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c apítulo vi
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
§ 29. Introducción. — En este capítulo se examinará un

tema clásico de la teoría del derecho: el de la interpretación. Desde
antiguo, teóricos y prácticos de lo jurídico se han fatigado en torno
de este punto en la medida en que se vincula con la genuina com-
prensión, es decir, con el sentido propio de lo que aquellos reputan
como la realidad jurídica. Como el lector puede anticipar en función
de lo hasta aquí expuesto, en rededor de este tema también gravi-
tan modos de aproximación y de entendimiento diversos, según se
trate de las distintas maneras de concebir el derecho.
Así, una concepción unitaria de las fuentes del derecho y cerra-
da del sistema jurídico aspira a suministrar una propuesta sencilla
(o, si se me permite la expresión, “automática”) de la interpretación
en esta materia. Dicho de manera breve: si la realidad jurídica se
compone exclusivamente de leyes o reglas y estas son claras y se
hallan sistematizadas en códigos, entonces será posible, más que
una interpretación, una directa aplicación de aquellas disposiciones
al supuesto de hecho. Como fue dicho por los juristas romanos del
período postclásico, “in claris non fit interpretatio” (“si la norma es
clara, no cabe interpretación”).
Por el contrario, una concepción plural de las fuentes del dere-
cho y abierta del sistema jurídico necesariamente advierte que la
interpretación es un fenómeno complejo que exige una constante
“ponderación” o “valoración”. Es que, como se ha visto ya, no siem-
pre existen normas para todos los casos de la vida; no pocas veces
aquellas resultan claras; menos aún, los principios admiten una
aplicación automática y, en fin, tampoco la realidad es a menudo
sencilla de comprender, tal y como fue anticipado con fina exac-
titud por Aristóteles hace ya casi 2500 años. En este contexto, el
afán de una mera aplicación parece un noble sueño que bien puede
336 tEoría dEl dErEcho
conducir a una pesadilla de incoherencias lógicas e injusticias ma-

teriales. De ahí que parece inevitable la interpretación, tanto de
los textos normativos cuanto de los textos de la realidad de la vida,
ya que, como ha sido puesto de relieve con particular agudeza por
la Hermenéutica filosófica, dicha realidad es también un “texto” y,
en tanto que tal, susceptible de lectura por parte del intérprete1.
Supuesta entonces la inevitabilidad de la interpretación, con-
viene precisar su alcance. Como explica WroblEwsKi, “una tenden-
cia presenta la interpretación como el descubrimiento de significado
inherente a la regla legal interpretada y considera la actividad in-
terpretativa como la reconstrucción de este significado”2. Esta tesis,
a la que el autor denomina “interpretación sensu stricto” es, como
se verá más abajo, la defendida por Savigny y, como ya puede fá-
cilmente ser intuido, corresponde al pensamiento positivista. Por el
contrario, el profesor polaco afirma que “la otra tendencia presenta
la interpretación como la atribución de un significado (determinada
por varios factores) a la regla legal, y considera la interpretación
como una actividad creadora similar o análoga a la del legislador”3.
Sin que quepa concordar en un todo con la caracterización
recién efectuada (en especial en cuanto atribuye al intérprete un
rango creador “similar” al legislador, por cuanto aquel no parte
desde la nada, sino, precisamente, desde un texto), parece claro que
esta última tesis, como se estudiará más adelante, se corresponde
mejor con el pensamiento iusnaturalista entendido en su faceta de
1
Cfr., en relación al aporte hermenéutico apuntado en el cuerpo, el funda-
mental estudio de gadamEr, Hans Georg, Verdad y Método. Fundamentos de una
hermenéutica filosófica (del alemán por A. Aparicio y R. de Agapito), Sígueme, Sala-
manca, 1996, passim. Cfr., asimismo, las sugerentes consideraciones de d’agostino,
Francesco, “Hermenéutica y derecho natural. Después de la crítica heideggeriana a
la metafísica”, en rabbi-baldi cabanillas, Renato (coord.), Las razones del derecho
natural. Perspectivas teóricas y metodológicas ante la crisis del positivismo jurídico,
2ª ed., Ábaco, Buenos Aires, 2008, ps. 345 a 356; ollEro, Andrés, ¿Tiene razón el
derecho? Entre método científico y voluntad política, Publicaciones del Congreso de
los Diputados, Madrid, 1996, ps. 234 y ss.; roblEs, Gregorio, Introducción a la teoría
del derecho, Debate, Madrid, 1988, esp. p. 142; rodríguEz molinEro, Marcelino,
“Hermenéutica y derecho. Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque
del tema”, en AA.VV., Filosofía y Derecho. Homenaje al Prof. José Corts Grau,
Valencia, 1977, esp. p. 12; o viola, F., y zaccaria, G., Diritto e interpretazione.
Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Bari, 1999, esp. p. 254 (existe
versión castellana de G. Robles Morchón, bajo el título Derecho e interpretación,
Dykinson, Madrid, 2007).
2
wroblEwsKi, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurí-
dica, Civitas, Madrid, 1984 (del inglés por Arantxa Azurza), p. 18.
3
Ibíd., respectivamente, ps. 22 y 18.
la intErprEtación Jurídica 337
la razón práctica y, sin duda, con la recién mencionada tradición de

la Hermenéutica filosófica, la que ha sabido acertadamente carac-
terizar el fenómeno interpretativo como un acto de “comprensión”
que, en su carácter de tal, engloba tanto la interpretación como la
aplicación.
Estas últimas corrientes, en efecto, no solamente asumen la
insoslayabilidad de la interpretación, sino su indudable carácter
omnicomprensivo, puesto que, además de abarcar a las normas, se
proyecta sobre todas las aristas del obrar humano. En este hori-
zonte, la interpretación ha dejado de pertenecer, como en la antigua
Roma (en la Roma, si cabe la expresión, “prejurídica”) al ámbito
del “interpres”, esto es, del adivino que juzgaba de lo venidero por
las entrañas de las víctimas, sino que concierne a la comprensión
de un objeto cultural dentro del cual se halla esa porción conocida
como derecho, y este, en tanto que producto histórico-institucional,
requiere ser racionalmente comprendido a fin de servir a su ob-
jetivo de favorecer la paz social, lo cual no es ajeno a la idea de
interpretar y de aplicar recién expuestas sino que, antes bien, la
suponen.
Como escribe Hans Georg gadamEr, “la interpretación no es
un acto complementario y posterior al de la comprensión, sino que
comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la inter-
pretación es la forma explícita de la comprensión”. Y, al mismo
tiempo, añade el autor, “nuestras consideraciones nos fuerzan a
admitir que en la comprensión siempre tiene lugar algo así como
una aplicación del texto que se quiere comprender a la situación
actual del intérprete”, ya que “para la hermenéutica jurídica (. . .)
es constitutiva la tensión que existe entre el texto de la ley (. . .)
por una parte y el sentido que alcanza su aplicación al momento
concreto de la interpretación en el juicio (. . .) por la otra”, puesto
que “una ley no pide ser entendida históricamente sino que la in-
terpretación debe concretarla en su validez jurídica”. Esto quiere
decir –completa gadamEr– que “si el texto (. . .) ha de ser entendido
adecuadamente, esto es, de acuerdo con las pretensiones que él
mismo mantiene, debe ser comprendido en cada momento y en cada
situación concreta de una manera nueva y distinta. Comprender
es siempre también aplicar”4.
Dada la estructura y alcance de esta obra, no se profundizará
en el trascendental aporte que realiza a esta materia la pers-
4
gadamEr, Hans Georg, ob. cit. en nota 1, ps. 378, 379 y 380.
pectiva hermenéutica recién planteada brevemente5 y que, como

resulta innecesario abundar, al igual que las otras dos grandes
maneras de asumir el fenómeno interpretativo (la positivista y la
iusnaturalista) no son nuevas, sino que se reiteran a lo largo de la
historia. Así, en los puntos siguientes se procurará mostrar esta
pervivencia respecto de estas dos corrientes de pensamiento desde
una triple perspectiva: en primer término, una mirada histórica; de
seguido, una consideración sistemática más detallada de las gran-
des maneras de asumir el fenómeno interpretativo y, por último,
una comprobación de tales aportes a partir de una referencia a la
práctica –especial, pero no exclusivamente– de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación.
§ 30. Una breve ojeada histórica al tema de la interpre-

tación: la tensión entre “cetética” (o “finalismo”) y “dogmá-
tica” (o “formalismo”). — Siguiendo a Collingwood, para quien
cada campo de conocimiento –cada ciencia– se estructura como un
conjunto de preguntas y respuestas, ViEhwEg ha efectuado una
didáctica caracterización del asunto que se tratará en este aparta-
do. A su juicio, “cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta
los puntos de vista rectores que son adoptados como respuestas son
siempre cuestionados. Son sugerencias vulnerables, ya que solo son
intencionadas tentativamente. Permanecen siendo preliminares e
5
Me he ocupado de este asunto –sobre el que preparo un trabajo de conjunto–
en Precomprensión y jurisprudencia, Rev. “Persona y Derecho”, n° 47, “Derecho,
historicidad, lenguaje. Estudios en honor de Arthur Kaufmann”, Pamplona, 2002,
ps. 391 a 416; La Hermenéutica filosófica y el dilema de las decisiones “objetiva-
mente correctas”, “Anuario de Filosofía Jurídica y Social”, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, n° 21, 2002, ps. 143 a 160; La teoría de la interpretación judicial en Cossio y
Betti: coincidencias y actualidad de dos perspectivas contemporáneas, LL, t. 2005-A,
ps. 1148 a 1168 (reproducido en “Revista Chilena de Derecho”, vol. 32, nº 1, 2005,
ps. 139 a 168); La determinación del derecho en Arthur Kaufmann, “Anuario de
Filosofía Jurídica y Social”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, n° 25, 2006, ps. 43 a 80;
“Enlace entre Hermenéutica filosófica y Derecho natural”, en AA.VV., Una filo-
sofía del derecho en acción. Homenaje al profesor Andrés Ollero, Congreso de los
Diputados-Universidad Juan Carlos I, Madrid, 2015, ps. 1473 a 1490; “Otra vez la
relación entre Hermenéutica y derecho natural: las lecciones de la jurisprudencia”,
LL, Buenos Aires, Suplemento Derecho Constitucional 2017 (mayo), 11/5/2017, LL,
t. 2017-C (reproducido en Diritto e Secularizzazione. Studi in onore di Francesco
D’ Agostino, Giappichelli, Torino, 2018, ps. 143 a 160); Interpretación jurídica.
Teoría y práctica jurisprudencial, Astrea, Buenos Aires, 2020, ps. 193 a 269, y en
la conferencia de ingreso a la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, “Pers-
pectiva hermenéutica de la decisión judicial”, 29 de junio de 2015, todavía inédita.
inciertas. Su formulación tiene que facilitar la discusión, el desafío

y hasta la refutación. No son pensadas como definitivas y su tarea
real es caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegi-
do”. Por el contrario, “cuando el énfasis recae en las respuestas,
algunos puntos de vista adoptados como respuestas quedan explí-
citamente excluidos de toda discusión. No son cuestionados. Son
pensados como atemporales, como absolutos. Consecuentemente,
ellos dominan todas las respuestas ulteriores. Estas últimas tienen
que demostrar que, de alguna manera aceptable, son compatibles
con las intangibles respuestas básicas”. Y concluye el autor: “el pri-
mer modelo es un asunto de investigación: se construye un campo
de investigación en el que las opiniones (proposiciones) son puestas
en duda y examinadas una y otra vez. Como la palabra griega
para designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede
ser llamada ‘cetética’. El segundo modelo es una cuestión de fijar
ciertas opiniones: se construye un firme campo de opinión, cuya
validez es intangible y con el cual se prueba la validez de nuevas
opiniones. Como ‘formar una opinión’ se dice en griego dokein y
‘opinión’ es dogma, hablamos aquí de ‘dogmática’ ”6.
Según resulta claro, lo que acaba de denominarse “cetética”
no es sino lo que LarEnz, a partir de las autoridades que cita (cfr.
esp. cap. V, § 27, a) conoce como “pensamiento problemático” lo
cual reenvía a lo que allí se llamó el sistema “abierto” propio de
la tradición iusnaturalista, en tanto que lo que se ha identificado
más arriba como “dogmática” alude a lo que dicho autor conoce
como “construcción sistemática” y que, en la terminología de esta
obra, remite al sistema cerrado del positivismo jurídico. Dicho
de otro modo: un operador jurídico que parte del problema que le
plantea una situación vital no necesariamente tiene un resultado
asegurado, sino que éste debe discernirse al hilo de las notas que
aquella presenta; por el contrario, si su mirada se posa en primer
lugar en el sistema, este ya le anticipa una determinada solución
que, en principio, no cabe sino aplicar al problema bajo examen.
Con otros términos, este tema fue planteado por Hermann
Kantarowicz en su mencionado artículo de 1914 que Radbruch, al
insertarlo en su ya citada Introducción a la filosofía del derecho
convirtió, para solaz de los juristas, en un clásico. En efecto; el par
“cetética-dogmática” es visto por el fundador de la “Escuela del De-
6
viEhwEg, Theodor, “Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídi-
co”, en Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1991 (del alemán por R.
Zimmerling, con observación preliminar de E. Garzón Valdés), p. 118 (el destacado
corresponde al original).
recho Libre” como la permanente contraposición entre “formalismo”

y “finalismo”. Así, expresa, “la tendencia formalista, en la ciencia
del Derecho, parte de una norma jurídica formulada, que es casi
siempre un texto legislativo y se pregunta ‘¿cómo debo interpretar
este texto, para ajustarme a la voluntad que en su día la formu-
ló?’. Partiendo de esta voluntad, construye –por procedimientos al
parecer lógicos– un sistema cerrado de conceptos y principios, de los
que se desprende necesariamente la solución de todos y cada uno
de los problemas jurídicos”. Por el contrario, añade, “la tendencia
finalista parte –sépalo o no– del ‘sentido’ y no del libro; parte de
la realidad, de los fines y necesidades de la vida social, espiritual
y moral, considerados como valiosos” y, bajo tales premisas, se
pregunta “¿cómo debo manejar y modelar el Derecho para dar sa-
tisfacción a los fines de tu vida?”7.
Como es obvio, numerosas son las consecuencias que cabe co-
legir de esta distinción capital. De manera sintética –puesto que
se trata de tópicos del pensamiento y, por tanto, de “términos (. . .)
cargados de asociaciones de ideas que inducen fácilmente a error,
pero, a pesar de ello [son] los menos equívocos de todos”–, el autor
citado expresa: “el carácter de la tendencia formalista es siempre
más verbalista, más teórico, más pasivo, más receptivo, más con-
servador; el carácter de la tendencia finalista, en cambio, es más
realista, más práctico, más crítico, más progresivo y más creador.
La primera gusta de proyectar la mirada hacia el pasado y de
infundir a éste vida en el presente; la segunda se orienta hacia el
presente y trata de abrir paso en él a las aspiraciones que pugnan
por hacer realidad un futuro vital. De aquí que el formalismo tome
sus instrumentos y elementos de trabajo de la filología, profundice
en la investigación histórica y busque su prototipo metodológico en
la teología. El finalismo, por el contrario, apóyase en la filosofía,
como la intérprete de los más altos fines y valores, y toma sus ins-
trumentos auxiliares más importantes de la psicología y la ciencia
social, a partir del momento en que esas disciplinas alcanzan el
rango de ciencias”8.
De cualquier modo, como añade Kantarowicz, cualquiera que
sea el nombre que se les otorgue, una cosa parece clara: “es el
juego cambiante de estas tendencias el que preside en general,
desde hace casi mil años, la trayectoria de la ciencia jurídica”, de
7
Kantarowicz, Hermann, “Las épocas en la ciencia del derecho”, en radbruch,
Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, FCE, Madrid, 1974, ps. 96 y 97.
8
Ibíd., p. 97.
modo que “apareciendo representadas ambas tendencias en cada

época, tan pronto predomina la una como la otra”9. Es esto lo que
se procurará, bien que de manera sintética, observar a continuación
siempre a partir de la perspectiva del autor al que se sigue en este
tramo del presente trabajo10.
a) la compilación dE justiniano. El estudio de Kantarowicz

principia con lo que él denomina la “gran compilación de Justinia-
no”, la cual, con su publicación hacia el 530 d. C., proponíase poner
“término para siempre al desarrollo de la ciencia jurídica”. Desde
el punto de vista político, la consigna es categórica: “una concordia;
una consequentia”. Para la materia interpretativa, la conclusión
no es menos diáfana: “con aquel recelo con que el absolutismo de
todas las épocas se enfrenta a la ciencia libre, se declara prohibida
y castigada (. . .) toda elaboración de las fuentes que trascienda de
la labor puramente mecánica”, en especial “en lo tocante a la parte
fundamental de la compilación, o sea al Digesto”. De ahí que el
apotegma que se impone es “legum interpretationes, immo magis
perversiones” (“la interpretación legal es siempre la mayor perver-
sión”). Para Kantarowicz, “en este veto del absolutismo bizantino
–y no, como tantas veces se afirma, en la fe de la Edad Media en
la autoridad– hay que buscar la verdadera raíz histórica de la que
brota, andando el tiempo, la concepción de la jurisprudencia como
la ‘sierva del legislador’ ”11.
Con todo, en defensa de esta notable compilación cabe apuntar,
por de pronto, que permitió un conocimiento que, de haber quedado
disperso, quizá habría entrañado la pérdida irreparable de buena
parte de la producción jurídica romana. De ahí que, en definitiva,
no puede perderse de vista que dicho anhelo compilatorio obede-
cía a que no se estaba conservando cualquier opinión, sino la del
conjunto de autoridades nacida y desarrollada algunos siglos antes
sobre la base de la flexibilidad que proporcionó un pensamiento
orientado al “problema” y a la elucidación de “regulae” (principios)
que, justamente, constituyeron la estructura que Justiniano tan
celosamente quiso preservar.
9
Ibíd., ps. 97 y 98 (el énfasis corresponde al original).
10
Otra mirada histórica, igualmente sugerente, es la que ofrece el ya citado
estudio de guzmÁn brito (cfr. cap. IV, nota 17) y el de Rafael domingo, en la misma
obra, pero en el vol. 1, ps. 81 a 110.
11
Ibíd., p. 98. Cfr., en análogo sentido, con ejemplos, d’agostino, Francesco,
ob. cit., en nota 1, ps. 301 y 302.
b) los glosadorEs. El segundo momento que el autor con-

sidera digno de mención ocurre durante los siglos xii y xiii y tiene
a los denominados “Glosadores” como protagonistas. Como se ha
dicho ya, hacia fines del siglo xi, a raíz del incendio de la villa de
Amalfi12 tuvo lugar el fortuito encuentro del Digesto, el cual, dice
Kantarowicz, “no lo encontramos citado ni una sola vez entre los
años 603 y 1076”. Y, como agrega el autor, “otro azar parejo quiso
que una copia de este códice” fuese a parar a manos del filólogo-ju-
rista Irnerio, quien cotejó el texto “con el de un extracto del Digesto
procedente tal vez, de tiempos del propio Justiniano y estableció,
a base de ambos, (. . .) un nuevo texto, la llamada ‘Vulgata’ del
Digesto, que habría de mantenerse en vigor hasta el siglo xix”13.
Como explica el autor, Irnerio y sus discípulos tienen “por
punto de partida una obra formal, filológica: el descubrimiento de
varios libros antiguos y la corrección de su texto a base de otros
inauguran una ciencia que tiene por misión la ordenación de la
vida presente”. La erudición de estos hombres se observa en las
“innumerables glosas”, así como “en la muchedumbre de conjeturas,
interpretaciones, distinciones e intentos de soluciones” hechas a los
textos y en “su sentido sistemático” que “brilla en su afición a los
cuadros sinópticos y a las clasificaciones”14.
Sin embargo, para el autor, el talón de Aquiles de los Glosa-
dores estriba en su “espíritu eminentemente formalista”, pues esa
glosa se limitó a “interpretar las palabras de Justiniano y de los
juristas extractados por él”, ignorando “en absoluto la vida propia
de los nuevos tiempos: hacíase caso omiso de sus normas jurídicas,
de sus necesidades, de sus instituciones. Tenemos ante nosotros
(. . .) el prototipo acabado del historicismo (. . .) revelando con ello,
congruentemente, una ausencia casi absoluta de sentido histórico”15.
c) los post-glosadorEs (o “consultorEs”). El tercer mo-

vimiento examinado por Kantarowicz acaece un siglo más tarde
y se corresponde con la tendencia “finalista”. Pertenece a lo que
tradicionalmente se conoce como “Postglosadores”, pero que el au-
tor prefiere denominar “Consultores”, ya que “lo que ahora sirve
de centro a la literatura jurídica y lo que constituye, al mismo
tiempo, el punto brillante de ésta son, en efecto, las consultas, los
12
Cfr. villEY, Michel, Le droit Romain, PUF, Paris, 8ª ed., p. 6.
13
Kantarowicz, Hermann, ob. cit. en nota 7, p. 100.
14
Ibíd., ps. 100 y 101.
15
Ibíd., ps. 102 y 103.
dictámenes”. A su juicio, “esta actividad de dictaminadores obliga

a los juristas a mantenerse continuamente en contacto (. . .) con las
nuevas relaciones y necesidades y, sobre todo, a adaptar el derecho
romano, para poner a contribución su sabiduría a estas concepcio-
nes, relaciones y necesidades de los nuevos tiempos”16.
Para el autor, “el consultor más famoso de todos (. . .), es Bár-
tolo da Sassoferrato, que vivió a mediados del siglo xiv y fue, sin
ningún género de dudas, el jurista más influyente de todos los tiem-
pos”. Su obra acusa la influencia decisiva de “los juristas franceses,
de los doctores ultramontani o moderni, como a la sazón se les
llamaba” y entre los que destaca Jacques de Revigny, considerado
el introductor de la filosofía (o dialéctica, entonces sinónimas) en
la jurisprudencia17.
A juicio de Kantarowicz, la importancia de la escuela de los
“Consultores” se basa no solamente en haber sacado al derecho pri-
vado romano “de las aulas y los cuartos de estudio al aire libre de
la vida (. . .) bajo la inspiración del pensamiento jurídico germánico,
canónico y neolatino”, sino en que “adentrándose audazmente en
este tesoro del pensamiento jurídico, reestructuraron o crearon casi
ex novo ramas como las del derecho internacional privado, la teoría
de las corporaciones, los rasgos fundamentales de la teoría del Es-
tado, las teorías generales del Derecho penal y del procedimiento
criminal, infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso que
ha llegado hasta a nuestros propios días”.
Con todo, en el “debe” de este movimiento, el autor computa
“la ausencia total de claridad metodológica y el enclaustramiento
medieval en el dogma de la autoridad”, de manera que “toda doc-
trina jurídica (. . .) tiene que emanar forzosamente del único texto
revestido de autoridad, que es el Corpus iuris”, lo cual condujo a
“toda una serie de forzados trastocamientos y descoyuntamientos
del texto de la ley, que no retrocedían ni ante las más grotescas y
risibles tergiversaciones”18.
d) El humanismo. El péndulo hacia el “formalismo” se ob-

serva, nuevamente, hacia fines del siglo xv y durante el siguiente,
con la escuela “humanista”, la que florece tanto en Francia como
en Alemania y que, como explica el autor, “desenterró o descubrió,
editó y esclareció todo el tesoro del Derecho antejustinianeo”, más
16
Ibíd., p. 103.
17
Ibíd., ps. 103 y 104 (el énfasis es del original).
18
Ibíd., ps. 105 y 106.
allá de que permanecieron “fieles al mos italicus, es decir, al método

de los consultores italianos”. En el primer país, la figura central
y uno de los grandes juristas de la historia occidental es Cuyas,
“síntesis armónica del jurista, el filólogo y el historiador, como no
volvería a presentarse hasta Teodoro Mommsen”. En la segunda
nación, afirma Kantarowicz que “la sumisión a los maestros ita-
lianos llegaba hasta el punto de que los pasajes no glosados de las
fuentes no cobraban vigencia en Alemania”, de modo que “tomaron
ese Derecho, sin duda alguna moderno, pero extraño, tal y como
llegaba a sus manos, supeditando a los conceptos recibidos de fuera
las relaciones de la propia realidad”, todo lo cual, en fin, generó
desde entonces un pertinaz encono hacia el derecho romano19.
Sin embargo, como explica el autor, el claro “formalismo” de
esta escuela se diferencia del ya estudiado con los “Glosadores”
en un punto fundamental: mientras que estos últimos (lo que
Kantarowicz llama “formalismo escolástico a-histórico”) “apenas
si se da[n] cuenta de lo que su tiempo tenía de antagónico” con
el derecho romano estudiado y enseñado, en el “Humanismo” (al
que el autor denomina “formalismo humanístico-histórico”), tal
antagonismo es despreciado “para volver la vista, olímpicamente,
‘a las fuentes’ ”20.
e) la tEoría modErna o racionalista dEl dErEcho natural.

