Responsabilidad extracontractual del Estado

Rainero Alexander Castro

06 de febrero de 2023

Art.90 CP. No se habla de responsabilidad contractual ni civil del Estado, solamente

extracontractual. La mayor persona jurídica es el Estado Colombiano.

Las entidades descentralizadas del Estado a nivel territorial son los municipios y
distritos a nivel municipal y los departamentos a nivel territorial.

Fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o un hecho de un tercero determinante

son las causales de exoneración de una presunta responsabilidad del Estado.

El Art.90 trae tres estructuras diferentes:

1. Trae fuente de responsabilidad del Estado

2. Clausula general de responsabilidad del Estado, la cláusula está fundamentada
en el daño antijuridico basada en la teoría de la lesión, debe ser antijuridico
porque puede haber daño jurídico.
3. La responsabilidad del Estado que puede ser contractual o extracontractual
está consagrada en el Art.90 de la CP.

Esto último producto de una fuente jurisprudencial doctrinario de origen

constitucional.

Clases de responsabilidad:

- Régimen de responsabilidad Subjetiva

- Régimen de responsabilidad Objetiva

Teoría de la responsabilidad extracontractual del Estado

Historia de la responsabilidad del Estado

1. Inicialmente el Estado es irresponsable, debido a que no existía el principio

legal para poder llegar a la soberanía del Estado basada en las 3 espadas del
poder público.
2. Luego se pasa a una responsabilidad de los funcionarios del Estado, pero no
había responsabilidad del Estado.
3. Responsabilidad indirecta del Estado que se da en Roma. A partir de
revolución francesa, 1789 nace el principio de legalidad, se inicia una transición
de la responsabilidad de los funcionarios a una responsabilidad indirecta del
 Estado, para pasar a la teoría de la responsabilidad directa del Estado tuvo
sustento en la teoría organicista del Estado.
4. Responsabilidad directa del Estado: está idea se construye a través de la tesis
organicista y la tesis sustentada en la teoría de la falla del servicio público
donde se señala el fin intervencionista del Estado.

Cuando el Estado empieza a ejercer la teoría de la soberanía, las ramas del poder
público, la elección basada en la soberanía popular, el Estado inicia a aplicar el
intervencionismo. Art.2CP.

Cuando el Estado inicia a prestar los servicios públicos aumentan los índices de causar
un daño a los administrados.

Art90CP, si el Agente del Estado (funcionario, servidor público) comete una falta
disciplinaria dolosa o gravemente culposa y producto de esa falta disciplinaria
condenan patrimonialmente al Estado, hay lugar a la acción de repetición por parte
del Estado, así sea que esa condena patrimonial sea parcial o total.

20 de feb. de 23

Art.13CP.

Teoría de la responsabilidad directa: permite encontrar dos variantes:

1. Tesis organicista
2. Falla del servicio público

Régimen subjetivo de la responsabilidad del Estado: La segunda modalidad de la

responsabilidad directa del estado está fundamentada en la falla o falta del servicio
público, esta teoría se remonta al Derecho Frances. Este régimen está sustentado en la
falla o falta del servicio público.

El fundamento de la falla del servicio radica en la consideración de que es función del

Estado prestar a la comunidad los servicios públicos. Los servicios públicos esenciales
que presta el Estado que requiere la satisfacción de las grandes necesidades y
cualquier daño que se cause con la prestación de los servicios públicos, cualquier
irregularidad que se ocasione, cualquier deficiencia debe ser reparada.

La falla en el servicio público o en la prestación del servicio público puede ser

funcional, orgánica o anónima.

En la falla en el servicio, no se puede exigir la individualización de la culpa para

responsabilizar al Estado. La culpa del derecho común (civil) localizada en una
persona física se radica siempre en el Estado, naciendo de esa forma una culpa
administrativa.

La falla en el servicio prima la falla general de organización y funcionamiento del

Estado sobre los hechos singularmente considerados, lo que se puede hacer como
servidor público.

