DERECHO PENAL.

PARTE GENERAL

La acción en la teoría del delito

Contextualización del tema: Se trata del primer tema dentro del sistema de análisis de la teoría del delito, que sirve de base a los
restantes.
Objetivo de estudio: Introducir al análisis de la acción como objeto de la teoría del delito. Conceptualizar y explicar su
fundamento, función y estructura.
Casos:
(a) El sonámbulo A derriba la chimenea durante un paseo nocturno por un tejado. La chimenea golpea a B en la cabeza y lo
mata (OTTO, 2017).
(b) El techador D sufre repentinamente un mareo, cae del techo y golpea a X en la cabeza. X sufre heridas graves (OTTO,
2017).
(c) A y B caminan por la feria. Repentinamente, comienzan a discutir frente al puesto del comerciante H, quien vendía
jarrones. B empuja violentamente a A, quien cae sobre los jarrones, rompiendo varios de ellos (WESSELS, BEULKE,
& SATZGER, 2018).

I. El comportamiento como elemento genérico del delito

1. El concepto de delito es una abstracción. Es producto de un juicio basado en un conjunto de

fórmulas ideales contenidas en la ley. Por ello, el análisis jurídico-penal consiste en la
verificación del cumplimiento de las condiciones que permiten caracterizar el comportamiento de
un sujeto como ilícito y adjudicárselo como producto de su voluntad libre (WESSELS,
BEULKE, & SATZGER, 2018). De allí que sea definido como la acción, típica, antijurídica y
culpable. Tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son características, adjetivos o desvaloraciones
de la conducta (FRISTER, 2016) (HILGENDORF & VALERIUS, 2017) (KASPAR, 2015)
(RENGIER, 2017) (OTTO, 2017) (STRATENWERTH, 2005) (WELZEL, 2003) . Un caballo
puede ser blanco y de carreras pero siempre es un caballo. Con el delito sucede lo mismo: es ante
todo un comportamiento1.
2. Esto excluye la posibilidad de analizar otra cosa ya en un nivel primario. Acontecimientos
naturales o cursos causales no controlados por la voluntad humana quedan fuera de toda
consideración jurídica. Esto arroja una primera conclusión: no todo lo que causa un resultado o
afecta los derechos de otro es una conducta, aún cuando tenga origen en un movimiento corporal
humano.
3. Conforme con ello, el único objeto de valoración de la teoría del delito es la acción
humana (ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR, 2002). Como sólo puede afirmarse el carácter
delictivo de una conducta, su análisis precede lógicamente a cualquier otro. Esto se debe a que
constituye el material fundamental de trabajo del penalista, que marca límites a lo jurídicamente
valorable. Así como de una mesa puede decirse que es grande o chica, alta o baja, blanca o negra,
pero debo tener una mesa como objeto externo, la conducta humana también: la afirmación de la
existencia de un delito requiere la verificación progresiva de un conjunto de desvaloraciones,
pero requiere la existencia previa de una acción. De allí que ésta sea el género de la especie
delito: de un universo 𝜒 de acciones sólo un reducido número serán típicas, uno más pequeño
serán antijurídicas y uno más limitado aún serán culpables. Como en todo saber, también aquí se
hace necesaria una prelación lógica de conceptos que permita ir del género a la especie
(ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR, 2002).
4. Lo expuesto puede apreciarse del siguiente modo:
1
Los conceptos de acción, acto, conducta y comportamiento son utilizados como sinónimos. Ello se debe a que no
ofrecen diferencias cualitativas y su distinción es habitualmente forzada y confusa.
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Gráfico 1
Acción