Los siglos xvii y xviii son testigos, quizá como consecuencia de la
consolidación definitiva de la ruptura religiosa, del advenimiento
de una escuela que, como cuenta el autor, “en lugar de un libro”,
esto es, de “la ratio scripta de ley romana”, pone en el centro de la
escena, como fundamento último de lo jurídico, “la eterna legislación
de la razón humana, o lo que se tiene por tal”. No comparto con
Kantarowicz que el puntapié de esta corriente sea la famosa obra
de Hugo Grocio De iure belli ac pacis de 1625 (tengo para mí que
si algún comienzo particularizado cabe mencionar, éste debe ser
Francisco de Vitoria y su Relectio de Indis de 153221), pero sí que
la enorme influencia de esta corriente se advierte primero que
19
Ibíd., ps. 107 y 108.
20
Ibíd., p. 109.
21
Cfr. mis ya citados estudios Über die Herkunft der Menschenrechtstheorie:
der Fall der “Relectio de Indis” des Francisco de Vitoria, en “Arbeitshefte des
Lateinamerika-Zentrums”, Universidad de Münster, Alemania, nº 10, 1994, ps. 2
a 22 y, más extensamente, Francisco de Vitoria en el origen de la modernidad,
“Publicaciones del Instituto de Estudios Iberoamericanos”, Buenos Aires, vol. XI,
1997, ps. 87 a 114.
nada en “aquella rama del Derecho en que menos abundaba la

materia positiva, que era la del Derecho internacional o de gentes,
rama que todavía hoy, sobre todo fuera de Alemania, aparece más
estrechamente unida a la filosofía del Derecho que cualquier otra”22.
Como precisa el autor, se está ante un “finalismo racionalista”,
ya que “era precisamente su supuesta significación metafísica lo
que infundía tanta fuerza de convicción y de empuje al contenido
práctico de aquellos pensamientos”, de modo que “sin ese meollo
racional”, el Derecho natural no habría sido capaz de legar tantos
y tan “inmensos servicios” a la posteridad23.
Para Kantarowicz, su aporte es visible, entre otros aspectos, en
“haber servido de guía a legislaciones tan vitales o tan progresivas
como la codificación del Derecho nacional prusiano, la francesa y,
sobre todo, la austríaca”. De modo más particularizado, afirma, “en
la época del Derecho natural se da al traste, por fin, con el dogma
según el cual todo fallo judicial debe derivarse de la ley o del De-
recho consuetudinario: aparece en la práctica, por vez primera, al
lado de estas dos, una tercera fuente, y con ella el primer sistema
de ideas jurídicas axiológicas”, siendo ese humus de lo racional “lo
que permitía también (. . .) servir al juez de fuente en la aplicación
e integración del derecho positivo”24. De igual modo, añade, a su
empuje se debe la elaboración durante el siglo xviii de las “Partes
generales” que han permanecido prácticamente inalteradas hasta
hoy, de manera que “fue modernizado y adquirió, al mismo tiem-
po, rango científico el Derecho privado común o usus modernus
pandectarum”25. Más todavía: en cuanto “al contenido”, agrega el
autor, “combatió, en nombre del inalienable derecho humano de
libertad, la servidumbre a la gleba y el vasallaje de los campesinos,
22
Kantarowicz, Hermann, ob. cit. en nota 7, p. 109.
23
Ibíd., ps. 111 y 112. Para una interpretación análoga a partir de Weber,
pero enseguida puntualizando certeramente las diferencias observables entre el
modelo weberiano de racionalización y el que sigue la Modernidad justamente
a partir del planteamiento de la teoría del derecho natural, cfr. aYmErich oJEa,
Ignacio, Sociología de los derechos humanos. Un modelo weberiano contrastado
con investigaciones empíricas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, ps. 93 a 104 y
143 a 157, para lo primero, y ps. 118, 316 y ss., para lo segundo. Como escribe
aYmErich en línea con lo que puntualiza Kantarowicz, por lo demás, contemporáneo
del autor de Economía y Sociedad, “lo que Weber trata de poner de manifiesto es
que sin la ideología racionalista de los siglos xvii y xviii no habría tenido lugar
un intento de legitimación del derecho basado en normas puramente racionales y
universales” (p. 94).
24
Ibíd., p. 111.
25
Ibíd., p. 112 (énfasis del original).
la sumisión de la mujer casada (. . .), el cautiverio del hombre de

la ciudad en la jaula de oro de los gremios; minó el absolutismo de
los gobiernos (. . .); proclamó la idea del Estado de Derecho; corrigió
fundamentalmente el Derecho penal, al combatir la justicia basa-
da en la arbitrariedad y establecer determinados tipos de delito;
eliminó, como incompatibles con la dignidad humana, las penas
corporales de mutilación, acabó (. . .) con el tormento y persiguió a
los perseguidores de brujas”26.
A esta teoría se le impugnó –incluso en su día y, más tarde,
por Savigny e Ihering, entre otros– el desdén hacia la ley positiva.
Sin embargo, para Kantarowicz “no es cierto que el derecho natural
fuese enemigo de la ley; lejos de ello, como hijo que era del Estado
absoluto, cifraba toda la salvación precisamente en la legislación,
habiendo sido precisamente en este terreno donde alcanzó sus ma-
yores triunfos”, tal y como fue bien visto por HEgEl cuando, según
ya fue dicho, escribió que la llegada de la Revolución Francesa mos-
tró el momento en que “los filósofos se hicieron legisladores”27. Lo
que sucedió fue que estos doctrinarios, apoyándose “claro está, en
razones de derecho natural”, las que “constituían la lex legum, el
principio inconmovible en medio del caos del Derecho común”28,
consideraron “como Derecho carente ya de vigencia las normas
jurídicas de los viejos tiempos que contravenían a la cultura de los
tiempos actuales, cuando el Estado no se decidía a proclamar su
formal derogación”. Y si bien en ello, advierte el autor, “aplicaban
un criterio harto vago, no se diferencia, sin embargo, gran cosa del
que hoy seguimos, al profesar la tesis de que las leyes pierden su
vigencia no solo por obra de la ley, sino también por la acción del
Derecho consuetudinario derogativo, por el desuso y por los cambios
revolucionarios operados en el régimen de gobierno”29.
Con todo, reconoce Kantarowicz, esa preocupación por dotar
al ordenamiento jurídico de una certeza y justicia inconmovibles
muchas veces “lejos de acabar con la inseguridad jurídica, contri-
buía a acentuarla”, tal y como se vio con el famoso “Terror” en la
26
Ibíd., loc. cit. Como es claro, nuestra Constitución nacional forma parte de
ese espíritu de época, tal y como surge del art. 18 por el que categóricamente se
dispone que “quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas,
toda especie de tormento y los azotes”.
27
hEgEl, G. W. F., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, From-
mann, Stuttgart, 1961, p. 556.
28
Kantarowicz, Hermann, ob. cit. en nota 7, ps. 113 y 114 (el destacado es
del original).
29
Ibíd., p. 113.
Revolución Francesa30, la que “vino a demostrar a los pueblos y a

sus dirigentes cómo los postulados de la razón podían conducir, a
la postre, al desencadenamiento de las furias”31. De ahí que, con-
cluye, “las gentes empezaron a cansarse de sus afanes de mejorar
el mundo, para esforzarse por encontrar la razón, no en el futuro,
sino en el pasado”. Por ello, “la era filosófica del Derecho natural”
cedió el paso “a un período histórico”32.
f) la EscuEla histórica. La primera mitad del siglo xix se

halla dominada por el pensamiento de Savigny y sus discípulos,
quienes dieron lugar a la “Escuela Histórica”, en la que gravita el
espíritu de su época, esto es, el “romanticismo”, aunque reconoce
antecedentes de importancia en la famosa obra de Montesquieu de
1748, De l’esprit des lois (Sobre el espíritu de las leyes). En ésta, en
efecto, se postula que las normas “no debían ser consideradas como
ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas más o menos ingenio-
sas, sino (. . .) como las relaciones necesarias que se derivan de la
naturaleza de las cosas”, las que se observan en “las condiciones
físicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra (. . .),
en el régimen económico, densidad de población (. . .) régimen de
gobierno, organización militar, religión, costumbres y espíritu del
pueblo”, sin que quepa, por cierto, desconocer “la repercusión del
Derecho sobre todos estos factores”33.
Según Kantarowicz, Savigny retiene de todos los elementos
señalados por Montesquieu “solamente uno, que es, además, el
único científicamente inservible, por ser inaprensible: el espíritu
del pueblo. Según él, todo Derecho nace como emanación de este
espíritu, a la manera del Derecho consuetudinario”. Para el autor,
“esta actitud trajo consigo, necesariamente, la hostilidad contra
toda consideración finalista y valorativa y, por tanto, la recaída en
el formalismo”, más precisamente, en un “formalismo romántico”
en el que se hizo patente “la ciega y obstinada repudiación del
Derecho natural, con el que se rechazaba y desterraba (. . .) sin
30
Cfr. al respecto, y entre una vasta bibliografía, rabbi-baldi cabanillas,
Renato, “Las revoluciones francesa y norteamericana ante los derechos huma-
nos. Un intento de armonización”, Humana Iura, Pamplona, vol. 1, 1991, ps. 299
a 314.
31
Ibíd., p. 114. Cfr., asimismo, castiglionE, Julio C., Filosofía jurídica,
Universidad Católica de Santiago del Estero, Santiago del Estero, 1995, ps. 295
a 297.
32
Ibíd., p. 114.
33
Ibíd., p. 115.
una sola palabra de justificación, la filosofía del Derecho en su

conjunto”34. Este formalismo dividió sus aguas según se trate de
los “romanistas”, quienes concentraron sus investigaciones en
el texto del Corpus Iuris Civilis o de los “germanistas”, quienes
se abocaron a la exégesis de las leges barbarorum y el derecho
consuetudinario en la medida en que este último “se hallaba ya
formulado, siendo por tanto asequible al método filológico en vez de
al método sociológico y pudiendo, así, ser tratado como leyes”. En
ambos casos, una cosa es segura: las fórmulas bajo estudio “eran
vistas ahora menos con ojos de jurista que con ojos de historiador,
lo que era también otro de los frutos del romanticismo, empeñado
en concebir toda ciencia, cualquiera que ella fuese, como una ciencia
histórica”35.
Pero la influencia de Montesquieu fue más penetrante todavía
en otro aspecto en el que, como se ha visto ya y volverá a insistirse
en lo que sigue, tuvo una enorme fortuna posterior. Savigny tomó
de él la teoría de la división de los poderes en el punto en que “el
juez debía atenerse estrictamente a aplicar las normas jurídicas
estatuidas”, lo cual entrañó considerar a “la actividad jurídica como
una actividad puramente cognoscitiva, de la que quedaba excluido
todo lo que fuese valoración y voluntad”36.
Teniendo presente ese horizonte, Kantarowicz sintetiza: “tales
son los dos puntos fundamentales del programa que tanta influencia
habrían de cobrar” y “que jamás habrían de ser renegados. En el
campo de la dogmática, el formalismo histórico de los románticos
condujo, de una parte, al purismo, es decir, al victorioso intento
de restituir el Derecho romano, en la medida de lo posible, a su
fase antigua, y el Derecho germánico a su fase medieval; y, de otra
parte, a un tipo de interpretación aparentemente lógica, basada en
‘conceptos’ e indiferente a todas las necesidades de la vida presente,
método interpretativo que habría de forzar todavía más uno de los
discípulos de Savigny, Puchta”37.
Para el autor, en el “haber” de esta corriente no deben silen-
ciarse ni “la rigurosa crítica de las fuentes” ni, tampoco, la “fina y
sutil formación de los conceptos”. Sin embargo, en el “debe” corres-
ponde computar el “completo divorcio entre teoría y práctica” ya
34
Ibíd., loc. cit.
35
Ibíd., p. 116.
36
Ibíd., loc. cit. Cfr., en análogo sentido, d’agostino, Francesco, “Hermenéu-
tica y derecho natural . . .”, en rabbi-baldi cabanillas, Renato, Las razones . . .,
ob. cit. en nota 1, ps. 346 y 347.
37
Ibíd., ps. 116 y 117.
que “este método puramente formalista, que venía a romper toda

cohesión entre el Derecho y la cultura y que, al mismo tiempo,
llevado de su tendencia arcaizante, se detenía ante todas las inno-
vaciones del desarrollo posterior”, habría de contradecir, incluso,
“la enseñanza fundamental de la teoría romántica, o sea la del
espíritu del pueblo”38.
Con todo, Kantarowicz piensa que para bien de la ciencia
jurídica alemana, su porvenir no estuvo atado a los aclamados
desarrollos de la ciencia histórica. Por caso, los trabajos habidos en
el derecho comparado: y en el derecho comercial; los planteamientos
en torno de una nueva legislación debidos a Thibeaut y Goenner
o, en fin, los estudios de Feuerbach en derecho penal, “en uno u
otro sentido (. . .) representan una escondida corriente finalista en
plena marea alta del punto de vista histórico”39.
g) la “nuEva” EscuEla histórica: rudolf von ihEring. En

efecto, los desarrollos de esta corriente se hallan íntimamente
vinculados, tanto en su defensa como, incluso, en su crítica, a la
obra de este insigne jurista, en un primer momento discípulo de
Savigny. A juicio de Kantarowicz, la “nueva” escuela echa a andar
a partir del célebre ensayo de Ihering de 1856-7, “Nuestra misión”,
por la que pretende ser una mezcla de “elementos formalistas y
finalistas”, en tanto “ha tomado de los adversarios de los primeros
historicistas la concepción de la ciencia del Derecho como una
disciplina ‘creadora’ y práctica pero, coincidiendo con aquellos,
busca el medio para alcanzar este fin única y exclusivamente en
la construcción de conceptos”40.
Con todo, en el período conclusivo de su vida, el propio Ihering,
en su no menos celebrada obra “En serio y en broma”41, dejó caer
sus dardos apasionados en contra de su propia creación sentando
las bases de un planteamiento “finalista”, si cabe la expresión,
ya maduro. Así, “en esta obra separa sus elementos históricos
y jurídico-conceptuales de sus elementos realistas y finalistas,
elevando sobre el pavés el factor ‘interés’ en el derecho subjetivo
y el factor ‘fin’ en el Derecho objetivo”. Con lo expuesto –piensa
38
Ibíd., p. 117.
39
Ibíd., p. 118.
40
Ibíd., loc. cit.
41
Tomo la cita del texto de Kantarowicz. El autor se refiere a la obra de
Ihering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz de 1880, traducida por Tomás A.
Banzhaf al castellano como Bromas y veras en la ciencia jurídica (Ridende dicere
Verum), Civitas, Madrid, 1987.
Kantarowicz– se arriba a “la forma metodológica del finalismo” y,

de este modo, se está en condiciones de preservarlo de la suerte
que corrieron sus predecesores escolásticos y racionalistas “porque
le permite darse cuenta de los límites y los peligros del finalismo
mientras conserva como una conquista definitiva su fecunda
sustancia”42.
§ 31. La teoría de la interpretación en el positivismo

jurídico. — a) introducción. Luego del sugestivo derrotero
histórico trazado por Kantarowicz, la obra de Radbruch se prolon-
ga –ya mediante su propia pluma– con el estudio del positivismo
jurídico y de la ya citada escuela del “Derecho libre”. Es lo lógico,
atento la fecha en que aquella fue editada por vez primera (1948)
pero, como no puede sorprender, un tal planteamiento histórico-
sistemático quedaría huérfano si no se incluyera (algo que el propio
radbruch naturalmente no podía entonces prever) los desarrollos
metodológicos más vigorosos e influyentes que, justamente, tienen
lugar a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial bajo el empuje
de la teoría del derecho natural de cuño “clásico” (no “racionalista”)
y que, como ya señalé, prefiero denominar como pensamiento de la
“razón práctica”. Al examen de lo expuesto se destinan, entonces,
las páginas siguientes.
En primer término corresponde referirse al positivismo jurídico,
corriente que ocupa un lugar claramente dominante durante todo el
siglo xix y hasta la mitad del pasado, y ello a pesar de los distintos
desarrollos de escuelas y tendencias contrarias.
En su oportunidad (cfr. supra, cap. II, § 9) se definieron las
notas más relevantes del positivismo jurídico y, entre ellas, distin-
guí algunas que conciernen propiamente a la interpretación, tales
como la prohibición que pesa sobre el juez de “crear derecho” y de
“negarse a fallar”, tesis ambas que, como bien plantea radbruch,
“solo pueden conciliarse entre sí” en la medida en que supongan
una tercera, a saber, que “la ley carece de lagunas, no encierra
contradicciones, es (. . .) clara”, de suerte que, en última instancia,
“el orden jurídico forma una unidad cerrada y completa”43. Bajo este
esquema, vista la cuestión en los términos más arriba estudiados,
es claro que se trata de una teoría orientada al “sistema” (y no al
“problema”) y, por tanto, básicamente “formalista” (y no “finalista”).
42
Ibíd., p. 120.
43
Ibíd., ps. 121 y 122 (el destacado corresponde al original).
Según lo ha explicado Vigo, la lógica fundamental sobre la

que reposa el positivismo jurídico entraña “admitir una razón o
capacidad todopoderosa y omnicomprensiva del legislador o creador
del derecho, dispuesta a prever anticipadamente la totalidad de los
casos que podrían llevarse ante los tribunales”, de donde “basta-
ba que el juez supiera armar un silogismo deductivo para que el
conflicto obtuviera mecánicamente la resolución establecida en la
norma jurídica legal”44. De ahí que, como completa este autor, el pa-
radigma bajo estudio “pretende y confía que el juez opere sometido
a las exigencias propias” de una razón concebida de manera “teórica
o científica exacta”, de modo que “con sencillez y certeza absoluta
deduzca acríticamente desde la ley la solución al caso, tal cual la
quiso el legislador”45. Dicho en otros términos, el juez nada tiene
que interpretar sino, muy por el contrario, debe ceñirse a aplicar
sin más los claros términos de la ley al caso concreto.
b) configuración histórica. La idea recién expuesta fue

puesta de relieve por las dos grandes manifestaciones teóricas
del paradigma positivista (o “dogmático”) del siglo xix, a saber,
las ya mencionadas, de un lado, en Alemania, Escuela Histórica,
con Savigny a la cabeza, artífice, además, de la famosa corriente
denominada “Jurisprudencia de Conceptos” que lleva a su máxima
plenitud el ideario positivista en ese país y, de otro, en Francia,
la Escuela de la Exégesis, surgida justamente como glosa de los
códigos aprobados en dicho país a partir de 1804, fecha en que se
sanciona el famoso Code Napoléon.
Así, en relación con este tópico, afirma vigo que, para Savigny,
la interpretación no es sino “reconstrucción del pensamiento con-
tenido en la ley”46. En efecto; como profundiza laclau, se trata de
“transportarnos mentalmente al punto de vista del autor de la ley
(“auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen”, escribe el autor
alemán), reproduciendo artificialmente las operaciones mentales
llevadas a cabo por éste y engendrando nuevamente la ley dentro
de su pensamiento”47.
44
vigo, Rodolfo L., Interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, ps. 205 y 206. Cfr. en análogo sentido, la lograda síntesis que expone
castiglionE, Julio C., ob. cit. en nota 31, ps. 289 a 295.
45
Ibíd., p. 205.
46
Ibid., ps. 206 y 207.
47
laclau, Martín, Interpretación del derecho e intuición en el pensamiento de
Savigny, en “Anuario de Derechos Humanos”, Nueva Época, n° 11, 2010, ps. 236
y 237.
A su vez, en cuanto concierne a la propuesta exegética francesa,

es claro que ésta trabajó sobre el campo ya abierto por montEs-
quiEu, para quien “el juez no es sino la boca a través de la cual se
manifiestan las palabras de la ley”48. Como es obvio, a partir de
estas palabras la Dogmática configuró uno de sus postulados más
caros: la tesis de que existe un órgano productor de las normas (el
Poder Legislativo) y otro meramente reproductor de ellas (la Admi-
nistración de Justicia). Bajo este horizonte, cuando el pensamiento
“legalista” –que antes denominé como “formalista” y “sistemático”–
se corona en el ya examinado proceso codificador, adquieren pleno
significado expresiones como las de Laurent, para quien “los códigos
no dejan nada al arbitrio del intérprete” pues “éste no tiene ya por
misión hacer el derecho: el derecho está hecho. No existe incerti-
dumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos”49. Y a
partir de lo expuesto, resulta asimismo comprensible la pretensión
del también citado art. 4º del Code Napoléon, que, como tantas veces
se señaló, Vélez Sársfield reprodujo, a la letra, en nuestro art. 15
del Código Civil.
c) la intErprEtación como “aplicación” (o El canon intEr-

prEtativo positivista por antonomasia). Como es sabido –por lo
que no se abundará a este respecto–, la razón fundamental que
avaló la pretensión iuspositivista fue la creencia indiscutida (y de
ahí la palabra dogmática) en la “ultrarracionalidad” del legislador,
es decir, la asunción de que “la imprevisión”, el “olvido” o la “in-
consecuencia” del legislador no se presumen50. Se trata, sin duda,
de un momento histórico de euforia racional, en el que, como pedía
y quería Kant, era menester “sapere aude” (“atrévete a pensar”)
justamente porque las fuerzas de la Razón (con mayúsculas, esto
es, ya maduras), permitían llevar adelante dicha empresa51. De
48
Cfr. montEsquiEu, De l’esprit de lois, Garnier-Flammarion, París, 1979
(presentación por V. Goldschmidt), XI, VI, p. 301. La misma idea puede leerse,
entre otros lugares, en VI, III, p. 203.
49
Cfr. al respecto vigo, Rodolfo L., ob. cit. en nota 44, p. 206.
50
Cfr., a ese respecto, Fallos, 258:75; 295:439; 297:218; 306:721; 307:518;
316:2624 y muchos otros.
51
Como escribe paradigmáticamente Kant en ¿Qué es la Ilustración? (según
la traducción de J. B. Llinales ya citada, Universitat de Valencia, Valencia, 1990,
p. 63), “Ilustración es la salida del ser humano de su minoría de edad, de la cual
él mismo es culpable. Minoría de edad es la incapacidad de servirse del propio
entendimiento sin dirección de otro. Él mismo es culpable de esta minoría de edad
porque la causa de la misma no radica en un defecto del entendimiento sino en la
falta de la decisión y del coraje de servirse del propio sin dirección de otro. ¡Sapere
ahí que, admitidos tales postulados, las conclusiones –también ya

conocidas– se imponen de manera inevitable: las normas dictadas
por tal legislador “ultrarracional” son claras, precisas, consistentes
y económicas y el sistema jurídico estructurado en torno de aque-
llas es necesariamente completo. Sobre tales bases, la interpreta-
ción no solo no es necesaria sino, como lo ha señalado Francesco
D’Agostino, es una labor “peligrosa” y, más francamente, “ilícita”
a la que, por tanto, se debe combatir52.
Con lo dicho, no se ha innovado nada respecto de la tradición
“formalista” inaugurada con el Corpus Iuris Civilis. Si entonces,
conforme se dijo, se acuñó el brocardo “in claris non fit interpreta-
tio”, la Dogmática hizo de la directriz “gramatical” su lugar metó-
dico por excelencia. La prueba de que esta proposición no es cosa
del pasado sino que goza, todavía, de hondo seguimiento está en su
extendido empleo por parte de la jurisprudencia de los tribunales,
entre los que destaco a la Corte Suprema.
Ésta, en efecto, ha dicho que “la primera fuente de interpreta-
ción de la ley es su letra, sin que sea admisible una interpretación
que equivalga a prescindir del texto legal”53. De ahí que haya con-
siderado que “la exégesis de las normas legales debe practicarse sin
violencia de su letra y de su espíritu, con el propósito de efectuar
una interpretación que no resulte ajena a lo que la ley establece,
desde que la primera fuente de hermenéutica de la ley es su letra”54,
de suerte que, como elegantemente se ha dicho en otra oportunidad,
el primer artículo de la norma, con cita de Story, “debe ser la llave
para abrir la mente del legislador”55. Por ello, en fin, “no cabe a la
Corte apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la
ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admi-
tidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente
de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de
interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia
de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresa-
mente contempladas por la norma. De otro modo, podría arribarse
aude! ¡Ten el coraje de servirte de tu propio entendimiento! es, en consecuencia,

la divisa de la Ilustración” (el destacado corresponde al original).
52
d’agostino, Francesco, ob. cit. en nota 1, ps. 345 y 346.
53
Fallos, 314:458; 314:1018; 314:1849; 315:727; 316:814; 318:198; 320:2131
y muchos otros.
54
Fallos, 315:1256; 316:1732; 321:802, entre muchos otros.
55
Fallos, 300:805.
a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la

disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto”56.
d) la intErprEtación “admitida” por El positivismo jurí-

dico. Sin embargo, es también sabido que la realidad de la vida
no acompañó tales deseos, de modo que al mismo tiempo que se
hicieron perceptibles la vaguedad, ambigüedad, contradictoriedad y
redundancia de las proposiciones normativas, así como la existencia
de lagunas hacia el interior del sistema jurídico, pronto se advirtió
la inevitabilidad de la interpretación. Con todo, tal concesión de
una de las banderas fundamentales del positivismo no fue irres-
tricta, sino que se ciñó, como expresa D’Agostino, a las siguientes
características:
1) el intérprete (fundamentalmente, el juez) solo interpreta
en los casos (excepcionales y despreciables) de silencio normativo
u oscuridad o insuficiencia de la ley, y
2) la interpretación así admitida únicamente es gnoseológica,
esto es, no política, toda vez que solo está llamada a conocer el
sentido genuino del texto, es decir, el espíritu del legislador. El
intérprete, en efecto, apenas está autorizado a desentrañar el
alcance denominado “auténtico” de la norma, por lo que su exégesis
se produce hacia dentro del texto mismo. Por el contrario, una
interpretación exterior a aquella, por ejemplo, que tenga en
cuenta las “consecuencias” de la aplicación legal a una situación
determinada, sería, en la terminología –acaso un tanto ambigua
de d’agostino– una interpretación “política”57.
A este respecto, es interesante apuntar que el reconocimiento
de tal necesidad de interpretación es una constante del pensamiento
positivista y, por tanto, también abraza a sus autores más recientes.
Ejemplo de ello es el antiguo catedrático de Oxford, Herbert
L. A. hart, para quien el lenguaje legal contiene términos delibe-
radamente generales o vagos con el fin de abarcar un número más
amplio de casos particulares. Se trata, según su conocida formula-
ción, de la “textura abierta” (open texture) de las normas58. De igual
56
Fallos, 313:1007. Cfr., además, Fallos, 218:56; 299:167; 311:1042; 312:2078;
316:1247; 319:2617; 320:61; 320:1962; 321:434 o 322:385, voto del juez Bossert,
entre muchos otros. Para un ejemplo de esta directriz referido al alcance del
art. 438, Código Procesal Penal, cfr. CFed. Salta, in re, “Ortíz, Horacio F.-Burgos,
Miguel A.”, sent. del 29/8/2012.
57
d’agostino, Francesco, ob. cit. en nota 1, ps. 346 y 347.
58
Cfr. hart, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1977 (del inglés por G. Carrió), ps. 159 y ss. Sobre este punto, cfr. también:
modo, y aun cuando sea un autor que ha tomado ciertas distancias

del estricto positivismo, Jerzy WróblEwsKi afirma que el lenguaje
legal no puede evitar la vaguedad o la contextualidad en razón de
pertenecer al género del lenguaje natural59.
Según se ha anticipado, dicha necesidad se sistematiza con
singular esmero a poco andar el siglo xix, es decir, la época de defi-
nitiva consolidación del ideario positivista, a través de los trabajos
del fundador de la Escuela Histórica, quien postula por intermedio
de ciertos cánones exegéticos alcanzar el sentido auténtico del texto
normativo y, de tal modo, facilitar la tarea tanto del juez como de
la doctrina y, en última instancia, también del propio legislador.
Pues bien: ¿cuáles fueron esos cánones exegéticos? A este
respecto es conocida la clasificación de savignY en torno de cuatro
géneros o, como él los denominó, “elementos” de interpretación:
“El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las
palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pen-
samiento, es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento lógico, la
descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen
a sus diferentes partes. El histórico tiene por objeto el estado del
derecho existente sobre la materia, en la época en que la ley ha
sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio por
ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico
debe esclarecer. Por último, el elemento sistemático tiene por objeto
el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el
seno de una vasta unidad”60.
La influencia histórica de esta clasificación es conocida, toda
vez que a partir de ella los dogmáticos desarrollaron un importante
rodríguEz molinEro, Marcelino, Introducción a la ciencia del derecho, Cervantes,

