Lección 3: Los actos jurídicos

I. Concepto

El derecho se ocupa de regular comportamientos humanos. Para ello, toma en consideración

diversos factores que sirven de base a consecuencias jurídicas.

Estos factores se pueden clasificar en las siguientes categorías:

a) Hechos sin relevancia jurídica, ya sean de la naturaleza o del hombre (el movimiento de las
estrellas, el viento, etc.);

b) hechos de la naturaleza con relevancia jurídica, como la muerte o el nacimiento;

c) hechos voluntarios del hombre, que no consisten en una manifestación de voluntad, pero que
tienen efectos jurídicos, como por ejemplo la conducta consistente en chocar un automóvil ajeno
con el propio, o entrar en un lugar al que se prohíbe el ingreso;

d) actos jurídicos (manifestaciones de voluntad) del hombre, hechos consistentes en una

declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos.

Se define un acto jurídico como una manifestación de voluntad destinada a producir efectos
jurídicos. Esta definición es consistente con la concepción predominante en la actualidad, que ve
en el derecho (las reglas que constituyen el derecho) el producto de la voluntad humana
(debemos comportamos de determinada manera porque es la voluntad de alguien que nos
comportemos así).

Lección 3: Los actos jurídicos

II. Clasificación de los actos jurídicos

Bajo el concepto de acto jurídico encontramos una serie de actos de distinta naturaleza y finalidad,
que pueden clasificarse de acuerdo a distintos criterios:

a) Régimen jurídico que les es aplicable

b) Cantidad de partes que se requieren para perfeccionar el acto

c) Destinados o no a producir efectos a la muerte del autor del acto

a) Régimen jurídico que les es aplicable

Bajo este criterio, encontramos actos regidos por el derecho privado (actos jurídicos de derecho
privado) y actos jurídicos regidos por el derecho público (actos jurídicos de derecho público).

 1. Actos jurídicos de derecho público

 o Lo característico de los actos jurídicos de derecho público es que, como su nombre
lo indica, están regidos por el derecho público, ya que, por regla general,
corresponden al ejercicio de potestades públicas. En el caso de Chile, La validez de
un acto jurídico de esta naturaleza está dada por los requisitos previstos en el
artículo 7 de la Constitución; el acto de un órgano público debe ser dictado por
quien está legalmente investido de esa titularidad (ha sido debidamente
nombrado en el cargo y lo ha asumido) , debe ser dictado dentro de la parcela de
facultades que se delimitan para el ejercicio de sus facultades (ámbito de su
competencia) y debe adecuarse a los requisitos de forma y a los procedimientos
previstos por el ordenamiento jurídico.

o Son actos jurídicos de derecho público la ley, los decretos dictados por el
presidente de la república, las resoluciones de los tribunales de justicia, etc. Tanto
la ley como los actos administrativos (actos que emanan de las autoridades
administrativas) son definidos positivamente como manifestaciones de voluntad
(art. 1 del Código Civil chileno; art. 3 de la ley N° 19.880 que establece las bases de
los procedimientos administrativos); respecto de las resoluciones de tribunales no
hay una definición positiva al respecto (vea el art 158 Código de Procedimiento
Civil chileno), pero si un alto grado de acuerdo en la doctrina.

 2. Actos jurídicos de derecho privado

o Son aquellos que consisten en una manifestación de voluntad de sujetos que no

ejercen potestad: ya sea porque se trata de particulares (que no tienen potestad
pública) ya sea porque se trata de órganos públicos que no están ejerciendo sus
potestades.

o Así, si el Ministerio de la Vivienda quiere comprar una casa en en el sur de Chile

para instalar una oficina provincial allí, lo hará celebrando un contrato regido por
el derecho privado, y eso será un acto jurídico de derecho privado.

o De este modo, puede decirse también que los actos jurídicos de derecho
privado son aquellos celebrados por los particulares, o por los órganos públicos
actuando como particulares (o sea, cuando no están ejerciendo una potestad).

o Los actos jurídicos de los particulares, para ser válidos, deben cumplir con los
requisitos generales de todo acto jurídico (que la doctrina ha sistematizado a
partir de la regulación civil del contrato: capacidad, objeto lícito, causa lícita,
voluntad exenta de vicios y, en su caso, los requisitos de forma (solemnidades)
exigidos por la ley.

b) Cantidad de partes que se requieren para perfeccionar el acto

1. Actos jurídicos unilaterales

 Hay actos jurídicos que nacen a partir de la manifestación de voluntad de una sola parte,
como por ejemplo, un testamento, o la renuncia de derechos. Otro ejemplo de acto
jurídico unilateral es el reconocimiento de paternidad o maternidad, que además tiene el
efecto de modificar el estado civil tanto del padre o madre que reconoce, como del
individuo que es reconocido (que pasa a ser hijo de él o la reconociente, en su caso).

2. Actos jurídicos bilaterales

 En cambio, hay actos jurídicos que requieren de la voluntad de a lo menos dos partes para
perfeccionarse, como es el caso de los contratos

c) Destinados o no a producir efectos a la muerte del autor del acto

Se trata de la distinción entre actos jurídicos entre vivos y actos jurídicos por causa de muerte,
mortis causae.

La mayor parte de los actos jurídicos son de aquellos que se denominan entre vivos en que sus
efectos no dependen de la muerte de quien produce el acto.

Sin embargo, también existe una categoría de actos jurídicos que se denominan por causa de
muerte o mortis causae. En estos actos, la manifestación de voluntad está esencialmente
vinculada a la muerte del autor del acto para producir sus efectos jurídicos. El testamento es un
acto jurídico unilateral cuyos efectos se despliegan una vez que su autor muere.

III. Función de los actos jurídicos en el sistema de fuentes. Particular referencia al contrato

Como ya se ha dicho, los actos jurídicos son manifestaciones de voluntad destinadas a producir
efectos jurídicos.

 En el ámbito del derecho privado estos efectos pueden ser la creación, modificación o
extinción de derechos, obligaciones o estados jurídicos, así como la creación, modificación
o terminación de personas jurídicas.

 En el ámbito público pueden ser la creación de nuevas fuentes (a través de una ley, o de
un decreto que contiene un reglamento), la imposición de deberes, obligaciones o cargas
concretas (como por ejemplo, a través de una sentencia que impone a una persona la
obligación de pagar una pensión en favor de sus hijos), o la declaración de derechos o
estados (por ejemplo, en el caso de una sentencia que declara la calidad de hijo de una
persona respecto de otra).

De este modo, a través de los actos jurídicos las fuentes del derecho se presentan como un
universo dinámico en permanente cambio.

