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Resumen de Los Juristas
Resumen de Los Juristas
¡Bienvenido a la unidad 8!
Durante esta unidad tendrás oportunidad de estudiar En el último tercio del siglo XIX, el
positivismo había llegado a su apogeo en campo científico.
Lo mismo ocurrió en las ciencias jurídicas, donde se negó seriedad científica al problema
valorativo y donde lo único que correspondía hacer era exponer el derecho tal como se nos
da en la experiencia. El representante más típico del positivismo jurídico fue León Duguit
(1858-1928) pero todos los tratadistas que solo atienden a la exposición del derecho
positivo tal como él es conocido, desentendiéndose de toda otra preocupación, deben
adscribirse implícitamente a esta posición, aunque no manifiesten que partido toman. El
positivismo jurídico es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente
como "derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad
del hombre.
Estudia estos contenidos de manera profunda y, ante cualquier duda, contacta a tu profesor
a través del área de mensajes.
“Estudiar no es un acto de consumir ideas, sino de crearlas y recrearlas” Paulo Freire.
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Objetivos
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8. Positivismo jurídico
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8.1 Filosofía positiva
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8.1 Filosofía positiva
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8.2 Manifestaciones del positivismo
jurídico
El positivismo jurídico está relacionado con las tradiciones teóricas empirista y positivista
lógica. Sus métodos incluyen investigaciones descriptivas de órdenes legales particulares.
Peter Curzon escribió que este enfoque "utiliza en sus investigaciones el método inductivo"
que procede "desde la observación de hechos particulares hasta generalizaciones sobre
todos esos hechos". Estas investigaciones evitan evaluaciones de ética, bienestar social y
moralidad. Como escribió Julius Stone, la investigación del positivista jurídico se ocupa
principalmente de "un análisis de los términos jurídicos y una investigación de las
interrelaciones lógicas de las proposiciones jurídicas". Además, la ley y su autoridad se
enmarcan como basadas en fuentes: La validez de una norma jurídica no depende de su valor
moral, sino de las fuentes determinadas por una comunidad social. Esta concepción basada en
fuentes se alinea con el positivismo lógico de Rudolf Carnap, quien rechazó las conjeturas
metafísicas sobre la naturaleza de la realidad más allá de los eventos observables.
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8.2.1 Jeremy Bentham y
Rudolf von Ihering
Teórico inglés (1748-1832) del derecho y de la política, cuyo trabajo influyó a la filosofía del
derecho de muy diversas maneras. Aunque quizá hoy sea mejor conocido como uno de los
teóricos fundadores del utilitarismo, sus diversos escritos tuvieron un gran impacto sobre temas
tan diversos como las leyes de usura, la reforma carcelaria y la codificación del derecho.
El enfoque de Bentham pretende reducir la moral y el análisis político a bases indiscutibles: que
cada persona busca placer y evitamos el dolor (con sentimientos positivos se considera que
más es mejor que menos, y con sentimientos negativos, lo contrario). Bentham añade: “cada
individuo vale uno, nada más que uno” (atribuida a Bentham por John Stuart Mill (1806-1873) en
su obra “El utilitarismo (1861)”, una idea aparentemente obvia hoy en día, pero quizá
considerada como radicalmente igualitarista en la época de Bentham.
Para Bentham, y muchos de sus seguidores, hemos de guiar nuestras vidas de acuerdo con
aquello que maximice la utilidad social, del mismo modo en que los legisladores deberían
orientarse al crear y modificar las normas de una comunidad. Bentham empleó el utilitarismo,
en primer lugar, como una herramienta básica de reforma legislativa (las leyes deberían ser
sancionadas o reformadas para maximizar el mayor bien para el mayor número); aunque
también como una herramienta descriptiva o analítica para explicar el comportamiento de los
otros (y predecir el efecto probable de usar castigos y recompensas en las acciones de
gobierno).