Salamanca, 1992, ps. 239 y siguientes.
59
WroblEwsKi, Jerzy, ob. cit. en nota 2, p. 41. Como es fácil de percibir,
la apertura al “contexto” señalada por el autor polaco relativiza en inmensa
medida el sentido propio de la norma (visto desde una perspectiva estrictamente
positivista), justamente porque aquella es “puesta en correspondencia”, como
expresa A. Kaufmann, y se verá con más detalle enseguida, con las circunstancias
de la vida a las que pretende regular.
60
SavignY, M. F. C. de, Sistema del derecho romano actual (del alemán por
J. Mesía y M. Poley), Centro Editorial de Góngora, Madrid, s/f, 2º, t. I, ps. 187 y
188. Sobre este autor, y entre una amplia bibliografía, cfr. el completo estudio de
laclau, Martín, Interpretación . . ., ob. cit. en nota 47, ps. 225 a 252; larEnz, Karl,
Metodología de la ciencia del derecho (del alemán por M. Rodríguez Molinero), 2a
ed., Ariel, Barcelona, 2001, ps. 21 a 38; ollEro, Andrés, “Savigny: el legalismo
aplazado”, en Interpretación del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid,
1982, ps. 97 a 112 y rodríguEz molinEro, Marcelino, Introducción . . ., cit. en nota
58, ps. 224 y 225.
elenco de cánones (también denominados “directivas”, “argumentos”

o “criterios” de interpretación y que, en otro lugar, he llamado
–como prefiero– “directrices”), que todavía hoy conservan una
notable vigencia y que, en rigor, no parece que pueda (o que
incluso deba) declinar nunca61. De ahí que convenga señalar que la
impugnación efectuada al pensamiento positivista en los capítulos
precedentes no se dirige a las pautas interpretativas creadas por
éste sino, por el contrario, a los presupuestos filosófico-jurídicos que
pretendieron evitarlas y que, en lo sustancial, resultan desmentidos
o, si se prefiere, sumamente relativizados por el advenimiento de
tales argumentos.
En este punto conviene llamar la atención respecto de dos
aspectos frecuentemente olvidados (o quizás, hasta ignorados) del
pensamiento de savignY y sobre los que con acierto se detiene la-
clau. El primero es que, para aquel, “este proceso de interpretación
no es privativo de las leyes que se presentan como obscuras, sino
que, por el contrario, el mismo se halla presente y opera frente a
cualquier texto legal”. Como añade el profesor de Buenos Aires,
esta perspectiva “es tributaria, indudablemente, de las concepciones
hermenéuticas que se debatían en su tiempo”, en especial a partir
de las elaboradas por Schleiermacher, su colega de la Universidad
de Berlín, y que, como se vio al inicio de este capítulo, habrían de
alcanzar honda repercusión posterior62. Y el segundo –lógica conse-
cuencia del anterior– es que estos cuatro elementos, para Savigny,
no son diversos tipos de interpretación entre los cuales sea posible
escoger, sino cuatro operaciones indispensables que necesariamente
han de ser cumplidas para lograr una interpretación válida de la
ley”. Más aún: agrega laclau, “podrá, según los casos, prevalecer
61
Además de los recién mencionados y que tienen lugar, en sentido estricto,
ante la “imperfección” u “oscuridad” de las normas (dentro de lo cual cabe mencio-
nar, también, a los argumentos “económico” y “apagógico” o reductio ad absurdum),
debe añadirse los que acaecen ante el “silencio” normativo, aspecto inicialmente
difícil de aceptar para el positivismo clásico. Ejemplo de este último lo constituyen
las directrices “analógica”; “a fortiori” o “a contrario”. Cfr. respecto de esta clasi-
ficación mi estudio Sobre la fundamentación de las decisiones judiciales: el para-
digma de la “Dogmática Jurídica” según la jurisprudencia de la Corte Suprema,
JA, Buenos Aires, t. 2001-IV, ps. 1350 a 1364 y, de manera más detallada y con
un criterio clasificatorio no estrictamente coincidente, zulEta pucEiro, Enrique,
Interpretación de la ley. Casos y materiales para su estudio, La Ley, Buenos Aires,
2003, esp. ps. 49 a 58 y 65 a 67. Cfr., asimismo, el clásico estudio de ost, François,
y van dEr KErchovE, Michel, Entre la lettre el l’esprit. Les directives d’interpretation
en droit, Bruylant, Bruxelles, 1989, passim.
62
laclau, Martín, “Interpretación . . .”, ob. cit. en nota 47, p. 237.
un elemento sobre los otros; pero, en definitiva, todos ellos han de

estar presentes”, si es que se ha de dar acabada cuenta del sentido
del documento63.
A partir de la exégesis recién señalada, se observa una lectura
más completa (comparada con la positivista al uso) de la realidad
normativa que, si bien se mira, hace honor a los ya conocidos
elementos de que se nutre el pensamiento histórico savigniano,
pero que, en su desarrollo ulterior, se halla acaso inexorablemente
condenado a su trastocamiento, lo que, como es posible advertir
aún hoy, según se verá enseguida, ha resultado fuente de no pocos
malentendidos en la labor interpretativa.
Como quiera que sea, la repercusión práctica de estos cánones
ha sido inmensa. En cuanto concierne al “elemento gramatical”,
más arriba se suministraron algunos ejemplos generados por el Alto
Tribunal de nuestro país. En lo que sigue, se mencionarán otras
aplicaciones de la Corte Suprema que responden al punto de vista
dogmático y que tienen en Savigny su génesis histórica.
e) EmplEo dE las dirEctricEs intErprEtativas dE cuño po-

sitivista por partE dE la jurisprudEncia dE la cortE suprE-
ma. 1. la intErprEtación dE la “voluntad dEl lEgislador”: Me-
diante esta pauta –que puede vincularse con algunos aspectos del
referido elemento “lógico”–, se procura desentrañar la intención
tenida en mira por aquel al redactar las normas, la cual suele pre-
cisarse a través de los “trabajos preparatorios”, los debates parla-
mentarios o las exposiciones de motivos que preceden a su sanción64.
Al respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho que “la
primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a
la intención del legislador”65, ya que, “en definitiva, la misión de
los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir
al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de
disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de sus propias
facultades”66. Sobre tales bases, se ha profundizado que “no pueden
descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles
para conocer su sentido y alcance [de la ley]”67.
63
Ibíd., p. 238.
64
Cfr., al respecto, entre otros, el clásico estudio de capitant, Henri, Los
trabajos preparatorios y la interpretación de las leyes, reproducido en LL, Buenos
Aires, ejemplar del 1/7/2000, ps. 11 a 19.
65
Fallos, 315:790; 322:752 o 322:2321, entre muchos otros.
66
Fallos, 318:1012, sus citas y muchos otros.
67
Fallos, 313:1149; 321:2594 y muchos otros. El nuevo Código Civil y Co-
mercial parece abandonar esta perspectiva. En efecto: al fundamentar el art. 2º
2. la intErprEtación “histórica”: Según se ha anticipado, ésta

procura atribuir a una norma el sentido que “históricamente” le
ha deferido la doctrina o el legislador, de manera que mediante la
apelación a tales antecedentes sea posible obtener su significación
auténtica. Como es obvio, esta pauta argumentativa parte del
supuesto de que no debería modificarse el tratamiento histórico
otorgado a una determinada disposición, motivo por el cual algún
sector de la doctrina la ha calificado como una directriz de tinte
“conservadora” 68, opuesta a las denominadas interpretaciones
“dinámica” (propia de las tradiciones de la Razón Práctica y de la
Hermenéutica filosófica)69 y “evolutiva” (próxima al pensamiento
conocido como de los “estudios legales críticos”)70.
(interpretación de la ley), se escribe que “también incluimos sus finalidades, con lo

cual dejamos de lado la referencia a la intención del legislador. De este modo, la
tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una
consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación”
(Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redac-
tado por la Comisión de Reformas designada por decreto presidencial 191/2011, La
Ley, Buenos Aires, 2012, III, 4, 2, p. 447, énfasis añadido para mostrar que el tema
admite segundas lecturas). Coherente con este temperamento, el art. 10 (que regula
el abuso del derecho) y que se inspira en el antiguo art. 1071 del Código de Vélez,
omite expresamente la referencia de esta norma a “los fines que aquella tuvo en
mira al reconocerlos” (cfr. “Fundamentos . . .”, ibíd., III, 6, 3, ps. 451 y 452). Para un
análisis crítico de este criterio, cfr. mis estudios “Consideraciones filosófico-jurídicas
en torno del Título Preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, en
rivEra, Julio C. (dir.), y mEdina, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, esp. ps. 43
a 46, y mis comentarios a dichos artículos 2° y 10 en la citada obra de rivEra, Julio
C., y mEdina, Graciela (dirs.), Código Civil comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014,
esp. ps. 62, 63, 87 y 88.
68
Sobre este aspecto, cfr., entre una amplia bibliografía, sagüés, Néstor P.,
Recurso extraordinario, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. II, p. 111. Este es el
punto de vista que estaría latiendo en el Código Civil y Comercial, según se señaló
en la nota anterior. Como se ha anticipado, una cabal interpretación savigniana
inhibe dar prevalencia a unas directrices sobre otras, aparte de que, según acaba
de ejemplificarse en el cuerpo, la judicatura hace de ordinario un dilatado uso de
ambos cánones.
69
Cfr., respecto de dichas tradiciones, respectivamente, mis estudios: “El
derecho natural como núcleo de la racionalidad de la realidad jurídica”, en rabbi-
baldi cabanillas, Renato (coord.), Las razones. . ., ob. cit. en nota 1, ps. 197 a 219,
y Precomprensión . . , ob. cit. en nota 5, ps. 391 a 416.
70
Una completa presentación de esta corriente se encuentra en cÁrcova,
Carlos, “Notas acerca de la teoría crítica del derecho”, en Las teorías jurídicas
post-positivistas, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 109 a 126. Entre
una vasta bibliografía, cfr., asimismo –en el amplio marco de esta perspectiva– los
sugerentes estudios de lópEz calEra, Nicolás; saavEdra lópEz, Modesto, e ibÁñEz,
Perfecto A., Sobre el uso alternativo del derecho, F. Torres, Valencia, 1978, passim,
La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre esta

directriz que, es claro, entronca plenamente con el punto de vista
de Savigny sobre este tópico. Así, a propósito del sistema federal
de gobierno, ha dicho que “si bien es muy cierto (. . .) que todo lo
que encierra el riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe
manejarse con suma cautela a fin de no evadirse del contexto de los
arts. 104 a 107 de la Constitución, que trasuntan el sentido histórico
de nuestra organización política, no es menos cierto, ni mucho me-
nos delicado, cuidar de evitar que pueda quedar cercenado el libre
ejercicio de la autoridad nacional, pues ello también contradirá di-
cho sentido histórico”71. En términos semejantes, ha expresado que
“la función más importante de esta Corte consiste en interpretar
la Constitución de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y
provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias
o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central
en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. Del lo-
gro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las
tendencias unitaria y federal, que Alberdi propiciara mediante la
coexistencia de dos órdenes de gobierno cuyos órganos actuaran en
órbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse pero
nunca para destruirse”72.
Llevados estos principios al examen de la legalidad de las
aduanas interiores y a propósito de lo dispuesto por el art. 10 de
la Constitución nacional, se ha señalado que “el sistema adoptado
por la Ley Fundamental en materia de circulación territorial y de
comercio interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo terri-
torio para un solo pueblo. Lo que la Constitución nacional suprimió
por su art. 10, no fue sólo la Aduana provincial, sino también la
Aduana interior, cualquiera fuera el carácter nacional o provincial
que tuviera, prohibiendo que en la circulación de mercaderías la
autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que
formaban parte de las antiguas instituciones argentinas”73.
3. la intErprEtación “sistEmÁtica”: Por último, la “interpreta-

ción sistemática” puede ser examinada desde una doble perspectiva
que también resulta plenamente subsumible en el pensamiento del
y de calvo, José, La justicia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los
jueces, Hybris, Málaga, 2002, passim.
71
Fallos, 305:1847 y muchos otros (el énfasis es añadido).
72
Fallos, 306:1883 y muchos otros (el énfasis no pertenece al original).
73
Fallos, 149:137; 151:92; 155:42, entre muchos otros (el énfasis corresponde
al original).
doctrinario alemán. Por una parte, desde el plano “formal”, bajo el

que, como se ha estudiado en el capítulo anterior, se pretende que
el sistema jurídico carece de contradicciones o de inconsistencias,
lo cual, para seguir la distinción de Neil MacCormick, se denomina
“consistencia”. Y, por otra, desde el plano “material”, bajo el que se
procura atribuir el significado más “coherente” a una norma en su
relación con las demás, de modo de mostrar que entre todas existe
una armonía o, mejor aún, una “unidad de sentido”. Dicho en otros
términos: se atribuye el significado de un texto en función de su
contexto “sistemático”, esto es, a la luz del sentido inherente a las
restantes disposiciones que integran el sistema jurídico, noción
ésta a la que el autor recién citado denomina “coherencia”. Como
explica manassEro, mientras la consistencia “exige que la premisa
normativa no se encuentre en contradicción con el resto de las re-
glas válidas del sistema”, la “coherencia (. . .) implica que la premisa
pueda representar un caso de un principio general que abarca a
un conjunto de normas, principio que responda a una concepción
de vida ‘satisfactoria’ ”74.
En ambas dimensiones, como es obvio, la tesis que late de-
trás de este argumento es la de la racionalidad del legislador. De
ahí que si se advirtiera la existencia de alguna “inconsistencia” o
“incoherencia”, ellas pueden ser suplidas mediante el solo recurso
al sistema, esto es, a su lógica interna, ya que su intrínseca racio-
nalidad le permitiría superar los escollos que, de tal modo, nunca
fueron reales, esto es, sólo revistieron el carácter de meramente
“aparentes”. Sin embargo, mientras el camino para salvaguardar
las inconsistencias ostenta una virtualidad, si se quiere, “negati-
va” o auxiliar del sistema, el iter necesario para dotar a aquel de
“coherencia” ostenta una significación “positiva”.
En efecto: la primera consiste en salvar la aparente contradic-
ción mediante el recurso a ciertos tópicos previstos expresamente
por el sistema. Entre ellos, se destacan los ya mencionados de “ley
74
manassEro, María de los Ángeles, “El argumento consecuencialista en la
teoría de Neil MacCormick: su función y límites”, en AA.VV., Argumentación jurídi-
ca, Universidad del Litoral, Santa Fe, 2003, p. 46. Al respecto, la autora ejemplifica
con el caso de “una norma que regula la velocidad de los coches amarillos a 80 km
por hora y la de los de otro color a 110 km”. A su juicio, “ambas normas no son
contradictorias, no son inconsistentes, pero sí afectan a la coherencia del sistema,
puesto que no es posible abarcarlas en un principio general que guarde relación
con la regulación vehicular”. De ahí que concluya con la idea de Atienza, según la
cual “la coherencia normativa es un mecanismo de justificación, porque presupone
la idea de que el Derecho es una empresa racional” (loc. cit.).
posterior deroga ley anterior”; “ley superior deroga ley inferior” y

“ley especial deroga ley general”.
Por su parte, la segunda obliga a concebir la totalidad del
ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, aún
al precio de tener que silenciar oscuridades o defectos técnicos en
la redacción de las normas.
Pues bien, la Dogmática tradicional ha caracterizado a esta
pauta de interpretación desde una triple perspectiva, a saber:
1) directriz “topográfica”, también conocida como “argumento
de la sede materiae”, según la cual el alcance de una norma puede
obtenerse a partir de la identificación del lugar en el que ésta se
halla ubicada;
2) directriz de la “constancia terminológica”, por la que se pos-
tula que el intérprete debe atribuir a un término el significado que
éste ha recibido tradicionalmente tanto por parte de la sociedad,
como del legislador y de la doctrina, y
3) directriz “sistemática en sentido estricto”, de acuerdo con
el cual el ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un
todo armónico, en razón de hallarse integrado por un conjunto de
elementos que componen una unidad de significado75.
Considero que los dos primeros supuestos responden a la idea
de “consistencia”, en tanto que el tercero lo hace respecto de la
noción de “coherencia”.
La jurisprudencia también ha sido pródiga en cuanto al em-
pleo de estas pautas interpretativas. En lo que hace a la Corte
Suprema, como ejemplo de la aplicación del canon “topográfico”
puede mencionarse la causa “Arcana Orazio”, en la que desestimó
el agravio de un particular originado a raíz de que la tasa de inte-
rés correspondiente a la devolución de lo pagado de más por parte
de los contribuyentes no es la misma que la que puede percibir el
Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados
por el Tribunal para resolver se señaló que “desde el punto de vista
formal, el art. 42 integra el Título I, Capítulo VII, de la ley 11683
(t.o. 1978) referente a ‘intereses, ilícitos y sanciones’, de manera
que legisla las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones
del contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla
en el Título II, Cap. II, denominado ‘De las acciones y recursos’,
que, por tanto, alude a las acciones del primero contra el segundo.
75
Cfr. sobre esto zulEta pucEiro, Enrique; rabbi-baldi cabanillas, Renato,
y manassEro, María de los Ángeles, Teoría y práctica de la interpretación en la
jurisprudencia económica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1990-1998),
Universidad Católica de Santa Fe, 1999 (pro manuscrito), p. 51.
Es decir, que las normas están situadas en capítulos referentes a

temas muy distintos”76.
Por su parte, el argumento de la “constancia terminológica” se
advierte en una amplia familia de fallos, como por ejemplo cuando
se expresa que “las palabras deben emplearse en su verdadero sen-
tido, en el que tienen en la vida diaria”77, y de modo más completo,
pues se apela, además, al significado técnico de las normas, en otros
pronunciamientos se ha dicho que la interpretación de la ley “debe
hacerse de acuerdo al sentido propio de las palabras empleadas sin
violentar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda
con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica
legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente”78.
A su turno, el argumento “sistemático en sentido estricto” asu-
me manifestaciones diversas. Así, y a propósito de la interpretación
de las leyes o reglas infraconstitucionales entre sí, se ha dicho que
“en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido
que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por
las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deja a
todas con valor y efecto”79. A su vez, en relación con el par leyes
subconstitucionales-normas constitucionales, la Corte ha dicho que
“las leyes deben interpretarse de manera que se compadezcan con
los derechos, principios y garantías de la Constitución nacional, en
tanto tal exégesis pueda practicarse sin violencia de su letra o de su
espíritu”80. Por su parte, en relación con las normas de la Ley Su-
76
Fallos, 308:283.
77
Fallos, 320:389, entre otros.
78
Fallos, 318:595, entre otros. El énfasis se ha añadido.
79
Fallos, 1:300; 190:571; 194:371; 211:1628; 320:1962, sus citas; 322:1699 y
muchos otros. Una aplicación de esta hermenéutica en la CFed. Salta se advierte,
entre otras, en “Rivera González, O. s/ incid.”, in re, sent. del 2/11/2009.
80
Fallos, 261:36 y sus citas; 308:647, consid. 8 y sus citas, entre muchos
otros. Cfr., en esta línea, CFed. Salta, entre otras, in re, “Fiscal Federal nº 2 de
Jujuy requiere orden de allanamiento”, sent. del 5/3/2010; “Ortiz, Benancia (en
rep. de su hija discapacitada) c/PAMI s/ amparo”, sent. del 26/12/2012. Sobre este
tópico cfr. mi estudio La Corte Suprema como “poder del Estado” y el desarrollo
de las garantías constitucionales, JA, t. 2003-IV, fasc. 9, esp. ps. 49 a 52. En la
actualidad, la aplicación de estos criterios observa un notable desarrollo a partir
de los estudios que, en la doctrina comparada, se conocen como “neoconstitucio-
nalismo”. Para un examen general de estas perspectivas, cfr, por todos, vigo,
Rodolfo Luis, Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias,
EDUCA, Buenos Aires, 2015. Cfr. asimismo mi estudio “Argumentación jurídica y
Estado constitucional de derecho”, en roJas, Jorge A. (dir.), y morEno, Romina S.
(coord.), Derecho procesal y Teoría General del Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2015, ps. 239 y 252.
prema, luego de puntualizar que ésta es un conjunto armónico, ha

afirmado reiteradamente que “los derechos fundados en cualquiera
de sus cláusulas tienen igual jerarquía, y que la interpretación debe
armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones
estatales”81. De ahí que, a juicio del Alto Tribunal, ha de “recha-
zarse toda interpretación de la que resulte que un derecho de base
constitucional –para tener vigencia– requiere, inevitablemente, la
sustancial aniquilación de otro”82.
§ 32. El aporte del movimiento del “Derecho Libre” al

fenómeno interpretativo. — La apertura de la doctrina posi-
tivista a las directrices argumentativas recién estudiadas no fue
sin implicancias para la “pureza” de su concepción. Por de pronto,
como observa Radbruch, “entre estos métodos de interpretación, es
el juez el llamado a elegir”, con lo cual, se quiera o no, aquel acaba
por situarse en el centro de la escena, consecuencia que, según se
ha puesto de relieve, es exactamente lo que el positivismo preten-
día evitar. Y el tema se dificulta todavía más para esta postura si
se pondera, como añade agudamente el autor citado, que “no debe
negarse que el jurista puede, a veces, sacar de la ley más de lo que
sus autores pusieron conscientemente en ella”, lo que ha llevado a
decir que “la ley es más inteligente que el legislador”83.
Según se infiere fácilmente de lo dicho, y para seguir el razo-
namiento de radbruch, parece claro que el juez tiende a abando-
nar el método de la ratio legis, es decir, de la reconstrucción del
pensamiento del legislador, para pasar al de la ratio iuris, esto es,
a discernir el sentido de las leyes “a base del sistema”, con lo cual,
añade en una sentencia de incuestionable raíz hermenéutica, “desde
el momento en que ningún orden jurídico se crea atendiendo a un
solo fin unitario, es evidente que la aplicación de la ratio iuris deja
ya un margen a las valoraciones del juez”. El autor concluye en
estos términos: “la teoría interpretativa del positivismo señala ya
el camino para salirse de ella e ir más allá”84. Es eso, pues, lo que
se verá a continuación a partir del examen de dos corrientes cuyos
postulados ya han sido anticipados más arriba: la de la denominada
escuela del “Derecho Libre” y la de las tesis “iusnaturalistas” que
se remiten a la idea de la “razón práctica”.
81
Fallos, 255:293; 264:94; 272:231, entre muchos otros.
82
Fallos, 251:87, sus citas y muchos otros.
83
radbruch, Gustav, ob. cit. en nota 7, p. 122.
84
Ibíd., loc. cit.
En cuanto concierne a la primera, refiere Radbruch que “el

movimiento del Derecho Libre empezó a demostrar, con ayuda de
medios lógicos y psicológicos” que la pretendida “unidad cerrada”
del ordenamiento jurídico “era simplemente un postulado o, por
mejor decir, una ficción”. En efecto: “es cierto que la interpretación
puede llegar a entender la ley mejor que su mismo autor, pero
no cabe duda de que entramos en el terreno de lo ficticio cuando
consideramos a la ley, no ya más inteligente que a quien la redactó,
sino mucho más que eso, como omnisciente, es decir como capaz de
resolver todos y cada uno de los problemas jurídicos que puedan
plantearse”85.
Por de pronto, el movimiento del Derecho Libre llamó la aten-
ción acerca de que tal aserción ni siquiera fue postulada, en pu-
ridad, por el propio positivismo, ya que “el mismo legislador se
cuida de autorizar al juez, dentro de ciertos límites, para que, en
caso necesario, descubra creadoramente el Derecho que ha de ser
aplicado, por medio del empleo de cláusulas generales incorporadas
a la ley, tales como las de la ‘equidad’, la ‘buena fe’, las ‘buenas
costumbres’ y otras por el estilo”86.
Pero hay más: el dato de las lagunas de la ley –evidente a
cualquier observador, incluso desatento– debía ser suplido de algu-
na manera y al respecto es prudente observar que el movimiento
bajo examen, contrariamente a lo que “constantemente le echan en
cara” sus adversarios, “no afirma la facultad del juez para sobre-
ponerse a la ley”, sino que “postula más bien la conciliabilidad del
fallo judicial con la ley y niega tan solo que el primero sea siempre
derivable de la segunda”. De ahí que –completa Radbruch– “el mo-
vimiento del Derecho libre no se propone, pues, conferirle al juez
nuevas atribuciones, sino simplemente llevar a su consciencia lo
que, sin confesárselo y tal vez sin darse siquiera cuenta de ello, ha
hecho siempre, que es venir en ayuda de la ley, complementando
sus normas por medio de la propia iniciativa”87.
Precisado lo anterior, parecería que la escuela bajo examen
no es sino la culminación de un conjunto de propuestas que nunca
abandonaron el horizonte de la reflexión jurídica y, menos, su
práctica, y que han buscado abrirse paso frente a la concepción
85
Ibíd., p. 123.
86
Ibíd., p. 124. El Anteproyecto de Reformas al Código Civil y Comercial
(decreto 182/2018) añade como criterio de interpretación de las leyes a “la equidad”,
otorgándole entonces una relevancia que, si bien no estuvo ausente en el Código de
Vélez ni en el actual, en ambos casos carece de la centralidad que ahora se propicia.
87
Ibíd., ps. 124 y 125 (el destacado se ha añadido).
“formalista” y “lógico-deductiva” bajo la cual se ha tradicionalmente