 En todo momento están surgiendo nuevas regulaciones, se están creando derechos,

extinguiendo otros, etc.

 Los particulares participan de este proceso a través de una serie de actos que ustedes
verán tanto en materia de Derecho del mar como de Derecho marítimo.
 Quizás la figura más conocida, y al mismo tiempo más usual, sea el acto jurídico
denominado contrato.

 El contrato es un acto jurídico bilateral (siempre supone la existencia, al menos jurídica, de

dos partes) destinado a crear o modificar derechos y obligaciones.

o Por ejemplo, el contrato de compraventa crea derechos para el comprador (a

recibir la cosa vendida y en su caso, a exigirla) y el vendedor (a recibir el precio y,
en su caso, a exigirlo), y las correlativas obligaciones (del vendedor a entregar la
cosa, del comprador a pagar el precio). Doctrinariamente se define el contrato
como un acuerdo de voluntades destinado a crear o modificar derechos y
obligaciones. En el Código Civil chileno, se define el contrato en el art 1438.

 En el caso chileno, al igual que en el resto de los sistemas jurídicos de origen romanista, el
carácter de los actos jurídicos como fuentes del derecho queda expresado en la regulación
que el Código Civil hace de los contratos; haciéndose eco, hoy, de un principio
desarrollado en el derecho romano, el principio pacta sunt servanda (literalmente: “los
acuerdos deben ser servidos”, esto es, cumplidos), el art. 1545 del C.C. señala que todo
contrato legalmente celebrado es una ley para las partes. Con esto no se quiere decir que
el contrato deba asimilarse a la ley en su naturaleza de fuente del derecho (por ejemplo,
no es que deba ser promulgado o publicado, o que deba “derogarse” si quiere ponérsele
término) sino que, en tanto fuente del derecho, es tan obligatoria para las partes como
podría serlo una ley; y no sólo para las partes: si dos contratantes tienen una disputa sobre
determinada materia regulada por un contrato, y la llevan ante un tribunal, el juez no
puede prescindir del contrato para dar una solución que le parece más adecuada; el juez
también está vinculado por el 1545 del C.C. y por lo tanto debe hacer cumplir, debe hacer
eficaz la fuerza obligatoria del contrato.

 La figura del contrato cumple diversas funciones en la vida jurídica.

o Cuando se habla de que crea derechos y obligaciones, no se debe pensar sólo en el

simple contrato de compraventa.

 Por ejemplo, el matrimonio también es un contrato que, además de

generar los derechos y las obligaciones que emanan del concepto del art.
102 del Código Civil, da lugar, en los contratantes (o contrayentes) a un
cambio en el estado civil; tras el matrimonio pasarán a tener el estado civil
de casados.

 Por otro lado, la creación de una empresa comercial, como una sociedad
anónima, o bien la de una corporación sin fines de lucro, en su momento
inicial (el acuerdo de quienes van a crear la sociedad o la respectiva
corporación) asume la forma de un contrato (se suele hablar aquí del
contrato o pacto social, el acuerdo de voluntades por el cual se da
nacimiento a esta nueva entidad que será la empresa, o corporación). En
este caso el efecto del contrato es el nacimiento de una persona jurídica.
  Otra figura, donde la terminología es muy precisamente técnica, es la de la convención.

o En lenguaje corriente una convención es lo mismo que un acuerdo, y el mismo

Código Civil parece hacerlos sinónimos en el art. 1438.

o Sin embargo, se ha llegado a consolidar un cierto grado de acuerdo doctrinario y

jurisprudencial para denominar convención en sentido amplio, a todo acto jurídico
bilateral (que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones) y, convención en
sentido estricto, a un acto jurídico destinado a extinguir derechos y obligaciones.
El pago de una deuda, en cuanto extingue la respectiva obligación de pagar, y
satisface el crédito al cuál esa deuda se refería, es el ejemplo de convención por
excelencia (o por antonomasia, si ud. quiere enriquecer su vocabulario y no lo hizo
cuando esta palabra apareció antes en este mismo texto).

Lección 4: Constitución Política

I. Concepto

1. La Constitución tiene un contenido y significado eminentemente político.

2. En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se declara: "Toda
sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la
separación de poderes no tiene Constitución".
3. Corresponde a la norma suprema dentro de un Estado, que contiene la regulación básica
del poder estatal y la consagración de los derechos de los ciudadanos frente al Estado.

II. Efectos como Fuente del Derecho

1. Es la norma suprema del ordenamiento jurídico, las demás normas deben sujetarse a ella,
tanto en su contenido (las normas inferiores no pueden contener normas que sean
contrarias a la Constitución) como formalmente (las normas inferiores deben dictarse o
producirse conforme a las normas que la Constitución establece).
2. La Constitución es norma suprema porque regula o determina la forma en que se va a
conformar el ordenamiento jurídico, es decir, al señalar la forma en que se "regulará" por
los órganos superiores, no sólo está ordenando el procedimiento de creación de las
normas, sino también está subordinando dichas normas a la Constitución, en cuanto las
regula, éstas normas subordinadas deben adecuarse en su contenido a la Constitución.
3. Por ello, se señala que la Constitución es la fuente conformadora del Ordenamiento
Jurídico (es la “fuente de las fuentes” o “es la reina de las fuentes”).
4. Además, la Constitución tiene eficacia normativa directa (es norma directamente aplicable
en juicio), de modo que puede ser utilizada directamente por el juzgador para la
resolución del conflicto, sin necesidad de recurrir al desarrollo legislativo de la norma
constitucional. En tal sentido la Constitución es fuente del Derecho.
5. Por último, destacaremos como otro efecto de la Constitución como fuente el que las
demás normas inferiores al ser interpretadas deben atribuírseles un sentido o significado
que sea conforme a la Constitución, por lo que esta sirve de marco interpretativo para las
demás fuentes.
Lección 5: Preceptos legales

I. Concepto

Al igual que la mayoría de los ordenamientos jurídicos, el Derecho chileno cuenta con una
definición general del concepto de ley, contenida en el art. 1 del Código Civil, el cual dispone que:
"La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite".

En general, nos estamos refiriendo a todas aquellas normas que tienen el rango de ley y que no
necesariamente van a ser productos normativos del Congreso Nacional, por ejemplo, los Tratados
Internacionales, los Decretos con Fuerza de Ley, dictados por el Presidente de la República, sobre
materias de Ley, en virtud de una previa delegación parlamentaria; los decretos leyes, que fueron
dictados por gobiernos de facto, entre otras.

