RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL SERVIDOR

PÚBLICO
Esta responsabilidad extracontractual del estado se elevó a rango
constitucional en 1991, en donde se tuvieron en cuenta nuevos conceptos, que
reconocen aquellas acciones que causan daño, originadas por cualquier rama
del poder público ( legislativa, ejecutiva y judicial), como también las generadas
por los particulares en ejercicio de su función.
A partir de la constitución de 1991, se generan más exigencias en el
comportamiento estatal y más reconocimiento a las víctimas.
Con la ley 1437 de 2011 CPACA, se legislo sobre esta materia, incluyendo
lineamientos acordes a la carta política.
Dentro de esta responsabilidad deben existir tres elementos: el daño, la
imputación y la relación de causalidad.

1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL A PARTIR DE

LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Nuestra constitución nace por la unión de varias fuerzas políticas económicas y
sociales, quienes se unieron en busca de alcanzar en un grado muy alto, la
armonía de nuestro territorio, con base en principios y valores (dignidad,
igualdad, libertad, justicia, pluralismo político, solidaridad, equidad, estado
social de derecho, etc.) que nos permitieran un mejor ordenamiento jurídico,
para vivir en sociedad.
Con el estado social de derecho se da el principio de responsabilidad del
estado en su Artículo 90.
Primer párrafo: nos habla del lineamiento general de la responsabilidad
patrimonial de la administración pública.
Como atribuciones de la responsabilidad tenemos que:
Por regla general: una responsabilidad subjetiva y Por excepción: criterio
objetivo.
Es por tal motivo que podemos observar que la culpa y el dolo en una
actuación, genera una responsabilidad estatal.
La ley 1437 de 2011 reemplaza a el decreto 1 de 2 de enero de 1984
Artículo 104 CPACA: nos habla del objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo,
Numeral 1: Atribuye a los jueces especiales de conocimiento, los procesos a
la responsabilidad pública de cualquier entidad pública sin importar el régimen.
Ejemplo: controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,
omisiones y operaciones, sujetos a derecho administrativo, con entidades
públicas o particulares q ejerzan función administrativa entre otros procesos
estipulados en este mismo artículo. Excepcionalmente, los del artículo 105
numeral 1.

Artículo 140 del CPACA, en concordancia con el artículo 90 de la constitución

política, nos habla de la reparación directa: toda persona afectada podrá
demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por una
acción u omisión de un agente del estado.
Ese daño debe ser por un hecho, una omisión, una operación administrativa,
ocupación temporal o permanente de un inmueble en donde se efectúen
trabajos públicos o por causas imputables a las entidades públicas o a un
particular que obre bajo órdenes de la entidad.
La entidad deberá promover la misma pretensión, cuando resulten
perjudicadas por la actuación del particular o de otra entidad pública.
Cuando en el daño se encuentren involucrados particulares y entidades
públicas, La sentencia determinara la proporción por la que debe responder,
cada uno según como ocurra el hecho o la omisión que género el daño
Este artículo regula las pretensiones que se pueden pedir para obtener el
restablecimiento del derecho y la reparación de daño originados por las
entidades públicas, no siendo este un acto jurídico.
En el inciso primero nos habla de la intensión del legislador es la misma que
tuvo cuando se estableció el artículo 90 de la constitución política, pues al
cambiar la palabra autoridad pública por agentes del estado, se está refiriendo
a el mismo régimen de responsabilidad. Es decir la misma posibilidad de
demanda al estado, por medio de la acción de reparación para así recibir una
indemnización.
Inciso dos señala la hipótesis no taxativas o causales por las que debe
responder.
Tercer párrafo. Nos habla del deber que tiene las entidades públicas, para
ejercitar la acción de reparación, cuando han sido afectados por lesión causada
por entidades públicas u organismos del estado, protegiendo el patrimonio
público y lograr una reacción verdadera a la entidad.
Cuando el daño sea causado en conjunto por un particular y una entidad
pública, la sentencia debe determinar el porcentaje de responsabilidad y
participación, facilitando la acción de repetición del estado frente al particular o
entidad responsable.
La administración responde totalmente x el daño causado a la víctima, una vez
cancelado, este puede repetir contra el particular, sin afectar a la víctima por la
insolvencia del particular.
2. RASGOS FUNDAMENTALES DE LOS REGÍMENES DE
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL PATRIMONIAL SUBJETIVA Y
OBJETIVA DEL ESTADO:
Colombia ha desarrollado dos títulos de Imputación:

- Subjetivo: Régimen general, denominado falla en el servicio.