estructurado el positivismo jurídico.
En ese contexto, Radbruch menciona –en el ámbito de la teoría–
al ya citado Ihering y su objetivo de discernir el “fin en el derecho”;
a la “jurisprudencia de intereses”, que tuvo a aquel autor y a Heck
entre sus principales valedores; a la propuesta de un “método
sociológico” para la ciencia jurídica, tal la defendida por Fuchs o
Sinzheimer; la fórmula de un “derecho vivo” acuñada por Ehrlich;
el giro hacia la “formación teleológica o finalista de conceptos” del
mencionado Kantarowicz o, “últimamente, con la terminología más
o menos equivalente de un pensamiento ordenador concreto, vuelve
a insistirse, solo que con otras palabras, en la necesidad de crear
el Derecho inspirándose en la naturaleza de las cosas”88.
Y –en el ámbito de la práctica– el autor concluye con el ejem-
plo, ya conocido, del Código Civil suizo, al que considera la “profe-
sión de fe de todos los partidarios del Derecho libre”89.
Su artículo 1º, como ya fue anticipado en el cap. IV, postula, de
entrada, la “aplicación” de la ley a las materias a las que se refieren
tanto la “letra” como el “espíritu” de sus disposiciones, con lo que
se contempla la “interpretación” de conformidad con las directrices
dogmáticas ya conocidas. Sin embargo, el artículo prevé el supuesto
de “laguna”, ante lo cual el horizonte jurídico debe abrirse al “de-
recho consuetudinario”. Con todo, si éste resultara ausente –algo
ciertamente difícil ¡y no ya solo en Suiza!–, el juez debe pronun-
ciarse según las reglas que él establecería si fuera un legislador,
para lo cual ha de tener en cuenta –y aquí la influencia de Gény
es obvia– lo pensado por la “doctrina” y la “jurisprudencia”. El
ejemplo de radbruch guarda curiosa semejanza con los de nuestra
Corte Suprema de Justicia, que se verá al examinar el capítulo
siguiente. A su juicio, “ejemplos importantes de administración
creadora de justicia por parte del Tribunal Supremo del Reich son
la concepción del estado de necesidad supralegal y la aplicación de
la cláusula rebus sic stantibus en la época de la inflación”90.
Como es obvio, en el recurso al juez, bien que matizado por
la contención que le proporcionan, al decir de Gény, la “doctrina
acreditada” y la “tradición”, se halla buena parte del núcleo de la
discusión entre el positivismo y la escuela del Derecho Libre. La
cuestión, bien vista por Radbruch ya en 1947, no parece haberse
88
Ibíd., ps. 125 y 126.
89
Ibid., p. 126.
90
Ibíd., p. 126.
alterado sustancialmente ni creo que vaya a modificarse en lo

sucesivo, en tanto toca a uno de los puntos neurálgicos del alcance
que quepa otorgar a la ciencia jurídica. Por eso, sigue siendo
vigente su afirmación de que “La concesión al juez de un margen
de apreciación personal dentro del marco de fórmulas valorativas
para ser llenadas por él ha encontrado una acogida tan grande en
las leyes, que se ha hecho necesario, en interés de la seguridad
jurídica, lanzar un grito de advertencia contra esta ‘huida a las
cláusulas generales’ ”91.
§ 33. La perspectiva de la razón práctica sobre la inter-

pretación. — a) introducción. Según se anticipó, el impacto
suscitado en las mentes jurídicas por las consecuencias del régimen
nacionalsocialista y, algo más tarde, del estalinista, gravitaron en
el replanteamiento, a fondo, tanto del sentido último del derecho
cuanto de la manera de discernirlo. Si la primera es una cuestión
eminentemente filosófica que, en parte, ha sido examinada en los
capítulos II y III, la segunda remite a un aspecto fundamental-
mente metodológico que influye sobre el alcance de la tarea inter-
pretativa a cargo de los operadores del derecho. Y tal es, pues, la
cuestión que ocupará mi atención en lo que sigue.
Así, como lo ha puesto de relieve Arthur Kaufmann respecto
de Alemania (aunque su observación, ciertamente, traspasa la
perspectiva de un país y puede alcanzar ribetes universales), el
clásico tópico del derecho “injusto” resultaba “hacia fines del siglo
xix y principios del siglo xx solo un caso concebido teóricamente,
un caso de laboratorio”, en tanto “nunca antes había existido
realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro
siglo, ante todo en la dictadura del nacionalsocialismo, en la cual
fácticamente se dictaron leyes corruptas, delictivas, infames,
inmorales y se exigió la observancia de las mismas”92.
Como parece claro, la mera promulgación de las leyes a través
del procedimiento formal establecido por un sistema en un país de-
terminado se tornó controvertible a fin de dotar de reconocimiento
jurídico a tales normas. El supuesto de la “injusticia extrema”
–para seguir las palabras de Radbruch, que conducen a negar rango
de derecho a un sistema legal “donde ni siquiera se pretende la
91
Ibíd., loc. cit. Cfr., asimismo, p. 127.
92
Kaufmann, Arthur, “El renacimiento del derecho natural de la posguerra
y lo que fue de él”, en rabbi-baldi cabanillas, Renato (coord.), Las razones . . .,
ob. cit. en nota 1, p. 360.
justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia,

es negada conscientemente”93– no solo obligó a replantear la clásica
tesis positivista de la “separación entre derecho y moral”, abriendo
(o reabriendo) el inveterado debate en torno de la “objetividad” o no
de la moral, ya sugerido en los caps. II y III, sino que derivó en el
abandono de la tesis reductiva de las fuentes del derecho (solo lo es
la “ley”). Como es obvio, estas variaciones gravitaron grandemente
sobre el papel de los operadores del derecho (en especial del juez)
respecto de la determinación del derecho y, en consecuencia, sobre
el tópico de la interpretación94.
En tren de sintetizar, este giro teórico-metodológico palpable
a partir de 1945 se estructura a partir de diversos planteamientos
que, en lo esencial, coinciden en retomar buena parte de las res-
puestas acuñadas por los trabajos procedentes de la filosofía prác-
tica de Aristóteles y de los jurisconsultos romanos, más tarde nota-
blemente sintetizados y “aggiornados” a su horizonte intelectual por
Tomás de Aquino y sus sucesores de la llamada “Escuela española
del derecho natural” que, en el ámbito de la práctica jurídica, está
en la base y el desarrollo del “derecho común” continental europeo.
Como se ha visto en el cap. IV, si bien estas respuestas dejan de
tener prevalencia en la codificación, conservan su presencia en ella
y, especialmente, en la práctica jurídica.
Tales planteamientos, entre los que destaca la llamada a la
“puesta en correspondencia” entre norma y caso por parte de Arthur
Kaufmann95; la necesidad de desentrañar el derecho en el marco de
93
La famosa “fórmula de Radbruch” fue publicada por vez primera, nada
sugestivamente, en 1946, en un célebre trabajo “Gesetztliches Unrecht und über-
gesetzliches Recht”, Süddeutschen Juristen-Zeitung, ps. 105 a 108 y que traduzco
como “Injusto legal y derecho supralegal”. Para una síntesis en castellano de este
estudio, cfr. radbruch, Gustav, ob. cit. en nota 7, ps. 178 a 180 con las que se cierra
su obra. La tesis de este autor ha tenido una muy reciente revalorización a raíz
de los casos fallados por la justicia alemana respecto de graves ilícitos cometidos
bajo el régimen legal de la entonces República Democrática de Alemania, previo a
la reunificación de 1990 con la República Federal de Alemania. Para un estudio de
esos casos y la repercusión de dicha fórmula, cfr. los diversos trabajos publicados
bajo la coordinación de vigo, Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (de
Radbruch a Alexy), La Ley, 2004, passim y el estudio de sodEro, Eduardo, “Alema-
nia: sobre el antipositivismo jurídico del Bundesverfassungsgericht”, en rabbi-baldi
cabanillas, Las razones . . ., ob. cit., nota 1, ps. 387 a 410. La cita transcripta en
el cuerpo la he tomado del trabajo de Robert alExY citado en la nota 13 del cap. I.
94
Sobre estos extremos cfr., por todos, vigo, Rodolfo L., Interpretación jurí-
dica (del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, esp. ps. 13 a 43.
95
Cfr. Kaufmann, Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría
de la comprensión jurídica, Jurídica de Chile, Santiago, 1976 (del alemán por E.
un procedimiento “dialógico” o “dialéctico” puesta de relieve por Mi-

chel VillEY96, dentro del cual asumen un papel determinante tanto
la “argumentación retórica” subrayada por Chaim PErElman97, como
el pensamiento “tópico” (o por principios) llevado a cabo por Theodor
ViEhwEg98, se caracterizan por las siguientes notas: a) atención a
la realidad de las cosas o, si se prefiere, de las concretas circuns-
tancias que configuran los casos; b) imposibilidad de llevar a cabo
una mera “aplicación” lógico-deductiva del ordenamiento jurídico
a los supuestos de hecho considerados por aquel; c) ampliación del
sistema jurídico, el que se concibe como integrado tanto por leyes
(o reglas) cuanto por principios (o valores), y d) consideración del
relevante papel que ocupa el decisor (árbitro, amigable componedor
o juez) en el discernimiento del derecho de cada uno en la situación
llamada a resolver, lo que exige la conjunta valoración tanto del
horizonte normativo como de las circunstancias del problema, de
suerte que la decisión judicial huye de un esquema “subjetivista-
voluntarista” (more kelseniano) y se encolumna en otro “objetivista-
prudencialista” (more aristotélico-romano), en el que se confía en
una “razón práctica” que es capaz de determinar modelos de virtud
(por oposición a otros menos logrados) y, en definitiva, respuestas
jurídicas justas (para distinguirlas de otras inicuas).
Barros Bourie), ps. 56 y 57. Para un estudio de conjunto de este autor, cfr. rabbi-
baldi cabanillas, Renato, “La determinación del derecho en Arthur Kaufmann”,
Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 25, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005,
ps. 43 a 80.
96
Cfr., por todos, su último trabajo: Questions de Saint Thomas sur le droit et
la politique, PUF, París, 1987. Sobre este planteo, cfr. mi artículo: Una metodología
jurídica realista desde Tomás de Aquino, “Rivista Internazionale di Filosofia del
Diritto”, Milán, vol. LXVIII, nº 3, 1991, ps. 494 a 515 (reproducido en ED, Buenos
Aires, t. 144, ps. 771 a 781).
97
Cfr., por todos, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979
(del francés por L. Díez Picazo). Para un estudio de este autor, cfr. manassEro,
María de los Ángeles, De la argumentación al derecho razonable. La teoría de
la argumentación de Chaim Perelman y su repercusión en el Derecho, EUNSA,
Pamplona, 1995.
98
Su clásica obra es Topik und Jurisprudenz, Beck, 1952, con permanentes
reediciones. Este libro ha sido traducido al castellano por Luis Díez-Picazo bajo el
título Tópica y Jurisprudencia (Taurus, Madrid, 1964, con prólogo de E. García de
Enterría). A su vez, Jorge M. Seña tradujo (revisión de Ernesto Garzón Valdés y
Ruth Zimmerling) un importante conjunto de artículos del autor en relación a este
asunto y que recibió el título de Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona,
1991, con observación preliminar de E. Garzón Valdés. Para un estudio de conjunto
de la obra de este autor, cfr. mi trabajo: La ciencia del derecho como saber retórico-
tópico: el planteamiento de Theodor Viehweg, ED, t. 185, p. 1270.
Como parece previsible, los esfuerzos por parte de la doctrina

en orden a desarrollar las aristas recién expuestas no siempre han
coincidido en la totalidad de su desarrollo, todo lo cual motivó su-
gerentes contrapuntos que, en definitiva, contribuyeron a mostrar
la vitalidad y actualidad de un cuerpo de ideas cuya influencia
sobre la teoría de la interpretación ha sido inmensa, tal y como se
observará en lo que sigue.
b) notas caractErísticas dE la tEoría dE la razón práctica

sobrE la intErprEtación. 1. la valoración dE la rEalidad dE las
cosas: El primer aspecto que interesa resaltar por parte de esta
teoría es la relevancia de la realidad de las cosas, la que viene
dada por su propio peso. En verdad, resulta difícil prescindir de
ella, tal y como ha insistido sin fatiga Michel Villey a partir del
célebre paso romano atribuido a Paulo, según el cual “regula est
quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur,
sed ex iure quod est regula fiat” 99. Pero, como fácilmente se
comprende, la enseñanza romana no es cosa antigua, sino que
traspone las épocas y las fronteras, básicamente por revelar una
verdad incontrastable.
Un voto del antiguo juez de la Corte Suprema Luis M. Boffi
Boggero ilustra adecuadamente esta idea: “la revisión por los jueces
no puede (. . .) quedar reducida, tal como lo dispone el art. 14 de
la ley 14236, al aspecto que se vincula con la correcta aplicación
de las normas jurídicas por el organismo administrativo, sino que,
teniendo en cuenta que los procesos judiciales se integran, al menos
en una instancia, con la faz ‘de hecho’ y con la ‘de derecho’, esa
revisión ha de penetrar el examen de los hechos, aspecto esencial
que no puede ventilarse solamente en la órbita administrativa”. Lo
contrario, añade, implicaría que “todo agravio legítimo al respecto
[de la valoración de los hechos] quedaría fuera del examen judicial
(. . .). Y es fácil concluir que una indebida fijación de los hechos no
puede ser subsanada con una acertada selección de las normas ju-
rídicas porque sería equivocado el presupuesto de que entonces se
habría partido en el acto de juzgar”100. Otro ejemplo, más reciente,
abona la misma idea. En la causa en que se planteó si el Congreso
Nacional podía sesionar de forma remota a raíz de la señalada
99
Digesto, 50, 17, 1, que traduzco como: “La esencia de la regla es enunciar
brevemente una cosa preexistente. El derecho no debe extraerse de la regla, sino
que del derecho que preexiste, debe extraerse la regla”.
100
Fallos, 244:548 (el énfasis es del original).
pandemia originada por el virus COVID-19, el voto de mayoría del

Alto Tribunal invocó, in extenso, la persuasiva reflexión ya citada
al inicio de este libro del célebre jurista norteamericano Oliver W.
Holmes, la que deviene por completo pertinente aquí: “la vida del
derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia. Las necesidades de
la época, las teorías morales y políticas predominantes, las insti-
tuciones del orden público (. . .) aun los prejuicios que los jueces
comparten con sus conciudadanos, han tenido una influencia mucho
mayor que los silogismos en la determinación de las reglas según
las cuales deben gobernarse los hombres”, ya que “el derecho en-
carna la historia del desarrollo de una Nación a través de muchos
siglos y no puede ser estudiado como si contuviera solamente los
axiomas y corolarios de un libro de matemáticas”101.
Como surge de lo expuesto, no se trata, meramente, de con-
siderar los “hechos”, puesto que tal procedimiento también viene
dispuesto por el positivismo jurídico –teoría que, como se anticipó,
procura “aplicar”, de manera necesariamente lógico-deductiva, la
norma dada y, por tanto, ya concluida, al “supuesto de hecho” para
el que había sido prevista–.
Por el contrario, lo que tanto el estándar romano cuanto el
dictum del juez Boffi Boggero expresan es que los hechos dicen
algo, esto es, que contienen un sentido que cabe extraer y a cuya
luz las normas pueden (o no) resignificarse. No se trata, entonces,
de considerar los “hechos” como meros datos brutos, desprovistos de
todo contenido o valor. Si se observa con cuidado, el paso romano es
sumamente explícito en cuanto a que la norma jurídica (regula) se
extrae del derecho (ius) y no al revés, es decir, existe una realidad
previa que me indica algo a partir de lo cual puedo ir configurando
el ius de cada quien. Es lo lógico: ni siquiera el golpe con sus
zapatos en el pupitre de la Asamblea de las Naciones Unidas por
parte del premier de la antigua Unión Soviética Nikita Kruschev
es un simple “hecho físico”, ya que, como es obvio, se halla provisto
de una inequívoca significación política de la que cabe extraer un
sinfín de connotaciones.
Ciertamente, la realidad no es lo único con lo que se cuenta en
ese proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por generaciones y
en el contexto de la cultura en la que se encuentra, dotándose de
un sistema que facilita dicha búsqueda. Pero, de momento, tanto el
101
CSJ 353/2020/CS1, “Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Pre-
sidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza”, sent.
del 24/4/2020, consid. 3°, voto de mayoría.
texto romano como el dictum del juez Boffi Boggero procuran llamar
la atención acerca de que no es posible prescindir de esa realidad.
2. dE la aporía dE la aplicación a la intErprEtación como

“puEsta En corrEspondEncia” dE norma Y caso: El segundo aspecto
que resulta central en la teoría iusnaturalista bajo examen es la
imposibilidad de llevar a cabo el planteamiento lógico-deductivo
prohijado por la “Dogmática”, lo cual es debido no solo a la inmensa
variabilidad y creciente complejidad de los hechos, sino a que
entre normas y realidad media un abismo conceptual que ha sido
bien caracterizado por Wieland bajo el nombre de la “aporía de la
aplicación”.
A su juicio, existe entre las normas y la situación vital una
heterogeneidad categorial que es problemática, ya que “en tanto
lo universal puede ser descrito por un número finito de notas
características, lo particular se resiste a dicho tratamiento, tal
como ocurre en el Derecho: si bien las normas jurídicas intentan
captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo ámbito de
las acciones humanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso
a semejante categorización”102. De ahí que exista, pues, un “hiato”,
una brecha entre la norma jurídica (general y abstracta) y el caso
(particular y concreto) al que aquella debe aplicarse, por lo que,
desde esta perspectiva, resulta fácticamente inviable la referida
ambición aplicativa de la norma al caso vital.
En efecto: para la concepción positivista, según se había seña-
lado, el criterio general se funda en la mera aplicación, en tanto
que la interpretación se reduce a casos excepcionales y, en defini-
tiva, despreciables. Sin embargo, en el horizonte recién descrito el
presupuesto se ha invertido por completo: se está ante la paradoja
de observar que la aplicación (obviamente lógico-deductiva de la
norma al caso por el que éste resulta subsumido en aquella) queda
reservada (si tales supuestos, por lo demás, existen) a los señalados
casos excepcionales y despreciables en los que, por su simplicidad,
dicho proceso subsuntivo puede efectivamente suceder. Por el con-
trario, en todos los demás (que constituirían la práctica totalidad
del universo de posibilidades que ofrece la realidad), lo que se ad-
vierte es una necesaria “determinación” o, mejor, “concretización”
de la norma en el caso, de forma que, por una parte, aquella se
recrea en éste y, por otra, el caso es “comprendido” por la norma,
102
zulEta pucEiro, Enrique; rabbi-baldi cabanillas, Renato, y manassEro,
María de los Ángeles, ob. cit. en nota 74, p. 19.
a la manera como un artesano prepara, por ejemplo, un traje a

medida. La norma, en efecto, es perfilada (recortada o extendida,
según corresponda) en función del caso, esto es, a la luz de sus da-
tos propios y más característicos, en un camino “de ida y vuelta”,
como expresa Karl Engisch, en el que el resultado jamás puede
ser una aplicación mecánica o meramente formal de la norma a la
situación examinada, sino un ajustamiento recíproco entre ambos
elementos como consecuencia de la prudente valoración o ponde-
ración de ellos por parte del intérprete.
El autor que quizá mejor ha descrito esta cuestión fue el anti-
guo catedrático emérito de la Universidad de Munich, Arthur Kau-
fmann. A su juicio, el derecho emerge como una “correspondencia
entre el ‘deber ser’ de las normas y el ‘ser’ de la situación vital”, de
modo que “solo donde la norma y la situación concreta de la vida,
‘deber ser’ y ‘ser’, uno y otro sean puestos en correspondencia, se
origina el derecho real (. . .). El derecho es una correspondencia;
así la totalidad del derecho no es un complejo de artículos, ni una
unidad de normas, sino una unidad relacional. Unidad relacional,
correspondencia, significan, sin embargo, analogía”103. En efecto: a
su juicio, la aludida diferencia categorial entre norma y caso puede
superarse a través del recurso a la analogía, ya que si de lo que se
trata es de “poner en correspondencia” realidades diversas, parece
claro que dicha relación no puede producirse por intermedio de un
procedimiento lógico-deductivo en el que, en rigor, nada hay que
comparar y, por tanto, que igualar. El procedimiento de “poner en
correspondencia” (de “igualar” entidades diversas) opera, entonces,
por conducto de la analogía. Por ello, a juicio de este autor, cada
“subsunción” entre norma y caso (en rigor, cada “correspondencia”)
presenta la estructura de una analogía, es decir, de una igualdad
de proporciones.
Ahora bien: ¿cómo se produce dicha igualación de naturaleza
analógica? A juicio de Kaufmann, por medio de la interpretación, ya
que ésta, con cita de Engisch, “proporciona no sólo el material, sino
también los puntos de relación de la comparación”. Este esquema
comparativo viene dado porque “la indagación del sentido jurídico de
la norma no radica, como cree la teoría del método tradicional, solo
en la ley, en los conceptos legales abstractos y, por ello, vaciados
de sentido (. . .) El sentido de la ley nunca se deja descubrir sin el
sentido, sin la naturaleza de la situación vital que se juzga. De ahí
103
Kaufmann, Arthur, ob. cit. en nota 95, ps. 56 y 57 (el énfasis corresponde
al original).
que el sentido de la ley no sea nada firme, que cambie –a pesar de

que el tenor literal permanezca igual– con las situaciones vitales”104.
Más aún: el proceso aquí descrito no se reserva únicamente,
como se repite en la actualidad, siguiendo a DworKin, para los “ca-
sos difíciles”105 (y, a fortiori, como expresa AtiEnza, para los “casos
trágicos”106), sino también para los “casos simples” o, mejor, para
todo caso, sin más. Para Kaufmann, en efecto, la determinación
de la correspondencia norma-caso constituye siempre una decisión
teleológica en un concreto contexto de sentido, de modo que, como
explica muy sugestivamente, “cuando se designa como ‘arma’ en
el sentido del artículo 223 del Cód. Penal alemán (lesiones corpo-
rales peligrosas), a un nuevo producto químico corrosivo, ello no
se concluye a partir de un concepto abstractamente definido, sino
muchísimo más a partir del sentido, a partir de la ‘naturaleza’ de
la situación vital que regula la ley”107.
La correspondencia, pues, asumiría la forma de una comparación
entre relaciones diversas, siempre relativas al caso. El derecho no
puede prescindir de la realidad de la vida ni, tampoco, debe redu-
cirse a la norma: es un tertium diverso para, de esta manera, dar
más plenamente cuenta del fenómeno humano al que procura servir.
Los tribunales han empleado este criterio de ordinario. Entre
tantos ejemplos, destaco el de la Corte Suprema respecto de la exé-
gesis del art. 206, 2º párr., primera parte del anterior Código Civil,
a raíz de la disputa por la tenencia provisoria de la hija de los ex
cónyuges. En esa causa, el Tribunal señaló que “al tratarse de la
vida de una persona menor, la utilización ciega de la letra de la ley,
huérfana de otra compañía que avale la prudencia de la decisión, en
función de lo más conveniente para ese pequeño en particular, tiñe
la actuación jurisdiccional de arbitrariedad”, pues “es claro que los
textos positivos deben contrastarse con los antecedentes de hecho”108.
104
Ibíd., p. 84. Cfr., en análogo sentido, bEtti, Emilio, Interpretación de la ley
y de los actos jurídicos, Edersa, Madrid, 1975 (del italiano por J. L. de los Mozos),
ps. 48 y 77, entre otras.
105
Cfr., por todos, dworKin, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth,
Londres, 5ª ed., 1987, ps. 81 a 130.
106
Cfr., al respecto, atiEnza, Manuel, Sobre lo razonable en el derecho, “Re-
vista Española de Derecho Constitucional”, 9, 27, septiembre-diciembre 1989, ps. 93
a 110 y, del mismo autor, Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo
sobre los casos trágicos, “Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid”, Madrid, I, 1997, ps. 245 a 265.
107
Kaufmann, Arthur, ob. cit. en nota 95, ps. 84 y 85.
108
CSJN, causa “M.D.H. c/ M.B.M.F.”, sent. del 29/4/2008 (apart. V del dic-
tamen de la procuradora Marta Beiró de Gonçalvez, que el Tribunal hace suyo.
3. la apErtura dEl sistEma Jurídico Y El ingrEso dE los prin-

