CONCEPTOS Y/O ALCANCES JURISPRUDENCIALES RESPECTO A LA

NOCIÓN DE “OBJETO” EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO DEL

ARTÍCULO 365 BIS DEL CÓDIGO PENAL

INTRODUCCIÓN

Desde la dictación de la Ley Nº 19.927 que incorporó modificaciones a

los Códigos de Procedimiento Penal, Código Procesal Penal y Código Penal,
concretando entre otras varias reformas a dicho cuerpo normativo, la
introducción de un nuevo tipo penal en el artículo 365 bis, fue que surgieron en
torno a este delito diversas posturas, tanto doctrinales como jurisprudenciales,
relativas específicamente al concepto, sentido y/o alcance de la voz “objeto”
contenida en éste, planteándose la disyuntiva si se incluyen o no, en dicho
término, a las partes del cuerpo humano o miembros corporales, diversos al
pene, como modalidad típica del mismo. Podemos señalar que en su génesis,
el proyecto de ley fue producto de una moción parlamentaria, y que tuvo como
idea matriz reforzar la persecución penal relativa a los delitos relacionados con
la pornografía infantil, entregar un concepto legal de dicho fenómeno,
herramientas procesales para mejorar la persecución de dichos ilícitos y
sancionar diversos supuestos fácticos en que la pornografía incluyere a niños,
niñas y/o adolescentes; sin perjuicio de lo anterior y durante su tramitación en
el Congreso se propusieron diversas modificaciones de las contenidas en el
proyecto original, agregando dos nuevos tipos penales, entre ellos el
establecido en el artículo 365 bis al que se suele denominar abuso sexual
agravado, es decir, desde el punto de vista político criminal la finalidad del
proyecto, como vimos, era diverso a la creación del tipo penal indicado y al
aumento de la edad para consentir en el acto sexual, dos elementos que no
estaban incluidos en la moción original, pero que a raíz del debate
parlamentario, se fueron dando las circunstancias para su inclusión y posterior
materialización en nuestro Código Penal como ley.

Esta inserción, que estaba fuera del proyecto de ley original, implicó un
debate parlamentario menor respecto al delito en estudio, una propuesta de
tipificar el abuso sexual agravado, restringido a la introducción de objetos de
cualquier índole por vías vaginal y anal. Luego de aprobado por la Cámara,
pasó a similar Comisión del Senado donde se propuso agregar como medio
comisivo la utilización de animales y ampliar las vías de acceso, incluyendo la
bucal, terminando de esta forma en una comisión mixta, desde donde emerge
el texto definitivo del actual artículo 365 bis del Código Penal, lo anterior con
una discusión que estimamos no fue estudiada con la profundidad necesaria
dada la importancia y repercusiones prácticas posteriores del tipo penal, en
especial respecto al sentido, concepto o alcance del término “objeto” como
medio comisivo, lo que conllevaría las consecuencias que durante el desarrollo
de nuestro portafolio iremos develando. El cómo este término, que estimamos
poco claro o impreciso, lleva a los operadores jurídicos a plantearse diversos
caminos a fin de sobrellevar esta confusión lingüística, fruto de una deficiente
técnica legislativa, sin un marco político-criminal que se haya basado en datos
empíricos precisos que tendieran a solucionar al cual se buscaba poner término
con este tipo penal, lo anterior, sin contar como indicamos con un estudio
profundo respecto a su implementación como delito y las implicancias de su
aplicación práctica, en especial a nivel de la judicatura, todo lo cual, a nuestro
parecer, trasladó una presión política criminal a los tribunales, quienes no son
los órganos llamados a resolver el conflicto social que yace en la falta de
claridad y precisión del medio típico en comento, debiendo ser el legislador
quien de forma precisa debió haber consignado como modalidad comisiva la
introducción de miembros corporales en la cavidades indicadas en el tipo.

En consecuencia, esta falta de regulación expresa, de correspondencia

entre la norma aprobada y el conflicto social que trató de regular, traslada una
tensión a los ejecutores jurídicos, en especial a los aplicadores de la norma,
percatándose de este vacío al tratar mediante el ejercicio hermenéutico de
determinar el sentido, concepto y/o alcance a un vocablo poco claro e
impreciso contenido en el tipo, producto de la falta, no sólo de un estudio
empírico previo, sino de un debate que no le otorgó la importancia incumbida a
un delito que por su frecuente ocurrencia, por sus medios comisivos, por los
bienes jurídicos implicados y por las penas que conlleva, debía ser objeto de un
mayor debate, estudio, y haber contado con el apoyo de estudios
especializados que midieran en su justa proporción el conflicto social a resolver
con su creación.
 En principio, y conexo con lo anterior, podemos decir que las diversas y
contrapuestas posturas en torno al concepto y/o alcance que se le debe dar al
término “objeto” se produciría porque el tipo penal indicado no es preciso, no
define de manera clara y completa la conducta prohibida, específicamente la
modalidad típica “objeto de cualquier índole”, es decir, no contiene un patrón
claro de la conducta incriminada, lo que ha dado lugar a las divergencias ya
indicadas, al no respetar el llamado mandato de determinación, como una de
las garantías o mandatos que componen el principio de legalidad, trayendo
consigo diversas consecuencias, entre ellas, una falta de certeza para el
destinatario de la norma en cuanto a tener despejadas las consecuencias
jurídicas de sus actos y, a la vez, ha implicado un aumento del arbitrio judicial
en su labor de subsumir la norma penal abstracta y general en el caso
concreto, en particular al determinar el alcance de la voz “objeto”, lo que, como
veremos, implica una infracción al principio de legalidad, trayendo como
consecuencia la vulneración de la seguridad jurídica de los justiciables,
igualdad ante la ley, y el principio de la separación de poderes, lo cual iremos
vislumbrando en los análisis de los diversos fallos que componen nuestro
portafolio de acuerdo a los diferentes tópicos respecto de los cuales serán
abordados cada uno según el tenor de sus argumentos.

La primera sentencia en análisis, dictada por la Corte de Apelaciones de

Arica en causa Rol 74-2019, resuelve por voto de mayoría rechazar recurso de
nulidad presentado por la defensa de Juan Gregorio Becerra Barnils, por lo cual
es finalmente condenado como autor del delito de abuso sexual agravado del
artículo 365 bis del CP.

En esta sentencia se expone la controversia jurídica que ya hemos

indicado, luego del estudio del fallo visualizaremos las dos posiciones que
atraviesan las restantes sentencias que estudiaremos, permitiéndonos exponer
el tema materia de nuestro portafolio y la controversia jurídica que desde la
creación de tipo penal del artículo 365 bis, ha traído no sólo para la
jurisprudencia y la forma en que nuestros tribunales de alzada han determinado
el sentido y alcance del medio comisivo “objeto de cualquier índole”, -si
incluyen o no los miembros corporales como medio comisivo-, sino además las
diversas posiciones dogmáticas sobre este acápite, fallo que servirá de punto
de partida para el análisis de las demás sentencias; por cierto, desde las
diversas ópticas que las abordaremos y que consideramos las más relevantes
para fundamentar nuestra posición relativa al tema de nuestro trabajo.

La siguiente sentencia, es aquella dictada por la Corte de Apelaciones

de Valparaíso bajo el Rol 1435-2018, la cual rechaza en forma unánime
recurso de nulidad presentado por la defensa de Damián Álvarez Barría, siendo
condenado como autor del delito de abuso sexual agravado del artículo 365 bis
Nº 1 del CP. Dicho fallo será analizado a través del prisma del principio de
legalidad penal, específicamente de su postulado de lex certa, o principio de
taxatividad o máxima determinación, enfocado en el elemento “objeto de
cualquier índole” que reza el artículo 365 bis del CP y cómo la Corte de
Apelaciones individualizada, estima incluir en dicho término a las partes del
cuerpo humano, pasando a llevar además el mandato de lex stricta al aplicar la
norma abstracta al caso concreto sometido a su decisión, cayendo en una
fundamentación analógica, según veremos, dando cuenta de la
interdependencia existente entre las garantías de lex certa y lex stricta.

En la tercera sentencia, la Corte de Apelaciones de San Miguel en fallo

Rol 1453-2017 rechaza recurso de nulidad de la defensa de Osvaldo Quiroz
Zamora, siendo condenado éste como autor de los delitos de homicidio
calificado y abuso sexual agravado. El análisis de este fallo, se realizará bajo el
prisma del bien jurídico protegido por el artículo 365 bis del CP, entendiendo
éste como elemento justificante del ius puniendi estatal y también como
limitador del mismo, permitiéndonos, por su estructura y principalmente por sus
argumentos, realizar el estudio ya indicado y a través de su análisis crítico,
procuraremos determinar por medio de sus argumentos y la correspondiente
discusión dogmática, los parámetros utilizados por la Corte para diferenciar
entre los bienes jurídicos protegidos por ambos ilícitos objeto de las condenas
impuestas.

La cuarta sentencia fue dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago

en Rol 1078-2015, acogiendo recurso de nulidad de la defensa de Luis Lagos
Fuentes, concluyendo que existió una errónea aplicación de derecho que
influyó sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia del 7º Tribunal Oral en
lo Penal de Santiago que condenó al imputado como autor del delito de abuso
sexual agravado, dictando la Corte respectiva, la sentencia de reemplazo
condenando al imputado como autor del ilícito de abuso sexual del artículo 366
bis del CP.

El examen de la sentencia nos permitirá ahondar en la interpretación de

las normas penales, específicamente como se aborda el ejercicio hermenéutico
en nuestra judicatura en torno a fijar el sentido y/o alcance de la noción
“objeto”, tomando en consideración el límite de la interpretación extensiva, esto
es, el tenor literal posible como frontera a la hora de establecer el concepto o
alcance de una norma jurídico penal, a fin de aplicarla a un caso concreto,
equilibrando la necesidad de realizar el ejercicio interpretativo versus los límites
que debe respetar el juez penal cuando haga uso de esta herramienta para
aplicar la norma abstracta al caso preciso. Sumando a ello, la discusión
dogmática en torno al principio de proporcionalidad o prohibición de exceso que
se visualiza en el fallo, y profundizando en los fundamentos de los
inconvenientes que conlleva recurrir al elemento histórico como regla
interpretativa en el caso del delito en estudio.

Finalmente, en nuestra quinta sentencia, dictada por la Corte de

Apelaciones de Arica Rol 240-2019 que acogió el recurso de nulidad de la
defensa de Simón Garrido Reyes, estimando que existió una errónea aplicación
del derecho en la sentencia del Tribunal Oral de Arica a la hora de condenar
por abuso sexual agravado del artículo 365 bis Nº 2 del CP, dictando sentencia
de reemplazo, condenado a Garrido Reyes como autor del delito de abuso
sexual del artículo 366 bis del CP en carácter de reiterado, nos conlleva al
estudio analítico de este fallo con la finalidad de determinar la existencia de la
necesidad de reformar el artículo 365 bis para incluir a partes de cuerpo
humano o miembros corporales, diversos al pene, como modalidad comisiva en
el tipo penal, llevándonos necesariamente a realizar una propuesta de lege
ferenda conteniendo como fundamento basal, diversos principios del derecho
penal, a saber, legalidad, tipicidad, bien jurídico protegido, proporcionalidad y la
dignidad humana como límite material del ius puniendi.
 SENTENCIA Nº1: CORTE APELACIONES DE ARICA. 28 DE MARZO DE 2019. ROL 74-2019

“RECURSO DE NULIDAD MINISTERIO PÚBLICO C/ JUAN GREGORIO BECERRA BARNILS”

COMENTARIO DE SENTENCIA Nº 1

1.- PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico de relevancia presente en la sentencia, dice relación

sobre los argumentos de la Corte de Apelaciones para llegar a determinar el
concepto, sentido y/o alcance que se le debe dar a la voz “objeto” prevista en el
artículo 365 bis del Código Penal. Como visualiza esta discusión doctrinal y/o
jurisprudencial, que se ha llevado a cabo desde la creación de éste ilícito por la
Ley Nº 19.927, esto es, si las partes de cuerpo humano diversas al pene,
pueden o no ser considerados “objetos” a la hora de determinar la calificación
jurídica de hechos en los cuales se produzca la introducción de algún miembro
o parte del cuerpo humano en las cavidades que señala el tipo penal, optando
el presente fallo, por mayoría, que el sentido y alcance de la palabra “objeto”
incluye a los dedos del sujeto activo, siendo éstos idóneos para configurar el
tipo penal por el cual se condenó al imputado. Dando cuenta de lo complejo
que resulta para los juzgadores el lograr mediante el ejercicio interpretativo,
determinar el sentido y alcance de un término jurídico poco claro o impreciso
como es la voz “objeto” y que éste resultado no pugne con el principio de
legalidad penal.

2.- ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL.

La Corte, luego de su estudio del fallo del TOP, en los considerandos

cuarto a séptimo entrega distintos motivos para, por mayoría, se determine
rechazar el recurso de nulidad intentado por la defensa; el primero de ellos,
fundado en los diversos fallos que acogen la postura de entender o estimar que
la voz “objeto” comprende no sólo las cosas inanimadas sino, además a las
partes del cuerpo humano diversos al pene como aquellos que pueden servir
de medio comisivo en el tipo penal en cuestión. En segundo lugar, la Corte
acepta la aplicación amplia de las normas o reglas generales de interpretación
del Código Civil, estimando aplicable en este caso y frente a una expresión
obscura, como lo es la voz “objeto”, el método interpretativo de la historia
fidedigna del establecimiento de la ley. Se considera a éste, el más adecuado a
fin de decretar el sentido o alcance del término en cuestión, y teniendo esta
figura típica un origen parlamentario, en lo concreto, lo que realizan, es citar a
las actas de la historia de la ley 19.927 1 en las cuales quedó establecido que la
expresión “objeto de cualquier índole” comprende a los animales, como a
cualquier parte del cuerpo distinto al órgano sexual masculino, esto es, por
ejemplo una mano, y que, en el caso preciso, según este fundamento,
comprendería los dedos del imputado, lo que claramente, según los hechos
establecidos, fueron utilizados como objetos con la finalidad de vulnerar el bien
jurídico protegido, es este caso, la indemnidad sexual de la víctima.

Relacionado con el anterior argumento, la Corte precisa que el autor del

delito en análisis, instrumentalizó partes de su cuerpo, específicamente los
dedos de su mano, a las cuales no les dio la función propia, sino que
contrariamente a su naturaleza, los utilizó con un objeto contundente cuyo
objetivo fue vulnerar el bien jurídico protegido, provocando daño psicológico y
ocasionando un vejamen al afectado.

Con estos argumentos el fallo entrega un sentido y alcance amplio al

término “objeto de cualquier índole” de que habla el artículo 365 bis del Código
Penal, incluyendo en éste partes del cuerpo humano cuando estos fuesen
utilizados por el sujeto activo como medio comisivo.

Como adelantamos, el rechazo del recurso de nulidad fue por mayoría,

en lo que al voto de minoría se refiere, éste estuvo por acoger el recurso de
nulidad, indicando que el artículo 365 bis es un tipo penal calificado en razón
del medio comisivo, y que, por su parte, en los hechos se fijó que el acusado
introdujo un dedo en el ano de la víctima, el que fue calificado como objeto por
el tribunal oral en lo penal, siendo que éste no lo es. Argumenta el voto
disidente, a través de los métodos de interpretación gramatical y sistemático,

1
Historia de la Ley Nº 19.927. Modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el
Código Procesal Penal en materia de delitos de pornografía infantil. 14 de enero de 2004.
Disponible en: HLD_5733_37a6259cc0c1dae299a7866489dff0bd.pdf (bcn.cl) p. 111
acudiendo a la interpretación literal de la palabra “objeto”, señalando que ésta
dice relación entre otras acepciones, a una cosa, y que el ordenamiento jurídico
nacional tiende a hablar en el derecho sobre cosas por ejemplo en el artículo
577 del Código Civil y concluye que desde el ámbito privado el derecho hace
diferencias claras entre cosas y personas. En razón de lo anterior, señala, que
desde el punto de vista sistemático la unidad del ordenamiento jurídico exige
que los conceptos definidos sean utilizados en un mismo sentido en todo el
sistema normativo, ya que sólo así se tendría certeza y seguridad jurídica;
luego, si se sostiene la interpretación que un dedo es un objeto, aparece una
clara contradicción sistemática, concluyendo que la unidad del ordenamiento
jurídico no puede aceptar este tipo de antinomia, ya que se puede ver
vulnerado el principio de legalidad al realizar una interpretación del tipo penal
de la forma indicada por el voto de mayoría, al asimilar un objeto a una parte
del cuerpo, degradando además, la esencia del ser humano como persona,
rebajándolo al nivel de cosa. Concluyendo que los hechos deben ser
calificados como un delito de abuso sexual del artículo 366 bis del Código
Penal.

