Explique Ud., la trascendencia del pensamiento filosófico de Fernando de Trazegnies Granda.

La nueva filosofía del Derecho pretende, como primera tarea, desmontar este complicado
mecanismo de teorización a fin de distinguir lo consciente de lo inconsciente, lo manifiesto de
lo latente, lo que la idea de Derecho revela y lo que oculta, disolviendo opacidades con el ácido
histórico y colocando la labor teórica dentro de una praxis social concreta1
.
La «idea de derecho», frase central del título de su tesis doctoral, publicada por la Universidad
Católica unos años después, ha sido y es el eje central o hilo conductor de la actividad
académica de Fernando de Trazegnies en el campo de la filosofía jurídica y, probablemente, ha
estado subyacente en cuanta aventura intelectual jurídica le conocemos.
Elucidarla es nuestro propósito. Un primer acercamiento nos invita a preguntar por qué la
preposición «de» y no su contracción «del» que acostumbraba la tradición. En las líneas que
siguen, aspiramos a alcanzar al lector unos apuntes sobre este pensamiento central de
Fernando de Trazegnies, a partir de unos hallazgos en su bibliografía. También, esperamos
mostrar cómo su «idea» nos ha preparado para mirar posmodernamente el derecho.
Un comentario personal es indispensable previamente. Pensamos que el tema es de aquellos
que señala una ruta a seguir y nuestro deseo es que sirva para ello, no obstante que de
Trazegnies se rehusara permanentemente a plantearla para no dar pie a la creación de una
escuela. Fiel a sus principios liberales, abrazó la causa de la libertad académica y rechazó la
formación de una escuela de pensamiento justamente por las restricciones teóricas o
metodológicas que podría haber traído consigo para la creación intelectual. Prueba de ello
somos quienes nos reconocemos marcados por su influencia intelectual y seguimos líneas de
trabajo académico independientes y hasta dispares.
Para ingresar en materia, Marxismo, existencialismo y Derecho3 , una reseña a la obra
promisoria del griego Nicos Poulantzas, anuncia la insatisfacción del joven profesor de
Trazegnies a fines de los sesenta por el estado de la disciplina jusfilosófica que repetía el
jusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, se escudaba en positivismos estrechos y miraba
escéptica las aparición de los sociologismos.
La tesis de Poulantzas, sobre la relación entre el hecho y el valor, entre el ser y el deber ser,
descubre abismos desde una perspectiva ontológica y desde otra fenomenológica; sin
embargo, encuentra soluciones interesantes en el existencialismo:

Planteado el valor como opción existencial, las nociones de hecho y valor no aparecen ya como
radicalmente separadas sino, por el contrario, como dos momentos del acto humano. Aun
siendo totalmente diferentes, el hecho y el valor se encuentran ligados en el interior de la
existencia humana.

De Trazegnies, citando a Polantzas, o Poulantzas por medio de de Trazegnies, prosiguen:

El hecho es negado por el valor y la negación a su vez de este último como categoría
independiente del hecho crea la dinámica de valorización del mundo, que se manifiesta en la
acción del hombre. En esta forma, Poulantzas sostiene que hecho y valor constituyen una
totalidad estructural en el interior de la cual estos elementos mantienen una relación
dialéctica.