II. Efectos como Fuente del Derecho

Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico: A pesar de que hoy día en un sistema, como
el nuestro, de multiplicidad de fuentes, en que la primera y más relevante es la Constitución (con
las notas ya vistas de supremacía y eficacia normativa directa), la ley sigue gozando de un papel
preponderante y central en el sistema de fuentes.

Sujeción del contenido normativo de la ley: Consecuencia de la superioridad de la Constitución

sobre la ley, es la posibilidad de que ésta última pueda ser objeto de examen de constitucionalidad
por parte del órgano competente, por lo que esta debe sujetarse tanto en su formación como en
su contenido a la Constitución.

Pasemos a revisar las distintas normas de rango legal:

III. Tipos de normas de rango legal

En los ordenamientos jurídicos, las leyes tienen diversas clases, y además, se asimilan a la ley otras
fuentes normativas, las que pasaremos a enunciar a continuación.

1. De acuerdo al texto constitucional

 Leyes ordinarias
o Son aquellas normas que con el nombre de “ley” versan sobre materias reservadas
a esa clase de normas y que emanan del poder legislativo o Congreso Nacional.
o Desde el punto de vista del quórum necesario para su aprobación, modificación o
derogación se requiere la mayoría de los miembros presentes en cada cámara.

 Leyes interpretativas de la Constitución

 o Son aquellas que tiene por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto
constitucional.
o Necesitan para su aprobación, modificación o derogación, de las 3/5 partes de los
diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 1° de la Constitución).
o Se encuentran sometidas al control previo de constitucionalidad del Tribunal
Constitucional.

 Leyes orgánicas constitucionales

o Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia Constitución les
ha encomendado (instituciones esenciales para la vida republicana, tales como los
poderes del Estado, siendo clave en este punto el art. 38 de la Constitución).
o Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de acuerdo, de las 4/7
partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 2º de la Constitución)
o Se encuentran sometidas al control previo de constitucionalidad del Tribunal
Constitucional.

 Leyes de quórum calificado

o En este caso, la Constitución ha exigido un quórum especial para la aprobación de

las leyes que se refieren a materias que se estima de importancia.
o Requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta
de los miembros presentes en cada cámara, o las mayorías que sean aplicables
conforme a los arts. 68 y siguientes (art. 66 inc. 3º de la CPR).

2. Productos normativos que no tienen su origen en el Congreso Nacional, pero se asimilan en sus
efectos al rango que tienen las ley

 Tratados internacionales

o Artículo 2 letra a) de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 23

de mayo de 1969 (DL 3633, de 1981), establece que “Se entiende por ‘tratado’ un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o mis instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
o Respecto de los tratados, conforme a lo dispuesto en el art. 54 N°1 de la
Constitución corresponde al Congreso Nacional:
 Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación.
 La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum
que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo
pertinente, a los trámites de una ley.
 Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a
las normas generales de derecho internacional.
 Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para
denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de
 ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido
aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus
efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste
dejará de tener efecto en el orden jurídico
o Por su parte, en base a lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución son
atribuciones del Tribunal Constitucional:
 1º.- Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten
algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y
de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas
últimas, antes de su promulgación.
 3º.- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional
y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso.

 Decretos con fuerza de ley

o El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional

para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año
sobre materias que correspondan al dominio de la ley. (art. 64 Constitución).
o Se encuentran los decretos con fuerza de ley sujetos a límites ya que no podrán
versar sobre:

1. La nacionalidad;
2. La ciudadanía;
3. Las elecciones ni al plebiscito;
4. Materias comprendidas en las garantías constitucionales;
5. Materias que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado;
6. Materias que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los
funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República.

o Dado que el Presidente de la República solicita al Congreso Nacional autorización

para regular una materia que es propia del dominio de la ley se debe tener
presente que:
 La ley delegatoria podrá establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes.
 En cuanto al control, están sometidos al trámite de toma de razón por
parte de la Contraloría General de la República, la cual observará los DFL
cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria.
 También el Tribunal Constitucional puede ejercer control de
constitucionalidad (art. 93 N°4 de la Constitución).
 Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.


 Decretos de Ley
o Se trata de un acto del poder ejecutivo, pero con rango legal.
 o Situación que a primera vista llama la atención, pues representa un transgresión al
principio de separación de poderes. Sin embargo, esta transgresión encuentra su
justificación en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los
gobiernos de facto (en este caso no hay autorización del Congreso Nacional).

Lección 6: Preceptos reglamentarios

I. Concepto

La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder de dictar normas por parte
de las autoridades administrativas investidas por el ordenamiento jurídico, particularmente por la
Constitución, facultad que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia.

En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución especial del Presidente de la

República para dictar normas jurídicas generales o especiales, destinadas al gobierno y
administración del Estado o para la ejecución de las leyes.

Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto de carácter normativo
emanado del poder ejecutivo, y específicamente de entre aquellas autoridades que tienen poder
para dictarlo, subordinado a la ley y por tanto de rango inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar
la ley o regular materias que no son propias de ella.

II. Clasificación de los Reglamentos

 En base al concepto dado y a lo dispuesto en el artículo 32 Nª 6 de la Constitución, el

reglamento puede ser clasificado en reglamentos autónomos y reglamentos de ejecución,
según si viene o no a desarrollar o ejecutar el contenido normativo de una ley.
o En efecto, el artículo 32 Nº 6 de la Constitución dispone que entre las atribuciones
especiales del Presidente de la República se encuentra el “Ejercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal,
sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.

Entonces:

1. El reglamento autónomo corresponde a “aquellas normas que fuesen dictadas por la

Administración en materias no reguladas por las leyes y sin autorización, remisión o
apoderamiento alguno por parte de ésta”.
2. Por su parte, el reglamento de ejecución viene a desarrollar el contenido normativo de
una ley siendo su complemento indispensable, y se funda en la incapacidad e ineficiencia
de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que
comprende una materia. En tal sentido, el reglamento es una norma de colaboración de la
ley, la cual sólo fija los elementos principales, las líneas directrices y permanentes, para
 que sea el reglamento el que desciende a la regulación de los detalles y de aquellos
aspectos que se estiman más mutables y menos permanentes. A ello contribuye el
carácter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulación.

III. Límites de los Reglamentos

Las principales limitaciones de la regulación contenida en un reglamento corresponden a las

siguientes:

Debe ser dictado por el Presidente de la República u otro órgano de la Administración que tenga
esta potestad expresamente atribuida.

Debe sujetarse en su contenido y forma a la ley, no pudiendo regular materias que sean exclusivas
del dominio legal.