3.- ARGUMENTACIÓN DOGMÁTICA

Es necesario comenzar este estudio, indicando que desde la vigencia de

la Ley N° 19.927 y la consiguiente creación del tipo penal de abuso sexual
agravado, el sentido y alcance de la voz “objeto” previsto en el inciso primero
del artículo 365 bis del Código Penal, ha sido debatido por la doctrina nacional,
encontrándonos con diversas posturas, unas, minoritarias, incluyendo en dicho
concepto a partes del cuerpo humano diversos al pene y otros, desechando
dicha posibilidad. En cuanto a la jurisprudencia nacional, ésta se ha inclinado
mayoritariamente por la idea de incluir las partes del cuerpo humano como
medio comisivo de este delito.

En lo concreto, la sentencia analizada y sus fundamentos van a

contrapunto con nuestra posición y con la gran mayoría de la dogmática
nacional respecto al sentido que debe darse a la palabra “objeto”, la que opta
por un alcance restringido de dicho vocablo, estimando no incluir en éste a las
partes del cuerpo humano, ya que hacerlo, instrumentalizaría al ser humano,
atentando contra su dignidad como tal, cosificando a la persona, produciéndose
como consecuencia de esta interpretación amplia, una vulneración al principio
de proporcionalidad de las penas. 2 3 4
, y además como postulamos, dicho
razonamiento, como se estudiará en el análisis Nº 2, va contra los mandatos de
lex certa y lex stricta como dos de las garantías del principio de legalidad.

Otra postura doctrinal en este mismo sentido5, del profesor Luis

Rodríguez Collao, estima que la redacción actual del tipo penal del artículo 365
bis del Código Penal debe ser interpretado a la luz del artículo 366 ter del
mismo código en el sentido de estimar “objeto” a una cosa que se pueda
visualizar como sustitutivo del órgano genital masculino, y que sea adecuado
para dar algún significado sexual al hecho de la introducción, estimando que la
disposición se refiere a las cosas del mundo circundante, ya que las partes del
cuerpo no son objetos ni en el lenguaje cotidiano, ni en el léxico jurídico,
señalando que este tipo penal carece de justificación desde el punto de vista
criminológico; proponiendo una postura, en torno a que hubiese sido preferible
establecer una agravante específica para los delitos sexuales, relativos a
realizar acciones o utilizar medios especialmente vejatorios o humillantes en
contra de la víctima. Finalmente, critica la redacción de este, pues no había
razón, para excluir en su ámbito de aplicación a la introducción de alguna parte
del cuerpo del sujeto activo.

Por otra parte, los profesores Jean Pierre Matus y María Cecilia
Ramírez, nos indican: “Sin embargo, a nuestro juicio, por una parte, dicha
interpretación degrada la esencia del ser humano como sujeto, distinguible a
todo nivel de las cosas del mundo y es contradictoria a la jurisprudencia que
estima incompatible con el sentido natural y obvio de las palabras entender las
partes del cuerpo humano como objetos” 6. Posición clarificadora, en torno a
considerar toda interpretación que incluya en el concepto “objeto de cualquier
2
BULLEMORE G. Vivian R; MACKINNON R. JOHN R. (2021) Curso de Derecho Penal. Parte
Especial. 5ª ed. Santiago de Chile: Ediciones Jurídicas de Santiago. Tomo III, 417 pp., pp. 231-
232.
3
BALMACEDA HOYOS, Gustavo (2014) Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Santiago de
Chile: Editorial Librotecnia, 731 pp., p. 231.
4
POLITOFF L., Sergio; MATUS ACUÑA, Jean Pierre; RAMÍREZ G., María Cecilia (2004) Lecciones
de Derecho Penal Chileno. Parte Especial. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.
689 pp., pp. 271-272.
5
RODRÍGUEZ COLLAO, Luis (2018) Delitos Sexuales. 2ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica
de Chile, 458 pp., pp. 283-290.
6
MATUS ACUÑA, Jean Pierre; RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia (2021) Manual de Derecho Penal
Chileno. Parte Especial. 4ª ed. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 699 pp., p. 214.
índole” a partes del cuerpo humano contrario a la dignidad humana, por
constituir el hombre un ser transcendente, superior y no reducible a cosas u
objetos.

Desde otra óptica, se puede visualizar la posición de Cristian Aguilar 7

que entiende que la voz “objeto” deber ser comprendida en su acepción

genérica, amplia, como “cualquier cosa que tenga existencia material” con
exclusión del pene del agresor. Se debe incluir en este concepto, por tanto,
todas las partes del cuerpo, tales como una mano, lengua o dedo, ya que no
existe razón de texto en el artículo 365 bis para excluirlos y recurre como lo
hace el fallo en análisis, a la historia fidedigna de la ley.

El profesor José Luis Guzmán Dálbora, respecto a la reforma del año

2004 que agregó al CP el nuevo tipo penal del artículo 365 bis nos indica lo
siguiente: “La reforma de 2004 estableció, además, una variedad
hiperagravada del delito de abusos sexuales: la introducción de objetos o
animales en las cavidades vaginal, anal y bucal, cuya pena es la misma de la
violación y el estupro (artículo 365 bis). El despropósito trajo consigo
previsibles dificultades teóricas y prácticas. Puesto que la invasión corpórea
resulta más grave cuando es carnal que si se realiza por medio de objetos “de
cualquier índole” – que así reza la letra del precepto -, algunos tribunales
cederán a la tentación de colmar las insuficiencias del tipo acudiendo a una
integración analógica con arreglo a la cual los dedos de la mano serían
objetos”8 Claramente se deja ver la crítica del profesor Guzmán a este nuevo
ilícito, tanto por las dificultades prácticas que efectivamente trae consigo, su
desproporción en cuanto a las penas en cada una de sus hipótesis y los
defectos legislativos en su redacción, en especial en la forma comisiva “objeto
de cualquier índole” que podría llevar a los tribunales a caer en la analogía a fin
de suplir las deficiencias en la técnica legislativa utilizada, adelantándose con
sus argumentos a los problemas que ha suscitado la mentada imprecisión, fruto
de la deficiencia legislativa denunciada.

7
AGUILAR ARANELA, Cristian (2015) Delitos Sexuales. Tráfico ilícito de migrantes y trata de
personas con fines de prostitución y explotación. Grooming. Doctrina y Jurisprudencia. 3ª ed.
ampliada y actualizada. Santiago de Chile: Editorial Metropolitana, 282 pp., pp. 120-121.
8
GUZMÁN DÁLBORA, José Luis (2016) “Evaluación y Racionalización de la reforma de los delitos
contra la libertad sexual”, Revista de Ciencias Sociales Universidad de Valparaíso. Número 68,
pp.105-136, pp. 118,119.
 Nuestra postura, como avanzamos, es contraria a entender comprendido
dentro del término “objeto de cualquier índole” como modalidad típica del art.
365 del CP a las partes del cuerpo humano o miembros corporales,
principalmente porque equiparar al ser humano o partes de éste a objetos o
cosas, atenta contra su dignidad, como ser trascendente, predestinado a
constituir un fin en sí mismo, y no un medio o instrumento para fines estatales,
en este caso penales, en el ejercicio del ius puniendi. Para lo anterior,
entendemos que la voz “objeto”, como indica el profesor Rodríguez Collao, se
debe circunscribir a las cosas del mundo adyacente, concibiendo también que
las partes del cuerpo humano no son objeto o cosas ni en el lenguaje cotidiano,
ni jurídico. En términos del art.20 del CC. que expresa que “Las palabras de la
ley se entenderán en sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras”, opinamos que el sentido y el uso general que se le da en
nuestra comunidad al término “objeto” es sinónimo de “cosa”, en cambio el ser
humano o partes de su cuerpo se conciben como un todo. Así, el recurrir, como
en este caso, a la historia fidedigna de la ley o a otros fallos de similar
razonamiento, o estimar ampliatorio la frase “de cualquier índole” para asimilar
ambos conceptos, es contraria al límite que nos hemos propuesto, esto es, la
dignidad humana.

En cuanto al Diccionario de la RAE como herramienta a fin de buscar

respuesta a la interrogante planteada, postulamos que la acepción más
acertada para sustentar nuestra posición es la 6ª que define “objeto” como
“cosa”9, y en cuanto a este último término, es la 2ª acepción la correcta, que
conceptualiza cosa como “Objeto inanimado, por oposición a ser viviente.” 10

Esta postura de excluir las partes del cuerpo humano o miembros

corporales de la voz “objeto” como modalidad típica del delito estudio,
sostendrá todo nuestro portafolio, analizado desde las diversas ópticas de cada
sentencia, comenzando por ésta, y concluyendo con una propuesta de lege
ferenda que buscará, con los argumentos que se desarrollarán, solucionar
recatadamente este problema.

9
Real Academia Española (2014) Diccionario de la Lengua Española. 23º ed. Madrid, España:
Espasa Libros, S.L., 2314 pp., p.1557.
10
Real Academia Española (2014) 651.
 Estimamos por tanto, que la falta de precisión y claridad en la redacción
del tipo penal llamado “abuso sexual agravado”, en lo que respecta al medio
comisivo o modalidad típica “objeto de cualquier índole”, deja abierta la
posibilidad de que los tribunales de justicia en sus fallos realicen
interpretaciones que vulneren los principios de legalidad y proporcionalidad, y
so pretexto de realizar un ejercicio hermenéutico, redefinan el significado de la
norma penal en estudio, saliéndose del marco de una correcta interpretación,
yendo más allá del tenor literal posible del término a la hora de determinar su
sentido, concepto y/o alcance, tenor que constituye el límite de una
interpretación extensiva, corriendo el riesgo de traspasar ésta frontera, y
derechamente lesionar los principios ya indicados, en especial las garantías o
mandatos de lex certa y de lex stricta.

Lo anterior no implica que la interpretación de las normas penales sea

un obstáculo o este vedada a la judicatura, al contrario, la operación
hermenéutica es siempre necesaria, pues como veremos en detalle más
adelante en nuestro trabajo, esta no depende de lo claro u obscuro del texto
legal, sino que surge de la abstracción propia de la ley y de la necesidad de
encuadrar las normas penales al caso concreto sujeto a la decisión judicial,
sumado a la incapacidad de la norma de prever todas las circunstancias
fácticas al estar expuesta a la textura abierta del lenguaje, siendo necesario
además, determinar a qué elemento o herramienta interpretativa recurrir según
el texto o vocablo a interpretar, el tipo penal y otros factores. En palabras de
Muñoz Conde: “Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los
conceptos excesivamente vagos en los que no es posible establecer una
interpretación segura, como de las enumeraciones excesivamente casuísticas
que no permiten abarcar todos los matices de la realidad.” 11

Lo relevante es que los términos, conceptos o vocablos legales que

estimamos ambiguos, indeterminados, abiertos, imprecisos o porosos, no
desvíen al juez de la necesaria tarea interpretativa o de valoración para aplicar
la normativa al caso concreto, ni lo conviertan no sólo en “legislador” al realizar
su labor, pasando a llevar el principio de separación de poderes, sino que,
11
MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCÍA ARAN, Mercedes (2015) Derecho Penal. Parte General. 9ª
ed. revisada y puesta al día conforme a la Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo.
Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 691 pp., p. 116.
además, como ya indicamos, impliquen el no respeto al principio de legalidad
penal, y en definitiva pongan en riesgo la seguridad jurídica de los ciudadanos
en razón de la redacción defectuosa de un tipo penal determinado.

Sobre este punto, y abogando por un estricto respeto al principio de

taxatividad, se presenta la postura del profesor Fernández Cruz 12
que estima,
entre otros aspectos relativos al tipo penal en estudio, que se debería haber
determinado expresamente en el llamado abuso sexual agravado, que la
introducción de partes del cuerpo humano constituyere una modalidad comisiva
del artículo 365 bis del Código Penal, diversas por cierto de la introducción de
objetos inanimados y animales.

Un argumento adicional a los ya indicados para estimar que la frase

“objeto de cualquier índole” no incluye a partes del cuerpo humano como
modalidad típica del abuso sexual agravado, la podemos encontrar acudiendo
a una interpretación sistemática del tenor del propio artículo 365 bis del CP al
incluir como medio comisivo la utilización de animales en la acción sexual
descrita en el tipo. Como explicita Fernández Cruz: “Los conceptos de objeto y
animal, no sólo no caben en el citado sentido literal, sino que estamos ante
antónimos de un ser humano, a saber, podemos definir a un ser humano por
exclusión de los conceptos de objeto y animal” 13. Es decir, nuestra postura de
que la voz “objeto” se refiera sólo a cosas inanimadas, dejando fuera de su
concepto, sentido o alcance a las partes del cuerpo humano, se vería
reafirmado por la referencia expresa que realiza el tipo penal a los animales
como modalidad comisiva, ya que si entendiéramos incluido en el término
“objeto” a seres o partes de seres animados, entonces se haría innecesaria la
mención expresa a los animales como medio legalmente establecido
diferenciado de los objetos inanimados.

SENTENCIA Nº2: CORTE APELACIONES VALPARAÍSO. 13 AGOSTO 2018. ROL 1435-2018

12
FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel (2007) “Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis
del Código Penal: Una racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de
lesividad. Especial referencia a la introducción de dedos u otras partes del cuerpo”, Revista Ius
et Praxis. Año 13, N° 2, pp. 105-135, p.108.
13
FERNÁNDEZ CRUZ (2017) p. 118
 “RECURSO DE NULIDAD. MINISTERIO PÚBLICO C/ DAMIÁN ÁLVAREZ BARRÍA”

1.- PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico de relevancia presente en la sentencia dice relación

en como la Corte, con los fundamentos que esgrime, estima cual es el sentido
y/o alcance que se le debe dar a la voz “objeto” prevista en el artículo 365 bis
del Código Penal. En el fondo la problemática que visualizamos es que los
planteamientos plasmados en el fallo, y los argumentos de los cuales se sirve
la Corte, a nuestro parecer, al no estar bien definido el tipo penal, en cuanto a
la modalidad comisiva “objeto de cualquier índole”, siendo una formulación
indeterminada e imprecisa, no se cumplió por el legislador el principio de
taxatividad o lex certa como garantía del principio de legalidad al redactar el
tipo. Esta falta de certeza, por tanto, supone una innecesaria presión político
criminal dirigida a los jueces penales, los cuales frente a la falta de claridad del
alcance de la conducta típica, indeterminada en su alcance y/o concepto, deja
espacio para la discrecionalidad judicial a la hora de adecuar los hechos al tipo
penal en estudio, como se concibe en este fallo, no respetando en
consecuencia, en el presente veredicto, el mandato de lex stricta como
obligación que recae en el juez al momento de fallar, debiendo sujetarse en
forma estricta a la ley expresamente descrita, no pudiendo caer en la analogía
a fin de subsumir los hechos en un tipo penal que estimamos impreciso.

Esto que llamamos presión político criminal se materializa en que los

jueces frente a un caso cuyos hechos son a todas luces graves, se ven en la
necesidad de recurrir a herramientas interpretativas que en si conllevan y son
contrarias no sólo al mandato de lex stricta, sino que además, como
consecuencia de lo anterior, sobrepasan sus atribuciones sustituyendo de
algún modo al legislador en la creación de medios típicos que no están
expresamente establecidos en el tipo penal, dejando en la inseguridad jurídica
al ciudadano, vulnerando el principio de legalidad y la separación de poderes.
Surge aquí esta interdependencia de suyo importante entre los mandatos de
lex certa y lex stricta.
2.- ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

La Corte entrega diversas razones por la cuales rechaza el recurso de

nulidad de la defensa. Primeramente, aplica las normas o reglas generales de
interpretación del Código Civil; estimando en este caso, frente a una expresión
obscura, como lo es la voz “objeto”, la aplicación de los métodos interpretativos
del Código Civil, específicamente el establecido en el artículo 20 del CC, esto
es, el elemento gramatical, recurriendo a una de las acepciones del concepto
de “objeto” que entrega el Diccionario de la RAE que implica entender
comprendido en el término objeto a partes del sujeto (persona humana) y
además, al elemento histórico, es decir, la historia fidedigna del establecimiento
de la ley, a fin de determinar el sentido o alcance del término en cuestión, y
teniendo esta figura típica un origen parlamentario, -en concreto se refiere a la
actas de la historia de la Ley N°19.927 en las cuales quedó establecido que la
expresión “objeto de cualquier índole” comprende a los animales como a
cualquier parte del cuerpo distinto al órgano sexual masculino-, por ejemplo
una mano, y que en el caso concreto, según este fundamento, comprendería
los dedos del imputado.

El fallo reproduce el considerando décimo primero de la sentencia

impugnada, en el cual se contienen los argumentos ya indicados, además de
otros que le sirvieron de fundamento a los jueces del Tribunal Oral en lo Penal
de Valparaíso para calificar jurídicamente los hechos como abuso sexual
agravado tales como, que la frase “de cualquier índole” que utiliza el artículo
365 bis en concepto de los jueces de primer grado, sería indiciario del
significado amplio que se le debe dar a la palabra “objeto” y también,
consideran que la figura delictual estudiada contiene un mayor desvalor,
constituyendo una figura especial situada “a medio camino entre la violación y
los abusos sexuales”, todos argumentos que fueron compartidos en su
totalidad por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, estimando que no existió
errónea aplicación de derecho que haya influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo cuestionado.

A reglón seguido, el Tribunal de Alzada agrega en el considerando

décimo tercero, otro motivo para desechar el recurso de nulidad de la defensa y
para dar una interpretación amplia el término “objeto”, remitiéndose al artículo
366 ter del CP el cual define lo que se debe entender por acción sexual como
“cualquier acto de significación sexual y relevancia…” y dado que este
concepto se aplica tanto al abuso sexual propio, impropio y agravado, se
produciría un efecto ampliatorio y por remisión, lo que frente a esta definición
abierta de “acción sexual”, lo utilizan como un elemento interpretativo
sistemático para determinar el sentido y alcance de la voz “objeto”, queriendo
decir implícitamente que las partes del cuerpo humano pueden ser estimados
como “objeto” al estar comprendidos, en este caso sub lite, a los dedos del
condenado, en el concepto amplio de lo que se debe entender como acción
sexual, esto es, como “cualquier acto de significación sexual y de relevancia”.

3.- ARGUMENTACIÓN DOGMÁTICA

Es necesario emprender este análisis exteriorizando que en cuanto al

fallo en estudio, basaremos la discusión dogmática en un punto específico, esto
es, si los argumentos entregados por esta Corte de Apelaciones, al momento
de rechazar el recurso de nulidad de la defensa y al adherir a la interpretación
amplia del término “objeto”, atentan o no contra el principio de legalidad penal,
y en específico, respecto a las garantías de lex certa y lex stricta, según los
cuales, la redacción de los tipos penales debe ser lo más clara y precisa
posible, obligación que por cierto recae en el legislador y que busca evitar la
arbitrariedad judicial a la hora de determinar el sentido y alcance de la normas
penales al subsumir los hechos en los tipos delictivos respectivos; postulado de
lex certa que estimamos también se dirige al juez penal, al regirse éste por el
principio de legalidad, debiendo respetar, a raíz de lo indicado, la garantía de
lex stricta, circunscribiendo su labor interpretativa y aplicación de la ley penal a
estricto derecho, expresado en una norma determinada y específica, es decir,
al sentido literal posible de la norma, siendo éste, el límite a la hora de
determinar el alcance máximo de un vocablo jurídico, constituyendo la frontera
de la interpretación extensiva de un término legal. Caso contrario, se caería en
la analogía, aplicando la ley a un asunto para el cual no ha sido creado por
medio del razonamiento analógico, resolviendo una materia concreta en base a
una regla jurídica, traspasando el tenor literal de la norma que marca el límite
de la interpretación extensiva.
 En este caso en particular, y debido a la deficiente técnica legislativa
utilizada en la redacción del tipo del tipo penal del artículo 365 bis del CP,
específicamente en el vocablo que motiva nuestro portafolio, esta falta de
cumplimiento del mandato de lex certa por parte del legislador ha impulsado al
juzgador, a través de sus razonamientos, a suplir en los casos concretos de
que conocen, aquella labor privativa del poder legislativo, realizando una
integración analógica para cubrir las falencias de que adolece el tipo penal,
vulnerando principalmente la seguridad jurídica de los justiciables, quienes
deben tener claro ex ante, el contenido de los tipos penales y sus alcances y
sentidos, como asimismo permite como efecto, pasar a llevar el principio de
separación de poderes, invadiendo las facultades que detenta el órgano
legislativo a la hora de crear los ilícitos penales. De aquí, la estrecha relación
de interdependencia entre los mandatos de lex certa y lex stricta, frente a las
deficiencias en la redacción de los tipos penales, o partes de éstos, como en
este tema que origina nuestro estudio.

Para que el principio de legalidad constituya una clara y efectiva

garantía, es necesario que las conductas delictivas o tipos penales, sean
redactados en la forma más completa y precisa posibles. Mientras más
minucioso es el tipo penal, mayor es la garantía del ciudadano frente al poder
penal del Estado, dado que, estimamos, que la sola formalidad de dicho
principio, establecido en la CPR y en la Parte General del CP, no sirve por si
sola para garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos y la separación
efectiva de poderes en materia penal, si es que no se respeta su aspecto
sustantivo, elaborando los tipos penales de forma precisa y clara plasmados en
la Parte Especial del Código Punitivo. Aquí es donde brota la real importancia
del contenido material del principio de legalidad; su variante del lex certa que,
como vimos tiene una relación de interdependencia con la garantía de lex
stricta, pues cumpliendo de forma correcta su labor el legislador al elaborar las
normas penales, le entrega al juzgador la herramienta necesaria para aplicar la
norma al caso concreto sin caer en arbitrariedades, ni sobrepasar sus
funciones.

Las palabras de Fernández Cruz, respecto al delito de abuso sexual

agravado, manifiestan la nitidez en la carencia de una correcta política criminal,
basada en una nula información criminalística y que, conllevó a una deficiente
técnica legislativa cuando se redactaron las modalidades típicas en el tipo
penal de abuso sexual agravado, con las consecuencias en las decisiones de
los operadores jurídicos, en especial en los juzgadores, que estamos
visualizando. “La falta de correspondencia con la realidad social comporta una
tensión entre los mandatos de lex certa y lex stricta. Evidentemente, la omisión
de la introducción de partes del cuerpo distintas al pene como modalidad
comisiva conlleva necesariamente a que los tribunales penales deban
preguntarse si, por ejemplo, la introducción de un dedo puede considerarse
como una suerte de objeto o animal. La falta de certeza jurídica-derivada de
una falta de correspondencia con la realidad social supone una innecesaria
presión político criminal hacia los tribunales de justicia, que puede derivar en
una vulneración del mandato de lex stricta.”14

Sobre este punto, el profesor Jesús María Silva Sánchez, nos hace ver
la importancia de la interdependencia entre ambos mandatos, en el sentido de
que el principio de taxatividad o mandato de determinación tiene un doble
aspecto; por un lado, se dirige al legislador imponiéndole la exigencia de lex
certa; y por otro al juez, prohibiéndole la aplicación de la analogía de esa lex
certa y obligándole a ceñirse a lex stricta.15

En cuanto al origen del principio de legalidad penal, podemos indicar que

tiene su fuente más próxima en la teoría ilustrada del contrato social, cuya base
política es la separación de los poderes del Estado. En ese supuesto, la
creación de las leyes, incluidas las penales, compete exclusivamente al poder
legislativo compuesto por representantes electos por los miembros de la
sociedad adscrita a dicho contrato. En palabras de Roxin, “El ciudadano sólo
admite el paso del estado de la naturaleza al estado civil en virtud de un pacto-
contrato social- en el que asegura su participación y control de la vida política
de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo,

14
FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel (2007) 108
15
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (2012) Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. 2ª Ed.
Montevideo. República Oriental del Uruguay: Editorial B de F Ltda., 689 pp., p. 405.
que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues,
la expresión de la voluntad popular”16 17

Respecto a su concepto, podemos indicar que es aquel “con arreglo al

cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe
una ley que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de
castigo a que se encuentra sometido (nullum crimen, nulla poena sine lege)”18 .
Al anterior concepto, en el cual visualizamos dos elementos claros, esto es,
que no hay delito ni pena, sin una ley que así lo establezca, el profesor Cury,
citando a Maurach agrega un tercer elemento: “según el cual el principio
cumple tres funciones distintas formuladas sintéticamente de la siguiente
manera “Nullum crimen, nulla poena sine lege PREVIA, SCRIPTA et STRICTA
(no hay delito ni pena sin una ley previa, escrita y estricta) 19.

Siguiendo al profesor Enrique Bacigalupo y según lo indicado hasta

ahora, el principio de legalidad conlleva las siguientes garantías, mandatos o
consecuencias prácticas, que se exigen tanto al legislador como al juzgador. 20

Lex praevia: Implica la prohibición de retroactividad de la ley penal, rigiendo

sólo para lo futuro.

Lex scripta: Sólo puede ser fuente inmediata y directa para la creación de
delito la Ley propiamente tal, llamada ley formal, con exclusión del derecho
consuetudinario como fuente del derecho penal, en consonancia con nuestro
sistema codificado.

Lex stricta: La norma penal debe ser una ley en sentido estricto, completada
con todos los presupuestos formales y materiales que la constitución establece,
en contra sentido con la aplicación analógica por parte del juez a la hora de
resolver un caso sometido a decisión, es decir, una consecuencia central del
principio de legalidad lo constituye la prohibición de la analogía.

16
MIR PUIG, Santiago (2011) Bases Constitucionales del Derecho Penal. Madrid: Editorial
Iustel, 151 pp., pp. 71-72.
17
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel (2016) Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3ª Ed.
Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 650 pp., pp. 50-55.
18
CURY URZÚA, Enrique (2021) 198.
19
CURY URZÚA (2021) 201.
20
BACIGALUPO, Enrique (1999) Derecho Penal. Parte General. 2ª Ed. Buenos Aires. República
Argentina: Editorial Hammurabi SRL, 691 pp., pp. 126-136.
 Lex certa: Exigencia dirigida al legislador, en el sentido que la ley penal
dictada por dicho órgano cumpliría con el principio de legalidad si el tipo penal
contiene una descripción de las prohibiciones y las penas a imponer que pueda
considerarse exhaustiva.

La ley penal entonces, debe delimitar de la manera lo más específica,

precisa y completa posible, todos y cada uno de los elementos que la
constituyen, que construyen la acción delictiva, siendo su finalidad fundamental
la que los ciudadanos puedan conocer qué es lo que prohíbe cada norma
penal, el alcance de sus prohibiciones y por lo mismo, las consecuencias
jurídicas de sus actos.

Como señalamos, el análisis del presente fallo, nos lleva a concluir que
se vulneraron dos de las garantías del principio de legalidad, estas son, lex
certa que si bien es una obligación que pesa sobre el legislador, sobre el juez
penal recae el de lex stricta, pues frente a un tipo penal que contenga un
término indeterminado, poco claro o confuso en su tenor literal y/o alcance, no
es permitido a los tribunales salirse del estricto marco determinado por la ley, al
momento de fallar un caso sometido a su conocimiento.

Según Hassemer “El mandato de certeza es la forzosa consecuencia del

hecho de que un sistema jurídico se organice sobre codificaciones, es decir,
sobre leyes escritas. La lex certa, la ley de efecto seguro, es la natural
esperanza del cualquier legislador que con su promulgación quiera imponer
determinados efectos dentro de la comunidad jurídica. La ley formulada con
precisión constituye, por tanto, un interés primario para el legislador; no habría,
pues, ni siquiera que recomendársela”21.

En Chile, los principios de legalidad penal y de tipicidad, tienen un

carácter constitucional, plasmados en el artículo 19 Nº 3 incisos octavo y
noveno de nuestra Carta Fundamental respectivamente, y reafirmado por los
artículos 1º y 18 del Código Penal.

“En nuestra legislación nacional, de manera algo desorganizada, es

posible reconocer un catálogo de principios que delimitan el contenido de las
21
HASSEMER, Winfried (2018) Fundamentos del Derecho Penal. Traductores y notas Francisco
Muñoz Conde; Luis Arroyo Zapatero. Ciudad de México. Instituto Nacional de Ciencias
Penales: Editorial Bosch, 428 pp., p. 314.
normas punitivas, pilares básicos de cualquier estado, con pretensiones de
democrático y de derecho”22.

En este punto creemos útil, de forma sucinta, visualizar la diferencia

entre el principio de tipicidad y la garantía de taxatividad o determinación. Al
respecto podemos señalar, que la taxatividad o determinación es una categoría
dentro del principio de tipicidad, forma parte de este, le da contenido a la
tipicidad. Es decir, el tipo penal es el instrumento (tipicidad) a través del cual el
legislador expresa o exterioriza sus criterios en materia de política criminal,
cumpliendo esta manifestación externa con la garantía de la determinación, a
fin de que las normas penales guíen, en forma clara y precisa las conductas de
los ciudadanos, constituyendo una relación de medio a fin, dándole eficacia
fáctica, como instrumento garantistico al principio de legalidad penal como
límite formal al ius puniendi, y específicamente a la tipicidad.

El mandato de determinación se vincula con el tipo penal, pues nuestro

legislador, según prescribe el artículo 19 Nº 3 inciso noveno de la CPR, debe
tipificar las conductas delictivas, expresándolas en una ley (praevia, scripta y
stricta), y describir la conducta en ella. No existe delito sin tipo, ni tipo que no
esté expresamente señalado y descrito en la ley.

Como señalamos, el postulado de lex certa, es la obligación que recae

en el poder legislativo, quien a la hora de crear los tipos penales debe definir
con claridad las conductas prohibidas y las penas a imponer en caso de
infracción. La certeza en el derecho es una garantía de que ni la costumbre, ni
principalmente la interpretación de las normas penales por parte de los jueces,
puedan criminalizar conductas, ni imponer penas más allá de lo establecido en
los tipos penales.

Es este nivel de seguridad jurídica, de certeza para los justiciables, parte

fundamental del carácter constitucional del principio de legalidad penal, “la
misión del derecho penal se frustraría si las conductas estuvieran vagamente
establecidas por la ley. Este principio, no es sólo una institución jurídica, sino

22
NÁQUIRA R, Jaime (2008) “Principios y penas en el Derecho Penal Chileno” Revista
Electrónica de Derecho Penal y Criminología. Nº 10-r2. pp. r2:1-r2:71. Disponible en: recpc10-
r2.PDF (ugr.es) p. r2:3.
que es la base de todo un sistema político que considera la libertad individual
como el más elevado valor social”23 .

Fundamentos del mandato de determinación.

 La seguridad jurídica, esto es, que los ciudadanos tengan claras las
consecuencias de sus conductas en materia penal, que las normas
penales permitan orientar las conductas de los justiciables, conocer de
antemano la reacción jurídico-penal del Estado como consecuencia de
su conducta, lo que lleva a la idea de protección del ciudadano frente a
la arbitrariedad del poder del Estado, asegurando la libertad y
autodeterminación del sujeto, llamada también garantía de previsibilidad.
 Función de prevención general de la ley penal, cuando la norma punitiva
es redactada en forma clara, y sus consecuencias conocidas por sus
destinatarios cumple eficazmente dicha finalidad.
 Principio de separación de poderes, en expresiones de Irene Navarro
Frías. “En este contexto, el mandato de determinación cumpliría una
función de delimitación de las competencias punitivas entre los poderes
del Estado y más concretamente, la función de evitar una delegación
subrepticia de funciones del legislador al juez o a los órganos
ejecutivos”24. Fenómeno que podemos visualizar en los casos de
redacción de tipos penales bajo una defectuosa técnica legislativa, con
términos poco claros, confusos o indeterminados, que dejan la puerta
abierta a los jueces para completar dichos ilícitos bajo la figura de la
analogía.
 Legitimación democrática como manifestación política del mandato de
determinación, derivada del principio de separación de poderes, esto es,
la norma punitiva debe ser dictada por el parlamento compuesto por
representantes electos por la ciudadanía, mediante un procedimiento
establecido por la constitución, que permita que un órgano
representativo, plural y qué mediante un proceso deliberativo, determine

23
NÁQUIRA (2008) r2:6
24
NAVARRO FRÍAS, Irene (2010) Mandato de determinación y tipicidad penal. Granada: Editorial
Comares S.L., 120 pp., p. 37.
 las conductas punibles y establezca las penas de las mismas, “desde
esta perspectiva se fundamenta la exigencia de máxima determinación
en el principio de legitimación democrática de las intervenciones jurídico-
penales. En virtud del contrato social sólo el legislador, como
representante de los ciudadanos, está legitimado para intervenir en la
libertad de los ciudadanos y sólo podrá intervenir mediante leyes lo
suficientemente precisas que eviten que tal decisión quede en manos
del juez”25
 Igualdad en la ley y en la aplicación de la ley, relacionadas ambas
vertientes con la seguridad jurídica, al contar con tipos penales
redactados en forma clara, precisos y determinados, aseguran al
ciudadano la aplicación igualitaria de las mismas, pues frente a
supuestos de hechos que compartan características similares, los
sujetos sometidos a la justicia punitiva, no se verán expuestos a
múltiples, cambiantes y arbitrarias interpretaciones del juez penal
respecto a normas poco claras, imprecisas, conceptos indeterminados,
etc. que conlleven un trato desigual frente a determinadas situaciones
fácticas objeto de juzgamiento, asegurando no sólo la aplicación
igualitaria de la ley penal, sino en definitiva, respetando la libertad del
mismo.

Frente a la variante de lex certa, cabe preguntarnos, a fin de determinar

su alcance, cual es el límite entre rigidez versus su flexibilización ¿Qué margen
de indeterminación de la norma penal es compatible con la taxatividad? Y
planteamos la interrogante de esta forma, pues pensamos que la precisión de
la norma es diferente al ideal de exactitud de la misma, ya que la búsqueda de
este ideal de taxatividad de la norma punitiva se debe compatibilizar con el
reconocimiento del inevitable margen de indeterminación de las leyes penales,
que no sólo viene dada por la propia generalidad y abstracción de las mismas,
sino además por el inevitable carácter de indeterminación de nuestro lenguaje,
de la palabra escrita, base de nuestro sistema jurídico basado en la
codificación.

25
NAVARRO FRÍAS (2010) 37.
 En cuanto al entresijo planteado, no debemos olvidar que uno de los
fundamentos del principio de legalidad es la finalidad que conlleva de evitar la
arbitrariedad del juzgador, y siendo éste uno de los objetivos más relevantes de
la exigencia de determinación, partiendo de esa base, podemos indicar que la
taxatividad exige un preciso grado de determinación semántica que implica la
utilización de un lenguaje que de por sí tiene una naturaleza imprecisa; por lo
mismo, no existe un consenso de donde se debe trazar la línea que nos marca
el umbral de exactitud de un concepto, vocablo, término o palabra, aceptando
que no existe una precisión absoluta, sino un cierto grado de precisión.

Frente a lo anterior, proponemos tomar ciertos parámetros que nos

permitan medir este margen de indeterminación compatible con lex certa, tales
como:

 Quantum de la pena, en palabras de Enrique Inzunza Cázares “el

legislador debe proceder con especial cuidado a la hora de formular
disposiciones que impliquen una intervención grave dentro de la esfera
de los derechos y libertades de los ciudadanos”. 26 Cuestión que se
manifiesta claramente en los marcos penales abstractos del delito de
abuso sexual agravado equiparables a las penas de los delitos de
violación y estupro.
 Significado o sentido de las palabras utilizadas en un tipo penal
(semántica), a mayor cantidad de acepciones del vocablo (os) utilizado
(os), se torna más compleja la labor interpretativa del juez, debiendo
optar, no en pocas oportunidades, por una de ellas. Al utilizar el
elemento gramatical, recurriendo a la interpretación extensiva a fin de
determinar el sentido y alcance del término, llegando al límite del tenor
literal posible del mismo, estimamos que mientras mayores sean estas
posibles acepciones o significados y más amplio el tenor literal del
vocablo, debe ser más preciso y determinado el legislador a fin de
compatibilizar la norma con el principio de taxatividad. Por ejemplo, en el
tema de nuestro portafolio, al utilizar el legislador como uno de los

26
INZUNZA CÁZARES, Enrique (2009) La exacta aplicación de la ley penal y el mandato de
determinación. México D.F.: Editado por Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie: Estudios
Jurídicos, Núm. 138. UNAM, 162 pp., p.141.
 medios típicos un término, si bien descriptivo, ha demostrado por
diversos factores, ser confuso e indeterminado en su alcance.
 Un tercer elemento es, observando cómo reaccionan los órganos de
aplicación de las leyes penales, este aspecto nos puede ayudar a definir
el límite de determinación o precisión de la norma. Para ello, se deben
analizar el contenido de los fallos de los TOP y de los tribunales
superiores, y tomar en consideración las dificultades de los juzgadores a
la hora de determinar el sentido y alcance de un término legal o vocablo,
los diversos y dispares resultados de los ejercicios hermenéuticos que
se deban realizar a fin de aplicar la norma penal abstracta y general al
caso concreto sometido a su decisión. A nuestro parecer, este elemento
constituiría un parámetro para medir el nivel de indeterminación
razonable y/o compatible con el mandato de lex certa. Si bien no se
exige una uniformidad de las decisiones judiciales, se apreciaría una
estabilidad en las conclusiones del ejercicio interpretativo.
 El destinatario de la norma, como cuarto parámetro, citando a Enrique
Inzunza Cázares quien nos indica que “este criterio resulta plausible en
cuanto permite que, para el caso de los tipos penales de responsabilidad
profesional o que implique una calidad profesional específica del autor,
se pueda acudir a términos y conceptos que puedan quedar fuera de la
comprensión de un ciudadano común, con tal de que la conducta
prohibida y su sanción sean delimitadas de manera puntual y precisa.” 27
No ocurre lo anterior en este caso, en que el término “objeto de cualquier
índole” utilizado por el legislador para describir una modalidad comisiva,
debe ser comprensible de forma clara y precisa, no dejando lugar a
dudas en cuanto a cuál es el sentido y/o alcance del mismo, pues va
dirigido al ciudadano común, que debe poder comprender el vocabulario
utilizado en un tipo penal que reviste un hecho grave, protege bienes
jurídicos relevantes y contiene una amenaza penal considerablemente
alta, todo en aras de la seguridad jurídica y poder tener claro a que
parámetros ajustar su actuar en este caso, no cayendo en la rigidez,
pero sí tener un entendimiento de la extensión del mismo a la altura del
ciudadano medio.
27
INZUNZA CÁZARES (2009) 142-143.
 SENTENCIA Nº3: CORTE APELACIONES SAN MIGUEL. 31 DE JULIO 2017. ROL
1453-2017
“RECURSO DE NULIDAD. MINISTERIO PÚBLICO C/ OSVALDO WILLIAM QUIROZ
ZAMORA”
1.- PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico de relevancia presente en la sentencia, en lo

pertinente al delito en análisis, dice relación con dirimir sobre la petición de la
defensa respecto a que los delitos de homicidio calificado y de abuso sexual
agravado, al haber ocurrido en un mismo contexto espacio-temporal, con
diversas lesiones provocadas a la víctima y que llevaron finalmente a su
muerte, debería haber llevado a la condena del acusado sólo por un delito: el
de homicidio calificado, ya que no estaría presente en su obrar el ánimo
libidinoso y que el único acto de introducción de objeto en el ano de la víctima
carecería de la significación sexual y de relevancia que exige el tipo penal,
estimando que se vulneraría el principio del non bis in ídem al condenar por
ambos delitos, o bien, a la condena por dos hechos diversos que llevaron a dos
calificaciones jurídicas diferenciadas, no infringiendo el derecho en este caso.
Este es el problema jurídico planteado a la Corte de San Miguel, que será
objeto de nuestro análisis crítico, debiendo dilucidar si el actuar del sujeto
activo vulneró sólo un bien jurídico (vida) con su actuar, en el tiempo y
condiciones ya indicadas o por el contrario, se reafirma que pese a la dinámica
de los hechos, se estiman vulnerados dos bienes jurídicos ( vida e indemnidad
sexual); cuestión relevante, ya que nos permitirá vislumbrar como el Tribunal
de Alzada entrega un sentido y alcance a la introducción de un “objeto” en el
ano de la víctima, concentrando nuestro análisis del fallo a la luz del bien
jurídico vulnerado por el delito de abuso sexual agravado cometido contra
menor de 14 años y como esta afectación se acredita en la sentencia.
2.- ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

La Corte nos entrega diversas argumentaciones por las cuales rechaza

el recurso de nulidad a fin de dar por acreditado el acto de significación sexual
y de relevancia que llevó a condenar al imputado como autor del delito de
abuso sexual agravado. Revela que quedó acreditada la concurrencia de una
serie de circunstancias verificadas en la dinámica de los hechos que dan
cuenta de la presencia de la connotación sexual de la agresión anal sufrida por
la víctima, a saber, la existencia en el cuerpo del menor de pintura rosada en
uñas de pies y manos y los labios pintados del mismo color, lo cual impresiona
como una situación diversa a un juego de niños. Además, los gritos proferidos
por el menor indicando que le dolía el “potito” durante el transcurso de las
agresiones, dando con ello relevancia al área corporal objeto de la agresión,
dato introducido por la declaración de una vecina prestada en juicio,
refrendado por los dichos del hijo del acusado, quien indicó “su padre le decía
que introdujera un palo en el trasero de la víctima”, agregando este menor, que
observó a su padre como introducía su pene por el ano del afectado, indicando
la Corte que si bien este hecho, por su carácter aislado, no fue suficiente para
acreditar el delito de violación, resulta de utilidad para tener por acreditada la
connotación sexual del acto en cuestión. Como vemos quedan claros los
elementos exigidos por el artículo 366 ter para estar frente a una acción sexual.

A todo lo anterior, se une lo superfluo e innecesario que resultaba la

introducción de un objeto (palo) por el ano del menor, con el propósito de darle
muerte al afectado. Indicando que el sentido más claro de esta introducción, es
la de constituir una agresión sexual contra la víctima.

Los argumentos indicados llevaron a la Corte a rechazar el recurso de

nulidad, dando por satisfecho la configuración del delito de abuso sexual
agravado, habiéndose afectado un bien jurídico diverso a la vida, cual es, la
indemnidad sexual, no afectando el fallo recurrido el principio non bis in ídem.

3.- ARGUMENTACIÓN DOGMÁTICA

Es necesario comenzar este estudio indicando que en la actualidad la

posición casi unánime de la doctrina es que la protección de bienes jurídicos
por parte del derecho penal implica un límite material al ius puniendi estatal,
erigiéndose como un principio político de un Estado regido por una constitución
democrática, que aspire a regular un derecho penal liberal, respetuoso de los
derechos y garantías de los justiciables reconocidos en la carta magna.

En cuanto a la evolución, conceptos y funciones del bien jurídico penal,

realizaremos, sin pretender agotar el tema, un resumen respecto a estos
puntos.

 Evolución del bien jurídico penal.

Podemos indicar brevemente que la doctrina alemana fue la primera en

encuadrar esta discusión, comenzando por Feuerbach quien legitimaba la
intervención del Estado en materia penal sobre la base de la protección de los
que él llamaba “derechos subjetivos” constituyendo su visión la primera de
carácter liberal y garantista, indicando que el delito daña derechos subjetivos
de particulares o del Estado. Por su parte, Birnbaum fue quien afianzó en el
derecho penal la categoría de lo que llamamos bien jurídico, la acción delictiva
no lesiona derechos subjetivos, sino que afecta bienes jurídicos, asegurando
que el origen de éstos es anterior al derecho. Por su parte, Binding indica que
el bien jurídico es un producto conceptual esencialmente jurídico, resultado de
la voluntad del legislador contenida en la norma penal, es decir, una creación
del Estado. Von Liszt postula que los bienes jurídicos constituyen una creación
de la vida, como tal es un interés vital del individuo o de la comunidad,
elevándolo a la categoría de bien jurídico el derecho penal.

Claus Roxin, sitúa el origen del objeto de protección del derecho penal
en el marco constitucional, fundamentando el bien jurídico desde la perspectiva
de un Estado Constitucional de Derecho, encontrando en la Carta Fundamental
su origen, fundamento y límite. “El punto de partida correcto consiste en
reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se
encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de bien
jurídico vinculante político criminalmente sólo se puede derivar de los
cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho
basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus
límites a la potestad punitiva del Estado”28

28
ROXIN (1997) 55-56.
 En esa línea de ideas, Ferrajoli estima que el principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos se constituye en un límite material para la
actividad del ius puniendi debiendo ser estrictamente necesario dotar a este
bien de la tutela reforzada que brinda el tipo penal, lo que trae aparejado que la
construcción del delito a partir de los bienes jurídicos impone la carga al Estado
de demostrar la lesividad del resultado, es decir, postula una visión personalista
del bien jurídico; todos éstos tendrían un referente personal, incluso los bienes
jurídicos comunitarios.

 Conceptos de bien jurídico.

Mir Puig lo define desde dos puntos de vista, el primero en el sentido

político criminal, como “de lo único que merece ser protegido por el Derecho
Penal (en contraposición, sobre todo, a los valores solamente morales) y el
segundo, en sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma
penal vulnerada de que se trate. Aquí interesa este sentido dogmático del bien
jurídico, como objeto <<objeto de la tutela jurídica>> p. ej., la vida, la propiedad,
la libertad, el honor, la administración de justicia, la seguridad interior del
estado, etc., en cuanto el Código Penal castiga determinados ataques contra
estos bienes”29

Por su parte Claus Roxin lo conceptualiza como “circunstancias dadas o

finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de
un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los
fines o para el funcionamiento del propio sistema” 30

Bacigalupo nos imprime que los bienes jurídicos son “determinados

intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad,
etcétera, son intereses o finalidades de la sociedad que el legislador quiere
proteger amenazando a quienes los ataquen con la aplicación de una pena; de
esta forma, tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el
orden jurídico positivo, en bienes jurídicos.”31

 Funciones del bien jurídico.

29
MIR PUIG, Santiago (2008) Derecho Penal. Parte General. 8ª Ed. Montevideo. República
Oriental del Uruguay: Editorial B de F, 788 pp., p. 161.
30
ROXIN (1997) 56.
31
BACIGALUPO (1999) pp. 43-44.
 Es un límite material del ius puniendi estatal. La creación de delitos se
realiza exclusivamente para proteger bienes jurídicos.

Constituye una herramienta de interpretación de los tipos penales.

Cumple una función conjunta con la política criminal, determinando los

motivos por los cuales se deben proteger ciertos bienes jurídicos, a través de la
creación o reforma de los tipos penales.

Tiene además una función legitimadora del derecho penal en un Estado

democrático, en dos aspectos.

1. Función sistemática. El Código Penal parte de los distintos bienes

jurídicos protegidos en cada delito o falta- vida, integridad física, libertad
sexual, propiedad, etc.
2. Función de criterio de medición de la pena. La mayor o menor gravedad
de la lesión del bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su
ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. 32

Sintetizando lo expuesto hasta ahora, en cuanto a evolución, conceptos

y funciones de los bienes jurídico penales, podemos concluir que las normas
penales tienen una función protectora de estos bienes, ya sea individuales o
colectivos, catalogando como tipos penales aquellos comportamientos que
lesionen o pongan en peligro de la manera más grave los bienes jurídicos
considerados más transcendentales en una comunidad determinada, que
permitan lograr la convivencia de las personas que componen la sociedad a fin
de alcanzar su mayor progreso material y espiritual posible.

Bien jurídico protegido por el artículo 365 bis del CP

En cuanto al análisis del bien jurídico penal protegido por el delito de

abuso sexual agravado, y que es el tópico del estudio de la presente sentencia,
estimamos que el tipo penal, al remitirse a los artículos 361, 362 y 363 del
código punitivo, nos entrega una señal de que los bienes jurídicos protegidos
son la libertad, la indemnidad y la integridad sexuales propios de la violación y
del estupro. Si estimamos que toda norma penal pretende proteger bienes
jurídicos, arribamos a la conclusión que sólo tendrán el atributo de lesionar

32
MIR PUIG (2008) 164.
esos bienes jurídicos aquellas conductas relevantes respecto a estos bienes,
es decir, que tengan un suficiente grado de lesividad respecto al mismo, en
consonancia con las exigencias de significación sexual y relevancia que nos
exige el artículo 366 ter del Código Penal.

Nos surge en este punto una interrogante ¿es el abuso el abuso sexual
agravado un delito pluriofensivo?, es decir, más allá de los bienes jurídicos de
índole sexual podríamos visualizar, dado los medios comisivos indicados en el
tipo penal analizado, una lesión o puesta en peligro de la salud o integridad
física de la víctima. Respecto a este punto, surge la posición del profesor José
Fernández Cruz, quien nos dice “considero que la figura in comento protege
además de los bienes jurídicos protegidos en los delitos de violación y estupro-
libertad e indemnidad sexuales-la salud de las personas. La equiparación de
penas respecto de los delitos de violación y estupro sólo puede fundamentarse
en la medida de que la introducción de objetos o animales pueda poner en
peligro la salud o integridad física de la víctima” 33. Estimando este autor que
estamos frente a un delito pluriofensivo, lo anterior lo argumenta tomando en
consideración el principio de proporcionalidad de las penas, considerando que
sólo será típica la introducción de “objetos de cualquier índole” cuando ponga
en peligro la salud o integridad física de las personas.

Nuestra oposición a esta propuesta de pluriofensividad se basa en

primer término, en que la puesta en riesgo o lesión de los bienes jurídicos salud
o integridad física de la víctima, no son elementos exigidos por el tipo penal del
artículo 365 bis para su configuración, bastando la introducción por alguna de
la vías señaladas en el tipo penal, especialmente al tratarse de un delito con
medios comisivos determinados, y que la utilización de alguno de estos medios
se estima desde ya una “acción sexual” cumpliéndose los parámetros del
artículo 366 ter del CP, misma fórmula utilizada para describir los tipos de los
artículo 366 y 366 bis y que, vulneran los bienes jurídicos libertad, indemnidad
e integridad sexuales. En segundo lugar, los bienes jurídicos protegidos en las
diversas figuras de abuso sexual se encuentran delimitados por el parámetro
establecido en el artículo 366 ter del CP que nos exige que para configurar esta
acción sexual, consistente en la introducción de objetos, animales o partes de

33
FERNÁNDEZ CRUZ (2007) 124
éstos en alguna de las cavidades indicadas, debe constituir un acto de
significación sexual y de relevancia 34; agregar un bien jurídico diverso, no
relacionado con los bienes jurídicos protegidos de carácter sexual, conlleva el
riesgo de dejar fuera de castigo a hechos en que efectivamente existió una
acción sexual en los términos exigidos por el delito y los parámetros del artículo
366 ter, pero que por diversos motivos, que incluso escapan al dolo del sujeto
activo o características particulares de la víctima, podrían quedar impunes por
no dañar ni la salud, ni la integridad física del afectado, por muy invasivo que
sea el acto.

Y en tercer lugar, tomando en consideración lo indicado relativo a las

funciones del bien jurídico, la función sistemática del instituto en estudio nos
puede dar señales de que estamos frente a un ilícito cuyo bien jurídico es de
índole sexual, ya que la ubicación de estos delitos exclusivamente en el Título
VII del Libro Segundo de nuestro Código Penal, que señala “Crímenes y delitos
contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad
sexual”, es diverso a aquellos delitos que atentan contra salud o integridad
física. Esto nos permite vislumbrar, a través del elemento sistemático, la
voluntad del legislador en torno a darle un tratamiento diverso a estos ilícitos, y
por lo mismo ser depositarios de bienes jurídicos penales diferenciados
merecedores de protección penal. Sin descartar que las lesiones que pueda
sufrir la víctima producto de la introducción de algún objeto, animales o partes
de éstos en las cavidades indicadas en el tipo penal, puedan servir como medio
probatorio a fin de acreditar el delito, pero estimamos, no marca, ni determina
el bien jurídico afectado por éste, incluso pueden estas posibles lesiones ser
objeto de una calificación jurídica independiente y su correspondiente castigo,
según sea el caso por aplicación del concurso respectivo.

Nuestra posición entonces, es que los bienes jurídicos penales

protegidos por el delito de abuso sexual agravado son la libertad, la integridad y
la indemnidad sexual de las víctimas, diferenciados de los bienes jurídicos que
se puedan vulnerar por las eventuales lesiones que se puedan ocasionar a la
víctima producto de las introducciones detalladas en el tipo penal.

34
RAMÍREZ, María Cecilia (2007) “Delitos de abuso sexual: actos de significación sexual y de
relevancia” Revista Polit. Crim. Nº 3, A4. p.1-13.
SENTENCIA Nº4: CORTE APELACIONES DE SANTIAGO. 20 DE MAYO 2015. ROL 1078-2015

“RECURSO DE NULIDAD. MINISTERIO PÚBLICO C/ LUIS ENRIQUE LAGOS FUENTES”

1.- PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que revela la sentencia dice relación con dos

elementos presentes en los motivos decisorios de la Corte de Apelaciones de
Santiago. El primero se refiere a determinar hasta qué punto se puede extender
la interpretación de un tipo penal frente a términos poco claros e imprecisos, sin
caer en una interpretación que sobrepase los límites extensivos del tipo (tenor
literal posible del término) recurriendo específicamente al elemento histórico y
que, llegue a lesionar el principio de legalidad y el segundo, es el relativo al
principio de proporcionalidad o también llamado de “prohibición de exceso”,
esto es, cómo un razonamiento judicial puede en este caso sobrepasar la
proporcionalidad entre el hecho acreditado y la lesión al bien jurídico protegido
por un tipo penal, rompiendo el equilibrio entre la pena aplicable a un hecho
que perfectamente puede quedar cubierto por otro tipo penal menos gravoso,
sin que por ello quede desprotegido el bien jurídico, cubriendo de esta forma,
con un tipo penal diverso la entidad lesiva de la conducta del sujeto activo.

2.- ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

La Corte nos entrega dos argumentaciones por las cuales acoge el

recurso de nulidad. Por una parte, se basa que en el error de derecho respecto
de la sentencia impugnada al indicar que ésta, en el considerando décimo
quinto, va más allá de la interpretación fidedigna de la historia de la Ley Nº
19.927, para determinar el sentido y alcance del término “objeto de cualquier
índole” llegando a “interpretar” un método interpretativo como es la historia
fidedigna de la norma en estudio, valorando que el error de derecho no sólo se
sitúa en una errónea calificación jurídica de los hechos, sino que además yerra
en la utilización de un elemento interpretativo; se apreció que son dos normas
infringidas por el error de derecho que influyeron en lo dispositivo del fallo, a
saber el artículos 19 inciso segundo del CC y 365 bis Nº 2 del CP.

Por otra parte, indican que el delito de abuso sexual del artículo 366 bis
del Código Penal cubre de forma suficiente, en relación al hecho acreditado, la
lesión al bien jurídico protegido, cayendo los jueces de primer grado en una
desproporción, rompiendo el equilibrio entre el hecho acreditado, la lesión al
bien jurídico y la pena a imponer, justificando de esta forma la mutación del tipo
penal aplicable al caso, -de abuso agravado a abuso sexual impropio-,
concluyendo que en vista de lo anterior, y teniendo como referente al principio
de proporcionalidad, se debió aplicar otro tipo penal como es el del artículo 366
bis del mismo código.

3.- ARGUMENTACIÓN DOGMÁTICA

Es necesario comenzar este estudio realizando una breve reseña de las

problemáticas jurídicas visualizadas en este fallo, la ley penal y su
interpretación y, además, el contenido y alcance del principio proporcionalidad
en materia penal.

La interpretación del Derecho Penal.

Al ser, el principio de legalidad penal, el pilar básico sobre el cual se

construye el derecho punitivo y constituyendo, por lo tanto, una de sus
características primordiales la escrituración de los tipos penales, la norma
jurídico penal se estructura bajo una forma lingüística escrita, convirtiéndose en
un elemento imprescindible de un Estado democrático donde el ciudadano
debe estar informado de lo que no está permitido hacer y de las consecuencias
jurídicas de un comportamiento ilícito. Más allá de lo indicado se requiere,
además que la ley penal sea clara y precisa, sin embargo, pueden existir tipos
penales que en su formulación contengan términos o conceptos imprecisos o
poco claros para los destinatarios de la norma y en especial, para los
operadores jurídicos y más específicamente, para aquellos que deben aplicar la
normativa abstracta a un caso concreto, es decir, los jueces. La averiguación
del sentido y alcance de estos términos poco claros es en lo que radica la
interpretación en estos casos.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, toda ley necesita ser

interpretada “pues sólo después de ello puede aplicársele y,
consiguientemente, cumplir su función de regular la vida social” 35, empero
existen leyes que por su especial complejidad o por contener términos poco
35
CURY URZÚA (2021) 226.
claros o imprecisos, requieren un ejercicio hermenéutico más liado antes de
aplicarlo al caso concreto sometido al conocimiento jurisdiccional.

Interpretar, por tanto, “es una operación intelectual por la que se busca
establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los
supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al
supuesto de hecho que se le plantea al intérprete” 36. Entendemos entonces,
que la interpretación no constituye un fin en sí mismo, sino un instrumento para
la aplicación de la ley a los asuntos determinados. Como nos señala el profesor
Labatut “Siendo las normas jurídicas fórmulas abstractas y generales, su
aplicación a los casos particulares de la vida real supone un proceso de
adaptación, que es obra del intérprete. Interpretar la ley significa, en su
acepción más amplia, indagar su sentido y alcance, determinar su contenido y
los límites de aplicabilidad a los casos concretos.” 37

Reglas generales de interpretación.

“Dado que el legislador se expresa con palabras y el derecho penal está

sujeto al estricto principio de legalidad, son esas palabras las que configuran el
marco dentro del cual se desarrollará la labor dogmática. Por ello, la
determinación del sentido literal posible de una norma penal es el punto de
partida de toda interpretación.” 38 Claramente es así, en especial tomando en
consideración nuestro sistema codificado, en que la palabra escrita y por ende,
el uso del lenguaje se vuelven imprescindibles a la hora de establecer las
normas que rigen la convivencia social, siendo estas palabras, estos términos,
expresamente determinados por el legislador, de forma abstracta, que deben
ser concretizados en los diversos casos que se presentan a la decisión
jurisdiccional. Frente a esta función, es que la judicatura se encuentra en la
necesidad de determinar el sentido y alcance de dichos preceptos, ya sea en
una frase determinada o un vocablo preciso, aplicando las reglas de
hermenéutica que la misma ley regula. En definitiva, establecer que supuestos
de hecho quedan subsumidos en la ley abstracta.
36
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN (2015) 133.
37
LABATUT GLENA, Gustavo (2006) Derecho Penal. 9ª ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica
de Chile, t I, 337 pp., p.45
38
POLITOFF L., Sergio; MATUS ACUÑA, Jean Pierre; RAMÍREZ G., María Cecilia. (2004) Lecciones
de Derecho Penal Chileno. Parte General. 2ª Ed. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.
613 pp., p. 110.
 Frente a lo indicado, cabe preguntarnos si las reglas de interpretación
establecidas en el Código Civil son aplicables para determinar el sentido y/o
alcance de las normas penales y especialmente, aquellos elementos de los
tipos penales que requieren una mayor labor interpretativa por su imprecisión o
indeterminación. En este punto, siguiendo al profesor Jean Pierre Matus,
podemos extraer, sintéticamente, cuatro motivos principales por las cuales si
son aplicables estas reglas en el ámbito de derecho penal.

1. El principio de legalidad Constitucional de los artículos 6º y 7º de la CPR,

no es disponible para el intérprete en materia penal.
2. En un sistema constitucional ordenado no puede el intérprete sustituir al
legislador, y pasar a llevar las reglas interpretativas reguladas en la ley.
3. Las reglas del Código Civil, dan la certeza necesaria y seguridad jurídica
a los justiciables, a la hora de ser aplicadas por la judicatura.
4. Y esas reglas, al ser ley de la República, están sometidas al principio de
legalidad, por lo tanto su aplicación a la hora de determinar el sentido y
alcance de las normas, impide construir artificialmente delitos y penas,
reforzando el principio de reserva legal.39

Dejar de aplicar estas normas que imponen límites al arbitrio del

intérprete, abriría la puerta a la discrecionalidad judicial más allá de lo que
permite el irrestricto apego al principio de reserva legal que prevalece en el
derecho penal, en especial cuando se trata de buscar el sentido y alcance de
ciertos conceptos, palabras o términos imprecisos contenidos en los tipos
penales.

El juez debiese tomar en consideración, al fundamentar su decisión, sólo

aquellas acepciones del término que tengan una correspondencia semántica
con el texto legal de que se trate, en la medida que éstas no sean
incompatibles con el principio constitucional de legalidad, esto es, la propuesta
normativa que nace del ejercicio de la interpretación debe ser compatible con
las limitaciones de orden constitucional que impone el principio de legalidad y
sus garantías.

39
MATUS ACUÑA, Jean Pierre (2012) La Ley Penal y su Interpretación. 2ª ed. Santiago de Chile:
Editorial Metropolitana, 257 pp., pp. 186-190.
 ¿Qué sucede entonces cuando el tenor literal de un elemento del tipo
penal no es claro?

En este punto comenzamos el análisis de la sentencia y sus argumentos

cuando acoge el recurso de nulidad de la defensa, entonces ¿hasta qué punto,
recurriendo a la historia fidedigna de la ley, podemos extender el contenido de
un tipo penal a fin de encuadrar en éste el hecho sometido a la decisión
judicial, sin caer en un razonamiento que vaya más allá de una interpretación
extensiva del tipo penal?

Esto nos lleva a preguntarnos ¿Qué buscamos al interpretar: la voluntad

de la ley o la voluntad del legislador que en su momento la elaboró?

Para responder dichas interrogantes podemos indicar que respecto a la

primera de ellas, creemos que la interpretación de la ley, para ser considera tal
y mantenerse dentro de los límites del principio de legalidad, debe permanecer
dentro de las fronteras del sentido literal posible del término en cuestión,
incluso al recurrir al elemento histórico para determinar su sentido y alcance, ya
que en el derecho penal la sumisión del juez a la lex scripta y stricta, como
garantías del principio de legalidad, es más acentuada que en otros campos del
ordenamiento jurídico por los efectos que conllevan las normas punitivas en las
restricciones o privaciones en la libertad de las personas que se derivan de su
aplicación.

Luego, al realizar esta operación hermenéutica, el juez debe tener

especial cuidado al recurrir al elemento histórico, en no sobrepasar con su
razonamiento al denominado tenor literal posible, frontera y límite máximo de la
interpretación extensiva de la norma penal objeto de dicho razonamiento.