Estas proposiciones advierten a de Trazegnies de los escollos por superar. Así, en lugar de que
la sociología se confíe en la supuesta objetividad de la que goza gracias a la distancia entre
ciencia y realidad, tiene que reconocer a la objetividad científica como el «descubrimiento de
una universalidad de sentido» (hecho y valor en una relación dialéctica).
De Trazegnies recordará en la reseña sobre este particular que Max Weber proporciona una
alternativa apropiada en el sentido señalado con su «tipo ideal» y su sociología comprensiva.
Ser y deber ser, hecho y valor, son nombres que expresan dos planos de la existencia humana
y que, sin embargo, han recorrido caminos paralelos, sostiene de Trazegnies. La Filosofía del
Derecho, dedicada al «deber ser», es decir, a un pensamiento abstracto sobre verdades
inmutables, ajeno a la historia social, se acercaría al derecho para decir, con los positivistas,
que «el derecho es norma» y que cada norma «funda un valor moral relativo». Todo esto es
claro para de Trazegnies, quien lo reitera al presentar la filosofía de Herbert Marcuse y
parafrasearlo para criticar el «derecho unidimensional» que el positivismo ofrecía con
autosuficiencia6
.
El hecho jurídico, el ser, por su parte, examinado en su devenir, cambiando con el paso del
tiempo, nos conduce a la historia del derecho. Ese mismo hecho jurídico, inserto en una
realidad social que explica su origen y que da noticia de las consecuencias sociales de su
aplicación, será materia de la sociología del derecho. Ninguno, ni el hecho ni el valor, tenderá
puentes con ese estudio lógicoconceptual del derecho que se dedicó a explicitar las
características del sistema jurídico. Dogmática jurídica, sociología del derecho y filosofía del
derecho parecen ofrecer una comprensión cabal de la norma, del hecho y del valor, reunidos
en aquello que llamamos Derecho, pero concluye de Trazegnies que esta visión tripartita del
derecho carece de unidad metodológica en tanto se excluyen o ignoran recíprocamente.
Entonces, de Trazegnies ensaya escenarios de supresión, absorción y subordinación entre ellos
y previene de los resultados desastrosos a los que se podría arribar al negar o esconder un
aspecto de esa realidad que entendemos está presente tras el derecho. Una norma que regula
la organización del Estado o que define la responsabilidad paterno-filial es un hecho cuya
oportunidad la historia puede registrar y valorar puntualmente; es un hecho político que
define la valoración que sobre el tema tiene la sociedad; es una proposición normativa que,
partiendo de un supuesto de hecho, asigna una consecuencia buena o mala a la verificación
del supuesto anticipado. En definitiva, es un acontecimiento que refleja una determinada
concepción que la filosofía del derecho debería registrar y que, no obstante todo lo anterior, o
justamente por todo lo expresado, le es indiferente o irrelevante porque procede de la
realidad concreta y no tiene otro valor que el de su circunstancia histórica, sociológica o
jurídica. Carecería de valor filosófico.
Frente a una concepción atomizada del derecho, de Trazegnies apuesta por una filosofía
jurídica que elucide una experiencia jurídica concreta, explicitada en normas, situada en un
contexto social e histórico y respecto de todo lo cual existe una reflexión teórica: «Pero si la
filosofía del derecho debe elucidarnos el derecho real, entonces de alguna manera debe
incorporar también los aspectos positivos y sociales que son esenciales al fenómeno jurídico y
además presentarse ella a sí misma como parte de esa actividad social». Y, entonces, la
respuesta, la solución, el aporte metodológico:

La «idea de derecho» pretende entonces ser dibujada integrando la opinión que tuvieron los
filósofos del derecho sobre el derecho de la época con el tipo de derecho que efectivamente
hicieron los juristas al utilizar la norma positiva y con los motivos y efectos sociales de las
normas y prácticas jurídicas.

Lo que sigue en su tesis doctoral es historia conocida. Fernando de Trazegnies sostuvo y

defendió que la idea de derecho prevaleciente en el Perú del siglo XIX se adscribía a un modelo
social denominado «modernización tradicionalista».
La «idea de derecho» no es una respuesta a la pregunta ¿qué es el derecho?
Antes que una definición de derecho, es una manera de encaminar el esfuerzo que realizamos
quienes pretendemos dar algunos pasos en esa dirección. Es un marco teórico y metodológico
que, repensando la filosofía y las teorías acerca del derecho, nos es ofrecido como mapa de ruta
mejor ante las carreteras enrevesadas del derecho. Por lo metodológico, recusa las rutas clásicas
de la ontología y los sociologismos y nos insta a integrar todas las dimensiones. Como todo
marco teórico, resulta inevitable encontrarse, en ese proceso hacia la integración de planos o
niveles, con apuntes o esbozos de definición. Sin embargo, no será en su tesis que ensayará
respuestas a la pregunta principal de la filosofía del derecho.
En ese sentido, avancemos en el propósito de desentrañar la «idea». Siguiendo a su propio
creador:

La «idea» de derecho puede ser estudiada cuando menos desde dos perspectivas: de un lado
podemos aproximarnos a ella desde lo que llamaremos el «mito del
Derecho»; de otro lado, podemos intentar sintetizar el sentido del Derecho que surge del análisis
de las prácticas jurídicas efectivas.