Tratándose de los reglamentos de ejecución, estos no pueden innovar en la regulación legal que
ejecutan, ya que su contenido debe sujetarse a ser un desarrollo de la legislación como un
complemento directo e indispensable, pero no pueden contrariar la ley ni exceder su contenido.

IV. Efectos como Fuente del Derecho

El reglamento como fuente del derecho vincula a la Administración.

Como se trata de una norma que es dictada por la misma Administración del Estado, en la
aplicación de sus preceptos a un caso concreto, la Administración no puede eludir su aplicación o
derogarlo para una situación particular, sino que debe aplicarlo ya que en caso contrario vulnera el
principio de legalidad y de igualdad ante la ley.

Los actos administrativos de contenido particular no pueden vulnerar lo dispuesto por un

reglamento

Lección 7: La costumbre

I. Introducción

La costumbre ha sido una fuente del derecho muy importante a lo largo de la historia. Fue la
principal fuente del derecho en la Grecia Antigua y en toda la Edad Media, así como en la
comunidad internacional (regida por el derecho internacional) hasta nuestros días, no obstante la
importancia adquirida por las fuentes escritas del derecho internacional público.

En general, la costumbre adquiere un rol prevalente como fuente del derecho en todos aquellos
casos en que no existe un legislador institucionalizado , que despliegue una actividad legislativa
intensa

II. Concepto
Se suele decir que la costumbre, como fuente de derecho, consiste en la reiteración de ciertas
conductas en el tiempo, realizadas con la convicción de que constituyen un imperativo jurídico.

Sin embargo, como se está hablando de una fuente del derecho , no es preciso definirla usando
como género próximo la expresión “hechos”. De este modo, resulta más adecuado decir
que la costumbre es el sentido normativo que se atribuye a la reiteración en el tiempo de ciertos
comportamientos realizados con la convicción de que su seguimiento constituye un deber jurídico.

Así, si decimos que algo es jurídicamente debido según la costumbre, no se está afirmando que
ese algo sea debido según ciertos hechos, sino que según una norma, cuyo contenido o significado
hemos obtenido a partir de la forma de apreciar esos hechos.

III. Elementos de la costumbre

La costumbre cuenta con dos elementos constitutivos:

1. Elemento objetivo: la reiteración de comportamientos en el tiempo.

2. Elemento subjetivo: a convicción de que constituyen un deber jurídico u opinio iuris.

 La importancia de esta distinción es que permite evaluar de manera más precisa cuándo
estamos ante la presencia de la costumbre, examinando por una parte si se cumple el
elemento objetivo, y los requisitos que se impongan a los hechos para que se entienda
que pueden llegar a constituir la costumbre, y por otra, evaluando si, habiéndose
cumplido dichos hechos, efectivamente existe la convicción de que existe un deber
jurídicos de cumplir con los comportamientos que se han reiterado en el tiempo.

IV. Clasificación de la costumbre, de acuerdo a su relación con la ley

Con el avance de la recepción del derecho romano, y el resurgimiento de la actividad legislativa del
monarca (siglos XIII en adelante) surgió el siguiente problema.

Los respectivos territorios contaban con su costumbre, y frente a ella se alzaba los intentos por dar
reglas a través de fuentes escritas, ya fueren propias, ya imponiendo las del derecho romano.

A fin de delimitar el ámbito de aplicación, se empieza a distinguir entre distintas situaciones.

En algunos territorios, sólo se va a aceptar la costumbre cuando el gobernante, a través de un acto

suyo (la ley), la llama expresamente a regir. Se habla aquí de una costumbre que rige por el
llamamiento de la ley, según el llamamiento de la ley o, simplemente, según la ley.

En otros territorios, se deja que la costumbre y la ley coexistan, y la costumbre puede regir sin
necesidad de que la llame la ley. Dicho de otro modo, la costumbre puede regir con independencia
de las referencias que la ley haga a ella. Puede regir, entonces, al margen de la ley. En estos casos,
eso si, se dice que tiene un límite; en caso de conflicto entre la ley y la costumbre, prevalecerá la
ley, no se acepta aplicar una costumbre que vaya contra la ley (o contra legem).

De este contexto surge la principal clasificación de la costumbre en el sistema de fuentes, que

atiende al criterio de la relación que la costumbre presenta con la ley:

Aquella (la costumbre) que rige cuando es llamada por la propia ley (costumbre según la ley o
secundum legem).

Aquella que rige al margen de la ley, sin contravenir a ésta (costumbre praeter legem o más allá, al
margen de la ley).

Y costumbre contra legem, o contra ley (que no se acepta, sin perjuicio de lo discutido
previamente sobre el desuetudo).

Lección 8: La jurisprudencia

I. Concepto

La expresión jurisprudencia, en su sentido más, amplio, alude a las opiniones jurídicas de las
personas formadas en derecho. Una opinión jurídica es una opinión sobre una materia
jurídicamente relevante, realizada a partir del conocimiento y formación jurídica. (No es una
opinión sobre temas no jurídicos, o sobre temas jurídicos desde una perspectiva no jurídica).

Dentro de esta acepción caben tanto las opiniones vertidas en las decisiones judiciales, como en
las decisiones administrativas, y las de los estudiosos del derecho. A las primeras se las suele
llamar jurisprudencia judicial, a las segundas jurisprudencia administrativa y a las terceras se las
agrupa dentro de la referencia genérica de doctrina, o doctrina de los autores.

II. Jurisprudencia judicial

a) Valor de las sentencias de tribunales como fuente del derecho según la postura tradicional

En nuestro sistema jurídico, y de acuerdo al régimen previsto en el Código Civil, art. 3, i. II, las
sentencias de los tribunales de justicia no son una fuente primaria del derecho . Expresado de otra
manera, cuando un juez se enfrenta a un caso, no tiene el deber jurídico de resolverlo tomando en
consideración lo que otros tribunales hayan resuelto previamente en otros casos como ese, ya sea
en cuanto a la forma de interpretar la ley, ya sea en la forma de apreciar los hechos.

b) Discusión actual sobre la materia

Lo dicho en el párrafo precedente corresponde a la postura clásica sobre la materia. Actualmente

se discute si, a la luz de la prohibición de discriminación arbitraria que contempla la Constitución
en su art. 19 Nº 2, un juez puede simplemente desentenderse de lo que otro juez haya
sentenciado en un caso jurídicamente igual al que tiene que resolver. Si la Constitución prohíbe
cualquier discriminación arbitraria, y un tribunal no puede dar un argumento que le permita fallar
en un caso de manera distinta que lo que los tribunales han fallado en otro sustancialmente igual
(en lo jurídico), debiese fallar del mismo modo en que ya se ha hecho ( de lo contrario, la
diferencia sería arbitraria).