En el caso que analizamos, el genuino sentido respecto de la

interpretación histórica no puede salirse del marco de las opiniones vertidas por
los legisladores tanto en Sala como en las Comisiones, plasmadas en las actas
de discusión de la ley. Agregar otros elementos a dichos documentos, no
indicados por el legislador, implica caer en la “reinterpretación” de una regla
interpretativa; máximo si la norma a descifrar, es el sentido y alcance de un
vocablo de un tipo penal, regido por el principio de legalidad. Por lo tanto, el
límite en este caso, según el tenor de la sentencia estudiada, son las
discusiones que se generaron en la tramitación de la ley, plasmadas en las
actas respectivas.

En cuanto a la segunda interrogante, autores como Antonio García-

Pablos de Molina y Mauricio Rettig 40, son abiertos partidarios de otorgarle un
lugar secundario al elemento histórico como herramienta interpretativa de la
norma penal, pues lo que se debe buscar con dicha operación intelectual es
desentrañar la voluntad de la ley plasmada en la norma escrita o voluntas legis,
más no la voluntad del legislador al momento de la creación de la norma,
optando por la denominada teoría objetiva, estimando que una vez dictada la
ley y con su entrada en vigencia, se entiende que ésta se “independiza” de su
creador, tomando vida propia. Lo anterior, haciendo primar los principios
constitucionales de legalidad y de tipicidad, pudiendo agregar que la desventaja
de recurrir a la historia de la norma como herramienta hermenéutica, llamada
teoría subjetiva o psicológica, es que los contenidos de las actas que contienen
las discusiones parlamentarias, están expuestos a los vaivenes de las
mayorías parlamentarias cambiantes y movedizas e inspiradas la mayoría de
las veces, en un apresuramiento en legislar dada la presión social del
momento, sin un estudio previo de la necesidad de legislar sobre un tema
determinado, o crear un tipo penal específico, es decir, dejando de lado una
acertada política criminal basada en elementos empíricos precisos.

Todo ello aleja la ley de una correcta técnica legislativa en su

elaboración, corriendo el riesgo de recurrir a un elemento interpretativo
histórico que más que aportar a la solución justa del caso concreto, pone en
riesgo no sólo la seguridad jurídica sino además las garantías fundamentales y
la separación de poderes que el principio de legalidad busca garantizar.

En el caso concreto de la discusión parlamentaria suscitada durante la

tramitación de la Ley N°19.927, es evidente lo poco fiable que implica recurrir al
elemento histórico como única herramienta interpretativa, pues si nos
detenemos a examinar las actas, encontramos, a modo de ejemplo, opiniones
diversas e incluso contradictorias, relacionadas con el alcance que se le debía
dar al término “objeto de cualquier índole” y también respecto a la pena.

40
RETTIG ESPINOZA (2019) 235-238.
 De esta forma, se puede identificar en el Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara, que el Diputado
Sr. Juan Bustos estimaba demasiado amplios los términos “objetos materiales
de cualquier índole”, echando de menos, que fuese el propio legislador quien
determinara un margen más claro de dicho medio ejecutivo, idéntica
apreciación manifestaba respecto a las penas, estimando excesivo equiparar la
pena del abuso sexual agravado al de la violación. 41 Sobre el punto relativo a la
pena, el profesor Jean Pierre Matus, en el Primer Informe de la Comisión de
Constitución, Justicia y Reglamento del Senado expuso sus aprehensiones
respecto a la alta penalidad que se pretende imponer a este tipo de actos sin
un mayor estudio al respecto y sus efectos en relación a otros ilícitos de distinta
naturaleza que contienen penas similares a la propuesta, en el mismo Informe
del Senado se discutió lo ya expuesto por el Diputado Bustos, relativo al
alcance del término “objeto de cualquier índole” dejándose constancia en dicha
Comisión que el concepto de “introducción de objetos de cualquier índole” en
los conductos vaginales o anales es comprensivo de la utilización de animales
para ese efecto, así como cualquier parte del cuerpo humano distinta del
órgano sexual masculino, por ejemplo, una mano.” 42

En palabras de Antonio García-Pablos “Voluntas legis y voluntas

legislatoris suelen coincidir. Pero si no fuera así, al intérprete sólo debe
preocuparle la voluntas legis, no, la voluntas legislatoris. Primero, porque
hablar de la voluntad real o hipotética del legislador, como se dijo en páginas
anteriores, es una ficción. Pero, además, porque lo que importa es lo que dice
la ley no lo que pretendió decir el legislador, quien siempre puede precisar sus
designios mediante una interpretación auténtica o reformar la ley, si por la
razón que fuere, la praxis se aparta de sus previsiones” 43

41
Historia de la Ley Nº 19.927. Modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el
Código Procesal Penal en materia de delitos de pornografía infantil. 14 de enero de 2004.
Disponible en: HLD_5733_37a6259cc0c1dae299a7866489dff0bd.pdf (bcn.cl) p.33.
42
Historia de la Ley Nº 19.927. Modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el
Código Procesal Penal en materia de delitos de pornografía infantil. 14 de enero de 2004.
Disponible en: HLD_5733_37a6259cc0c1dae299a7866489dff0bd.pdf (bcn.cl) pp. 103-104,
110-111.
43
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio (2017) Derecho Penal. Parte General. Fundamentos.
Estado de México: Derecho Global Editores SA DE CV, 999 pp., p. 782.
 Como indica el profesor Enrique Cury, acertadamente sobre este punto:
“El intérprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus
creadores y la ley puede ser mucho más inteligente que su autor-es más, tiene
que ser más inteligente-. De esta manera, no es la interpretación jurídica un
pensar posterior a algo ya pensado, sino un pensar una idea hasta su último
extremo.”44 Se debe buscar, la voluntad objetiva de la ley penal, más que la
voluntad del legislador. No puede ser el elemento histórico, el único a
considerar a la hora de determinar el sentido y/o alcance de la ley, más no
puede ser desestimado del todo, ya que es útil como complemento a las demás
herramientas hermenéuticas, en especial a la gramatical o literal, la que, dado
el principio de legalidad penal y tipicidad que nos rige, incluso a nivel
constitucional, sumado a nuestra tradición codificadora y al uso del lenguaje
como forma de expresión del legislador, debe ser la interpretación literal la
principal, junto a la teleológica (ratio legis) que primen al determinar el sentido
y/o alcance de los vocablos poco claros o indeterminados que contengan los
tipos penales, pero siempre dentro de los límites del tenor literal posible del
vocablo en análisis.

Concluyendo, podemos indicar que la interpretación extensiva de las

normas penales que implique atribuir a un término legal un elevado número de
acepciones, dentro de su tenor literal, es aceptada y está dentro de los
parámetros que permite una adecuada operación hermenéutica; traspasar esa
frontera, lleva a contrariar el principio de legalidad en su variante de lex certa,
tal como lo da a entender el fallo objeto de éste análisis, cuando este ejercicio
interpretativo va más allá del tenor literal posible del vocablo, que si bien es una
obligación que recae en el legislador, el elaborar normas penales precisas y
claras, también incluye al juzgador, en su obligación, al realizar el ejercicio
hermenéutico, de respetar la variante de lex stricta, cuyo máximo tenor literal
marca el límite.

Sobre este punto de la discusión doctrinal, de forma breve abordaremos

el deslinde entre interpretación extensiva y analogía, el punto de partida es, tal
como ya indicamos, que toda ley requiere ser interpretada antes de ser
aplicada. Lo anterior, viene dado por la incapacidad de la norma para prever

44
CURY URZÚA (2021) 230.
todas las circunstancias y situaciones y la textura e imprecisión del lenguaje por
otra, haciendo imprescindible el ejercicio hermenéutico por parte de los jueces.
El punto es determinar cuando la interpretación deja de ser tal y pasa a ser
simple analogía fundamentadora no permitida.

Siguiendo a los profesores Mauricio Rettig y Antonio García-Pablos De

Molina, podemos conceptualizar la interpretación extensiva como aquella que
incluye en el término legal respectivo, el máximo de acepciones permitidas por
su tenor literal, sin rebasarlo, su límite por tanto es el llamado sentido literal
posible del término o vocablo, constituyendo éste el límite máximo de toda
interpretación. Por su parte, la analogía presupone la existencia de una laguna
jurídica, es creación de derecho por parte del juez, admite la aplicación de la
ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles
del término, rebasando su sentido literal posible, no constituye una forma de
interpretación sino de integración de la ley, se realiza una integración
analógica, utilizando la analogía como herramienta.

La relevancia del tenor literal posible como límite entre la interpretación

extensiva y la analogía, radica es que un elemento objetivo y verificable a fin de
determinar, donde termina el ejercicio hermenéutico lícito, al buscar el sentido,
concepto y/o alcance de una norma jurídica y donde comienza la integración o
creación del derecho por parte del juez como analogía prohibida. En definitiva,
lo que se busca resguardar con esta delimitación de conceptos, no es sólo la
separación de poderes, evitando que el juzgador se convierta en legislador,
sino principalmente la seguridad jurídica de los ciudadanos frente a la
aplicación de la norma abstracta al caso concreto. 45 46

Concretando respecto al núcleo de nuestro portafolio, y tal como lo

indicamos, el tenor literal posible, es la frontera de la interpretación extensiva,
marcada ésta por estimar que caben dentro de este tenor literal todo concepto,
sentido o alcance de la voz “objeto” que no contenga referencia a partes del
cuerpo humano.

Según lo señalado respecto al deslinde entre ambos institutos, y

retomando el análisis en comento, nos preguntamos ¿Qué marca el límite entre
45
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (2017) 798-803.
46
RETTIG ESPINOZA (2019) 249-253.
la interpretación extensiva y la analógica? Entendemos que lo que marca la
frontera como una herramienta objetiva, es una interpretación de la norma
penal realizada por el juez conforme a la Constitución, esto es, con un
irrestricto apego a los principios de legalidad penal y tipicidad, comprendiendo
a ambos relacionados estrechamente al principio de seguridad jurídica,
plasmados en el artículo 19 Nº 3 incs. 8º y 9º de la CPR. Procediendo la Corte
de Apelaciones de Santiago, a anular el fallo recurrido en la presente
sentencia, pues en la búsqueda del concepto y/o alcance del término “objeto” el
Tribunal Oral en lo penal de Santiago, al ir más allá del tenor literal posible del
vocablo, utilizó de forma errada las herramientas interpretativas que entrega el
legislador, en especial la histórica, vulnerando en consecuencia el principio
constitucional de legalidad penal y sus garantías. “La interpretación histórica,
por ello, no debe ser decisiva, si bien, cuando coincide con los resultados
obtenidos mediante otros criterios o métodos, convalida y refuerza éstos. A
menudo, es la clave que permite comprender errores del legislador, y el
significado de preceptos enigmáticos o contradictorios” 47

En palabras de Lothar Kuhlen, el “objeto de la interpretación conforme a

la Constitución (así como de la interpretación orientada a la Constitución) son
todas las normas jurídicas que se encuentran, en cuanto al rango, por debajo
de la Constitución y, por tanto, también las leyes penales.” 48 En efecto, la
Supremacía Constitucional como principio debe ser la guía que oriente la
operación hermenéutica de aquel llamado a aplicar la norma penal, esto es, el
juez penal.

En el caso del fallo anulado que observamos, fue una errónea

aplicación del método histórico, que por cierto tuvo influencia en lo
dispositivo del fallo, que llevó a la Corte a recalificar jurídicamente los
hechos, al infraccionar el principio de legalidad penal establecida en la
CPR, en especial en sus garantías de lex certa y stricta, al extender el
sentido y/o alcance de una norma más allá de su tenor literal posible
como resultado de la utilización errada del método histórico.

47
GARCÍA-PABLOS DE MOLINA (2017) 782.
48
KUHLEN, Lothar (2012) La interpretación conforme a la Constitución de las leyes penales.
Traducción de Nuria Pastor Muñoz. Madrid. España: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales, S.A. 159 pp., p. 33.
 El profesor Cury es claro en su posición respecto a una aplicación
directa de las normas constitucionales, en la relación de dicha rama del
derecho con las normas penales, postulando que: “En un Estado Democrático
de Derecho, la Constitución determina la actividad concreta de todos los
Poderes de Estado y, ciertamente, también del Judicial. De esta manera, las
garantías constitucionales se integran directamente a la normativa penal,
configurando su sistema y decidiendo sobre la aplicación del mismo a los
ciudadanos.”49 En definitiva, el estado de derecho implica que el poder, en este
caso el ius puniendi, se debe expresar mediante normas previsibles articuladas
a través de la idea central de seguridad jurídica, igualdad, legitimación
democrática y separación de poderes, lo cual se manifiesta en el derecho penal
por medio del principio de legalidad.

Principio de proporcionalidad en materia penal o prohibición de exceso.

El principio de proporcionalidad, presente como argumento en el

considerando tercero del fallo que analizamos, responde a la idea de evitar una
utilización desmedida de las sanciones en materia penal, que conllevan a una
privación o a una restricción de la libertad, donde para ello, se limita su uso a lo
imprescindible, que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas
exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos. Con fundamento en el
derecho natural, constituye un principio general del derecho que rige el
establecimiento y aplicación de toda medida restrictiva de la libertad.

Toda medida restrictiva de la libertad, para ser proporcional, precisa de

tres exigencias:

 Adecuación al fin. La medida ha de ser apta para alcanzar los fines que
la justifican, esto es, la debida protección del bien jurídico penal
protegido por el tipo.
 Necesidad. Se concreta en el principio de la intervención penal mínima,
lo que implica que el derecho penal debe revestir un carácter
fragmentario, extendiendo su protección a los bienes jurídicos más
relevantes y ante los ataques más graves e intolerables. Unido a ello el

49
CURY URZÚA (2021) 104-105.
 carácter subsidiario, interviniendo el derecho penal sólo cuando el orden
jurídico no puede protegerse por medios menos gravosos que una pena.
 Proporcionalidad en sentido estricto. La exigencia de proporcionalidad
ha de determinarse mediante un juicio de ponderación entre la “carga
coactiva” de la pena y el fin perseguido por la conminación penal.

Siguiendo a Mir Puig, “No sólo es preciso que pueda <<culparse>> al

autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta
resulte proporcionada a la del hecho cometido.” 50 Es decir, la medida de la
proporcionalidad debe ser establecida en base a la importancia social del
hecho, su nocividad social, el nivel de lesividad respecto al bien jurídico
protegido.

Origen del principio de proporcionalidad.

La proporcionalidad en materia penal nace en una época donde no se

otorgaba un valor normativo directo a los derechos fundamentales, el Estado
de Derecho era concebido en un sentido formal basado en el principio de
legalidad y no en el de Constitucionalidad. Finalmente, en 1949 la Ley
Fundamental de Bonn, específicamente el Tribunal Constitucional Alemán,
desarrolló el concepto de la proporcionalidad con referencia a la naturaleza de
los derechos fundamentales y al estado de derecho.

Principio de proporcionalidad y la Constitución chilena.

La Constitución Política de la República de Chile, no contiene ninguna

norma que consagre expresamente el principio de proporcionalidad. Según lo
señalado por el profesor Humberto Nogueira, el principio de proporcionalidad
se encuentra subsumido en el ordenamiento constitucional chileno en la
garantía genérica de los derechos establecida constitucionalmente en las
bases de la Institucionalidad que dan forma el Estado de Derecho (artículos 6 y
7 de la CPR), en el principio de prohibición de conductas arbitrarias (artículo 19
Nº 2 de la CPR) y en la garantía normativa del contenido esencial de los
derechos (artículo Nº 26 de la CPR) e implícito en el artículo 19 Nº 3 relativo al
debido proceso. 51
50
MIR PUIG (2008) 127.
51
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2010) “El principio de proporcionalidad y su aplicación en
Sudamérica por la jurisdicción constitucional, con especial mención al Tribunal Constitucional
 En el mismo sentido, podemos indicar que existe una relación directa
entre el principio de proporcionalidad con el derecho a la libertad como garantía
constitucional (artículo 19 Nº 7 CPR), ya que las injerencias penales consisten
en privaciones o restricciones de la libertad de los justiciables. Esta libertad,
como valor superior de todo Estado de Derecho, implica la prohibición de
exceso respecto de las injerencias del Estado, en el caso concreto al crear
delitos e imponerles una pena como consecuencia. “Quizá el precepto
constitucional más cercano al principio de proporcionalidad, que incluso
podemos considerar como su concreta consagración en nuestra Carta
Fundamental, se encuentra en la prohibición de diferencias arbitrarias
contenida en el inciso 2º del artículo 19 Nº 2 de la CPR.” 52.

Sobre este punto de la argumentación dogmática, nos resulta

interesante examinar brevemente, si para este fallo en particular y, según los
hechos en que se basa, tiene alguna implicancia la Ley N° 21.153 que entre
otros tipos penales agregó a nuestro CP, el denominado acoso sexual el cual
quedó establecido en el art. 494 ter en los siguientes términos:

“Art. 494 ter. Comete acoso sexual el que realizare, en lugares públicos
o de libre acceso público, y sin mediar el consentimiento de la víctima, un acto
de significación sexual capaz de provocar una situación objetivamente
intimidatoria, hostil o humillante, y que no constituye una falta o delito al que se
imponga una pena más grave, que consistiere en:

1. Actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos. En este

caso se impondrá una multa de una a tres unidades tributarias
mensuales.
2. Conductas consistentes en acercamientos o persecuciones, a actos
de exhibicionismo obsceno o de contenido sexual explícito. En
cualquiera de estos casos se impondrá la pena de prisión en su
grado máximo y multa de cinco a diez unidades tributarias
mensuales”

Chileno”. en CARBONELL, Miguel (Coordinador): El principio de proporcionalidad en la

interpretación jurídica. Santiago de Chile: Editorial Librotecnia, pp. 353-403.
52
FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel (2010) “El juicio constitucional de proporcionalidad de las leyes
penales: ¿La legitimación democrática como medio para mitigar su inherente irracionalidad?”.
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. Año 17 N° 1, pp. 51-99, p.56.
 Debemos señalar que durante el proceso de formación de la Ley
N°21.153,53 se generó una discusión respecto a si plasmar o no en el tipo penal
de acoso sexual, menciones de carácter subjetivos tales como intimidación,
humillación, etc. los que podrían generar, según se señala, un problema de
prueba al momento que los jueces discutan su existencia en un caso
determinado, indicando la falta de un elemento subjetivo que aclare la
connotación sexual que subyace en la acciones que se pretenda sancionar.
Ahora, para solucionar lo anterior se pone como ejemplo, el artículo 184 del
Código Penal Español 54
, en el cual se exigen que las circunstancias
enumeradas sean verificadas en los hechos de forma “objetiva”, a fin de no
afectar su aplicación, pues cualquier elemento subjetivo sin uno objetivo que lo
preceda podría generar problemas de prueba.

Además, al estar en presencia de una delito de resultado, el elemento

“objetivamente”, indicado en el tipo, puede ser utilizado por el juez como un
parámetro para considerar el efecto que una conducta determinada produzca
en la generalidad de las personas alguno de los efectos señalados en el delito,
ya sea intimidación, hostilidad o humillación, más allá del aspecto subjetivo
producido en la víctima, facilitando de esta forma su interpretación y aplicación,
externo del aspecto subjetivo del hecho.

Es decir, debe tratarse de un acto de significación sexual, que

objetivamente sea capaz de producir los efectos de intimidación, hostilidad o
humillación en la víctima. Pensamos que en específico el elemento
“objetivamente humillante” que nos entrega el tipo penal de acoso sexual,
pudo haberse utilizado en este caso como argumento, pues frente a la
pregunta. ¿La introducción de la lengua del imputado en la cavidad bucal de la
víctima menor de 14 años, puede ser considerado como un acto de
significación sexual y de relevancia, que objetivamente sea lo suficientemente
humillante como para estar en presencia de un abuso sexual agravado? O, por

53
Historia de la Ley Nº 21.153. Modifica el Código Penal para tipificar el delito de acoso sexual
en espacios públicos. 03 de mayo de 2019. pp. 1-155. Disponible en:
HLD_7660_37a6259cc0c1dae299a7866489dff0bd.pdf (bcn.cl)
54
“ART. 184. 1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el
ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y
con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente
intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de
prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.”
el contrario, analizados los hechos ex post y tomando en consideración el
mismo elemento, ¿el daño al bien jurídico protegido, indemnidad sexual, se
protege de forma eficaz calificando los hechos a la luz del artículo 366 bis del
CP? Estimamos que esta segunda respuesta es la adecuada en este supuesto,
transformando este instrumento “objetivamente humillante” introducido en
nuestro ordenamiento por la Ley N° 21.153, en una herramienta valiosa de
interpretación sistemática al analizar casos análogos al que acabamos de
estudiar, sumado a que, además, serviría para justificar la aplicación del
principio de proporcionalidad como límite material al ius puniendi, pues el
artículo 366 bis contiene de forma objetiva o de manera suficiente, la entidad
lesiva que este acto de significación y de relevancia produjo en el bien jurídico.

SENTENCIA Nº5: CORTE APELACIONES DE ARICA. 21 DE JUNIO DE 2019. ROL 240-2019

“RECURSO DE NULIDAD. MINISTERIO PÚBLICO C/ SIMÓN PEDRO GARRIDO REYES”

1.- PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico de relevancia en la sentencia dice relación con dos

elementos presentes en los motivos decisorios de la Corte de Apelaciones de
Arica al anular el fallo impugnado.

En primer término, que la labor interpretativa de las normas jurídico-

penales debe ser especialmente restrictiva al momento de determinar el
sentido y alcance de éstas, en este caso concreto, del término o vocablo
“objeto”, debiendo buscar el querer actual de la ley, y no la voluntad de sus
redactores. Descartan, por lo menos en este caso, el elemento histórico como
herramienta decisoria que permita determinar el concepto o alcance de la voz
“objeto”, correspondiendo, tomar como base principal para la interpretación, el
sentido natural de las palabras que emplea la ley y como límite de ésta, el tenor
literal posible del término, es decir, el elemento gramatical o literal de la norma.

En segundo lugar, cuando los códigos penales han querido tipificar como
delito la introducción de partes corporales y de objetos, lo han hecho de forma
diferenciada, en un mismo tipo penal, demostrando con ello que el término
“objeto” no incluye a las partes del cuerpo, es decir, diferenciándolos entre sí y,
de ésta forma evitar utilizar u objetivizar al ser humano, pasando a llevar su
condición de tal, de sujeto de derecho digno, dando a entender el presente fallo
con su argumento, que estamos frente a un problema de lege ferenda no
siendo de cargo de aquel que debe aplicar la ley, el juez, llenar estos vacíos
legales, sino que es tarea del legislador.

2.- ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

La Corte entrega los siguientes argumentos por las cuales acoge el

recurso de nulidad. Por una parte, basa el error de derecho respecto de la
sentencia impugnada al indicar que ésta, en su considerando décimo cuarto,
presenta una interpretación demasiado amplia respecto al término “objeto”
utilizando inexactamente la herramienta hermenéutica del artículo 19 del C.C.,
y que al recurrir al elemento histórico para determinar el sentido y alcance del
término obscuro “objeto de cualquier índole” del artículo 365 bis del Código
Penal, ya que según lo que apreciamos del fallo no estaríamos frente a un
término obscuro, y que según la tesis a la cual adhiere, del profesor Luis
Rodríguez Collao, el sentido natural y obvio de la voz “objeto”, según la regla
del artículo 20 del C.C. se referiría a las cosas circundantes diversas a las
partes del cuerpo, pues éstas no constituyen objetos, ni en el lenguaje
cotidiano,- ya que para la comunidad, este término tiene un significado de
individualidad y totalidad diversos a los miembros corporales-, ni en el léxico
jurídico, y dado que el valor de la dignidad humana impide objetivizar a la
persona, estimando que degradaría al ser humano.

Luego, agrega como argumento que en el derecho comparado se

rechaza la similitud entre objetos y las partes del cuerpo, optando por
criminalizar la introducción de partes corporales y objetos en forma conjunta, en
un mismo tipo penal, pero diferenciando una modalidad comisiva de otra, lo
que demostraría que estos conceptos tienen una naturaleza jurídica diversa, no
asimilables.

3.- ARGUMENTACIÓN DOGMÁTICA

Es necesario comenzar aclarando que en el análisis del Fallo Nº 4 de

nuestro portafolio, tratamos el tema de la interpretación de las normas penales
para determinar el sentido y alcance de la voz “objeto” del artículo 365 bis del
C.P., sentencia que al igual que la que analizamos en este caso, acogió el
recurso de nulidad de la defensa al existir una errónea aplicación del derecho,
al realizar el tribunal una interpretación que va más allá del tenor literal posible
del término, vulnerando los artículos 19 inciso segundo del C.C. y artículo 365
bis del CP, cuestión que en el presente fallo presenta similitudes.

Las antepuestas, se tratan de que se estimó que prima el artículo 20 del

Código Civil, pues la voz “objeto de cualquier índole” se debe entender
conceptualmente en su sentido natural y obvio, como referido solamente a las
cosas o elementos circundantes al ser humano, excluyendo de su sentido a las
partes del cuerpo humano. Cabe destacar en este punto, los argumentos del
profesor Mauricio Rettig, quien a través de una relación sistemática entre los
artículos 55 y 565 del C.C. y los artículos 396 y 432 del C.P., concluye que la
primera acepción del Diccionario de la RAE respecto al término objeto no
coincide con el sentido natural y obvio del dicho vocablo, el cual se refiere más
bien a cosas inanimadas, señalando que este primer significado no coincide
con la distinción que hace nuestro ordenamiento jurídico entre cosas y
personas, concluyendo que “tanto desde el punto de vista del sentido natural y
obvio de las palabras y como desde el prisma del ordenamiento jurídico en su
conjunto, la expresión objetos no resulta ni obscura ni compleja porque dice
relación con una cosa u objeto inanimado por oposición al ser viviente” 55

Propuesta interesante, pues como hemos podido ver en los diversos

fallos de los tribunales orales en lo penal y de nuestras Cortes de Apelaciones,
efectivamente éstos estiman que el término “objeto de cualquier índole” es
amplio, al punto de incluir en su alcance a las partes de cuerpo humano,
basando su fundamento en la 1ª acepción de la RAE respecto al vocablo en
cuestión, sin detenerse en la relación entre los elementos interpretativos
gramatical o literal y sistemático ni en el límite de la interpretación extensiva,
esto es, el tenor literal posible del término o vocablo interpretado, ni tampoco
haciéndose cargo de las otras acepciones de las contenidas en el Diccionario
de la RAE de las voces “objeto” y “cosa”, a saber, la 6ª y 2ª respectivamente,
que por cierto excluyen al ser humano y/o partes del cuerpo de dichos términos
y cuyo contenido y relación con nuestra posición ya analizamos en el informe
Nº 1 de nuestro portafolio.

55
RETTIG ESPINOZA (2019) 121-122.
 Relativo a la segunda argumentación contenida en la sentencia que
estamos analizando y siguiendo lo que se deduce de lo señalado por el
profesor Rodríguez Collao, en el sentido de determinar si existe o no la
necesidad de reformar el artículo 365 bis del CP, es relevante a fin de que el
legislador incluya de forma clara y precisa como modalidad comisiva de este
tipo penal, la introducción de partes del cuerpo humano diferenciadas de los
objetos inanimados en las cavidades señaladas en el mismo, para velar por el
respeto a la dignidad humana evitando así aquellas interpretaciones que lleven
a instrumentalizar al hombre rebajando su condición a “objeto” o “cosa”,
dejando claro además, que las garantías de lex certa y lex stricta sean
cumplidas por quienes corresponde, legislador y administradores de justicia,
respectivamente.

Por lo tanto, la necesidad de una propuesta de lege ferenda del artículo

365 bis del CP., que nace del fallo analizado, la podemos fundar en el aspecto
ya expuesto en el cuarto análisis de nuestro portafolio, cual es, la necesidad de
realizar una interpretación de la norma penal conforme a la Constitución, el
respeto irrestricto a los principios de legalidad y tipicidad consagrados en el
artículo 19 Nº 3 incisos 8º y 9º de la CPR respectivamente, representantes de
los principios de seguridad jurídica, igualdad ante la ley, interdicción de la
arbitrariedad judicial y separación de poderes, y principalmente al irrestricto
apego al que postulamos como uno de los fundamentos del cambio legislativo
en el presente análisis, esto es, el respeto a uno de los límites materiales más
importantes del ius puniendi, fuente de todos los derechos fundamentales,
como es la dignidad humana, plasmada en el artículo 1º de la CPR.

Con estas reflexiones introductorias y enfocándonos en el presente fallo,

comenzaremos con una propuesta de modificación al artículo 365 bis del CP.
Al efecto, podemos indicar que la creación de un nuevo precepto en el Código
Penal o la reforma de uno ya existente, no puede ser fruto de la improvisación
o de una reacción política irreflexiva, como lo indica Díez Ripolles: “La
utilización de reacciones penales por parte de la intervención penal necesita
ser fundamentada. Ello constituye un nivel argumentativo previo al referente a
la legitimación de los diversos efectos sociales que se quieren causar con ellas,
ya que resultará imposible legitimar la búsqueda de cualquier finalidad social a
través del mecanismo de la pena, si el mismo uso de ella no ha sido
fundamentado. Al fundamento de la reacción penal le sirven de presupuesto
dos realidades sociales: por un lado, la efectiva producción en nuestra
sociedad de graves lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos
fundamentales para la convivencia; por otro, la existencia de ciudadanos a los
que en alguna medida se les puede hacer responsables de tales daños
sociales.”56 Esto implica buscar un equilibrio de necesidades, entre la adecuada
protección de bienes jurídicos relevantes, versus la seguridad jurídica como
valor de conocimiento de la norma por parte del ciudadano y de esa forma, que
éste adecue su conducta a la norma, y que, a través de sus acciones hacer
exigible su responsabilidad por éstas.

Esta propuesta de regulación guarda una estrecha relación y

dependencia con concretos principios jurídicos, en especial, los de tipicidad y
legalidad, los que cumplen diversas funciones político-criminales y que deben
orientar la redacción de los preceptos penales. Así, desde el punto de partida
de cualquier propuesta normativa y tal como lo exige nuestro sistema
codificado, en particular, el principio de tipicidad y especialmente el de
taxatividad, es el lenguaje, y como éste pasa a formar parte del derecho penal
y en definitiva, a regular la vida de los justiciables desde el punto de vista de lo
que se exige o prohíbe en su actuar, es ésta relación lenguaje-derecho en
donde debemos poner nuestra atención, como nos indica María Ossandón
Widow: “No hay derecho sin lenguaje; entre ambos existe una vinculación
esencial porque las normas jurídicas se forman y expresan a través de un
lenguaje, es decir, la lingüística es su forma natural de ser.” 57 Por cierto que el
uso correcto del lenguaje no es sólo una condición de eficacia de la norma,
sino, principalmente, un presupuesto garantistico de ésta.

1.- La tipicidad, por tanto, entendida como primer elemento del delito,
comprende dos variables: el supuesto de hecho o comportamiento y la pena
como consecuencia, a la que se le atribuye una función de garantía y de

56
DÍEZ RIPOLLES, José Luis (2003) “El Derecho Penal simbólico y los efectos de la pena”
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios; 91) Cuenca, pp. 147-172.
Disponible en: 8el-derecho-penal-simbolico-y-los-efectos-de-la-pena.pdf (uclm.es) p. 152-153.
57
OSSANDÓN WIDOW, María Magdalena (2009) La Formulación de tipos penales: Valoración
crítica de los Instrumentos de Técnica Legislativa. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.
633 pp., p. 49.
prevención, pues “explica, delimita y comprende aquel sector de la realidad
social que –por distintas razones de carácter político-criminal- se le ha atribuido
carácter delictivo y cuya realización se pretende evitar mediante la amenaza de
pena.”58

Por lo anterior, una propuesta de lege ferenda ligada a la tipicidad

cumple esta doble función, tanto de garantía, esto es, de seguridad jurídica
para sus destinatarios, de conocer de antemano lo que está prohibido y las
consecuencias de sus actos, como de prevención, evitando el daño o lesión al
bien jurídico protegido, atribuyéndole carácter delictivo a aquel sector de la
realidad que por razones político-criminales requiere el amparo jurídico del
derecho penal.