- Objetivo: Empleado para daño especial y riesgo excepcional, para los
casos donde no se puede determinar la culpa del Estado.
Con base en lo anterior, se debe hacer referencia al funcionamiento normal y
normal del Estado.

2.1 FUNCIONAMIENTO ANORMAL DEL ESTADO:

Principal fuente de responsabilidad en ordenamientos jurídicos occidentales,
consolidado como regla general para que el Estado esté obligado a indemnizar
por sus acciones u omisiones; por consiguiente la presencia de la culpa es
elemento indispensable para atribuir responsabilidad a la administración
pública. De esta manera se configura un régimen de responsabilidad
predominante subjetivo o culpabilístico. No sólo hace referencia a
comportamientos ilícitos, sino también al funcionamiento contrario, irregular,
tardío con actuación inadecuada u objetivamente culpable del servicio público
que se ha establecido por fuera de los parámetros legales.
Lo anterior, origina la necesidad de establecer parámetros previamente de un
buen funcionamiento; no obstante requiere tener en cuenta hechos externos a
los normativos, tal como la capacidad económica del país, desarrollo
económico, organización socio cultural y político porque todo es determinante e
incide en las funciones del Estado y los medios disponibles para el correcto
cumplimiento de sus fines. Al respecto Luis Medina Alcoz plantea, “para
determinar si hay culpa, no es preciso atender la os conocimientos y a la
capacidad del agente público en concreto. Hay simplemente, que comparar sus
comportamientos con un modelo objetivo de conducta, fijado por el
ordenamiento, que es el buen padre de familia”
La responsabilidad del Estado puede ser tanto porque el Estado haya actuado
como también por no hacerlo. Pero para que la simple inactividad sea una
omisión y por tanto jurídicamente equivalente a un daño deben presentarse dos
requisitos:

- La posibilidad de que el agente pueda impedir el daño

- La obligación de realizar el evento dañoso.
En lo correspondiente al Estado Colombiano es menester mencionar que se
rige por un modelo de responsabilidad subjetivo o basado en la culpa y
excepcionalmente por casos objetivos, la aplicación se da para casos
concretos.
2.2 EL FUNCIONAMIENTO NORMAL ESTATAL
Hace referencia a la Responsabilidad objetiva, sin culpa o por funcionamiento
normal; son actuaciones lícitas pero que generan un daño antijurídico a los
particulares, bien sea por daños especiales o por riesgos excepcionales. Surge
de la actuación con fundamento en los parámetros legales para la prestación
de los servicios públicos. En este entendido, hay que diferenciar acerca del
funcionamiento normal y el funcionamiento óptimo; ya que el funcionamiento
normal encaja en los estándares de eficacia que se hacen exigibles a la
administración, por tanto se hará exigible; es por ello que no es posible exigir a
todos los ordenamientos jurídicos el mismo nivel de eficiencia.
A manera de conclusión para el caso del funcionamiento normal no es
requisito probar la culpa, como sucede en los regímenes subjetivos, por el
contrario en los regímenes objetivos, además del daño, sólo es necesario
probar la vinculación de la persona con la Administración, pero para esto es
necesario estudiar y comprender la forma en que se ha estructurado el Estado
Colombiano.

3. DAÑO INJUSTO:
Es el primer elemento para que se configure la responsabilidad del Estado, sin
el cual no habría sustento para indagar si realmente existe la posibilidad y
posteriormente se determinará el impacto patrimonial.
El Artículo 90 de la Constitución, introduce los términos del daño antijurídico. El
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”
Por cuanto es necesario comprender de manera clara y adecuada la definición
de daño antijurídico y lesión. Al respecto en el funcionamiento normal de un
Estado, es apenas lógico que en los procedimientos que desarrollan para
alcanzar los fines propuestos, en ocasiones se produzcan efectos que afectan
derechos de los particulares; de lo anterior, se establece que puedan existir dos
tipos de daños:

- Los que deben ser asumidos por los particulares

- Los que los privados no están obligados a asumir.
Apropósito del daño, existen dos tipos:

- Materiales: Afectación a bienes de carácter económico, en los que se

afecta el patrimonio y se busca un monto que permita reparar para dejar
a la víctima en la condición que se encontraba antes del hecho dañoso.
Que a su vez se dividen en:
o Daño emergente: Costo inmediato del hecho sufrido.
o Lucro cesante: Lo que se deja de percibir por ver afectadas sus
condiciones normales antes del hecho.
 - Inmateriales: Refiere a otros bienes que están protegidos por el
ordenamiento jurídico y tienen otras medidas de reparación más allá de
las monetarias
o Subdivisión: Es más compleja ya que refiere a los sentimientos,
sensaciones emocionales que afectan a la víctima y que sólo esta
puede verificar su veracidad e intensidad; el dilema es determinar
el monto de la reparación patrimonial, en todo caso se dará una
compensación económica que intente aminorar el sufrimiento
causado por la acción u omisión de la administración pública.
En la actualidad en Consejo de Estado, a partir de las Sentencias de
unificación octillizas del 28 de agosto de 2014, reconoce la existencia de tres
tipos de daños:

- Moral: busca resarcir la lesión a la órbita interna del individuo, sus

sentimientos.
- Daño a la salud: Es afectación sicofísica, va más allá de un simple
porcentaje de incapacidad, reconociendo los cambios causados
posteriores al hecho.
- Daños a bienes constitucional o convencionalmente protegidos: Es a
afectación grave a un o bien constitucionalmente amparado.
Para el caso de la lesión se entiende como aquel detrimento que el particular
no debe soportar. La persona afectada por el comportamiento de la
Administración, no debe soportarlo cuando exista daño antijurídico y no exista
exornación de la responsabilidad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia
coinciden en que los elementos para que se configure daño antijurídico son la
certeza, detrimento injusto.

4. IMPUTACION
El segundo de los elementos para el surgimiento de la responsabilidad es la
acción u omisión de un servidor público o posibilidad de ser atribuido el daño al
Estado.
Cuando se habla de daños estatales, es pertinente centrarse en determinar las
personas que pueden comprometer la responsabilidad del Estado. De este
modo, históricamente se ha reconocido que pueden ser tanto los servidores
públicos como los particulares. Todo esto, porque tan solo se podrá atribuir
responsabilidad a la Administración Pública, si el daño se ha producido como
consecuencia del comportamiento de uno de los actores antes mencionados.
La responsabilidad del estado tiene unos elementos que quién la alegue tiene
que demostrar:
- Imputación fáctica: Demostrar el hecho, el daño y el nexo causal.
- Imputación jurídica: Qué contiene los títulos de imputación es decir sobre qué
figuras se va a llevar al estado ante un juez.
En este sentido, se debe hacer mención a los títulos de imputación 1 que
maneja en la actualidad el Consejo de Estado de Colombia, que son: La falla
del servicio, el daño especial, y el riesgo excepcional.
4.1. FALLA DEL SERVICIO
Este es el título de imputación más utilizado por el Consejo de Estado. La falla
del servicio es un estudio de responsabilidad qué se le hace al Estado de
manera subjetiva es decir, se analiza la culpa (descuido) o el dolo (intención de
causar daño) de los servidores públicos o particulares que al ejercicio de una
actividad estatal causan un daño.