c) Situación de las sentencias del Tribunal Constitucional

Lo que se dice de las sentencias de los tribunales en general, de acuerdo al art. 3º i. II del C.C., no
es aplicable a cabalidad a las sentencias del Tribunal Constitucional. Al menos en teoría, cuando el
Tribunal Constitucional dicta sentencia y lo hace expresando cuál es el significado que le atribuye a
la Constitución, los demás órganos del estado debiesen seguir esa interpretación. A fin de asegurar
esto, en otros países (por ejemplo, Alemania, España) se regula que las sentencias de sus
respectivos tribunales constitucionales tienen fuerza de ley (o sea, son equivalentes a la categoría
estudiada de los preceptos legales). La razón de la fuerza de ley que se otorga a las sentencias del
Tribunal Constitucional radica en que se atribuye a la Constitución el ser la fuente de todas las
demás fuentes, de modo tal que la interpretación que se haga de ella por necesidad ha de afectar
a todo el sistema de fuentes.

En Chile no se ha regulado este efecto, y en la práctica, si un juez dicta sentencia (falla) en contra
de una sentencia del Tribunal Constitucional no se le puede acusar penalmente por haber fallado
en contra de ley expresa, a sabiendas (una de las formas posibles del delito de prevaricación)

d) Valor de la jurisprudencia como fuente secundaria

Sin perjuicio de que las sentencias de los tribunales no constituyan fuente primaria o directa de
derecho, son una importante fuente secundaria.

Por ejemplo, se recurre a la jurisprudencia para apoyar una determinada interpretación de las
fuentes primarias, o bien justificar la plausibilidad de una determinada postura jurídica.

Pero cuando se habla de jurisprudencia no siempre se alude a una misma cosa. Ocasionalmente,
se escucha decir a algún abogado que sobre determinado punto existe “jurisprudencia”. Con ello
puede querer decir, a lo menos, dos cosas bien distintas. La primera –y la más usual en estos días
de vulgarización de los términos incluso en el lenguaje de la comunidad jurídica- consiste en
sostener que, sobre ese punto ha encontrado una (¡a veces sólo una!) o más sentencias, con
independencia de si marcan una línea de decisiones determinadas en un sentido, en un período de
tiempo. Es en este sentido que si , de diez sentencias sobre responsabilidad de las grandes tiendas
por hurtos sufridos en sus estacionamientos, seis absuelven al establecimiento comercial y cuatro
lo condenan, un abogado podrá decir que hay “jurisprudencia” que apoya la postura de que en
estos casos la gran tienda deberá responder.

Un segundo sentido, más riguroso de jurisprudencia judicial, alude a la existencia de decisiones a

lo largo de un determinado período de tiempo que mantienen una misma línea de decisiones, que
confirman la aplicación de una misma regla de derecho a casos que en lo jurídico son
sustancialmente iguales. Es en este sentido que puede hablarse de jurisprudencia judicial como
fuente secundaria del derecho.

III. Jurisprudencia administrativa.

Por jurisprudencia administrativa se entienden los dictámenes u opiniones jurídicas que emanan
de los órganos administrativos dotados de la competencia para emitirlos.

El principal órgano que cuenta con esa competencia en nuestro país es la Contraloría General de la
República, seguido por la Dirección del Trabajo.

La jurisprudencia administrativa se refiere a las materias propias de la actividad administrativa, por

ejemplo, en la duda si determinados bienes del sector público deben ser administrados por una
municipalidad o por el Ministerio de Bienes Nacionales, si corresponde el pago de viáticos en una
hipótesis determinada, si es posible dejar sin efecto el permiso concedido a un particular para
realizar una actividad, etc.

Es fuente de derecho de gran importancia para los funcionarios de los servicios de la

administración sometidos a la fiscalización o el control del órgano que produce los respectivos
dictámenes: junto con las leyes y reglamentos, estos funcionarios deben aplicar los
correspondientes dictámenes.

La situación cambia frente a los tribunales, que no están obligados a seguir la jurisprudencia
administrativa, pueden acoger o rechazar el criterio jurídico adoptado por un órgano
administrativo al producir su jurisprudencia administrativa.

IV. La doctrina de los autores

Por doctrina de los autores entendemos la reflexión y desarrollo del derecho por parte de
personas que, sin tener el rol de operadores jurídicos, o sea, sin estar encargados de realizar actos
de aplicación del derecho en un contexto institucional, articulan un conjunto de proposiciones
sobre el sentido y alcance de las disposiciones del sistema de fuentes, o sobre determinadas
instituciones o problemas jurídicos e incluso, eventualmente, sobre la forma adecuada de
solucionar determinados casos o interrogantes particulares.

La regla general es que no constituye fuente primaria o directa del derecho nacional (ver por
ejemplo el art 170 del Código de Procedimiento Civil) ; sin embargo, en el derecho procesal penal,
se admite que los jueces apoyen parte sus decisiones en razones doctrinarias, como se aprecia en
la lectura del art. 342 lit. d, del C. Procesal Penal. También es reconocida en derecho de familia.

Dentro de los trabajos elaborados por diferentes autores, en este contexto, suelen destacar unos
más que otros, reconocidos por la propia comunidad jurídica y/o académica. No existen criterios o
procedimientos fijos que expliquen dicho reconocimiento y, por lo mismo, es parte del saber
adquirido en cada una de las ramas del derecho el relativo a cuáles son los autores que llevan la
opinión o doctrina dominante (aunque muchas veces no sea, numéricamente, mayoritaria).

Aunque no sea fuente directa del derecho, la doctrina de los autores juega un papel importante al
momento de argumentar a favor de una u otra postura, respecto de un cuestión jurídica, y los
tribunales hacen frecuente uso de referencias a la misma en sus sentencias. En otros sistemas
jurídicos se prohíbe a los jueces hacer citas doctrinarias en sus sentencias, sobre el predicamento
de que la decisión del juez debe gozar de autoridad por si misma y la solidez de sus
razonamientos, y no por remitirse a lo que otras personas han dicho (en especial porque se asume
que el juez está, al menos, a la altura de esas otras personas, cuando no a una altura mayor en
términos de razonamiento jurídico).

Lección 9: La aplicación del derecho

I. Sentido de la expresión “aplicación del derecho”

En la concepción contemporánea predominante sobre el derecho, se entiende que éste es

formulado por la fuentes orgánicas y que pre-existe, en las fuentes formales, al momento de su
aplicación.

