2022-2023 Delictes contra els béns de la personalitat. Prof.

David Felip

V. Avortament

- STC 44/2023, de 9 de mayo. Constitucionalidad del aborto. (p.2)

- Prueba de aborto químico SAP de Vizcaya (2ª) num.
90102/2021, de 12 abril (p. 6)
- Aborto y autoria meditaa STS 658/2019, de 8 de enero de 2020
(p. 9).
- Aborto y dolo eventual: SAP Madrid 5-3-2013 (p. 13)
- Falta lesiones y aborto imprudente; causalidad: SAP Coruña 17-
10-2017 (confirmada por STS 552/2018, de 14 de noviembre)
vs. SAP Lleida 26-02-2018. (pp. 19 y 24)
- Aborto imprudente: ¿conocimiento del embarazo como criterio de
imputación? SAP Málaga 4-2-2002 (p 27).
- Aborto y error: SAP Castellón 19-11-2001 y STS 13-11-2003 (p.
30 y 35)
 TRIBUNALCONSTITUCIONAL
Gabinete del Presidente
Oficina de Prensa

NOTA INFORMATIVA Nº 32/2023

EL PLENO DEL TC AFIRMA QUE LA CONSTITUCIÓN RECONOCE A LA MUJER EL DERECHO

A DECIDIR LIBREMENTE SOBRE LA CONTINUACIÓN DEL EMBARAZO DENTRO DE LAS
PRIMERAS CATORCE SEMANAS DE GESTACIÓN

El Pleno del Tribunal Constitucional ha aprobado hoy por mayoría la sentencia, cuya ponente ha
sido la Vicepresidenta Inmaculada Montalbán Huertas, que desestima íntegramente el recurso de
inconstitucionalidad presentado por setenta y un diputados del Partido Popular, contra la Ley
Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción
voluntaria del embarazo.

Esta Ley permitió, por primera vez en nuestro país, la interrupción voluntaria del embarazo
por decisión libre de la mujer dentro de las primeras catorce semanas de gestación, introduciendo
el denominado “sistema de plazos”, vigente en la mayoría de los países de la Unión Europea.
Este sistema vino a sustituir al anterior de “indicaciones”, en que sólo se permitía en aquellos
supuestos de riesgo para la vida o salud de la embarazada, violación, o probabilidad de que
existieran en el feto graves taras físicas o psíquicas.

El Tribunal considera que la aprobación y entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2023,

de 28 de febrero, por la que se modificó la Ley Orgánica 2/2010, no deja sin objeto dicho
recurso dado que en las sesiones plenarias que tuvieron lugar los días 8 y 9 de febrero - con
anterioridad a la aprobación de la Ley Orgánica de reforma- el Pleno deliberó todos los
puntos de hecho, las cuestiones y fundamentos de derecho de la demanda y acordó por
mayoría desestimar el recurso en su integridad. A ello se suma la circunstancia de que lo
cuestionado por la demanda de inconstitucionalidad con carácter principal no es la concreta
regulación contenida en la redacción originaria de la Ley de 2010, sino la posibilidad de pasar
de un sistema de indicaciones a otro de plazos, cuestión que continúa plenamente vigente tras la
entrada en vigor de la Ley de 2023. El cuestionamiento global del sistema de plazos, que se
fundamenta por los recurrentes en el incumplimiento del deber estatal de protección de la vida
prenatal protegido por el artículo 15 de la Constitución, afecta a uno de los aspectos capitales
del sistema constitucional, y hace particularmente necesario un pronunciamiento del Tribunal
acerca del mismo.

La sentencia, aprobada hoy por el Pleno del TC, realiza el enjuiciamiento constitucional teniendo
en cuenta la importante afectación existencial que el embarazo y parto supone para el cuerpo y
psique de la mujer, así como sobre sus derechos constitucionales, que el estado debe respetar en
todo caso al articular la necesaria protección de la vida prenatal.

El Tribunal considera que el sistema de plazos es conforme a la Constitución por cuanto reconoce
a la mujer embarazada el ámbito razonable de autodeterminación que requiere la efectividad
de su derecho fundamental a la integridad física y moral, en conexión con su derecho a la
dignidad y libre desarrollo de su personalidad. Derechos constitucionales que exigen del
legislativo el respeto y reconocimiento de un ámbito de libertad en el que la mujer pueda
adoptar razonablemente, de forma autónoma y sin coerción de ningún tipo, la decisión que
considere más adecuada en cuanto a la continuación o no de la gestación.
Declara que el sistema de plazos garantiza el deber estatal de protección de la vida prenatal -
desestimando de esta manera la queja nuclear de los recurrentes- ya que existe una limitación
gradual de los derechos constitucionales de la mujer en función del avance de la gestación y el
desarrollo fisiológico-vital del feto, así como en atención a la posible aparición de circunstancias
que implican una afectación extraordinaria de los derechos de la mujer (riesgo para su vida o
salud o detección de graves anomalías en el feto).

El resto de las quejas de inconstitucionalidad, dirigidas contra artículos específicos de la Ley

Orgánica 2/2010, han resultado igualmente desestimadas.

a) En relación con la garantía de acceso efectivo a la interrupción voluntaria del

embarazo, el Tribunal, acudiendo a su consolidada doctrina –concordante con la del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos- recuerda que los poderes públicos no solo tienen el deber de
respetar y no lesionar los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de
garantizar su efectividad. La obligación de las Administraciones Públicas de asegurar la
prestación de interrupción voluntaria del embarazo deriva de ese deber positivo de velar por la
efectividad de los derechos fundamentales.

b) Para resolver acerca de la inconstitucionalidad que los recurrentes imputan a la

regla de interpretación favorable a la efectividad de los derechos de la mujer, el Tribunal trae a
colación su extensa doctrina en materia de prohibición de la discriminación por razón de sexo,
con arreglo a la cual tiene tal consideración cualquier limitación de derechos fundada en
circunstancias que tengan una conexión directa e inequívoca con el sexo de la persona -como
sucede con el embarazo, el parto y la lactancia natural-. Aplicando dicha doctrina, afirma la
“necesidad de interpretar cualquier limitación de los derechos de las mujeres, fundada en
acontecimientos que sólo a ellas pueden afectar, del modo más favorable a la eficacia de tales
derechos”.

c) Rechaza también el reproche de inconstitucionalidad dirigido contra la regulación

en materia de objeción de conciencia. Acudiendo, una vez más, a su doctrina previa, recuerda
que el derecho a la libertad ideológica no es suficiente, por sí mismo, para liberar a los
ciudadanos del cumplimiento de los deberes constitucionales y legales por razones de conciencia.
Ello no obsta a que la objeción de conciencia pueda ser admitida excepcionalmente por la Ley
respecto de un deber concreto. Partiendo de esta idea declara que, en tanto que excepción,
la objeción de conciencia debe ser interpretada de manera restrictiva, y, en todo caso, su
ejercicio debe compatibilizarse con el derecho de la mujer a acceder efectivamente a la
prestación sanitaria de interrupción voluntaria del embarazo. De ello deriva la exigencia de que
ejercicio de la objeción de conciencia se limite al personal sanitario que practica intervenciones
clínicas directas, con exclusión de otras actuaciones auxiliares, administrativas o de apoyo
instrumental. Las exigencias de que la objeción se manifieste anticipadamente y por escrito
constituyen presupuesto indispensable para el ejercicio mismo del derecho. Todas estas exigencias
son, consiguientemente, constitucionales.

d) Finalmente, la sentencia subraya la importancia de la incorporación de la

perspectiva de género en las políticas sanitarias, educativas y sociales para la salud sexual y
reproductiva. Tras examinar con detalle el significado y alcance de la expresión “perspectiva de
género”, afirma que constituye un enfoque metodológico y un criterio de interpretación de las
normas jurídicas orientado a promover la igualdad entre mujeres y hombres, como parte
esencial de una cultura de respeto y promoción de los derechos humanos. Concluye que no
puede considerarse inconstitucional la transmisión, a través de la educación y a todos los
niveles educativos, de ideas o creencias enlazadas con la igualdad entre hombre y mujer, que la
Constitución proclama como valor superior del ordenamiento jurídico, y a cuya efectividad ha de
dirigirse la actuación de los poderes públicos (art. 9.2 CE).
Han anunciado voto particular discrepante a la sentencia aprobada por el Pleno los magistrados
Enrique Arnaldo Alcubilla, Ricardo Enríquez Sancho, César Tolosa Tribiño y la magistrada
Concepción Espejel Jorquera, por entender que la misma excede gravemente el alcance y los
límites del control jurisdiccional que corresponde al Tribunal, pues, en primer lugar, entra a
resolver, indebidamente, sobre impugnaciones de la Ley Orgánica 2/2010 que, conforme a la
doctrina constitucional, han perdido de forma sobrevenida objeto como consecuencia de la
reforma de esa ley por la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero. La sentencia, tras
declarar (aquí correctamente), que la modificación introducida por la Ley Orgánica 11/2015
(en cuanto al régimen de consentimiento de las menores para la interrupción voluntaria del
embarazo) determina la desaparición del objeto del recurso de inconstitucionalidad respecto
de la impugnación del art. 13.4 y la disposición final segunda de la Ley Orgánica 2/2010,
descarta, de manera incongruente e injustificada, que la reciente reforma (de mayor calado)
de esta ley por la citada Ley Orgánica 1/2023 afecte a la pervivencia del recurso, cuando lo cierto
es que esta reforma supone la desaparición sobrevenida del objeto del recurso en cuanto a la
impugnación de los arts. 5.1.e), 8 in limine, 14, 17.2 y 5 y 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010. Dicho
de otro modo, este Tribunal solo venía llamado a pronunciarse, como consecuencia de las
modificaciones introducidas por las Leyes Orgánicas 11/2015 y 1/2023, sobre las
impugnaciones que el recurso dirige a los arts. 12 y 15 a), b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010.
Esa era la delimitación correcta del objeto del recurso, de acuerdo con la consolidada doctrina
constitucional al respecto. Al eludirla, la sentencia incurre en un notorio exceso de jurisdicción.

A lo anterior se añade que la sentencia no se limita a examinar si la opción regulatoria

sobre la interrupción voluntaria del embarazo plasmada en los concretos preceptos legales
sometidos a enjuiciamiento es respetuosa con la Constitución (en particular, con su art. 15, en
cuanto protege al nasciturus, en los términos que ha venido señalando la doctrina constitucional,
en las SSTC 53/1985, 212/1996, y 116/1999, de la que la sentencia se aparta), sino que,
excediendo el alcance y los límites del control de constitucionalidad que corresponde a este
Tribunal, viene a reconocer un nuevo derecho constitucional, que denomina “derecho de la mujer a
la autodeterminación respecto de la interrupción del embarazo”, anclado en el art. 15 CE, en
relación con el art. 10.1 CE. Con ello, la sentencia se sitúa fuera de los márgenes del control de
constitucionalidad que a este Tribunal corresponden, pues reconocer nuevos derechos
fundamentales es una potestad del poder constituyente, no de los poderes constituidos y, por
tanto, no lo es del Tribunal Constitucional.

Ese desbordamiento en la función de control que a este Tribunal le corresponde va estrechamente

ligado a otro evidente exceso jurisdiccional en que incurre la sentencia, al abordar, en su FJ
4, el “examen del sistema de plazos en su conjunto”, implantado por la Ley Orgánica 2/2010,
para concluir “que esta opción regulatoria es conforme con nuestro texto constitucional y con
la doctrina de este Tribunal”. No le compete al Tribunal Constitucional declarar que el sistema
o modelo de plazos de la Ley Orgánica 2/2010 (o cualquier otro “modelo legal”) es, como tal,
conforme con nuestra Constitución, pues el Tribunal, al llevar a cabo el control de
constitucionalidad de las leyes con ocasión de un recurso de inconstitucionalidad, no enjuicia
“modelos legales” u “opciones legislativas”, sino concretos textos legales sometidos a su
enjuiciamiento por quienes están legitimados para impugnarlos conforme a la Constitución y a la
Ley Orgánica del Tribunal.

Por otra parte, los magistrados discrepantes sostienen que la sentencia se escuda en una mal
entendida “interpretación evolutiva” para eludir injustificadamente el diálogo con la STC
53/1985, obviando, entre otras cosas, que la doctrina sentada entonces sobre el alcance de la
protección constitucional, ex art. 15 CE, al nasciturus, a la vida humana en formación, ha sido
confirmada por la posterior jurisprudencia de este Tribunal (SSTC 212/1996, de 19 de
diciembre, y 116/1999, de 17 de junio, entre otras) y que la propia Ley Orgánica 2/2010,
impugnada en el recurso, afirma reiteradamente en su exposición de motivos haber tenido en
cuenta esa doctrina sentada en la STC 53/1985. En todo caso, la STC 53/1985 contiene dos
declaraciones fundamentales que en modo alguno pueden considerarse superadas: 1ª) que ni la
protección del nasciturus puede prevalecer absolutamente frente a los derechos de la mujer,
 ni los derechos de esta pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus (FJ
9); y 2ª) que, como el nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el
art. 15 CE, el Estado tiene la obligación de establecer un sistema legal para la
defensa de la vida, que, dado el carácter fundamental de la esta, puede incluir también
como última garantía la punición de aquellas conductas contrarias a su preservación a
través de normas penales (FFJJ 5, 6 y 7).

Entienden, en fin, los magistrados discrepantes que, tras la adecuada delimitación del
objeto del recurso, debió estimarse parcialmente este, declarando: i) que ha perdido
objeto la impugnación de los arts. 5.1.e), 8 in limine, 13.4, 14, 17.2 y 5, y 19.2, y de la
disposición final segunda, de la Ley Orgánica 2/2010; ii) que el último inciso del art.
17.5 de la Ley Orgánica 2/2010, que dispone que “Se comunicará, en la
documentación entregada, que dicha información podrá ser ofrecida, además,
verbalmente, si la mujer lo solicita”, es inconstitucional y nulo; iii) que la referencia en el
art. 15.a) de la Ley Orgánica 2/2010 a la “salud” que emplea el precepto no es
inconstitucional siempre que se interprete que solo se refiere a la salud física o psíquica
de la gestante, sin que pueda extenderse, por tanto, al concepto de “salud social”;
iv) que en lo restante procede la desestimación del recurso (si bien por razones distintas,
en parte, a las expresadas en la sentencia), en cuanto a las impugnaciones de los arts.
12 y 15 a),
b) y c) de la Ley Orgánica 2/2010, que no han perdido objeto.

La magistrada Concepción Espejel Jorquera añade otros motivos adicionales a los

expresados anteriormente por los magistrados Enríquez, Arnaldo y Tolosa. En primer
lugar, objeta la composición del Tribunal que ha resuelto el recurso por falta de la
debida apariencia de imparcialidad, derivada de haber desempeñado varios de sus
miembros, entre los que se encuentra, cargo público en ejercicio del cual formaron
criterio sobre las cuestiones que han sido objeto de resolución con pérdida de la
imparcialidad, motivo por el cual planteó su abstención, que fue rechazada por el
Tribunal.

Además, considera que es inconstitucional el sistema de plazos regulado en el artículo

14 de la LO 2/2010, en relación con la insuficiente y genérica información contemplada
en el artículo 17 e incluso con el artículo 12 que impone una interpretación del modo
más favorable a los derechos fundamentales de la mujer con omisión de cualquier
protección del nasciturus. Explica que la regulación deja al exclusivo arbitrio de la
mujer la interrupción del embarazo en las primeras 14 semanas con total desprotección
de la vida humana en formación, que es un bien constitucionalmente protegido, como
declaró la STC 53/1985.

También argumenta que la regulación del aborto por causas médicas y por
indicación embriopática adolece de imprecisiones conceptuales que pueden afectar a la
seguridad jurídica y permitir una ampliación fraudulenta del plazo previsto en el
artículo 14. Considera que la norma no garantiza la protección de los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos exigida en el artículo 49 CE.

Concluye que la sentencia no se ciñe a una interpretación estrictamente jurídica dando

entrada a un planteamiento ideológico tendente a crear un inexistente derecho
fundamental de la mujer al aborto que, además de dejar desprotegida la vida
humana en formación, desborda los límites de enjuiciamiento del TC y acaba
imponiendo como único modelo constitucional posible el de la LO 2/2010, cerrando
el paso a cualquier otra opción legislativa posible; condicionando los pronunciamientos
que en su momento puedan efectuarse en relación con la LO 1/2023.

5
 PRUEBA DE ABORTO QUÍMICO
SAP de Vizcaya (2ª) num. 90102/2021 de 12 abril

ABORTO: MUJER QUE PRODUCE SU ABORTO: EXISTENCIA: ingerir 4 comprimidos de

«Misoprostol», medicamento para tratamiento de úlceras duodenales con efectos
abortivos, encontrándose la acusada en la semana 25 de gestación, sin que concurrieran
en el feto anomalías ni alteraciones; PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: VULNERACIÓN
INEXISTENTE: EXISTENCIA DE PRUEBA: testimonio de la ginecóloga del ambulatorio que
atendió a la acusada, declarando que no tenía disposición alguna de asumir el embarazo
que le habían diagnosticado, y el de la médico del hospital, acreditando la ingestión por
vía oral de cuatro compromidos de un medicamento que le habían proporcionado en un
prostíbulo, señalando que se los había tomado porque quería interrumpir el embarazo.

ANTECEDENTES
PRIMERO.-
Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 13 de
noviembre de 2020 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:
<< Probado, y así se declara, que el pasado diecisiete de octubre de 2.018, Ana ( mayor
de edad, con NIE nº NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan ) se personó en
el PAC de Solokoetxe de la localidad de Bilbao, lugar en el que, tras realizarse la
exploración ginecológica correspondiente, fue informada de su embarazo y de la
imposibilidad de poner fin al mismo al ser el feto viable y de unas aproximadamente
veinticinco semanas de gestación.
El día veinte de octubre de 2018, la Sra Ana acudió al Hospital de Basurto con
metrorragia y dolor abdominal y, tras practicarle una ecografía, se constató que el feto
de 26+5 semanas se encontraba muerto, habiendo de practicarse el parto.
La encausada interrumpió voluntariamente su embarazo entre las dos fechas
anteriores mediante la ingesta de pastillas de Misoprostol. Fármaco que necesita de
prescripción médica, activo por vía oral cuya indicación principal es el tratamiento de la
úlcera duodenal y la prevención como protector de lesiones gastrointestinales aunque
también es utilizado en el ámbito ginecológico para favorecer el trabajo del parto en
cualquier etapa de la gestación, teniendo ,por ello, eficacia de poner fin a ésta
deteniendo el embarazo.>>
FUNDAMENTOS DE DERECHO
(…)
TERCERO.-
(…) Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas
ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia
con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez "a quo" quien por el contrario
ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional
el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.
El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a que "
residenciada la controversia en lo que concierne al negado por la defensa elemento
subjetivo del tipo (esa invocada en el informe final falta de conciencia y voluntad de su
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patrocinada en interrumpir su embarazo con el medicamento cuya ingesta no se niega,
sino que se admite pero con la finalidad declarada en la fase instructora de poner fin
unos dolores), nos encontramos con una pluralidad de datos acreditados por prueba
directa que ,contrariamente a lo argumentado por tal defensa, no permiten sino inferir
tal elemento del tipo.
Inferida voluntad de la Sra Ana (quien ha optado por no comparecer en el en el
plenario para explicar aquello que su letrado afirma), por cuanto que, en primer lugar,
conocía tanto la semana de gestación en la que se encontraba como la imposibilidad de
poner fin al embarazo. Información que le proporcionó la ginecóloga Sra Lidia cuando
acudió a su consulta y a quien, tal y como de manera exhaustiva y pormenorizada
depuso esta última en el plenario, la encausada le manifestó su interés en interrumpir
dicho embarazo que decía "no podía asumir".
Pero es más, a dicha exteriorizada por la encausada voluntad de poner fin al embarazo
se une el reconocimiento explícito que en el día de su ingreso hospitalario efectuó a la
responsable médico del turno de ginecología, la Sra Guadalupe, quien interrogada al
efecto en el plenario ratificó cómo efectivamente preguntada por lo sucedido, ésta le
dijo que había ingerido varios comprimidos que había adquirido en un prostíbulo porque
quería interrumpir el embarazo.
Datos fácticos acreditados con las testificales de dos profesionales, carentes de
vinculación alguna con la encausada y de predicable imparcialidad que unidas a la no
acreditación por la defensa (en sustento de lo manifestado por la encausada en su
declaración instructora) de prescripción médica de la que, cual clarificó la Dra Lidia,
precisa el Misoprostol sin que tal deponente se la hubiera efectuado, no permiten ,sin
duda razonable alguna, mas que inferir ese dolo directo que es negado por su asistencia
letrada.
En definitiva, entendemos existen pruebas de cargo que, conforme a la doctrina
Jurisprudencial existe al efecto, justifican y fundamentan el anticipado fallo
condenatorio, indubitada la subsunción típica de la conducta de la encausada con la (aun
incontrovertida) ratificación efectuada por la forense de la pluralidad de los informes
forenses que avalan la detección del fármaco en orina y sangre y la causa de la muerte
del feto."
Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los
hechos eran constitutivos de un delito de aborto del artículo 145.2 y 3 del Código penal
compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución
sobre los elementos de este delito.
Las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por el Tribunal
de instancia se basaron, como hemos adelantado, en prueba suficiente, válidamente
obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas
de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y
modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar
el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del
significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el
derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.
En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por
la juzgadora de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de

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experiencia, por lo que la Sala comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por
dicha juzgadora en cuanto que llega a estimar que efectivamente la acusada interrumpió
voluntariamente su embarazo entre la fecha en que fue al ambulatorio y la posterior en
que acude al hospital mediante la ingesta de pastillas de Misoprostol, el cual necesita
de prescripción médica, que, aunque su indicación principal es el tratamiento de la
úlcera duodenal y la prevención como protector de lesiones gastrointestinales, también
es utilizado en el ámbito ginecológico para favorecer el trabajo del parto en cualquier
etapa de la gestación, teniendo eficacia de poner fin a la gestación deteniendo el
embarazo, por cuanto efectivamente la juzgadora no dispuso de dos versiones
contradictorias porque la acusada no compareció al juicio oral y, por el contrario,
dispuso de los testimonios de la doctora Lidia, perteneciente al ambulatorio de
Solokoetxe y la Doctora Guadalupe perteneciente al Hospital de Basurto, de los cuales
obtuvo mediante un proceso de inferencia lógico la existencia del elemento subjetivo
consistente en la intención de abortar porque de la visita a la ginecóloga del ambulatorio
se ha acreditado que no tenía disposición alguna en asumir el embarazo que le habían
diagnosticado y posteriormente al acudir al Hospital de Basurto relató a la médico del
hospital que había ingerido por vía oral cuatro comprimidos que le habían
proporcionado en un prostíbulo, aunque no sabía su denominación, habiendo señalado
que se los había tomado porque quería interrumpir el embarazo, por lo que dicho
elemento subjetivo resultó plenamente acreditado.
Al respecto debe remarcarse que la Dra. Guadalupe expresó claramente que fueron
varios los comprimidos los que ingirió la acusada y así consta también en el informe del
Hospital de Basurto de 20 de octubre de 2018 - al folio 50- , siendo una manifestación
del agente policial NUM001 en la comparecencia obrante al folio 23 de que se había
tratado de una pastilla, por lo que no hubo contradicción alguna.
El hecho de que después de la visita al ambulatorio hubiese sido asistida la acusada
por un traumatismo facial no es relevante en orden a la acreditación de los hechos y, en
cualquier caso, si algún aspecto quería ser acreditado por la defensa tendría que haber
propuesto la testifical correspondiente.
Por último, sobre la falta de prescripción medica lo que pone en evidencia es que la
medicación que la acusada ingirió -Misoprostol- lo fue por su propio suministro,
adquiriéndola en un prostíbulo y con el propósito de interrumpir el embarazo y no
porque le hubiera sido prescrito por problemas estomacales, descartando, por tanto,
que el aborto hubiese sido ocasionado imprudentemente.
(---) .

8
 ABORTO POR AUTORIA MEDIATA
Sentencia Tribunal Supremo núm. 658/2019,. de 8 enero, de 2020 ( Magro Servet).

NOVENO

5.- Se funda en el artículo 849.1 de la LCrim por haberse infringido el artículo 144 del
CP por aplicación indebida respecto del delito de aborto
Alega el recurrente que para la comisión de un delito de aborto es necesaria una
amenaza o intimidación, y no manifestada de forma genérica sino de forma expresa,
pues lo exige el tipo penal, y en el presente caso no se han concretado y probado dichos
actos de amenaza e intimidación, que se ejercieran sobre Mónica para obligarla a
abortar contra su voluntad.

Se recoge, así, en los hechos probados, que:

"En el curso de la relación, Mónica quedó embarazada, lo que fue intuido por el propio
acusado que la instó a realizarse un test de embarazo que confirmó sus sospechas. Tal
situación, fue inicialmente aceptada y asumida por Luis María, si bien al poco tiempo
comenzó a tener dudas sobre la posibilidad de tener un hijo, de tal forma que en un
momento determinado comenzó a proferir contra Mónica expresiones tales como
"guarra, se te va a estropear el cuerpo, una puta no puede tener hijos, va a ser un mono",
tomando el acusado finalmente la decisión de que tenía que abortar, al punto que
concertó cita con la CLINICA000 de DIRECCION002 (Ciudad Real) donde trasladó a
Mónica el 24 de abril de 2012, dando indicaciones durante el trayecto en el coche sobre
lo que tenía que decir, sometiéndose Mónica a sus deseos, y pese a ansiar tener un hijo,
decidió abortar habida cuenta del pánico que sentía al acusado".