De aquí surge la pregunta ¿en quién recae esta tarea de establecer y

delimitar lo típico en su marco abstracto? precisamente en el legislador,
estableciendo la norma en términos vinculantes.

2.- Pero el legislador en esta misión se encuentra sujeto al segundo

elemento, el principio de legalidad, expresada en sus cuatro garantías o
mandatos, especialmente en su arista de lex certa, debiendo redactar los tipos
penales en forma precisa y clara. Lo anterior, ”se llama también mandato de
determinación o taxatividad el que se vincula con el tipo penal, ya que al
legislador le corresponde tipificar el delito, para lo cual debe describir los
elementos subjetivos, objetivos o normativos que conforman la conducta
conminada con la sanción penal”59, en el sentido de que se exige de la ley, el
máximo de determinación posible. “Es así, en efecto: los tipos penales deben
estar redactados del modo más preciso posible, evitando emplear conceptos
indeterminados, imponiendo consecuencias jurídicas inequívocas y
conteniendo únicamente marcos penales de extensión limitada.” 60

Es decir, la configuración de la definición legal de una figura delictiva de

la parte especial debe ofrecer una delimitación clara del ámbito de lo punible,
58
SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando Guanarteme (2005) “¿Cómo se elabora una propuesta de lege
ferenda? Reflexiones sobre la formulación de los preceptos jurídico-penales. Primera parte:
Tipicidad.” Revista de Derecho Penal y Criminología. UNED. 2ª época, nº 16, pp. 79-137, pp.
84-85.
59
GARRIDO MONTT, Mario (2001) Derecho Penal Parte General. 9ª ed. Santiago de Chile:
Editorial Jurídica de Chile. t. I, 433 pp., p. 32.
60
CURY URZÚA (2021) 202.
señalar con el mayor grado de precisión qué conductas se encuentran
prohibidas y por cierto señalar el marco punitivo abstracto a imponer. Como
indica María Magdalena Ossandón: “En suma, los principios de inteligibilidad y
seguridad jurídica conducen a que, en principio, sea deseable una redacción en
lenguaje ordinario de las normas, teniendo como meta la comprensión por sus
destinatarios”61 y agrega: “El recurso a elementos descriptivos sería, entonces,
la técnica legislativa más adecuada para la configuración de un tipo penal.
Además, ellos parecen estar en consonancia con las exigencias que emanan
del principio de legalidad en el ámbito penal.” 62

3.- Frente a los elementos ya precisados, surge un tercer parámetro, un

elemento rector que fundamenta la punibilidad, esto es, el bien jurídico
protegido como el concreto objeto o interés jurídico penal, el que orienta en
forma decisiva la configuración de las figuras que se establecen para disminuir
los riesgos de lesión de los mismos.

El bien jurídico, como vimos en su momento en el tercer análisis de

nuestro portafolio Rol 1453-2017, cumple un papel clave a la hora de
determinar la necesidad de crear, modificar o ampliar tipos penales,
específicamente materializado en tres de sus funciones. Como función de
criterio de medición de la pena, la mayor o menor gravedad de la lesión del
bien jurídico y la mayor o menor peligrosidad de su ataque, los cuales influyen
decisivamente en la gravedad del hecho, además, como limitador del ius
puniendi estatal, estimando que la creación de delitos se realiza
exclusivamente para proteger bienes jurídicos y su labor conjunta con la
política criminal determinando los motivos por los cuales se deben proteger
ciertos bienes jurídicos.

Esta fórmula de establecer como elemento configurador de una

propuesta de lege ferenda al bien jurídico protegido, tiene las siguientes
ventajas. Se presenta como un mecanismo de aseguramiento de un mayor
grado de racionalidad en la configuración legal de los tipos penales, permite
legitimar, por un elemento objetivo, las creaciones o reformas legislativas de
ilícitos, ayudando a una mejor configuración de su estructura y se evitan

61
OSSANDÓN WIDOW (2009) 59.
62
OSSANDÓN WIDOW (2009) 87.
contradicciones sistemáticas y valorativas que siempre es posible que se
generen con la inclusión de una nueva figura en el código penal, en especial en
lo relativo a la pena. Podemos indicar entonces, que todo bien jurídico penal
condiciona y orienta de forma decisiva la configuración de los tipos penales,
exigiendo un análisis del legislador en su formulación, forzándolo a tomar una
decisión basada en una finalidad político-criminal.

4.- Dentro de este ajustado esquema, visualizamos el próximo parámetro,

del cual nos hicimos cargo en el cuarto análisis del presente portafolio, nos
referimos al principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como
elemento orientador al crear o modificar un tipo penal.

Estimamos que este principio, en términos generales, responde a la idea

de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una
privación o una restricción de la libertad, limitando su uso a lo imprescindible,
esto es, establecerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos.

Como nos indica Mir Puig, “no sólo es preciso que pueda culparse al
autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta
resulte proporcionada a la del hecho cometido.” 63 La medida de la
proporcionalidad debe ser establecida en base a la importancia social del
hecho y al nivel de lesividad respecto al bien jurídico protegido, sirviendo como
un límite que el legislador no puede descuidar a la hora de crear tipos penales.

Estos elementos resumidamente analizados, a saber, tipicidad, legalidad

(en especial lex certa) bien jurídico y proporcionalidad, nos permiten
visualizar los caracteres que se deben tomar en consideración al crear
una propuesta de lege ferenda y que no sólo permiten ayudar a su
configuración como proyecto sino también a su legitimación a la hora de
concretarse en ley.

No podemos dejar de señalar en este punto, los argumentos que

quedaron plasmados en el considerando quinto párrafo octavo del fallo
objeto del presente análisis, en el cual se hace referencia al voto de minoría
contenido en la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Arica objeto del

63
MIR PUIG (2008) 127.
recurso de nulidad64 y que estimó que la calificación jurídica correcta de éstos
hechos debía ser abuso sexual impropio, pues entender que la introducción de
los dedos del imputado en la vagina de la víctima constituye el tipo penal del
artículo 365 bis del CP, sería realizar una interpretación del término “objeto”
que pasa a llevar el principio de legalidad en su variante de lex certa en cuanto
a determinación previa de la conducta y también lleva a realizar un ejercicio
hermenéutico que no respeta la prohibición de interpretación de la ley penal por
analogía (lex stricta) y, sobre todo, indica que no es de cargo del intérprete de
la ley penal, asumir los problemas de lege ferenda que puedan generarse
debido a conductas que aparentemente tienen una mayor lesividad del bien
jurídico protegido.

Repetimos que, pensar lo contrario, sería entregar la determinación de

los tipos penales a la judicatura apreciando el caso concreto ex post, lo que
atentaría, además con el elemento de determinación previa del hecho punible,
parte también del principio de legalidad (lex praevia). Este razonamiento
pensamos abona aún más, a la necesidad de un cambio legislativo del delito
indicado, pues nos hace razonar sobre las lagunas de impunidad que se
vislumbran a causa de términos o conceptos poco claros o imprecisos
establecidos en los tipos penales, como en este caso.

Definitivamente, un elemento que consideramos de la mayor relevancia,

destacado por el profesor Rodríguez Collao, y el cual hace suyo el presente
fallo, que se encuentra en estrecha relación con la necesidad de reforma del
tipo penal en discusión, es el relativo al inconveniente que surge al tratar de
asimilar las partes del cuerpo humano al término “objeto de cualquier índole”, lo
que trae como consecuencia objetivizar al ser humano, cosificarlo, pasando a
ser un medio para fines de castigo penal, más que un fin en sí mismo. Nos
referimos a la dignidad humana, principio o dogma plasmado en la gran
mayoría de los textos constitucionales y específicamente por nuestra CPR en
su artículo 1º inciso primero el cual reza, “Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos”.

64
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica. 6 de marzo de 2019. RIT Nº 474-2018.
“Ministerio Público y otro c/ Simón Pedro Garrido Reyes” Disponible: Decretada en reserva por
el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal., p. 36
 La dignidad, en palabras del propio Rodríguez Collao, es “desde una
perspectiva estrictamente jurídica al hablar de dignidad humana los textos
constitucionales aluden al rango o categoría que corresponda al hombre como
ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a cualquier otra creatura
o realidad. En otras palabras: la superioridad e importancia de que es
merecedor el ser humano por el sólo hecho de ser tal” 65, es decir, nítidamente
distinguible del mundo que lo circunda, tanto de cosas u objetos animados
como inanimados, no reducible, ni divisible, con trascendencia material y
espiritual, diferenciable de las otras realidades captables por los sentidos.
“Contradice, en consecuencia, este postulado cualquier actitud-sea que
provenga del Estado, de una agrupación o de otro individuo- que
instrumentalice a la persona o que desconozca su condición jurídica de sujeto,
relegándola al plano de los objetos.”66

En cuanto a nuestra Carta Fundamental, el profesor Humberto Nogueira

Alcalá, refiriéndose a la dignidad humana como fundamento de los derechos
fundamentales, y específicamente el artículo 1º inciso primero de la CPR nos
señala “La dignidad de la persona es el rango distintivo de los seres humanos
respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin
en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro
fin, además de dotarlo de capacidad de autodeterminación y de realización del
libre desarrollo de la personalidad.” 67

Es claro entonces, que las sentencias que hemos analizado y las

dictadas por diversos tribunales orales en lo penal y por las cortes de
apelaciones y que por distintos argumentos interpretativos, estiman que las
partes del cuerpo humano son asimilables o equivalentes a la voz “objeto de
cualquier índole” como medio comisivo en el llamado abuso sexual agravado,
no han ajustado sus fundamentos a esta norma rectora establecida en el
artículo 1º de la CPR, instrumentalizando al sujeto del reproche penal. Por ello,
estimamos que este valor superior y sobresaliente, que este rasgo distintivo de

65
RODRÍGUEZ COLLAO, LUIS (1999) “Honor y Dignidad Humana”. Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso XX (Valparaíso, Chile), pp. 9-22, p. 12.
66
RODRÍGUEZ COLLAO (1999) 12.
67
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO (2006) “La dignidad de la persona y el bloque constitucional de
derechos”. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte. Sección: Estudios, Año 13-Nº 1,
pp. 67-101, p. 68.
toda persona debe primar sobre todo nuestro ordenamiento jurídico y sobre
todas las decisiones que tomen nuestras autoridades, de cualquier índole,
incluidas las judiciales y los fallos que dicten.

Este principio es informador de todo nuestro ordenamiento jurídico,

incluido el penal, imponiendo al juez el deber de realizar una interpretación de
la ley punitiva conforme a la CPR al determinar el sentido y alcance de las
normas penales a fin de aplicarlas al caso concreto.

Lleva la razón el profesor Nogueira al indicar que: “El artículo 1º, inciso
1º de la Constitución, establece una norma directriz a través de la cual debe
iluminarse e interpretarse todo el resto del texto constitucional y del
ordenamiento jurídico nacional, constituye una pauta interpretativa que debe
ser seguida por todos los operadores jurídicos, en cuanto norma rectora
suprema de nuestro ordenamiento jurídico.”68

Sobre este punto la profesora Ángela Vivanco en cuanto al contenido de

la dignidad como parte de las Bases de la Institucionalidad de nuestra Carta
Política, nos indica que, “Hablar de dignidad humana corresponde a la idea de
que el ser humano merece un especial respeto y cuidado, una particular
consideración como tal. Para el pensamiento cristiano esta concepción
proviene de la semejanza del Hombre con Dios; de haber sido creado a su
imagen y semejanza. Para la ilustración filosófica tal dignidad deriva más bien
del hecho de que el hombre es la única criatura con voluntad autónoma, y en
consecuencia libre. La humanidad misma es una dignidad, porque el hombre
no puede ser tratado por ningún hombre como un simple medio o instrumento,
sino siempre, a la vez, como un fin.”69

Efectivamente, el objetivizar al ser humano, el equiparlo a un objeto, de

forma evidente degrada su carácter de tal, de ser transcendente, de fin en sí
mismo, para terminar, transformándolo en un medio. La dignidad como rango
distintivo de todo ser humano como cualidad integrante e irrenunciable de toda
persona, constituye uno de los principales límites materiales al ius puniendi,
superior al límite formal como es el principio de legalidad y fuente de todos los
68
NOGUEIRA ALCALÁ (2006) 69
69
VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela (2006) Curso de Derecho Constitucional: Aspectos Dogmáticos
de la Carta Fundamental de 1980. 2ª ed. Santiago de Chile: Ediciones Universidad Católica de
Chile. t. II, 589 pp., p. 45.
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Como reza el
artículo 5º de la CPR, derechos fundamentales que nacen y concretizan el
respeto a la dignidad humana.

Se hace necesario en este punto, una breve referencia al caso español y

alemán relativo a la materia de nuestro portafolio que, por razones de
extensión, hemos simplificado en este punto.

En el caso del Código Penal Español, surgieron álgidas batallas

doctrinarias respecto al alcance que se debía dar al término “objeto”, que
sintetizaremos en este apartado. El artículo 430 del Código Penal español de
1973 indicaba que: “Cualquier otra agresión sexual no contemplada en el
artículo anterior, realizada con la concurrencia de alguna de las circunstancias
en el mismo expresadas, será castigado con la pena de prisión menor. La pena
será la de prisión mayor si la agresión consistiere en introducción de objetos o
cuando se hicieren uso de medios, modos o instrumentos brutales,
degradantes o vejatorios.”

La tipicidad de la introducción de objetos se vio reformulada en el nuevo

Código Penal Español de 1995, quedando ubicado en el artículo 179, no
variando mayormente su redacción, quedando de la siguiente forma: “Cuando
la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o
penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años”. Aquí la
introducción de objetos se equipará al acceso carnal en un mismo artículo.

Luego de ello, surge una nueva modificación al Código Penal Ibérico en

1999, donde destaca la eliminación del acceso bucal como vía para realizar la
introducción de objetos, siendo redactado de la siguiente manera: “Cuando la
agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable
será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión del seis a doce
años.”

Posteriormente, la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre vino a

zanjar esta disputa, modificando el artículo 179 del Código Penal de España,
quedando con su composición vigente hasta ahora. “Cuando la agresión sexual
consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el
responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años”.

Con la referida Ley Orgánica, el legislador, acogió las críticas que se

habían generado, al negar la equiparación del acceso carnal a la introducción
de dedos y la de objetos. Por lo anterior, ahora se menciona expresamente en
el artículo 179 la introducción de miembros corporales por vía vaginal o anal, es
decir, expresándose bajo la nomenclatura de “agresión sexual” tanto la
violación por acceso carnal ya sea por vía vaginal, anal o bucal, como la
introducción de objetos o miembros corporales, por las dos primeras vías. 70 71

72 73 74

70
RAMÍREZ BUSTOS, Juan (2009) Derecho Penal. Parte Especial. 2ª ed. Santiago de Chile:
Ediciones Jurídicas de Santiago. t. III, 852 pp., pp.185-189.
71
LAMARCA PÉREZ, Carmen (2020) “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”. En
LAMARCA PÉREZ, Carmen (coordinadora). Delitos. La parte especial del Derecho penal. 5ª ed.
Madrid: Editorial Dykinson, S.L., pp. 179-215, pp. 179, 189.
72
GARCÍA RIVAS, Nicolás; TARANCÓN GÓMEZ, Pilar (2021) “Agresión y abusos sexuales”. En
ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier (director) VENTURA PÜSCHEL, Arturo (coordinador). Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial (I) Delitos contra las personas. Valencia: Tirant lo Blanch,
pp.1117-1204, pp. 1117, 1136.
73
MONGE FERNÁNDEZ, Antonia (2020) “Las Manadas” y su incidencia en la futura reforma de los
delitos de agresiones y abusos sexuales. Valencia: Tirant lo Blanch, 317 pp., pp. 142-158.
74
MUÑOZ CONDE, Francisco (2017) Derecho Penal. Parte Especial. 21ª ed. Valencia: Editorial
Tirant Lo Blanch. 923 pp., pp. 197-199.