Así concebido el derecho, por aplicación del derecho se entiende el conjunto de operaciones
involucradas en la toma de decisiones relativas a un caso o situación concreta, a partir de las
fuentes vigentes en una comunidad jurídica.

II. Etapas de aplicación del derecho

a) Identificación de una situación dada como jurídicamente relevante

La primera operación de aplicación del derecho consiste en identificar una situación como
jurídicamente relevante, y relacionarla, al menos provisionalmente, con alguna fuente del
derecho.

b) Integración

Una vez que se ha identificado una situación jurídicamente relevante a partir de su nexo al menos
provisional con una fuente del derecho, se pasa a considerar con detención el conjunto o universo
de fuentes aplicables a dicha situación. A esta operación la denominamos integración y, desde un
punto de vista lógico[1], consiste en determinar cuál es el derecho aplicable, lo que implica decir,
identificar cuáles fuentes, y en qué relación recíproca, deben considerarse para el análisis y
decisión del caso.

En esta etapa, junto con identificar cuáles son las fuentes aplicables y situarlas en sus respectivas
relaciones recíprocas (de jerarquía, de especificidad, de precedencia temporal), hay que examinar
los posibles vacíos o lagunas legales, determinar la necesidad de aplicar fuentes subsidiarias, etc,
se denomina integración de las fuentes.

c) Interpretación

Dentro de las fuentes del derecho del estado moderno ya se ha destacado el rol principal que
juega la ley y en general, todo el derecho “puesto” (una de las acepciones de derecho positivo).
Justamente, a la idea de este derecho puesto subyace la idea de que es posible formular reglas
jurídicas plasmándolas por escrito. Dentro de las fuentes del derecho, la mayor proporción o, si se
quiere, volumen de ellas, está constituida por fuentes escritas. Se plantea entonces un problema
específico, que consiste en que, para “aplicar” esas fuentes escritas, el operador jurídico
(funcionario administrativo, y ante todo, el juez) tendrá que responder dos preguntas
fundamentales: ¿cuál es la regla jurídica que se puede fundar en el o los textos pertinentes para la
resolución del caso? Y ¿es aplicable dicha regla a este caso en particular? Estos problemas han
sido tradicionalmente aludidos como los problemas de determinar “el genuino sentido y alcance”
de una disposición (legal, reglamentaria, etc. ) y corresponden al ámbito de la interpretación
jurídica.

i. Concepto tradicional

La tradicional concepción de la interpretación estuvo mucho tiempo asociada a una especial forma
de entender la relación entre el legislador y los jueces. Como se entiende que la ley es un acto de
voluntad del legislador, se asumía que la regla de derecho que debía ser aplicada, ya estaba
formulada por el legislador; lo único que tenía que hacer el juez era aplicar fielmente esta regla. O
sea, la interpretación se entendía como una operación de “descarga” de un contenido o mensaje
ya presente en el “vehículo” utilizado por el legislador para enviar este mensaje; dicho vehículo
eran las palabras de la ley. Esta visión sigue presente en varias disposiciones de nuestro
ordenamiento jurídico (como por ejemplo en el Código Civil, el art. 1 y las disposiciones de los
arts. 19 a 24; en la Constitución el art. 64 en su inciso final)

ii. Frente a la concepción tradicional, hoy se acepta casi sin disidencias que la formulación de
cualquier texto normativo no se identifica con la noción de norma jurídica: mientras que el texto
son signos, señales sensibles para el proceso de construcción de significado del lenguaje humano
(objeto de la interpretación), la norma es el producto o resultado de una actividad reflexiva
compleja, dentro de la cual se encuentra la interpretación, junto con otras operaciones
intelectuales. De este modo, se entiende que los jueces son los que, al tomar sus decisiones,
formulan la norma aplicable al caso, a partir de las distintas fuentes existentes y, dentro de ellas,
de la interpretación que hacen de los textos normativos.

[1] Pero no cronológico. Las operaciones involucradas en la aplicación del derecho se asemejan
más bien a la combinación de un movimiento oscilatorio con un movimiento circular, en que la
mirada intelectual va y vuelve (lo que el autor K. Engish llama “el ir y venir de la mirada”) , y a la
vez circula examinando diversas alternativas relevantes posibles (método tópico).

III. Antinomias o colisiones normativas

a) Concepto

Las antinomias, o colisiones normativas se producen cuando aparecen, con la misma pretensión de
vigencia, dos o más normas cuya simultánea aplicación a un caso es incompatible lógicamente.

b) Fundamento y formas de solución

Si estoy juzgando a una persona y, para este caso, aparece en el análisis una norma que me lleva a
la conclusión de que debe ser condenada, y otra que lleva a la conclusión de que debe ser
absuelta. Si esta situación pudiese mantenerse, no tendría mucho sentido hablar de “sistema” de
fuentes y, además, la resolución misma de casos conforme a derecho resultaría imposible. Por
ello, se han elaborado principios aplicables a las colisiones normativas, para solucionarlas. Algunos
de ellos ya han sido mencionados precedentemente.

i.- El principio de especialidad.

Cuando la colisión normativa se produce entre normas de una misma jerarquía, en ocasiones es
posible apreciar que una de las normas tiene un campo de aplicación más reducido que la otra; en
estos casos, se soluciona la antinomia haciendo prevalecer la norma especial por sobre la general.

ii. El principio de precedencia, o ley posterior deroga la ley previa.

Cuando la colisión normativa se da entre preceptos de una misma jerarquía, se asume que la
disposición más reciente expresa la “voluntad normativa” vigente de la respectiva fuente orgánica,
y se hace primar la disposición más reciente a través de la figura de la derogación tácita.

iii. El principio de jerarquía.

Cuando la colisión normativa se da entre preceptos de distinta jerarquía, se entiende que ha de

prevalecer aquél que tiene mayor jerarquía: la Constitución por sobre todas las fuentes, la ley por
sobre los reglamentos de ejecución o subordinados, etc.

IV. Vacíos legales

a) Concepto

La idea de vacío legal surge de la mano con la idea de la ley como fuente principal del derecho, y la
de plenitud de la ley como dicha fuente.