cipios: La referida “aporía de la aplicación” resulta todavía más
palpable si, como se ha anticipado, el sistema jurídico se transfor-
ma en “abierto” y, de consuno con ello, acepta principios o valores,
en razón de que la configuración de estos entraña criterios muy
diversos a los empleados por el positivismo jurídico respecto de las
leyes o reglas jurídicas.
En efecto: en relación con este asunto debe recordarse que el
modelo basado en la sola existencia de reglas jurídicas simplifica
notablemente la resolución de las cuestiones en tanto éstas, como
expresa ZagrEbElsKi, “pueden ser observadas y aplicadas mecánica
y pasivamente”, toda vez que, para seguir con ejemplos ya citados,
si la ley autoriza la dación de órganos únicamente a las personas
mayores de 18 años, es claro que aquellas que no tengan aún dicha
edad escapan al marco de posibilidades previsto por la norma,
por lo que tal supuesto de hecho no resulta aplicable a la regla
en cuestión109. Como expresa el autor recién citado, “si el derecho
solo estuviese compuesto de reglas no sería insensato pensar
en la ‘maquinización’ de su aplicación por medio de autómatas
pensantes, a los que se le proporcionaría el hecho y nos darían
la respuesta”110.
Por el contrario, en relación con los principios (piénsese, por
ejemplo, en “nadie puede alegar su propia torpeza”; “nadie puede
contradecir sus propios actos”; “no se admite el enriquecimiento
ilícito”; “nadie puede estar obligado a cumplir lo imposible”; “los
contratos deben cumplirse de buena fe”), que aparecen tanto en
las circunstancias de la vida como en los textos positivos (consti-
tucionales o infraconstitucionales), se les “presta adhesión”, por lo
que asumen la modalidad de “razones para el obrar” por parte de
la sociedad, de donde “no puede existir una ciencia sobre su arti-
culación, sino una prudencia en su ponderación”111.
En razón de lo dicho, ¿cómo cabe resolver un supuesto de
tensión o de conflicto entre, por ejemplo, la libertad de prensa y el
derecho al honor; el derecho de propiedad y el interés general de
El destacado me pertenece), Fallos, 331:942. Cfr., más ampliamente sobre este

supuesto, infra, nota 184.
109
Cfr. al respecto lo resuelto en la causa de Fallos, 302:1284.
110
zagrEbElsKi, Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano
por M. Gascón Abellán), p. 111.
111
Ibíd., ps. 110 y 124.
la comunidad en una situación de emergencia; la libertad religiosa

y el derecho a la vida?112.
Como parece claro (y ello es avalado por el examen de la juris-
prudencia de los tribunales, en especial, de los constitucionales), la
dilucidación de la precedencia de un principio sobre otro en un caso
determinado no puede llevarse a cabo según los cánones de una
interpretación lógico-deductiva, sino a través de una ponderación
de los principios en juego en las peculiares circunstancias en las
que estos se dan cita. En efecto, “solo a las reglas se les aplican
los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica
que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulacio-
nes de principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo
general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada
que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras”. De
ahí que, como añade el profesor de Turín, es relevante comprender
“el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de
las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una
simple alusión”113. Estos, en efecto, y aquí está lo decisivo, carecen
de un supuesto de hecho, es decir, no imponen una acción confor-
me con el supuesto normativo, como en las reglas, por lo que su
significado no puede determinarse en abstracto, “sino solo en los
casos concretos”114. De ahí que “la aplicación de los principios es
completamente distinta y requiere que, cuando la realidad exija de
nosotros una ‘reacción’, se tome posición ante ésta de conformidad
con ellos”115.
De modo semejante, para Robert AlExY la “ponderación” es uno
de los conceptos decisivos de su teoría sobre el constitucionalismo
discursivo, aunque “forma parte de un principio más amplio: el
principio de proporcionalidad”, el que “se conforma por tres sub-
112
No entraré aquí a la discusión acerca del acierto de aludir a un “conflicto”
entre principios o derechos, el que, a mi juicio, en ciertos supuestos es inevita-
ble. Acerca de la inconveniencia de tal planteo, cfr. sErna, Pedro, “Derechos fun-
damentales: el mito de los conflictos de derechos. Reflexiones teóricas a partir de
un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, Humana Iura, 4, 1994,
Pamplona, ps. 197 a 234, y tollEr, Fernando, “Propuestas para un nuevo modelo
de interpretación en la resolución de conflictos entre derechos constitucionales”,
Anuario de Derecho, Universidad Austral, vol. 4, 1998, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, ps. 225 a 252, y con posterioridad, sErna, Pedro, y tollEr, Fernando, La
interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, passim.
113
zagrEbElsKi, Gustavo, ob. cit. en nota 110, p. 110.
114
Ibíd., p. 118.
115
Ibíd., p. 111.
principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad

en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de
optimización. Interpretar los derechos fundamentales de acuerdo
al principio de proporcionalidad es tratar a estos como requisitos
de optimización, es decir, como principios y no simplemente como
reglas. Los principios, como requisitos de optimización, son normas
que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible
dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas”116. En ese contexto,
los dos primeros sub-principios aluden a esta última optimización,
en tanto que el tercero, a la jurídica. La “idoneidad” se refiere a los
medios más adecuados “para la promoción u obtención” de un fin
determinado a través de un principio, en tanto que la “necesidad”
al “mandato del medio más benigno” o, como ha dicho el Tribunal
Constitucional Federal alemán, “el fin no puede alcanzarse de
otra manera que afecte menos al individuo”117. Por su parte, las
“posibilidades jurídicas están esencialmente definidas por principios
contrapuestos”, de modo que “la ponderación no es más que la
optimización relativa a principios contrapuestos”118. En efecto: como
existen “muchos conflictos de principios”, tales como, por ejemplo,
“la libertad de expresión y la protección de la personalidad” o “el
derecho a la vida del nasciturus y el derecho a la personalidad
de la mujer”, “la optimización significa encontrar mediante la
ponderación la mejor solución para estos conflictos”119. Por ello, este
tercer sub-principio puede formularse, a través de lo que se conoce
como “ley de la ponderación”, del modo siguiente: “cuanto mayor
sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de
un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro”120.
116
alExY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación,
LL, t. 2008-F, p. 785 (del inglés por R. González de la Vega). Cfr., asimismo, de
este autor, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Rev. “Doxa”, n° 5,
1988 (del alemán por M. Atienza), esp. p. 147.
117
alExY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 2014 (2° edición en español, trad. y estudio introductorio
de Carlos Bernal Pulido), ps. 91, 92 y 94.
118
alExY, Robert, ob. cit. en nota 116, p. 785.
119
alExY, Robert, Sobre reglas y principios, LL, Suplemento Actualidad,
Buenos Aires, diario del 30/10/2008, p. 1 (del inglés por Pilar Zambrano).
120
alExY, Robert, ob. cit. en nota 116, p. 785. Una aplicación de estos sub-
principios puede encontrarse, entre muchos ejemplos, en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en las ya mencionadas causas “Hooft” y
“Gottschau”, Fallos, 327:5118 y 329:2986, respectivamente, en las que se señala –a
propósito de la tensión entre el interés colectivo y el derecho de igualdad– que este
último debe alcanzarse por el “medio menos restrictivo y no solo uno de los medios
posibles para alcanzar dicha finalidad”. En análogo sentido, la Cámara Federal
Afirma este autor que todo proceso de ponderación comienza con

una “subsunción” ya que, para seguir con el supuesto de la libertad
de expresión, de un lado, y de la protección de la personalidad, de
otro, corresponde primariamente examinar qué se entiende por
“expresión” y si, por ejemplo, los insultos quedan captados dentro
de ese concepto. De seguido, procede ponderar el alcance de tales
principios en relación con el caso, a fin de determinar si aquellos “se
acomodan” a este. Por último, es dable obtener “la regla específica
del caso, que conecta la ponderación y el balanceo con la certeza
legal”, ya que “si uno tiene la práctica jurisprudencial, con el correr
del tiempo obtiene reglas jurisprudenciales específicas basadas en
el balanceo que pueden luego continuar desarrollándose”121.
de Apelaciones de Salta –también a propósito de la disputa entre interés general

y libertad– ha señalado (entre otros, in re, “Cisneros, Miguel A. y ot. s/ excarcela-
ción”, sent. del 14/12/2012, o “Inc. de excarcelación de Polo, Nelson J.”, sent. del
9/11/2012) que “el argumento de la severidad de la sanción penal no puede ser el
único a tener en cuenta a la hora de evaluar sobre la procedencia del dictado de
una medida cautelar de coerción personal”, en tanto “existen elementos objetivos
que neutralizan el riesgo procesal invocado por el Señor Fiscal, toda vez que el
encartado carece de antecedentes penales computables” y “cuenta con un domici-
lio”. Otras aplicaciones de estos subprincipios por parte de la Cámara salteña se
aprecian en el examen de la razonabilidad (o no) de las siguientes circunstancias:
la remoción cautelar de una antena de telefonía en un ejido urbano (in re “Actua-
ciones relativas Telecom Argentina S.A. c/ Municipalidad de General Güemes s/
medida cautelar”, sent. del 4/4/2011); la detención de una persona “sospechosa” (in
re “Guanuco, Mariana s/ infracc. Ley 23737”, sent. del 4/9/2015); la expulsión del
país de una condenada extranjera con familia asentada en nuestro territorio (in
re “Cerruto Baleriano c/Ministerio del Interior de la Nación s/ amparo”, sent. del
13/3/2015); la índole de la caución como medio alternativo menos restrictivo para
los derechos del obligado (in re, “Quispe, Diego D. y ot. s/ infrac. Ley 23737”, sent.
del 5/5/2015); el encarcelamiento preventivo cuando los fines del proceso pueden
obtenerse por medidas menos gravosas para la libertad del encartado (in re “Inc.
de excarcelación de Saravia, Daniela A.”, sent. del 4/11/2015), o la denegatoria de
la afiliación del actor (in re, L., M. H. c/ OSPE s/ amparo”, sent. del 26/11/2015).
121
alExY, Robert, ob. cit. en nota 119, p. 2. De ahí que, en el mismo sitio,
añade que la técnica del “balanceo” no significa que uno “puede hacer lo que quiere”,
pues “tenemos una estructura racional de ponderación para todo, que podemos
transformar en un problema matemático y al final tenemos la regla específica
del caso”. Sobre este último aspecto el autor ha insistido de modo particularizado
en el discurso de recepción del título de doctor honoris causa de la Universidad
de Buenos Aires, el 7 de octubre de 2008, bajo el título “Die Konstruktion der
Grundrechte” (pro manuscrito), esp. ps. 6 a 8 (existe traducción castellana en
alExY, Robert, La construcción de los derechos fundamentales (del alemán por
L. Clérico/J. Sieckmann), Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, ps. 20 a 37. Sobre este
sugerente aspecto del pensamiento de Alexy, adhieren en lo esencial a su punto
de vista los estudios de lópEz ruf, Pablo, “El sub principio de proporcionalidad
en sentido estricto y los juicios de empate” y de rabbi-baldi cabanillas, Renato,
Entre los numerosos casos que ejemplifican su postura, escojo

uno en el que el Tribunal Constitucional Federal alemán analizó
la realización o no de una audiencia oral en contra de un acusado,
debido al grave malestar que tales actos le producían, al punto que
corría el riesgo de sufrir un infarto y en el que advierte la existencia
de una “relación de tensión” en tanto existe, por una parte, “la
obligación de mantener el mayor grado posible de aplicación del
derecho penal” y, por otra, “la obligación de afectar lo menos posible
la vida y la integridad física del acusado”. En tales condiciones, la
solución del conflicto no se obtiene “declarando que uno de ambos
principios no es válido y eliminándolo del sistema jurídico. Tampoco
se soluciona introduciendo una excepción en uno de los principios
de forma tal que en todos los casos futuros este principio tenga
que ser considerado como una regla satisfecha o no. La solución
de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación
de precedencia condicionada. La determinación de la relación de
precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el
caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede
al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede
ser solucionada inversamente”122. De tal suerte, como ha expresado
el tribunal alemán, la aplicación de un principio y no de otro no es
debida a un desplazamiento en términos generales de uno respecto
de otro, sino, por el contrario, a un “problema de desplazamiento
“El principio de proporcionalidad, la dignidad humana y la jurisprudencia de la

Corte Suprema. Un análisis desde la perspectiva de Robert Alexy”, en tanto que
son críticos de aquel enfoque los de guibourg, Ricardo A., “Alexy y su fórmula de
peso”; spEctor, Ezequiel, “Algunas reflexiones en torno a la teoría de los derechos
fundamentales de Robert Alexy”, y cianciardo, Juan, “Doctrina del doble efecto
y fundamentación de los derechos humanos. Una aproximación desde el principio
de proporcionalidad”, todos los cuales fueron expuestos en el debate organizado
por la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho en torno de las ideas del
profesor alemán y con su presencia en la Universidad de Buenos Aires en 2015 y
2016, compilado por alExY, Robert; alonso, Juan Pablo, y Rabbi-baldi cabanillas,
Renato, Argumentación, derechos humanos y justicia, Astrea, Buenos Aires, 2017.
En contra de la perspectiva de alExY, cfr., también, el breve estudio de gorra,
Daniel G., Argumentación y ponderación de principios, LL, Suplemento Actualidad,
Buenos Aires, diario del 30/10/12, ps. 1 a 3.
122
alExY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2a ed., Madrid, 2014 (traducción y estudio introductorio
de Carlos Bernal Pulido), ps. 71 y 73. Se trata de la llamada “ley de la colisión”,
la que se formula como sigue: “las condiciones en las cuales un principio tiene
precedencia sobre otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa
la consecuencia jurídica del principio precedente” (ibíd., p. 75).
del derecho fundamental en cuestiones singulares”, lo cual, en

definitiva y como ya había señalado a lExY , genera una regla
jurisprudencial que vale para casos semejantes123.
Como surge de lo hasta aquí expuesto, lo determinante no es
(como sucedía con las reglas) la validez o invalidez del principio,
sino, como expresa DworKin, la “dimensión de peso” de éste124, el
cual, bajo ciertas condiciones, prevalecerá sobre otro y viceversa. De
ahí que, como reflexiona ZagrEbElsKi, se advierte entonces cómo
el leit motiv de una interpretación “por principios” se emparenta
con la tradición de la razón práctica, pues también aquí se apela,
a fin de resolver la aplicación de un principio o la precedencia
entre estos, a la teleología de aquellos, a su razonabilidad o pro-
porcionalidad. Como puntualiza paradigmáticamente el autor,
“desde el punto de vista de un sistema jurídico, cuando en él rijan
principios la situación es completamente análoga a la del derecho
natural (. . .) Por eso, puede decirse con fundamento que la ciencia
del derecho positivo en un ordenamiento jurídico por principios
debe considerarse una ciencia práctica, porque del ser –iluminado
123
Una implementación de los criterios expuestos se advierte, v. gr., en la
Cámara Federal de Apelaciones de Salta, entre otras, en la causa “Incidente de
prisión domiciliaria de Sánchez”, sent. del 16/6/2016, en la que tras ponderar, de un
lado, “los fines del proceso y la actuación de la ley penal” y, de otro, “los derechos
y garantías del imputado” “a partir de un análisis integral de los elementos de
juicio”, tales como la edad del requirente (73 años); su precario estado de salud; la
detención por un lapso superior a tres años; la conducta evidenciada durante ese
período; su arraigo y contención socioambiental, dispuso su prisión domiciliaria en
los términos del Programa de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica.
Por el contrario, en la causa “Incidente de prisión domiciliaria de Vargas Ríos,
Deisy”, sent. del 26/6/2015, tras considerar, por un lado, el principio de libertad
que rige en todo proceso y, por otro, el del “superior interés del niño”, denegó la
requerida prisión domiciliaria de la madre pues más allá de que formalmente re-
úne el requisito del art. 32, inc. f de la ley 24660, se considera que “existen serias
sospechas de riesgo hacia los menores que allí residen”, teniendo en cuenta que la
Sra. Vargas, procesada por un delito agravado “por servirse y cometerse en per-
juicio de menores”, había empleado la vivienda “como lugar para guardar droga,
incluso utilizando para ello a uno de sus hijos”. Asimismo, en la causa “Guzmán,
J. C./Guzmán, C. E”, sent. del 14/4/2015, dicho Tribunal mantuvo la excarcelación
concedida en primera instancia a quien gozaba de prisión domiciliaria con sus-
tento en que “los peligros procesales van disminuyendo con (. . .) el avance de la
instrucción, la que se encuentra con procesamiento firme”, sin que se adviertan
“medidas pendientes por realizar en las que la imputada pueda entorpecer su
producción”, máxime si acaba de dar a luz un hijo, posee domicilio fijo dentro de
la jurisdicción, arraigo y se mantuvo a derecho durante el cumplimiento de dicha
medida de coerción atenuada, por lo que la “presunción de elusión de la justicia”,
en las actuales circunstancias, “ha dejado de ser tal”.
124
dworKin, Ronald, ob. cit. en nota 105, p. 41.
por los principios– nace el deber ser. Sobre esto –las connotaciones
objetivas de valor provenientes de una realidad de hecho, una vez
puesta en contacto con principios– puede trabajar la razón; sobre
esto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos que no
sean meros disfraces de la voluntad, sino auténticos llamamientos
a una comunidad de razón”125.
4. la cEntralidad dEl intérprEtE En la dEtErminación dEl

dErEcho: De lo dicho se advierte la singular consecuencia a que
arriba el pensamiento iusnaturalista con base en la “razón prácti-
ca”: situar al intérprete (llámese éste juez, amigable componedor
u operador del derecho) en el centro de la escena. No es, pues,
un mero aplicador de la ley, es decir, su simple “boca”; es, por el
contrario, el intermediario entre las normas y la concreta realidad
de las cosas, las que no siempre (o mejor, casi nunca) son como
abstractamente fueron pensadas por el legislador a fin de que re-
sulten captadas por las primeras. Y esa intermediación exige dar
razones acerca del genuino sentido de la norma en la peculiaridad
del problema, es decir, reclama argumentos en pro o en contra de
una determinada significación de los hechos y de las disposiciones:
no vale cualquier respuesta y, más todavía, no toda solución “da
igual”, sino que las hay mejores y peores y ello no es indiferente a
quien deba asumirlas y, obviamente, a sus destinatarios.
Lo expuesto, pues, abrió paso a un plural recurso a directrices
interpretativas que tanto tuvieron en cuenta el sentido último de
la norma (en relación con el caso), cuanto el de la realidad (en
contacto con el sistema). A esos argumentos, a partir de su empleo
125
zagrEbElsKi, Gustavo, ob. cit. en nota 110, p. 121. Como expresa priEto
sanchís, Luis, “El constitucionalismo de principios ¿entre el positivismo y el ius-
naturalismo? (A propósito de El derecho dúctil de Gustavo Zagrebelski)”, Anuario
de Filosofía del Derecho, XIII, 1996, p. 138 –y el ejemplo es válido para todo el
derecho constitucional comparado– “cuando la Constitución proclama la igualdad
no establece cuándo una determinada circunstancia fáctica puede ser tomada en
consideración para operar una diferenciación normativa; esto es algo que hace
el Tribunal Constitucional pero no con base en la Constitución, que nada dice
de forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acerca de lo que
merece ser tratado de manera igual o desigual”. De ahí que, completa esta au-
tor, “lo importante es que se hace del razonamiento una exigencia constitucional
y, por ello, cabe decir que los valores, principios y derechos fundamentales
contribuyen a hacer más difíciles los casos más fáciles, esto es, obligan a un
planteamiento siempre más problemático de las soluciones sencillas basadas
en la subsunción”.
por parte principal, pero no exclusiva, de la jurisprudencia de la

Corte Suprema, se hará referencia en lo que sigue.
c) EmplEo dE las dirEctricEs intErprEtativas dE la razón

práctica por partE dE la jurisprudEncia dE la cortE suprE-
ma. 1. introducción: Como acaba de anticiparse, en la configu-
ración de estas directrices el acento es siempre compartido: no se
ubica exclusivamente ni del lado de la norma (es decir, desde la
perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fác-
ticas comprometidas (esto es, desde el ámbito del problema), sino
que supone ambas consideraciones a fin de dar mejor cuenta de la
cuestión sometida al intérprete.
Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respec-
to de otras suscitan distinciones inevitables, motivo por el cual
algunas han sido caracterizadas como “extranormativas” (en la
medida en que abrevan su contenido de aspectos extraños o ajenos
al ámbito de la norma) y otras como “intranormativas” (en tanto
suponen un examen que tiene preponderante, pero no exclusiva-
mente en cuenta, a aquellas). Por último, algunos cánones parecen
reunir ambas caracterizaciones cuanto menos por un doble orden
de razones: por una parte, porque si bien tienen su origen en una
dimensión extraña al sistema, finalmente este concluye receptán-
dolo (es el caso de las directrices aquí denominadas del “derecho
natural” y de los “principios”) y, por otra, porque sus elementos
reciben inspiración tanto en la realidad de la vida como en la del
sistema jurídico de que se trate (es el caso de la directriz llamada
de la “totalidad”).
2. pautas dE intErprEtación intranormativas: i.directriz de

La “epiKeia” griega. Como ya se ha comentado en el capítulo II, la
gran síntesis de esta directriz se debe a aristótElEs, para quien
“la ley es siempre un enunciado general”, por lo que “solo toma en
consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin ignorar,
empero, los posibles errores que ello pueda entrañar”. Ahora bien:
para el Estagirita estos errores son debidos a “la naturaleza de
las cosas, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas
de orden práctico reviste un carácter de irregularidad”. En este
contexto, concluye el autor, si se planteara un caso que no alcanza
a ser captado por la generalidad de la norma, “se está legitimado
para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello
que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente
en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber
conocido el caso en cuestión”126. Y es precisamente esta función

la que, en el planteamiento del Estagirita, autoriza a calificarla
como una justicia “superior”, ya que por su orientación a dirimir
dichas situaciones “irregulares” (genéricamente hablando: los
“casos difíciles”), la epikeia traspasa la ley y se transforma en aún
“más justa” que esta, pues la completa en aquellas situaciones
excepcionales en que el “carácter absoluto de la norma”127 es incapaz
de contemplar.
El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales in-
feriores128 como en la Corte Suprema129. En lo que concierne a esta
última, el mencionado caso “Vera Barros” ofrece una interesante
muestra del funcionamiento de esta directriz.
Así, la ley 19101, relativa al régimen de jubilaciones y pensio-
nes del personal de la Fuerzas Armadas, había sido reformada en
razón de que la inserción de la mujer en el mercado laboral tornaba
innecesaria una protección normativa como la prevista con anterio-
ridad. Exigió, a fin de conceder el acceso a la pensión, dos recaudos:
convivencia con el causante durante los últimos diez años y al me-
nos cincuenta años de edad. A este respecto, y dado que el acierto
de la voluntas legislatoris no fue puesto en duda por las partes, la
“justicia” de la ley parece a salvo de cualquier reparo. Como dice
Aristóteles y se profundizará en el capítulo siguiente, se está en
presencia de un típico supuesto de justicia “legal”.
Ahora bien: ¿puede la ley contemplar todas las particulari-
dades de la vida? Para el Tribunal (cito en lo que sigue algunos
extractos del voto concurrente que, a mi juicio, reflejan de modo
más acabado la noción aquí estudiada), “concurre en el caso una
circunstancia especial, no contemplada específicamente por la ley
pero que no escapa al sentido último que anima a ésta: la actora no
126
aristótElEs, Ética a Nicómaco, 1137 b 15-25. Se ha seguido la traducción
francesa de J. Tricot, Vrin, París, 1983, p. 267 (énfasis añadido). La doctrina
ha ensayado diversas clasificaciones sobre la equidad a partir de sus distintas
funciones. Además de la que se presenta en estas páginas, y de la que me ocupé
in extenso en “La interpretación del derecho de acuerdo a ‘equidad’ en la reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina”, Persona y Derecho,
n° 40, Pamplona, 1999, cfr. vigo, Rodolfo Luis, Distintas concepciones de la equidad,
LL, t. 2015-C, p. 1314.
127
Ibíd., 1137 b 10.
128
Cfr. causas “Dalera, Juan Manuel” (CNCiv., Sala F, 17/8/1995 y su
remisión al dictamen del Fiscal ante la Cámara, Dr. Carlos R. Sanz), LL, t. 1997-E,
p. 569, o “T., J. A. s/ adop. plena” (CCiv. y Com. Santa Fe, 21/12/1995, confirmatoria
de la resolución del juez de primera instancia Carlos A. González), LL, t. 1997-F, p. 145.
129
Cfr., entre muchos otros, Fallos, 302:1284; 316:1025 o 318:371.
solo se limitó a convivir con el causante por un período superior al

mínimo exigido por la ley, sino que, desde 1970, cuidó a éste de la
enfermedad que padecía (arterioesclerosis cerebral), a la cual debe
sumarse la pérdida progresiva de la visión (. . .). Dicha conducta,
a la que debe agregarse (. . .) que, con anterioridad, y a raíz del
fallecimiento de su madre, la peticionante debió abocarse al cuida-
do de sus hermanos menores, imposibilitó a ésta el desarrollo de
actividades laborales ajenas a las específicas del hogar, lo que, a
la postre, derivó en la imposibilidad de contar con una preparación
adecuada para acceder al mercado de trabajo y en la dependencia
económica respecto de su padre y hermanos” (consid. 8; destacado
añadido).
Sobre tales bases, si bien la actora no cumple uno de los requi-
sitos exigidos por la ley (tiene casi 49 años), dicho incumplimiento
“acontece por un margen mínimo que no puede, en el caso, y en
virtud de las razones anteriormente expuestas, ser valorado restric-
tivamente (Fallos, 302:1284). Por ello, parece plausible realizar al
sub lite una aplicación equitativa de ese aspecto del precepto, en
aplicación del criterio de esta Corte según el cual no es siempre mé-
todo recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley,
ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura
de una aplicación racional, que avente el riesgo de un formalismo
paralizante” (consid. 11; énfasis añadido). De esta manera, en la
inteligencia de la Corte, la epikeia traspasa la ley, erigiéndose en
más justa que ésta en el caso concreto.
ii.
directriz deL controL de constitucionaLidad de Las Le-
yes. La función mediante la que se declara la inconstitucionalidad
de las leyes constituye una de las dimensiones más relevantes –si
no la de mayor trascendencia– del Poder Judicial. Al contrario de
lo que sucede con la epikeia, en la que, como se dijo, se corrige el
tenor literal de la ley para que abarque ciertos hechos no contem-
plados por esta, en este caso se la declara inviable para resolver el
supuesto bajo estudio, aunque mediante la remisión a otra norma,
de rango superior, que, obviamente, comprende a aquel. A este
respecto, si bien se advierte una inaplicación del texto examinado,
esta no se realiza en virtud de una valoración de factores “extra-
normativos”, sino a partir de una “puesta en correspondencia” entre
aquella norma y un texto constitucional, naturalmente, siempre
en conexión con las circunstancias de la causa. De ahí que tanto
en esta directriz como en la anterior se está en un horizonte ne-
tamente “intranormativo”, a diferencia de lo que más adelante se
verá respecto de las restantes tradiciones de la equidad y de otras