Típica

Antijurídica

Culpable

II. Concepto, función y ubicación sistemática de la acción

1. Toda teorización sobre la acción humana es ya una doctrina de la imputación, porque

supone un qué (acción) y un quién (ser humano): el comportamiento es siempre el objeto de
atribución a un sujeto como obra propia. Es por eso que la evolución del discurso jurídico-penal
acompañó su desarrollo: cada concepto de conducta asumido por el derecho penal condicionó la
construcción de un modelo de análisis. En definitiva, el ensayo de una definición implica una
decisión sobre lo que puede ser o no materia de prohibición. Ello se debe a que todo
comportamiento es portador y a la vez expresión de sentido: en la medida que tiene lugar en un
contexto determinado, expresa un sentido individual -intención- y otro social -licitud o ilicitud-
(JAKOBS, 2003). Por ello, puede definirse como el hacer voluntario final (WELZEL, 2003),
pero es insuficiente (ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR, 2002). Esto sólo caracteriza su
estructura (¿cómo es?) pero no su concepto (¿qué es?).
2. Atendiendo a su función de discurso de la libertad, el derecho penal debe establecer una
definición propia. Esto se relaciona con el hecho innegable de que cada disciplina construye sus
propios conceptos, tomando los datos de la realidad que resultan idóneos para la consecución de
su objetivo político-académico. También por respeto a las limitaciones que imponen las reglas
que regulan el saber. De allí que no todas las condiciones ónticas2 sean idóneas para ello: no
existe un concepto de acción real sino una realidad del concepto de acción que en el derecho
penal debe ser jurídico (ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR, 2002). Como el Código Penal no
ofrece un concepto de conducta, es tarea del jurista construirlo. De ese modo, atendiendo a las
funciones que debe cumplir, un concepto jurídico-penal de conducta puede definirse como la
exteriorización de la voluntad portadora de sentido en un contexto de interacción.
3. Esta definición cumple una función política en la medida que ya fija reglas de imputación.
Esta funcionalidad es reductora del poder punitivo porque opera como límite y contención frente
al impulso de criminalizar por selección personal (ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR, 2002).
Asimismo, excluye de sí hechos no humanos, decisiones de voluntad no exteriorizadas,
exteriorizaciones de voluntad no controlables y exteriorizaciones de voluntad que no supongan
un proceso de interacción. También cumple con las funciones base, fundante, delimitadora y
vinculante (WESSELS, BEULKE, & SATZGER, 2018), conforme con las cuales sirve de
sustento común para todas las formas de aparición de la punibilidad3 (ZAFFARONI, ALAGIA,
& SLOKAR, 2002) y les sirve como columna vertebral. Así construido, se trata de un concepto
idóneo como carácter genérico del delito, que sirve de materia sobre la cual articular sucesivos
filtros valorativos.
2
Condiciones del ser de las cosas. Óntico designa precisamente a las propiedades de los entes -cosas-.
3
Dolosa, culposa, activa u omisiva.
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4. Precisamente el cumplimiento de esas funciones -que no es otra cosa que observar los
límites que impone el propio concepto-, exige que la conducta constituya un elemento de análisis
sistemáticamente anterior al tipo (ROXIN, 1997) (ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR, 2002).
Es actualmente frecuente su ubicación dentro de él, por un amplio sector de la doctrina
(JAKOBS, PG, 1995) (JAKOBS, 2003) (HILGENDORF & VALERIUS, 2017) (FRISTER,
2016) (OTTO, 2017) (STRATENWERTH, 2005). El argumento que se utiliza para ello es que
por sí sola sóla resuelve un número reducido de casos, y que lo que define la relevancia jurídica
de la acción es la creación de un peligro para un bien jurídico no tolerado por el derecho
(FRISTER, 2016). Con ello se llega a la conclusión de que toda teorización sobre la acción es, en
rigor, una teorización sobre la imputación objetiva (CÓRDOBA, 2015). Sin embargo, el principal
problema que presenta es que le quita funcionalidad. El comportamiento no constituiría un
elemento base, vinculante y delimitador, además de que se construiría a la medida de los tipos
penales. De allí que el legislador se encontraría libre para definir por tal lo que juzgara preciso,
subestimando las coordenadas constitucionales para su construcción, que tienen fundamento en
los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. Por esa razón, la conducta debe ser una variable
de análisis anterior e independiente, que sirva de base material al concepto de delito (ver gráfico
1).