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8.2.1 Jeremy Bentham y
Rudolf von Ihering
Bentham, junto con John Austin (1790-1859), contribuyó a desarrollar el positivismo jurídico moderno
(Bentham distinguió la jurisprudencia “expositiva” y la jurisprudencia “censoria”), En
particular, Bentham desarrolló, junto con Austin, las “teorías del derecho como mandato”. fue uno de los
primeros defensores de una teoría del interés de los derechos (identificando los derechos legales con el
hecho de ser el presunto beneficiario del deber jurídico de otra persona), que permanece, junto con la
teoría de la voluntad, como uno de los enfoques conceptuales más comunes hacia los derechos; fue un
crítico de la idea de los “derechos naturales” (lo que hoy podría ser denominado como “derechos
humanos”), considerando la idea de derechos morales (esto es, derechos que no están fundados en una
norma jurídica) como un “sin sentido” y el concepto de derechos naturales como un “disparate en
zancos”
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8.3 Teoría pura del derecho, Hans Kelsen
La teoría jurídico-política de Hans Kelsen (1881-1973), más allá de su teoría pura del derecho, permeó
profundamente el modo de concebir los elementos medulares del sistema jurídico y de la organización
del Estado. Si bien la Teoría pura del derecho fue su producción científica más notable, Kelsen fue un
autor prolijo, que durante casi siete décadas se ocupó también de otros ámbitos distintos a la filosofía
y la teoría del derecho, tales como la teoría del Derecho Público –sobre todo el Derecho
Constitucional–, la teoría de las normas jurídicas, el Derecho Internacional Público, la teoría política, el
diseño constitucional y la revisión judicial de constitucionalidad que ejerció como magistrado del
tribunal que contribuyó a crear, así como otros campos menores a los que también dedicó parte de su
obra, como la filosofía griega clásica. La importancia de la “teoría pura” radica en que se trata de una
teoría estrictamente jurídica, que supone que la verdad o falsedad de los enunciados jurídicos no
dependen de la verdad o falsedad de premisas empíricas o morales. La existencia y el contenido del
derecho, como reza la premisa fundamental del positivismo, dependen de hechos sociales y no de sus
cualidades o virtudes. En este sentido, Kelsen hace referencia a la “pureza metódica” de la ciencia
jurídica. Para Kelsen, el pensamiento iusfilosófico de la época contaminaba a la ciencia del derecho con
estándares morales e ideología política, o intentaba reducirla a las ciencias naturales o sociales. La idea
de la “pureza” de la ciencia jurídica se concibe para distinguirla de la moral y de la ciencia empírica.
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8.3 Teoría pura del derecho, Hans Kelsen
Una distinción relevante es entre ciencias naturales y ciencias sociales, en particular, ciencia jurídica
o, en otras palabras, entre los acontecimientos empíricos y sus significados jurídicos. De la
verificación de un acontecimiento fáctico no cabe, sin más, captar su significación jurídica. Ello por
una razón lógica: De los postulados del ser no pueden derivarse postulados del deber ser. Por
supuesto que quien actúa racionalmente articula a su accionar un determinado sentido comprensible
por los demás, un sentido subjetivo, el cual puede corresponder con la significación objetiva
proveniente del lado del derecho, pero no es necesario que así sea. El sentido subjetivo de un acto
corresponde con su sentido objetivo (es decir, es acorde a derecho), cuando existe una norma que
así lo determina.
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8.3 Teoría pura del derecho, Hans Kelsen
La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que expresa el
vínculo específico que se establece entre un hecho condicionante y su consecuencia.
Una norma es, entonces, el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en
especial, se autoriza un comportamiento (p. 19). De aquí que deba también diferenciarse
entre el acto de voluntad que estatuye una norma y su validez jurídica. Ello, por
ejemplo, distingue al asesinato de la pena de muerte. Como acontecimientos empíricos,
son iguales, pero su significación jurídica es radicalmente opuesta.
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8.4 Jurisprudencia analítica, John Austin
El origen del positivismo jurídico se produce en el siglo XIX como una oposición radical
al iusnaturalismo. Es un sistema filosófico que admite únicamente el método experimental y
rechaza toda noción a prioridad y todo concepto universal y absoluto.
El jurista inglés John Austin, fundador de que los juristas anglosajones llaman "jurisprudencia
analítica". considera en primer término que hay que distinguir el Derecho Positivo de otros
tipos de normas como los usos sociales u otros preceptos independientes de aquel, que es
por supuesto el único derecho verdadero. En sus inicios excluía las costumbres jurídicas, la
jurisprudencia, los principios generales del Derecho... Era válido y justo porque era el Derecho
que habían decidido los poderes públicos.
Es el Derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y,
por ello, válido en su ámbito. La negación de un carácter jurídico al Derecho Natural dio
origen al Derecho Positivo, que recibe este nombre para diferenciarse del Derecho Natural.