directrices.
Entiendo que esta idea puede ilustrarse en cualquier caso
en el que se acuda a la declaración de inconstitucionalidad de un
texto. Como es obvio, su número es sumamente amplio, por lo que,
a fin de simplificar, mencionaré los aspectos pertinentes a este
tópico del ya mencionado caso “Iachemet” (cfr. cap. III, § 16, b, 4)130.
En este pronunciamiento, la ley impugnada era la 23982, de
conformidad con la cual se consolidaron las obligaciones del Estado
Nacional vencidas o de causa o título anterior al 1º de abril de
1991 que consistieran en el pago de sumas de dinero cuando –en
lo que al caso interesa– el crédito hubiera sido reconocido por
un pronunciamiento judicial (art. 10). Al respecto, la ley previó
dos posibilidades de pago de dichos créditos: la primera consistía
en que los acreedores suscribieran, por el importe total o parcial
de sus créditos, bonos de consolidación en moneda nacional o en
dólares, los que se emitían a 16 años de plazo (conf. arts. 10 y 11);
la segunda, que cobraran en efectivo por el “equivalente a un año
de haberes mínimos, por persona y por única vez”. De esta forma,
y siempre en lo que al caso interesa, se observa que la actora, que
poseía un crédito de $ 35.195,20, o bien podía cobrar en efectivo,
en un plazo inferior a 16 años, una suma máxima de $ 1.560 (que
era el equivalente a un año de sus haberes), o, de lo contrario,
debería aguardar hasta esa fecha para hacerse del total, lo que
representaba, a su respecto, que al tener la edad de 91 años en el
momento de resolver la causa solo pudiera contar con ese dinero a
los 106 años, a menos que optara por venderlos anticipadamente,
decisión que, en el momento de la discusión de los hechos, resultaba
notoriamente perjudicial, pues el valor de venta de los bonos en el
mercado era muy inferior al nominal.
Al respecto, el razonamiento del Alto Tribunal distinguió dos
etapas: en primer lugar, indaga si la ley en cuestión preveía excep-
ciones en favor de las personas que se hallaran en la situación de la
señora Iachemet; en segundo término, y ante la ausencia de ellas,
se preguntó si dicha norma resistía o no el test de constitucionali-
dad, frente a –repárese una vez más– no cualquier problema de la
vida, sino uno de “especialísima” naturaleza, y respecto del cual es
probable (mido mis palabras), que el legislador no lo hubiera podido
prever obrando con diligencia. La respuesta fue negativa pues, tras
130
“Iachemet, María Luisa c/Armada Argentina”, sent. del 29/4/1993 (Fallos,
316:779).
ubicar a la norma en el círculo de las disposiciones dictadas como

consecuencia de una situación de emergencia económica (consid. 11,
2º párr.), recordó su doctrina sobre esta materia, según la cual si
bien ante tales circunstancias el goce y ejercicio de los derechos
constitucionales puede ser válidamente restringido, dicha restric-
ción solo se reputa constitucional si es “temporal”, de forma de no
cercenar la “sustancia” de aquellos derechos (conf. consid. 10). Sen-
tado lo anterior, el Tribunal afirmó que la norma impugnada no
respetaba la suspensión “temporal” de los derechos, ya que “resulta
virtualmente imposible que la señora Iachemet, conforme el des-
envolvimiento natural de los hechos, llegue a percibir la totalidad
del crédito reconocido” (consid. 11, 4º párr.). En tales condiciones,
concluyó que “la aplicación al caso de autos de la ley 23982 llevaría,
no a una modificación del modo de cumplimiento de la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, sino al desconocimiento sus-
tancial de ésta. En consecuencia al no ser posible –sin forzar la
letra ni el espíritu de la ley citada– efectuar una interpretación de
ella que la haga compatible en el sub lite con la garantía del art. 17
de la Constitución, corresponde resolver que resulta acertado el
pronunciamiento de cámara en cuanto declara su inconstituciona-
lidad” (consid. 11, 6º párr.) (el énfasis me corresponde).
iii. directriz teLeoLógica. Mediante esta directriz se procura

desentrañar el “fin” de la norma, esto es, su sentido, ratio o los
intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha
denominado directriz “teleológica-objetiva”131. Al respecto, cabe pon-
derar que si bien los fines de la ley “vienen dados” por el legislador
histórico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan
su propia racionalidad y que ésta, con el transcurso del tiempo y la
inevitable mudanza del contexto que la vio nacer, como expresaba
Sebastián solEr, “cobra vida propia y autónoma” y, de tal modo, la
norma deviene, según las ya citadas palabras de Radbruch, “más
inteligente que el legislador”132. En definitiva, como fue puesto de
resalto por Marshall, el antiguo Chief Justice de la Suprema Corte
de Justicia de los Estados Unidos, a propósito de la Carta Magna
de ese país, “no debemos olvidar jamás que es una Constitución la
131
Así, rodríguEz molinEro, Marcelino, ob. cit. en nota 58, p. 230. Para un
estudio específico de esta directriz, la que es vinculada de modo original con diver-
sas propuestas teóricas, cfr. pachEco barassi, Leandro T., La directriz teleológica
en la interpretación jurídica, en prensa, Ábaco, Buenos Aires, 2021.
132
Cfr. solEr, Sebastián, La interpretación de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1962, p. 123, y radbruch, Gustav, ob. cit. en nota 7, p. 122.
que estamos interpretando; una Constitución destinada a resistir

épocas futuras y consiguientemente a ser adaptable a las variadas
crisis de los asuntos humanos”133, por lo que, en contacto con rea-
lidades disímiles, el texto puede tener una virtualidad diversa de
la querida por el legislador histórico.
El contenido de la “finalidad” de la norma varía, según se tenga
presente, cuanto menos, un cuádruple orden de consideraciones:
a) el fin concreto del precepto; b) el fin general de la materia o
institución regulada; c) el fin genérico del derecho, y d) el fin de la
sociedad en que el precepto se aplica134.
Como es obvio, el empleo de este canon por parte de la Corte
Suprema es fecundo. Teniendo en cuenta la clasificación doctrinaria
recién expuesta, he agrupado la jurisprudencia del Alto Tribunal
como sigue:
a) En relación con la estricta finalidad del precepto, el Tribu-
nal ha señalado que “es principio de hermenéutica jurídica que,
en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse la
interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perse-
guidos por la norma, evitando darles aquel sentido que ponga
en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y
adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con
valor y efecto”135. Asimismo, “cuando la expresión literal presenta
imperfecciones técnicas, dudas o ambigüedades jurídicas, o admite
razonables distinciones”, la misión judicial “consiste en recurrir a
la ratio legis, porque no es el espíritu de la ley el que debe subor-
dinarse a las palabras sino estas a aquel, máxime cuando aquella
ratio se vincula con principios constitucionales que siempre han de
prevalecer en la interpretación de las leyes”136.
b) En relación con la finalidad de la materia en la que el texto
se halla, a propósito de la recta inteligencia del art. 3º, incs. a y b
de la ley de Marcas 22362 y del debido resguardo del principio de
“especialidad” que gobierna en esta materia, el Tribunal ha dicho
que “dentro de ese espíritu, parece razonable la conclusión del a
quo de estimar que cuando la ley expresa ‘los mismos productos’ se
refiere a productos notoriamente vinculados entre sí por su función,
aplicación o destino conforme a lo que se desprende de las notas
133
Cfr. Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, causa “Mc Culloch
v. Maryland”, 4 Wheat 314, 407.
134
rodríguEz molinEro, Marcelino, ob. cit. en nota 58, ps. 230 y 231.
135
Fallos, 312:112 y sus citas; 321:1124; 330:2093 y muchos otros. Cfr.,
asimismo, la causa “Ortiz, Benancia”, citada en la nota 80.
136
Fallos, 322:1699, su cita y muchos otros.
explicativas (. . .) del decreto 558/81 (. . .) pues tal interpretación

(. . .) tiende a alcanzar una aplicación racional del precepto ade-
cuada a su ratio legis”137.
c) Bajo la idea ciertamente más genérica que procura indagar
acerca de la “finalidad del derecho”, la Corte Suprema ha escrito
que “las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional
cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbi-
tran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando
consagran una manifiesta iniquidad”138.
d) Por último, la todavía más amplia finalidad –que es la
tenida in mente por Marshall en el célebre dictum antes citado– que
anima la vida social es un referente ineludible para el adecuado
desentrañamiento de los objetivos de la norma. A mi juicio, esta
idea puede encontrarse adecuadamente reflejada en uno de los más
emblemáticos precedentes del Alto Tribunal –la ya citada causa
“Kot”–, cuando el Tribunal señala, desde luego a propósito del texto
137
Fallos, 307:696 y otros. Cfr., asimismo, Fallos, 307:871 y su cita; 315:929
y su cita; 315:942, su cita y muchos otros. En análogo sentido, la Cámara Federal
de Apelaciones de Salta, in re, “Villafañe, Mónica L. (en repr. de su hijo) c/ OSMIT”,
sent. del 1/12/2011, expresa que si bien el certificado de discapacidad previsto por
el art. 3° de la ley 22431 (ref. por ley 25504) no prevé la “indicación de transporte
especial”, sí alude a las “posibilidades de rehabilitación del afectado”, por lo que
aquel se impone si se tienen en cuenta la “patología del menor”, la “solicitud” de
la médica, el anterior certificado y el “superior interés del niño”. De igual modo,
dicho Tribunal, en “Segovia, Guillermo D. s/ incidente de prisión domiciliaria”, in re,
sent. del 12/5/2016, concedió la prisión domiciliaria prevista por el inc. f del art. 32
de la ley 24660 al hijo de una persona discapacitada al considerar que reducir el
beneficio exclusivamente a la “madre” o, en definitiva, a la “mujer”, conduciría a
una conclusión contradictoria con lo estatuido por el estándar de igualdad que
dimana de la Constitución Federal, tratados internacionales y los principios pro
homine e in bonam partem, puestos en correspondencia con las circunstancias
del caso, de las que surgía que la mujer del detenido, por razones laborales y de
deberes hacia sus hijos, hallaba dificultad en ocuparse de su suegro. Semejante fue
la respuesta de la Cámara Federal de Casación Penal, Sala III, causa “Bagnato,
Adolfo H. s /recurso de cas.”, sent. del 15/9/2009. Asimismo, en la causa “Cruz,
Reina c/ ANSeS s/ reajustes varios”, sent. del 11/5/2015, la citada Cámara salteña,
al ponderar que las leyes 24476 y 25994 posibilitaron a quienes hubieran alcanzado
la edad para acceder a una jubilación pero carecieran de los pertinentes aportes
que la obtuvieran a través de un plan de pago, dejó sin efecto la resol. ANSeS
884/06 por la que obliga a que aquellos que gocen de otro beneficio, en orden a
obtener el peticionado, deban proceder “a la cancelación total de la deuda”, pues
“ello significa, en los hechos, una denegación definitiva, pues es difícil pensar que
con la suma que percibe por el otro beneficio pueda hacer frente a las cuotas de
la moratoria y obtener en el corto plazo [se trataba de una persona de 78 años] el
haber jubilatorio pretendido”.
138
Fallos, 307:862 y otros.
constitucional, que su interpretación debe realizarse de manera que

“mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada”139.
3. pautas dE intErprEtación Extranormativas: i. directriz de

autoridad. El recurso a las autoridades es un canon de larga data:
ensalzado en la Antigüedad y, en lo sustancial, en el Medioevo, y
despreciado por la Modernidad, ha vuelto a ocupar, en especial
como consecuencia de los planteos de la Hermenéutica filosófica,
un lugar de relevancia dentro del elenco de argumentos que emplea
el intérprete a fin de ilustrar tanto el sentido de una norma como
la respuesta a un entuerto. Mediante esta directriz se procura
mantener el significado de un texto o de una determinada relación
jurídica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior
precedente (interpretación judicial), o por parte de la doctrina
(interpretación doctrinaria).
Este argumento constituye un recurso que remite a una tra-
dición de ideas que se reputan verdaderas o, cuanto menos, per-
suasivas. Como señala viEhwEg a propósito de su aplicación en la
Antigüedad y durante el Medioevo, “con la cita de un hombre se
hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos
humanos reconocidos, que no contiene solo una vaga creencia, sino
que garantiza un saber en el sentido más exigente”. De ahí que
“la referencia al saber de los mejores y más famosos se encuentra
también llena de sentido”140.
Nuestra Corte Suprema lo ha empleado de dos maneras prin-
cipales: mediante el recurso a ciertos autores y a través de la cita
de algunos tribunales. En ambos casos no se trata de una relación
extensa, sino más bien a la inversa, en especial durante los pri-
meros cien años de vida del tribunal. La razón es obvia: la Corte
desde antiguo ha sido muy consciente de su importancia dentro de
la estructura del poder del Estado y, por ende, ha procurado con
extremo celo cuidar su prestigio. De ahí que no haya abusado de
las citas y, menos aún, de cualquier cita, en la inteligencia –para
decirlo como se acaba de anticipar– de que estas sólo deben garan-
tizar “un saber en el sentido más exigente”141.
Así, en lo que concierne a los autores, los nombres han sido,
en líneas generales, de notables constitucionalistas argentinos
o del derecho comparado, en especial, norteamericanos. Entre
139
Fallos, 241:291, entre otros.
140
viEhwEg, Theodor, ob. cit. en nota 98, p. 67.
141
Ibíd., loc. cit.
ellos, el más citado ha sido –y aún lo es– Joaquín V. González

y su célebre Manual de la Constitución Argentina 142, aunque
también son frecuentes las remisiones a José M. de Estrada143 y,
más recientemente, a Juan A. González Calderón144, en tanto que,
entre los doctrinarios del derecho comparado, se destacan Marshall,
Story, Cooley, Madison, Willoughby y, en los últimos años, Tribe145.
Por su parte, en lo relativo a los tribunales, el cuerpo por
antonomasia al que la Corte ha acudido fue la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos, toda vez que su jurisprudencia
“basada en el derecho federal americano, que es nuestro propio
derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros”146.
Sin embargo, desde la incorporación del “Pacto de San José de
Costa Rica” a nuestro ordenamiento, la Corte ha dicho que la in-
terpretación de aquel convenio debe “guiarse” por la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues uno de los
objetivos de esta última es, justamente, la exégesis de dicho Conve-
nio147, razón por la que también ha señalado que el análisis de dicho
tribunal interamericano de las normas del Pacto constituye una
“insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia148. Asimismo, bien que
142
Cfr. Fallos, 186:170; 205:614; 320:619 y su cita; 329:1092, sus citas y otros.
143
Cfr., entre otros, Fallos, 186:170; 205:614 y muchos otros.
144
Cfr. Fallos, 323:2256, entre otros.
145
Cfr., entre otros, Fallos, 205:614; 247:646 y sus citas; 324:5 y muchos otros.
146
Así, Fallos, 33:162. Cfr., asimismo, Fallos, 313:1513; 329:1092, sus citas
y muchos otros.
147
Cfr., entre otras, causa “Ekmekdjián”, Fallos, 315:1492, consid. 21 voto de
la mayoría, criterio reiterado en las causas “Giroldi” (1995), Fallos, 318:514; “Acosta,
Beatriz” (1998), Fallos, 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert; “Napoli”
(1998), Fallos, 321:3630, voto de mayoría y voto del juez Fayt, consid. 8°; “Alianza
Frente para la Unidad” (2001), Fallos, 324:3143, voto de mayoría, consid. 8°, 4° párr.;
voto concurrente de los jueces Fayt y Vázquez (consid. 12); voto concurrente de los
jueces Belluscio y Bossert, consids. 8°, 4° párr. y voto del juez Boggiano, consid. 18,
o “Aparicio, Ana Beatriz y otros c/ EN –CSJN Consejo de la Magistratura-art. 110
s/ empleo público”, sent. del 21/4/2015, Fallos, 333:234.
148
Cfr., entre muchas, causas “Mazzeo”, Fallos, 330:3248, voto de la mayo-
ría (jueces Lorenzetti, Highton, Maqueda y Zaffaroni); “Videla”, Fallos, 333:1657
y, más recientemente, “Espíndola, Juan G.”, consid. 19, Fallos, 342:584, en el
que considera que “los estándares fijados por la Corte IDH (. . .) constituyen una
imprescindible pauta hermenéutica (. . .) que han de servir de guía para la inter-
pretación de los preceptos contenidos en ella”. Tal y como procuré mostrarlo en
diversos trabajos a partir del examen tanto de la jurisprudencia del Alto Tribunal
como de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (cfr. nota 191 del
cap. I), contrariamente a lo que considera un importante sector de la doctrina –cfr.,
por todos, sagüés, Néstor P., Los conjueces de la Corte Suprema de Justicia de la
con menor frecuencia, la Corte Suprema tiene dicho que “a fin de

interpretar el alcance de [en el caso, la garantía de la imparcialidad
de juicio] consagrada de igual forma en la Convención Europea de
Derechos Humanos (art. 6) resulta útil recurrir a la jurisprudencia
de la Corte Europea de Derechos Humanos que constituye una
pauta valiosa de hermenéutica de los tratados internacionales de
la materia en examen”149.
Por su parte, en relación con las “recomendaciones” de la “Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos” –órgano de exis-
tencia anterior al citado Pacto de San José de Costa Rica pero que
ha sido ratificado por éste como instancia inicial y obligatoria de
todo reclamo que se origine como consecuencia de aquel–, en la
citada causa de Fallos: 321:3555 los ministros Boggiano y Bossert
señalaron que “más allá de que los jueces de un Estado parte
no están obligados a ceñir sus decisiones a lo establecido en los
informes emitidos por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, existe el deber de tomar en consideración su contenido”
(énfasis añadido). Este temperamento no se alteró con lo resuelto
en la causa “Carranza Latrubesse”, contrariamente a lo conside-
rado por alguna doctrina, si se pondera que solo dos de los cuatro
ministros que conformaron la mayoría (jueces Fayt y Zaffaroni)
concluyeron (consid. 6°) que “la voz recomendación (. . .) no excluye
un contenido obligacional”. Por el contrario, los jueces Petracchi
y Maqueda acompañaron la decisión mayoritaria de condenar al
Estado Nacional al pago de la indemnización aconsejada por la Co-
misión con sustento en que aquel “no realizó los esfuerzos exigidos
por el principio de buena fe que rige la actuación de los Estados
(. . .) ni alegó la existencia de razones de orden público interno que
justificaran su conducta” (consid. 14 del voto del juez Petracchi y
11 del voto del juez Maqueda), mas en modo alguno suscribieron
que “las recomendaciones formuladas por la Comisión” tuvieran
“un valor obligatorio equivalente al de las sentencias de la Corte
Nación (A propósito del caso “Aparicio, Ana Beatriz”), LL, t. 2015-B, p. 1113, AR/
DOC/1422/2015– no advierto diferencias conceptuales en la consideración del Alto
Tribunal de la jurisprudencia interamericana, según se trate de una “guía” o de
una “insoslayable pauta” de interpretación, por lo que no cabe inferir que de este
último giro se siga, como afirma el autor citado, la obligatoriedad erga omnes de
las decisiones del tribunal interamericano en los países en los que se ha aceptado
su jurisdicción.
149
Causa “Llerena” (2005), Fallos, 328:1491 (el énfasis no corresponde al
original). Cfr., también, entre otras, la causa “Microómnibus Barrancas de Belgrano
S.A.” (Fallos, 312:2490).
Interamericana” (consid. 12 del voto del juez Petracchi y 7 y 11 del

voto del juez Maqueda)150.
ii. directriz de La “aequitas” romana. En Roma, la equidad

(aequitas) es sinónimo de derecho (ius). Como expresa DE los
Mozos con cita de Max Kaser, “iustum, aequum y legitimum son
simples matices del concepto unitario de lo que es conforme a
derecho”151 y que, como enseña Álvaro D’ors, es formulado “por los
que saben de lo justo: por los iuris prudentes”152. De lo hasta aquí
expuesto, es patente la diferencia conceptual que existe entre esta
noción y la de la epikeia, ya que mientras la aequitas romana es
equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la
jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio corrector de
las leyes en orden a discernir el derecho: en el primer caso se está
frente al derecho mismo, el que brota de las circunstancias de la
causa a partir de una “puesta en correspondencia” con los principios
(regulae) que integran el ordenamiento jurídico; en el otro se está
frente a un estándar metodológico merced al cual se obtiene el
derecho. De ahí que, mientras este último responde a una matriz
“intranormativa”, el segundo remite a una “extranormativa”.
El empleo de la noción de equidad definida en clave romana
es por demás vasto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación153. En lo que sigue se ejemplificará con el caso
“Melgarejo, Roberto René c/ Chacar, Alberto César y otro”154, en el
que se puso en tela de juicio las pautas con las que se actualizó el
saldo de precio que debían abonar los demandados por la adquisi-
ción a plazo de un inmueble. Según surge de los hechos de la causa,
la operación debía cumplirse mediante el pago de un cierto número
de cuotas que se actualizarían conforme el incremento del salario
básico del peón industrial. La operación se cumplió con normalidad
150
Causa “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional”, sent. del
6/8/2013, Fallos, 336:1024. Semejante es el criterio de quienes conformaron la mino-
ría, los jueces Argibay (consids. 8 y siguientes) y Highton y Lorenzetti (consid. 7°).
Comparte mi percepción del voto de los ministros en esta causa trucco, Marcelo,
“Efectos de las recomendaciones de la CIDH”, LL, t. 2014-B, p. 73.
151
dE los mozos, José L., “Derecho y equidad”, en Metodología y ciencia en
el derecho privado, Edersa, Madrid, 1977, p. 327.
152
d’ors, Álvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43.
153
Cfr., entre muchos otros, Fallos, 307:862; 311:767; 312:659; 313:946;
315:2980; 316:1025; 318:369; 320:2330, voto del juez Vázquez; 320:2829, entre
otras. Cfr. asimismo, el voto en disidencia de los jueces Barra y Cavagna Martínez
en Fallos, 316:729.
154
Fallos, 316:1972.
hasta que el aumento de dicho salario en un 100 % por medio del

decreto 439/82 “vino a causar el desequilibrio de las prestaciones
y dio lugar a sucesivas e infructuosas tratativas” a fin de llevar a
buen término el acuerdo previamente concluido.
En cuanto aquí interesa, el Alto Tribunal recuerda, con apoyo
en otros pronunciamientos anteriores, que “los índices oficiales
sólo constituyen un arbitrio tendiente a obtener un resultado que
pondere objetivamente, en la mejor medida posible, una realidad
económica. Empero, cuando el resultado al que se llega se vuelve
objetivamente injusto, aquellos índices deben dejarse de lado en
tanto dicha realidad debe prevalecer sobre abstractas fórmulas ma-
temáticas” (consid. 5, énfasis añadido). En el caso, la “injusticia” de
la solución se funda en que “el contenido sustancial de la condena
eleva el saldo adeudado a valores tales que (. . .) resultan absurdos
con relación al precio actual del inmueble en cuestión” (consid. 8;
el destacado me pertenece; cfr. también consid. 6, principio). Sobre
tales bases, la Corte concluye que “el superior tribunal de la causa
dio una solución que se desentiende de las consecuencias inequita-
tivas que ocasiona, a la par que transforma el saldo adeudado en
una fuente injustificada de lucro” (consid. 6, in fine; el destacado
me corresponde).
Como es obvio, la equidad es equivalente a lo “justo”, de donde
en el caso la pretensión actualizadora examinada desde la perspec-
tiva de la “realidad” (y de ahí lo “extranormativo”) resulta contraria
a lo “justo” y, por tanto, como dice el Tribunal, “inequitativ[a]”155.
155
La Cámara Federal de Apelaciones de Salta exhibe diversos ejemplos de
esta directriz. Cfr., entre otros, in re, “Ríos, Ricardo y ot. c/ Ejército Argentino s/
ordinario”, sent. del 22/5/2012; “Montes, Norberto c/ Estado Nacional”, sent. del
31/7/2012, en las que, en lo relativo a las costas, se lee que “en razón de la compleji-
dad de la cuestión; su naturaleza alimentaria y la existencia de resoluciones encon-
tradas a nivel nacional (. . .) se juzga equitativo imponerlas por su orden”. También
sobre esta materia –aunque vinculado a las contiendas por daños y perjuicios–,
cfr. in re “García, Liliana c/ UNJu s/ daños y perjuicios”, sent. del 26/9/2011. De
igual modo, en relación con el concepto de astreintes –con cita de jurisprudencia
nacional–, cfr, in re, “Glorioso, María O. c/ Estado Nacional s/ medida cautelar”,
sent. del 26/12/2012. En otro ámbito (in re “Tabes S.A. s/ infracción ley 19511”,
sent. del 17/5/2012, ya citada) se señala que “si bien ha quedado reconocida la falta
y el monto de la sanción está dentro de los límites vigentes al de su comisión, éste
se presenta como excesivo”, pues “la firma no tiene antecedentes”, ni se “vislumbra
un perjuicio concreto” por lo que se torna “equitativa” su reducción. Por el contrario,
en la también mencionada causa “Egam S.R.L. s/ infracción ley 19511”, sent. del
15/10/2009, se consideró que “resulta equitativa” la multa impuesta “si se pondera
que para la determinación de la sanción se ha tomado un monto en cierta manera
bajo dentro de lo permitido por el art. 33 de la ley 19511”. Cfr., respecto de otros
iii. directriz de La “aequitas” judeo-cristiana. Con el adve-