Por «mito del derecho», de Trazegnies se referirá a la «filosofía espontánea de los juristas», es
decir, las racionalizaciones a las que apelan los juristas sin mayor cuestionamiento, de modo que
puedan presentarse al mismo tiempo elementos de una y otra racionalidad no obstante su
incompatibilidad conceptual. El ejemplo típico lo ofrecen el jusnaturalismo y el positivismo,
cuando el abogado reclama defender la justicia de la causa apelando al imperio de la autonomía
de la voluntad expresada en la letra menuda de un contrato.
Junto con los mitos, de Trazegnies nos previene de los alcances y proyecciones teóricas o
conceptuales no explícitas de las prácticas jurídicas. Aun cuando no está formulada, es
compartida por todos los operadores y, lo que es más importante, asegura y justifica un sistema
incluyendo sus contradicciones. Así, de Trazegnies distingue una estructura profunda de otra
superficial:

[…] la conceptualización del Derecho presenta una estructura profunda —muchas veces
inconsciente, pero no por ello menos activa— y unas estructuras de superficie que son
construidas por la estructura profunda de acuerdo a la evolución histórica del medio socio-
cultural; y esta construcción no se realiza en forma virginal, sino utilizando materiales
importados que se metabolizan en función de las exigencias de esa estructura profunda.

¿Qué se espera hacer a partir de la «idea de derecho»? ¿Qué papel asignarle a la filosofía jurídica
así concebida? La respuesta la ofrece de Trazegnies en la cita que encabeza y preside estas
reflexiones, esto es, echar una mirada crítica a las manifestaciones jurídicas, sean normativas,
sociales o filosóficas, mitos o prácticas, pero no para analizarlas simplemente, como quien
examina cada pieza y encuentra el sentido de la misma mirando al conjunto, porque esta tarea
es infructuosa por las contradicciones que nos ha anticipado de Trazegnies. Aquella mirada
crítica debe distinguir pues el discurso explícito del implícito que sostiene a aquel. Para ello, es
preciso no simplemente recoger las piezas del rompecabezas sino tener un modo de recoger,
una idea de derecho específica que vaya dando sentido a la recolección y que a la vez nos
permita desconfiar del sentido mismo porque no solo muestra (lo superficial) sino también
oculta (lo profundo). La historia jurídica —y el derecho comparado, me atrevería a añadir—
contribuirá a poner en evidencia lo latente que explica o justifica una práctica jurídica y social
concreta no necesariamente coherente.
Luego de esas obras a inicios de los años ochenta, no volverá Fernando de
Trazegnies a tratar su «idea de derecho» de modo central y explícito. Sin embargo, ella sigue
presente, evolucionando, en sus trabajos siguientes. Sigámosle la pista.
«Hacia una teoría dinámica del derecho» es el epígrafe con el que Fernando de Trazegnies titula
una reflexión final en su texto Ciriaco de Urtecho: Litigante por Amor. Reflexiones sobre la
polivalencia táctica del razonamiento jurídico11. En ese capítulo final, el autor ensaya lo que
puede ser una teoría acerca del derecho que estimamos pertinente examinar de cara a su «idea
de derecho».
Ciriaco de Urtecho es una obra que recoge y examina un proceso judicial del siglo XVIII entre el
esposo de una esclava y el propietario de la esclava. El primero funda su pretensión para que la
liberen en el vínculo conyugal y en su deseo de pagar lo que corresponda; el segundo sostiene
su pretensión a conservarla en el igualmente legítimo derecho de propiedad que le acompaña.
El examen de las estrategias judiciales de los litigantes y de los demás personajes que
intervienen en el litigio lleva a de Trazegnies a postular que el derecho, antes que mostrarse
como un todo acabado, fruto de la voluntad del poder eminente, se nos presenta como un
espacio donde se manifiestan las diversas relaciones de poder, compitiendo también
incesantemente a diferentes niveles: «Si admitimos esta naturaleza efervescente de las
relaciones jurídicas, el derecho puede ser mejor definido como un espacio con ciertas
características para albergar ‘cosas’ antes que como un conjunto de ‘cosas’ jurídicas (leyes,
instituciones, etcétera».
Unas páginas después, de Trazegnies recusa la ciencia tradicional del derecho cuando ofrece
estructuras acabadas, perfectas. En su lugar, «el derecho es más palabra que escritura, es más
un razonamiento que un código inmovilizado, es un discurso que se rehace continuamente antes
que un libreto muerto que se repite monótonamente».

A partir de esta cita, pensamos que Fernando de Trazegnies empieza un viraje paulatino pero
inexorable desde la modernidad hasta la posmodernidad en lo que concierne al derecho en sí.
Su «idea de derecho», como aporte metodológico a la filosofía jurídica, ya dejaba traslucir
posmodernidad por su raíz existencialista y su marcado criticismo a los discursos que
fundamentaban un orden predeterminado como son el jusnaturalismo y el positivismo. Sin
embargo, hasta Ciriaco de Urtecho, el derecho seguía apareciendo como un objeto de estudio,
complejo, múltiple, pero objeto al fin y al cabo, es decir, distinto y distante del sujeto
investigador. Cuando empieza a concebir el derecho como un razonamiento, como un «discurso
que se rehace continuamente», el eje empieza a moverse desde el objeto estudiado para
encaminarse hacia el sujeto investigador, para quedarse en ese «punto medio» que nos sugiere
la posmodernidad. En otro trabajo suyo, de Trazegnies deslizará la idea de la creación de
sentidos que involucra al sujeto en el derecho, es decir, en el objeto mismo:
El derecho no es un sistema formal y cerrado que permita inferir conclusione por el solo mérito
de sus premisas normativas: por el contrario, tiene siempre una «textura abierta», como dice
H.L.A. Hart; el jurista tiene que inventar a cada paso su camino, la aplicación de la norma es
siempre una creación de sentidos y no una mera aplicación deductiva de su contenido como
quien demuestra un teorema geométrico.

El camino no es sencillo. En su texto El Derecho Civil ante la Post-modernidad15, de comienzos

de los noventa, aparece como marco metodológico implícito su idea de derecho que, como tal,
ofrece el señalado espacio complejo, pero para tratar sobre la crisis por la que atraviesa el
derecho civil por haberse afincado en las categorías de la modernidad. Prevenidos por el autor,
no debíamos esperar en esa entrega un planteamiento terminado; no hay pues una nueva idea
de derecho que ilumine la posmodernidad. Existencialmente, sin embargo, se pregunta si
sobrevivirá y se anima a fijar las condiciones para su supervivencia. El derecho es todavía un
«espacio de cosas» pero distinto porque «tiende a organizarse más bien en torno a ciertas
políticas (policies) por realizar, antes que constituirse en expresión transparente de una moral».
Este aspecto de las políticas, que anuncia de Trazegnies, es típicamente posmoderno pues se
abandona la imagen de autonomía, que ofrecía el derecho moderno respecto de otros discursos
legitimantes, para adoptar otra de heteronomía, donde el derecho asume no una política en
particular sino muchas posibles políticas que actúan como insumos en un razonamiento a la
postre teleológico.
El derecho empieza a cumplir finalidades estimadas socialmente, abandonando la imagen de
neutralidad. No es más un mecanismo de orden y control en un espacio neutro de individuos
libres e independientes.
Un paso consistente, si bien de distinto carácter que el anterior, en el caminar hacia la
posmodernidad lo da de Trazegnies en su discurso de incorporación a la Academia Peruana de
Derecho, en mayo de 1995. Dispuesto una vez más a reflexionar sobre el derecho, se propone
mostrar cómo el derecho no existe como un objeto acabado o definido. El derecho para nuestro
autor es algo que está haciéndose permanentemente gracias a la interpretación que, como un
puente une lo real con lo ideal. Luego de rechazar nuevamente los paradigmas del
jusnaturalismo y del positivismo, de Trazegnies alza nuevamente la bandera de la libertad para,
poniendo de relieve el papel de intérprete, mostrar que el derecho se hace permanentemente
por encima de todo:

Una filosofía dinámica del derecho, como la que quiero proponer aquí, tiene por eso que alzarse
irrespetuosamente contra todos los valores establecidos y contra todas las autoridades paternas
para recuperar la libertad, la originalidad, la capacidad de creación y, consecuentemente, la
plena responsabilidad de sus planteamientos.
El jurista no puede ser el servidor sumiso del legislador o de la Escuela o de la doctrina aceptada
sino que tiene que asumir el papel de héroe trágico y proseguir, a su propio riesgo, la tarea de
creación permanente del Derecho.

Sin llegar a una afirmación tajante, podría sostenerse que afirma una perspectiva que ve el
derecho como un discurso, es decir, lo que está entrelazando al sujeto con el objeto y a los
sujetos entre sí en la consciencia de cada acontecimiento.

Atrás quedarán las perspectivas que veían el derecho como un objeto en sí o como una
manifestación de la voluntad humana, soberana o privada.
Un conjunto de expresiones e instituciones jurídicas que, a nuestro juicio, ponen de manifiesto
para el derecho los nuevos aires de la posmodernidad, lo constituyen los medios alternativos de
solución de conflictos. Si es propio de la modernidad que reconozcamos que el Estado es la
fuente formal única del derecho y que, por tanto, los conflictos solo puede resolverlos
jurídicamente el Poder Judicial, entonces admitir que existen otras vías, alternativas, para
resolver los conflictos es una señal de que el paradigma estatal empieza a resquebrajarse.
Entre los medios alternativos está una figura de larga data, el arbitraje, el cual, no obstante su
antigüedad, ha readquirido importancia y asumido nuevos bríos justamente, creemos, por causa
del nuevo significado que tiene en el contexto de las nuevas corrientes en boga. Un aspecto del
arbitraje que nos reafirma en estas consideraciones es el arbitraje de consciencia al que
Fernando de Trazegnies le dedica su atención en una ponencia pronunciada en abril de 1996. Al
tiempo de reafirmar que cada sociedad tiene su propia «idea de derecho» y que, por tanto, no
es inmutable o universal ni se reduce al derecho positivo, de Trazegnies se vale de esta
concepción para sostener que «el arbitraje de consciencia puede desprenderse del rigor estricto
de la ley para buscar ese derecho generalmente aceptado y aceptable dentro de una comunidad
social determinada».
Un elemento de esa idea de derecho aceptada y aceptable que trasciende a la ley positiva será,
para de Trazegnies, la equidad y, luego de examinar los peligros ante una falta de definición o
ante una definición ambigua, adelanta aspectos por considerar en el tema de la equidad, pero
termina subrayando que «la justicia no es siempre el reconocimiento del derecho propio sino
sobre todo la posibilidad de ejercer los derechos en paz»19. Aquí, contrapone nuestro autor la
función típica de la administración de justicia, es decir, la de atribuir el derecho de manera
neutra ante un conflicto, con la de una administración de justicia de nuevo cuño que define
derechos pero teniendo por mira la paz, esto es, una finalidad trascendente, inclusive a los
propios litigantes. El arbitraje de consciencia no implica, pues, una mera reproducción de lo que
hace un juez, es un medio alternativo de solución de conflictos. En suma, otros alcances y otra
perspectiva nos invitan a mirar el derecho no tanto por las formas de las que se reviste sino por
los contenidos que son valorados socialmente y que, sin embargo, no cuentan siempre con
canales de expresión adecuados.

Prosiguiendo con nuestra pesquisa, nos reencontramos con la idea de derecho, pero esta vez
enriquecida con la vena posmoderna en otra entrega de Fernando de
Trazegnies en 1998. En la cita que recogemos a continuación reaparece la imagen expresada en
Ciriaco de Urtecho sobre un derecho en ebullición. Sin embargo, no es simplemente un espacio
de cosas; es, en todo caso, un espacio que se hace y rehace constantemente por obra de los
abogados. Sujeto y objeto se encuentran y confunden en la actividad:

La vida en común no puede ser una creación del Estado sino el producto de la actividad
conflictiva, desordenada pero vital, de los particulares; el producto de múltiples relaciones a nivel
de la sociedad civil que cada individuo libre va creando en todos los sentidos. Estos encuentros
múltiples y de todo tipo van agregándose y forman una tela que constantemente es tejida por el
derecho, destejida por la vitalidad disociante de los actores sociales y vuelta a tejer por la
actividad de los abogados.