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8.4 Jurisprudencia analítica, John Austin
La teoría del derecho elaborada por John Austin se representa en dos partes:
descriptiva y prescriptiva.
Descriptiva: En esta parte considera que la ciencia del derecho se crea a partir de la jurisprudencia.
El objeto de la jurisprudencia es el derecho positivo, el derecho simple y estrictamente así llamado.
La jurisprudencia tiene como fin explicar, hablar y reflexionar sobre el derecho, de tal manera que
se pueda describir y analizar, pero sin establecerlo. La jurisprudencia se ocupa del derecho tal y
como es, y no del derecho como debe ser, es decir, se ocupa del derecho que es, bueno o malo, y
no del derecho que pudiera ser o quisiéramos que fuera.
La jurisprudencia se ocupa de la descripción de las normas jurídicas, entendidas como mandatos del
soberano (superior o con poder de exigir de manera forzosa un deseo) dirigido a los súbditos
(inferiores que se encuentran obligados a obedecer ese deseo, en virtud del miedo al castigo que
se aplicaría si se rehusaran) para que realicen un comportamiento, cuya desobediencia se castiga.
Prescriptiva: En esta parte considera que la ciencia del derecho desde el punto de vista legislativo
se crea a partir del establecimiento de las normas jurídicas por parte del Estado y por los jueces al
emitir sus decisiones judiciales. En la parte prescriptiva se estudia el derecho como debe ser, el que
puede ser o quisiéramos que fuera.
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8.4 Jurisprudencia analítica, John Austin
El Estado crea de manera directa las normas jurídicas, a partir de la idea de que son mandatos
habitualmente obedecidos por los súbditos en una comunidad. El Estado crea de manera
indirecta las normas jurídicas a través de las decisiones judiciales que emiten los jueces,
quienes son subordinados a aquél o súbditos; cuando las costumbres son transformadas a
normas jurídicas por decisión de los jueces, las normas jurídicas que emergen de las
costumbres son mandatos tácitos del cuerpo legislativo soberano.
El Estado, el cual puede abolirlo, permite a sus ministros (jueces) ejecutarlas y, por tanto,
expresa su asentimiento, su consentimiento voluntario (que sirva como derecho al gobernado).
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8.5 Positivismo teórico formalista
El Positivismo teórico: Es la teoría que nos dice qué es lo que caracteriza al derecho, cuáles
son las fuentes del derecho, dónde se aplica el derecho.
El postulado central del positivismo metodológico es la tesis de la separación: No existe una
relación conceptual necesaria entre derecho y moral. Prieto destaca tres tesis que se asientan
sobre este principio general.
En primer lugar, la tesis de las fuentes sociales: El derecho es resultado de una serie de
prácticas sociales; en segundo lugar, la tesis de neutralidad: quienes estudian el derecho
pueden describirlo valorativa y finalmente, una tesis normativa que se deriva de la fiabilidad
moral de cualquier sistema jurídico: No existe ni una obligación moral de obedecer el
derecho.
El positivismo teórico parece tomar por real lo que solo puede plantearse como una ficción:
Que el derecho ofrece una respuesta a todos los casos que se le puedan presentar.
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8.6 Jurisprudencia de conceptos
El antecedente inmediato de la jurisprudencia conceptual es la Escuela Histórica Alemana del siglo XIX.
Ambas corrientes de pensamiento dan como resultado la codificación alemana de 1900.
Las características de la jurisprudencia son:
1. La plenitud del derecho: La jurisprudencia de los conceptos parte de la siguiente premisa: “No hay
enigmas en el derecho civil, todo está resuelto en el derecho por los conceptos” Los conceptos
jurídicos elaborados con técnica jurídica conforman un sistema pleno, en donde no hay lagunas, ni
ambigüedades, esto se debe a la ordenación sistemática de los conceptos, conforme al grado de
prioridad marcado por su mayor o menor generalidad, así, tenemos conceptos gene reales, de los
cuales se derivan por simple deducción lógica conceptos particulares. Éstos forman una pirámide
lógica. Los generales son la parte superior de la pirámide, la cúspide, mientras los particulares se
encuentran en la base de dicha pirámide.