nimiento en Roma de la tradición judeo-cristiana, se advierte una
progresiva pérdida de autonomía de la jurisprudencia, como con-
secuencia, entre otras razones, de la creciente moralización del ius
o aequitas debida, de forma no exclusiva aunque sí preponderante,
a la influencia de dicha tradición.
Este fenómeno se aprecia a través de diversos factores. Por de
pronto, y en lo que concierne a la vida social de la época, se asiste
a una exaltación de la humanitas, de la pietas o de la benignitas,
virtudes que no tardarán en interferir en la depurada conceptua-
lización del derecho elaborado por la jurisprudencia romana156. En
este contexto, la equidad muta de contenido, pues emerge como la
corrección, ya no de la ley –según se vio que ocurría en Grecia–,
sino del ius. Ahora bien: dicha corrección (que es, en definitiva,
una verdadera sustitución) se realiza a la luz de ciertas reglas
provenientes de la moral judeo-cristiana, las que no solo justifican
el abandono de las formalidades propias del ius clásico157, sino que,
con el paso del tiempo, concluyen por impregnar la concepción del
ius o aequitas de la época.
Es probablemente Javier HErvada quien con mayor precisión
ha sistematizado el alcance de la equidad judeo-cristiana. A su
juicio, la equidad radica en “una relación de justicia cuyo deber
atempera y cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postu-
lado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o
de las leyes generales que regulan las relaciones humanas”. En
esta perspectiva, expresa que “la atemperación de lo debido pue-
de tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o
de la misericordia, como ocurre cuando las penas que en justicia
son debidas se alivian o se perdonan (v. gr., indulto); otras veces
su causa es la solidaridad humana (moratoria en los pagos, por
ejemplo); otras procede de la moderación necesaria para que el rigor
de la justicia no dañe otros valores no menos importantes (v. gr.,
inembargabilidad del patrimonio familiar), etc.”158. Asimismo, aña-
tribunales, entre tantos ejemplos, CNCiv., Sala B, “Silvestri, Hilda R.”, sent. del
28/6/2011, LL, t. 2011-E, p. 177, con nota de urE, Carlos Ernesto, Honorarios del
abogado. Mínimos de equidad; CNCiv., Sala G, “G., M. E. c/ P., R. P. y ot. s/ daños
y perjuicios”, sent. del 23/6/2014, LL, t. 2014-E, p. 584, con nota de fidElibus, José
María, Equidad: primer parámetro para el juez del Estado de Derecho.
156
Cfr. por todos, dE los mozos, José L., ob. cit. en nota 151, p. 324, y d’ors,
Álvaro, ob. cit. en nota 152, ps. 96 y 97.
157
Cfr. d’ors, Álvaro, ob. cit. en nota 152, p. 97.
158
hErvada, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pam-
plona, 6ª ed., p. 70 (el énfasis es mío). Cfr. del mismo autor, más sintéticamente,
de el autor que existen otros casos en los que “no siendo posible
satisfacer el derecho, la equidad lo acomoda a las circunstancias
particulares, dándose una cierta satisfacción, que cancela la deuda
correctiva. Aquí la deuda no es atemperada, porque la deuda de
estricta justicia queda de suyo en suspenso por la imposibilidad de
satisfacer el derecho (nadie está obligado a hacer lo imposible). Lo
que ocurre es que siendo insatisfecho el derecho en sí, se le da una
satisfacción equitativa, de modo que deja viva la deuda, de suyo
suspendida por la imposibilidad de satisfacción”159.
El Alto Tribunal de nuestro país registra un suficiente empleo
de esta acepción de la voz “equidad”160. De esta familia de preceden-
Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho, Eunsa, Pamplona, 1992, ps. 248 a
250. Otro ejemplo clásico de esta atemperación lo constituye, por directa aplicación
de la virtud de la solidaridad para con los habitantes de escasos recursos econó-
micos, el denominado “beneficio de litigar sin gastos”, para quienes demuestren
fehaciente la imposibilidad de abonar la tasa judicial que, como se anticipó en el
cap. III (§ 16, b, 1), constituye el precio que se ha de abonar por el acceso de todo
ciudadano a la prestación del servicio de justicia.
159
Ibíd., p. 71. El autor ilustra el punto con el siguiente ejemplo: “quien
mata injustamente a un hombre produce un daño a la esposa e hijos de la víctima
(la privación del esposo y padre); pero este daño no es, de ningún modo, evaluable
en dinero (. . .); sin embargo, no cabe duda de que se ha cometido una injusticia
con la esposa y con los hijos –además, claro está, de la cometida con la víctima–
al privarles de un bien (. . .) y esa injusticia clama reparación. La imposible
reparación justa es sustituible por una compensación equitativa: la compensación
económica. Esta compensación es sólo equitativa, pero, en las circunstancias del
caso, cancela la deuda de justicia. Obsérvese que la deuda de justicia no ha sido
anulada por la equidad, sino al contrario. Por justicia no hay ningún deber de
compensación económica por la incapacidad de evaluación; la equidad sustituye
esa incapacidad, dando al deber un cauce de cumplimiento, que de otra manera
quedaba cegado. En estos casos la equidad mira al derecho –no a la deuda–
buscando su satisfacción en lo que es posible; la solidaridad tiene en este caso por
objeto de mira al titular del derecho” (ibíd., ps. 71 y 72. El destacado me pertenece).
160
Esta apelación hunde sus raíces prácticamente en los inicios mismos
del funcionamiento de la Corte, pues ya se observa en la causa de Fallos, 5:459,
precedente al que el Alto Tribunal se remite en no pocas ocasiones. Cfr. de modo
más reciente: Fallos, 314:1881; 315:2984; 316:3156; 319:1496 o 331:2520 y su
cita. Una interesante –y a mi juicio acertada– aplicación de este sentido de la
voz “equidad” es el voto en disidencia de los jueces Fayt y Moliné O’Connor en
Fallos, 319:2446. Asimismo, cfr. la disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y
Barra en Fallos, 314:110 y, más recientemente, “Iñigo, D. G. y otros s/ privación
ilegítima de libertad”, sent. del 26/2/19, LL, t. 2019-B, p. 73. Para un estudio en
relación con el informalismo en materia recursiva penal, cfr. crocioni, Francisco
J., Presentaciones ‘pauperis forma’ en el proceso penal, Jurisprudencia de la Corte
Suprema, LL, supl. “Actualidad”, diario del 10/7/2014, ps. 1 a 4, cita online AR/
DOC/2308/2014. Cfr., a partir del anterior art. 1069 del Cód. Civil, el trabajo de
tes, mencionaré la causa “Scilingo”161, en la que la Cámara Nacional

en lo Criminal y Correccional condenó tanto al actor cuanto al Sr.
Julio César San Martín Aguiar a la pena de un año de prisión de
ejecución en suspenso como coautores del delito de estafa, senten-
cia de la que fueron notificados en la defensoría oficial, en la que
ambos habían constituido domicilio.
En su recurso extraordinario deducido in forma pauperis, el
Sr. Scilingo relata la existencia de un conjunto de irregularidades
incurridas durante la tramitación de la causa y que explican la
extemporaneidad de la apelación ante la Corte. Ante ello, la mayo-
ría acoge el planteo del reclamante y añade que “sin embargo, por
un elemental principio de equidad corresponde extender los efectos
de este pronunciamiento al co-condenado Julio César San Martín
Aguiar, que también fue notificado en el domicilio constituido en
la misma defensoría, sin que exista constancia alguna de su suer-
te pues, de no seguirse este criterio, se llegaría a la consecuencia
inadmisible de que pese a existir respecto de ambos condenados
idéntica afectación de la defensa en juicio, sólo fuese reparado el
vicio respecto de uno de ellos (conf. doctrina de Fallos, 308:733;
311:2502)” (consid. 13, consid. 2º) (el énfasis es mío).
Como surge del párrafo recién transcripto, el co-condenado San
Martín Aguiar no intervino en la litis, por lo que, en puridad, nin-
gún pronunciamiento cabría a su respecto. Sin embargo, frente a
una subsunción lógico-deductiva que conduciría a ceñir la resolución
del caso solo respecto de quien ha instado el proceso, el Tribunal
fricK, Pablo D., Indemnizaciones atenuadas por razones de seguridad (art. 1069,
C. Civ.), JA, t. 2010-I, fas. N° 1, ps. 6 a 12.
En relación con otros tribunales, cfr. el pronunciamiento de la Cámara Civil
y Comercial de Lomas de Zamora (Sala I), del 12/2/2008, en la causa “Lehocky”,
en la que se determinó una indemnización de equidad en los términos del art. 907
del Código Civil, norma ésta que, a mi juicio, corresponde al presente concep-
to. Este fallo ha sido transcripto en LL, t. 2008-F, p. 119, junto a los comentarios
de saux, Edgardo, La equidad como factor de atribución (LL, t. 2008-F, p. 125) y
de trigo rEprEsas, Félix A., El resarcimiento de equidad en el acto involuntario
(LL, t. 2008-F, p. 118). Cfr., también, el interesante fallo del TS La Rioja, “Estado
Provincial”, sent. del 31/8/2010, “Rev. de Responsabilidad Civil y Seguros”, t. 2010-
XII, p. 140 y LL Gran Cuyo, t. 2010 (diciembre), p. 1085 y el de la Sala A de la
Cámara Nacional en lo Civil, “D., A. R. y otros c/ Die, Christian Adrián y otros”,
LL, t. 2008-F, p. 197, con nota de Jorge Mario galdós, que rechazó –por ausencia
de prueba respaldatoria– el pedido de “reducción equitativa del monto de condena
peticionada en los términos del art. 1069 del Código Civil” (otra norma que, según
mi criterio expuesto en el artículo recién citado, pertenece a esta conceptualización
de la equidad).
161
Causa “Scillingo, Adolfo F.”, sent. del 6/5/1997 (Fallos, 320:854).
apela a un método interpretativo que otorga atención preferente a

las singulares circunstancias del caso y a sus consecuencias, de don-
de procura que los efectos favorables de la resolución se extiendan
también a quien, encontrándose en idéntica situación, por razones
que el Tribunal desconoce, no pudo o no supo ejercer las garantías
a su disposición. Al discurrir de esta manera, el Tribunal alude
a la “equidad” en el sentido de ese haz de virtudes de impronta
judeo-cristiana (acaso a la benignidad y a la solidaridad) a fin de
corregir el derecho, es decir, la solución del caso prevista por el
ordenamiento jurídico.
iv. directriz por Las consecuencias. Escribe manassEro que

dicho argumento “consiste en evaluar las consecuencias que se
derivan de adoptar una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de
las posibles alternativas que tiene el decisor para determinar la
regla, la premisa normativa que soluciona el caso”. Y añade: “el
criterio de evaluación es, concretamente, la aceptabilidad o no de
las consecuencias que de su adopción se derivan. Por tanto, es un
criterio valorativo y puede diferir entre distintos jueces, lo que se
considera como ‘aceptable’ ”162.
Como se advierte de lo transcripto, se trata de una directriz de
carácter “extra-normativo”, en tanto el empleo del precepto de que
se trate depende del examen de consecuencias de diversa índole
(morales, políticas, económicas, etc.) que gravitan influyendo sobre
su uso, bien que, como se observará a partir del extendido empleo
dado por los tribunales, dicha ponderación tampoco es (ni puede
serlo) ajena al sistema jurídico al que pertenece aquella disposición.
Esta directriz se conoce también bajo la denominación de “argu-
mento pragmático”. Así, en su clásico tratado, pErElman y olbrE-
chts-tYtEca escriben que dicho canon es el “que permite apreciar
un acto o un acontecimiento con arreglo a las consecuencias favo-
rables o desfavorables” y que, por desempeñar “un papel esencial
(. . .) algunos han querido ver en ello el esquema único que posee
la lógica de los juicios de valor; para apreciar un acontecimiento
es preciso remitirse a los efectos”. Y completan: “las consecuencias
(. . .) pueden observarse o simplemente preverse, pueden estar ase-
guradas o ser puramente hipotéticas”163.
162
manassEro, María de los Ángeles, ob. cit. en nota 74, p. 47.
163
pErElman, Chaim, y olbrEchts-tYtEca, Lucien, Tratado de la argumen-
tación. La nueva retórica, Gredos, Madrid, 1989, p. 409.
El propio pErElman, en otro también célebre trabajo ya cita-

do, matiza, empero, su alcance, al señalar que “no es tan fácil de
aplicar”, pues “en caso de desacuerdo sobre el valor de las conse-
cuencias ¿de qué parecer hay que fiarse? ¿Hay que seguir la opi-
nión de la mayoría? ¿Quiénes son los que tienen voz y voto en este
capítulo? ¿Hay que seguir, como sugería J. Stuart Mill, la opinión
de los hombres más competentes o más calificados?”164. Acaso con
base en esta observación deba comprenderse la reluctancia de algún
precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al empleo
de esta directriz, cuando señala que “el estudio de la razonabilidad
de las leyes en punto a su validez constitucional no puede llevarse
a cabo sino en el ámbito de las previsiones en ella contenidas y de
modo alguno sobre la base de los resultados posibles de aplicación,
lo que importaría valorarlas en mérito a factores extraños a sus
normas”165.
Con todo, la práctica jurídica parece encaminarse por un apren-
dizaje (eso que gadamEr, bella y gráficamente, denomina “el saber
de la calle”166) que permite razonablemente desentrañar las mejores
o más plausibles consecuencias de una decisión. Según explica
vigo, “al hablar de consecuencias derivadas de los distintos resul-
tados interpretativos” se quiere significar que no solo “pesa sobre
el intérprete la responsabilidad de buscar la justicia en el caso”
sino que, además, “en esta dilucidación no pueden quedar afuera
las exigencias de toda la sociedad”. De ahí que, “en definitiva, se
requiere del intérprete esa inteligencia previsora y omnicompren-
siva dispuesta a medir simultáneamente las proyecciones sociales
globales y las proyecciones para los casos judiciales –los presentes
y los futuros–”167, en línea con lo expuesto por Oliver W. holmEs (y
que la Corte Suprema también ha recogido), “es un deber del juez
pensar en las consecuencias sociales de su decisión”168.
Por ello, completa el profesor argentino, “La Corte nacional ha
dispuesto la apertura de recursos extraordinarios en razón de la
proyección social de ciertas causas, llegando para ello a sostener
criterios tales como: ‘el asunto conmueve a la comunidad entera en
sus valores más sustanciales y profundos’ (Fallos, 257:134); ‘la litis
164
pErElman, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica (del francés por
Luis Díez-Picazo), Civitas, Madrid, 1988, ps. 167 y 168.
165
Fallos, 322:2780.
166
gadamEr, Hans Georg, ob. cit. en nota 1, p. 399.
167
vigo, Rodolfo, ob. cit. en nota 44, p. 152.
168
holmEs, Oliver W., The path of the law, “Harvard Law Review”, vol. 10,
p. 457, citado en Fallos, 313:1232.
acredita un serio interés comunitario en juego’ (Fallos, 306:250);

‘el consenso colectivo en la vigencia y eficacia de la ley penal es
recaudo de la paz y el orden público, que en definitiva reposan en el
imperio de la justicia’ (Fallos, 260:114); ‘es trascendente la cuestión
por las proyecciones que para el futuro puede tener la decisión que
en definitiva recaiga’ (Fallos, 285:279)”169.
De lo expuesto se infiere que existe un sentido, esto es, una
razón sustantiva, que justifica, en el caso y, además, con la mirada
puesta en el todo social, la consideración de las consecuencias en la
exégesis y empleo de una determinada disposición. Semejante es
la perspectiva que parece asumir MacCormick, para quien, como
refiere manassEro, “el término ‘consecuencias’ no hace referencia
a las consecuencias fácticas que pueda tener la decisión judicial
para los implicados en el litigio. Es decir, las modificaciones que
‘de hecho’ produce el fallo, sino las implicaciones jurídicas de la
decisión. Con ello quiere decir las acciones permitidas y prohibidas
que se desprenden de la decisión tomada. Dicho de otra manera,
por ‘consecuencias’ se comprende a las implicaciones deónticas de
la decisión”, de modo que “si lo que evalúa un juez para considerar
la racionalidad de su decisión son las implicaciones jurídicas en
términos de prohibición y permisión, siempre que se presenten las
mismas características en casos similares debe aplicarse el criterio
adoptado, porque las consecuencias serían semejantes”170.
En este horizonte, como explica dEhEsa dÁvila, esta directriz
“guarda afinidad con otro tipo de argumentos”, como son el de la
“no redundancia” y el “apagógico” o de la “reductio al absurdo”,
pues en ambos “la consecuencia obstruye en forma directa el buen
funcionamiento del ordenamiento jurídico, sea por la redundancia,
que resulta inútil, sea por las consecuencias absurdas que se pue-
den desprender de una interpretación determinada” 171. Y, añade
este autor, cabe distinguir “cinco principios fundamentales a los
que se asocia” este argumento, a saber, el “pro actione”; el de la
“seguridad jurídica”; el “favor libertatis”; el “in dubio pro reo” y el
de la “presunción de inocencia”172.
169
vigo, Rodolfo, ob. cit. en nota 44, p. 158.
170
manassEro, María de los Á., ob. cit. en nota 74, ps. 47 y 48.
171
dEhEsa dÁvila, Gerardo, Introducción a la retórica y a la argumentación,
4ª ed., Editorial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2007, p. 538.
172
Ibid., ps. 538 a 541. Un ejemplo de la aplicación de las consecuencias enla-
zado con el principio pro actione puede hallarse en CFed. Salta, “Fiscal Federal de
Orán interpone recurso de queja en la causa P.697/07”, in re, sent. del 17/11/2009, en
la que se hizo lugar al recurso interpuesto respecto de la excarcelación dispuesta en
Sobre tales bases, en tren de efectuar una sistematización del

empleo de esta directriz por parte del Alto Tribunal, cabe reconocer,
cuanto menos, una triple distinción. Por de pronto, la Corte
Suprema la vincula con los restantes cánones argumentativos. Así
señala, de manera general, que “entre los criterios de interpretación
posibles no debe prescindirse de las consecuencias que derivan
de la adopción de cada uno, pues ellas constituyen uno de los
índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia
con el sistema en que está engarzada la norma”173. Por ello, en
otros precedentes se requiere acudir, junto a otras directrices, a
la presente: “en la tarea de interpretar las leyes, además de dar
pleno efecto a la intención del legislador, no debe prescindirse de las
consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen
uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y
su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma174.
Asimismo, en otra extendida familia de fallos la Corte Supre-
ma apela a esta directriz en orden a desentrañar el sentido de las
normas. Al respecto, escribe que “los jueces, en la tarea de razo-
namiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde
una resolución en la que también se había ordenado el procesamiento de una persona

ya que, “en tales circunstancias, y pudiendo considerarse que se trata de un supuesto
dudoso sobre el plazo que regía para apelar los diversos aspectos de la resolución, debe
estarse por una interpretación amplia a favor del ejercicio del derecho de defensa”.
Lo expuesto permitiría desmentir la afirmación de PErElman y olbrEchts-
tYtEca (ob. cit. en nota 162, loc. cit.), según la cual esta directriz “no requiere,
para que lo admita el sentido común, justificación alguna”, temperamento seguido
también, v. gr., por Esquiaga ganuzas, Francisco J., La argumentación en la justicia
constitucional española, Oñati, HAAE/IVAP, 1987, p. 276, con sustento en que en el
contexto social en el que actúa, se observaría un acuerdo respecto de la evaluación
de las consecuencias, es decir, existiría cierto consenso a la luz del cual el decisor
se inclina por una interpretación dejando a un lado otra u otras. En mi opinión,
si la necesidad de justificación es un elemento ínsito a toda decisión judicial, a
fortiori lo es cuando se introduce el elemento ajeno al ordenamiento jurídico, tal el
de las “consecuencias”. Esta es, según creo, la manera como, de hecho, procede la
jurisprudencia. Entre tantos ejemplos, puede consultarse con provecho el dictamen
del Procurador General de la Nación, ap. III, in fine, en la causa “Menéndez, L. B.
s/ causa 12.942”, sent. del 10/7/2012, que la Corte hace suyo (Fallos, 335:1305), o
CFed. Salta, in re, “Actuaciones relativas Fabersani, Ana M. c/ IOSE s/ amparo”,
sent. del 20/12/2012.
173
Fallos, 311:1925; 313:664; 317:856; 318:79. Y, en análogo sentido, se
lee que “en la labor de interpretación de la ley cobran singular trascendencia las
consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices
más seguros para verificar la razonabilidad y coherencia con el sistema en que está
engarzada la norma” (Fallos, 317:874).
174
Fallos, 317:1505 y muchos otros.
acordar a las normas, deben atender a las consecuencias que nor-

malmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices
más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y
su congruencia con todo el ordenamiento jurídico”175.
Por último, en otros pronunciamientos, el Tribunal cimero
precisa que los precedentes no son de aplicación automática si es
que no consultan, también, la directriz bajo examen. Así, se ha
dicho que “no es posible trasladar la doctrina de un caso a otras
situaciones, si ello conduce a dejar de lado pautas interpretativas
según las cuales no cabe prescindir de las consecuencias que
derivan de cada criterio pues ellas constituyen uno de los índices
más seguros para verificar la razonabilidad de la solución y su
coherencia con el sistema en que está engarzada la norma”176.
De todo lo dicho, interesa puntualizar –a fin de evitar un
empleo arbitrario del argumento– que el recurso a esta directriz
no acaece de manera aislada o en “vacío”. Por el contrario, el
haz de precedentes recién mencionados insisten en vincular su
concurso tanto con la “razonabilidad” de la norma (expresión que,
a la luz de un examen atento de los casos en los que se emplea,
se emparenta netamente con el argumento “teleológico”) cuanto
con la “coherencia del sistema”, lo cual, según se ha dicho supra
(§ 31, e, 3), reenvía a un horizonte de sentido respecto del cual el
juez no puede sustraerse y que, para decirlo nuevamente con las
palabras de MacCormick empleadas en dicho lugar, remiten a una
“concepción de vida satisfactoria”.
4. pautas dE intErprEtación Extra E intranormativas: i. di-

rectriz deL derecho naturaL. Como se ha visto ya extensamente,
bajo esta directriz se suele apelar a “ciertos criterios de indispo-
nibilidad que es posible discernir en el contexto de las concretas
relaciones de índole jurídica en las que se hallan inmersas las
personas en la vida social”177 y que, como razonan ballEstEros y
cotta, procuran discernir esos “datos permanentes y constantes
175
Fallos, 315:158, entre muchos otros. De modo semejante, en Fallos,
310:267 expresa que “uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad
de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que
forma parte, es la consideración de sus consecuencias”.
176
Fallos, 314:1764, y muchos otros.
177
Cfr. rabbi-baldi cabanillas, Renato, “Estudio introductorio a la segunda
edición”, en ídem (coord.), Las razones . . ., ob. cit. en nota 1, p. 25.
del fenómeno jurídico” que hacen al resguardo de las “condiciones

naturales del vivir humano”178.
La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto hace
de este canon un típico ejemplo de los argumentos –para seguir
con la feliz clasificación de Giovanni TarEllo179–, de “producción”
normativa, esto es, se trata de una directriz por cuyo conducto se
“crea” una solución ad casum ante la inconveniencia o injusticia de
la existente. Sin embargo, como sucede asimismo con el argumento
por los “principios”, según se verá a continuación, es por demás
frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten final-
mente incorporadas al ordenamiento jurídico, en cuyo caso estos
argumentos se transforman en un canon de naturaleza “interpre-
tativa”, ya que la “positivación” del criterio previamente discernido
por la doctrina o, especialmente, por la jurisprudencia, deviene el
punto de partida desde el cual el exégeta puede interpretar aquel.
Según se anticipó, el argumento por el “derecho natural” puede
ser comprendido desde una doble perspectiva: desde la “naturaleza
de las cosas” y desde la “naturaleza humana”. La primera apunta
a discernir la dimensión de objetividad que anida en cada relación
jurídica con sustento en el examen de las cosas en sí mismas consi-
deradas o de éstas con las personas. A su vez, la segunda procura
desentrañar esa dimensión de objetividad a partir de las exigencias
básicas o fundamentales de la persona.
En lo concerniente al primer aspecto –“naturaleza de las co-
sas”–, los ejemplos jurisprudenciales son numerosos y han sido
examinados con algún detalle en el capítulo III, a donde se remite
a fin de evitar innecesarias repeticiones. Sin perjuicio de ello, en
los más arriba citados casos “Iachemet” y “Melgarejo” es claramente
perceptible la influencia, respectivamente, de los factores “tiempo”,
“cualidad” y “cantidad” en la determinación de lo justo, de modo
que las relaciones jurídicas allí imbricadas quedan ajustadas por
remisión a elementos extranormativos que se originan en la “na-
turaleza de las cosas”.
Como se ha señalado, si una solución de este tipo se incorpo-
ra al sistema, el argumento en cuestión pasa de ser “productivo”
a “interpretativo”, tal lo acontecido, por ejemplo, con el estándar
178
Cfr., respectivamente, BallEstEros, Jesús, Sobre el sentido del derecho,
Tecnos, Madrid, 1984, p. 106, y cotta, Sergio, ¿Qué es el derecho?, Rialp, Madrid,
1993, p. 54 (trad. del italiano por J. J. Blasco).
179
tarEllo, Giovanni, Interpretazione della Legge, Giuffrè, Milano, 1980,
p. 378 (existe traducción castellana de Diego Dei Vecchi, prólogo de R. Guastini,
La interpretación de la ley, Palestra, Lima, 2013).
del “equilibrio en las prestaciones”, el que, de clara fuente en la