La falla en el servicio tiene estrecha relación con el artículo 122 de la

constitución el cual señala qué “No habrá empleo público que no tenga
funciones detalladas en ley o reglamento”. Es decir, quien vaya a ejercer la
función la debe hacer con eficiencia y eficacia bajo los lineamientos de la ley.
La falla del servicio contiene los siguientes elementos:
a. OMISIÓN: Consiste en la abstención de una actuación que constituye un
deber legal.
Ejemplo: Masacre de Mapiripán. A principios del año 1997 se comenzaron a
escuchar amenazas de incursión de paramilitares a Mapiripán porque ellos
creían que esa población colaboraba con la guerrilla. A pesar de esas
amenazas ningún ente hizo nada. El 15 de julio de 1997, más de cien hombres
armados rodearon Mapiripán por vía terrestre y fluvial. Al llegar al municipio, los
paramilitares tomaron control del pueblo, comunicaciones y oficinas públicas, y
procedieron a intimidar a sus habitantes. Un grupo fue torturado y asesinado.
En este caso el ejército tenía conocimiento de dicha incursión pero nunca llegó,
el Estado no actuó.
b. MORA O RETARDO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO: Se da cuando la
administración presta tardíamente el servicio público y ese retardo es el que
causa el daño.
Ejemplo: Una persona está hospitalizada y se requiere que la EPS autorice una
intervención quirúrgica para su recuperación. La EPS no autoriza ese
procedimiento. En vista de lo anterior, la persona interpone una tutela para que
le presten el servicio adecuado. Después de mucho tiempo la EPS autorizó la
intervención pero ya era muy tarde porque el paciente había muerto. En este
caso el servicio se prestó pero tarde.

c. IRREGULARIDAD O PRESTACIÓN DEFECTUOSA DEL SERVICIO: Se

configura cuando se presta el servicio de forma diferente a cómo se debe hacer
en condiciones normales y por tanto esa prestación termina contrariando las
normas, reglamentos u órdenes que regulan dicha prestación, es decir, no se
presta el servicio de manera diligente, cuidadosa y eficiente.
Ejemplo: A una persona la operan de la catarata pero en la operación se le
desprende la retina de sus dos ojos. Por lo cual, la persona pierde la visión

1
Los criterios de imputación son los recursos técnico-normativos qué definen la atribución de resultados en materia
de responsabilidad estatal. Los títulos de imputación son los caminos que tiene el administrado para llegar a la
administración, para que lo indemnicen.
completamente. En este caso el servicio se presta a tiempo pero de manera
defectuosa porque en vez de arreglar se genera un daño.

A los demandantes les corresponde demostrar cuál es la falla del servicio y

cómo se presentó ya sea por omisión, mora o prestación defectuosa del
servicio. En este sentido, el funcionario público debe ser eficiente para que el
cometido del estado se cumpla en virtud del artículo 2 de la constitución el cual
señala que se debe servir a la comunidad. El estado responde por no vigilar
que las funciones de las entidades estatales se cumplan adecuadamente.
Por último, corresponde mencionar el reconocimiento por parte de la
jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la falla del servicio,
concretamente en materia de los requisitos probatorios para su configuración:
"La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el
sentido de señalar que se precisa la concurrencia de (i) un daño o lesión de
naturaleza patrimonial o extrapatrimonial que se infringe a uno o varios
individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una
autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a
cargo de la autoridad respectiva, y (iii) una relación o nexo de causalidad entre
esta y aquel, es decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de
la circunstancia consistente en que el servicio no funcionó o lo hizo de manera
irregular, ineficiente o tardía"2.

4.2. DAÑO ESPECIAL

La teoría del daño especial o por el rompimiento de la igualdad en las cargas
públicas, se trata de actividades correctas de la Administración, pero que
provocan consecuencias graves a determinados sujetos, haciendo recaer sobre
ellos de forma desproporcionada el coste del avance social y de la mejora de
los servicios.

Se origina siempre que en la gestión de los servicios públicos y a pesar de la

legalidad de la actuación, el estado produce al particular un daño considerable
que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos debe normalmente
soportar para el cumplimiento de los fines sociales del estado.
Es especial porque es un grupo reducido de personas los que sufren el daño.
Con la expedición de la Constitución de 1991 el título de daño especial se
fortalece, como lo demuestra la sentencia del Consejo de Estado del 13 de
septiembre de 1991 donde se afirmó:
“Para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial,
es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la
figura:
a) Que se desarrolle una actividad legitima de la Administración;
b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de
una persona;
c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio
de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas;