La fructífera actividad intelectual de Fernando de Trazegnies se prolonga hasta el presente y

debiéramos no conformarnos con los hallazgos mostrados, pero creemos que lo expuesto
demuestra la hipótesis anunciada y, sobre todo, la vigencia del pensamiento de nuestro autor
que ha ido evolucionando con el tiempo.
A modo de reflexión conclusiva, la «idea de derecho», nacida para hacer frente a una
preocupación metodológica que involucraba la manera de entender y asumir el derecho, sigue
siendo esa noción que integra la reflexión teórica o académica con la circunstancia histórica y el
ejercicio o práctica de los abogados.
No estaba presente aún, al menos explícitamente, el giro posmoderno en la idea de derecho.
Para ser consistentes con la posmodernidad, no deberíamos hablar de una única idea de derecho
porque la posmodernidad implica el reconocimiento de una pluralidad de racionalidades y por
ende de una pluralidad de derechos.
Pensamos que el pluralismo jurídico, heredero del pluralismo cultural, es una opción posible
pero que reclama un trabajo arduo y coordinación, si aspiramos a ser tolerantes. Noción o
nociones, la idea de derecho implica un reconocimiento a esas «cosas» que usualmente
reconocemos como jurídicas pero que requieren una condición de existencia, cual es la actividad
de los operadores del derecho.
Al comenzar, reparábamos en que de Trazegnies emplea la expresión «idea de derecho» en lugar
de «idea de derecho». Creemos que esta distinción obedece a la necesidad de señalar que el
derecho no «está allí», frente a los seres humanos, gozando de una existencia uniforme,
permanente y autónoma. Se podría decir, en consecuencia, que «el derecho» no existe, sino que
existen «derechos» respecto de cada uno de los cuales es posible plasmar una «idea», que no
es sino expresión de un mundo, es decir, una toma de consciencia de la circunstancia que nos
rodea y a la que pertenecemos.
Jusnaturalismos y positivismos, los viejos enemigos conceptuales de nuestro autor están
presentes en la «idea de derecho», pero lo están no por derecho propio sino porque forman
parte del discurso preformativo de los juristas. La paradoja que nos atrevemos a señalar es que
la «idea» en sí, esa ya antigua amiga de nuestro autor, no forma parte de ese discurso
performativo, sino de quienes nos arriesgamos a volver los ojos sobre el derecho «[…] como
cuando por sobre el hombro nos llama una palmada».

Bibliografía

DE TRAZEGNIES, Fernando
1968 «Marxismo, Existencialismo y Derecho». Derecho N° 26, Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 28-38.

1969 «Fernando de Trazegnies, Marcuse y el Derecho unidimensional». Derecho N° 27,

Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp 42-60. 1980a «La
 transferencia de filosofías jurídicas: La idea del Derecho en el Perú republicano del siglo
XIX». Derecho, N° 34, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
p. 66.

1980b La idea del Derecho en el Perú republicano del S. XIX. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.

1980c «La transferencia de filosofías jurídicas: La idea del Derecho en el Perú

republicano del siglo XIX». Derecho N° 34, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, p. 43.

1988 «El Derecho Civil y la Lógica: los argumenta a contrario». Thémis N° 12, Lima: p.
65.

1991 «El Derecho Civil ante la posmodernidad». Derecho N° 45, Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 287-333.

1996 «Arbitraje de Derecho y arbitraje de consciencia». Ius et Veritas. Lima: p. 120.

2001 «La Muerte del Legislador». En Pensando Insolentemente. Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 51. s/f «La desmaterialización del
Derecho. Del derecho de pernada al Internet». Thémis N° 38, Lima: p. 14.
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