Se habla entonces de vacío o laguna legal cuando para una hipótesis, que se estima requerida de
solución jurídica, no es posible encontrar una disposición legal que, incluso interpretada
extensivamente, permita formular una norma que le sea aplicable a la hipótesis en cuestión.

b) Formas de colmar los vacíos legales

i. Analogía

Las formas como un juez puede colmar un vacío legal son diversas. Una de ellas es la analogía. En
la analogía, el juez extrae intelectualmente un precepto legal que no es aplicable a la hipótesis de
que se trata, una norma de mayor nivel de abstracción, que luego aplica al caso que debe
resolver.

ii. Recurso a otras fuentes del derecho

Otra forma de solucionar los vacíos legales es recurriendo a fuentes subsidiarias del derecho,
como la equidad o los principios generales del derecho. La primera está contemplada en nuestro
ordenamiento jurídico: ya la hemos visto en su función subsidiaria como regla de interpretación.
También aparece en un rol subsidiario como fuente del derecho en el art 170 Nº 5 del Código de
Procedimiento Civil.

Es importante señalar que en determinados casos la equidad puede ser fuente primaria de
derecho: cuando, en el caso de un tribunal formado por jueces árbitros, se les otorga una calidad
denominada “arbitradores” (o “amigables componedores”) . En esa calidad quedan habilitados
para fallar conforme a lo que su prudencia y equidad les dicte.

El concepto de equidad y su contenido concreto es muy discutido, pero se suele señalar que se
trata del sentimiento de justicia aplicado al caso concreto. Dicho de este modo, la referencia a la
equidad como fuente supletoria del derecho vendría siendo un llamado al juez para aplicar su
propio sentido de justicia al momento de constatar el vacío legal.

Los principios generales del derecho son una fuente supletoria no prevista por nuestra legislación,
y muy discutidos en cuanto a su contenido. Se trataría de directrices inmanentes al derecho
mismo, y que marcan una orientación al operador jurídico al momento de resolver o construir la
solución normativa al caso. El único principio general del derecho que aparece como ejemplo en
los diversos textos sobre la materia es el principio de buena fe; eventualmente se menciona
también el principio de stoppel o preclusión (no vale volverse contra los propios actos).

Lección 10: La relación entre el ordenamiento jurídico nacional y otros ordenamientos: El derecho
internacional privado y el derecho internacional público

Introducción

Hasta aquí se han estudiado las fuentes del ordenamiento jurídico nacional, esto es, las que
emanan del Estado, o que el Estado reconoce.

Para completar el estudio de las fuentes del derecho debe tenerse en cuenta que el ordenamiento
jurídico del Estado se relaciona con ordenamientos distintos a él; ya sea, en cuanto le son ajenos
(como el ordenamiento jurídico de otros estados), ya sea en cuanto se trata de un ordenamiento
jurídico que incluye al Estado como un sujeto más, entre otros, que constituyen la comunidad
jurídica internacional.

El conjunto de reglas que se aplican a la primera relación constituyen el derecho internacional

privado; el de las que se aplican a la segunda, el derecho internacional público.

I. Derecho internacional privado

Si bien cada Estado aplica en su territorio su propio ordenamiento jurídico, es un hecho que las
personas se relacionan más allá de las fronteras.

Esto hace que un Estado no pueda simplemente desconocer que, por así decirlo "pasan cosas" en
otras partes, y que, cuando esas cosas pasan, tienen una regulación jurídica. Las personas se
casan, tienen hijos, mueren, hacen testamento, celebran contratos, crean sociedades, y las
consecuencias de esos actos pueden darse en un territorio distinto que aquel en que tuvieron
lugar. Sucede entonces que, sobre determinada hipótesis pueden concurrir ordenamientos
jurídicos de distintos Estados, aun cuando las personas o los bienes a los cuáles se apliquen se
encuentren específicamente en un estado determinado.

Este es un problema que es anterior al Estado moderno, y una parte importante de las soluciones
se discutieron en la Edad Media, donde la aplicación del derecho con criterios de vigencia
personal hacía muchos más frecuentes estos problemas (Los principios lex locus regit actum y lex
rei sitae provienen de los tiempos de Bartolo de Sassoferrato).

La pregunta que debe responder un juez es qué norma aplica cuando el caso del que está
conociendo reclama, por así decirlo, que se tome en consideración el derecho de otro país. Como
hemos visto, esta es una pregunta que siempre se responde a partir del derecho del propio país;
Los estados, para coordinar sus respuestas en esta materia, han celebrados convenios en vistas a
solucionar los posible conflictos de normas que pueden producirse al pretender aplicar las
disposiciones de ordenamientos jurídicos distintos. Esto, en especial, tomando en cuenta que la
aplicación del principio de territorialidad no busca desconocer del todo los efectos jurídicos que
determinados actos o hechos puedan haber producido en estados distintos a aquél en que se
juzga un asunto.

El conjunto de reglas que decide qué legislación debe aplicarse en cada caso, (normas de conflicto)
es lo que conocemos como derecho internacional privado.

II. Derecho internacional público: el derecho de la comunidad internacional

a) Origen

Asociado al nacimiento del estado moderno se encuentra el surgimiento del derecho internacional
público, el que en sus orígenes se entiende como el derecho que rige o se aplica a las relaciones
entre estados.

Convencionalmente se identifica como punto de partida del nacimiento de este derecho los
tratados de la Paz de Westfalia de 1648, ya que en ellos por primera se vez se reconoce
jurídicamente la existencia de unidades políticas soberanas separadas del imperio.

De este modo, las reglas jurídicas que regían las relaciones entre señores bajo un marco jurídico
común se transforman y pasan a constituir una nueva rama del derecho que, hasta el siglo XIX,
estuvo caracterizada por el respeto al principio de soberanía estatal y por un sistema de fuentes
basado en la costumbre y el derecho convencional bilateral.
En el siglo XX surgen nuevos sujetos de derecho internacional, como las organizaciones
internacionales, y se observa una tendencia a la fijación por escrito del derecho internacional
consuetudinario. Comienza a declinar el principio de soberanía estatal con el reconocimiento,
hacia fines de ese siglo, de materias que, tradicionalmente reguladas por la jurisdicción doméstica
de cada estado, van a pasar a ser de interés y objeto de regulación para el derecho internacional
público; en particular, los derechos humanos.

b) Fuentes del derecho internacional público

Es importante destacar que una cosa son los ordenamientos de cada unos de los estados, y las
posibles conexiones que puedan haber entre ellos; y otra cosa distinta es el derecho que
corresponde a la comunidad internacional.

Al no existir, para esta comunidad, una autoridad como la que existe en el Estado moderno, que
centraliza la aplicación y la producción del derecho, el derecho de la comunidad internacional o
derecho internacional público muestra una estructura de fuentes radicalmente distinta a la de los
estados nacionales.

Por lo pronto, no existe una constitución de la comunidad internacional, ni un legislador

obligatorio para los estados. En la medida en que los Estados son soberanos, el carácter vinculante
que puedan tener las reglas de derecho internacional se vincula de manera mucho más cercana
con el consentimiento que presten a estas reglas.