III. Estructura de la acción: elementos interno y externo

1. La realidad del concepto de conducta jurídico-penal requiere la selección de los

componentes del comportamiento humano necesarios para dotarlo de materialidad, respetando los
límites constitucionales para su construcción. El principio de reserva personal del artículo 19
constitucional permite establecer un ámbito de organización del propio proyecto de vida dentro
de fronteras en las que aún no media interacción con otro. Esto supone la exclusión de los
pensamientos como materia de censura, conforme la máxima cogitationis poenam nemo patitur4.
También implica un verdadero derecho a la diversidad y subjetividad, que no puede ser materia
de prohibición o intromisión. La profesión de un culto, las creencias religiosas, la diversidad
sexual o cultural, la posibilidad de decidir sobre el propio cuerpo, la expresión de ideas, la
tenencia y consumo de tóxicos, la autolesión o incluso el suicidio, se encuentran resguardados
por este concepto. Se trata de un verdadero derecho a la diferencia que encuentra su primera
restricción en la trascendencia. Todo aquello que no se proyecte sobre ámbitos de organización
ajena se encuentra dentro de la los límites de la autonomía o reserva constitucional y no
constituye conducta.
2. De esto se deduce que la acción como exteriorización de la voluntad conforme a sentido en
un contexto de interacción, requiere (a) un elemento interno, del cual identificar el sentido
individual del emprendimiento, y (b) otro externo, constituido por el emprendimiento mismo, que
posibilite establecer el sentido social (WELZEL, 2003) (ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR,
2002). El comportamiento es el único componente de la teoría del delito cuyo análisis comienza
desde el punto de vista subjetivo. Esto se debe a que todo ser humano fija mentalmente su
finalidad y en función de ella selecciona los medios para alcanzarla. Luego da paso a la puesta en
marcha de la causalidad en el mundo real, teniendo en miras concretarlo.
3. Toda voluntad está guiada por una finalidad que permite proyectar y anticipar el objetivo
que se pretende alcanzar (WELZEL, 2003). Se trata de la muestra más acabada de que toda

4
Los pensamientos no pueden penarse (Ulpiano).
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acción es racional. El ingeniero antes de construir un puente se lo imagina y dibuja -finalidad-,

compra el material y contrata el personal –selección mental de medios-, para luego poner en
marcha la ejecución de la obra. Del mismo modo, la acción humana fija el destino de lo que se
emprenderá, elabora el proyecto más adecuado para llegar a él y comienza su realización
progresiva, guiado por una voluntad dirigente. Esto puede graficarse del siguiente modo:

Gráfico 2 selección de medios

elemento interno
finalidad
elemento externo

puesta en marcha de la causalidad

IV. Causas de exclusión de la acción

1. Como toda acción requiere una voluntad que la dote de sentido conforme a
representaciones, su verificación es una condición primordial. Existen diversas causas por las
cuales puede ser excluida. El artículo 34 del Código Penal otorga base legal a tres supuestos:
inconsciencia, fuerza física irresistible e imposibilidad de dirigir las acciones. Se trata de
situaciones en las que no existe voluntad o no dirige el curso de causal. Estos suelen englobarse
en los conceptos de involuntabilidad y fuerza fisica irresistible (ZAFFARONI, ALAGIA, &
SLOKAR, 2002).
2. Con el concepto de involuntabilidad se designa a la inconsciencia, que el artículo 34 inciso
1 del Código Penal prevé como causa de no punibilidad. Ésta refiere a la incapacidad psíquica de
voluntad: la particula in supone negación, de manera que engloba todo supuesto en que esté
suprimida la consciencia, definición psico-psiquiátrica de la función sintetizadora del resto de las
funciones mentales. Se caracteriza porque el sujeto pierde contacto con la realidad: se encuentra
en verdadero estado de stand by. Son ejemplos de privación de la consciencia y con ello de
involuntabilidad, los casos de sonambulismo, crisis epilépticas, estados vegetativos, hipnósis, etc
(ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR, 2002).
3. Bajo la denominación de fuerza física irresistible se agrupan supuestos en los que si bien
media voluntad, no dirige la acción. Puede ser externa, en la que el sujeto obra como una mera
masa mecánica; o interna, en la que el sujeto no controla sus movimientos. La primera se
encuentra regulada en el inciso 2 del artículo 34 del Código Penal, mientras la segunda lo está en
última parte del inciso 1. Cuando los sujetos A y B mantienen un entredicho y el primero empuja
violentamente al segundo, quien cae sobre una vidriera rompiéndola, es claro que B no realiza
conducta. Su voluntad no se encuentra cancelada pero claramente no dirige el movimiento. Es el
caso más claro de objetivación de un sujeto: no existen diferencias cualitativas entre el ser
humano mediatizado y una piedra. Existen, sin embargo, casos más complejos: el conductor del
automóvil que atropella a un peatón al ser proyectado hacia delante de forma intempestiva por la
embestida de otro vehículo, no realiza conducta porque queda reducido a simple instrumento. Los
casos de fuerza física irresistible interna son más problemáticos. Son materia de discusión
permanente en la doctrina y no existe acuerdo sobre su naturaleza excluyente. Los actos reflejos,
movimientos en cortocircuito y las acciones automatizadas, son supuestos en los que mediando
voluntad esta no dirige el movimiento. Sin embargo, la fórmula “no haya podido en el momento
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del hecho […] dirigir las acciones” conduce a que en nuestra legislación, deban ser tenidos como
supuestos de ausencia de conducta (ZAFFARONI, ALAGIA, & SLOKAR, 2002).