La responsabilidad del Estado ocurre en su deber primera y esencial de prestar los

servicios públicos, función que de otra manera explica su existencia, no se hace
responsable a una persona natural en concreto, pero finalmente son los servicios
públicos que, de acuerdo con su objeto, extensión de los servicios públicos son los que
van a servir para medir la responsabilidad.

Es la irregularidad en la prestación del servicio la que compromete la responsabilidad

del Estado.

La responsabilidad directa por falla en el servicio público permite identificar los

términos dentro de los cuales se desenvuelve esa teoría:

1. Demostrada la falla orgánica, la falla funcional o anónima de la administración

en la prestación del servicio, surge la responsabilidad del Estado.

2. Se reemplaza la noción de culpa individual de un agente por la culpa de la

administración que radica en una falta o falla en el servicio. La culpa individual
se reemplaza por culpa administrativa.

3. La culpa del Estado se presume y no propiamente por incumplir su deber de

elegir y vigilar, se presume por faltar a la obligación primera y esencial que
tiene el Estado que es prestar los servicios públicos eficientemente a la
comunidad

4. Para que el Estado se libere de responsabilidad en la falla del servicio debe

demostrar la intervención de un factor que va a romper el nexo causal entre el
hecho y el daño cómo sería la fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa
exclusiva de la víctima.

5. No se trata de una responsabilidad objetiva, basada en el riesgo creado, sino

que la responsabilidad sigue basada en la culpa en cumplimiento de la misión
de prestar los servicios públicos.

27 de feb. de 23
La primera teoría o modalidad de la falla o falta en el servicio es la falla probada,
implica que quien demanda al Estado bajo esta teoría tiene la carga de la prueba, es
decir que tiene la carga de probar que existe un hecho, que hay una culpa, que hay un
nexo causal y un daño que debe ser siempre antijuridico.

En la falla presunta el demandado tiene la carga probatoria.

Régimen de responsabilidad objetiva – Casos especiales.

La doctrina y la jurisprudencia elaboran esta teoría no para reemplazar, sino para

complementar la responsabilidad del Estado. Ambos regímenes están vigentes.

En este régimen objetivo, la falla en el servicio no entra en juego.

El régimen de responsabilidad igualmente trae un hecho, un perjuicio causado por ese

hecho, pero hace innecesaria la tipificación de la falla del servicio, bien sea porque
este no se hubiera prestado o se hubiera prestado tardíamente o en forma deficiente.

Los principales casos de responsabilidad objetiva del Estado, de aplicación de ese

régimen objetivo de responsabilidad del Estado se encuentran:

1. El daño especial: La administración solamente se exonera si demuestra la

existencia de una causa extraña o elementos que rompen el nexo causal
(relación entre el hecho y el daño)

El daño especial en el cual se compromete la responsabilidad patrimonial del

Estado cuando la administración en ejercicio de sus competencias y obrando
dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un
perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrados, un daño que
excede ese daño, el sacrificio que el común de los ciudadanos debe
normalmente soportar en razón de los poderes públicos.

La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o

inconvenientes para nosotros los asociados que debemos soportar en aras del
bien colectivo, en tanto y en cuanto no sobrepasen un determinado umbral,
siendo este el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y de las cargas
públicas.

Cuando se quiebra ese umbral, aún por el obrar legítimo y ceñido al derecho de
la administración será preciso restablecer, resarciendo los perjuicios que de tal
manera se hayan causado debido a que la equidad lo impone, responde el
Estado a pesar de la legalidad total de su actuación de una manera excepcional
 y por equidad, porque al obrar de tal modo en beneficio de la comunidad por
razón de las circunstancias de hecho en la que tal actividad se desarrolla, causa
al administrado un daño especial, anormal, superior al que normalmente
deben sufrir los ciudadanos en razón a esa especial naturaleza de los poderes
públicos, de las actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los
mismos frente a las cargas públicas o a la equidad.

Esta teoría del daño especial se aplica de forma excepcional y por equidad
precisamente porque es subsidiaria. De modo a que ha de recurrirse a esa
teoría del daño especial tan solo en eventos en los que el caso concreto
examinado no logre un encasillar dentro de los otros regímenes de
responsabilidad, que esa ausencia de tipicidad comporta una vulneración
injustificada del principio de equidad.

Dentro del régimen objetivo es conocido por la doctrina y la jurisprudencia el

daño especial es conocido como ese daño anormal, considerable, superior al
que normalmente deben de sufrir los ciudadanos debido a la especial
naturaleza de los poderes públicos del Estado y de las actuaciones del Estado.

El estado en el daño especial siempre actúa bajo los parámetros de la ley, pero
ese daño especial anormal, superior quebranta un principio constitucional, el
de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas, Art.13CP.

2. La expropiación u ocupación de bienes inmuebles en caso de guerra:

Esta teoría, aunque tiene el mismo sustento en el daño especial, la idea de la
igualdad ante las cargas públicas a diferencia de esa teoría del daño especial
opera tan solo para eventos específicos, la ocupación o expropiación de
inmuebles en caso de guerra, siempre que una u otra muestren que son
indispensables para lograr el restablecimiento del orden público.

Esta teoría se caracteriza por poseer un campo de aplicación especifico y

determinado, en cambio el daño especial no muestra esas limitaciones.

3. El riesgo excepcional: Según esta teoría, el Estado compromete su

responsabilidad, cuando en la construcción de una obra o en la prestación de
un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o
utiliza recursos que colocan a los administrados, en la persona o en su
patrimonio, en una situación de quedar impuestos a experimentar un riesgo de
naturaleza excepcional, que dada su particular gravedad, excede notoriamente
las cargas que normalmente han de soportar los ciudadanos, como
 contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la
misma prestación del servicio.

No solamente ocurre porque está en obra sino también en la falla del servicio.

4. La teoría de la lesión:

Los anteriores son títulos de imputación. Estos casos especiales tienen creación
jurisprudencial, pero la doctrina y la jurisprudencia aceptan otros títulos de
imputación de responsabilidad objetiva:

5. Daños ocasionados por trabajos públicos (obras públicas en contratación

estatal)
6. Almacenaje de mercancías
7. Daños ocasionados por cosas o actividades peligrosas: la jurisprudencia
conserva la responsabilidad presunta, es decir una presunción de
responsabilidad objetiva. Las actividades peligrosas pueden ser manejar un
carro, una aeronave, trabajar en Hidroituango.

En estos casos no se está verificando la culpa. El hecho, la culpa, el daño antijuridico y

el nexo causal son elementos típicos de la responsabilidad del Estado analizada bajo
cualquiera de estos regímenes que tiene cada uno bajo sus propias teorías y de estos se
derivan la presunción de responsabilidad objetiva del Estado que ocurre en
actividades peligrosas.

6 de mar. de 23

Clausula general de la Responsabilidad patrimonial del Estado – Art.90CP

La cláusula general de la responsabilidad es el daño antijuridico tanto en la

responsabilidad contractual y extracontractual, y ese daño antijuridico debe ser
imputable al Estado.

Al estudiar los fundamentos de la responsabilidad patrimonial del Estado por los

daños causados a una persona, los tratadistas, la jurisprudencia se han trabado en
grandes disquisiciones, es decir lo que algunos llaman, la lesión resarcible que solo se
presenta cuando existe la antijuricidad en el hecho causante, en el sentido de que es el
producto de una conducta ilícita contraria a la normatividad jurídica, para los que
piensan así, que ese tipo de daño compromete la responsabilidad patrimonial del
Estado, si sus agentes (servidores públicos) obran en forma culposa, incumpliendo la
obligación de desempeñar sus funciones y prestar un servicio con oportunidad y
eficiencia, contraviniendo así el orden jurídico, o de cualquier manera vulnerando los
legítimos derechos de los administrados.

Para otros doctrinantes el concepto de antijuridicidad específica del hecho dañoso, no

juega papel alguno en ese ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado,
porque para ellos solo basta la lesión de un interés licito, vinculado al patrimonio de la
persona afectada, para que surja la obligación de indemnizar el daño. En este último
caso esa antijuridicidad esta referida al daño, y si este no es jurídico, el Estado
adquiere la obligación de asumir las consecuencias.

Antes de la constitución de 1991, la jurisprudencia del Consejo de Estado mostró

interés inequívoco en acoger la teoría de la lesión, que da lugar al concepto de daño
antijuridico como principio regulador de la responsabilidad patrimonial del Estado, y
es así como la CSJ y el Consejo de Estado sostuvieron que la base de todo deber de
reparación es el daño antijuridico. La teoría de la lesión soporta el daño antijuridico.

El daño antijuridico no es concebido como el perjuicio que se ocasiona por violación

de una norma jurídica, sino que el daño antijuridico es aquel que en sí mismo es
antijuridico, porque quien lo sufre no está legalmente obligado a soportarlo.

13 de mar. de 23

El daño, su valoración e imputación: Es normal que el Derecho cambie, se

replantee, el derecho no va a permanecer ajeno a los avances científicos y
tecnológicos.

En consecuencia la concepción culpabilista de la responsabilidad patrimonial del

Estado, sin lugar a dudas correspondió a un momento histórico, preciso, del
desarrollo mismo de la humanidad, que satisfacía las características de esa época
producto del estadío en que evolucionó y nos encontramos la culpa es insuficiente
para resolver toda la casuística de responsabilidad del Estado; por ello se abre paso a
una nueva concepción del derecho fundada en lo que se ha llamado la era del daño
bajo la premisa de la no causación del mismo, teniéndosele como principio general en
materia de responsabilidad patrimonial.

El daño es la cláusula general sustentado en la teoría de la lesión. La teoría de la lesión

soporta que el daño se convierte en la piedra angular o clausula general de
responsabilidad del Estado, Art.90CP

La prioridad no es buscar un culpable, cuando se trata de la responsabilidad del

Estado para sancionarlo, sino de comprender, de reparar a la víctima por el mal
injustamente sufrido.
La culpa como factor de imputación compite con otros fundamentos de atribución o
de responsabilidad de tipo objetivo como la equidad, la garantía, el riesgo creado, la
solidaridad, la distribución de las cargas públicas, etc. Factores objetivos que como
criterios legales o jurídicos de imputación se hallan en pie de igualdad con el de la
culpa.

La directriz del sistema de RPE, lo constituye en la realidad el daño; así lo predica la

jurisprudencia, la doctrina y lo impone la ley (Art.90CP)

La doctrina demanda de la jurisprudencia y de la ley esfuerzos para que haya una

unificación de la responsabilidad patrimonial, lo cual implicaría una concepción
unitaria del fenómeno resarcitorio, lo cual presupone un presupuesto lógico de que a
un mismo daño debe corresponder una misma indemnización, independientemente
del hecho desencadenante puede ser la violación de una norma jurídica, la violación
de un deber jurídico de no dañar derivado esto de un acto o hecho ilícito, o de un
hecho licito de un quebrantamiento de una obligación provenga de la ley o del
contrato, o en asunto de derecho público o privado, el horizonte apunta a unos
cambios sin dudar de la responsabilidad por los actos lícitos o conductas regulares
causantes de daños injustos; que el daño tenga su origen en un acto o hecho ilícito, es
suficiente pero no siempre es necesario para la reparación pues la reparación también
puede tener fundamento en daños causados cuando se ha obrado conforme a derecho.

En síntesis, el daño es el presupuesto más importante del deber de reparar en el

derecho contemporáneo, el Consejo de Estado por medio de su jurisprudencia ha
argumentado que el papel fundamental y prioritario del daño como elemento
estructurador del deber de resarcir.

Uno de los fundamentos es porque a términos del artículo 9oCP vigente es más
adecuado que el juez aborde en primer lugar el examen del daño antijuridico para en
un momento posterior implorar esa imputación de este.

10 de abril de 23

Los requisitos de la falla del servicio según la doctrina son un daño antijurídico, la
culpa y el nexo de causalidad el cual debe existir entre la culpa y el daño.

Ese nexo de causalidad tiene una importancia en la configuración de la

responsabilidad extracontractual del Estado, debido a que es concebido como un
vínculo que debe existir entre dos o más fenómenos, uno o varios de los cuales deben
preceder al otro o a los otros. Ese nexo causal tiene doble connotación:

1. Una connotación de carácter natural o material. Esta tiene otra connotación de

naturaleza jurídica que a su vez está íntimamente ligada con el concepto de la
 imputabilidad. Desde ese primer punto de vista la relación de causalidad
indica ese nexo físico o material que existe entre el hecho y el daño, mientras
desde el ángulo jurídico determina la posibilidad de atribuir el daño a la
persona que debe asumir sus consecuencias. Ese doble significado explica que
se haya adoptado la expresión causalidad para el nexo material y la de
imputabilidad para los efectos jurídicos de la reparación.

Aspecto material de la relación de causalidad (nexo causal)

El daño puede ser el resultado de uno o varios hechos surgen problemas de causalidad
o imputabilidad que el juez debe definir antes de concluir quien debe asumir esa
reparación. Cuando se origina la concurrencia de varios hechos, se presenta el
fenómeno de pluralidad de causas o concausas y para entonces determinar cuál de
aquellos hechos creó el daño y cuál debe imputarse jurídicamente se han propuesto
varías teorías, entre estas las dos más importantes:

1. De la equivalencia de las condiciones: Es la más antigua, fue propuesta 1858,

por teóricos europeos y está teórica proclama de que todas esas circunstancias,
hechos o acontecimientos que intervienen en ese resultado final tienen la
categoría de causas y hacen responsable del daño a todos los que pudiesen
contribuido con esas circunstancias. Todas las condiciones son tratadas con
igualdad en cuanto a la causación del daño.
2. De la causalidad adecuada: Partiendo de esa distinción entre condiciones y
causas, se dijo que una condición se convierte en causa cuando de conformidad
con la manera como normal y ordinariamente se desarrollan los fenómenos,
ella conduce necesariamente a un resultado determinado. Para esa teoría sólo
las circunstancias, hechos o acontecimientos que de acuerdo con el normal
acontecer cotidiano son las adecuadas para producir un resultado específico,
estás son las que tienen la verdadera naturaleza de causa. Cuando hay
concurrencia de hechos y circunstancias dice que es difícil resolver
apropiadamente la adecuación de una o varias de ellas al resultado, pero para
superar ese obstáculo, se propuso hacer el análisis bajo los conceptos de
probabilidad o posibilidad máximas, determinantes, eficientes o relevantes
tomando el resultado tal y cómo está en un caso concreto.

En relación con la Responsabilidad Extracontractual de Estado se inclina con mayor

preferencia a la teoría de la causalidad adecuada en varios pronunciamientos se deja
muy claro que la concepción de la causalidad debe entenderse en el sentido de estimar
como causas jurídicas del daño sólo aquellas que normalmente contribuyen a su
producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones
tal como lo propone la teoría de la causalidad adecuada para quienes “sólo son
jurídicamente causas del daño aquellos elementos que debían objetiva y normalmente
producible”

El aspecto jurídico de la relación de causalidad (imputabilidad)

Establecida satisfactoriamente esa causa que jurídicamente causó el daño porque

objetiva y normalmente podía producirlo, es decir la relación de causalidad material
entre el hecho y el daño es el aspecto material si satisfactoriamente hay esa relación
de causalidad entre el hecho y el daño no surge automáticamente la responsabilidad
del Estado, es necesario que el juez desate el problema de la causalidad jurídica
respondiendo afirmativamente a la pregunta de si el daño es imputable al Estado, es
decir si es jurídicamente atribuible al Estado.

Para que el daño sea imputable al Estado no es preciso localizar al agente o autoridad
pública que en un caso concreto

Para que el daño sea imputable al Estado no es preciso localizar al agente o autoridad
pública que en un caso concreto lo ocasionó por su acción u omisión, pero realizada la
identificación, ella por sí sola no es suficiente para que el Estado comprometa su
responsabilidad.