2. La creación de la ley por científicos: Esta característica se refiere a los sujetos que idealmente
deben intervenir en la creación de las leyes. Los encargados de realizar los conceptos son los
teóricos o estudiosos del derecho, ellos están preparados para formular conceptos jurídicos
lógicamente ideales. Para los estudiosos del derecho, la realidad sólo provoca la imperfección de
las normas, por ello, no debe tomarse en cuenta. Lo trascendental es la estructura lógica, que
coloque en perfecta posición a los conceptos para formar la pirámide que es el símbolo del sistema
jurídico. Este es el cielo de los conceptos, lo que podemos considerar el limbo jurídico “Los
conceptos están en el cielo al igual que los teóricos”, donde no hay conflictos a resolver.
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8.6 Jurisprudencia de conceptos
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8.7 Positivismo jurídico-sociológico
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8.8 Pensadores europeos, Ludwig
Gumplowicz, Josef Kohler, Gustav Radbruch
Ludwig Gumplowicz; (1838-1909), sociólogo austriaco, que fue una figura destacada en el desarrollo
de la sociología científica. Nació de padres judíos en Cracovia, Calicia (ahora en Polonia), el 9 de
marzo de 1838. Viviendo bajo la monarquía austrohúngara, experimentó un antisemitismo violento y
fue testigo de los conflictos de grupos étnicos. Estas experiencias más tarde influyeron fuertemente
en su pensamiento sociológico.
Gumplowicz definió la sociología como la ciencia de la sociedad y las leyes sociales. Su principal
preocupación era el estudio de grupos, interpretándose la conducta individual como un reflejo de la
conducta grupal.
Fue uno de los primeros teóricos sociales en reconocer la importancia del conflicto social para
explicar los fenómenos sociales, e hizo mucho para reconciliar el pensamiento social con la teoría
darwiniana. Combinando la teoría de Darwin de la «lucha por la existencia» con la rigurosa
metodología científica de Auguste Comte, produjo una teoría naturalista de la sociedad y la historia.
Josef Kohler: Nació el 9 de marzo de 1849 en Offenburg (Baden) Cursó los estudios de Derecho en
las universidades de Heidelberg y Friburgo, en la que se doctoró en 1873. Ejerció durante unos
breves años -de 1874 a 1878-como abogado y juez en varios tribunales, aunque pronto se decantó en
exclusiva por la carrera académica.
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8.8 Pensadores europeos, Ludwig
Gumplowicz, Josef Kohler, Gustav Radbruch
Dedicó sus esfuerzos en igual medida al derecho civil, al penal, al mercantil y, de forma singularmente
relevante, a la propiedad intelectual e industrial. Se ocupó igualmente de cuestiones de filosofía del
derecho, de derecho internacional público y abundan en su producción los estudios de derecho histórico
y comparado. Esta polivalencia es claramente apreciable en los manuales y obras generales sobre todas
estas ramas que escribió, así como en el número y variedad de materias propias de las revistas que
fundó y dirigió: Archiv für bürgerliches Recht–derecho civil–, Rheinische Zeitschrift für Zivilrecht und
Prozeßrecht –derecho civil y procesal civil–, Archiv für Strafrecht und Strafprozeßrecht –derecho penal y
procesal penal–, Archiv für Rechts-und Wirtschaftsphilosophie –filosofía del derecho y de la economía–,
Zeitschrift für Völkerrecht –derecho internacional público–y Enzyklopädie der Rechtswissenschaft (6ª y
7ª edición).
Gustav Radbruch (Lübeck, 21 de noviembre 1878-Heidelberg, 23 de noviembre 1949), fue un jurista
alemán y profesor universitario. Es considerado uno de los más importantes filósofos del Derecho del
siglo XX.
Las horribles experiencias de la Segunda Guerra Mundial llevaron a Radbruch a postular que si una ley
manifiesta un grado de injusticia extrema o flagrante (como las leyes nazis), entonces no puede
considerarse verdadero derecho, pues éste debe propiciar más la verdadera justicia que ninguna otra
característica. Lo contrario sería mero orden de fuerza o tiranía. Es decir, que cuando una ley escrita sea
incompatible con los principios de justicia sustancial, a un nivel intolerable, o cuando se encuentre
explícitamente en abierta contradicción con el principio de igualdad que constituye el fundamento de
toda justicia, el juez debe de abstenerse de aplicar esa ley, por razones de justicia sustancial.