(...)
Con ello, el consentimiento de la mujer fue obtenido mediante amenazas y violencia
sostenida ejercida por el acusado para doblegar su voluntad, y que éste fue el autor
mediato o inductor del aborto por el ejercicio de una conducta tendente a que prestara
un consentimiento y lo firmara, pese a que estaba viciado, y pese a que los profesionales
que intervinieron no pudieran detectarlo, como ocurre con frecuencia en muchos casos
similares en los que ante comparecencias de víctimas de malos tratos en centros
hospitalarios para que les curen de sus heridas, no se detecta la realidad de lo
acontecido por los profesionales, pese a que interroguen a las víctimas acerca del origen
de las lesiones, y en este caso concreto, pese a que le indiquen si el consentimiento es
libre y voluntario, por lo que aunque la víctima no quiera explicar la realidad de lo que
ocurría, es, cuando se decide a contar el calvario que sufría, cuando va narrando poco a
poco los episodios que se han desarrollado, de ahí que los expertos declaren que en un
contexto de maltrato continuado y habitual la víctima no lo cuente todo de una primera
vez, sino que es posible que lo vaya relatando de forma pausada y espaciada.

Y además no se trata de que fuera solo un acto aislado delictivo con el aborto mediante
una coacción o amenaza para que lo llevara a cabo, sino que se trató de una sucesión
de actos delictivos basados en la transmisión de temor, humillación y miedo que

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situaban la actitud de la víctima en una aceptación forzada de las pretensiones del
recurrente basadas en la dominación que pretende ejercer y consejos para someter a la
víctima a sus deseos y voluntades. Con ello el aborto y su consentimiento estaban
viciados, suponiendo una aceptación basada en el miedo, que es lo que cualifica el delito
de aborto.

Con respecto a este tipo penal esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado ( Auto
1629/2012 de 28 Jun. 2012 (JUR 2012, 351474) , Rec. 10342/2012) que:
"El delito de aborto del art. 144 del CP es una figura pluriofensiva, en cuanto además
de a la vida humana se ataca a la libertad de la mujer. El acusado obtuvo el
consentimiento de la víctima mediante el empleo de violencia física, propinando un
puñetazo a..., y además en el contexto de amenazas en el que se desenvolvía su vida en
aquellos momentos, y en el que ...adoptaba las decisiones que después ejecutaban sus
subordinados. La relación entre ambos delitos es clara, ya que el acusado obliga a
abortar a... para no cesar de explotarla en el ejercicio de la prostitución. En la valoración
de la prueba así lo ha considerado acreditado la Sala de instancia".
Nos encontramos ante un supuesto de autoría mediata o inducción en el que el autor
no lleva a cabo el acto de aborto en sí mismo, sino que se lleva a cabo por tercero en
centro habilitado al efecto, pero con un consentimiento de la mujer que aparece viciado
por el empleo de coacciones o amenazas de acabar con su vida, e influyendo temor y
pánico, en el estado en el que la víctima vivía. De esta manera, la mediación ilícita del
recurrente conlleva la inducción a la víctima para que con su consentimiento viciado se
lleve a cabo un aborto que sin la presión y violencia emocional llevada a cabo por el
recurrente sobre la víctima no se hubiera producido el aborto, causando un
acrecentamiento del daño psíquico en la víctima, al haber traspasado el límite de un
ataque a ella misma, para extenderse a la transmisión de un miedo a ella para que
aborte. La ausencia de consentimiento de la mujer tanto puede ser externa al sujeto
activo como provocada por él mismo, como apunta la mejor doctrina. Para el caso de
intimidación, deberá amenazarse a la embarazada con un mal inmediato y grave; la
gravedad ha de medirse por su relevancia penal: el mal ha de constituir delito. Y
recordemos que en este caso el Tribunal ha constatado que: "Preguntada si prestó
consentimiento, contesta que el día anterior al aborto la había asomado a un pozo
diciendo que debía abortar, fue constreñida a abortar. Mónica buscaba la tranquilidad,
colmando los deseos del acusado, quien, no lo olvidemos, es quien detecta o sospecha
que la primera está embarazada y concierta la clínica para abortar, indicando en el
camino a Mónica lo que tiene que decir.
El relato de la víctima en el Centro de la Mujer (f 191 y siguientes) refleja una tristeza
sentida y un estado de profundo abatimiento, como describió Doña Clemencia de tal
Centro: el aborto no fue consentido, lo hizo por sumisión, por miedo, porque sufría un
bloqueo emocional intenso".
Sujeto activo pude ser cualquier persona que lleve a cabo conductas en las que se
empleen modalidades coactivas violentas o con intimidación, o de contenido
amenazante, lo que se cohonesta con la actitud del recurrente en esos momentos.

La doctrina se refiere en estos casos a los dos verbos empleados en el art. 144 CP
de producir y practicar. Así, mientras la producción de un aborto sin el consentimiento
de la mujer, admite la comisión por omisión, partiendo de la base de que, pudiendo
iniciarse el proceso abortivo de modo espontáneo, basta en el sujeto activo, se dé la

10
existencia de una posición de garantía y probabilidad rayana en la certeza de evitar el
resultado de mediar la conducta activa, para que sea admisible tal forma comisiva, la
práctica de aborto con consentimiento de la mujer, pero obtenido éste mediante
violencia, amenaza o engaño, exige siempre un actuar positivo. De otra parte, en la
segunda de las conductas analizadas no necesariamente el sujeto activo del delito ha de
coincidir con el que ejecuta, materialmente el aborto, que puede ser la propia mujer
violentada, amenazada o engañada, o un tercero, que en su caso respondería como
sujeto activo del delito. En todo caso la violencia, amenaza o engaño ha de ser grave, y
en este caso esta gravedad ha resultado debidamente acreditada.
Esta Sala ya ha tratado un tema similar de autoría mediata en un caso de aborto forzado
en la sentencia del Tribunal Supremo 507/2019, de 25 de Octubre (RJ 2019, 4563) ,
donde se admite la autoría mediata para condenar por la vía del art. 144 CP ante
supuestos de coacción o amenaza para forzar un consentimiento viciado para abortar y
"burlar" los controles de "consentimiento no viciado" hospitalarios.
Se recoge, así, que:

"En el caso enjuiciado, estamos ante un supuesto de autoría mediata, en el cual tiene
perfecto encaje la conducta de las acusadas, ya que "cada una con un rol y plena
participación, actuaron conjuntamente para conseguir su propósito, el aborto de la
víctima, la testigo protegido n° 2, que fue practicado sin su consentimiento, pues el
mismo estaba viciado, obtenido bajo amenaza evidente -según ha relatado la propia
testigo protegido n° 2-, resultado obvio para el Tribunal que el personal sanitario no
tenía conocimiento de la ausencia de consentimiento de la embarazada, por lo que los
mismos actuaron como mero instrumento de las verdaderas autoras del delito de
aborto, las acusadas. (Con cita de la STS de 5 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1723) sobre
la autoría mediata ).
...

En el presente caso, tal y como analiza la sentencia de instancia, estamos ante un

supuesto de autoría mediata , en el que las acusadas no se limitan a participar en un
hecho ajeno, sino que realizan un hecho propio, valiéndose de la intimidación y de la
violencia sobre la víctima. En definitiva, las mismas controlaban la acción delictiva,
amenazando e incluso golpeando a la testigo protegida, las cuales planificaron la
interrupción de su embarazo, la obligaron a ir a las clínicas a que le practicaran el mismo,
donde siempre la acompañaron, y engañaron al personal sanitario sobre el libre
consentimiento de la misma.
...

En definitiva, las acusadas controlaban el desarrollo de la acción delictiva, tanto en su

dimensión objetiva como subjetiva, precisamente su conducta se ve integrada en el art.
28 del Código Penal, cuando se refiere a los que realicen los hechos "por medio de otro
del que se sirven como instrumento", ya que aprovecharon, valiéndose de la violencia
sobre la víctima, y el engaño a los facultativos, para provocar un error en los mismos
sobre el consentimiento de aquella, los cuales actuaron sin dolo ni culpabilidad y sin
tener pleno conocimiento o dominio del hecho, a diferencia de las acusadas."
En consecuencia, se admite esta autoría mediata al existir un dominio del hecho de
quienes ejercen amenaza o coacción psicológica para obtener ese consentimiento

11
viciado, que como en este caso y en el de la sentencia antes indicada permitió llevar a
efecto la práctica abortiva.
El motivo se desestima.

12
Audiencia Provincial
de Madrid (Sección 17ª) Sentencia num. 281/2013 de 5 marzo
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y
terminantemente, probado que, sobre las quince horas del día diez de septiembre del
dos mil once, se encontraban en el piso NUM004 , puerta DIRECCION000 del edificio
número NUM005 de la CALLE001 , en Alcalá de Henares, Belen , en compañía de su hijo
Leonardo , a la sazón de veinte meses de edad, habido de Braulio , con quien convivía, y
Marina , nacida el NUM000 del mil novecientos setenta y cinco, quien había alquilado a
los dos primeros una habitación en ese mismo piso, que ocupaba en compañía de sus dos
hijos menores.
Ambas mujeres mantenían malas relaciones por problemas de convivencia y supuestos
atrasos en el pago del alquiler de la habitación por parte de Marina .
Ese día, las dos mujeres discutieron y Marina , quien tenía conocimiento de que Belen
estaba entonces embarazada de trece semanas, le arrancó mechones de cabello y le
propinó golpes diversos, alguno de ellos en la zona abdominal.
Belen sufrió arrancamiento de pelo en cuero cabelludo y heridas superficiales
abdominales en epigastrio; y, como consecuencia de los golpes sufridos se produjo el
aborto del feto, de trece semanas de gestación, por rotura prematura de la membrana
postraumática, hematoma en la inserción del cordón umbilical, con hemorragia
intervellositaria masiva. Además de una primera atención sanitaria que sin otra asistencia
posterior dio lugar a la curación de los arrancamientos de pelo y heridas superficiales,
fue necesario, como consecuencia del aborto, que se le practicara un legrado evacuador.
Belen se recuperó totalmente después de diez días durante todos los cuales estuvo
imposibilitada de desarrollar normalmente sus actividades acostumbradas, y cuatro de
los cuales permaneció internada en un centro hospitalario.
Leonardo sufrió una herida incisa puntiforme en cuero cabelludo, que curó -sin más
necesidad que una primera atención sanitaria- a los tres días, durante todos los cuales se
vio perturbada su vida cotidiana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO
(…)
Su testimonio -pese a la relación que lo une a Belen - pareció creíble y fiable. Su
narración de lo presenciado por él resulta objetivamente verosímil y es internamente
coherente. Se limitó a explicar lo que él mismo vio. No cargó las tintas en contra de la
acusada ni a favor de su mujer. Y de lo testificado por él cabe inferir con certidumbre
que efectivamente Marina sabía con anterioridad que Belen se encontraba embarazada.
Las versiones de los dos miembros de la pareja coincidió sin haber motivos para sospechar
una confabulación sobre este extremo cuando declaró en otros honradamente que los
desconocía por no haberlos presenciado. Por lo mismo se asume que Belen , cuando la vio
en el cuarto de Marina , tenía el cuerpo ensangrentado.
Hay base probatoria atendible para concluir que esos golpes dieron lugar a la
interrupción traumático del embarazo de Belen , que desembocó en aborto. El Médico
Anton explicó que habían visto a la embarazada semanas antes y no tenía ningún
problema. Belen presentaba arañazos y mechones de cabello arrancado. En el bajo
vientre no había hematoma, pero no siempre lo producen unos golpes propinados a una
persona. Por un sofocón no se produce un aborto, por una pelea, sí. No era necesario un
fuerte golpe que dejara un hematoma. No descartó que pudiera ocurrir que un aborto
13
espontáneo se produjera simultáneamente con la pelea pero independientemente de ella;
pero quedó claro que se trataba de una improbable hipótesis de trabajo.

SEGUNDO
Cabe concluir fundadamente que Marina agarró del pelo a Belen hasta el punto de
arrancarle mechones, que la arañó y golpeó y que uno al menos de esos golpes la
alcanzó en el abdomen provocándole un aborto traumático.
TERCERO
Falta, en cambio, prueba de cargo suficiente para concluir, más allá de toda duda
razonable, que Marina , teniendo conocimiento de que Belen se encontraba
embarazada, le hubiera propinado un fuerte golpe en el abdomen con la intención de
provocarle un aborto.
El Ministerio Fiscal la acusa de ser culpable de un delito doloso de provocación de
aborto, tipificado y penado por el párrafo primero del artículo 144 del vigente Código
Penal .
A su tenor, «... [el] que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, con
la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer
cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres
a diez años. ...».
En su dimensión subjetiva, el tipo delictivo exige la concurrencia de cualquiera de
las modalidades de dolo: directo, de consecuencias necesarias o eventual.
En el presente caso, nada sugiere que Marina hubiera pretendido deliberadamente
hacer que Belen abortase. El aborto es la consecuencia de los golpes recibidos por la
segunda en un contexto de violencia física en que terminó una situación precedente de
malas relaciones entre ellas.

Descartado el dolo directo y el de consecuencias necesarias, es preciso discernir si

puede imputarse el resultado a título de dolo eventual.
Para ello es fundamental valorar si la conducta realizada ha generado un riesgo
cualificado de causación del resultado efectivamente producido, no querido pero cuya
consideración no fue bastante para inhibir a la persona que terminó llevándolo a cabo,
sea porque finalmente asumió el riesgo a pesar de su elevada intensidad sea por una
reprochable indiferencia hacia el bien jurídico comprometido.

Marina sabía -por lo que cabe inferir de la prueba testifical practicada- que Belen
estaba embarazada. La experiencia común de la vida enseña que un golpe fuerte en el
abdomen de una mujer embarazada genera un riesgo de provocarle un aborto
traumático. Todo dependerá de la fuerza de ese golpe y de la zona anatómica afectada.
En circunstancias normales, en caso de su efectiva producción, cabe ponerla a cuenta del
agresor si efectivamente se había originado una alta probabilidad de interrupción del
embarazo.
Pero en el caso enjuiciado, los golpes se insertan en un contexto de riña violenta en que
sin duda la acusada si siquiera se representó ese riesgo.
La Sentencia 61/2013, de siete de febrero , explica que «... la sanción por dolo
eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción
del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena
a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que

14
necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que
se ocasionase. ... El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse
tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos, por lo que
si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por
tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10
). ...»
Y continúa: «... El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación
entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de
24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el
agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no
se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se
actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello,
existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base
de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la
teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el
resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de
probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el
autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha
posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la
producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se
representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se
originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios
para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el
riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a
bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el
resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro
desplegado.
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del
resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o
no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la
mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño,
debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios
son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo
eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo
consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es
indiferente.
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la
medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado
prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un
segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado
en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo
caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).
Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede
controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no
persiga tal resultado típico.
En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la
producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada
la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda
importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización
del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto
del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe
ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la
15
protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor
se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado
expresamente antes de actuar. ...».
Tal vez fuese conveniente precisar un poco más.
Habrá que partir de que la conducta humana implica la persecución de un objetivo
determinado para cuya consecución se predisponen los fines que se consideran
adecuados. El comportamiento humano es «finalista» o, en terminología que hizo fortuna
en un momento dado, «cibernético». El dolo directo presupone la voluntad de conseguir
ese fin y de poner los medios para alcanzarlo. Se quiere actuar de una manera
determinada porque se quiere lograr un determinado resultado.
Cuando el sujeto que actúa pone deliberadamente los medios para lograr un resultado
que entraña la lesión de un bien jurídicamente tutelado y prohibida por el ordenamiento
jurídico, obra con «dolo directo». Es el dolo en sentido estricto.
Sin embargo, se ha admitido que igual reproche merecen otras conductas en las que el
sujeto agente no está interesado en la consecución de un determinado resultado, e incluso
hubiera preferido que no se produjese; pero sí quiere perseguir otro que, de acuerdo con
las enseñanzas de la experiencia común de la vida, cabe pronosticar, en el momento
inmediatamente precedente a la realización de la acción, que ha de producirse
inevitablemente.
En tales casos, la voluntad del sujeto termina abarcando todo el «paquete de
resultados» (algunos penalistas de habla alemana utilizan la gráfica expresión « in Kauf
nehmen », importada de los sistemas de economía centralizada) y actúa de todos modos,
porque sacrifica el bien jurídico que ha de resultar lesionado a la obtención del fin
principal que se propone, se considera razonable responsabilizarlo «como si» aquel
resultado lesivo colateral hubiera sido pretendido como finalidad primera de su hacer;
porque ha obrado con «dolo de consecuencias necesarias».
En este modelo de situación, la probabilidad de ocasionamiento de ese resultado
colateral es tan alta que raya en la certidumbre más allá de toda duda razonable; se
insiste, siempre desde el punto de vista de las enseñanzas de la experiencia común de la
vida.
Cuando la probabilidad es muy elevada y el sujeto, pese a ser consciente de ello,
decide actuar de todos modos, se pone a su cuenta el resultado producido «como si» (una
vez más) lo hubiera querido como objetivo principal de su hacer; porque obró con el
denominado «dolo eventual», en cuanto, consciente de aquella muy elevada
probabilidad, no tuvo reparo en poner en marcha el mecanismo causal que, escapando a
su dominio y control, «eventualmente» (de ahí la denominación) podría lesionar
injustamente un bien jurídico de otro. Se reprocha, en suma, su intolerable apuesta por el
riesgo (« risk preference ») que, en el fondo, revela su no menos intolerable indiferencia
hacia él.
No se oculta que la valoración del nivel de probabilidad obliga a un juicio sujeto a unos
márgenes de desviación que introducen una dosis considerable de inseguridad cuando los
parámetros teóricos han de aplicarse en la práctica judicial lo que lleva consigo un
componente siempre presente de subjetivismo; inseguridad que aumenta cuando se trata
de establecer las fronteras entre la culpa consciente y los grados imprudencia grave y
temeraria.
Comoquiera que sea, para el tratamiento del presente caso, descartado el dolo directo,
dadas las circunstancias concurrentes, se hace preciso discernir si el aborto sufrido por
Belen puede ponerse a cuenta de Marina a título de dolo eventual.
El Ministerio Fiscal enfatiza el conocimiento que la acusada tenía del embarazo de
su víctima, pero este solo conocimiento no basta para fundar sobre él la consideración

16
del aborto sobrevenida como un resultado eventualmente doloso. Hubiera sido
necesario que, al tiempo de enzarzarse ambas mujeres, la acusada tuviera conciencia
actual del estado de gestación de su oponente y del alto riesgo de que un golpe
propinado en el abdomen diera lugar a la interrupción del embarazo; y todo sugiere
que en el contexto de la reyerta ese dato tenía una importancia muy secundaria para
ambas mujeres desde sus respectivos puntos de vista dentro de aquél.
Valorando la prueba disponible, este tribunal no ha podido llegar a la certidumbre
sobre la concurrencia de estos factores adicionales con hasta el punto de poder
afirmarla más allá de toda duda razonable, como exige la necesidad de enervar la
afirmación interina de inocencia objeto del derecho fundamental declarado por el
inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución Española .

CUARTO
Lo anterior dejaría abierta la posibilidad de condenar a la acusada como autora de
un delito de aborto gravemente culposo o imprudente, con arreglo a lo establecido por
primer párrafo del artículo 146 del vigente Código Penal , a cuyo tenor «... [el] que por
imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con la pena de prisión de tres
a cinco meses o multa de seis a 10 meses. ...».
No obstante, ello implicaría un cambio sustancial de los términos del debate en
juicio. Se trataría de una cuestión nueva, no discutida en él, y que no dio lugar a la
proposición de la correspondiente pretensión subsidiaria por el Ministerio Fiscal, lo
que cierra el paso a la posibilidad de condena por este título en aras del respecto del
fundamental principio acusatorio.

(…).
SÉPTIMO
1. Responsabilidad civil.
A tenor del artículo 109.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la
ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes
(fundamentalmente, en los artículos 110 a 122 del mismo Código y 110 a 127 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal ), los daños y perjuicios por él causados.
En principio, esa responsabilidad se extiende, por supuesto, al tiempo estimado de
curación de los arañazos y hematomas sufridos por Belen .
No obstante, cabe imputar objetivamente a la acusada Marina la compensación por el
aborto que derivó de aquéllas lesiones.
La prueba pericial practicada no dejó duda acerca del nexo de causalidad existente
entre las segundas y el primero. El médico que informó tras la práctica de la prueba
pericial dejó bien claro que habían examinado poco tiempo antes a Belen y el embarazo
se estaba desarrollando normalmente. Por supuesto cabe la posibilidad abstracta de que
su interrupción se debiera a una causa ajena a los golpes recibidos en la reyerta pero no
existe indicio alguno de ese hipotético factor causal. Y a lo anterior se añade que el
conocimiento previo del estado de gestación de Belen debió haber sido tenido en cuenta
por ella antes de agredirla pues, de este modo, ponía en marcha un mecanismo causal
de cuyo desarrollo dejaba de ser dueña y que generaba un riesgo predecible de
ocurrencia del aborto que efectivamente tuvo lugar.
Y así cabe extender analógicamente (al concurrir identidad de razón) la pauta
establecida por el artículo 1107.2 del Código Civil que pone a cargo de su causante
doloso el resarcimiento de todos los daños y perjuicios «... que conocidamente se deriven
...» de su conducta.

17
 De este modo la responsabilidad civil de la acusada Marina ha de extenderse, ante
todo, a la compensación del tiempo de baja temporal en que se encontró la lesionada
Belen hasta que curó de sus lesiones y que se extendió durante diez días, durante todos
los cuales estuvo imposibilitada de desarrollar normalmente sus actividades
acostumbradas, y cuatro de ellos permaneció internada en un centro hospitalario.
(…)

18
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 A CORUÑA
SENTENCIA: 495/2017 (confimrada por STS 552/2018, de 14 de noviembre),
ANTECENDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por auto del 18 de Noviembre de 2014,
dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Corcubión , como juicio de faltas, si
bien por resolución del 7 de Junio de 2016, se acordó seguir las actuaciones por el trámite
del Procedimiento Abreviado; habiéndose tramitado de conformidad con las Leyes
procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 10 de Octubre
de 2017, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s.
SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos
como constitutivos de un delito de un delito de aborto doloso del artículo
144 del Código Penal (RCL 1995, 3170) , en concurso ideal con una falta de lesiones
del artículo 617.1 del Código Penal , según la legislación penal vigente en el momento
de los hechos, de los que es autor el acusado, en quien concurre la circunstancia agravante
de actuar por motivos racistas de procedencia o nacionalidad del agredido, prevista en
el apartado 4º del artículo 21 del Código Penal . Interesando que se le impusiera la
pena de 8 años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. En concepto
de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la perjudicada en la cantidad de
3.100 euros por los días de curación, 5.000 euros por la pérdida del feto sufrida, 300
por las lesiones y 2.000 euros por las secuelas.
TERCERO .- La Acusación Particular vino a calificar los hechos en los mismos términos que
el Ministerio Fiscal, interesando la misma petición de condena penal que aquella parte,
pero en materia de responsabilidad civil vino a interesar una indemnización de 80.000
euros por el daño físico y moral sufrido por Elisenda .
CUARTO .- La Defensa de Jesus Miguel vino a interesar su libre absolución.
QUINTO .- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones
legales.
HECHOS PROBADOS
Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresamente declaramos probado que,
sobre las 6:30 horas del día 9 de Noviembre de 2014, en la localidad de Corcubión, y
cuando volvía de una noche de celebración, el acusado Jesus Miguel , ya circunstanciado,
y sin antecedentes penales computables, estando en compañía de otras personas, cuyo
número e identidad no constan, pero que no han tenido intervención en los hechos que
posteriormente se expondrán, se dirigieron a la panadería existente en la Plaza del
Médico Carrera, de dicha localidad, donde de forma conjunta procedieron a llamar al
timbre del establecimiento, a golpear la reja del portal, así como a lanzar gritos,
reclamando que les dieran un bocadillo. Ante esta situación, del interior de la panadería
salió Vanesa , para decirles que el establecimiento estaba cerrado, pues no habría hasta
las 8:30 horas de la mañana, y que no iban a atenderlos. El revuelo siguió en el exterior,
pero la referida Vanesa , hizo caso omiso de ello. Poco tiempo después, la trabajadora
de dicha panadería, Elisenda , salió de la misma, para dirigirse a la furgoneta con la que
hacía el reparto del pan, momento en el que el acusado se dirigió hacia ella, y situándose
enfrente suya, le dio un cabezazo, así como le golpeó con la mano en la oreja derecha,
dándole igualmente empujones y zarandeos, pero sin que dirigiera ningún golpe hacia el
vientre de la perjudicada, el cual la perjudicada, al ser agredida por el acusado, se
protegió con los brazos, pues se encontraba embarazada de 20 semanas, diciendo al
acusado que no la golpeara, pues estaba embarazada.
No estimamos acreditado que el acusado tuviera la intención de afectar al estado de
gestación de la perjudicada, ni que asumiera tal posibilidad, aunque se dirigía a la misma

19
con expresiones como "sudaca de mierda", "te voy a hacer parir", o "te voy a mandar a
tu país en una caja".
Como consecuencia de esta agresión, Elisenda resultó con policontusiones y traumatismo
craneo encefálico leve, heridas por las que precisó esta primera asistencia. No obstante,
el día 12 de Noviembre acudió nuevamente a consulta médica, refiriendo cefaleas, y
prescribiéndosele paracetamol y vigilancia.
La perjudicada, que tenía un embarazo de alto riesgo debido a su edad, 45 años, a
consecuencia de su estado y esta agresión sufrida por el acusado, generó una situación
de enorme ansiedad y preocupación. Este estado de ansiedad y nerviosismo ya fue
observado en la revisión ginecológica que tuvo la perjudicada en el Hospital de Cee el
día 13 de Noviembre de 2014, practicándose una ecografía, que dio un resultado normal.
El día 14 de ese mismo mes, es ingresada en el servicio de Obstetricia del Hospital de
Cee, por amenaza de aborto e infección urinaria, permaneciendo ingresada hasta el día
22 de Noviembre, en que es dada de alta. El día 28 de Noviembre de 2014, ingresa
nuevamente en dicho servicio de obstetricia, donde se le aprecia la rotura temprana de
membranas, produciéndose el parto de un feto muerto. Se declara probado que la causa
de este aborto ha sido el estrés sufrido por la perjudicada ante la agresión padecida y
el temor a perder el feto, encontrándose en la actualidad a tratamiento psicológico y
psiquiátrico por estrés post-traumático.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO
.- A la vista del relato de hechos probados, se anticipa que no hemos estimado
acreditado que el acusado tuviera la intención, siquiera a título de dolo eventual, de
ocasionar un aborto a la perjudicada. Hemos de estimar acreditado que el día de autos,
el aquí acusado, de una forma violenta y totalmente gratuita, agredió a la perjudicada
de forma directa y voluntaria.
Este hecho lo estimamos acreditado, en primer lugar, de las propias declaraciones del
acusado, que no niega que hubiera un incidente violento con Elisenda , aunque relata que
él sería el que fue abordado por la perjudicada, que lanzaría gritos contra él, cuando
éste ya se encontraba marchándose del lugar, según sus palabras en el plenario, lo que
motivó que el acusado volviera sobre sus pasos, y que se acercara a la perjudicada, que
lo golpearía de forma directa y voluntaria. De manera respetuosa, hemos de rechazar
esta versión, y no lo hacemos basado en una simple declaración de intenciones, sino en
que aquélla se colige mal con la simple lógica, que no hace plausible un enfrentamiento
provocado a distancia por una mujer embarazada, que va a iniciar el reparto diario,
dirigiéndose de forma vindicativa a un varón de 26 años de edad, más joven por tanto,
y de mayor fuerza física, así como en la más lógica consecuencia del resultado de la
prueba testifical que hemos examinado en el plenario y que no avala la versión del
acusado. La compañera de trabajo de la perjudicada, Vanesa , relataba como fueron
molestadas por un grupo de jóvenes que, en un estado de alteración y tumulto que
causaban en la calle, demandaban que les abriera el negocio para venderles, o darles,
algo del establecimiento. Y como a continuación de haber salido Elisenda para iniciar el
reparto, Vanesa oye gritos de auxilio de Elisenda , y sale al exterior, viendo como el
acusado golpeaba en la oreja a Elisenda , no pudiendo precisar si con el puño o con la
mano abierta, pudiendo ver que Elisenda tiene un bulto en la frente, y como un hilillo de
sangre, al tiempo que estaba como protegiéndose el vientre. La testigo ha manifestado
que le pidió que parara, que estaba embarazada, oyendo la testigo como el acusado
repetía "sudaca de mierda", "te voy a hacer parir". El resultado lesivo fruto de esta
agresión que relatan la perjudicada y Vanesa se ve avalado por la realidad de un
quebranto físico que se le apreció a continuación, y que está justificado documentalmente
(folios 7, 8 y 9 de las actuaciones). La versión de la perjudicada es corroborada

20
igualmente por el testimonio de Angustia y Julia . La primera manifiesta que se despertó
porque había barullo ("gente cantando"), y que después llega a oir "no te me acerques,
no me pegues, que estoy embarazada"; baja a la calle con Julia , su madre, y ven allí a
las dos chicas de la panadería discutiendo con el acusado; que cuando bajaron ya
estaban separados, y que observó que la perjudicada tenía una mano en la barriga, así
como que puede que también tuviera como un golpe en la cara. Su madre no oyó nada
desde la casa; que solamente la avisó su hija de que le parecía que estaban agrediendo
a alguien. Al llegar a la calle (la casa de ambas está situada al lado de la panadería),
ven al acusado y a la perjudicada, que estaba sujetándose la barriga, y que tenía un
golpecillo en un lado de la frente. El acusado estaba discutiendo con Vanesa , estaba
nervioso y decía "vete para tu país". No concurren móviles espurios que enturbien la
sinceridad de todas estas declaraciones, creando un estado de incertidumbre y fundada
sospecha incompatible con la formación de una convicción de la agresión protagonizada
por el acusado, causando el día de autos un quebranto en la integridad física de la
perjudicada. Ésta, por su parte, se ha mantenido constante en su versión, sin
contradicciones, existiendo una constancia sustancial en lo que ha relatado, y en lo que
corroboran aquellas testigos antes reseñadas.
Estimamos, en definitiva, que no existe duda alguna sobre la realidad de la conducta
agresiva que, en la forma expuesta, desplegó el acusado hacia Elisenda . El núcleo del
presente proceso se centra en determinar si el aborto que sufrió esta perjudicada el día
28 de Noviembre puede ser puesto en relación con aquella conducta del acusado, y, de
ser así, determinar la posible culpabilidad del mismo en dicho resultado.
Que la víctima sufrió un aborto el referido día 28 de Noviembre de 2014 debe tenerse
por incontestable y nada discutido, existiendo documental y las conclusiones de los
informes del Médico Forense, de fecha 1 de Abril y l3 de Mayo de 2015, donde ya se
informaba del aborto sufrido por la perjudicada. Mayores dificultades, lógicamente,
surgen a la hora de determinar la posible relación de causalidad entre este resultado y
la agresión previa sufrida por la denunciante. Al plenario que se celebró en el día de
ayer, comparecieron el Médico Forense Sr. Jose María , habida cuenta que el que había
informado durante las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción se encuentra en
una situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. El perito
informante en el plenario ha mostrado disconformidad con las conclusiones que exponía
su compañero en aquella fase previa, alegando que, por razones topográficas y
cronológicas, no se podía vincular el aborto con el ataque sufrido. Así, señalaba, y en
relación con el primer criterio, que no se produjeron traumatismos en la zona abdominal,
además de que, informaba este Médico Forense, que el traumatismo tenía que haber sido
de una fuerza muy grande para que fuera la causa del aborto (en esto coincide con lo
que afirmaba el ginecólogo de la perjudicada, Sr. Benedicto , que depuso a continuación).
El Médico Forense no ha descartado que una situación de estrés sea la causa de la rotura
prematura de membranas que desencadenó el fatal resultado, siendo esta la causa que
el referido ginecólogo ha señalado como más importante en dicho aborto, partiendo,
como decía este especialista, que aún siendo un embarazo de riesgo por la edad de la
madre, y que era primeriza, el mismo se había desarrollado con entera normalidad, y
como en la revisión ginecológica última, con práctica de ecografía (el día 13 de
Noviembre), la situación que presentaba era completamente normal. Lo que reseñó el
ginecólogo en aquella revisión (folio 23 de las actuaciones), es que la paciente refiere
encontrarse muy nerviosa desde la agresión sufrida días atrás en un asalto a la panadería
donde trabaja, y ello fue apreciado por el especialista, como expuso en el plenario,
afirmando que la paciente mostraba mucha ansiedad, y como esta situación de estrés es
más importante como causa desencadenante del aborto sufrido, pues afirmaba que el
mismo genera cambios hormonales, y provocando contracciones en el útero. También

21
explicó dicho ginecólogo que el feto fue examinado tras el aborto, y que no presentaba
ninguna malformación, ni síntomas de haber sufrido algún tipo de traumatismo.
Sobre la base de estas conclusiones, y partiendo de la mayor seguridad que nos debe
dar las explicaciones del ginecólogo que venía atendiendo el embarazo de la
perjudicada, y que, en consecuencia, tenía un conocimiento más directo y continuo de la
evolución de ese embarazo, de sus circunstancias, así como del estado que presentaba la
gestante tras la agresión sufrida, es por lo que hemos de dar por probada la situación
de estrés que, por el ataque sufrido por la perjudicada en su estado de embarazo de
riesgo, sufría la perjudicada, como la causa del aborto sufrido. En definitiva, una relación
temporal de las circunstancias concurrentes en el presente supuesto: la realidad de una
agresión sufrida por la embarazada; la situación de angustia y ansiedad que ello generó
en la perjudicada (y ello lo afirma el meritado ginecólogo, y la propia afectada, no
pudiendo estimarse que, en sus circunstancias, tal angustia se presenta como una
afirmación hueca); que antes de que transcurran 3 semanas, y tras seguir un embarazo
enteramente normal hasta ese momento, la gestante sufra una rotura prematura de
membranas, en cuya producción el referido ginecólogo calificó de importante (más
importante que la agresión física), la situación de estrés de la gestante, son datos que,
por su carácter coincidente y unívoco, que llevan a formar nuestra convicción sobre la
causa del aborto, y que el mismo está en relación de causalidad con la agresión sufrida
a manos del recurrente.
El siguiente problema que debemos plantearnos es valorar si ese resultado atribuido al
acusado era querido y perseguido, como se sostiene por las Acusaciones, que acusan de
un delito de aborto doloso.
Como se exponía con anterioridad, tanto de las afirmaciones de la perjudicada, como de
su compañera Vanesa , como de lo que Angustia oyó gritar desde la calle, el acusado
sabía que la perjudicada estaba embarazada. Sin embargo hemos de descartar que el
acusado quisiera causarle un aborto a la gestante, siquiera eventualmente, pues la propia
entidad de la agresión física, en la que no se dirigió ningún golpe contra el abdomen de
la víctima, no permite inferir que aquella fuera la voluntad del acusado; ni siquiera de
que fuera consciente de estar sometiendo a la víctima a una situación tan peligrosa que
no tenía la seguridad de controlar. Siguiendo con esta entidad de la agresión física inicial,
la misma ha sido calificada por las acusaciones como de un antigua falta de lesiones, lo
que debe servirnos también de pauta para valorar la gravedad del dolo del acusado a
la hora de atentar físicamente contra la víctima y de cual podía ser su verdadera
intención. Por ello hemos de excluir una conducta dolosa como determinante del resultado
de aborto producido, pero ello no debe determinar la ausencia de culpa en el acusado,
pues si el acusado no hubiera realizado la conducta antijurídica de la que se le acusa, y
que podía haber evitado, estimando que con su actuar interpuso un riesgo que fue
gravísimo y susceptible de desencadenar el resultado generado inicialmente por la
conducta del acusado. Es evidente que la evitación de todo ello estaba en el propio
acusado, abandonando una conducta antijurídica que no tiene justificación alguna, y que
supone una clara infracción del deber de cumplimiento que corresponde a todo
ciudadano, de cumplimiento de las reglas sociales establecidas para la protección de
bienes individual y socialmente valorados.
SEGUNDO
.- En consecuencia, los hechos declarados probados constituyen un delito consumado de
aborto por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 146, en concurso ideal
del artículo 77, con una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal (RCL
1995, 3170) , siempre, y según la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, y
de los que es responsable, en concepto de autor, el acusado Jesus Miguel .

22
De acuerdo con lo que se ha expuesto en el apartado anterior, el acusado desarrolló una
acción que causó a la víctima un menoscabo en su integridad, siendo ello consecuencia de
la acción personal y directa que el acusado protagonizó en la madrugada del día 9 de
Noviembre de 2014, al atacar a la víctima cuando ésta se encontraba trabajando, que
precisó de la asistencia médica que obra en las actuaciones, debiendo en este punto estar
a lo peticionado por las Acusaciones.
Y por lo que se refiere al delito de aborto, ya hemos declarado también en el apartado
anterior, que concurre grave imprudencia en su causación, imprudencia atribuida al
acusado, en cuanto que, como consecuencia de aquella agresión física, que era
necesariamente ilegítima y evitable, generó la interrupción fisiológica de la gestación de
la víctima, lo que le fue señalado al acusado en el momento de iniciar su agresión, y
produciéndose la muerte de un feto con una plena viabilidad intrauterina hasta ese
momento.
TERCERO
.- En la comisión de estos hechos no son apreciables circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal del acusado. Estimamos que la declaración de aborto culposo
sería incompatible con la agravación interesada, de obrar por motivos racistas y
discriminatorios, en cuanto que su fundamento radica en la mayor reprochabilidad del
móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que esa motivación sea
determinante para cometer el delito; si hemos declarado que no tenía el acusado intención
de causar ese resultado de aborto, se presenta como incompatible la apreciación de tal
agravación, esencialmente dolosa.
El que no se aprecie esa particular agravación, consideramos que no debe excluir un
cierto componente xenófobo que apreciamos en la conducta del acusado, que acompaña
su agresión con unas alusiones violentas al hecho de haber nacido en otro territorio la
víctima (apreciable por su acento, pues el acusado ha afirmado que no la conocía),
aunque resulta que la víctima es española, a juzgar por los datos personales de la misma;
y ello estimamos que no entra en contradicción con lo argumentado en el párrafo anterior,
pues no apreciamos que ese componente xenófobo sea el móvil de su conducta
reprochable, sino que ello forma parte de su propia naturaleza. Si no, no se explica que
protagonice un ataque a una mujer, de forma desprevenida, que estaba haciendo su
trabajo ya en esas horas de madrugada, y todo ello porque no se abrió a su capricho la
panadería antes de tiempo, y se ensaña con ella con insultos de tinte xenófobo. Estas
circunstancias, nos lleva a imponer al acusado la pena de prisión, que prevé el tipo penal
del artículo 146, y que la misma no se imponga en su mínima extensión, sino que se le
imponga la pena de 4 meses de prisión. Por lo que se refiere a la falta de lesiones, no
procede hacer pronunciamiento alguno en el aspecto penal.
(…
FALLO
Que debíamos condenar y condenamos a Jesus Miguel , como autor penalmente
responsable de una falta de lesiones, en concurso ideal con un delito de aborto por
imprudencia grave, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal del acusado, a la pena de 4 meses de prisión , con la accesoria
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación
Particular.
Asimismo, el acusado indemnizará a Elisenda en la suma de 80.000 euros por los daños
físicos y morales sufridos. Con aplicación a esta suma de los intereses procesales del
artículo 576 de la LEC .

23
 Audiencia Provincial
de Lleida (Sección 1ª) Sentencia num. 22/2018, de 26 enero

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida condenó a cada uno de los

acusados como autor de un delito de lesiones, absolviendo a uno de ellos del delito de
aborto que le era imputado.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

HECHOS PROBADOS

PRIMERO
.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Leon , mayor de
edad, nacional de Rumanía, sin antecedentes penales y con NIE NUM000 , y el acusado
Alexis , mayor de edad, nacional de Rumanía, sin antecedentes penales y con NIE
NUM007 , en la madrugada del día 30 de marzo de 2014 se encontraban en el local
de ocio nocturno Pub Calígula, sito en la Avinguda de Marià Jolonch de la localidad de
Agramunt. También se hallaban esa noche en el mismo local la pareja formada por Felisa
y Oscar , así como la pareja formada por Amalia y Jose Antonio , los cuales habían
acudido juntos al pub, después de haber estado cenando.
Sobre las 03:00 horas , el acusado Alexis se dirigió a Amalia diciéndole " me tienes
harto, tú y tus amigos me van a comer la polla", ante lo cual Amalia intentó alejarse,
levantándose del sofá en que se encontraba, volviendo Alexis a sentarla de un empujón,
momento en que se acercó el acusado Leon y procedió a cogerla fuertemente por el
cuello, acto que fue presenciado por Felisa , quien se aproximó con ánimo de defender a
su amiga Amalia , ante lo cual el acusado Leon reaccionó dando un puñetazo en la cara
a Felisa , siguiendo golpeándola hasta que la misma acabó impactando contra la pared
y cayó al suelo.
A la vista de lo que estaba ocurriendo, Oscar , con la intención de proteger a Felisa ,
se dirigió hacia el acusado Leon dándole un puñetazo, procediendo entonces ambos
acusados a propinar varios golpes al Sr. Oscar hasta que apareció el encargado de la
seguridad del local , quien intervino cogiendo al Sr. Oscar y sacándolo fuera del pub, en
donde el mismo quedó finalmente herido e inconsciente en el suelo, saliendo a continuación
Amalia y Felisa , siendo de nuevo golpeada esta última por parte del acusado Leon ,
después de haberle recriminado su actitud.
Tras todo ello, Jose Antonio trasladó a Oscar , Felisa e Amalia al Cap de la localidad
de Agramunt, a bordo del vehículo propiedad de la Sra. Felisa .

SEGUNDO
.- A raíz de la agresión, (….) Felisa sufrió lesiones consistentes en policontusiones, con

24
traumatismo facial que precisó tratamiento médico y un número indeterminado de días de
baja para su curación, quedándole como secuela la pérdida del primer premolar superior
derecho.
(…)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO
De las lesiones sufridas por Amalia responde el único interviniente en esa agresión, el
acusado Leon , en concepto de autor de una falta del art. 617 del CP (RCL 1995, 3170y
RCL 1996, 777) vigente a la fecha de comisión de los hechos.
(..)
Sin embargo, y por lo que se refiere al aborto sufrido por la Sra. Felisa , entiende la
Sala que la posibilidad de que el mismo fuera consecuencia de la agresión resulta en este
supuesto demasiado abierta, a la vista del resultado probatorio, no pudiendo excluirse
que la interrupción del embarazo se produjera de forma natural o espontánea, tal y como
ocurre en ocasiones en estados incipientes de gestación, por problemas biológicos o
relacionados con la viabilidad fetal. El informe forense, ratificado en el plenario, resultó
insuficiente para el Tribunal a los efectos de destruir tal razonable duda. El facultativo
comenzó sosteniendo que, efectivamente, el aborto era consecuencia directa de la
agresión, basándose en que, según constaba en el atestado, la Sra. Felisa había recibido
golpes en el abdomen, aun cuando en ninguno de los partes de asistencia constan
evidencias físicas al respecto, siendo además contradictorias las versiones ofrecidas por
las víctimas, pues mientras Oscar nunca refirió haber visto golpes dirigidos a la zona
abdominal de Felisa , Amalia afirmó que se habían producido en el último episodio,
ocurrido ya fuera del pub, lo cual no fue corroborado por la propia Felisa , quien declaró
que los golpes fueron de nuevo en la mandíbula y que había sido dentro del local cuando
los había recibido en el vientre. Ello no sólo sirvió para dificultar la formación de convicción
del Tribunal, sino que, además, la Sala pudo también comprobar como la contundencia
inicial del médico forense se desdibujó ante las preguntas y aclaraciones interesadas por
la defensa, llegando el mismo finalmente a afirmar que el aborto podía derivar no sólo
del traumatismo físico, sino del psicológico derivado del incidente. A la vista de tal conjunto
circunstancial, resulta muy difícil para la Sala establecer el necesario nexo causal entre
los hechos enjuiciados y el aborto, no siendo totalmente descartables otras hipótesis
alternativas en relación con las causas de la interrupción del embarazo por lo que procede
únicamente la condena por un delito de lesiones del art. 147.1 del CP (RCL 1995, 3170y
RCL 1996, 777) , siendo autor del mismo el acusado Leon , único protagonista de la
agresión, según declararon todas las víctimas, quien deberá ser absuelto del delito de
aborto por el que ha formulado acusación el Ministerio Público.

FALLAMOS
CONDENAMOS a Leon como autor criminalmente responsable de dosdelitos de
25
lesiones del art. 147.1 del CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , sin la concurrencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de un año de
prisión y un año y tres meses de prisión respectivamente , las cuales llevarán
aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el mismo plazo de la condena, ABSOLVIÉNDOLO de la falta de lesionesy
del delito de aborto.

26
JUR 2002\135077

Sentencia Audiencia Provincial Málaga núm. 5/2002 (Sección 7ª), de 4 febrero

Jurisdicción: Penal
Recurso de Apelación núm. 39/2001.
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Ruíz Martínez.

Texto:

HECHOS PROBADOS

Se acepta el relato fáctico recogido en la sentencia recaída en la instancia con las

siguientes puntualizaciones, no se comparte el último de sus párrafos el cual queda
redactado en los siguientes términos .. Por causa de la circunstanciada agresión, por
razón de los golpes recibidos de su cuñado y de las lesiones irrogadas por aquella
actuación Aicha H. fue objeto de un aborto acaecido el día 13 de septiembre de 2000,
habiendo requerido 2 asistencias facultativas durante el tratamiento terapéutico
dispensado para su curación e invirtiendo un total de 7 jornadas en el proceso de
sanación durante el que estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones
habituales. Houcine O. a consecuencia de las lesiones inferidas por su cuñada precisó
una la asistencia facultativa y curó en 6 días durante los cuales no estuvo incapacitado
para el ejercicio de sus actividades usuales. Hechos que se declaran expresamente
probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se comparten por la sala los que con tal carácter refleja la resolución apelada en
todo cuanto contradigan, desvirtúen o se opongan a los razonamientos jurídicos objeto
de subsiguiente exposición.

SEGUNDO Debiendo entenderse desde la perspectiva de la medicina, el aborto bien

como la destrucción del feto en el claustro materno bien como su expulsión prematura
provocada por agentes o causas naturales no buscadas intencionadamente, el aborto
contemplado en los artículos 144 a 146 del C. Penal (RCL 1995, 3170; RCL 1996, 777),
ha de venir generado ya por una voluntad intencionada, ya por una negligencia de
naturaleza grave; en este orden de cosas y asumiendo la singular problemática
culpabilística del ilícito que nos ocupa en el que se revela un marcador común entre las
modalidades de dolo eventual y la culpa conformadora del tipo de imprudencia
atinente a la posibilidad de concreción del resultado en la representación mental
orquestada por el agente -lo cual compele al juzgador al hallazgo del matiz
diferenciador que en tanto en el dolo eventual se sitúa en la presentación de la
probabilidad de tal avatar " ex ante " pese a lo cual el operador consciente en la
ejecución del hecho, en el caso de imprudencia grave tal posibilidad se ofrece al
conocimiento del autor simultáneamente a la acción sobre la misma dinámica fáctica,
pero confiando plenamente en que el resultado no se producirá-, y partiendo de la
calificación del injusto postulada por las acusaciones (constátese adscritas a la tesis del
27
aborto imprudente) el mismo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos a)
ausencia de voluntad abortiva; b) conocimiento por parte del sujeto activo del estado
de gestación de la mujer y; c) concurrencia de violencia física determinante del aborto.

Así las cosas planteado el debate en los precitados términos, y a la vista del soporte
probatorio practicado en sede plenaria, observamos la ausencia de constatación
fidedigna de un conocimiento previo del inculpado del embarazo de su cuñada,
apreciación extraíble no sólo del testimonio prestado en tal sentido por su consorte -
conteste por lo demás con el de su cosanguíneo-, sino de las contradicciones exhibidas
por la perjudicada que mientras al momento de formular la denuncia categóricamente
indicó que su agresor la golpeó a sabiendas de su estado de gestación, en la vista oral
aseveró que tal contingencia se la participó al tiempo que la golpeaba, afirmación que
por lo demás no ha sido corroborada por los diferentes testigos que declararon en el
plenario que en este particular no han explicitado acotación de signo alguno,
apreciaciones a las que ha adicionarse de un lado la singular dificultad que entraña
advertir un estado de gravidez en su principiar y de otro que el test de embarazo se
realizó el mismo día en el que se consumase la agresión. Premisas que en suma conllevan
el decaimiento del motivo impugnatorio objeto del precedente análisis.

TERCERO Diferente suerte por contra ha de correr la segunda causa de impugnación a

dilucidar en la alzada toda vez que los informes facultativos son contundentes en el
extremo correlativo a la fijación de la agresión como la causa desencadente del aborto
-vid dictamen forense del doctor Sr. Segura Arrabal a los folios 20 y 21- que puesto
en relación con el parte facultativo emitido por el facultativo Sr. Román Pérez -
incorporado a la página 50-, fehacientemente acreditan que el tiempo invertido en la
curación de la hoy apelante efectivamente fue de 7 jornadas pero preciso dos días de
asistencia hospitalaria, cómputo cronológico que criminalísticamente nos sitúa en la
órbita del delito de lesiones previsto y penado en el ordinal 1° del articulo 147 del
vigente C. Penal por cuanto la agresión -tildada de brutal por el Juez a quo-
protagonizada por el encausado vino inspirada por un nítido e incuestionable animus
vulnerandi, irrogando lesiones a su antagonista que objetivamente hicieron necesario un
ulterior tratamiento médico-quirúrquico. Elementos que per se conforman y definen el
injusto típico ya circunscrito y que en ausencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal y de antecedentes penales en el inculpado, en conjunción con
la dinámica de la riña aceptada por ambos contendientes, determinan la aplicación de
la pena contemplada ad hoc en su grado mínimo.

CUARTO En lo que atañe a la aducida concurrencia de legítima defensa de parte de

Aicha H., tal pretensión deviene del todo improsperable amén de porque el
enfrentamiento fue mutuamente consentido por ambos cuñados, por la sencilla razón de
que aquella de motu propio acudió al domicilio de su pariente político a pedirle una
serie de explicaciones sobre él a su entender anómalo proceder en relación a su
cónyuge, exhibiendo una aptitud ciertamente hostil que se articuló en la antesala de la
severa disputa que les encontrase el día de autos (...).

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto

por el Procurador D. Juan T. C. en nombre y representación de Dª. AICHA H. y por el
Ministerio Fiscal, (…) y en consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente
dicha sentencia condenando a HOUCINE O. A. como autor criminalmente responsable
de un delito de LESIONES del art. 147.1° del vigente C. Penal, sin circunstancias

28
modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión, y a
indemnizar a Dª. Aicha H. en la cantidad de 311 934 euros.

Y debemos condenar y condenamos a AICHA H. como autora criminalmente responsable

de una falta de lesiones sin circunstancias modificativas de tal responsabilidad, a multa
de un MES a razón de 9 euros por día, y a indemnizar a H. O. en la cantidad de 135
078 euros.

Y debemos absolver y absolvemos a Houcine O. A. del delito de aborto imprudente que

se le imputaba. Con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda
instancia.

29
ATENCIÓN: REGULACIÓN ANTERIOR A LA LO 2/2010. Aborto práctico bajo la
indicación terapéutica (grave riesgo para la salud psíquica).
ARP 2001\837

Sentencia Audiencia Provincial Castellón núm. 31/2001 (Sección 1ª), de 19 noviembre

Jurisdicción: Penal
Sumario núm. 4/1992.
Ponente: Ilmo. Sr. D. José Alberto Maderuelo García.

Texto:

(...)

ANTECEDENTES DE HECHO

(…)

SEGUNDO El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como
constitutivos de un delito de aborto y un delito de lesiones por imprudencia, solicitando
la pena de un año de prisión e inhabilitación especial por cuatro años, para cada uno
de los delitos, la acusación particular en conclusiones definitivas calificó los hechos como
el Ministerio Fiscal interesando las mismas penas.

TERCERO La defensa de los acusados doctor V., doctor C. y del Responsable Civil
Subsidiario interesaron su libre absolución, la defensa de Rocío T. interesó su absolución
por el delito de aborto que le imputaba el Ministerio Fiscal, y la defensa de José Miguel
S. M., interesó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS

Que allá por el año 1992, Rocío T. R., vecina de Teruel en la calle San Cosme núm. ...,
donde vivía en compañía de sus padres y cuatro hermanos, tres sobrinos y una hija de
seis años habida de un matrimonio anterior, de 25 años de edad, y sin antecedentes
penales, sabiéndose embarazada de su compañero sentimental, don José Miguel S. M.,
mayor de edad y sin antecedentes penales después de consultarlo con éste y estando
ambos de acuerdo, decidió interrumpir su embarazo, para lo cual telefoneó a la clínica
propiedad de la entidad «Acuario Castellón, SA», en Castellón, Centro Sanitario que
se hallaba adecuadamente autorizado para practicar el aborto en los supuestos
legales, concertando una entrevista para el día 3 de abril de ese año es por ello, que
la mañana del día previsto, Rocío y José Miguel se trasladaron a Castellón con las
cuarenta mil pesetas que costaba la intervención, acudiendo a la referida Clínica sita
en la calle Poeta Verdaguer núm. ..., donde fueron atendidos tanto por el acusado
Francisco Javier V. A., mayor de edad, sin antecedentes penales, licenciado en Medicina
y Cirugía vinculado a la entidad «Acuario Castellón, SA», mediante un contrato de
arrendamiento de servicios para atención de consultas de ginecología y practicar
interrupciones voluntarias de embarazo, quien le realizó una ecografía para comprobar
el estado de gestación de Rocío, entre 8 y 9 semanas, como por la asistente social de
la clínica, doña Pilar B., quien le tomó los datos necesarios para su hoja clínica
ginecológica (antecedentes biológicos y obstréticos), y estuvo presente mientras Rocío
respondía rellenando el formulario del Test de Hamilton que se le facilitó, y una vez lo
30
cumplimentó, tras citar a Rocío para las cuatro horas de esa tarde, Pilar acudió a la
Clínica Mediterránea, sita en Paseo Ribalta de Castellón, donde pasaba consulta el
también acusado José Luis C. E., mayor de edad, sin antecedentes penales, licenciado
en medicina y cirugía y diplomado por la Universidad Pierre et Marie Curie de París
en Salud Pública y Cancerología Clínica, quien tras comprobar el resultado del referido
test, «39 puntos en la escala de valoración de Hamilton para la depresión», dictaminó
acogiéndose al primer supuesto de la Ley de despenalización del aborto (RCL 1985,
1715 y ApNDL 37), «Considero que la prosecución de su gestación supone
probablemente un grave peligro para la salud», dictamen fechado y firmado de su
puño y letra, el día 3 de abril de 1992.

Cubierto el trámite, Pilar recogió el dictamen a primera hora de esa tarde en la Clínica
Mediterránea, llevándoselo a Javier, quien sobre las cuatro horas treinta minutos,
intervino a Rocío durante aproximadamente veinticinco minutos, practicándole un
legrado por aspiración que logró la interrupción de su embarazo. Efectivamente a esa
hora más o menos, Javier, auxiliado por Pilar, quien le acercaba algún instrumento y
tranquilizaba a Rocío, le sometió a dicha intervención. Comenzó explorándole
manualmente, comprobando que la posición del útero no forzada, a continuación le
aplicó un dilatador y le realizó una histeriometría para saber la profundidad del útero
de Rocío -10 cm-, y una vez esto, le introdujo una sonda y comenzó a aspirar
continuando así durante algunos minutos, pero como Rocío se quejaba de molestias y la
sonda no funcionaba con normalidad, se la extrajo para examinarla y no observando
nada anormal siguió con la aspiración hasta que la sonda se paró por estar obstruida,
apercibiéndose Javier de que la cánula estaba sujeta a su fondo uterino, pues intentó
retirarla y no pudo, por lo que a continuación la desconectó y exploró a la joven al
tiempo que manipulaba para retirarle la sonda, en cuyo momento vio que varios
centímetros de asas intestinales asomaban fuera de la vagina debido a que había
perforado el útero. Inmediatamente llamó a su hospital de referencia pidiendo una
ambulancia en la que poco después era trasladada Rocío hasta el Hospital General de
Castellón, donde el tocoginecólogo de servicio, doctor Jimmy Jean B. M., debido a que
el estado de la joven empeoraba, le realizó una laparotomía que sirvió para
comprobar que Rocío presentaba un gran boquete en fondo uterino a través del cual
asomaban unos quince centímetros de asas intestinales necrosadas y rotas, por lo que
en previsión de que pudiera romperse algún vaso sanguíneo y que de esto derivase un
posible skoch hemorrágico que hubiera provocado incluso la muerte a Rocío, le operó
de urgencia practicándole una histerectomía total y resección de cuarenta centímetros
de intestino delgado, que obligó a Rocío a estar quince días hospitalizada curando a
los treinta días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales,
quedándole como secuelas la pérdida del útero, lo que le convirtió en una mujer estéril
a los veinticinco años, y de cuarenta y tres centímetros de intestino delgado, así como
una cicatriz umbilical de trece centímetros de longitud y dolores abdominales
esporádicos.

Los honorarios de la Clínica por realizar el aborto fueron de 40.000 ptas. José Luis C.
E. era conocido del director de la Clínica Acuario, Vicente Javier S. P. teniendo éste
conocimiento de que no estaba cualificado para esta labor, prestando servicio a la
referida clínica con el objeto de cubrir las apariencias legales, para simular que se
daban los presupuestos para practicar el aborto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

QUINTO Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de aborto en

concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia profesional, previstos y

31
castigados en los artículos 145.1 y 152.2° y 3, del Código Penal respectivamente, por
cuanto los mismos movimientos corporales que han conducido a la interrupción del
embarazo son los que importan la realización de una acción imprudente, por lo que es
indudable que se está en presencia de una única acción que se subsume bajo dos tipos
penales.

El art. 145.1, castiga al que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento,
fuera de los casos permitidos por la Ley, habiendo de tenerse en cuenta a tales efectos
que el art. 417 bis, del Código Penal de 1973, cuya vigencia fue mantenida por la
disposición derogatoria única del Código Penal de 1973, y cuyo contenido dispone:

1ª.-No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro
o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso
de la mujer embarazada, cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: a.-
Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud física o psíquica
de la embarrada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención
por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo
cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia vital podrá prescindirse del
dictamen, y del consentimiento expreso».

Es sabido que dicho precepto fue incorporado por LO 9/1985 de 10 de junio (RCL
1985, 1715 y ApNDL 37), conforme a la sentencia de TC núm. 53/1985 de 11 de abril
(RTC 1985, 53). Dicho precepto contempla tres circunstancias o indicaciones, siendo la
primera de ellas la que aquí se enjuicia, es decir el terapéutico, quedando al margen
del estudio el ético, o criminológico y el eugenérico. Dicho lo anterior debe determinarse
si se han dado los presupuestos exigidos en dicha indicación, y concretamente el
referido al dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la
especialidad correspondiente, que tratándose de peligro para la salud psíquica, es
evidente que habría de serlo por un médico psiquiatra, así se desprende no ya del
citado precepto, sino de lo expuesto en el art. 6.1° de RD 21-11-1986 (RCL 1986,
3539), tal decreto derogó la Orden Ministerial de 31 de julio de 1985 (RCL 1985,
1924 y ApNDL 38); pues bien, de ninguno de dicho preceptos puede inferirse que un
licenciado en medicina y cirugía, aun teniendo diplomatura en salud pública realizada
en la Universidad Pierre el Marie Curie de París, esté capacitado para emitir los
dictámenes pertinentes, y siendo esto así, es claro, que no habiéndose consultado y
obtenido el correspondiente diagnóstico por un médico especialista en la materia, el
aborto practicado fue de todo punto ilegal. Y, a esta conclusión se llega, no sólo por la
falta de cualificación del acusado don José Luis C. E., circunstancia conocida tanto por
el director de la Clínica Acuario Vicente Javier S. P. como por el otro acusado, Francisco
Javier V. A., sino además por la forma en que aquél emitió el diagnóstico, pues lo hizo
sin entrevistar personalmente a Rocío, y sin ser él quien le practicó el test de Hamilton,
cuyas resultados fueron los que le determinaron a considerar que la prosecución de su
gestación suponía probablemente un grave peligro para la salud de Rocío,
limitándose a comprobar que el que le facilitó sobre las 13.30 horas del día, la asistente
social de la Clínica Acuario, doña Pilar B., tenía una puntuación de 39, suficiente según
su saber y entender para emitir un dictamen favorable a la práctica del aborto. Es
evidente que no fue un médico especialista en psiquiatría quien emitió el dictamen.

En mérito a cuanto antecede ha de considerarse que concurren todos los presupuestos

de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad que el delito del aborto exige, tanto
respecto al médico que lo practicó, por cuanto lo llevó a cabo sin tratarse del supuesto
legal del art. 417 bis 1º, 1ª del CP de 1973, anomalía psíquica de la embarazada,
como al que emitió el dictamen, pues éste no era un especialista en psiquiatría, ya que

32
su diplomatura en Salud Pública obtenida en Francia no le otorgaba tal condición, no
entrevistó personalmente a la embarazada, ni le realizó personalmente si test de
Hamilton, con lo que ninguna seguridad podía tener de que quien firmó el referido test
y completó los distintos apartados del mismo, fuera una mujer embarazada susceptible
de sufrir un grave peligro para su salud Psíquica de continuar adelante su gestación,
por más que fuese la asistente social de la Clínica Acuario quien le facilitara los
resultados del mismo. La responsabilidad que el art. 417 Bis 1º, 1ª CP de 1973, exige
al segundo médico que emite el dictamen no puede llegar a tales extremos, so pena de
incurrir en fraude de ley.

SEXTO Del referido delito de aborto son responsables en concepto de autor, don Javier
V. A. y don José Luis C. E., por su participación voluntaria, material y directa en los
hechos, que han quedado acreditados a virtud de las pruebas practicadas en el acto
del juicio oral.

Tanto uno como otro acusado tienen reconocido lo siguiente. El doctor C. E., que emitió
el dictamen sin entrevistar personamente a Rocío, y que es licenciado en medicina,
diplomado en salud pública pero no es especialista en Psiquiatría, y el doctor V. A., que
conocía a José Luis por trabajar con la Clínica.

Los doctores J. M. y F. D., propuestos como peritos por la defensa de los acusados,
informaron en el sentido de no ser esencial entrevistar personalmente a la embarazada
para poder emitir un diagnóstico de un grave peligro para la salud física o psíquica
sobre, siendo contradichos con rotundidad por los médicos focenses, doctores V. A. y B.
P., para quienes es absolutamente imprescindible una exploración clínica exhaustiva del
paciente, junto las pruebas diagnósticas complementarias que se estimen necesario,
para llegar a un diagnóstico exacto de la enfermedad, y, una vez hecho el diagnostico,
se podrá estimar la intensidad del peligro que implica dicha enfermedad, insistiendo
en cuanto a la exploración clínica de la paciente, como requisito fundamental, «más
aún cuando se estima que la enfermedad padecida es de tipo psiquiátrico» (hoja 3ª de
su informe de fecha 27 de enero de 1992, folio 277).

SEPTIMO Debemos exculpar del delito de aborto a Rocío y a José Miguel, su

compañero sentimental de quien quedó embarazada. La presunción de inocencia que
tiene rango de Derecho Fundamental, aparece consagrada en el artículo 24.2 de
nuestro Texto Fundamental, en el artículo II.1 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10 de diciembre de 1948
(LEG 1948, 1) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España.
Dicho principio fundamental supone que se parte de la inocencia de cualquier persona
y que corresponde al acusador probar los hechos y la culpabilidad de los acusados, sin
que éste aparezca gravado con la carga de acreditar su inocencia. Para llegar a
destruir tal presunción, de naturaleza «iuris tantum», y conseguir la condena se precisa
una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las
garantías legales y practicada «in facie iuris», no sólo por razón de la inmediación, sino
por la contradicción y debiendo haberse consignado los medios probatorios traídos al
proceso sin lesionar ningún derecho o libertad fundamental.

La aplicación de dicho principio al tema enjuiciado nos lleva a considerar que los hechos
que se declaran probados en la presente resolución no puedan estimarse como
constitutivos del delito aborto que se les imputa, pues no ha quedado acreditado con la
certeza que exige el proceso penal que una y otro actuaran a sabiendas de que su
caso no entraba dentro de los supuestos legales, no debiendo ignorase que Rocío y su
novio carecían de conocimientos médicos y jurídicos y ella de recursos económicos en la

33
época de los hechos, que vivía con sus padres en una vivienda de 50 metros cuadrados,
con otros cuatro hermanos, tres sobrinos y una hija de seis años habida de un matrimonio
anterior, sin trabajo y con pocas probabilidades de encontrarlo por su escasa formación
pues no pasó de cursar primeros estudios. En estas circunstancias acude a una clínica
autorizada y un médico abortista le dice que su caso entra dentro de los supuestos
legales, y se lo practica después de que otro médico del que desconocía que no era
especialista en la materia, emite un dictamen favorable a la interrupción por considerar
que existía grave riesgo para su salud psíquica en un futuro de seguir adelante con su
embarazo, en definitiva no le era exigible ir más allá de comprobar fuera de lo
dictaminado por el médico, y la condición de centro autorizado al que acudieron si
existía o no la situación viabilizadora de la aplicación de la referida indicación,
bastando el dictamen facultativo (aunque fuera emitido por uno carente de la
especialidad legalmente requerida), para reputar existente dicha situación, debiendo
estimarse que tenía una creencia fundada y por tanto invencible de estar obrando
lícitamente al prestar su consentimiento para el cese de la gestación (error invencible
de prohibición art. 14.3). Y en lo que respecta al actuar de su novio, no se ha probado
que indujera a Rocío a abortar, limitándose a acompañarle a Castellón y a estar con
ella en todo momento, y, en el peor de los casos, a poner parte del dinero que costaba
la interrupción que ellos pensaban era legal, circunstancias las descritas que impiden al
Tribunal formar convicción acerca de su autoría y participación en el delito que se le
imputa, por lo que en tal caso y por aplicación del principio constitucional de presunción
de inocencia, procede la libre absolución de ambos.

(…)
FALLAMOS

Que, debemos condenar y condenamos a Javier V. A. como autor responsable de un

delito de aborto en concurso ideal con un delito de imprudencia profesional ya definidos
a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial por tiempo de 4 años para
ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas,
establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados durante el tiempo de
la condena, debiendo indemnizar a Rocío T. en la cantidad de 10.960.000. ptas., con
intereses legales, declarándose Responsable Civil Subsidiario a la «Entidad Acuario,
SA», y, debemos condenar y condenamos a José Luis C. E., como autor responsable
de un delito de Aborto ya definido, a la pena de un año de prisión, inhabilitación
especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda
índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados
durante un año, y debemos absolver y absolvemos a Rocío T. R. y a José Miguel S. M.
del delito de aborto del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, imponiendo a los
acusados una cuarta parte de las costas incluidas las de la acusación particular,
declarando de oficio las causadas por los acusados absueltos.

34
RJ 2003\8746

Sentencia Tribunal Supremo núm. 1497/2003 (Sala de lo Penal), de 13 noviembre

Jurisdicción: Penal
Recurso de Casación núm. 1301/2002.
Ponente: Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.

Texto:

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Francisco (...)

SEGUNDO Bajo el ordinal octavo del escrito de impugnación se ha alegado vulneración

del art. 24,1 CE ( RCL 1978, 2836) (falta de tutela judicial por defecto de motivación)
y del art. 25,1 CE (principio de legalidad) en relación con el art. 849,1º Ley de
Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , por indebida aplicación del art. 28 Código
Penal ( RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) . El argumento es que la Audiencia ha
condenado indebidamente, como coautor de delito de aborto, al que recurre, cuando
lo cierto es que éste se limitó a emitir el informe que consta de forma autónoma, en su
propio ámbito de actividad, y careció de cualquier implicación en la concreta práctica
de la interrupción del embarazo.

En la jurisprudencia de esta sala relativa a la aplicación del art. 28 Código Penal que
se dice infringido -así, auto de 1 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 8624) - se ha
discurrido acerca del sentido que hay que dar a la expresión legal según la cual son
autores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Y, al respecto, el criterio es
que esa actuación para que sea efectivamente de consuno, debe estar animada por un
dolo compartido, aunque luego, de facto, en su materialización, no resulte preciso que
cada uno de los que intervienen realice todos y cada uno de lo elementos del tipo; pero
sí que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la
realización del propósito común. Es lo que se precisa para que el hecho sea un hecho
de todos, en este caso de dos.

La sala de instancia, tras referirse a la acción perseguida como «los movimientos

corporales que han conducido a la interrupción del embarazo», explica que «concurren
todos los presupuestos (...) que el delito de aborto exige, tanto respecto del médico que
lo practicó» como del que «emitió el dictamen» sobre la incidencia del embarazo en la
salud psíquica de la embarazada, para concluir que este último tuvo «participación
voluntaria, material y directa en los hechos».

Pero de los hechos probados se sigue que la actuación del ahora recurrente consistió en
dictaminar en la materia que se ha dicho, a partir del resultado de un test, realizado
por otra persona, que le fue entregado en su lugar de trabajo.

Así, resulta fácilmente advertible en la sentencia la falta de una reflexión concreta y

explícita, a partir de estos datos, sobre el porqué de estimar que en este caso se dieron
las exigencias del art. 28 Código Penal para considerar a Francisco coautor del delito
35
por el que se le ha condenado. Pues, en efecto, nada se acredita ni se dice acerca de
la existencia de acuerdo previo entre lo implicados -inscritos en ámbitos clínicos espacial
y empresarialmente diferenciados-, ni sobre la razón de atribuir a un dictamen como el
emitido la calidad de acto ejecutivo de la interrupción de la gestación, mediante la
extracción del feto, que luego llevó a cabo otro facultativo.

De este modo, debe darse la razón al recurrente cuando denuncia falta de motivación
de un aspecto tan sumamente relevante de la decisión, puesto que, como se ha visto,
todo el discurso en la materia se limitó a la reproducción de algunos conceptos
estereotipados, meramente yuxtapuestos, y no referidos en concreto a los hechos objeto
de calificación.

Y también debe compartirse la objeción relativa a la carencia de tipicidad de la

conducta, a tenor de lo dispuesto en el art. 145,1 Código Penal, puesto que, como se
lee en las sentencias de esta sala que recoge el Fiscal (nº 1639/2000, de 26 de octubre
[ RJ 2000, 9159] y 2002/2001, de 19 de septiembre [ RJ 2002, 258] ), no puede
decirse que practica un aborto, ni participa de la conducta típica, quien se limita a emitir
un dictamen.

Es por lo que el motivo debe acogerse y, en consecuencia, no procede detenerse en el

examen de los restantes articulados por este recurrente.

Recurso de Juan Luis

PRIMERO Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Ley de

Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , por indebida aplicación del art. 145,1 Código
Penal ( RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) . El argumento es que la condena se ha
producido a pesar de que no existen razones para imputar objetivamente el delito al
recurrente, dado que éste habría actuado a partir del dictamen favorable sobre la
existencia de una de las indicaciones legales, emitido por un especialista, por lo que
esa intervención no estuvo fuera «de los casos permitidos por la ley», de manera que
tendría que haber sido valorada como penalmente atípica. Entiende el recurrente que,
en otro caso y de forma alternativa, debería considerarse cubierto por una causa de
justificación, determinante de error invencible, del art. 14,3 Código Penal. Dice,
además, que la cláusula «fuera de los casos permitidos por la ley» participa de la
naturaleza de las causas de atipicidad y afirma que tal es el punto de vista mayoritario
en doctrina.

Parece difícil -y seguramente no es éste el ámbito más adecuado para hacerlo- decidir
de forma definitiva en cuestión tan intensamente debatida. No obstante, sí cabe decir
que hay buenas razones, entre ellas la de la expresión literal y la propia estructura del
precepto de referencia, para mantener la tesis del recurrente y tomar aquella previsión
como un elemento negativo del tipo. Pero, en una consideración más material, es
asimismo defendible la posición de quienes entienden que la despenalización de los
casos permitidos, a través del sistema de indicaciones, es una técnica legislativa que
responde al juego de la regla/excepción, en el que la regla sería la desvaloración
jurídico-penal del aborto consentido y la excepción el carácter justificado de algunas
modalidades del mismo legalmente previstas.

Lo cierto es que -como bien apunta el Fiscal- esta segunda es la posición adoptada por
esta sala en las dos sentencias citadas al resolver el motivo anterior. Y que, en todo
caso, decidir sobre el que ahora se examina no exige una opción drástica por uno u
otro de los puntos de vista doctrinales en litigio.
36
Tras las precedentes consideraciones, y puesto que se trata de un motivo de infracción
de ley, es preciso tomar en consideración lo que se dice en los hechos probados sobre
la actuación de Juan Luis en este punto. Y lo que consta es que el mismo recibió de
manos de la embarazada el dictamen emitido por el otro recurrente, que prestaba sus
servicios en la Clínica Mediterránea, de Castellón. Es todo, y de ello resulta que esa
colaboración se produjo en el marco normalizado de relaciones entre dos entidades
reglamentariamente autorizadas para prestar servicios médicos. Por lo que no hay dato
alguno de hecho que permita afirmar que Juan Luis hubiera tenido motivos para
sospechar de la legalidad del informe recibido.

Así las cosas, si la polémica cláusula hubiera de tomarse como expresiva de una causa
de atipicidad, la realizada por el recurrente sería una conducta atípica. Pero si se
estima que su naturaleza es la de causa de justificación, lo cierto es que la sentencia no
aporta ningún dato en virtud del cual cupiera ahora reprochar a Juan Luis que no
hubiese tenido una actitud de desconfianza frente a la calidad del acto médico de que
le llegó constancia documental. Antes al contrario, inscritos como estaban tanto él como
el responsable de este último en centros habilitados para la prestación regular de
servicios clínicos, y siendo Francisco médico y con una diplomatura cursada en Francia
lo normal es que la relación entre ambos profesionales respondiera al principio de
confianza que suele imperar en esa clase de contactos. De este modo, y en vista del
relato que hace la sala -que no aporta dato alguno apto para fundar una conclusión
diferente- es obligado concluir que Juan Luis, en las circunstancias dadas, obró en la
seria creencia de que su actuación partía del necesario presupuesto legal y se hallaba,
por tanto, justificada. En consecuencia, es aplicable la previsión del art. 14,3 Código
Penal, al concurrir en él un error invencible sobre la ilicitud del hecho, excluyente de la
responsabilidad criminal. En definitiva, debe estimarse el motivo, lo que hace
innecesario el examen de los dos siguientes. (...)

FALLO

Estimamos el motivo segundo -articulado por infracción de ley- del recurso de casación
interpuesto por la representación de Francisco contra la sentencia de la Audiencia
provincial de Castellón de la Plana de fecha 19 de noviembre de 2001 ( ARP 2002,
837) que le condenó como autor de un delito de aborto, sin que sea necesario examinar
el resto de los motivos articulados.

Estimamos parcialmente el motivo segundo -articulado por infracción de ley-, y

desestimamos el resto, del recurso de casación interpuesto por la representación de
Juan Luis contra la referida resolución que le condenó como autor de un delito de aborto
en concurso ideal con uno de imprudencia profesional, y, en consecuencia, anulamos esta
resolución. (...)

37