada de Dinero. El artculo 1.879 del CC dispone que la hipoteca inmobiliaria no puede subsistir sino por una cantidad determinada de dinero. Esta exigencia legal es presentada normalmente como uno de los dos aspectos en los cuales se desdobla la especialidad de la hipoteca en cuanto concierne al crdito garantizado: la primer a de esas dos exigencias es que la hipoteca se constituya para garantizar un crdito determinado, la segunda, en que tambin lo sea por una cantidad de dinero igualmente determinada Tal cantidad determinada de dinero no se identifica con el importe del crdito o crditos garantizados, cuya magnitud puede ser inferior o superior a aqulla, ni tampoco en su concepto y en su funcin, que son de lmite (y de lmite cierto), porque lo expresa aquella cantidad es el mximo que, mediante la ejecucin del bien gravado, puede obtener el acreedor hipotecario respecto de otros acreedores del propietario del inmueble, en virtud de la preferencia que le confiere el derecho real de garanta. La especialidad de la hipoteca en este aspecto hace posible que el constituyente, dador o concedente de ella puede obtener otros crditos con garantas hipotecarias de ulterior grado constituible sobre el mismo inmueble. Interesa tambin a terceros acreedores del propietario del inmueble; incluso interesa al tercero adquiriente (mal llamado tercero poseedor en el Cdigo Civil y en el Cdigo del Procedimiento Civil). Ha sido observado tambin que la exigencia de la especialidad en cuanto a la suma de dinero por la cual se constituye la hipoteca interesa no slo respecto de los terceros acreedores. Presenta inters tambin para el deudor mismo. Derecho Comparado En Alemania, preceptos legales imponen la constitucin de la hipoteca por una cantidad determinada de dinero expresada en moneda de curso legal en ese pas. En doctrina, la insercin de clusulas de valor en la constitucin hipotecas fue doctrinariamente considerada como inadmisible por contradictoria con el principio de la especialidad hipotecaria y en consecuencia nula. Las llamadas hipotecas de valuta y las de valor estable o valor constante fueron admitidas temporalmente como excepcionales, por obra de especficas intervenciones legislativas. En Espaa, la inscripcin hipotecaria ha de hacerse por un importe determinado en moneda de curso legal. A partir de 1959 se dio entrada en ese pas, por medio de disposiciones reglamentarias de dudosa legitimidad, a las clusulas de estabilizacin en materia hipotecaria, dentro de rigurosos lmites temporales, econmica y jurdica, entre los cuales figura el relativo a la fijacin de la cantidad mxima de responsabilidad hipotecaria

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En Francia, la hipoteca convencional ha de constituirse por una cantidad de dinero determinada en moneda de curso legal, o bien a partir de la ley del 6 de abril de 1998, en moneda extranjera con expresin de su contravalor en moneda nacional. En Italia, la hipoteca ha de constituirse por una cantidad determinada en dinero, en doctrina y en decisiones de la casacin italiana no se ha contradicho este principio En Suiza, la inscripcin hipotecaria debe hacerse por una suma determinada en moneda suiza, por expresa disposicin legal El trmino dinero en los textos legales y particular en el artculo 1.879 del cdigo civil La institucin de la unidad ideal del valor representante en la moneda de curso legal comporta y es el resultado de una imposicin del Estado, que le atribuye precisamente la condicin de dinero, a la cual apareja la obligacin de recibirla por su valor nominal (facial u oficial) por parte del acreedor, como objeto del pago de deudas contradas en trminos de tal unidad ideal. Adems, es el instrumento para satisfacer las funciones que se atribuyen al dinero, a saber: a. la de instrumento de las cantidades de dinero pagaderas para la reparacin de daos, ya con fines de comparacin entre bienes heterogneos, cuyo valor pecuniario interese conocer, o bien para la aplicacin de una regla cuantitativa que comporte una expresin monetaria. b. La de instrumento de cambio. c. La de objeto y medio legal de pago de deudas que, por tener por objeto cantidades de monedas, se llaman precisamente obligaciones de dinero, pecuniarias o monetarias; y, d. La de medio de reserva de liquidez, de ahorro y acumulacin de riqueza, destinada a ser utilizada posteriormente, mediante la transformacin, a voluntad del dinero en bienes concretos: es la consideracin de la moneda como bien instrumental. La regla del artculo 1879 del Cdigo Civil sugiere tres ideas por las cuales se explica su razn de ser: 1. La norma hace referencia, por una parte, al dinero en una de sus funciones jurdicas: la de instrumento de evaluacin, en el sentido de que se dirige a exigir una determinacin cuantitativa, monetaria, referida a un valor expresivo del importe mximo que, mediante la ejecucin del bien gravado. 2. La determinacin de la cantidad de dinero mencionada en la ley como requisito de validez de la hipoteca se inspira en la necesidad de tutelar determinados interese: en inters del propietario del bien gravado, puesto que la determinacin cierta y definitiva de la cantidad de dinero expresiva del importe mximo garantizado con la hipoteca depender la posibilidad de la obtencin de crditos con garantas hipotecaria de grado ulterior que pueda constituirse sobre el mismo bien; el del acreedor hipotecario, quien como es obvio, tiene tambin inters en saber hasta qu punto se extiende la magnitud de su preferencia; y en grado eminente, como qued dicho, es el de los tercero acreedores, incluso de la hipoteca, por el derecho de preferencia que sta confiere a su titular, implica una disminucin de la garanta genrica que significan para ellos los bienes de su deudor (Arts. 1963 y 1964 del Cdigo Civil) y quieren, por tanto, saber con seguridad cul es el importe cierto de la preferencia otorgada en virtud de la hipoteca y saber con certeza hasta qu punto pueden contar con el precio del bien una vez satisfecho el acreedor hipotecario; y, finalmente, el del tercero constituyente de la hipoteca o el tercero adquiere del inmueble hipotecado, a quienes tambin interesa conocer el valor determinado, cierto, fijo y definitivo en s mismo que sealar el monto dinerario con cuyo pago podran desinteresar al acreedor hipotecario. 3. Porque aunque la hipoteca, como derecho real de garanta produce importantes efectos aun antes del ejercicio de la accin de ejecucin, es en la fase de esta ltima donde se concentran los efectos principales de la garanta en cuanto que es derecho realizado de valor. Cuando ante el incumplimiento de la obligacin garantizada solicite judicialmente el acreedor la ejecucin de la garanta y en el curso de ste haya de practicarse el justiprecio del bien gravado, el cual necesariment antecede al remate del mismo, el valor 12

patrimonial de ese bien se determinara atenindose a la medida legal u oficial de valor, que es la moneda de curso legal y esta es la que se utilizar como expresin monetaria del valor del bien para rematar. Legando al acto de la subaste ser este ltimo el valor que se utilizar para la prctica de la misma, y quien llegue a ser el adjudicatario del bien objeto de la ejecucin habr de satisfacer el precio por el cual haya obtenido la adjudicacin de tal bien en moneda de curso legal en el pas y no en la moneda extranjera objeto de la obligacin incumplida, si este fuere el caso Conclusiones El requisito legal de que la hipoteca se constituya por una cantidad determinada de dinero, consistente en uno de los aspectos del principio de especialidad de este derecho de garanta, atiende ciertamente a la proteccin del inters del deudor constituyente del derecho, pero sobre todo a la proteccin de los terceros extraos a la obligacin garantizada: acreedores, tercero dador y tercero constituyente La misma exigencia legal no plantea valederamente la duda de si la moneda extranjera es moneda u otra cosa. La moneda extranjera entendida como la dotada de curso legal conforme a un ordenamiento jurdico forneo, es dinero, tanto como lo es la moneda nacional. Pero es que no se trata de determinar una simple cuestin semntica, sino de determinar a que dinero se refiere la norma del artculo 1.879 y esto no puede hacerse sino por medio de un anlisis racional de la norma, lo cual conduce a decir, que el dinero al cual se refiere es la moneda de curso legal en el pas El requisito sealado excluye la eficacia jurdica de la insercin de clusulas de valor con arreglo a las cuales el importe de la hipoteca en moneda nacional puede fluctuar: la clusula valormoneda extranjera es una de tales clusulas. La circunstancia de que en Venezuela no exista curso forzoso es irrelevante, en cuanto no abona en absoluto a favor de la idea de admisibilidad de las clusulas de valor en las hipotecas. La consideracin de las normas de leyes especiales que regulan la constitucin de hipotecas mobiliaria confirma la opinin segn la cual tambin esas hipoteca han de ser constituidas por cantidades de dinero expresadas en moneda de curso legal en el pas Siempre que se indique, con arreglo a la ley, el equivalente en moneda nacional del importe de moneda extranjera mencionado en el documento constitutivo como representativo de la extensin monetaria del gravamen, la hipoteca ha de considerarse validamente constituida. La expresin de tal importa en moneda extranjera hecha an con el propsito declarado de que la referencia a la divisa funcione como clusula de valor ha de tenerse como la insercin de un texto legal intil Especialidad en cuanto al crdito garantizado Es curioso que nuestro cdigo civil no tenga una norma expresa que diga que hay que garantizar un crdito, es decir que recoja el principio de especialidad en cuanto al crdito garantizado Este problema, tiene una razn histrica, el cdigo civil francs, cuando entro en vigencia, no deca que en el documento de constitucin de la hipoteca tena que decirse cual es el crdito garantizado, pero tal principio se infiere de algunas instituciones relativas a la inscripcin, cuando se habla del registro. En 1851, Blgica dicto una ley hipotecaria especial en la cual hizo mencin a la necesidad de hacer una mencin al crdito garantizado. En 1.865 el CC italiano se copio del cdigo civil francs y de la ley belga y si se ocuparon de la parte relativa a las inscripciones hipotecarias que eran necesarias para especificar, cual era el crdito garantizado. El CC de 1873, se baso en el italiano de 1.865 y lo supero en muchos aspectos, pero en esa poca no haba registradores en Venezuela y no poda tenerse dos funcionarios distintos. La importancia de la especializacin en cuanto al crdito, radica en que el deudor sepa que crdito se est garantizado, pero tambin el tercero constituyente y el adquirente, por que sino el acreedor podra decir, que todos los crditos son privilegiados 13

Hay autores y sentencias del CSJ que han visto el principio de especialidad en el artculo 1.879, cuando habla de especialidad en cuanto a la suma escrita, segn tales sentencias y doctrina, este principio se divide en dos: la especialidad en cuanto a la suma escrita y en cuanto al crdito. En una decisin de la Sala de casacin civil, del CSJ, se planteo a propsito de una hipoteca que constituyo un deudor con un banco, el cual le deca al acreditado que le garantizar con una hipoteca cualquier genero de obligaciones, todos los crditos que podra existir entre el accionado y el accionante, en pocas palabras, una hipoteca ilimitada, pero eso creaba muchas dudas, era imposible que el deudor supiera cuando se extingue la hipoteca, la sentencia dictamino que: de los particulares acotados se desprende la imprecisin de los crditos a garantizar, lo que se traduce en ambigedad en cuanto a la hipoteca, no hay hipoteca sino se garantiza exactamente un crdito determinado La especialidad consiste, entonces, en garantizar una obligacin determinada, siendo un requisito saber cuales son los crditos garantizados, es decir, que cada uno este identificado de manera tal que permita conocer cuales son las obligaciones determinadas. Pero la sentencia fue mas all y en su decisin atenta contra la disposicin del artculo 1.896 (obligaciones futuras o simplemente eventuales), ahora bien, si se entiende la determinacin, como la causa del crdito, la sentencia no contradice la norma sealada Ese criterio fue abandonado el 7 de marzo de 2002 por la sala de casacin civil, se produjo con ocasin a una causa que no tena nada que ver con crditos indeterminados, sin embargo la sala cambio de postura y decidi sobre la indeterminacin en los crditos de lneas de crditos, la sala determin lo siguiente: En este orden de ideas, el propio artculo 661 del Cdigo de Procedimiento Civil, desarrollando el trmite de la ejecucin de hipoteca, se limita a sealar como exigencia para el acreedor hipotecario simplemente la presentacin ante el Tribunal competente del ...documento registrado constitutivo de la misma, e indicar el monto del crdito con los accesorios que estn garantizados por ello... Es decir, que del contenido de esa norma no pueden inferirse ni interpretarse otras cargas procesales ni obligaciones distintas a las establecidas por el Legislador. De acuerdo a lo expuesto se observa que en el caso especfico del contrato de lnea de crdito, plantear la exigencia del registro de obligaciones principales, como un pagar o una letra de cambio, es decir, establecer que deben registrarse cada uno de estos ttulos valores en la medida que se van emitiendo, o pretender calcular e identificar desde el inicio del contrato de apertura de crdito la existencia de esos ttulos valores, en cuanto a su fecha de emisin y vencimiento individual, monto de cada ttulo valor, y otros, significara establecer una serie de requisitos que terminaran por desvirtuar o desnaturalizar el contrato mismo de apertura de crdito, y extraerlo del mbito mercantilbancario, generando su eliminacin en la realidad prctica y econmica, o al menos, se producira un desfase entre la prctica mercantil y el mundo jurdico que pretende regularlo.

En efecto, estas obligaciones mercantiles deben ser tratadas y analizadas desde ese aspecto mercantil, y desde ese mismo punto de vista entender su funcionamiento.

En el caso concreto de la hipoteca inmobiliaria regulada en el Cdigo Civil, no existe disposicin legal que contrare lo antes expuesto, en cuanto a la posibilidad de garantizar con hipoteca el cupo de crdito cuyo lmite est establecido claramente en el contrato, independientemente de que las obligaciones mercantiles que van a ser protegidas, se produzcan o materialicen con posterioridad. Es 14

cierto que el contrato de garanta hipotecaria debe registrarse, y en dicho contrato debe estar establecido, entre otros requisitos, el lmite de la lnea o cupo de crdito y la forma como el banco pondr a disposicin del cliente dicha apertura crediticia, bien sea a travs de letras de cambio, pago de cheques, pagars u otras modalidades, pero siempre ser la dinmica del ejercicio posterior de ese crdito la que determinar la estructura misma de la obligacin u obligaciones garantizadas.

En conclusin, no puede reputarse como nula por genrica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o lnea de crdito, y menos excluir o invalidar la garanta que respalda a las obligaciones futuras que dan vida al crdito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitucin misma de la garanta.

Por estas razones, se abandona expresamente el criterio establecido en la antes transcrita sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, para examinar, a partir del presente fallo, la situacin particular de cada contrato de apertura de crdito y su respectiva garanta hipotecaria, y determinar sobre la base de sus propios elementos, sin prejuicios ni posiciones preconcebidas, la calidad, validez y legalidad de sus convenios y clusulas. As se decide Artculo 115. Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convencin especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.

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