2
Consejo de Estado, Sección Tercera, 23 de junio de 2010, M.P, Mauricio Fajardo, Exp. 18468
d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en
cuanto recae solo sobre alguno o algunos de los administrados;
e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la Administración y
el daño causado; y
f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro,
de los regímenes de responsabilidad de la Administración.
Se trata, entonces, de una responsabilidad objetiva dentro de la cual
demostrado el hecho, el daño y la relación de causalidad entre uno y otro se
produce la condena, teniendo en cuenta que se presenten los demás
elementos tipificadores de este especial régimen” 3.
Ejemplo: En el barrio Valencia están arreglando los tubos del acueducto por lo
tanto las personas que viven en dicho lugar no pueden guardar su carro en sus
garajes. A estas personas les toca pagar parqueadero. Esa situación no genera
indemnización. Pero si haciendo esa obra se rompe un tubo y el agua sale con
presión y mueve el cimiento de la casa de Carlos y le fractura las paredes en
gran medida. Este es un daño especial porque Carlos no tiene que soportar
esa situación. Se desequilibró la carga pública. Ese daño se volvió inequitativo
para esa persona respecto a sus demás vecinos.

4.3 RIESGO EXCEPCIONAL

DEFINICIÓN
La teoría del riesgo excepcional proviene del derecho privado. Obedece a que
la actuación de la Administración genera riesgos que pueden producir graves
daños, aunque se hayan tomado todas las medidas o precauciones pertinentes
para lograr evitarlos. La regla general es que el estado no debe ser ajeno, a
que quien desarrolle una actividad peligrosa, generando un riesgo para los
bienes jurídicos ajenos, y obteniendo con ello un beneficio, debería soportar un
régimen de responsabilidad.
La particularidad de este título radica en que se debe estar en presencia de un
elemento nocivo o una actividad considerada como peligrosa para los seres
humanos (entre estos se destacan automotores, motos, trenes, barcos,
aviones, tóxicos, desechos químicos, combustibles, maquinaria pesada,
elementos radioactivos, etc.).
EJEMPLOS
Título de imputación que fue introducido al derecho administrativo en 1984, en
sentencias del Consejo de Estado. Donde se hace referencia a la muerte de
cinco bovinos por la caída de la línea de energía eléctrica 4 y por la lesión de
dos peatones al levantarse una tapa de concreto por la explosión de una caja
de redes de energía5….

MODALIDADES DE RESPONSABILIDAD

3
Consejo de Estado, Sección Tercera, 13 de septiembre de 1991, M.P. Daniel Suárez Hernández, Exp. 6453.
4
Consejo de Estado, Sección Tercera, 2 de febrero de 1894, M.P. Eduardo Suescún
5
Consejo de Estado, Sección Tercera, 8 de marzo de 1894, M.P. Eduardo Suescún
El consejo de Estado ha elaborado su propia clasificación por vía
jurisprudencial6
1. Responsabilidad por riesgo-peligro: es la asociada tanto por la doctrina
y la jurisprudencia, con la idea de actividades peligrosas, y dentro de ella,
quedan comprendidos tres supuestos diferenciables:
a). Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos: entre los
cuales puede referirse: I). a las sustancias peligrosas, verbigracia, química
o explosivos, II). a instrumentos o artefactos peligrosos caso de las armas
de fuego o los vehículos automotores o III). a las instalaciones peligrosas
como las redes de conducción de energía eléctrica o de gas domiciliario.
b). Responsabilidad derivada del uso de métodos peligrosos: cuando
se ocasionan daños por menores delincuentes internos en
establecimientos especiales de corrección o por enfermos mentales “en
salida de prueba” o por condenados mediante sentencia judicial a quienes
se conceden beneficios penitenciarios como permisos de salida o libertad
condicional.
c). Responsabilidad derivada de la ejecución de trabajos públicos:
supone el despliegue de actividades que entrañan riesgo como la
construcción o apertura de rutas, puentes, canales, túneles, líneas férreas,
entre otras y en cuya ejecución pueden presentarse I). daños accidentales
derivados de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no
acaecer, II). daños permanentes cuya causación no deriva de la ocurrencia
de un accidente sino que se trata de consecuencias normales o incluso
previstas de la ejecución de una obra pública, como perturbaciones en el
goce, perjuicios comerciales o perdida de valor de un inmueble, en relación
con los cuales la obligación indemnizatoria a cargo del Estado suele
explicarse mejor desde la perspectiva del título jurídico de imputación
consistente en el daño especial derivado de la ruptura del principio de
igualdad frente a las cargas publicas
2. Responsabilidad por riesgo beneficio: este ya no recae en el peligro
creado por el Estado, sino el provecho que este o la comunidad reciben como
consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa lo cual suele ocurrir, I). en
relación con colaboradores permanentes de la Administración, como los
miembros de la fuerza pública, en los cuales proceda el reconocimiento de
indemnizaciones más allá de las predeterminadas por la ley, II). respecto de
colaboradores ocasionales de la administración lo cual puede suceder, a modo
ilustrativo, en los supuestos en los cuales se ocasionan daños a particulares
que prestan, en vehículos automotores de su propiedad, servicio de trasporte
benévolo o de transporte forzoso a agentes del Estado. 7
3. Responsabilidad por riesgo álea: En la jurisprudencia francesa se ha
reconocido la responsabilidad del Estado, en casos donde se emplean por
parte de la administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas
aun no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de

6
Andrade Rincón, Hernán, “Los títulos de imputación en la responsabilidad del Estado”, en instituciones
de derecho administrativo. Responsabilidad, contratos y procesal, tomo II, Editorial Universidad del
Rosario, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2016, p. 91.
7
Consejo de Estado, Sección Tercera, 26 de marzo de 2008, M.P, Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 16530
muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se esta en presencia del
denominado “riesgo estadístico”.
Adicionalmente han incluido un nuevo tipo de riesgo que se aplica en la
situación guerra en que vivió el país durante muchos años, que se puede
denominar “riesgo conflicto” y que según el máximo tribunal contencioso:
Surge del reconocimiento de que, dada la situación de conflicto armado, el
cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la
población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone
en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados de los grupos
guerrilleros dirigen contra los bienes e instalaciones que sirven como medio
para el cumplimiento de esos deberes y el desarrollo de dichas actividades” 8

5. ACCIÓN DE REPETICIÓN
La acción de repetición es el medio judicial que la Constitución y la ley le
otorgan a la administración pública para obtener de sus funcionarios o ex
funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido
reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos 9 causados en
ejercicio de funciones públicas o con ocasión a ellas, cuando haya actuado con
dolo o culpa grave, descartando así la responsabilidad por culpa leve o
levísima.
La acción de repetición es una disposición constitucional plasmada en el
artículo 90, en donde se consagra que:
ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de
tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o

ley 1437 de 2011, contempla la acción de repetición en el artículo 142:
ARTÍCULO 142. REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un
reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra
forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular
en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra
estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento
en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de
funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad
pública.
8
Consejo de Estado, Sección Tercera, 29 de octubre de 2012, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 18472
9
Daño antijurídico: es el daño que la víctima no tiene el deber de soportar porque rompe con el principio de las
cargas públicas. En este sentido, el daño debe ser antijurídico para ser reconocido por el estado.
Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del
pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual
conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el
proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del
daño.

Respecto a la acción de repetición la Ley 678 de 2001 10 señala lo siguiente:

ARTÍCULO 2º. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción
civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex
servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente
culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado,
proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un
conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de
una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa,
la reparación patrimonial.
No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el
particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro
del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines
de la acción de repetición.
PARÁGRAFO 1º. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el
consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones
públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los
contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos
a lo contemplado en esta ley.
PARÁGRAFO 2º. Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado
pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996 11, siempre que el
reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente
responsable haya sido dolosa o gravemente culposa.
PARÁGRAFO 3º. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los
funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad
con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se
contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

ARTÍCULO 3º. Finalidades. La acción de repetición está orientada a garantizar

los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los
fines retributivo y preventivo inherentes a ella.
ARTÍCULO 4º. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la
acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por
el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado

quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:
1. Obrar con desviación de poder.

10
Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a
través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.
11
Por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicio a las víctimas de violaciones
de derechos humanos en virtud de lo dispuesto por determinados órganos internacionales de Derechos Humanos.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por
inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que
le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de
la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de
la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los
mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial
del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario
a derecho en un proceso judicial.