Se afirma lo primero porque es muy frecuente que el daño no pueda predicarse como
una consecuencia de la acción u omisión de un agente determinado, sino que sea el
producto de la desorganización, inoperatividad, es decir de los defectos estructurales
que puede tener el funcionamiento de la administración. Ese daño puede ser el
resultado físicamente ajeno al agente o a la administración pública, pero por
circunstancias especiales el Estado debe responder por ese daño. También es normal
que habiéndose identificado al autor del daño, no es jurídicamente viable imputarle al
Estado para que asuma la responsabilidad, porque la conducta es extraña o ajena a
todo nexo de causalidad o conexión con el servicio; cuando la conducta de ese agente
es una falta exclusivamente personal, el Estado no compromete su responsabilidad,
por eso en este aspecto cuando se relaciona la imputabilidad es importante entrar a
desentrañar el criterio de los títulos o criterios de imputación jurídica que ha
embozado la jurisprudencia, tales criterios dependen del régimen de Responsabilidad
aplicables al caso concreto, en algunos de emplea el mal funcionamiento del servicio,
en otros los antijuridicidad del daño, el riesgo excepcional, la ruptura de la igualdad
frente a las cargas públicas, los trabajos públicos y el enriquecimiento
injusto entre otros

17 de abr. de 23
Nexo causal: el aspecto jurídico de esa relación de causalidad se refiere a la
imputabilidad.

El título de imputación cuando se sustenta en el anormal funcionamiento de la

administración o falla del servicio, ese título de imputación comprende las
actuaciones de los servidores públicos que con sus acciones u omisiones, ilegales o
culpables causan materialmente un daño, así como las actuaciones impersonales o
irregulares, anónimas que son atribuibles a la mala organización administrativa, en
ese primer evento la culpa del agente o servidor público físico, identificado autor del
daño compromete al Estado, si actúa o deja de actuar en el ejercicio de sus funciones,
en el cumplimiento de los deberes que legalmente está obligado a desempeñar.

Segunda hipótesis - Falla del servicio como título de imputación: La

culpabilidad del Estado se materializa objetivamente en el irregular funcionamiento
del servicio. Esto es debido a que, si bien su prestación no se ajusta a los niveles de
prestación exigibles en cada servicio bien o porque por mandato legal tenía que
operar, pero no funcionó

Ruptura del nexo causal – causas extrañas

El nexo causal se ve en ocasiones alterado por la presencia de las llamadas causas

extrañas, en virtud de las cuales se suprime la responsabilidad patrimonial del Estado,
pues debido a ellas aparece que el daño no es posible atribuirlo exclusivamente a una
actividad o ausencia de actividad de la administración pública.

La doctrina y la jurisprudencia distinguen cuatro clases de causas extrañas que

rompen o destruyen el nexo causal:

1. Fuerza mayor
2. El caso fortuito
3. El hecho exclusivo de un tercero
4. Culpa exclusiva de la victima

Corresponde al Estado demostrar sin lugar a duda la ocurrencia de una causa extraña
en cada caso concreto. La carga probatoria es del Estado, no de la víctima.

Las causas extrañas operan en principio en todos los regímenes de responsabilidad

extracontractual del Estado, siempre que se cumplan las condiciones o requisitos que
cada una tiene para producir unos efectos exonerativos.

24 de abr. de 23
El nexo causal a veces se ve alterado por las causas extrañas, estas causas extrañas
tienen la virtud de suprimir la responsabilidad del Estado, debido a estas no es posible
atribuir el daño al Estado, sea porque hay una ausencia en la actividad de la
administración o porque hay un actuar.

La fuerza mayor como figura ajena a la entidad pública, tiene la suficiente fuerza para
romper el nexo causal, entre la falla del servicio, el daño, tradicionalmente se conoce
como caso fortuito como términos sinónimos con iguales efectos liberatorios, todo
esto bajo la tesis unitaria sustentada en la identidad de los efectos que la ley asigna y
que está respaldada en el Art.1 de la ley 75 de 1890, que decía “se llama fuerza mayor o
caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto” con fundamento en esa definición ambas figuras deben cumplir dos
condiciones para romper el nexo causal:

1. Irresistible o irresistibilidad: Hace relación al alcance según el cual el

acontecimiento que concreta la fuerza mayor o el caso fortuito no pueden ser
resistidos por el presunto responsable del daño, colocada en esa igualdad de
condiciones.

La irresistibilidad no se trata en consecuencia de una imposibilidad de resistir,

predicada única y exclusivamente respecto del presunto responsable
presuntamente del daño sino predicable en relación con la generalidad de las
personas colocadas en iguales circunstancias.

La irresistibilidad relativa o personal no tiene poder liberatorio.

2. Imprevisibilidad: También es una condición de contornos generales y no

diferida subjetiva o particularmente al presunto responsable del daño, ese
requisito de imprevisibilidad se concibe como la imposibilidad que existe para
las personas que se encuentran en igualdad de condiciones de prever la
ocurrencia de un hecho que está a la mano.

El tratamiento doctrinario y jurisprudencial no se ha limitado a estos dos

requisitos o condiciones, también la doctrina y la jurisprudencia han exigido la
ocurrencia de una condición negativa, externa, consistente en la ausencia de
falta del deudor. Esa exigencia se explica diciendo que cuando existe dolo,
negligencia o imprudencia en el deudor, esa falta suya neutraliza la ocurrencia
de la fuerza mayor o caso fortuito

La noción de caso fortuito o fuerza mayor está literalmente consagrada y en ocasiones

repetida en diversas disposiciones del código civil, sin embargo, aun cuando su
función está nítidamente definida en aquellos textos no hay nada en esos textos con
respecto a la naturaleza especifica de la fuerza mayor o el caso fortuito en esos
artículos del código civil, se ha considerado como indicativo de la circunstancia de
caso fortuito o fuerza mayor la presencia de una causa extraña que no se nos puede
imputar.

Es necesario en cada caso estudiar las circunstancias que mediaron o rodearon el

hecho, para que exista ese poder liberatorio de la fuerza mayor o caso fortuito de una
condición externa negativa, cuando no existe el dolo, negligencia o imprudencia del
deudor, esa falta neutraliza, el deudor permanece obligado.

Esta concepción ha sido revisada por el Consejo de Estado encontrando diferencias

entre las dos nociones, dándoles un trato diferente, distinto en cuanto al poder
liberatorio de responsabilidad administrativa.

El consejo de Estado realizó una distinción entre los conceptos de caso fortuito y
fuerza mayor, considerando que el caso fortuito es un hecho imprevisible y la fuerza
mayor es un hecho irresistible. El CE, reconoció que ambos fenómenos tienen poder
liberatorio de responsabilidad en el derecho administrativo, en sentencia de 1984 el
CE llegó a mencionar, que mientras el caso fortuito tiene como elemento esencial la
imprevisibilidad en el caso fortuito, la fuerza mayor es un hecho irresistible.

Este era la distinción romana entre los dos, debido a que no debe dársele a ambos
fenómenos los dos elementos, porque si ello ocurre así, se opone a su naturaleza
jurídica:

Mientras que el caso fortuito es un eximente de culpa en razón o en función de hecho.

La fuerza mayor significa una autonomía entre la libertad. y la autoridad, entre el
ciudadano y el Estado. Hay una fuerza, un acto estatal, donde esa fuerza es mayor o
superior.

Los casos fortuitos son hechos de la naturaleza y la fuerza de mayor es un hecho o acto
de la autoridad. Esta tesis sufrió modificación, no permaneció en ese bosquejo inicial,
debido a una influencia de doctrinantes expertos en esa materia y sufrió variaciones,
entonces el CE tiene ahora una concepción muy distinta, pero conserva la distinción
entre ambas figuras, en la teoría de la falla del servicio, en la presunción de la
responsabilidad y responsabilidad objetiva, entidad como fuerza mayor entendida
como fuerza externa o superior a la entidad estatal liberatorio, en tanto que el caso
fortuito no identificada es algo imprevisible, como circunstancia desconocida no
exime de irresponsabilidad.

Régimen de responsabilidad objetiva

Presunción de responsabilidad:

En el momento que el Estado inicia a prestar los servicios públicos se crea la

necesidad de proteger a los administrados, en cuanto a bienes, honra y creencias.

Todo lo que el Estado tenga un poder de control, es al Estado que se debe demandar.

Repasar: Nexo causal, aspecto material, jurídico