Gráfico 3

se excluye por involuntabilidad

(el sujeto es incapaz de
Elemento interno (voluntad)
voluntad): sonambulismo, crisis
epiléptica, hipnósis

Acción interna (imposibilidad de dirigir

las acciones): acto reflejo,
movimientos en cortocircuito

Elemento externo se excluye por fuerza física

(exteriorización) irresistible
externa (el sujeto opera como
mera masa mecánica): el
empujado violentamente por
otro

V. Síntesis, recapitulación y repaso

1. Un delito es una acción. Ésta constituye el elemento base fundamental e insustituible, que
le otorga contenido material a las sucesivas desvaloraciones jurídicas que puedan hacerse,
precediendo lógicamente a cualquier otro. Es el género de la especie delito.
2. La acción es la exteriorización de la voluntad portadora de sentido en un contexto de
interacción. Es un concepto construido por el derecho penal (jurídico-penal). Tiene función
político-reductora, base y delimitadora, porque opera como el objeto de valoración del concepto
de delito y a la vez determina lo puede o no ser considerado acción. Se ubica sistemáticamente
antes del tipo, precisamente para cumplir con estas funciones.
3. La acción se compone de dos elementos: uno interno y otro externo. El interno se
configura con la proposición de un fin y la selección mental de medios. El externo, con la puesta
en marcha de la causalidad.
4. No habrá acción cuando existan supuestos de involuntabilidad o fuerza física irresistible,
interna o externa.

VI. Referencias

CÓRDOBA, F. J. (2015). Delitos de infracción de deber. En Letra. Derecho Penal, 93-113.

FRISTER, H. (2016). Derecho penal. Parte general. (M. A. Sancinetti, Trad.) Buenos Aires: Hammurabi.

HILGENDORF, E., & VALERIUS, B. (2017). Derecho Penal. Parte General. (L. A. Dias, & M. A.
Sancinetti, Trads.) Buenos Aires: Ad Hoc.

JAKOBS, G. (1995). Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. (J. Cuello
Contreras, & J. L. Serrano González de Murillo, Trads.) Madrid, España: Marcial Pons.
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JAKOBS, G. (2003). Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. (M. Cancio Meliá, & B.
Feijóo Sánchez, Trads.) Cizur Menor, Navarra, España: Civitas - Tomson Reuters.

KASPAR, J. (2015). Strafrecht-Allgemeiner Teil. Eine Einführung. Baden-Baden, Deutschland: Nomos.

OTTO, H. (2017). Manual de Derecho Penal. Teoría general del Derecho Penal (Primera ed.). (J.
Béguelin, Trad.) Barcelona, Barcelona, España: Atelier. Recuperado el 11 de diciembre de 2018

RENGIER, R. (2017). Strafrecht. Allgemeiner Teil (9. Auflage ed.). München, Deustchland: Verlag C. H.
Beck oHG.

ROXIN, C. (1997). Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito (Vol. I). (D.-M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo, & J. de Vicente Remesal, Trads.)
Madrid, España: Civitas.

STRATENWERTH, G. (2005). Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible. (M. Cancio Meliá, &
M. A. Sancinetti, Trads.) Buenos Aires: Hammurabi.

WELZEL, H. (2003). Derecho Penal Alemán. (J. Bustos Ramírez, & Yañez Pérez, Trads.) Santiago de
Chile: Editorial Jurídica de Chile.

WESSELS, J., BEULKE, W., & SATZGER, H. (2018). Derecho Penal. Parte General. El delito y su
estructura (Primera ed.). (R. P. Arana, Trad.) Breña, Perú: Insituto Pacífico.

ZAFFARONI, E. R., ALAGIA, A., & SLOKAR, A. (2002). Derecho Penal. Parte General (Segunda
edición ed.). Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, Argentina: Ediar.