ARTÍCULO 6º. Culpa grave.

En materia civil, en su artículo 63 el Código Civil reconoció tres clases de culpa:
grave, leve y levísima. Sin embargo, la que genera responsabilidad
administrativa y ocupa el interés para efectos de la acción de repetición es la
culpa grave, que consiste en no manejar los negocios ajenos con el cuidado
que, aun un hombre negligente o de poca prudencia, emplearía en sus
negocios propios.
La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es
consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una
inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se
presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada,
determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los
actos administrativos determinada por error -inexcusable.
4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y
dilación en los términos procesales con detención física o corporal.
La jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha establecido que, para
determinar la responsabilidad personal del agente o ex agente público a partir
del análisis de su conducta y determinar si obró con dolo o culpa grave, se
hace necesario el estudio de las funciones propias del cargo, pues no cualquier
equivocación o error de razonamiento o interpretación del ordenamiento
jurídico, constituye responsabilidad del agente
Se requiere como prueba indispensable Funciones propias del cargo y del
delegatario, acto de delegación, acto administrativo, auto o sentencia proferida
y anulada.

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN:

I. El Consejo de Estado en expediente 16335, se ha pronunciado frente al
tema de la acción de repetición, refiriendo lo siguiente: La acción de
repetición es el mecanismo judicial dispuesto por la Constitución, y
desarrollado por la ley, para efectos de que el Estado recupere de sus
servidores o ex-servidores públicos o de los particulares que cumplen
 funciones públicas, los dineros que ha pagado en razón de las
condenas impuestas a través de una sentencia, acta de conciliación o
cualquier otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, a efectos
de resarcir los daños antijurídicos que le han sido imputados. (2008).

II. La Corte Constitucional en sentencia C- 455/02 se ha pronunciado

frente al dolo y la culpa grave, refiriendo lo siguiente: La categoría –
dolosa o gravemente culposa- con la cual se califica la conducta del
agente estatal, no incide de manera alguna en la definición de su
responsabilidad patrimonial. En otras palabras, la responsabilidad
patrimonial del servidor público contra el cual se intenta la acción de
repetición es la misma, tanto si su conducta es catalogada como dolosa,
como si lo es por gravemente culposa. Por similares razones, debe
advertirse que las presunciones contempladas en los numerales 5 y 6
de la ley 678 no son las únicas de las cuales pueden deducirse las
conductas dolosas o culposas de los agentes estatales. En otros
términos, el juez de la causa es libre de apreciar comportamientos
dolosos o culposos en otras conductas no mencionadas en dichos
numerales. Así, en la medida en que dicha lista no limita al juez
encargado de resolver la acción de repetición, el hecho que régimen de
presunciones se presente de manera individualizada no influye en la
determinación de la responsabilidad patrimonial del sujeto accionado.
La diferencia conceptual que en este punto acoge el legislador
corresponde sencillamente a la diferencia ya reconocida por la
normatividad civil. En efecto, el artículo 63 del Código Civil precisa que
la culpa grave es la negligencia grave consistente en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, mientras
que el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad del otro.

III. El Consejo de Estado en expediente 26.708 de 2007, sección tercera,

se ha pronunciado frente al dolo y la culpa grave, refiriendo lo siguiente:
Es claro, que para tener en cuenta las presunciones legales de dolo y
culpa grave, es necesario que previamente existan dos situaciones: i)
Que se haya generado una condena en contra de la entidad pública a la
cual pertenece el funcionario, que se haya decidido la responsabilidad
del funcionario a través del llamamiento en garantía o que se haya
generado el perjuicio patrimonial del Estado a través de conciliación o
cualesquiera otro medio de resolución de conflictos y, ii) Que se haya
realizado el pago efectivo de la condena en contra de la entidad.
Cualquiera de las anteriores situaciones permitiría que se analicen las
presunciones legales establecidas por la Ley 678 de 2001, de tal forma
que coadyuven a la labor del operador jurídico en la determinación de la
posible conducta lesiva desplegada por el funcionario a título de dolo o
culpa grave.