Ciertamente, la comunidad internacional puede aplicar un derecho que se estima vinculante

incluso para el Estado que no ha manifestado su voluntad de obligarse por él, como es el caso con
la costumbre internacional y especialmente aquella categoría de reglas denominada ius cogens; y
excepcionalmente también se ha aceptado que un Estado, o sus agentes, sean sometidos a una
jurisdicción a la que no han consentido (como los tribunales de Nürenberg tras la II Guerra
Mundial). Pero la parte principal de las actuales fuentes del derecho internacional público reposa
en la adhesión de los Estados por la vía de los tratados, tanto a las obligaciones respectivas, como
a la jurisdicción de los tribunales de que se trate.

Es importante destacar que cuando se habla de derecho internacional público no se hace

referencia a una materia determinada, como si ocurre cuando se habla del derecho penal, del
derecho administrativo, etc. Los contenidos del derecho internacional público son tantos y tales
cuantos la propia comunidad estime necesario y pertinente regular.

Una forma de entrar al estudio de las fuentes del derecho internacional público es examinar una
lista de estas fuentes contenidas en al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
(órgano de la Organización de Naciones Unidas), que señala literalmente lo siguiente:

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artículo 59 [1].

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et

bono, si las partes así lo convinieren

i. Los tratados

Las convenciones internacionales corresponden a la denominación genérica de lo que llamamos

coloquialmente tratados internacionales.

Los tratados internacionales tienen la estructura obligacional de un contrato: se trata de

manifestaciones de voluntad de un Estado para obligarse conforme al derecho internacional
público, y están regidos, a su vez, por acuerdos internacionales, dentro de los cuales destaca la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados. Ella, en su art. 2.a define tratado como un
acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya
conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominación particular.

Los tratados pueden ser bilaterales o multilaterales, y sirven para regular materias específicas de
interés de las partes contratantes, o bien para crear organizaciones internacionales. Cuando un
tratado crea una situación jurídica que afecta a terceros Estados que no son parte del tratado, se
dice que crea una situación jurídica objetiva; aunque los terceros estados no sean parte, esta
situación se les aparece objetivamente como una realidad dentro del mundo jurídico. Por ejemplo,
la creación de una organización internacional, o la fijación de determinados límites entre dos
estados, da lugar a las respectivas situaciones jurídicas objetivas (la respectiva organización, los
respectivos límites).

La complejidad de los tratados está dada por las formalidades y procedimientos que se establecen
para que un Estado (el Estado completo, no sólo uno de sus órganos) se obligue para con otro u
otros Estados ante la comunidad internacional: de allí sus especiales requisitos que incluyen, al
menos, una etapa de negociación, una etapa de acuerdo y autenticación del tratado, una etapa de
firma, una etapa de ratificación y eventualmente canje o depósito de instrumentos y por último,
la entrada en vigencia. De acuerdo a los requisitos de tramitación que se imponen para que el
Estado se obligue por un tratado se suele distinguir entre tratados solemnes y acuerdos en forma
simplificada
ii. La costumbre internacional.

La costumbre internacional corresponde en lo esencial a lo ya se ha dicho respecto de la

costumbre jurídica (en cuanto a su elemento objetivo y subjetivo), con la particularidad de que,
como los integrantes de la comunidad internacional no son muchos, y las ocasiones de contacto
jurídico no son cotidianas, la costumbre internacional podría surgir con relativa rapidez; por
ejemplo, por dos o tres formas de proceder de los estados, en un período relativamente breve, o
bien, muy distante en el tiempo.

Para evitar el surgimiento de la costumbre a partir de determinados actos de otros Estados, un

tercer Estado puede protestar, esto es, hacer una declaración formal de que no considera
afectado ni vinculado por determinados comportamientos de otros estados.

La costumbre internacional fue la gran fuente del derecho internacional hasta el siglo XX; a partir
de ese momento se da un auge de lo que se ha venido en llamar la codificación del derecho
internacional (sin ser codificación en el sentido técnico de la expresión, alude a la fijación en
tratados internacionales de ciertas reglas de origen consuetudinario), así como de la legislación
internacional (nuevamente, en un uso poco preciso del término, no se trata de actos legislativos
de una autoridad superior vinculantes para los estados, sino que de la producción de textos
normativos por parte de organizaciones internacionales).

iii. El ius cogens

La noción de ius cogens no alude a una específica fuente del derecho internacional, aunque en sus
orígenes estuvo vinculada a la costumbre internacional.

Cuando se habla de ius cogens se habla de una norma imperativa de derecho internacional
público, vinculante para los estados con independencia de la adhesión que puedan manifestarle.

De este modo, si una norma se reconoce con el carácter de ius cogens, no podría un Estado
liberarse de su sujeción a ella mediante una protesta, ni celebrar válidamente un acuerdo con otro
estado en que se acordara que no seguirán las reglas de ius cogens. Sería por ejemplo inválido
para el derecho internacional un tratado entre dos o más Estados en que se regulara el comercio
de esclavos, o se estableciesen reglas para repartirse territorios obtenidos por medio de la fuerza;
tanto la esclavitud, como la fuerza como medio para adquirir territorios, están proscritos por
normas imperativas de derecho internacional, esto es, por normas de ius cogens.

iv. A falta de una profusa legislación, en el derecho internacional público asumen importancia
otras fuentes que en el derecho nacional ceden lugar a la ley.

Es por eso que el art. 38 de la CIJ menciona los principios generales del derecho y luego la
jurisprudencia (judicial y de los autores) inmediatamente a continuación de la costumbre.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho nacional, aquí un solo precedente judicial ya puede ser
importante para afirmar la vigencia de una regla de derecho internacional público. (precisamente
porque lo que afirmará el respectivo precedente será la vigencia de una determinada regla de
derecho internacional público).

v. La equidad

Por último, en el derecho internacional también existe la posibilidad de que las partes
encomienden a la corte que resuelva el asunto ex aequo et bono, o sea, de acuerdo a la equidad.

vi. Fuera de la lista del art. 38 del Estatuto de la CIJ emergen hoy en día otras fuentes de derecho
internacional público.

Es así como se ha dotado a determinadas organizaciones de la facultad para adoptar acuerdos que
tienen un cierto efecto vinculante para los estados partes o, al menos, inciden en la aplicación del
derecho internacional público: muchas veces, bajo la forma de recomendaciones o soft
law.

[1] Art. 59 CIJ “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido”.