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8.8 Pensadores europeos, Ludwig
Gumplowicz, Josef Kohler, Gustav Radbruch
Para Radbruch la expresión «una orden es una orden «, debe carecer de obligatoriedad para un
soldado si lo que ordena es un crimen o un delito. Esa forma de entender la justicia causó
profunda repercusión en juicios posteriores, sobre todo en los que tuvieron que ver con los
soldados que vigilaban el muro de Berlín, quienes tenían órdenes de disparar contra cualquiera
que intentara huir y atravesarlo. Este principio del derecho de Radbruch fue acogido por el
Tribunal Constitucional de la Alemania Federal en varias sentencias.
Otra de las aportaciones de Radbruch fue el concepto de las leyes injustas, que cuando éstas
existan se les debe negar su validez porque atentan contra el bien común. «De ninguna manera
es derecho todo lo que es ‘útil al pueblo’, sino que en último término solo es útil al pueblo lo que
es derecho, lo que crea seguridad jurídica y tiende a la justicia.
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8.9 Pensadores norteamericanos, William
James, Roscoe Pound, Oliver Wendell
Holmes JR
William James: Nació en el año 1842 en Nueva York, en el seno de una familia de clase alta americana.
Su padre, Henry James, fue un teólogo sueco-georgiano de carácter excéntrico y muy bien relacionado,
por lo que William creció en un ambiente marcadamente burgués que fomentó su ambición y le brindó
a él y a sus hermanos una educación exquisita en las mejores escuelas de Europa y América.
William James desarrolló una obra muy rica y extensa, aunque sus principales aportaciones giraron en
torno a la conciencia, las emociones y el pragmatismo filosófico.
James fue pionero a la hora de estudiar la psicología humana desde un punto de vista experimental.
Decidió estudiar la conciencia utilizando la fisiología, pues su objetivo era intentar localizarla en algún
área concreta del cerebro. Tras realizar numerosas pruebas, James concluyó que la conciencia no es
algo que se pueda localizar en un punto del cerebro, sino que constituye un proceso.
William James constituyó una de las figuras pioneras en la psicología como disciplina científica. Entre
sus innumerables aportaciones destaca su estudio experimental de la conciencia y las emociones y su
filosofía funcionalista.
Roscoe Pound (Lincoln, 1870-Cambridge, 1964) Jurista y pensador estadounidense, considerado uno de
los más grandes exponentes norteamericanos en el campo de la Filosofía del Derecho, comenzó sus
estudios de Botánica en la Universidad de Nebraska, asignatura de la que se graduó en 1888, y de 1892
a 1903 trabajó como botánico para el Servicio de Inspección del Estado. En 1889 ingresó a la
Universidad de Harvard para estudiar derecho.
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8.9 Pensadores norteamericanos, William
James, Roscoe Pound, Oliver Wendell
Holmes JR
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Para saber más
Para saber más sobre los temas vistos en esta unidad revisa los siguientes materiales:
•Filosofía positiva
Educatina (2013) https://www.youtube.com/watch?v=_sqHVDJ6WFA&ab_channel=Educatina
• La filosofía de Bentham
•Hans Kelsen
El imperio del derecho (2019)
https://www.youtube.com/watch?v=QY2kMB9Ffas&ab_channel=MARTE19
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Cierre de la unidad
Como conclusión y de acuerdo con los temas revisados en la Unidad, puedes concluir que la llegada
del positivismo al pensamiento filosófico influyó de manera completa todos los aspectos del
conocimiento; el derecho no fue la excepción.
La filosofía positiva o positivismo, es un razonamiento ideológico que define a la comprensión real,
como un conocimiento científico y que tal instrucción sólo puede originarse de la comprobación de
las suposiciones a través del método científico. Fue una de las más importantes
corrientes ontológicas difundidas en Europa a finales del siglo XIX y comienzos del XX, obtuvo
importancia en la denominada Discusión Epistemológica, desarrollada entre los delegados de
las ciencias naturales y los de las doctrinas del alma o disciplinas humanas. Bentham pretende
reducir la moral y el análisis político a bases indiscutibles: que todos nosotros buscamos placer y
evitamos el dolor (con sentimientos positivos se considera que más es mejor que menos, y con
sentimientos negativos, lo contrario). Bentham añade: “cada quien vale uno, nadie más de uno”
(atribuida a Bentham por John Stuart Mill (1806-1873) en su obra El utilitarismo (1861)), una idea
aparentemente obvia hoy en día, pero quizá considerada como radicalmente igualitarista en la
época de Bentham.
¡Felicidades!
Has concluido la unidad, continúa esforzándote.
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Fuentes de consulta
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