“naturaleza de las cosas” en tanto se basa en el sentido objetivo de
que una relación jurídica no puede fundarse sobre la manifiesta
desigualdad de sus términos, pasó –a raíz de la sanción de la ley
17711– a integrar el Código Civil histórico a través de los artículos
954, 1071 o 1198, entre otros, habiendo sido dichos criterios recep-
tados en el Digesto vigente, respectivamente, en los arts. 332, 10
y 1091.
A su vez, otro tanto cabe decir en lo relativo al segundo aspecto
–“naturaleza humana”–. Aquí también los ejemplos son numerosos,
tal y como se examinó en el citado capítulo y el argumento admite
asimismo una consideración tanto “productiva” como “interpre-
tativa”. Lo primero, porque en su oportunidad la jurisprudencia
discernió ciertos bienes o derechos como naturales a las personas
(tal el caso, entre otros, del derecho humano al “ambiente”, al am-
paro, a la identidad, etc.). Y, lo segundo, porque dichos derechos
naturales fueron incorporados al sistema jurídico, v. gr., a través
de los derechos “no enumerados” o “implícitos” (art. 33, texto de la
Constitución nacional según la reforma de 1860), o por conducto de
leyes o de nuevos artículos de la Ley Fundamental y de los tratados
internacionales de protección de los derechos humanos (luego de la
reforma constitucional de 1994).
ii. directriz de Los principios. Según se anticipó, la presencia

de “principios” en el ordenamiento jurídico –cuyo alcance ha sido
precisado con anterioridad (cfr. § 27, d)– genera una interpretación
que se estructura “a partir de ellos” y que, como también se puso
de relieve, asume un doble carácter: “productivo” e “interpretativo”.
En el primer supuesto –el carácter “productivo”– los principios
actúan bajo una doble perspectiva: a) ante una “laguna” normativa,
en cuyo supuesto un determinado principio concurre a suplirla, caso
en el cual esta directriz, como se había dicho supra, cap. V, § 27,
d, in fine, “amplía la capacidad de respuesta” de un ordenamiento
jurídico al crear una solución de especie o “ad hoc”, y b) a fin de
no aplicar determinadas normas que resultan contrarias a una
solución de justicia, es decir, que son opuestas a una práctica social,
a una costumbre del foro o a ciertos criterios de objetividad que,
ciertamente, emparentan esta directriz con la del “derecho natural”
recién examinada180.
180
La enunciación remite, genéricamente hablando, al ya citado dworKin,
Ronald, ob. cit. en nota 105, esp. ps. 22 a 24. Sobre la diversa interpretación que
estos criterios o estándares han merecido a los comentadores del antiguo profesor
El primer caso es, quizá, menos frecuente pero su relevancia

no es menor. El ejemplo mencionado en el capítulo I relativo a los
ovocitos pronucleados da cuenta, según creo, de esta idea cuando,
frente a la ausencia legislativa respecto de su estatus –que se
hallan en un estadio anterior al de los embriones–, el Tribunal les
otorgó la condición de persona por remisión al principio pro homine,
es decir, “a favor del hombre” ante la duda científica y la omisión
jurídica de esclarecer tal hecho181.
El segundo caso es muy empleado por los tribunales. Así, el
advenimiento jurisprudencial de la ya mencionada “teoría de la
imprevisión”, como se ilustró más arriba, supuso que los jueces se
apartaran de una norma expresa (el principio nominalista contem-
plado por Vélez Sársfield en el art. 619 del Código Civil, también
previsto en el Digesto actual en los arts. 765 y 766), a fin de que
la equivalencia en las prestaciones no resultara alterada. Por su
parte, la también referida configuración del principio de “no actua-
lización de las deudas” entrañó que los jueces se alejaran de las
leyes indexatorias con el objeto, una vez más, de no desequilibrar
la necesaria igualdad que debe caracterizar a las relaciones inter-
subjetivas182.
de Oxford, me remito, sin entrar ex profeso en la discusión, a los autores y las tesis
defendidas en la nota 61 del capítulo V.
181
CNCiv., Sala I, “R. R. s/ medidas precautorias”, sent. del 3/12/1999, ED,
t. 185, ps. 407 y siguientes (el énfasis se ha añadido). Cfr. respecto de este tópico
lo que se expone en el cap. I, § 7, c, 1, i, ii.
182
El mencionado Anteproyecto de reformas al Código Civil y Comercial
propicia modificar los citados arts. 765 y 766, a mi juicio y fundamentalmente
para garantizar el tráfico de moneda extranjera en los actos jurídicos, sin que ello
suponga –que es lo que aquí interesa– que resulte alterado el equilibrio objetivo de
aquellos. Al fundamentar el cambio, la Comisión añade, en línea con lo expuesto,
que “Se propone, al mismo tiempo, derogar los artículos 7, 10 y 11 de la ley 23928,
lo cual permite a nuestro sistema salir de un régimen de nominalismo absoluto
(absolutamente insostenible y de muy dudosa constitucionalidad en la hora actual),
y pasar a otro de nominalismo relativo, que admite la validez de las cláusulas de
estabilización y luce más acorde con la realidad económica”.
Precisamente en función de dicha realidad es interesante lo dispuesto por
la CNCiv., Sala H, “C., M. A. c/ F. G. S. s/ alimentos”, sent. del 30/6/2017, LL, t.
217-E, p. 671, que, al ordenar la actualización semestral de la cuota alimentaria
en favor del hijo de las partes con sustento en la “situación económica vigente”
y la “mayor edad de aquel”, todo lo cual consulta “el interés superior del niño”,
expresa (con inocultable incomodidad, que es lo que la reforma procura evitar) que
ello “no implica contrariar la prohibición” de la ley 23928 de actualizar la moneda e
indexar precios “sino tan solo comprender estimativamente las reales necesidades
del menor de acuerdo con cada época y reconocer el efecto inflacionario que padeció
y aún padece el país”.
A su vez, respecto del segundo supuesto –el carácter interpre-

tativo–, “el recurso a los principios ayuda a despejar dudas entre
varias interpretaciones posibles escogiendo aquella que mejor se
ajuste al principio en juego”183. En efecto, mandatos como los del
art. 11 de la ley 25561, por el que se procura “compartir de modo
equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio” (al
que se aludirá infra, cap. VII, § 41), o como el del art. 3º, apart. 1 de
“Convención sobre los Derechos del Niño” (art. 75, inc. 22, 2º párr.
de la Constitución nacional), que dispone que “en todas las medi-
das concernientes a los niños (. . .) una condición primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”, constituyen firmes
criterios interpretativos en orden a resolver asuntos o a dilucidar
la exégesis de reglas en que se den cita opiniones o planteamientos
contradictorios184.
183
zulEta pucEiro, Enrique; rabbi-baldi cabanillas, Renato, y manassEro,
María de los Ángeles, ob. cit. en nota 75, p. 55, a partir de lo expuesto por el citado
tarEllo, ob. cit. en nota 179, esp. p. 382.
184
La Corte Suprema, en la ya mencionada causa de Fallos, 331:942 (cfr.
supra, nota 108), parece asumir ambas facetas del argumento de los principios a
propósito de la citada directriz del “interés superior del niño”. Sobre el particular,
tras considerar que la sentencia de la anterior instancia es arbitraria por disponer
la tenencia provisoria de una niña –que venía ejerciendo el padre– a favor de su
madre sin razones respaldatorias, afirmó, a propósito de la exégesis del anterior
art. 206, 2º párr., 1º parte del Cód. Civil, que “los textos positivos deben contrastarse
con los antecedentes de hecho, máxime en estos asuntos en los que, tal como lo
apunta la doctrina, el interés del niño –de rango superior–, opera imperativamente
en un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre
los preceptos cuya implementación se revele contraria a los derechos de aquél” (el
destacado me pertenece).
Una variada aplicación de la faceta “interpretativa” la ofrece la CFed. Sal-
ta. Así, in re, “Lenis, Ana M. s/ prisión domiciliaria”, sent. del 27/6/2011 y “Pichotti,
Josefina S. –inc. prisión domiciliaria–”, sent. del 21/6/2011, donde señala que “si
bien es cierto que la causante acreditó ser madre de una niña menor a cinco años de
edad [con lo que le correspondería la detención domiciliaria, ley 24660, art. 32, inc
“f”], también se observa (. . .) que el domicilio fijado es justamente el lugar donde se
comprobó la persecución del delito” y en el cual venía desempeñando la “detención
morigerada”, por lo que sumado a los “fuertes indicios que la vinculan con la comer-
cialización del material tóxico”, se concluye que emergen “circunstancias que obstan
la concesión del beneficio en función de los ‘mejores intereses del niño’”, máxime si
éstos se encuentran al cuidado de familiares directos. Por el contrario, al mediar
circunstancias fácticas opuestas, in re, “Inc. prisión dom, Carrizo, Liliana”, sent.
del 8/5/2019, dicho tribunal hizo lugar a la detención domiciliaria de la madre con
sustento en el referido criterio estándar del “superior interés del niño”. Asimismo,
en la causa “Gerónimo, Sandra y Miranda, Ramón en rep. c/ Programa Federal
Incluir Salud s/ amparo”, sent. del 6/8/2015, a propósito de menores discapacitados,
se señala que dicha directriz “viene tanto a orientar como a condicionar la decisión
Finalmente, resulta de interés examinar otra faceta de la in-

terpretación “por principios”: se trata de los supuestos, cada vez
más frecuentes, en que los principios “se enfrentan” a otros o, acaso
con mayor precisión, cuando las partes de un conflicto invocan ante
un juez principios contradictorios en defensa de sus respectivas
posturas.
Como se anticipó (cfr. supra, § 33, b, 3) la idea de pondera-
ción –intrínseca a toda argumentación “por principios”–, excluye, de
suyo, la tesis de la jerarquía de estos e invita a examinar la virtua-
lidad de cada uno de ellos a partir de un análisis circunstanciado
en todo caso concreto. Ahora bien: desentrañar los principios del
caso –para seguir la terminología alexyana, “en la mayor medida
posible” (cfr. supra, cap. V, § 27, d)– no es una tarea sencilla y, por
tanto, su éxito no siempre se encuentra garantizado185.
En efecto: existen casos en que ambas partes invocan “prin-
cipios” que, al cabo del examen de las circunstancias de la causa,
deben y pueden ser atendidos por igual. El tantas veces menciona-
do precedente “Saguir y Dib” ilustra este supuesto si se recuerda
que concurrían dos principios a debate: de un lado, el derecho a la
vida y, de otro, el derecho a la integridad física. Así, en un caso
de los jueces”, con cita de Fallos, 322:2701; 324:122 y 327:2413. De igual modo,
en relación con el principio de “buena fe”, en su antes mencionada resolución, in
re, “García, Liliana c/ UNJu s/ daños y perjuicios”, sent. del 26/9/2011, se lee, con
cita de jurisprudencia y doctrina nacionales, que “la buena fe cumple una función
‘integradora’, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las
partes, los ‘deberes de protección’, contemplando el plexo contractual con aquellas
conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar las expectativas
tenidas en mira al contratar”, por lo que, citando a Marcelo Salerno, se concluye
que “la buena fe instaura la honestidad en el terreno jurídico”. Sobre tales bases,
cfr. lo expuesto por dicha Cámara, entre otras, en la causa, in re, “López Sáenz,
Patricia c/ Administración de Parques Nacionales s/ contencioso administrativo”,
sent. del 18/11/2014.
185
Cfr. en relación a este punto, lorEnzEtti, Ricardo L., El juez y las sen-
tencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores, LL, t. 1998-A, p. 1039,
quien con diversas alternativas teóricas y abundantes ejemplos proporciona dis-
tintas fórmulas a fin de evitar la aporía de la colisión. Cfr., asimismo, entre una
bibliografía cada vez más extensa, los sugerentes estudios de martínEz puJaltE,
Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, passim; cianciardo, Juan, El
conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000, passim y,
del mismo autor, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al
moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004, passim, además
del ya citado estudio de sErna y tollEr de la nota 112.
ciertamente “difícil” como el mencionado, la sentencia cree haber

protegido exitosamente tanto uno como otro derecho186.
A este último respecto, es posible, siguiendo a atiEnza, dis-
tinguir según que las sentencias garanticen tanto las exigencias
“esenciales” como las “no esenciales” de los principios en juego, en
cuyo caso se está ante un supuesto de “equilibrio óptimo”; o que solo
satisfagan los primeros recaudos de los derechos en juego y no los
segundos, hipótesis en la que se está ante una situación de “equi-
librio mínimo”187. Tengo para mí que esto último es lo que sucede
de ordinario en la praxis jurisprudencial, ya que es difícil (por no
decir imposible) que los derechos invocados por las partes puedan
resguardarse de modo completo o absoluto, pues por imperio de la
coexistencia social se exigen acuerdos y reglamentaciones que, en el
mejor de los supuestos, solo permiten respetar el contenido esencial
de los principios o derechos invocados. Así, en el recién citado caso
de Fallos, 324:975, ni el particular actor, ni la prensa demandada,
resultaron enteramente satisfechas con la resolución, ya que ni
todas las dimensiones del derecho de intimidad (esenciales y no
esenciales), ni todas las manifestaciones del derecho a libertad de
prensa (esenciales y no) fueron acogidas por la sentencia, aunque
sí –según estimo–, lo esencial de ambas.
Sin embargo, cabe, a partir de esta precisión, decir algo más,
pues existen casos en que si bien ambas partes invocan principios
o derechos en defensa de sus posiciones, a la postre de un análisis
186
Cfr., en análogo sentido, causa “S., V. c/ M., D. A.” (Fallos, 324:975),
en que se invocaron los derechos a la libertad de información, de un lado, y a la
intimidad, de otro, procediendo el Tribunal a precisar el alcance de cada uno de
ellos en la concreta situación en la que se hallaban, garantizando “en la mayor
medida posible” cada uno de los derechos en disputa. Otro ejemplo lo proporciona
el caso “Gualtieri Rugnone de Prieto” (Fallos, 332:1867), en el que se halla en
juego “derechos igualmente legítimos de dos categorías de sujetos pasivos: los de la
supuesta víctima secuestrada”, quien “tiene derecho a que se respete su autonomía
personal” y el de “sus supuestos parientes biológicos”, quienes “reclaman con
legitimidad que termine la continuidad del delito” (consid. 17 del voto de mayoría,
suscrito por los jueces Lorenzetti y Zaffaroni). A juicio de dichos magistrados, la
solución a la que se arriba (cfr. consid. 22), sin ser la ideal, es la “menos lesiva de
los derechos de todas las víctimas” y la “más respetuosa de la dignidad humana
de todas ellas” (consid. 25). Sobre este último caso, cfr. mi estudio “El principio de
proporcionalidad, la dignidad humana y la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Un análisis desde la perspectiva de Robert Alexy”, en alExY, Robert; alonso,
Juan Pablo y rabbi-baldi cabanillas, Renato (coords.), Argumentación, derechos
humanos y justicia, Astrea/AAFD, Buenos Aires, 2017, ps. 231 a 253.
187
Cfr. atiEnza, Manuel, “Sobre lo razonable . . .”, ob. cit. en nota 106, ps. 99
a 101.
de los presupuestos de hecho que los originan se advierte que

alguno de ellos no podrá ser resguardado ni siquiera en su faceta
“esencial”. Tal es el supuesto de los denominados “casos trágicos”.
Según explica atiEnza, “un caso puede calificarse como trágico
cuando, en relación con el mismo, no existe ninguna solución que se
sitúe por encima del equilibrio mínimo. Por ejemplo, cualesquiera
de los casos (. . .) serían trágicos si (. . .) fueran incompatibles entre
sí; si así ocurriera entonces no habría forma de encontrar una
solución que no sacrificara lo esencial de alguno de los dos valores
(. . .). Ahora no nos encontramos ya frente a una simple alternativa,
sino frente a un dilema”188.
Por desgracia, la realidad muestra que no son pocos los supues-
tos de casos “trágicos” como, por ejemplo, el del aborto terapéutico:
aquí se halla en juego el derecho a la vida del nasciturus a expensas
del de la madre y el derecho a la vida de la madre a costa del que
ostenta el hijo de modo que la defensa de un principio entraña,
de suyo, la cancelación del otro y viceversa. Como es sabido, ante
la imposibilidad de garantizar ambos derechos, ni siquiera en la
“mayor medida posible”, el Código Penal argentino optó por sen-
tar una “regla de excepción” al principio del derecho a la vida del
nasciturus, favoreciendo el de la madre, con lo cual el objetivo de
salvaguardar ambos derechos en el caso concreto no se verifica189.
188
Ibíd., p. 101.
189
Cfr., en análogo sentido, la citada causa “F.A.L.” (Fallos, 335:197) en la que
los votos concurrentes de los jueces Argibay y Petracchi –no así, según estimo, el de
mayoría– dan cuenta que, entre el derecho de la persona por nacer y el de la madre
embarazada como consecuencia de una violación, “se está en presencia de un severo
conflicto de intereses (. . .) que el legislador consideró no evitable de otro modo que
afectando los derechos del nasciturus” (consids. 13 y 14, 1° y último párrs. del voto
de la jueza Argibay y 9° y 10 del voto del juez Petracchi). Con prescindencia del
acierto o no de la exégesis dada a la norma aplicable (cfr., al respecto, mi citado
estudio El aborto no punible en la Argentina: consideraciones sobre el sentido de
la norma permisiva y prospectivas desde una filosofía del derecho constitucional,
a partir del caso ‘F.’ de la Corte Suprema, “Pensar en Derecho”, núm. 0, año 1,
2012, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires), es interesante apuntar
que la precedente proposición (que ubica al caso en el horizonte de los “trágicos”),
no es conclusiva, ya que ambos votos reprochan a la parte recurrente –defensora
de la vida del feto– que “omitiera desarrollar (y a ello la obligaba su propia cons-
trucción argumental) un análisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla
a continuar forzosamente el embarazo (. . .) no pudiera derivar en un perjuicio de
una severidad” mayor que la de evitarlo a través de “medidas alternativas” que
aquella parte había propuesto (v. gr., asistencia psicológica a la niña y su entorno
familiar) (consid. 13, últ. párr. y 11, respectivamente). A contrario, tal proposición
entraña reconocer que si dicha “construcción argumental” hubiera sido conducente
o persuasiva la interrupción del embarazo podría haberse evitado, transformando
§ 34. Un ejemplo integrador de las pautas interpretativas

examinadas: la directriz de la “totalidad”. — Los ejemplos
que han ilustrado las pautas de interpretación referidas preceden-
temente muestran que, en una cantidad nada despreciable, tales
directrices no se presentan de modo aislado, sino que actúan en
forma conjunta. Cabe hablar, entonces, de un modo de argumen-
tar que tiene en cuenta varias maneras o vías a fin de resolver un
problema. Se trata, pues, de una interpretación “totalizante” en la
medida en que emplea un número plural de las pautas preceden-
temente estudiadas.
Ahora bien, y este es, acaso, el aspecto que más interesa resal-
tar aquí, el fenómeno recién descrito supone el empleo, al mismo
tiempo, tanto de pautas de origen positivista, cuanto de la raíz ius-
naturalista clásica. De ahí que se la ubica bajo esta última matriz
porque, si bien se mira, la directriz de la “totalidad” no se opone a
la primera sino que la supone y, de tal modo, a mi juicio, la supe-
ra. No procura, en efecto, únicamente dar cuenta del sentido de la
norma y con ello agotar su misión, sino que, teniendo presente sus
alcances, busca abrirse a la realidad del problema a fin de obtener
la decisión justa del caso.
Su empleo por parte de la Corte Suprema es profuso y ello se
manifiesta a través de remisiones implícitas o explícitas.
Ejemplo de lo primero es cuando el Alto Tribunal, si bien
reconoce la primacía del recurso a la letra de la ley, admite que
éste no es exclusivo. Así, ha señalado que “la primera fuente de
interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a
la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la
ley”190. Con dicha afirmación, como es claro, abre el camino para
que, a la letra de la ley, se le añadan otros criterios a fin de
determinar su sentido.
de tal modo el caso en “difícil”, lo que implica satisfacer los aspectos cuanto menos
esenciales de ambos derechos.
Otros posibles ejemplos de casos “trágicos” los constituyen las citadas causas
“Bahamondez” (Fallos, 316:479) y “Albarracini” (Fallos, 335:799), en las que se
hallaban en juego los derechos a la “vida” y a la “libertad religiosa” de los nom-
brados, miembros del grupo religioso “Testigos de Jehová”. En ambas, la opción
del Tribunal de resguardar la libertad religiosa y, en definitiva, el modo de vida
escogido por una persona en ejercicio de su autonomía de la voluntad, puede con-
llevar, inexorablemente, la cancelación de la vida de la persona, con lo que uno de
los derechos en juego no puede ser siquiera mínimamente salvaguardado.
190
Fallos, 317:779; 318:1887; 319:1131, entre muchos otros (el destacado no
pertenece al original).
De igual modo, como ejemplo de lo segundo tiene dicho el

Tribunal en constante jurisprudencia que “la primera fuente de
interpretación de la ley es su letra, pero además la misión judicial
no se agota en ello, ya que los jueces, en cuanto servidores del de-
recho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la
intención del legislador y del espíritu de la norma; todo esto, a su
vez, de manera que las conclusiones armonicen con el ordenamiento
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
nacional”191.
De la cita recién transcripta se advierte una variada (tanto
en lo cuantitativo cuanto en las matrices teóricas) concurrencia de
pautas interpretativas. Así, como ejemplo de la filiación positivista,
cabe mencionar: a) directriz gramatical; b) directriz psicológica o
de la voluntad de la ley, y c) directriz sistemática. A su vez, como
manifestación del pensamiento de la razón práctica se destaca: d)
el recurso al “espíritu de la norma” que, a su vez, se vincula con la
directriz o el argumento teleológico y/o “equitativo”; e) el argumento
de que el juez es servidor del “derecho” (y no solo de la ley, a la que
indudablemente, conoce o debe conocer), con el objeto de alcanzar
la “justicia” de la situación bajo examen, y f) el argumento de los
“principios” que integran la Ley Fundamental.
191
Fallos, 312:2382; 318:1894, entre otros.

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c apítulo vi

§ 29. Introducción. — En este capítulo se examinará un

conducir a una pesadilla de incoherencias lógicas e injusticias ma-

la razón práctica y, sin duda, con la recién mencionada tradición de

pectiva hermenéutica recién planteada brevemente5 y que, como

§ 30. Una breve ojeada histórica al tema de la interpre-

inciertas. Su formulación tiene que facilitar la discusión, el desafío

recho Libre” como la permanente contraposición entre “formalismo”

modo que “apareciendo representadas ambas tendencias en cada

a) la compilación dE justiniano. El estudio de Kantarowicz

b) los glosadorEs. El segundo momento que el autor con-

c) los post-glosadorEs (o “consultorEs”). El tercer mo-

dictámenes”. A su juicio, “esta actividad de dictaminadores obliga

d) El humanismo. El péndulo hacia el “formalismo” se ob-

allá de que permanecieron “fieles al mos italicus, es decir, al método

e) la tEoría modErna o racionalista dEl dErEcho natural.

nada en “aquella rama del Derecho en que menos abundaba la

la sumisión de la mujer casada (. . .), el cautiverio del hombre de

Revolución Francesa30, la que “vino a demostrar a los pueblos y a

f) la EscuEla histórica. La primera mitad del siglo xix se

una sola palabra de justificación, la filosofía del Derecho en su

que “este método puramente formalista, que venía a romper toda

g) la “nuEva” EscuEla histórica: rudolf von ihEring. En

Kantarowicz– se arriba a “la forma metodológica del finalismo” y,

§ 31. La teoría de la interpretación en el positivismo

Según lo ha explicado Vigo, la lógica fundamental sobre la

b) configuración histórica. La idea recién expuesta fue

A su vez, en cuanto concierne a la propuesta exegética francesa,

c) la intErprEtación como “aplicación” (o El canon intEr-

ahí que, admitidos tales postulados, las conclusiones –también ya

aude! ¡Ten el coraje de servirte de tu propio entendimiento! es, en consecuencia,

a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la

d) la intErprEtación “admitida” por El positivismo jurí-

modo, y aun cuando sea un autor que ha tomado ciertas distancias

rodríguEz molinEro, Marcelino, Introducción a la ciencia del derecho, Cervantes,

elenco de cánones (también denominados “directivas”, “argumentos”

un elemento sobre los otros; pero, en definitiva, todos ellos han de

e) EmplEo dE las dirEctricEs intErprEtativas dE cuño po-

2. la intErprEtación “histórica”: Según se ha anticipado, ésta

(interpretación de la ley), se escribe que “también incluimos sus finalidades, con lo

La Corte Suprema tiene páginas singularmente ricas sobre esta

3. la intErprEtación “sistEmÁtica”: Por último, la “interpreta-

doctrinario alemán. Por una parte, desde el plano “formal”, bajo el

posterior deroga ley anterior”; “ley superior deroga ley inferior” y

Es decir, que las normas están situadas en capítulos referentes a

prema, luego de puntualizar que ésta es un conjunto armónico, ha

§ 32. El aporte del movimiento del “Derecho Libre” al

En cuanto concierne a la primera, refiere Radbruch que “el

“formalista” y “lógico-deductiva” bajo la cual se ha tradicionalmente

alterado sustancialmente ni creo que vaya a modificarse en lo

§ 33. La perspectiva de la razón práctica sobre la inter-

justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia,

un procedimiento “dialógico” o “dialéctico” puesta de relieve por Mi-

Como parece previsible, los esfuerzos por parte de la doctrina

b) notas caractErísticas dE la tEoría dE la razón práctica

pandemia originada por el virus COVID-19, el voto de mayoría del

2. dE la aporía dE la aplicación a la intErprEtación como

a la manera como un artesano prepara, por ejemplo, un traje a

que el sentido de la ley no sea nada firme, que cambie –a pesar de

3. la apErtura dEl sistEma Jurídico Y El ingrEso dE los prin-

El destacado me pertenece), Fallos, 331:942. Cfr., más ampliamente sobre este

la comunidad en una situación de emergencia; la libertad religiosa

principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad