Resumen Grupal de Obligaciones para El Final Online 2020

RESUMEN GRUPAL PARA EL FINAL ONLINE DE
OBLIGACIONES
UNIDAD I.
INTRODUCCIÓN.
1. Importancia de la materia:
Esta materia tiene gran transcendencia, tanto en la vida social como en la actividad
económica. Si el derecho en general tiene su apoyo y fundamento en las relaciones
que unen y vinculan a los hombres en su propia vida, las relaciones que generan
las obligaciones basan su objetivo en la idea de “cooperación” entre quienes
comparten la convivencia social.
Como señala Salas, la vida en sociedad es inherente a la condición humana, e

“impone la colaboración entre los individuos para el logro de fines que se muestran
de diversas maneras, desde las más elementales, hasta las más sutiles de la
sociedad moderna”.
2. Ubicación en el Código Civil y Comercial:
En el nuevo Cód. Civ y Com casi toda la materia se encuentra prevista en el Libro
Tercero (arts. 724 a 956). Comprende a las “Obligaciones en general”; los títulos II,
III Y IV a los “Contratos en general”, “Contratos de consumo” y “Contratos en
particular” (arts. 957 a 1707) y el título V a las “Otras fuentes de las obligaciones”
(arts. 1708 a 1881).
En la obra de Vélez, todo o casi todo se encontraba en el Libro II.

3. Terminología:
Se la conoce comúnmente como “derecho de las obligaciones”, “obligaciones”,

“derecho de la obligación”, “derechos personales”, “derecho personal”, “relaciones
jurídicas obligatorias”, “relaciones de obligación”, etc.
4. Concepto y definiciones legales:
Para dar un panorama descriptivo de las diferentes ideas y definiciones de la

obligación, comenzaré a analizar la tradicional idea del derecho romano que
aparece en las institutas, luego la que aporta la nueva ley Civil y Comercial y,
finalmente, las que se muestran como más relevantes en la doctrina especializada.
5. Definición de las Institutas:
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En la obra de Justiniano se define a la obligación “iuris vinculum quo necessitate
astringimur solvendae rei, secundus nostra civitate iura”, es decir, “un vínculo de
derecho que nos obliga en la necesidad de pagar una cosa, según el derecho civil”.
La definición de Institutas se encuentra desactualizada.

No es necesaria la exigencia, ya que la mayoría de las obligaciones se cumplen
voluntariamente, sin ejercicio de la fuerza.
La obligación no implica únicamente exigir, el vínculo no es tan estricto como

aparece en las Institutas.
6. Definición del Código Civil y Comercial:
El Código Civil derogado no tenía una definición de la obligación, ya que el art. 495
solamente se limitaba a decir que “las obligaciones son de dar, hacer o de no hacer”.
El nuevo Cód. Civ. Com, a diferencia de la ley civil anterior, en el art. 724 define a
la obligación de la siguiente manera: “la obligación es una relación jurídica en virtud
de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada
a satisfacer un interés licito, y ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la
satisfacción de tal interés”.
7. Definiciones Doctrinarias:
Giorgianni: “es una relación jurídica en virtud de la cual una persona determinada
llamada deudor está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable
para satisfacer un interés, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada,
llamada acreedor, que tiene derecho al comportamiento por parte de la primera”.
Emilio Betti: “la obligación es una relación jurídica patrimonial en virtud de la cual,
una de ellas (el deudor) es responsable para con la otra (acreedor) de que se
verifique un acontecimiento determinado que, por lo general, es debido por el
deudor”.
En la doctrina española Díez-Picazo considera que es: “una situación jurídica en la
cual una persona (acreedor) tiene un derecho que pertenece a la categoría de los
derechos personales o de crédito. Es un derecho que le permite exigir o reclamar
un comportamiento de otra persona (deudor) que soporta el deber jurídico de
realizar a favor de aquel un determinado comportamiento (deber de prestación)”.
8. Deberes jurídicos y obligación:
Los “deberes jurídicos” poseen un sentido general de obediencia a la ley.
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No todos los deberes jurídicos se encuentran sometidos a la voluntad del titular de
un derecho, sino muchas veces su contenido se limita a imponer y acatar el mandato
imperativo de una norma.
El sujeto obligado al comportamiento que condiciona el deber obra siempre sujeto

a la amenaza de una sanción ante el incumplimiento.
Hay deberes jurídicos generales que les corresponde cumplir a todos los habitantes,
a fin de respetar ciertas situaciones jurídicas debidamente constituidas, y otras más
particularizadas, concretas y específicas que se le impone a una persona
determinada o a un grupo de personas. Es en este último caso, que generalmente
y como contrapunto, existen sujetos que tienen la potestad de reclamar el
cumplimiento, un buen ejemplo de ello es la “obligación civil”.
9. Diferencias entre los deberes jurídicos y las obligaciones civiles:
Las relaciones jurídicas originan deberes.

El deber jurídico consiste en comportamientos de acción u omisión que imponen las
normas a las personas. Ejemplo (servicio militar, deberes electorales, etc.)
Obligaciones civiles: son aquellas que están dotadas de acción para exigir su
cumplimiento (eficacia procesal).
10. La obligación como “deber libre”:
Binder juzga que la ley no impone deberes a los ciudadanos por que las normas
jurídicas no se dirigen hacia las personas, sino a los órganos estatales y solamente
a estos. Carga a los jueces con el deber de castigar a quienes no obran de
conformidad con ella.
Brunetti sostiene que existen deberes jurídicos, pero que la obligación no es de
ninguna manera una clase de ellos, ya que según su pensamiento se trata de un
“deber libre”.
Creer que la obligación es un “deber libre” es entender que el deudor puede cumplir
o no cumplir. El deudor, en mi consideración tiene solamente el camino del
cumplimiento para evitar consecuencias negativas.
11. Breve evolución histórica:
Para brindar un panorama general es importante analizar las diferentes etapas de

la evolución del derecho de las obligaciones en el tiempo.
a) Derecho Romano:
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El Derecho Romano tuvo en la teoría de las obligaciones su mayor desarrollo.
Las instituciones sufrieron importantes transformaciones. El cambio de costumbres,
nacimiento de nuevas necesidades entre otros factores fueron los que produjeron
estas transformaciones.
Stipulatio mediante esta se podían constituir obligaciones de cualquier tipo, cumplir
mediante el pago, transferir cosas, etc.
Nexum se formaba mediante un acto de mancipación en el cual el deudor se

colocaba bajo el poder del acreedor y, en caso de incumplir, el acreedor podía
reducirlo a una especie de prisión forzosa.
La influencia del Derecho Romano en esta materia es innegable, ya que se
mantiene la clasificación de las obligaciones casi intacta, al igual que los medios de
extinción.
b) Derecho Canónico:
La influencia de las ideas religiosas tiene un efecto concreto en la aplicación de la

“equidad” y la búsqueda de las formas de “protección al deudor”. En el derecho
canónico se extraen principios que hoy tienen plena vigencia, como el de la “buena
fe”, especialmente en las relaciones personales contractuales, porque dicha regla
no fue ignorada en el derecho romano.
Nace el “juramento” como manera de hacer obligatoria una promesa, ya que el
deudor se comprometía con Dios, y por ello debía cumplirle al deudor. También
tiene origen y relevancia la teoría de la causa, que sirvió para mitigar la rigidez de
los actos formales, ya que se la consideró como la “razón” y porque debe cumplirse
la palabra empeñada (pacta sunt servanda) que significa “lo pactado obliga”.
c) Etapa de las codificaciones:
Se inicia con la sanción del Code Civil francés (Código de Napoleón). La influencia
de esta ley fue de tal magnitud que casi todos los códigos del mundo en el siglo XIX
constituyeron un fiel reflejo de sus normas y sus instituciones.
De allí en más se continúa con la sanción de la mayoría de los códigos de América
(Chile, Uruguay, Bolivia, Argentina, etc.), y algunos europeos como los de Italia,
España, etc.
d) Código Civil Francés:
También conocido como Código de Napoleón, es uno de los más conocidos códigos
civiles del mundo, y uno de los textos más influyentes de la historia.
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El código civil francés se divide en tres libros.
El derecho francés no hacía referencia “les obligations” sino solamente a los
contratos. La última reforma del Code francés prevé una serie de disposiciones
generales que enmarcan adecuadamente la teoría de las obligaciones. También
contempla un nuevo régimen para el incumplimiento de los contratos.
e) Códigos posteriores. Código Civil alemán:
El Cód. Civil alemán inaugura uno de los cuerpos legislativos más importantes de
todos los tiempos. Es seguido por muchos códigos e inspirador de nuevas leyes.
El Código Civil y Comercial Argentino tiene un método muy similar y en la parte
general muchas de sus normas tienen base en el derecho alemán.
Este código se divide en 5 libros.

El Cod. Civil alemán marca un avance y da comienzo a una nueva etapa en el
derecho privado. Es notable la influencia que ha tenido en el mundo jurídico, por su
precisión y la fuerza de sus conceptos.
f) Códice Civile Italiano de 1942:
No es un verdadero Cód. Civil pues abarca el derecho civil, el comercial, el laboral

y algo de la legislación agraria. No se incluyen normas sobre la navegación, ni las
quiebras y concursos que tienen sus propias leyes. El Cód. Civil Italiano está
dividido en 6 libros.
En el Código Primero Italiano de 1942 se concreta un verdadero progreso científico
en el mundo unificado las obligaciones civiles y comerciales, donde se produce la
introducción de instituciones originales y modernas en especial en el derecho
comercial.
g) Unificación del derecho de las Obligaciones:
Las unificaciones internas de las obligaciones civiles y comerciales fueron buena

parte de la doctrina y un ambicioso proyecto, de esa manera, propiciada en
jornadas, congresos, etc. Tanto en el país como en el extranjero.
En la legislación internacional: “Código Federal Suizo de las obligaciones”, al Código
Civil Ruso, al Código Civil de Paraguay, entre otros.
h) Régimen del Código Civil y Comercial:
El nuevo Código tiene un título preliminar y cinco libros integrados en un total de

2671 artículos. El título preliminar (arts. del 1 a 18) se ocupa del derecho, la ley,
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ejercicio de los derechos, derechos y bienes; el Libro Primero de la parte general
(arts. 19 a 400), el Libro Segundo sobre el derecho de familia (arts. 401 a 723), el
Libro Tercero de los derechos personales (arts. 724 a 1881), el Libro Cuarto de los
derechos reales (arts. 1882 a 2276), el Libro Quinto de la transmisión de los
derechos por causa de muerte (arts. 2277 a 2531) y, para concluir, el Libro Sexto
(arts. 2532 a 2671) sobre las disposiciones comunes a los derechos personales y
reales.
El derecho de las obligaciones se encuentra casi en su totalidad en el Libro Tercero
titulado “Derechos personales”.
La nueva ley mejora la metodología del Código anterior.

i) Recientes proyectos y reformas europeos:
En los últimos años se han presentado en Europa varios proyectos para modificar
el derecho de las obligaciones.
En el año 1965 en Inglaterra se presentó el Contracto Code que tuve origen en la
elaboración jurídica realizada por el profesor de Oxford Harvey McGregor.
En Francia han sido 4 los proyectos que intentaron actualizar y modernizar el

derecho de las obligaciones y de los contratos. Su reforma entró en vigencia el
primero de octubre de 2016. Constituye el mayor cambio en estas materias desde
la promulgación del Cód. Civil de 1804.
El primero de ellos se debe a los trabajos concretados por iniciativa de la Academia
de Ciencias Morales y Políticas en 2000. La comisión fue presidida por el jurista
Francois Torré y tenía como objetivo la modificación del derecho de las
obligaciones, tanto en el ámbito local como internacional.
En 2005 grupos de especialistas dirigidos por el profesor Pierre Catalá, elaboraron
un proyecto de modificación del Code Civil, especialmente en el sector de las
obligaciones y los contratos.
En el mes de mayo de 2011, el Ministro de Justicia de Francia emitió un documento
que sometió a la consulta pública de instituciones vinculadas al derecho.
Con posterioridad se presentó un intento de modificar el régimen de la

responsabilidad civil, del 16 de enero de 2012.
A todo esto, se le agregan importantes proyectos que intentan uniformar el derecho
privado en Europa, mediante la creación de un código único.
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Otros de los intentos de mayor importancia fue el elaborado por la “Comisión del
Derecho Europeo de los Contratos”.
El trabajo fue realizado por un grupo de importantes juristas de diferentes países
convocados por el profesor danés Ole Lando “Comisión Lando”.
En Italia, la Academia de Iusprivatistas europeos, mediante los trabajos realizados
por un equipo de distinguidos profesores, preparó lo que llamaron un “Anteproyecto”
de ley sobre los contratos en general y en particular.
Es posible señalar que en los últimos tiempos se han producido actualizaciones o

modificaciones en los Códigos o reglas sobre el derecho de las obligaciones y los
contratos.
12. Principios del Derecho de las Obligaciones:
Esta porción del derecho privado tiene algunas características y principios que lo
hacen diferenciar de otros sectores. Por ejemplo:
a) Abstracción normativa:
Condición muy particular del derecho de las obligaciones. Estos principios que se
estudian y sus generalizaciones proceden del particularismo de sus fuentes y de la
necesidad de elaborar un concepto que es en síntesis de todos los casos
particulares que le dan origen.
Para elaborar el concepto o definir la situación, es imprescindible realizar una

intelectualización del principio, lo que a veces dificulta su comprensión.
Es necesario por su utilidad conocer esos principios para conocer las instituciones
en particular.
b) Espiritualización de sus principios:
Existe una dinámica evidente entre los sujetos unidos por ese vínculo, como
también en el tratamiento de la situación de deudor.
La evolución histórica, en consideración de la situación del deudor, muestra una

transformación digna de destacar en orden a la humanización de sus principios y
reglas jurídicas. El primitivo derecho romano tenía algunas instituciones como la
manus iniectio, o el nexum que mostraban su rigidez y el uso de las fuerzas físicas
ante el incumplimiento. Hoy se observa la vigencia de los principios favor debitoris,
equidad, protectorio sobre todo en materia del consumidor y dignidad humana en el
trato. Hoy en día se ven una serie de principios que procuran resguardar la persona
humana del deudor.
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c) El principio de la autonomía de la voluntad y sus límites:
El principio de la autonomía de la voluntad o también denominado “autonomía

privada”, reconocido en la mayoría de los ordenamientos, significa que los
contratantes tienen el poder y la facultad de auto obligarse, dándose sus propias
normas. Tienen posibilidad de establecer las condiciones que mejor resguarden sus
intereses.
Este es un principio jurídico que tiene origen en el racionalismo Kantiano, que hace
culto de la libertad plena y sin limitaciones, pensando en la igualdad jurídica y
económica de las partes.
d) Atenuación de la responsabilidad del deudor:
En los últimos tiempos se tiende a templar la responsabilidad del deudor en sus

efectos económicos; especialmente retirando algunos bienes de la garantía común
de los acreedores, protegiendo la vivienda familiar, gran parte de los salarios, las
jubilaciones y pensiones, etc.
Relacionado con ello, y vinculado con la responsabilidad civil, el art. 1742 del código
dispone que los jueces pueden atenuar los importes indemnizatorios cuando los
consideren inequitativos, teniendo en vista dos circunstancias: el patrimonio del
deudor, la situación personal de la víctima y las demás cuestiones de hecho.
Ello no es posible cuando la reparación deviene como consecuencia del “dolo” del
deudor.
e) Socialización de los riesgos:
El elemento subjetivo “culpa” fue el fundamento básico de la responsabilidad del

obligado, habiéndose tomado como requisito para ordenar la reparación del daño.
La tesis del “riesgo” y la “garantía” tratan de prescindir de ese elemento y resultan
factores de atribución de la responsabilidad de ciertos ámbitos.
Son sistemas que tratan y pujan por su preminencia y llevan a controversias y

posturas pocos conciliables. Se trata de lograr soluciones justas donde la victima
pueda lograr la reparación del daño sufrido y el “responsable” cargue con la condena
a indemnizar la consecuencia dañosa, en la medida en que la ley determine su
procedencia.
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En otros países más adelantados, se intenta la reparación de las victimas mediante
la aplicación de sistemas de la seguridad social denominado “socialización de los
riesgos”.
13. Derechos Personales y Derechos Reales:
El derecho privado tiene dos grandes ramas: el derecho patrimonial y el derecho

extrapatrimonial; a su vez el primero, es decir, el patrimonial se subdivide en: a)
derechos reales, y b) derechos personales (también se hayan los derechos
intelectuales). El derecho real constituye una relación jurídica inmediata entre una
persona y una cosa. El derecho personal se apoya en un vínculo entre dos
personas.
a) Breves antecedentes:
Siempre es necesario remontar al derecho romano para analizar los antecedentes.
Los conceptos del derecho real y personal no fueron conocido por los juristas
romanos, ni se encuentran en sus fuentes. La diferencia se produjo con relación a
las acciones, entre actio in rem (acciones reales) y actio in personam (acciones
personales). También existían acciones “mixtas”, como la familiae eriscunda, la
finium regurdorum, etc.; que se referían a casos de divisiones de herencia, o de
condominio. Las acciones reales eran la reivindicatoria, la confesoria y la negatoria
que, por otra parte, se mantienen en las legislaciones actuales. Por otro lado, las
acciones personales permitían que si alguien era acreedor de una suma de dinero
podía reclamarle a su deudor (contrato mutuo), o bien solicitar el pago de una
indemnización derivada del delito (furtum, rapiña, etc.). Cuando se ejercitaba una
acción personal, a diferencia de la real, en la intentio de la formula siempre debía
concretarse un opportere, que era una cuestión más bien procesal que del derecho
civil.
b) Teorías:
Es posible señalar 4 criterios para analizar los derechos reales y los derechos
personales:
1. Tesis clásica:
Para esta idea los derechos reales siempre consisten en un vínculo jurídico directo
o indirecto entre una persona y una cosa. Importan siempre un “tener” y abrigan el
carácter de “absolutos”, se ejercitan erga omnes. En cambio, los derechos
personales siempre relacionan a dos o más personas, tienen el carácter de
“relativos”, porque en general no pueden oponerse ni hacer valer frente a terceros.
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Los derechos reales son limitados de numerus clausus o cerrado y los particulares
no pueden crear otros que no estén previstos en la ley. “la regulación de los
derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución,
modificación, transmisión, duración, extinción, es establecida solo por la ley. Es nula
la configuración de un derecho real no previsto por la ley, o la modificación de su
estructura”. En cuanto a los derechos personales tienen una característica muy
particular, pueden ser creados por las partes casi sin limitación. En los derechos
reales la prescripción obra como un medio de adquisición originario, mientras que
en los derechos personales es una de las causas de su extinción. Se agregan otras
diferencias: en los derechos reales, se exige para su nacimiento el “título y modo”
(acuerdo y tradición), mientras que en los personales es suficiente el
consentimiento. Los reales generalmente deben inscribirse en registros especiales,
a veces para su constitución, publicidad u efectos con respecto a los terceros; los
personales no prevén ese requisito.
2. Tesis monista obligacional:
Es una opinión que tiene buena difusión aquella que entiende que todos los
derechos son personales, siendo innecesarios diferenciar entre los reales y los
personales, pues las relaciones jurídicas solamente se pueden establecer entre
personas, ya que las cosas no pueden ser ni sujeto ni objeto de derecho.
El derecho real se convierte en una “obligación pasivamente universal” donde el
sujeto pasivo estaría integrado por el resto de las personas, consideradas
genéricamente deudoras, que quedan sometidas al ejercicio de ese derecho.
Asimismo, se indica que en muchos de los derechos reales no existe un “poder

directo” sobre las cosas, como en los casos de los derechos reales de garantía o en
las servidumbres negativas.
3. Tesis monista realista:
Es esta una opinión muy vinculada a lo que se analiza como naturaleza jurídica de
la obligación, ya que el derecho o relación creditoria sería un derecho subjetivo de
una persona sobre el patrimonio ajeno.
Para esta corriente la relación no es entre personas, sino que siempre se refiere a
las cosas. Ugo Rocco, jurista italiano, sostiene que el derecho de crédito importa
una especie de “prenda” del acreedor sobre los bienes del deudor. Ihring, considera
que la relación jurídica de obligación, lo es entre dos patrimonios, no entre dos
personas. De allí que no habría derechos personales sino solo reales. El error de
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esta teoría monista está en sostener que la obligación se encuentra siempre en un
estado de “responsabilidad”.
4. Teorías intermedias:
Ginossar sostiene que la propiedad y los derechos creditorios se complementan en

una especie de obligación pasivamente universal a cargo de todos, aunque en
verdad los derechos reales sobre cosa ajena (el usufructo), son los únicos que
asumen esa categoría, pues son créditos reales que tiene como objeto una
prestación negativa o positiva, correlativa de una obligación real. Y que los derechos
de crédito se encuentran subsumidos en los derechos reales, ya que configuran una
propiedad de cosa incorporal.
Según el profesor Díez Picazo, la diferenciación que hace la doctrina clásica entre
los derechos reales y personales es insuficiente en el actual derecho positivo, ya
que no existen separados. Los clasifica según su eficacia y la función económica
que cumple, o a la estructura de poder que otorgan a su titular.
Giorgianni entiende que existen situaciones jurídicas calificadas como derechos

reales donde el titular no tiene un poder inmediato sobre la cosa.
Giorgianni en que el carácter absoluto de los derechos reales no aparece en los de
garantía ni en la servidumbre prediales. Por ello, ordena a los derechos
patrimoniales conforme a la estructura del poder concedido a sus titulares, aunque
no agrupándolos en dos categorías, sino incluyendo a la obligación, a los derechos
de goce (sobre cosa propia o ajena) los derechos de garantías y los derechos
potestativos.
La propiedad y el arrendamiento son derechos reales.
c) Situaciones jurídicas intermedias:
Entre los derechos reales y personales es posible diferenciar algunas situaciones

jurídicas intermedias:
1. Ius ad rem:
El Ius ad rem es un derecho que corresponde a la persona que teniendo título para
adquirir. Carece de la posición de la cosa y es un derecho de mayor entidad que el
personal, pero disminuido en consideración al derecho real.
Mantiene su vigencia a pesar del paso del tiempo.
2. Vocaciones al derecho real:
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Se trata de una cierta especie de derecho real que no reúne todos sus elementos.
Esta clasificación la niegan numerosos autores. La crítica se basa en la ausencia
de utilidad práctica y su evidente carácter de derecho personal.
3. Obligaciones reales:
Las obligaciones reales, también llamadas propter rem, ambulatorias, ratione rei, o
rei coherens ob rem, consisten en imponer el cumplimento de una prestación al
titular de ciertos derechos de señorío sobre una cosa.
Para algunos autores denominada “obligación real” y una categoría intermedia entre
los derechos reales y los derechos personales.
Existen, según su naturaleza, tres corrientes de opinión. La primera que las

caracteriza como una categoría intermedia que participa (de forma casi igualitaria)
de las categorías de los derechos reales y personales.
La segunda también se entiende que se trata de un cierto tipo de derechos reales
donde la obligación constituye una especie de doble naturaleza.
Y, por último, aquellos que juzgan que se trata de vínculos personales y constituyen
una especie particular del género “obligación”.
En el nuevo Cód. Civ. y Com. no existe un principio general, ya bien para receptar
a la obligación real, o para su rechazo. Es por ello que es posible afirmar la
existencia de obligaciones reales en el nuevo Cód. Civ. y Com.
UNIDAD II. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN.
14. Introducción:
Los elementos de la obligación son: a) la relación jurídica o también denominado

“vínculo jurídico”, b) el objeto o prestación, c) los sujetos, y d) la causa.
A) Vínculo o relación jurídica:
15. Noción:
La relación jurídica se trata de vínculos de derecho, especies de nexos de la vida

real a los que el derecho recepta y otorga consecuencias. Ello, por un lado, generan
un poder jurídico y, por el otro, un deber jurídico.
“vínculo jurídico” es el que une a las partes y encierra una situación de poder y, a
la vez, de deberes.
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Lo primero es la facultad del acreedor de exigir y lo segundo el deber del deudor de
tener que cumplir la prestación. Se considera nulo el acto donde el deudor es libre
de pagar o no, o que pagará si lo desea mediante un acto potestativo. La relación
jurídica también impone situaciones jurídicas secundarias, que tiene base y
fundamento en lo que hoy dispone el art.959 del Cód. Civ y Com, apoyado en los
principios de buena fe previstos en el art.961 del citado Código. Estos derechos
deberes hacen que los contratos o convenciones se cumplan como las partes lo han
previsto, lo impone la misma ley, los usos y costumbres. Su finalidad es lograr el
cumplimiento de la prestación, la protección de ciertas situaciones en que se puede
encontrar el obligado y la importante satisfacción del interés del acreedor.
16. Tesis subjetivas:
Las teorías subjetivas se integran con: a) la concepción clásica del derecho romano,
b) la explicación de Savigny, y c) la postura neoclásica.
a) Derecho Romano:
Los autores que se fundan en los principios del derecho romano entienden que el
objeto del vínculo tiene apoyo en la persona del deudor. En esta etapa del derecho
privado no eran distinguibles el delito del incumplimiento contractual y ambos se
unificaban en sus efectos y consecuencias. Tanto el ladrón como el mutuario se
encontraban obligados a responder con su persona física, y su cuerpo quedaba
sometido a los poderes del acreedor.
b) Tesis de Savigny:
Para el jurista alemán, el vínculo jurídico obligatorio tiene como contenido un

derecho de señorío del acreedor sobre la persona del deudor. Ese poder no es
sobre todos los actos del obligado sino sobre la persona del deudor. Ese poder no
es sobre todos los actos del obligado sino sobre algunas y determinadas acciones,
lo que lleva a que este último permanezca con disminución de su voluntad y libertad.
Según Savigny, tanto las cosas como las personas pueden quedar sujetas al
dominio de nuestra voluntad y sometidos a ese poder. Cuando el dominio es
absoluto la persona pierde su libertad y personalidad y se convierte en un esclavo,
(solo tiene poder absoluto sobre las cosas). En cambio, en la relación de la
obligación, el dominio no se ejerce nunca sobre la totalidad de la persona, sino
solamente sobre algunos actos. “Las relaciones de derecho en virtud de las cuales
ejercemos dominio sobre un acto o varios determinados de una persona, se llama
obligación”.
c) Tesis neoclásica:
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En esta tesis se llega a considerar que el objeto del vínculo se asienta en la
“conducta” del deudor, es decir, su comportamiento y actividad. Desaparece el
sometimiento de la persona obligada. La conducta del deudor es un medio de orden
para lograr el cumplimiento de la obligación y satisfacción del acreedor.
17. Tesis Objetivas:
Para esta concepción, el vínculo obligatorio se apoya en el objeto de la prestación

y deja fuera del centro de atención a la conducta o comportamiento del deudor.
Es necesario considerar que en las tesis objetivas la relación se brinda entre

patrimonios, sin desconocer a los obligados que son los sujetos intervinientes, pero
el objeto u objetivo son las cosas o los derechos. La relación de la obligación
constituye un vínculo entre dos patrimonios, que el deudor y el acreedor resultan
dos personalidades abstractas, fungibles y mutables sin que la obligación se altere.
También se indica que los derechos de obligación, al igual que los derechos reales,
siempre se ejercen sobre un bien o que la obligación no es un deber de deudor, sino
un “deber de recibir” a cargo del acreedor.
a) Débito y Responsabilidad:
La situación a describir resulta compleja. En el idioma germano recibe el nombre de

schuld o débito, deuda o haftum. Schuld, el deudor se halla sometido
psicológicamente al cumplimiento y el acreedor asume el papel estático de espera
y esperanza de cumplimiento. El segundo momento, cualificado como haftum,
presenta el estado de sometimiento de una persona o cosa al poder de agresión del
acreedor. La palabra haftum da la idea de un vínculo de garantía que significa el
destino de una cosa o persona que servirá de satisfacción a alguien.
b) Bien debido:
La teoría del bien debido apoya su base en la persona del acreedor y afirma que la
etapa de responsabilidad es independiente de la voluntad de aquel que queda
gravado por la pérdida de un bien. En principio, para esta idea, no interesa el
comportamiento del deudor y solo se concentra en la satisfacción del acreedor.
B) Prestación. Objeto de la obligación:
18. Noción:
“La prestación constituye el objeto de la obligación, debe ser material y

jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración
económica, y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del
acreedor”. Su objeto siempre pudo ser considerado en diferentes sentidos: a) que
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sean las cosas materiales o los servicios prometidos por las partes que a dar o
hacer; b) que resulte la propia prestación; y c) que se trate de “dar, hacer o de no
hacer”. La prestación es el objeto u objetivo de la obligación, se descarta que lo
sean las cosas materiales, los servicios o el dar, hacer o no hacer. En cuanto al “dar,
hacer o no hacer” no son las vías conductoras para el logro del objeto de la
obligación, ya que se trata de una generalización conceptual de los distintos tipos
clasificatorios.
19. Contenido del objeto:
Al respecto se han dado dos opiniones opuestas, una de corte subjetivo que toma
fundamentalmente la “conducta del deudor” y otra de sentido objetivo que apunta al
denominado “bien debido”.
a) Conducta del deudor:
Para esta idea el derecho del acreedor tiene como punto de referencia el
comportamiento o conducta del deudor y resulta en cierto modo irrelevante el interés
del acreedor. Es siempre la conducta del deudor la que obra como medio
instrumental para satisfacer el derecho del acreedor.
b) Bien debido:
El objeto de la obligación es considerado como un “bien debido”. Se trata de un

bien, lo que por sí debe entenderse como algo que satisface las necesidades y
deseos humanos y también el interés del acreedor, y es idóneo para dar utilidad
típica en la vida de relación. La tesis se explica analizando las diferentes etapas de
la vida de la obligación. En el primer momento tanto el deudor como el acreedor se
hallan en un estado y situación de interinidad, donde el deudor está sometido a un
deber jurídico, y una situación de expectativa de prestación para el acreedor. En un
segundo momento y producido el incumplimiento, la situación del acreedor se
transforma en una expectativa satisfacción, pues la primera frustración hace derivar
la expectativa de origen en otra “satisfacción” o “garantía”, del crédito en espera de
la recepción de un objeto que puede suplir con su valor económico el objetivo de la
responsabilidad y el acreedor busca la satisfacción de su interés privado, que es
generalmente de contenido patrimonial. De este modo queda claro y explícito el
principio de que el patrimonio del deudor es la garantía común del acreedor. “Los
bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus
acreedores”. La naturaleza de la prestación coincide con lo denominado “bien
debido”, que se integra con el interés del acreedor y posee a su vez un contenido
amplio al que se le adicionan: las cosas, bienes y servicios, que resultan ser el
sustrato de la prestación.
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OBLIGACIONES
20. Requisitos de la prestación:
Los requisitos que debe reunir la prestación. Deben ser: a) posible material y
jurídicamente, b) lícita, c) susceptibles de valoración económica y e) corresponder
a un interés del acreedor que puede o no tener contenido patrimonial.
a) Posibilidad:
“Nadie puede obligarse a lo imposible” Esta imposibilidad se brinda tanto en lo

material como en lo jurídico. El material o de hecho resulta aquella contraria al orden
natural. Ejemplo: “tocar el cielo con las manos”. En cambio, la imposibilidad jurídica
o de derecho se da en los casos de contratar algo prohibido por la ley como, por
ejemplo, el pacto de herencia futura. La regla que exige el carácter de posible está
prevista con respecto a los contratos en el art.1004 que dispone: “No pueden ser
objeto de los contratos, los hechos que son imposibles o están prohibidos por las
leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona
humana, o lesivos de los derechos ajenos, ni los bienes que por un motivo especial
se prohíbe que lo sean. Para que la imposibilidad deje sin efectos a la obligación y
sea causa de nulidad debe ser objetiva y absoluta. Lo que no coincide y se impone
a la “imposibilidad relativa subjetiva”. Por ejemplo, si una persona se compromete a
ejecutar un instrumento musical para dar un concierto público y, luego alega la
imposibilidad por no saber ejecutar dicho instrumento, es responsable por los
perjuicios ante el incumplimiento. Lo “absoluto” está vinculado con el esfuerzo que
es necesario realizar para su producción. Para concluir, también hay que distinguir
entre la imposibilidad “total y parcial”, según afecte a todo o solo a una parte de la
prestación. Si es total se le deben aplicar todas las reglas señaladas anteriormente.
En el caso de la imposibilidad parcial, puede afectar a toda la obligación o solo a
una parte.
b) Licitud:
Significa que es conforme a la ley, y no contrario al orden normativo, a la moral, las

buenas costumbres y el orden público.
c) Determinabilidad:
La prestación se encuentra “determinada” cuando el objeto se halla identificado

desde el origen y no se puede confundir con otro. A veces, la determinación puede
quedar en retardo para un momento posterior, que no se puede exceder el tiempo
del pago. Esta indeterminación tiene ciertos grados que van desde la obligación
facultativa (arts. 786 a 789) hasta las de dar sumas de dinero (arts. 765 a 772). Los
criterios para establecer la determinación son de carácter “objetivo” o “subjetivo”.
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OBLIGACIONES
d) Patrimonialidad:
Está previsto en el art. 725 y es un tema que no lleva opinión en la doctrina.

(Savigny), la prestación necesariamente debe tener un contenido patrimonial o
valorable económicamente. Si bien la cualidad patrimonial no ofrece dudas no
resulta simple su determinación. Se trata de un elemento de carácter objetivo y que
se corresponde con un momento histórico y ambiental social. Y el carácter
económico estará dado por la circunstancia de que la mayoría de las personas están
dispuestas a realizar un sacrificio económico para lograr los beneficios de la
prestación.
e) Interés del acreedor:
Este debe satisfacer al deudor. Es una característica que distingue a la obligación

civil de los deberes jurídicos genéricos y brinda una verdadera fisonomía a la
relación obligacional. La ley admite que uno de los sujetos se encuentra en una
situación de poder, y otro en la de deber. La actividad de este último tiene como
objetivo satisfacer el interés del primero. Cuando dicho interés se halla
individualizado estamos en presencia de una obligación. Ese interés puede ser o no
patrimonial, generalmente el objetivo se dirige hacia el acreedor, aunque en ciertas
ocasiones de tipo excepcional puede tener como destino un tercero.
C) Sujetos:
21. Noción:
Los sujetos de la obligación, es decir, las “partes” son el acreedor o sujeto activo y
el deudor o sujeto pasivo. Pueden ser singulares o plurales. Las obligaciones
pueden presentarse como unilaterales o bilaterales. En la obligación unilateral, cada
parte asume el papel preciso. En el contrato de mutuo, el mutuante entrega en
propiedad una cantidad de cosas fungibles y el mutuario se obliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma especie y calidad. En cambio, en las obligaciones
bilaterales, ambas partes son a su vez deudores y acreedores. Si bien los sujetos
generalmente están determinados en el origen de la obligación, pueden aparecer
casos donde se brinde una cierta indeterminación. Este tipo de indeterminación
hace válida la obligación en tanto existan elementos o circunstancias que permitan
su individualización posterior “determinación indirecta”.
22. Casos de indeterminación de sujetos:
Los casos de indeterminación de sujetos son:

a) Obligaciones Propter Rem:
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OBLIGACIONES
Son aquellas obligaciones en las cuales la persona del deudor se verá identificada
con quien resulte titular o poseedor de la cosa, se las llama también ambulatorias o
cabalgantes porque “viajan” con las distintas transferencias que sufra la titularidad
o posesión de la cosa. Una de las características propias es que el deudor se puede
liberar de tales obligaciones con el abandono de la cosa. Vélez Sarsfield fue
vacilante en su tratamiento en el Código Civil. El nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación no define específicamente este tipo de obligaciones, pero si las trata en
diversos supuestos tal el caso de la obligación del condómino de pagar la parte
proporcional de los gastos del condominio (art. 1991 CCyC), la obligación de
contribuir al pago de expensas comunes de la Propiedad Horizontal (art. 2046
CCyC).
b) Títulos al portador:
Son créditos que constan en instrumentos que tienen como acreedor al poseedor
del título. Y ello porque la posesión se une indisolublemente al crédito. Siempre se
transmiten mediante la tradición, es decir la entrega material del documento y
durante la vigencia del crédito el deudor desconoce quién es o será el acreedor, por
ello se afirma que el titular se encuentra indeterminado. En el nuevo Cód. Civ y Com
se los define en el art. 1837. “Es título valor al portador, aunque no tenga clausula
expresa en tal sentido, aquel que no ha sido emitido a favor de sujeto determinado,
o de otro modo indica una ley de circulación diferente. La transferencia de un título
valor al portador se produce con la tradición del título”.
c) Promesa de recompensa:
Se trata de una declaración de voluntad donde se identifica el deudor que es quien

declara ofrecer y cumplir una prestación a favor de la persona que realice un acto
determinado o se halle en una situación prevista. El Cód. Civ y Com define al
instituto como un supuesto de “Declaración unilateral de la voluntad”, en los arts.
1803 a 1806, e indica que resulta obligatoria aquella manifestación que realizada
mediante anuncios públicos promete una prestación pecuniaria o una distinción a
quien ejecute un acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta
situación.
d) Ofertas al público:
Se entiende como una “invitación a ofertar”, salvo que dichos términos, o de las
circunstancias de la emisión, aparezca la intención de contratar (art. 973 del Cód.
Civ y Com). La cuestión se simplifica cuando se realiza hacia una persona
determinada, ya sea entre presentes o ausentes (arts. 974, 975 y 976 del Cód. Civ
y Com) que, en principio deja obligado al emisor de la oferta, y no existe posibilidad
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OBLIGACIONES
de aplicarlo a los supuestos de acreedor indeterminado. Las ofertas al público en
general no pueden ser ubicadas como un supuesto o de sujeto activo
indeterminado.
e) Contrato o estipulación a favor de tercero:
Es un supuesto de excepción donde se admite que a la relación originaria

contractual acceda un tercero como acreedor de la prestación que se ha convenido
entre el “estipulante” y el “prometiente”. Para ello se exige la aceptación por parte
del tercero. Todo está legislado en los nuevos arts. 1027 y 1028 del Cód. Civ y Com,
donde expresadamente se deja constancia que el tercero “beneficiario” puede estar
determinado o indeterminado. Cuando el sujeto aparece como un “indeterminado”
el prometiente (deudor) desconoce quién es o puede ser dicha persona hasta el
momento de la aceptación.
f) Contrato para persona a designar:
Esta tipología se encuentra prevista en el art. 1029 del Cód. Civ y Com y permite
dicho acuerdo con excepción de los casos en que el contrato no pueda ser
celebrado por medio de representantes, o bien es imprescindible que los sujetos
queden determinados al nacimiento del vínculo. La ley nueva ofrece y exige el
cumplimiento de ciertos requisitos, como la notificación al otro contratante, un
tiempo para la designación y la aceptación del tercero, condiciones que deben ser
analizadas con mayor detenimiento en el curso de contratos, entre otras.
g) Contrato por cuenta de quien corresponda:
De acuerdo con lo previsto en el art. 1030 a este contrato deben ser aplicadas las
reglas sobre la condición suspensiva, por lo cual es necesario que se cumpla un
hecho condicional para que el tercero pase a ocupar la posición contractual
convenida. Son supuestos en los cuales las personas que no resultan titulares de
derecho sobre ciertas cosas convienen con otras en un período posterior designar
al sujeto que será beneficiario y reemplazará al proponente.
D) Fuentes de las obligaciones:
23. Noción:
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que pueden dar
nacimiento, base o fundamento a la relación. También reciben la denominación
de “causa fuente” o “causa eficiente”. Tiene su origen en el derecho romano y
ha sido continuada hasta estos tiempos.
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OBLIGACIONES
El Cód. Civ no vigente se refería a ello en el art. 499, en una redacción no muy
clara, donde se incluían supuestos como el de la “relaciones de familia”. El nuevo
Cód. Civ y Com se refiere a las fuentes en el art. 726 que dice: “No hay obligación
sin causa, sin que derive de ningún hecho idóneo para producirla, de
conformidad con el ordenamiento jurídico”.
24. Causa:
El vocablo “causa” tiene en el derecho privado varias acepciones. La causa es

el elemento integrante del negocio jurídico, en su evolución histórica aparece
analizada como elemento de los contratos, luego se traslada al derecho de las
obligaciones y modernamente se la considera dentro de la teoría general del
derecho en los actos o negocios jurídicos. Si el objeto responde a la pregunta:
¿qué se debe?, la causa lo hace en cuanto a ¿por qué se debe?, de este modo
se determina la razón que justifica el acto negocial.
25. Evolución histórica:
El desarrollo del derecho privado, desde sus orígenes en Roma hasta nuestros
días, anota una característica importante en ese tema: mantiene la
denominación, pero se muestra cambiante conceptualmente y también en la
ubicación sistemática.
a) Derecho Romano:
A manera de síntesis es posible afirmar que el concepto de causa nunca tuvo un

sentido generalizador ni se elaboró una idea dogmática de la figura. Tuvo un sentido
ocasional y diferentes aplicaciones.
B) Derecho intermedio:
Es mediante el denominado derecho intermedio que transcurre en la Edad Media

que se abona la idea de que el nudum pacto (promesa desnuda) no genera vinculo
obligacional alguno, pues se comienza a forjar el principio por el cual todas las
promesas resultan exigibles cuando tienen como fundamento una causa.
26. Teorías sobre la causa:
No resulta simple ni sencillo delimitar y definir las diferentes concepciones y

naturaleza que se han dado sobre la teoría de la causa. Se pueden señalar dos
tendencias: una intermedia denominada “sincrética” y una negativa calificada como
“anti causalista”.
a) Tesis subjetiva:
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OBLIGACIONES
Dice Capitán que en los contratos bilaterales la causa se da por la electiva ejecución
de la contraprestación. La causa, de esa manera, se traslada y vive durante todo el
tiempo de vigencia contra la relación jurídica actual. En los contratos unilaterales la
causa es el finde que determina la voluntad de obligarse, y en los reales la obligación
de restituir que asume. Por esta corriente que se clasifica como, “subjetiva”, la
causa forma parte que integra la manifestación de voluntad y, de esa manera, puede
lograr los fines previstos. El acto de voluntad se complementa con dos elementos,
uno es el consentimiento que hace al hecho de obligarse y otro el fin propuesto,
ambos aparecen como inseparables e indivisibles.
b) Tesis objetiva:
Para esta corriente la causa resulta un fin práctico, típico y abstracto de los negocios
jurídicos. Los actos tienen siempre fines económicos y al derecho le interesa facilitar
su concreción y desarrollo. La causa para Betti es la “función económica social” y
para otros doctores, como Cariota Ferrara, resulta la razón “practico social”.
c) Tesis sincrética:
Es posible afirmar que la causa es la conjunción de las intenciones particulares que

se adscriben a lo que la ley pretende para determinadas figuras jurídicas.
d) Tesis anticausalista:
Hay numerosos e importantes juristas que sostienen la innecesaridad como la

inutilidad de la causa. Planiol afirma que en los contratos bilaterales cuando se
afirma que una prestación es causa de la otra se da como resultado una
imposibilidad lógica, pues si cada una de ellas nace al propio tiempo y ambas
derivan del mismo contrato, es imposible que sean causa recíproca, pues de ese
modo aparece una especie de círculo vicioso. En los contratos reales, el depositar
tiene como causa la devolución del objeto o lo recibido oportunamente, ello lleva a
confundir con el objeto, y para concluir, en las liberalidades la causa aparece
mezclada con el consentimiento. La tesis anti causalista no tiene mucho arraigo
entre los juristas contemporáneos. Pero mantiene su vigor.
27. Derecho francés:
El Cód. Civil francés dedica cuatro artículos al desarrollo del tema de la causa. Hay
autores que consideran que en la legislación francesa la causa está referida a los
contratos y no en lo vinculado a las obligaciones. El derecho francés toma en cuenta
la causa en las obligaciones, ya que la referencia es a cada contrato en particular y
no al género correspondiente.
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OBLIGACIONES
28. Derecho nacional:
Para su estudio más específico es necesario realizar un análisis de lo dispuesto en

el Cód. Civil derogado y lo normado en la nueva ley privada vigente.
a) Código Civil derogado:
El Código elaborado por Vélez Sarsfield dedicó cuatro artículos. El primero de ellos
se ocupaba de la causa como “eficiente” o fuente de las obligaciones. Los otros
artículos aparecían con mayor controversia y cuentan con numerosos autores cuyo
pensamiento se dirigía a entender que dichas normas se referían también a la
“causa fuente”, sin embargo, otros los ubicaban como supuestos de “causa fin”.
b) Código Civil y Comercial:
La nueva regulación del derecho privado se ocupa en diferentes lugares y en varios

artículos sobre la temática de la causa. Referida a los actos o negocios jurídicos,
los hace en los arts. 281 y 282, con respecto a las obligaciones en el art. 726 y en
referencia a los contratos en los arts. 1012, 1013 y 1014. Es importante señalar que
el método elegido por la ley civil y comercial es correcto y se corresponde con el
seguido por los códigos modernos. La causa tiene siempre su lugar y resulta de allí,
la importancia de su ubicación. El art. 281 se ocupa en definir a la causa como “el
fin inmediato y determinante de la voluntad”, con lo cual podemos ubicarla dentro
del criterio de causa subjetiva, es decir, aquel que considera a las razones que
tienen las personas que interviene en cada uno de los actos y los llevan a la
comprensión negocial. También en ese círculo se incluyen a los “motivos” como una
excepción y solamente cuando quieren el carácter de razones comunes de ambas
partes y resultan conocidos. El articulo 282 hace referencia a la “presunción de
causa” y a la “falsa causa”. En cuanto a lo dispuesto en los arts. 1012 a 1014 sobre
los contratos, poseen una evidente conectividad con las normas referidas. Cuando
la ley afirma que “no hay obligación sin causa” (art 1013), se está conectando con
lo dispuesto en el art. 282 y reiterando que la inexistencia de causa lleva a la
ineficiencia del acto. Y, para concluir el artículo 1014 se ocupa de la “causa ilícita”,
tal como lo hacía el viejo código.
c) Quid del acto abstracto:
1. Concepto:
El acto abstracto es aquel en el cual la causa no está presente o visible y, en

principio, no influye en su validez y eficacia. Pero esto no significa que carezca de
causa.
2. Fundamentos:
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OBLIGACIONES
La abstracción de la causa posibilita una forma más rápida y segura de la circulación
de los bienes, así como la estabilidad de los negocios jurídicos, en particular contra
los frentes ajenos al acto, pero de algún modo afectados por él.
3. Supuestos:
La doctrina en general limita esta categoría a los títulos de créditos (por ejemplo, la
letra de cambio, el pagaré, el cheque, etc.), quedando comprendido el aval como
garantía específicamente cambiaria, pues participa de la abstracción de los títulos
a los cuales se incorpora. En cambio, no tienen tal carácter el reconocimiento de
deuda, la fianza ni la sesión de créditos. También se han tratado como actos
abstractos, las transferencias electrónicas de fondos, como operaciones
electrónicas de crédito o débito, por ser actos que no contienen su propia
justificación causal, sino que la toman de un acto distinto, generalmente de
naturaleza negocial.
4. Efectos:
La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto

mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice (art. 283).
UNIDAD III
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

§ 29. Concepto y método
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que resultan causa eficiente y por
ello dan nacimiento al vínculo obligacional. En la teoría general del derecho y muy
especialmente en los actos o negocios jurídicos, los hechos jurídicos constituyen los
presupuestos fácticos normativos (fattispecie) que tienen los efectos previstos en la ley,
cuando la norma da al hecho la jerarquía de fuente de obligación lleva a producir dicha
consecuencia. Como bien dice la jurista francesa Muriel Fabre-Magnan, "La cuestión de las
fuentes de las obligaciones, es saber por qué y cómo una persona se puede encontrar
jurídicamente obligado con otra a cumplir una prestación". El Cód. Civ. y Com. regula a la
causa fuente como un elemento o presupuesto de la relación de obligación, en el Capítulo
1 ("Disposiciones generales") del Título 1 ("Obligaciones en general"), Libro tercero. Así
pues, en consonancia con lo establecido por el art. 257 en relación con los hechos jurídicos
(acontecimientos que, conforme al ordenamiento jurídico, producen "el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas"), el art. 726 del nuevo
ordenamiento dispone: "Causa. No hay obligación sin causa; es decir, sin que derive de
algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico". La causa
fuente es, pues, el presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad
para crear obligaciones (Puig Brutau, Trigo Represas, Moisset de Espanés, Bueres,
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OBLIGACIONES
Zannoni, Pizarro y Vallespinos). Como es sabido, las fuentes son muchas y variadas, tales
el contrato, los hechos ilícitos, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, la
declaración unilateral de la voluntad, etc. En este sentido, el Cód. Civ. y Com., luego regular
extensamente a una de sus principales fuentes clásicas, el contrato (Título 2, "Contratos en
general", art. 957 y ss.; Título 3, "Contratos de consumo" y Título 4, "Contratos en
particular"), en el Título 5 del Libro III prevé "Otras fuentes de las obligaciones" (arts. 1708
a 1881), donde se incluyen: a) la responsabilidad civil, b) la gestión de negocios, c) el
enriquecimiento sin causa, d) la declaración unilateral de la voluntad, y e) los títulos valores.
Todas estas fuentes constituyen las llamadas fuentes "nominadas"; sin embargo, la doctrina
menciona otras que resultan controvertidas: la equidad, el abuso del derecho, la sentencia
judicial, las relaciones contractuales de hecho, la apariencia jurídica, etc. (Larenz, Puig
Brutau, Cazeaux, Trigo Represas, Llambías, Borda, López Mesa, Calvo Costa), y otras a
las que los autores denominan "innominadas", en las que se incluyen a todos aquellos
hechos susceptibles de generar obligaciones que carecen de una denominación especial.
De allí que se afirme que las obligaciones ex lege (de la ley), cuando nacen directamente
del Estado (o legislador), tal como es el caso de la obligación alimentaria (art. 537 y ss.), en
las obligaciones tributarias, en las obligaciones que pesan sobre los tutores y curadores
respecto de sus representados (art. 100 y ss.; administrar, rendir cuentas, etc.; Busso, A.
Alterini, Díez-Picazo).
§ 30. Evolución
Toda esta temática al igual que otras, tiene una importante evolución que se inicia en el
derecho romano, y llega hasta nuestros tiempos. Como adelanto puedo decir que hay
fuentes "clásicas" que son: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. En
los dos últimos siglos se le han agregado: el enriquecimiento sin causa, la voluntad
unilateral, y el abuso del derecho, que han sido cualificadas como "fuentes modernas". A lo
largo de esta evolución, se han propuesto diferentes clasificaciones de las fuentes de las
obligaciones que expondremos, sucintamente, a continuación.
a) Derecho Romano
Las clasificaciones formadas en el desarrollo de los veinte siglos que se calculan de
influencia del derecho romano en la formación del derecho, se anotan diferentes puntos de
vista, y categorías que logran tener una gran influencia en los Códigos del siglo XIX, y entre
los que se cuenta el Cód. Civil argentino, hoy no vigente.
En su génesis romanista las obligaciones tuvieron como causa eficiente al contrato y al
delito, desconociéndose cuál de estos dos institutos tuvo prioridad temporal. Si bien pudo
ser el delito es importante señalar que para que adquiere el papel de "fuente" resulta
necesario que el hecho ilícito tenga como consecuencia que, a raíz de ello, una persona
deba afrontar el pago de una indemnización a favor de otra. De otra parte, también se
sugiere que, señalar al contrato como prioritario exige una evolución social cultural mayor,
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OBLIGACIONES
pues ese acto obliga a cumplir con la palabra y promesa empleada. Es importante señalar
que en el derecho romano la concepción del contrato difería sensiblemente de la actual, ya
que se trataba de un acto de tipo simbólico absorbido por las formas, donde la sola promesa
no obligaba a su cumplimiento. Regía el conocido adagio del nudum pacto non parit obligatio
(el pacto desnudo no genera obligación alguna). La originaria clasificación de las
obligaciones que los autores señalan fue la hecha por Gayo en las Institutas. El texto indica:
"Toda obligación o nace de un contrato o procede de un delito" (Omnis enim obligatio vel ex
contractus nascitur, vel delicto). Esta clasificación tuvo un carácter limitativo que excluía
otras figuras que también generaban obligaciones, y no se las hallaba ni en los contratos,
ni en los delitos. Por ello el mismo Gayo, en una obra posterior (Res quotidianae; Digesto
44.7.1), agrega otro grupo en una difusa denominación que indico como: "Varias figuras de
causa" (varias causaron figuris). Según el jurista español Díez-Picazo, los compiladores
bizantinos, muy afectos a dar orden sistemático a los institutos jurídicos, incorporaron junto
a los contratos a los quasi ex contractus, y cercano a los delitos a los quasi ex delicto, es
decir aquellos que nacen "como de un contrato", o a los que surgen "como de un delito".
Esta clasificación que pasa a ser cuatripartita, es la que se encuentra en las Institutas de
Justiniano.
b) Período intermedio
En la paráfrasis de Teófilo, que corresponde a la Escuela de los Glosadores (Bolonia, Italia,
siglo XIII), se produce inadvertidamente una modificación que trasciende a nuestros días, al
cambiarse la partícula "ex" o suprimírsela, quedando las figuras señaladas como ex quasi
contrato o directamente quasi contrato, y lo mismo ocurre con los ex quasi delitos, o quasi
delitos. De ese modo quedan separados los contratos de los cuasi contratos, y los delitos
de los cuasi delitos. A partir de allí se consideraron "cuasi contratos" a la repetición del pago
de lo indebido, la gestión de negocios ajenos, las obligaciones que surgían de la tutela y de
la curatela, las obligaciones que nacen entre comuneros o copropietarios de la cosa común,
y las que surgen en la aceptación de la herencia entre herederos y legatarios. Fueron
entendidos como "cuasi delitos" situaciones que, por vía pretoriana, obligaban a la
reparación de los daños; como en los supuestos de cosas arrojadas a la calle que
lesionaban a un tercero o a sus bienes (actio de effusis et dejectis), o caían a la vía pública
(actio de positis vel suspensis) y producían algún perjuicio, o daños causados por personas
dependientes a cosas guardadas, o a cosas o personas transportadas (nautas, caupones,
stabularii), etc.
c) Época moderna
En su posterior evolución, especialmente en el siglo XVII, la clasificación cuatripartita es
sometida a revisión por la escuela racionalista de derecho. Entre sus fautores Hugo Grocio,
afirma que las fuentes de las obligaciones son tres: el contrato, el delito y la ley. El jurista
francés Robert Jacques Pothier en el siglo XVIII, siguiendo las enseñanzas de las Institutas
de Justiniano, mantiene la clasificación de las cuatro causas ya enunciadas y le agrega la
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OBLIGACIONES
ley. En el último supuesto incorpora casos no previstos con anterioridad, ya que entiende
que es la ley la que directamente crea a la obligación. Da como ejemplos los deberes que
emergen de una obligación de prestar alimentos, o las relaciones entre vecinos. En el
terreno de los "cuasicontratos" agrupa a los casos de: gestión de negocios, el pago de lo
indebido, y la aceptación de la herencia. Entre los delitos, a todos aquellos ilícitos que la ley
tipifica, y para los cuasidelitos, a los hechos ilícitos cometidos con culpa o negligencia. La
clasificación de Pothier, como buena parte de su obra, trasciende y es tomada por la
codificación francesa de 1804, y consecuentemente se traslada a los Códigos que siguieran
esa corriente que, me atrevo a afirmar, fueron la gran mayoría de los sancionados durante
el siglo XIX, y algunos en el siglo XX. Entre ellos se cuentan el Cód. Civil argentino, el
uruguayo, el venezolano, el colombiano, el español, el italiano de 1865, etc.
d) Clasificaciones contemporáneas
Marcel Planiol en Francia, al igual que Pacchioni en Italia, y De Diego y Valverde en España,
entienden que hay solo dos fuentes de las obligaciones: el contrato, y la ley. Es ese el
modelo que sigue el derecho alemán (BGB) en su Cód. Civil vigente sancionado en 1900.
Para Planiol en el contrato se muestra la voluntad individual de los particulares y es la que
hace nacer obligaciones. En cambio, la ley es fuente en los casos en que obliga a reparar
un daño injusto, o prevenir perjuicios, o dar solución a supuestos donde no se halla la
voluntad concorde de los particulares, como en los ejemplos de la gestión de negocios, o el
pago de lo indebido. A este simple y sencillo encasillamiento se le formularon algunas
observaciones críticas, como que: a) podría válidamente pensarse que todas las
obligaciones tienen su fuente en la ley, aun el mismo contrato deriva de ello y toma su fuerza
obligatoria de las disposiciones legales que lo permiten, ya que el contrato debe ser
cumplido y puede concretarse porque la ley lo admite; b) dentro de las obligaciones legales
hay casos heterogéneos por su naturaleza y con efectos diferentes, como en los ejemplos
del delito y la gestión de negocios que enturbian la clasificación; y c) a más dentro de la
voluntad individual hay figuras que no son contratos y tienen la virtualidad de crear
obligaciones, como la "declaración unilateral de la voluntad", o el "testamento" (las que
puede generar entre los herederos y los legatarios), etc.
e) Otras clasificaciones
Si bien son muchas las que los autores han propuesto como clasificaciones de las fuentes
modernas de las obligaciones, he tomado la de dos eminentes juristas que muestran una
importante disparidad y aportan notas de mucho interés. Ellas son las que pertenecen al
profesor español don Luis Díez-Picazo, y al jurista alemán Karl Larenz. Según Díez-Picazo,
es posible distinguir tres grandes grupos de fuentes de las obligaciones: 1) el constituido y
regido por el principio de la autonomía privada, donde los individuos construyen sus propias
relaciones; 2) el apoyado en las facultades del Estado donde las vinculaciones tienen
carácter heterónomo y constitución forzosa y 3) el que crea la ley en forma directa.
pág. 26
OBLIGACIONES
El primero de los supuestos incluye al negocio jurídico, que tiene siempre su razón y
fundamento en la "autonomía privada", es decir, la voluntad de los particulares. Si el acto
es bilateral tiene como ejemplo paradigmático al "contrato". A ello se le agregan las
denominadas "relaciones contractuales fácticas" o también indicadas como "derivadas de
la conducta social" (se dan varios ejemplos de estos supuestos, cuando una persona sube
a un autobús, y con el paso de una simple tarjeta o depósitos de monedas, —aun siendo
menor de edad—, contrata el transporte; o por medio de una máquina paga el precio de
compra de un periódico). Se le adiciona como ejemplo de acto unilateral al testamento, que
puede hacer surgir deberes jurídicos en las relaciones entre el heredero y el legatario. En
el segundo grupo, se encuentran las denominadas relaciones de heteronomía. Allí la
vinculación jurídica es creada por medio de un poder o facultad ajena o independiente de
las partes que tienen intervención. En dicho lugar se incluyen los llamados "contratos
forzosos" como actos del poder administrador, o bien los del poder judicial, como en los
casos de las subastas públicas, o fianzas judiciales. Y, para concluir, el autor citado indica
aquellas fuentes que la ley crea de manera directa. Se integran con los supuestos de
indemnizaciones o reparaciones de daños, o aquellos que vienen a restituir el equilibrio
patrimonial desviado; son los ejemplos de responsabilidad civil extracontractual, y del
enriquecimiento sin causa. Por su parte, el jurista alemán Karl Larenz realiza un interesante
desarrollo considerando que las obligaciones pueden tener origen en: 1) los negocios
jurídicos; 2) la conducta social típica; 3) los hechos legalmente reglamentados y 4) los actos
de soberanía estatal con efectos constitutivos en materia de derecho privado. En cuanto al
primer supuesto, contempla —al igual que lo hace Díez-Picazo— los actos donde la
voluntad de los particulares adquiere suprema relevancia, como son la variedad que se
integra dentro del concepto del "negocio jurídico". Las relaciones derivadas de la conducta
social típica aparecen como el producto del moderno tráfico en masa, donde surgen deberes
y obligaciones sin necesidad de que se emitan declaraciones de voluntad dirigida a esos
fines. En las relaciones de obligación nacidas de hechos legalmente reglamentados, para
Larenz, se agrupan una serie de casos donde el mismo ordenamiento jurídico le impone a
una persona cumplir una prestación a favor de otra. Así aparecen el deber de resarcir los
daños ante el hecho ilícito culposo, o fundado en el factor objetivo del riesgo, o la restitución
por el enriquecimiento indebido o injusto, o indemnizar gastos por la administración de un
patrimonio ajeno, o por la actuación como gestor de negocios, o la obligación alimentaria,
etc. Por último, en las relaciones obligacionales derivadas de actos de soberanía estatal con
carácter constitutivo en la esfera privada se integran con los contratos impuestos o forzosos,
o dictados como los califica Niperdey. Se dan como ejemplos los arriendos coactivos donde
la ley obliga a los propietarios de inmuebles desocupados a alquilarlos. Estos casos la
relación jurídica se crea sin la intervención de la voluntad de los particulares, si bien hay
algún antecedente legislativo, no existen en la legislación nacional vigente ningún supuesto
de esta tipología.
f) Código Civil de Vélez
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OBLIGACIONES
El Cód. Civil derogado se refería a las fuentes o causa eficiente de las obligaciones en el
art. 499, y en la nota respectiva completaba el concepto. Si bien el Código siguió las huellas
de la clasificación cuatripartita clásica de contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, el
artículo citado se refería a los hechos lícitos, ilícitos, a las relaciones de familia o a las
relaciones civiles. Como bien señala Llambías, la clasificación dada en el viejo Código
conforme a la redacción del art. 499 resulta confusa, ya que introduce en el género (los
hechos) a alguna de sus especies (hechos lícitos e ilícitos). Se suma a ello que incluir a las
"relaciones de familia" que fundamentalmente se fundan en la ley, entorpecen el
entendimiento. Y como última objeción, es que la expresión "relaciones civiles" con la que
concluye el art. 499 es simplemente reiterativa de todo lo anterior. Ya se había señalado en
la obra anterior que precede a este manual que, parecía innecesaria una clasificación en un
cuerpo normativo, pues se trata más de un tema a desarrollar en las obras de doctrina que
volcarla en la ley. No es posible omitir que, a pesar de esa objeción, muchos Códigos Civiles
importantes como el francés de 1804 (art. 1370), el español de 1891 (art. 1089), y el italiano
de 1942 (art. 1173), refieren a las dichas fuentes. Es importante señalar que la objeción
que se hiciera al célebre codificador argentino, de haber omitido las denominadas "fuentes
modernas", como la "declaración unilateral de la voluntad", el "abuso del derecho", o el
"enriquecimientos sin causa", no es justa y debe desecharse. Para la época que se
proyectara y elaborara el Cód. Civil esas fuentes —aun hoy controvertidas— carecían de un
desarrollo suficiente, o no se pensaba en ellas para integrar un cuerpo normativo.
g) Fuentes en el Código Civil y Comercial
1) Concepto y régimen jurídico
El nuevo Código, en cierta medida siguiendo los consejos de la doctrina de los autores,
concreta en un concepto sintético y preciso la significación de la "causa fuente" de las
obligaciones. El art. 726 dispone: "Causa. No hay obligación sin causa; es decir sin que
derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico".
Esta norma debe ser dividida para su mejor comprensión. La primera que enuncia un
principio general sobre la causa, y la segunda parte que es la que verdaderamente se refiere
a la causa fuente o causa eficiente de la obligación. En ese párrafo que se indica con
precisión que las obligaciones son consecuencia y resultan de los hechos jurídicos que dan
nacimiento o génesis a la relación. Es importante señalar que, como mejor lo enseña el Dr.
Trigo Represas, quien fuera uno de los más egregios profesores de la materia, las fuentes
de la obligación son los hechos, actos o relación jurídica que engendra y sirve de
fundamento a la obligación. Por su parte, el párr. 1º del art. 726, que coincide con lo que
disponía el art. 499 en su enunciado, insiste en la necesidad que toda obligación tenga un
origen y base, ya que en caso contrario nadie queda obligado, y consecuentemente ninguna
persona tendrá derecho a reclamar el cumplimiento de una prestación.
2) La existencia de la obligación no se presume
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OBLIGACIONES
Más aún, el nuevo Código dispone que "la existencia de la obligación no se presume. La
interpretación respecto de la existencia y extensión de la obligación es restrictiva. Probada
la obligación, se presume que nace de fuente legítima mientras no se acredite lo contrario"
(art. 727, Cód. Civ. y Com.). La norma se sustenta en la regla general de libertad, habida
cuenta que —en un sentido lato— toda obligación implica una idea de restricción a ella,
puesto que, de no existir el vínculo obligacional en cuestión, ningún principio o norma
constreñiría al deudor a tener que cumplir alguna prestación en favor de otra persona (De
Ruggiero, Trigo Represas). De ahí pues que la ley no pueda presumir que exista un nexo
de obligación civil, ya que ello siempre exige la demostración consiguiente (Salvat, Acuña
Anzorena, Spota). Con esto se reafirma el principio procesal de que el demandante debe
demostrar los hechos constitutivos de la norma, es decir, los presupuestos fácticos previstos
en la ley y, además, se indique que la hermenéutica deba ser restrictiva; en caso de duda
se deber considerar que no hay obligación.
3) Presunción legítima. Obligaciones nacidas de actos abstractos.
Una vez probada la existencia de la obligación, la ley presume que ha nacido de fuente
legítima mientras no se acredite lo contrario; se trata una presunción iuris tantum que invierte
la carga probatoria; si el deudor pretende alegar la inexistencia de causa válida debe
demostrarlo. Al respecto, cabe aclarar que las obligaciones que nacen de actos abstractos
tienen como peculiaridad que sus efectos operan con abstracción de la causa, es decir, que
se independiza de las posibles vicisitudes, anomalías o irregularidades de que pueda
adolecer el acto jurídico que le diera origen (cfr. arts. 283 y 734, segunda parte, Cód. Civ. y
Com.). Sin embargo, ello no quiere decir que la obligación que nace de un acto abstracto
carece de causa. Toda obligación posee una causa, y las que se originan de actos
abstractos también la tienen, pero —como dice Busso— los actos abstractos se hallan
desvinculados de la causa para defender la seguridad jurídica de terceros de buena fe. En
tal sentido, el deudor de una obligación abstracta (librador de un pagaré) debe cumplir con
ella (pagar al portador del documento), sin poder discutir la causa, tal como ocurre en el
proceso "ejecutivo", por cuanto el título de crédito goza per se de presunción de legitimidad
y del principio de abstracción, pero luego de cumplir con la obligación podrá exigir la
repetición de lo pagado por ella si logra acreditar la carecía, ilicitud o falsedad de la causa
del acto generador (Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa). Al margen de todo
ello, corresponde apuntar que el nuevo ordenamiento no clasifica a las fuentes de las
obligaciones. Solamente trata a cada una de las fuentes en particular. Comienza regulando
a los contratos (arts. 957 y ss.) y luego, en el Capítulo 5 denominado "Otras fuentes de las
obligaciones" trata a la responsabilidad civil, la gestión de negocios, el empleo útil, el
enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de la voluntad y los títulos valores.
Ateniéndose a su interés para nuestra materia, analizaremos las "fuentes clásicas"
(contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley) y algunas de las "fuentes modernas",
dado que muchas de ellas son abordadas con mayor profundidad en otras materias (v.gr.,
la gestión de negocios y el empleo útil en el derecho de los contratos; los títulos valores en
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OBLIGACIONES
el derecho comercial; etc.). En lo que respecta a la responsabilidad civil, será abordada en
la última parte del libro.
A) Fuentes clásicas.
§ 31. Su enunciado y breve explicación
Es posible hacer una breve síntesis de las denominadas causas o fuentes clásicas a que
ha se hizo referencia, y son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, y la ley.
§ 32. Contrato Para una mejor ubicación de dicho fenómeno es necesario analizar su
género que resulta la figura del "negocio jurídico". Es importante señalar que se trata de una
concepción moderna que agrupa a todos aquellos actos en los cuales el principio de
autonomía de la voluntad o autonomía privada gobierna la esencia de la relación. Dentro de
ese ámbito se halla el contrato, como una subespecie de singular relevancia. Mediante el
ejercicio del poder de autonomía de la voluntad son los particulares quienes ejerciendo las
facultades que les otorga la libertad crean normas que regulan su conducta. Se trata de una
posibilidad que tienen las personas de cambiar bienes o servicios, desarrollando en plenitud
su libertad individual. El Cód. Civil anterior en el art. 1137 define al contrato con un acto
bilateral donde las partes regulan sus derechos patrimoniales. El nuevo Código trae una
importante innovación, y da al instituto una amplitud mayor en sus efectos o consecuencias.
Dice el art. 957: "Definición. El contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales". La definición posee una mayor rigidez conceptual, y resulta más
abarcativa y con supuestos mayores que a los referidos por Vélez, quien en ese sentir había
seguido la opinión de Savigny (ver la nota al art. 1137 del Código anterior). A más, y por
otra parte, indica que se trata de un acto jurídico que, si bien en la generalidad de los casos
es bilateral, puede ser plurilateral; también con suma justeza refiere a las "partes" y no a los
sujetos o personas, ya que en el encuadre de "parte" pueden existir sujetos unipersonales
o pluripersonales. Y, por último, permite que mediante el contrato se puedan crear, regular,
modificar, transferir, o extinguir relaciones jurídicas. Ello importa dar un mayor campo de
influencia al contrato que van desde la creación de un vínculo jurídico hasta la extinción de
dicha relación. Hay que recordar que en la anterior concepción muchos autores sostuvieron
que el contrato solamente era "fuente" de obligaciones, y carecía de la potestad de
"modificar", "trasmitir" o "extinguir" ese tipo de relación. Adiciono a lo dicho la aclaración de
que el contrato siempre trata sobre relaciones jurídicas patrimoniales, lo cual lo distingue
netamente del concepto de la "convención".
§ 33. Cuasicontrato
La figura del cuasicontrato no resulta de simple comprensión y está teñida de imprecisiones,
y ello se debe a que posee un origen oscuro y extraño, lo que lleva a arriesgar conceptos
imperfectos e imprecisos.
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OBLIGACIONES
La mayoría de los autores, y es buen ejemplo la importante opinión de Castán en el derecho
español, y de Planiol en el francés, el cuasicontrato está desprovisto de realidad científica,
y los pocos casos y ejemplos que se pueden encontrar tienen más basamento en la ley que
en una idea precisa. Sin embargo, algunos autores han intentado dar un concepto del
cuasicontrato. En ese sentido Spota considera que se trata de "un acto licito que a diferencia
del contrato, le falta la concurrencia de voluntades"; o para otros sería "una especie de
consentimiento tácito o presunto" (Vinnio, Wolf); su forma "se identifica con ciertos contratos
que tienen una cierta similitud"; o se justifican por la "equidad"; o en "principios de justicia",
etc. La obligación que surge en estos casos, no nace de un acto voluntario del deudor, ni
de los deseos del acreedor, sino directamente de la ley o de otro fundamento. El Cód. Civil
anterior, al igual que el nuevo Cód. Civ. y Com., no se ocupan en definir al cuasicontrato. Si
lo hace el Cód. Civil español en el art. 1887, al decir que "son los hechos lícitos y puramente
voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero, y a veces una
obligación recíproca entre los interesados". También es receptada en la reciente reforma
del Cód. Civil francés del año 2016: en el art. 1300 se regula expresamente a los
cuasicontratos e incluye dentro de esta figura a la gestión de negocios (arts. 1301 a 1301-
5), el pago de lo indebido (arts. 1302 a 1302-3) y el enriquecimiento sin causa (arts. 1303 a
1303-4). Los supuestos que se ubican como "cuasicontratos" no responden a una
concepción autónoma, sino que tienen su fuente en la ley o se relacionan con el
"enriquecimiento sin causa", dándose como ejemplos: las obligaciones derivadas de la tutela
o curatela, la gestión de negocios, el empleo útil, el pago de lo indebido, etc. En el nuevo
Código, en seguimiento de lo ya dicho, se vincula a estos casos con los efectos de los
contratos similares. Por ejemplo, en la gestión de negocios se someten las obligaciones del
gestor a las que tiene el mandatario (art. 1790); también cuando se trata del accipiens que
recibe un pago indebido y se halla obligado a restituir, a los mismos deberes que tiene el
mutuario oneroso (arts. 1796, 1798 y 1527) en cuanto a los intereses, etc.
§ 34. Delito y cuasidelito
El delito se encontraba definido en el Cód. Civil anterior como: "Un acto ilícito ejecutado a
sabiendas y con intención de dañar" (art. 1072, Cód. Civil). De ese modo se consideraba el
acto intencional o doloso para diferenciarlos de los realizados solo con culpa, unos eran
delitos los otros cuasidelitos. Esa diferenciación tuvo origen en la obra de Pothier que
trascendió al derecho francés, y allí a la vieja legislación civil. En el régimen actual se han
omitido las definiciones que diferencian a unos y otros actos ilícitos, pero subsisten los
conceptos de "dolo" y "culpa" (art. 1724). No hay mucha diferencia con lo anterior, ya que el
dolo siempre importa intención de daño o en la sutil cualificación actual de "indiferencia por
los intereses ajenos", y en la culpa asimilable a la negligencia, impericia, imprudencia,
desidia, etc. La ley da a ambos supuestos efectos diferentes agravando la situación de los
sujetos en la dimensión del resarcimiento en la medida de su comportamiento.
§ 35. Ley
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OBLIGACIONES
Se indica que la ley puede ser fuente inmediata o mediata de obligaciones. En el último
supuesto se dan los casos que ya se hiciera mención pues en definitiva su consecuencia
está prevista en el ordenamiento que les otorga el efecto correspondiente. De allí que se
produce el consiguiente presupuesto factico normativa con el acaecimiento de los hechos
que, previstos en la norma, le otorga la consecuencia consiguiente. Por ello si dos partes
mediante una declaración de voluntad común prevén una consecuencia jurídica de orden
patrimonial, la ley entiende que contratan. Diferente es el caso en que la ley de manera
precisa y directa crea la obligación, como en la denominada obligación de prestar alimentos
en razón del parentesco (arts. 646, 658, 659 y ss., Cód. Civ. y Com.), o en las uniones
convivenciales (arts. 519 a 521, Cód. Civ. y Com.), o la del tutor o curador en cuanta a la
rendición de cuentas sobre la administración de los bienes del pupilo o curado (arts. 130 y
138, Cód. Civ. y Com.).
B) Fuentes modernas.
§ 36. Introducción
A más de las fuentes clásicas con origen en el derecho romano, se señalan otras que
generalmente se denominan "modernas" pues surgieron durante los siglos XIX y XX. Y
sobre ellas que tienen características muy particulares y algún grado de controversia
doctrinaria, se indican a: la declaración unilateral de la voluntad, el enriquecimiento sin
causa, el pago de lo indebido y el abuso del derecho. Esta última es abordada en la parte
general del derecho civil.
§ 37. Declaración unilateral de la voluntad

Antes de ingresar en el tema específico es importante enseñar que los actos o negocios
jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales, según sea una o varias las voluntades
necesarias para perfeccionamiento. Ejemplo del acto unilateral es el testamento, y del
bilateral el contrato. En relación con esta cuestión, es necesario plantear como interrogante
inicial: si la sola declaración de voluntad unilateral puede generar o no una obligación, es
decir, si alguien por su sola declaración puede quedar obligado sin el concurso de la otra
parte que, consiguientemente tendrá derecho de exigir el cumplimiento. Es relevante y
necesario no confundir esta controvertida figura con ciertos actos voluntarios y personales
que no tienen como finalidad constituir una deuda, como son los actos ilícitos, y la gestión
de negocios. Es importante señalar que algunos autores incorporan dentro de la declaración
unilateral de la voluntad el supuesto de la "oferta de contrato", cuando el ofertante se obliga
a mantenerla por un período de tiempo determinado. A mi juicio, ello constituye un error,
pues, en este caso, lo que se busca es lograr un acuerdo bilateral, y no obligarse por esa
sola declaración (Lacruz Berdejo). Es de señalar que aun en esta "declaración unilateral"
siempre es necesaria la existencia del acreedor. Por ello la diferencia con el contrato radica
en que en este caso la obligación nace con el acuerdo de las partes, mientras que en la
"declaración unilateral", la obligación tiene su origen al tiempo de la emisión de la
declaración.
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OBLIGACIONES
a) Controversia doctrinaria
Este instituto fue y es muy controvertido. Se dividen las opiniones de los autores, y aun la
jurisprudencia aparece con aspectos discordantes. Su entendimiento y discusión se pueden
situar entre dos tesis de extremo y una postura intermedia.
1) Una es la corriente de pensamiento que considera que la idea de la formación de contrato
puede sustituirse con esta teoría. Se atribuye a los juristas: Siegel (austríaco), Worms
(francés), y Bonilla San Martín (español), afirmar que en el contrato la conjunción de
voluntades no es simultánea sino sucesiva, ya que aquel que emite una oferta queda
inmediatamente obligado por su sola voluntad, mediante esta acción firme, decidida y
terminante, desinteresando que se produzca el consentimiento o la aceptación del otro. Esta
es una tesis y postura extrema que reduce todo a la teoría de la declaración unilateral de la
voluntad, y de esa manera destruye la idea de formación progresiva del contrato. Hoy se
halla en franca retirada y no es seguida por la doctrina moderna.
2) Los autores clásicos han sido contrarios y rechazan la tesis de la declaración unilateral
de la voluntad como fuente autónoma de obligaciones. Y en ese sentir se afirma que, por el
contrario, las voluntades son simultáneas ya que el acreedor al aceptar impide la
retractación, y desde ese momento nace la obligación. También se señala que para adquirir
un derecho es necesario manifestar la voluntad, ya que la promesa no aceptada es
revocable, por aquello de que "quien solo se obliga, solo se desobliga". Que en ese devenir
se daría el supuesto de la condición puramente potestativa por aquello de que "cumplo si
quiero, o tengo deseos de hacerlo, o lo indico elevando la mano, etc.", ya que quien
manifiesta la voluntad puede revocarla; y por último que es imposible que exista una
obligación sin acreedor, es decir sin sujeto activo (Planiol, Ripert, Scialoja, Pacchioni, Busso,
Cazeaux).
3) Un sistema intermedio que tienen buena adhesión doctrinaria pareciera prevalecer en los
últimos tiempos. Esta tesis trata de dar virtualidad a la declaración unilateral en algunos
casos de excepción, aunque la rechaza en su carácter de principio general. Se la
fundamenta, no en elementos de la normativa general, sino más bien en razones de interés
social, en el principio de la buena fe, y en el desarrollo del tráfico jurídico. Es decir, lo
indispensable de la figura se lo busca para el logro de un resultado socialmente deseable y
útil. Muchos juristas, tanto en la Argentina como en el extranjero, han adoptado esta postura
(entre ellos, Salas, Trigo Represas, Goldenberg, Galli, Castán Tobeñas, Roca Sastre, Puig
Brutau, Hernández Gil, y otros no menos relevantes). Señalan como casos específicos: la
promesa pública de recompensa, con su especie el concurso con premio, la promesa de
fundación, las obligaciones al portador, la aceptación de la delegación de deuda, y el
reconocimiento de las obligaciones. Aunque es dable aclarar que no existe conformidad
entre los supuestos que pueden integrar esta fuente de obligaciones.
b) Antecedentes históricos
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OBLIGACIONES
Enseña el jurista italiano Giovanni Pacchioni que en el derecho romano una promesa
unilateral no aceptada no hacía nacer obligaciones. Esto se completa con el principio de
que el simple pacto (nudum pactum) no podía ser causa civil y antecedente de la mentada
relación jurídica. Sin embargo, otros romanistas han creído encontrar en algunas
declaraciones unilaterales formales un precedente de la figura en estudio. Se brindan como
ejemplos: el iurisiurandum, el votum y la pollicitatio. El iurisiurandum, o también denominado
"juramente promisorio" consistía en una promesa de cumplimiento por la cual se trata de
sustituir la fuerza jurídica, en los casos en que esta se encontraba ausente. Fue asimilada
y aplicada al caso en que un esclavo prometía ciertos servicios a su señor si este lo
manumitía. El votum era una promesa unilateral solemne a favor de la divinidad, a cambio
del cumplimiento de un deseo. El incumplimiento de esa promesa, según el decir de Roca
Sastre, solo traía como sanción "la cólera de los dioses". La pollicitatio constituía también
una promesa a favor de un municipio para pagar el haber sido discernido para un puesto
público o esperar serlo (ob honorum decretum vel descernendum). En este último supuesto
es el que trae como antecedente de mayor fuerza, aunque se ha afirmado que su
característica no era tanto la unilateralidad de la promesa sino el carácter publicístico. En
mi modesto entender, los antecedentes romanos se hallan muy lejos de la declaración
unilateral de la voluntad como fuente de las obligaciones. Insisto en lo del comienzo del
parágrafo, en el derecho romano la regla era que la promesa no aceptada no generaba
obligación alguna.
c) Régimen del Código Civil y Comercial
El nuevo ordenamiento realiza un cambio radical en el régimen de la declaración unilateral
de la voluntad, en relación con el régimen o sistema del Cód. Civil anterior, donde no existía
una regulación normativa del instituto. Hoy la novel ley civil y comercial se ocupa con algún
detalle y regula los supuestos que considera que ingresan como casos de esa figura. En el
método utilizado y en su desarrollo lo hace con detalle preciso y limitado, siguiendo de esa
forma la tendencia doctrinaria que fuera señalada precedentemente como "tesis intermedia".
Y para ello dedica el Capítulo V del Título V del Libro III, todo previsto en 4 secciones,
agrupado en los arts. 1800 a 1814. La Sección 1ª que incluye a los arts. 1800 a 1802 se
ocupa de las "Disposiciones generales", la Sección 2ª tiene los arts. 1803 a 1806 con
respecto a la "Promesa pública de recompensa", la Sección 3ª, en los arts. 1807 a 1809
trata todo lo vinculado al concurso público, y por último la Sección 4ª con los arts. 1810 a
1814 sobre las denominadas "Garantías unilaterales". Puedo adelantar que los supuestos
incluidos en la "declaración unilateral de la voluntad", son los siguientes: 1) promesa de
pago; 2) reconocimiento de la obligación; 3) cartas de crédito; 4) promesa pública de
recompensa; 5) concurso público; y 6) garantías unilaterales.
d) Disposiciones generales
El art. 1800 que inicia la Sección Primera ratifica la regla a que se hizo referencia en cuanto
a que afirma la idea de que la declaración unilateral de la voluntad es fuente de obligaciones
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OBLIGACIONES
en los casos previstos por la ley, o los usos y costumbres, y de ese modo excluye cualquier
otro supuesto no indicado. De allí que es posible afirmar que el legislador del nuevo Código
confirma la tesis que subrayé como "intermedia" que, si bien acepta a la figura como una
fuente moderna de obligaciones, la limita a los casos determinados en la ley o en los usos
y costumbre. Agrega la norma que, para la interpretación del supuesto fáctico deben ser
aplicadas de manera "supletoria", las normas que rigen todo el campo del contrato. Algunos
distinguidos autores han señalado que mejor hubiera sido la remisión a los actos o negocios
jurídicos en general, más que al contrato, pues dentro de los primeros se encuentran actos
unilaterales y bilaterales, mientras que en el segundo supuesto se integran con actos
bilaterales (Alternini, J. H. y Alterini, I. E.).
e) Casos previstos en la nueva ley
Son varios los supuestos que el nuevo Código incorpora como declaraciones unilaterales
que generan obligaciones. El art. 1801 se refiere al reconocimiento y a la promesa de pago;
el art. 1802 a las cartas de crédito; el art. 1803 a la promesa pública de recompensa; el art
1807 al concurso público; y el art. 1810 a las garantías unilaterales de crédito.
f) Reconocimiento y promesa de pago
El reconocimiento está previsto en los arts. 733 a 736, y consiste en el acto cuya
manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita, donde una persona admite
encontrarse obligado a cumplir una prestación. El estudio de la figura y de los diferentes
tipos y clases (causal o abstracta), se desarrolla en otra parte de esta obra, y allí remito. En
cuanto a la promesa de pago, no se halla prevista en la legislación vigente, solamente se
hace una referencia, en la Sección 2ª del Capítulo 26 del Libro III especialmente en el art.
1633, al acuerdo entre un tercero y el acreedor para hacer efectiva la obligación, sin que se
produzca el efecto novatorio. Pero en este caso no hay acto unilateral ya que la misma
norma refiere al "acuerdo" o acto consensual y por ello "bilateral". La promesa de pago se
parece al instituto del accollo del Codice Civile italiano que, si bien tiene diferentes especies,
puede darse cuando un tercero asume el papel originario y declara su voluntad de cumplir
con el objeto de la obligación hacia el acreedor. El estudio de todo ello tiene alguna
complejidad y someramente se hace en el capítulo respectivo donde se trata todo lo
vinculado con la "cesión de deudas".
g) Cartas de crédito
Es un instituto muy propio del derecho comercial, y consiste, según Fernández y Gómez
Leo, en "un instrumento comercial en virtud del cual un sujeto designado como dador lo
expide y entrega a otro llamado tomador otorgándole un mandato para que en ejercicio del
mismo retire de manos de tercero, dinero o mercadería, hasta cierto límite y en un plazo
determinado". Están previstas en el art. 1802 que, si bien no las define, indica que "son
declaraciones de voluntad", aclarando que solo las emiten los bancos u otras entidades
autorizadas, y que carecen de forma solemne, pues puede utilizarse cualquier tipo de
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OBLIGACIONES
instrumentos. En definitiva, son títulos valores documentados que sirven para que su
tenedor pueda cobrar dinero, ya que el emisor ordena el cumplimiento por medio de otro
banco o entidad autorizada a que pague.
h) Promesa pública de recompensa
Está regulada en los arts. 1803 a 1806, siendo uno de los ejemplos típicos de los actos
donde aparece la voluntad unilateral creando por sí misma una obligación. El primero de los
artículos se refiere a la figura, dice: "El que mediante anuncios públicos promete
recompensar con una prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado
acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por
esa promesa desde el momento que llega a conocimiento del público". A mi juicio, se trata
de "un negocio jurídico unilateral anunciado públicamente donde se ofrece una prestación
a favor de una persona indeterminada por la realización de un acto o la obtención de un
resultado concreto". Al respecto, la doctrina da ejemplos de los más variados: como que,
alguien encuentre una cosa extraviada, o un animal perdido, que salve a una persona de un
riesgo cierto, que descubra un tesoro, que elabore un medicamento para una enfermedad
grave, o como con simpatía ejemplifica Lacruz Berdejo, que llegue con un oso a un estudio
de televisión. En general, se señala su gran importancia social, ya que promueven la
solidaridad, hacen surgir inquietudes, concitan a la cooperación, y a más de todo ello
entretienen (se puede ver en los modernos medios de comunicación, su auge y desarrollo
de la institución). De allí que es plausible lo que la nueva legislación ha tratado y regulado
en esta sección.
1) Naturaleza
Su naturaleza siempre fue una cuestión debatida, ya que muchos e importantes juristas
sostienen (antes de la sanción del nuevo Cód. Civ. y Com.), que de ninguna manera se
puede pensar que la promesa de recompensa sea una forma de manifestación de voluntad
unilateral "ya que entraña una oferta contractual revocable ad nutum, que puede generar
daños, y en ese caso estos deben calcularse como reparación del interés negativo, además
que esa declaración se ubica en la fase preparatoria del contrato" (Llambías, Busso). Otra
corriente de opinión, a la que antes ya había dado mi adhesión, y ahora coincide con lo
previsto en el art. 1803, entiende que es un ejemplo clásico de declaración unilateral de la
voluntad, apoyado en sentimientos sociales, y una especie de derecho consuetudinario más
que en tecnicismos jurídicos. Porque hay un sentimiento generalizado en la eficacia jurídico
práctica de las promesas, y es evidente que, cumplido el hecho o aceptada de ese modo,
queda vinculado el ofertante. De ese modo concurren ambas voluntades y se producen los
efectos a partir del nacimiento de la oferta (Trigo Represas, Goldenberg, Alterini, Boffi
Boggero, López Mesa, Alterini, López Cabana y Ameal).
2) Condiciones de ejercicio
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OBLIGACIONES
Se han dispuestos diferentes condiciones dignas de destacar, de ese modo se indican: a)
la publicidad; b) indeterminación del destinatario; c) inclusión del supuesto factico a cumplir;
y d) el tiempo de cumplimiento.
— Publicidad. En cuanto al primer elemento, la misma promesa (conf. art. 1803) debe ser
difundida mediante "anuncios públicos", lo que significa que deben tener una difusión
generalizada y no permanecer ocultos o secretos. De allí que se concretan en los diarios,
periódicos, revistas, o anuncios callejeros. Es decir, todo medio que importa una difusión de
amplio conocimiento.
— Sujeto indeterminado. Esa promesa no puede tener un destinario determinado, sino a
un grupo de personas o a la totalidad de interesados. En esa dirección afirma Larenz: "Es
necesario que la promesa no vaya dirigida a una persona singular determinada, sino a una
pluralidad indeterminada".
— El supuesto a cumplir. Es necesario que en la declaración se deje debida constancia
del supuesto de hecho que debe cumplirse, para pretender el carácter de acreedor. Como
entiende Enneccerus en el derecho alemán, "la promesa tiene como fin lograr un resultado,
para una prestación de obra, o encontrar cosas perdidas, o personas, etc.", a lo que se
puede agregar "prestación de un servicio, o cumplir otra conducta, incluso una omisión".
Para algunos autores este requisito constituye un "presupuesto de legitimación sustantiva"
del pretenso acreedor.
— Tiempo de cumplimiento y revocación. Si bien este no es un verdadero requisito
constituye un elemento importante, ya que el promitente puede establecer un término que a
su vez puede ser expreso o tácito, o bien nada indicar al respecto. Ello posee una
consecuencia de verdadera importancia, en cuanto a la posibilidad o no de revocar la
promesa y dejar sin efecto o consecuencia el acto. De todo ello se ocupan los arts. 1804 y
1805. En cuanto al término, el proponente puede haberlo fijado expresamente, por ejemplo,
si dijera que mantiene su oferta por 1 año, o 60 días, o hasta el día de navidad, etc. O bien
si dijera que mientras se mantenga la temporada de ski, o hasta tanto se cosechen
determinadas frutas, o algún hecho concluyente que pueda presumir el término. En esos
supuestos, el que pretenda la prestación prometida puede demostrar el cumplimiento y
requerir del promitente. Si nada se indica el art. 1804 dispone que la promesa caduca a los
6 meses que se cuentan a partir del último acto de publicidad. Ese es el término que tienen
los terceros para hacer saber que han hecho efectivo lo previsto. Con respecto a la
posibilidad que se "revoque" la manifestación de voluntad, siempre ha planteado
interrogantes. En general se sostiene la viabilidad de la revocación con las limitaciones que
corresponde a su naturaleza, las circunstancias del caso, y el respeto por las reglas de la
buena fe. El art. 1805 ha dado una solución equitativa con la que es posible coincidir.
Distingue, si la promesa ha sido hecha sin un término de conclusión se puede revocar ad
nutum, es decir, por la sola voluntad del promitente; en cambio, cuando se ha fijado un plazo
(expreso o tácito), es necesario respetar dicho plazo, salvo que se demuestre una "justa
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OBLIGACIONES
causa" para justificar la revocación. Por ejemplo, se ofrece pagar una suma de dinero a
quien encuentre a un animal perdido, y la oferta es por un año, y a los tres meses el
propietario ofertante, encuentra al animal. Es evidente que existe una razón suficiente para
revocar el acto. Dicha revocación comenzará a tener efecto luego que sea publicitada por
iguales medios que se utilizaron para difundir, y además debe ser dada a conocer con
anterioridad a que cualquier persona haya concluido el acto requerido, o como dice el art.
1805, "verificado la situación prevista" en la propuesta.
3) Efectos
Es importante determinar a partir de qué momento comienza a producir sus efectos la
promesa hacia quien o quienes cumplen los actos o hechos que se prevén para que surja
la obligación de cumplimiento. El art. 1806 decide la cuestión estableciendo que, si son
varios, el derecho le corresponderá al sujeto que primero notifique de manera fehaciente al
promitente. Esto significa que desinteresa quién cumplió en prioridad con el hecho, acto o
condición impuesta, sino aquel que efectivizó el anoticiamiento. Cuando se habla de
"fehaciencia" significa que el acto de fe por sí mismo, es decir demuestre que llegó al lugar
establecido e indicado por el promisor. La ley, con cierto detallismo, aclara que si los sujetos
que cumplen los actos o hechos previstos son varios, y todos notifican el mismo día, la
recompensa se divide en partes iguales; si la cosa a entregar es indivisible, la adjudicación
se establece mediante un sorteo. En definitiva, de una solución equitativa y protectora, a
una que se apoya en la suerte y el azar.
i) Concurso público o concurso con premio
Ambas denominaciones tienen una sinonimia especial. Es posible consignar que se
entiende por concurso con premio o concurso público, la oferta o promesa de recompensa
de una prestación a favor de persona indeterminada o grupo de personas, que cumplan una
condición o resulten beneficiarias en un sorteo. En el derecho alemán, Enneccerus afirma
que se lo considera como "...una promesa pública cuyo objeto es la opción a un premio"; en
la doctrina italiana el profesor Buttaro, sostiene "...es una relación por la cual una parte
(organizador) se obliga, confrontando un número más o menos indeterminado de personas
a favor de una o alguna de ellas, a entregar una prestación patrimonial en seguimiento de
una extracción de sorteo, o cumplimiento de una determinada condición". El concurso
público o con premio configura una subespecie de la promesa pública de recompensa, y
tiene una vigencia y virtualidad desarrollada en el tiempo que a su vez atrae por el interés
que suscita en los habitantes o personas a quienes va dirigido. Se los puede diferenciar
entre aquellos supuestos que constituyen juegos de azar, como las loterías, rifas, etc., de
los que corresponden a premios publicitarios, comerciales, competencia en obras artísticas
(pinturas o esculturas), o bien pretenden cargos privados o públicos. A pesar de la similitud
existen diferencias con la promesa de recompensa, ya que en el concurso la promesa solo
se dirige a las personas que aspiran al premio o se presentan a su reclamo, y la prestación
no se otorga por la sola petición, sino que es necesario esperar el juzgamiento de su mérito.
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OBLIGACIONES
El nuevo Código se ocupa de ello en los arts. 1807, 1808 y 1809, en la Sección 3ª, del
Capítulo V, del Título V, del Libro III. Allí no define al instituto, pero brinda soluciones
precisas para resolver los casos concretos que se puedan presentar. De las normas citadas
se pueden inferir cuales son los requisitos, y aquello que está prohibido e impide su eficacia.
En lo primero es posible señalar los siguientes: 1) tiempo de presentación; 2) publicidad y
bases del concurso, y 3) formas de adjudicación del premio.
1) Tiempo de presentación
El art. 1807 dispone que el anuncio debe contener el tiempo y término de presentación de
todos aquellos que se encuentren interesados en concursar. Ello le brinda seriedad a la
convocatoria y permite conocer con antelación la fecha de vencimiento para la entrega y
cumplimiento.
2) Bases del concurso
También el referido art. 1807 dispone que, en el anuncio deben señalarse cuáles son las
bases y condiciones de las reglas que rigen con respecto a la obra a realizar o condiciones
necesarias para competir.
3) Formas de adjudicación del premio
La adjudicación del premio va a decidir la puja entre los postulantes, y puede quedar a cargo
del organizador, o bien de un jurado que se elige previamente integrado por personas de
reconocida idoneidad o capacidad en la materia que se trate y sea objeto del concurso. El
art. 1809 aclara que la resolución que se dicte será obligatoria y debe ser respetada por los
postulantes. Es importante hacer notar que el procedimiento que se adopte para arribar a la
decisión final debe haber integrado los avisos o anuncios a los efectos de que los
participantes conozcan con anterioridad cuál será la vía elegida para concluir con el
concurso. El artículo aclara bien, que el premio —si así lo considera el jurado o juzgador—
puede ser declarado desierto, como que, si se trata de un premio con adquisición de la obra,
muy corriente en los concursos de arte, debe dejarse constancia en los anuncios. La ley
sobreabunda, cuando afirma que son varias las personas que reúnen los méritos en
igualdad para ganar el premio, el mismo debe distribuirse si es objeto "divisible" por partes
iguales entre todos, y si resulta "indivisible" mediante sorteo. En cierto modo se asimila a lo
previsto en el art. 1806 ya comentado. Un tema vinculado a todo esto es la posibilidad de
impugnar el laudo del jurado o del juzgador. Se ha sostenido, aunque nada indican las
normas citadas, que el mérito o demérito descripto en la resolución resulta irrecurrible,
aunque es posible objetar e impugnar el procedimiento ante groseros yerros, que llevarían
a la nulidad de la decisión. El art. 1808 determina que, si bien la propuesta del concurso
público puede estar dirigida hacia personas que se encuentran en una situación especial o
tienen títulos o habilidades particulares, no es posible y debe tacharse cuando se vinculan
a la raza, sexo, religión, ideología, nacionalidad, opiniones políticas o gremiales, situaciones
o posición económica o social, o basadas en ciertas discriminaciones ilegales.
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OBLIGACIONES
Pareciera que el impedimento resulta razonable y tiene efectiva fundamentación en cuando
se halla vinculado a casos de discriminación, en razón de sexo, ideologías, situaciones
económicas, etc. Habrá que analizar algunos casos particulares, que pueden incluir algunos
de estos supuestos, sin llegar a afectar estos derechos personalísimos.
§ 38. Enriquecimiento sin causa
Otra de las fuentes modernas de las obligaciones es el "enriquecimiento sin causa". Se trata
de una institución jurídica compleja, desde su denominación que no es única ni uniforme,
hasta sus contornos que resultan controvertidos y flexibles. Tiene su origen y desarrollo en
la doctrina y jurisprudencia francesa, pero su aplicación y estudio es universal. En la vida
corriente es posible observar que todas las personas modifican su patrimonio, ya bien
incrementándolo o disminuyéndolo; es que la vida misma crea y mantiene su actividad con
el efecto de la mutación de valores económicos, ya que en la mayoría de los casos los
cambios en la parte activa o pasiva del patrimonio tienen su fundamento en razones legales
que lo justifican. Toda atribución o enriquecimiento patrimonial, o el mismo
empobrecimiento, deben poder asentarse en fuentes que la ley admite y permite. Ello se
apoya en la relación contractual, o a veces en la propia ley; pero también es posible que
resten fuera de la órbita normativa, por ejemplo, el granizo que destruye sembradíos
produce una disminución de valores económicos a su propietario. En este caso el hecho
causante del efecto resulta ajeno y extraño al derecho, y salvo excepciones, no corresponde
atribuirle efecto legal alguno. Asimismo, existen elementos facticos desvinculados de la
voluntad de las personas que pueden causar efectos en los bienes económicos, como por
ejemplo la inflación que un lado empobrece a los ahorristas o a veces, mejoran la situación
económica de otros que saben aprovechar dicha circunstancia. Todo esto trata de explicar
el por qué el tema posee en sí mismo dificultades y ciertos interrogantes difíciles de develar.
El problema y meollo de la cuestión está en debatir si es admisible que alguien se enriquezca
a expensas de otro, sin justificación o razón suficiente.
§ 39. Concepto y características
Conforme enseña el distinguido jurista español Díez-Picazo, el enriquecimiento sin causa,
aparece cuando "...un desplazamiento y su consiguiente atribución patrimonial carece de
bases jurídicas fundantes (justa causa) y se da en desmedro de los derechos de otro, y ante
ello le debe ser restituido a quien sufrió el empobrecimiento". Es un principio jurídico que
impide y prohíbe enriquecerse a costa de otro sin razones fundadas. La acción que se otorga
a quien sufre la disminución o empobrecimiento, es una consecuencia de la aplicación del
principio y tiene como finalidad restituir el equilibrio patrimonial alterado. El enriquecimiento
sin causa puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista, ya bien como un "principio
general del derecho", o incluido entre los "cuasicontratos", o como "acción a ser ejercida en
subsidio", o bien acción derivada "de la teoría de la causa" (Álvarez Caperochipi). Más
adelante se tratará de aclarar estas divergencias metodológicas.
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OBLIGACIONES
El instituto, a más de ser un "principio general del derecho", posee aplicaciones prácticas
en la aplicación de la acción que resulta consecuencia de su derivación. Por ello se afirma
que tiene un fondo "extrapositivo" y la acción resulta "subsidiaria". Ello importa que se apoye
en principios y no en una regulación normativa precisa, y además que solo es aplicable en
las zonas donde no arriban otros remedios legales. No existen dudas que se está en
presencia de una fuente autónoma de obligaciones, hoy reglamentada en el nuevo Cód.
Civ. y Com., y aplicable en muchos casos previstos en la legislación. Para algunos autores,
estos supuestos la acción surge de la propia ley, y no en el principio del "enriquecimiento
sin causa".
§ 40. Antecedentes históricos a) Derecho romano y período intermedio
En el derecho romano no había una única acción para combatir el enriquecimiento sin
causa. Viene siempre el recuerdo del texto de Pomponio en el Digesto (50. 17. 20) que dice:
"Es equitativo según el derecho natural que nadie se enriquezca a expensas de otro" (Iure
naturae aequm est neminen cum alterum detrimento est iniuria fieri locupletiorem). Para los
juristas franceses Henri y León Mazeaud, el antecedente constituye más una regla moral
que una norma jurídica. Es a fines de la República que nace la noción del enriquecimiento
sin causa, como un efecto para mitigar los rigores del formalismo imperante y de los
contratos abstractos que creaban obligaciones sin causa y desplazamientos patrimoniales
injustos. Para contrarrestar esas situaciones surgen las condictios también denominadas
"acciones de repetición". Durante la época del procedimiento formulario las condictios fueron
acciones de derecho estricto que tenían como finalidad lograr la restitución de una cosa
cierta o de una cantidad de dinero, sin necesidad de indicar el fundamento de la obligación.
En esa dirección afirma Puig Brutau que en el derecho postclásico pasan de ser acciones
procedimentales a normas del derecho sustantivo, y esas categorías trascienden a las
modernas legislaciones. Las condictios que desarrolla el derecho romano y aún mantienen
su vigencia, son las siguientes: a) condictio ob causam; b) causa data causa non secuta; c)
"causa finita"; d) indebiti; e) "sin causa", y vinculada a todas ellas y dando su nombre a la
moderna acción derivada del enriquecimiento sin causa, la actio de in rem verso. La
condictio ob causam se otorgaba cuando alguien entregaba algo teniendo en mira un
resultado o causa que no se producía; la condictio causa data causa non secuta permite
reclamar algo entregado en atención a una causa que más luego no se cumple (ambas
estaban previstas en el art. 793del Cód. Civil, y hoy en el art. 1796 inc. a] del nuevo Cód.
Civ. y Com.). El ejemplo típico de lo último es el de quien da algo como dote en atención a
un matrimonio que no se concreta; la condictio ob causam finita, es el supuesto en que la
causa desaparece aun después de arribar a un resultado que se juzgaba permanente (se
encuentra legislada en el mismo art. 1796, inc. a) ya citado); la condictio ob turpem vel
iniustam causam se ejerce en el caso de otorgarse una cosa con un fin ilícito o inmoral, aun
después de concretarse un resultado que se juzga permanente (estaba legislada en los arts.
792y 794 del Cód. Civil, y ahora el art. 1796 inc. d] del Cód. Civ. y Com.); y la condictio
indebiti es la que presupone un pago realizado por error. El Cód. Civil anterior se ocupaba
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OBLIGACIONES
de ello en los arts. 784, 790 y 791; en el nuevo Cód. Civ. y Com. la figura está prevista en
el art. 1796 inc. b), párr. 2º. A todo se agrega la condictio sine causa y la condictio sine
causa generalis, acciones que se concedían ante un hecho que alguien realizaba sin
fundamento suficiente o como una acción general de enriquecimiento indebido. En el Cód.
Civil estaba legislada en forma genérica en el art. 794, en el nuevo Código se la encuentra
en los incs. b) y c) del art. 1796. Y para cerrar este recorrido histórico es importante referir
a la actio de in rem verso cuyo significado es retornar o volver las cosas hacia atrás, que
fue una acción que se dio ante el enriquecimiento indirecto de un pater familiae como
resultado de un contrato realizado por un esclavo o un hijo que lo beneficiaba. Esta
pretensión tuvo como contenido que, como las victimas empobrecidas carecían de acción
contra el esclavo o el hijo, podían reclamarle al pater en la medida de que este se hubiere
enriquecido. El principio del derecho romano aparece en las Partidas, y se repite en las
obras de Domat (Les lois civils dans leur ordre natural), y de Pothier (Traité des obligations),
más como regla de buen comportamiento y moralidad en las costumbres que como una
categoría jurídica.
b) Derecho francés del siglo XIX
El gran desarrollo de la teoría del enriquecimiento sin causa, tiene su cenit en el siglo XIX
en Francia. Tanto la doctrina especialmente la obra de los juristas Charles Aubry y Charles
Rau, y los precedentes de la Corte de Casación, llevan a convertir a esta figura en una
verdadera fuente de las obligaciones. El más importante antecedente fue el arrêt Boudier, o
como lo señalan los Mazeaud el de "los abonos" (L'arrêt des engrains), contenido en un fallo
de la Corte de Casación del día 15 de junio de 1892. Se trató de un caso de unos vendedores
de abonos que enajenaron la mercadería a un arrendatario rural que no la pagó. El
arrendatario acordó con el locador del campo rescindir el contrato compensando los
alquileres adeudados con los frutos de la futura cosecha. Ante la insolvencia del arrendatario
los vendedores reclamaron del propietario la factura impaga. La Corte de Casación admitió
la pretensión fundando la sentencia en la actio de in rem verso cuya pretensión derivaba del
principio de equidad que prohíbe enriquecerse a expensas de otro. Y ante la ausencia de
reglamentación legal su ejercicio no está sometido a reglamentación alguna, siendo
suficiente que el demandante alegue y pruebe que enriqueció al demandado por sacrificio
personal suyo (la sentencia puede verse en la obra de los Mazeaud H. y L., Lecciones de
derecho civil, Parte II, vol. II, p. 510. Y en Capitant, Henri, Les grands arrêts de la
jurisprudence civil, 10ª ed., Dalloz, actualiz. por Terré y Lequette, 1994, ps. 631 y ss.). Lo
más trascendente del fallo es que por vez primera la Corte de Casación francesa admite al
enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones, y lo hace ante un
desplazamiento económico "indirecto", denotando la influencia de los juristas de
Estrasburgo Aubry y Rau.
c) Derecho Comparado.
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OBLIGACIONES
En el derecho comparado se pueden observar dos tendencias bien definidas, una que no
tiene un principio general que brinde un método definido a la institución, y otra que se puede
ver en los países de influencia germánica, donde se organiza y define a la figura. Carecen
de regulación específica los Códigos francés, italiano de 1865, español, portugués
(derogado), uruguayo, y el argentino hoy derogado. Todo lo concretado al respecto se debe
a la labor de la doctrina y la jurisprudencia. En el otro sector, el Cód. Civil alemán (BGB) en
el parágrafo 812 dispone: "Quien, por prestación de otro, o de cualquiera otra manera a
costa de este obtiene algo sin una causa jurídica está obligado a la restitución frente a él".
Por su parte el Cód. Federal suizo de las obligaciones, en el art. 62 preceptúa: "El que sin
causa legítima se enriquece a costa de otro, está obligado a la restitución. La restitución se
debe en particular de aquello que se ha recibido sin causa válida, en virtud de una causa
que no se ha realizado o de una causa que ha dejado de existir". Normas similares se hallan
en los Códigos civiles: italiano de 1942 (art. 2041), portugués de 1966 (art. 473), ruso (art.
399), mejicano (art. 1822), venezolano (art. 1184), egipcio (art. 144), etc. El anteproyecto
del Dr. Bibiloni (art. 1365), y los proyectos nacionales de 1936 (art. 852), el proyecto de 1954
(art. 1059), el proyecto de unificación de 1987 (art. 2309), el proyecto de 1998 (arts. 1721 a
1724). El nuevo Cód. Civ. y Com. argentino sigue esta corriente, y regula al enriquecimiento
sin causa en los arts. 1794 y 1795.
§ 41. Naturaleza jurídica
Al estudiar la naturaleza jurídica del enriquecimiento sin causa, muchos autores lo hacen
con referencia al fundamento de la acción que deriva de la aplicación del principio de la actio
de in rem verso. Considero necesario diferenciar a la propia institución de sus
consecuencias o efectos que genera su aplicación. En razón de ello es importante dividir el
análisis de la actio de in rem verso, de la esencia de la figura. De allí que el enriquecimiento
sin causa puede ser observado alrededor de los siguientes conceptos: a) cuasicontrato; b)
dentro de la teoría de la causa; c) fuente autónoma de obligaciones; y d) como un principio
general del derecho.
a) Cuasicontrato
La confusa figura del cuasicontrato en otros tiempos englobaba todos los supuestos que
restaban fuera de los hechos ilícitos y los contratos, incluyéndose casos de los siguientes
tipos: el pago de lo indebido, la gestión de negocios ajenos, el empleo útil, las relaciones
que generaba la tutela y la curatela, etc. Hoy se descarta encasillar al "enriquecimiento",
entre los cuasicontratos, pues ambos se oponen y autoexcluyen.
b) Teoría de la causa
Tiene notoriedad la relación existente entre el enriquecimiento injusto y la teoría de la causa.
Autores como Núñez Lagos han dedicado todos sus esfuerzos para vincular ambos
institutos. En ese sentido expresa el autor citado: "El eje cardinal de la teoría del
enriquecimiento está en el tránsito de valor sin causa de un patrimonio a otro verificado
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OBLIGACIONES
externamente de conformidad con el derecho objetivo", y agrega: "La atribución patrimonial
tiene que ser el resultado previsto es decir el cumplimiento de un fin determinado. Esta
finalidad del desplazamiento patrimonial esta reglada por las relaciones relativas —de
carácter obligacional— de las partes, expresas en las declaraciones de voluntad
establecidas por las partes o por la ley. Siempre hay que mirar el resultado logrado en el
desplazamiento real con el fin impuesto por las relaciones relativas entre las partes. Una
atribución sin causa es una atribución que no cumple esa finalidad". Si bien la causa o mejor
su ausencia, es quizá un fundamento de la acción, o un requisito de procedencia de la
misma, ello no importa que nutra a su naturaleza. Su trascendencia se da más como un
elemento, que para definir su propia esencia.
c) Fuente autónoma de obligaciones
c) Fuente autónoma de obligaciones De esta manera y bajo ese aspecto es como se ha
estudiado en los últimos tiempos al enriquecimiento sin causa. De allí la ubicación propiciada
por la doctrina francesa, y entre los más conspicuos autores: Aubry et Rau, Mazeaud,
Planiol, Flour et Aubert, Colin, Capitant, Terré-Simler Lequette, Fabre Magnan, y muchos
más, dan razones y describen el deber que tienen quienes se enriquecen de esa manera,
como una verdadera obligación, y de allí se da a la figura la caracterización de resultar una
"fuente autónoma" de dichos deberes jurídicos. Entender que es solo causa eficiente o
fuente de las obligaciones, ha recibido algunas objeciones y rechazo de parte de la doctrina.
Y ello fundamentalmente porque de ese modo se elude un concepto propio y no se logra
una definición adecuada. Es una forma de eludir y desviar el estudio de su esencia, como
si fuera posible pensar que la naturaleza del contrato resulta su condición de fuente de las
obligaciones.
d) Principio general del derecho
En los últimos tiempos se ha desarrollado la idea de que el enriquecimiento sin causa o
injusto, tiene la jerarquía jurídica de ser uno de los principios generales del derecho. Tiene
su punto de apoyo en las primarias ideas sobre la figura, incluso en el texto de Pomponio a
que se hizo cita anteriormente, parece confirmar ese pensamiento. Si bien se anotan
diferentes posturas para entender en qué consisten estos "principios generales del
derecho", es posible sostener que son reglas que resultan de una derivación de la justicia
tal como es entendida por el ordenamiento jurídico, acogidas por el mismo y de allí
deducidas (De Castro, O'Callaghan Muñoz). De allí que la regla que prohíbe enriquecerse
sin causa y en perjuicio de otro, integra parte de dichos principios y de esa manera inunda
e inspira el ordenamiento. Sin embargo y, a pesar de su atractivo, esta tesis también recibe
algunas impugnaciones. Algunos consideran que es necesario diferenciar el
"enriquecimiento sin causa", del "enriquecimiento injusto", pues en el último punto habría
presencia de una confrontación entre la regla moral en la vida jurídica. Y además dentro de
esa idea es difícil lograr resultados prácticos razonables, puesto que no es posible alegar el
enriquecimiento ante hechos externos y ajenos a las partes, como la inflación, o la
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inequivalencia de los contenidos materiales del objeto, como en el supuesto del precio vil
en la compraventa. Como síntesis de todo este desarrollo de cierta complejidad, no es
desechable pensar que el "enriquecimiento sin causa" vale como tópica o regla de derecho,
o doctrina general, pero considerando la necesidad de adecuarla a los casos típicos
previstos expresamente o no, de los que se pueda inferir los requisitos imprescindibles para
su aplicación (Díez-Picazo, De la Cámara Álvarez).
§ 42. Actio de in rem verso
La acción que se otorga para sancionar el enriquecimiento sin causa recibe la denominación
de actio de in rem verso que significa volver las cosas al estado anterior. Esta acción se
encuentra sostenida por lo que dispone el art. 1794 en su primera parte que, si bien indica
los efectos del enriquecimiento indebido, determina la posibilidad de ejercicio de la
pretensión. Es una acción "personal", y "genérica" que puede ejercitar todo aquel que se ve
perjudicado por un desplazamiento patrimonial acausado, por ello es que se otorga al
empobrecido y a sus sucesores. Incluso se permite su ejercicio a los acreedores mediante
el uso de la acción subrogatoria (conf. arts. 733 a 742). Su finalidad es lograr la reintegración
del equivalente de los derechos o cosas salidas del patrimonio del acreedor, y tal como
sostiene Díez-Picazo, es siempre una acción de reembolso en busca de una condena
pecuniaria. El tiempo de prescripción es el que corresponde a las acciones personales, hoy
regulado en el art. 2560 que establece un término de 5 (cinco) años.
§ 43. Diferencias con la acción reivindicatoria
Algunos autores diferencian a la actio de in rem verso de la "acción reivindicatoria". Esta
última se encuentra legislada en los arts. 2252 a 2261 del Código, y definida en el art. 2248
como la que "...tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que se ejerce por
la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento...".
Mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria se tiene en cuenta la posibilidad de
recuperar la posesión de la cosa que está en poder de otra persona y su aplicación desplaza
a la acción personal. Es imprescindible que se trate de una cosa determinada y además
permanezca inalterado el dominio de la misma (Llambías, Salvat, Borda). Su procedencia
no tiene término de prescripción, es decir es "imprescriptible", y de esa forma lo indica el art.
2247 in fine, aunque debo señalar que en la doctrina extranjera es un tema controvertido
(Yzquierdo Tolsada, Albaladejo).
Ahora bien, en un sentido que, en cierta medida, cuestiona lo dicho, el art. 1794 en su
segunda parte dispone: "Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio
de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda".
Es decir, conforme a esta disposición la acción personal se convierte en una real, y admite
que se ejerza para recuperar la posesión del bien o cosa corpórea en poder del demandado
deudor.
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Se ha dicho que se trata de una "restitución" del bien que de ninguna manera se adecua a
los reclamos por acciones reales, y solamente corresponde su ejercitación entre las partes
—deudor y acreedor—, que convierte la pretensión en una simple acción personal. Hay que
tener en consideración y muy en cuenta la importancia de la prescripción ante el reclamo
por una u otra vía.
§ 44. Fundamentos de la actio de in rem verso
Para justificar el uso de la acción derivada del empobrecimiento, se han dado diversos
fundamentos. Entre ellos se anotan: a) el provecho creado; b) el hecho ilícito involuntario;
c) el abuso del derecho; d) la gestión de negocios anormal; e) el equilibrio patrimonial
automático; f) la filosofía social, regla moral y equidad; g) el hecho ilícito objetivo; y h) la
ausencia de causa retentionis. Los desarrollo sucintamente.
a) Provecho creado
El relevante jurista francés Georges Ripert conjuntamente con Teissiere, en una obra de
juventud, sostuvieron que si la tesis del riesgo era un válido argumento para justificar el
resarcimiento del daño por aquello de que "quien crea los riesgos debe soportar las cargas
que generan los perjuicios" (ubi emolumentum ibi onus), lo mismo debe ocurrir con respecto
a la persona que crea un provecho debe beneficiarse con él, y puede reclamar los lucros de
su obra.
La idea fue original y creativa, pero no resiste un análisis rígido y serio. No es posible pensar
que los provechos pertenecen a quien los hizo nacer, sino a aquel que busca el logro para
su obtención; además, la acción no puede extenderse indefinidamente sin establecer
limitaciones.
Como dato anecdótico, es importante señalar que el mismo Ripert, años después abandonó
y desistió de ese pensamiento.
b) Hecho ilícito involuntario
Fue Marcel Planiol, también en la jerarquizada doctrina francesa, quien entendió que la actio
de in rem verso nace en razón de un "hecho ilícito involuntario". Antes de ingresar en su
estudio, es dable hacer valer que los actos para ser lícitos o ilícitos deben tener el carácter
de "voluntarios", es decir ser ejecutados con discernimiento, intención y libertad (ver art.
Y es por ello que surge una especie de contradicción en los propios términos por lo afirma
su enunciado, no es posible la existencia de actos ilícitos que carezcan de voluntariedad.
c) Abuso del derecho
La teoría del abuso del derecho, receptada en el Cód. Civil anterior por la reforma de 1968
en el art. 1071, y en el actual en el art. 10, ha sido un principio general que tiene un
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importante campo de aplicación. Pero y, a pesar de ello, no encaja ni puede ser fundamento
de la acción por el enriquecimiento, ya que no hay presencia del ejercicio antifuncional de
un derecho, sino de una situación anormal que da base a un reclamo.
d) Gestión de negocios anormal
Para algunos autores como Demolombe y Laurent que integraron la escuela de la exégesis,
el enriquecimiento sin justificación, tiene un cercano parentesco con los cuasicontratos, y
fundamentalmente con la figura de la "gestión de negocios ajenos". Como ambos
fenómenos jurídicos no son coincidentes, desviaron a la actio de in rem verso, hacia la
situación de una especial gestión, es decir aquella que resulta anormal, pues había ausencia
de elementos identificatorios.
Pero claro está las críticas que merecen los cuasicontratos, y pretender pensar que se
trataba de una "gestión imperfecta o anormal", impide identificar a los casos de
enriquecimiento indebido, con la curiosa situación de la gestión de negocios ajena.
e) Equilibrio patrimonial
Es la tesis de René Demogue. En su enunciado se indica: los patrimonios deben tener y
mantener entre un equilibrio que la ley consigna y protege, cuando dicho equilibrio se altera
sin razones que la justifiquen y le den validez, debe volverse al statu quo ante, es decir, a
la situación pretérita.
Es una tesis de un gran valor moral y que atrae por sus justas razones, pero incurre en una
generalización de demasiada amplitud, que puede recibir iguales críticas que la idea del
"cuasicontrato", o la de la "gestión de negocios anormal".
También algunos juristas juzgaron que "deja una amplia zona oscura" ya que muchas veces
las alteraciones patrimoniales no se deben a una ausencia de causa, en otras razones —
algunas válidas y otras repudiables por el derecho— que no se halla en este supuesto.
f) Filosofía social, la regla moral y la equidad
Estas ideas son seguidas por celebres juristas nacionales como Llambías, Borda, y Salvat,
en el derecho francés se distingue la opinión definitiva de Georges Ripert difundida en su
obra La règle moral dans les obligations civils. Todos consideran y entienden que la actio
de in rem verso se funda en la filosofía social, o en la regla moral, o en fin por el principio
de equidad que reina en todo el derecho.
Con el debido respeto a la jerarquía y alto nivel científico e intelectual de los autores
referidos, pareciera que los argumentos, nada desechables por cierto, son demasiado
generales y amplios para ubicarlos dando fundamento a la acción que analizo. De esa
manera se diluye la naturaleza de la figura en estudio.
g) Hecho ilícito objetivo
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En la valorable opinión de los profesores Atilio A. Alterini, Roberto M. López Cabana y Oscar
Ameal, la acción que permite el reclamo ante el enriquecimiento indebido o injusto, resulta
un supuesto de situación o hecho "ilícito objetivo". Ello aparece de ese modo por la
contradicción notoria con los cuasicontratos y, además, la limitación que rodea al ejercicio
de la acción.
Es importante considerar que, salvo alguna opinión en contrario, la ilicitud o antijuridicidad
es siempre objetiva. A más que la ley no da al fenómeno del enriquecimiento cualidad de
hecho ilícito, al contrario hay casos de hechos lícitos que pueden dar causa al reclamo
mediante la actio de in rem verso
h) Ausencia de causa retentionis
De lo visto hasta aquí es posible afirmar que, cuando una persona obtiene un beneficio
patrimonial y se halla en situación jurídica de tener que restituir (valores o bienes), es otra
persona la que posee el derecho a recuperar, y todo se desarrolla en función de la
pretensión de in rem verso.
De lo indicado se puede subrayar la "ausencia de causa" para retener, y la correlativa
responsabilidad restitutoria, siendo ello el fundamento de la actio de in rem verso (Roca
Sastre, Díez-Picazo, Lacruz Berdejo). Es la tesis a la que adhiero pues me parece la que
mejor explica el fenómeno jurídico, y resulta más correcta y ajustada a la esencia de la
acción.
§ 45. Subsidiariedad de la actio de in rem verso
Afirmar que la acción ante el enriquecimiento es "subsidiaria" significa que si existe otra vía
o pretensión para reclamar no es posible ejercer la actio de in rem verso. Es decir, esta
pretensión específica no puede suplir a otra acción que se encuentre prescripta o haya sido
rechazada la demanda mediante una sentencia pasada en la autoridad de la cosa juzgada,
o bien se halle en la imposibilidad de probar, etc. En síntesis, habiendo otra acción —según
esta idea central— no resulta viable promover la acción derivada del empobrecimiento sin
causa.
Reafirmando el criterio indicado, el art. 1795 del Código dispone: "Improcedencia de la
acción.
La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al demandado otra acción
para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido".
Esta cualidad limitativa surge en la jurisprudencia y doctrina francesas (Rouast, Ripert,
Boulanger, Aubry y Rau, Mazeaud, Weill y Terré, Gore, etc.), y es continuada por los autores
argentinos (Salvat, Rezzónico, De Gasperi, Trigo Represas, Llambías, Moyano, etc.).
La tesis de la "subsidiariedad" no es compartida por todos los autores. En la doctrina
española Lacruz Berdejo y Álvarez Caperochipi, y en la francesa Colin y Capitant, entienden
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OBLIGACIONES
que en los supuestos de acciones que se encuentran prescriptas, o bien cuando existe
posibilidad de alegar la fuente contractual o delictual, la acción de enriquecimiento no se
puede ejercer, pero no por su carácter de subsidiaria, sino porque nunca nació, ya que no
es posible que se la intente para evadir las reglas que impone el derecho.
Lacruz Berdejo trae el ejemplo de algunas sentencias del Supremo Tribunal español, en los
casos de intrusión minera donde se ha considerado la posibilidad de concurrencia de
acciones como la interdictal para retener, o la reivindicación a fin de obtener la restitución
de materiales, o la sustitutoria de equivalentes económicos. Lo mismo ocurre ante reclamos
por restitución fundados en acuerdos válidos que no se pueden demostrar, lo mismo en la
ruptura de esponsales de futuro, o la acción de daños y enriquecimiento.
Con ello se trata de permitir y afirmar la posibilidad de concurrencia de acciones donde su
titular pueda optar o elegir entre ellas. En definitiva, son supuestos fácticos que deben
admitir diversos caminos a fin de lograr un buen resultado práctico. Por ejemplo la actio de
in rem verso con la reivindicatoria, o con el reclamo de daños y perjuicios. Esto es viable
mientras no trate de utilizarse este doble sendero para sortear una acción prescripta o
prohibida por la ley.
En cuanto a lo dispuesto en el art. 1795, entiendo que la prohibición de ejercicio ante la
existencia de otra acción, refiere solamente al caso en que esta última se encuentre
prescripta.
§ 46. Requisitos para el ejercicio de la acción
Desde la publicación de la primera edición del Manual de obligaciones (Compagnucci de
Caso, Manual de obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1997) a comienzos del año 1997 a
estos tiempos, toda la teoría sobre la figura del enriquecimiento sin causa o injusto ha sufrido
modificaciones que alteran algunos de sus principios y soluciones. Y, entre ellos, se
encuentran los requisitos para dar viabilidad a la pretensión y reclamo.
Para brindar coherencia al desarrollo, se verán estos elementos tal como fueran creados y
desarrollados en la doctrina francesa que, es relevante señalar, aparece seguida por la
mayoría de las legislaciones vigentes, incluso por el Cód. Civil de Austria, y el moderno Cód.
Civil de Holanda.
Por otra parte, también se harán algunas breves referencias a nuevas corrientes que hace
unos años se vienen desarrollando en Alemania y en el derecho anglosajón, sobre el
enriquecimiento por intrusión, o mediante restitución, o por el ahorro de gastos.
Los requisitos tradicionales son: a) el enriquecimiento del demandado; b) el
empobrecimiento del actor; c) la vinculación material entre uno y otro hecho; y d) la ausencia
de "causa".
a) Enriquecimiento del demandado
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OBLIGACIONES
Las personas pueden incrementar su patrimonio por diferentes vías, ya sea aumentando el
activo, o bien disminuyendo el pasivo. En un enunciado que creara Georges Ripert, es
posible afirmar que se trata de un lucrum emergens, o de un damnun cessans. De esa forma
se da cuando se evita un gasto o una expensa, por el ingreso de bienes, o incremento de
valores en otros bienes, son todas formas de enriquecimiento. Así, por ejemplo, quien
construye una edificación en terreno ajeno, enriquece al dueño del predio; o bien siembra
semillas en tierra de otro, etc.
Lo cierto es que todas las clasificaciones de este tipo carecen de trascendencia, lo
importante y complejo es poder determinar cuándo se produce el enriquecimiento. Hay una
verdadera discrecionalidad jurisprudencial en su configuración, y un juego de criterios de
justicia y equidad que dificultan una configuración precisa y unitaria.
Alguna doctrina se plantea si las ventajas morales ingresan dentro de este supuesto; en
general y es casi unánime la opinión que sostiene la opinión negativa. Sin perjuicio de ello
es dable considerar que las ventajas morales que pueden apreciarse en dinero resultan
verdaderos enriquecimientos, dándose como ejemplo el de una persona que ante un
incendio y arriesgando su vida, salva la de aquel que se encontraba en peligro. Son daños
derivados del "acto de abnegación" que deben ser reparados (Espuy Gómez, Álvarez
Caperochipi, Fábrega). Otro ejemplo es el del maestro a quien los padres del alumno no le
pagan, puede tener acción contra quien se enriqueció intelectualmente (Radouant, Esmein,
y Gabolde).
El enriquecimiento se puede producir por actos del propio enriquecido, como en los actos
dañosos involuntarios (conf. arts. 261 y 1750, Cód. Civ. y Com.), o del empobrecido en el
caso del "empleo útil" (art. 1785, Cód. Civ. y Com.) o el pago por tercero previsto en el art.
882 inc. c); o bien por el hecho de un tercero que, conforme al ejemplo de Gerota al que
refieren muchos autores, es el caso en que un insano que con semillas que no le pertenecen
siembra en terreno ajeno, o por obra de la misma naturaleza, como en los supuestos de
"aluvión" (art. 1959, Cód. Civ. y Com.), o de la "avulsión" (art. 1961, Cód. Civ. y Com.), y
finalmente por transformación y accesión de bienes muebles (arts. 1957 y 1958, Cód. Civ.
y Com.).
b) Empobrecimiento del actor
Empobrecerse significa que sufrir un menoscabo económico ya bien ante el lucum cessans,
o el damnum emergens, es decir, incrementado el pasivo o disminuyendo el activo
patrimonial. Para la tesis tradicional a que estoy refiriendo, este es un elemento fundamental
e indispensable para que sea procedente el ejercicio de la acción. Este criterio es receptado
por la casi unanimidad de la doctrina (Salvat, Rezzónico, Llambías, Borda, Trigo Represas,
Alterini-Ameal-López Cabana, Busso, Wierzba, Ossola, etc.).
Como adelanté, actualmente la cuestión plantea algunos interrogantes, en los casos de
"ahorro de gastos", o "intromisión en la esfera jurídica ajena", o "inmisión en derechos
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OBLIGACIONES
personales", que elabora una importante doctrina extranjera (Díez-Picazo, Von Caemmer,
Trimarchi, Wilburg, Álvarez Caperochipi, Bazosabel Arrué, Espuny Gómez, etc.). Más
adelante amplío el tema.
Algunos viejos fallos de la Corte Suprema nacional han rechazado las demandas por
repetición de impuestos que, se consideraron inconstitucionales, al entender que la
sociedad que reclamaban esos importes los habían trasladado a los costos de los productos,
y por lo tanto no demostraban su "empobrecimiento". Debo hacer saber que en los últimos
tiempos se cambió ese criterio, afirmándose que el empobrecimiento se debe inferir por el
solo pago, y por ello no es necesario demostrar el empobrecimiento.
c) Vinculación material entre el empobrecimiento y el enriquecimiento
Resulta de toda necesidad probar que entre el empobrecimiento y el enriquecimiento medió
un nexo, es decir que uno es consecuencia de lo otro. Como bien lo ha expresado Trigo
Represas: "un concepto admitido por los tratadistas es que debe existir una relación de
causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, en el sentido de que este último
es el efecto de aquel, que entre ambos fenómenos debe mediar una correlación, una
correspondencia".
Si bien algunos juristas prescinden de este requisito entendiendo que resulta en origen y
razón del enriquecimiento, es importante señalar que el vínculo entre una situación y otra
aclara y da mayor nitidez a la situación de aquel que debe reclamar. Asimismo es importante
aclarar que el actor tiene a su exclusivo cargo la prueba de la conexión entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento.
Ha sido siempre una cuestión debatida el caso en que el empobrecimiento de uno y el
enriquecimiento del otro no ocurren de manera directa entre las partes, sino que pasa a
través de un patrimonio que pertenece a un tercero. Un buen ejemplo de este caso es el
citado arrêt Boudier de la jurisprudencia francesa que comentan en amplitud Aubry y Rau,
Capitant, y los hermanos Mazeaud.
Sobre ello se sostienen dos posturas antitéticas. Una que afirma que resulta imprescindible
que la transferencia económica se brinde de manera directa entre los patrimonios (Colmo,
Giorgi, y SC Mendoza, LL 94-123). Otra de mayor amplitud, a la que adhiero, indica que hay
casos en que la presencia de un tercero no impide la conexidad causal entre el
enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del actor (Borda, Boffi Boggero, De
Gasperi-Morello, Rezzónico, Josserand, Starck, Messineo, Ripert, Esmein, etc.). De todos
modos, pareciera que lo importante es demostrar que existe una correlación entre una
situación patrimonial y la otra, desinteresando los diferentes pasos dados para ello. Un
supuesto de inmediatez lógica y no simplemente material.
d) Ausencia de causa
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OBLIGACIONES
El último elemento a considerar es lo que comúnmente se denomina "ausencia de causa"
que da fundamento al título del "enriquecimiento...". Si bien su explicación pareciera simple
y sencilla, a medida que se profundiza el concepto surgen algunas dificultades. Ello también
se vincula con el tema de la causa, complejo por sí mismo, y su correlación con los sistemas
jurídicos adoptados, el causalista o el de la abstracción, este último típico en el régimen
alemán.
Para simplificar un poco la cuestión es dable indicar que en la doctrina francesa y entre
nuestros autores, se indica que todo está vinculado a la falta de "causa fuente o eficiente",
es decir, cuando no existe un negocio que justifique el desapoderamiento patrimonial o un
hecho ilícito, o bien sea la misma ley que legitime el traspaso u otra fuente de obligaciones
(Llambías, Trigo Represas, Salvat-Acuña Anzorena, Boffi Boggero, Garriga, Marty -
Raynaud, Weill-Terré, Malinvaud, Ripert - Boulanger, etc.).
Es importante señalar que no siempre una atribución patrimonial que carece de causa,
permite el ejercicio de la actio de in rem verso, ya que para ello es necesario demostrar el
incremento patrimonial en el enriquecido por adquisición del bien u otro beneficio
económico.
Y aquí se plantea la cuestión de si ante la posibilidad de promover la acción reivindicatoria
para reclamar la restitución del bien, juega el principio de subsidiaridad de la actio de in rem
verso, o no; y además en el caso que los elementos materiales son irrecuperables por su
destrucción o consumo, es cuando se da vida al principio del enriquecimiento.
A mi juicio, siguiendo las ideas de Díez-Picazo, Álvarez Caperochipi y Zimmermann, el
concepto de causa debe ser tomado como un fundamento o razón de la adquisición, el por
qué se debe, ya que como se indica en las obras de los autores citados, la adquisición se
produce por la especial cualidad de las ventajas. Si bien hay muchas ideas en derredor de
ello, es posible sintetizar en que "la causa debe estar dada por un negocio válido que la
demuestre, o una ley que la legitime". En principio es la autonomía de la voluntad, como
base de los negocios jurídicos, la que justifica los desplazamientos patrimoniales, tanto en
los ejemplos del contrato, el testamento, la renuncia, etc. O a veces la ley produce dicho
efecto, por ello es posible afirmar que el enriquecimiento se legitima si se apoya en una
norma jurídica o esta obra como causa.
§ 47. Efectos de la acción de enriquecimiento
La acción tiene en si un carácter restitutorio de valores y puede coincidir la medida del
enriquecimiento con la del empobrecimiento, y ese será el límite de la condena. En cuanto
al enriquecimiento hay que considerar su valor actual, es decir el que se toma al promoverse
el reclamo. Esa es la solución del Cód. Civil alemán (par. 818, BGB), lo mismo en el derecho
italiano (art. 2041), y el Cód. Civil portugués de 1966 (art. 1448); y para buena parte de la
doctrina, si los valores no son coincidentes es necesario tomar el importe menor de ellos
para la condena.
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OBLIGACIONES
a) Normas del Código Civil anterior
El Cód. Civil que rigiera hasta el 1 de agosto del 2015, carecía de una norma o principio
general que consagrara al enriquecimiento sin causa o injusto, como fuente que da origen
a una obligación, aunque en muchas de sus normas aparecía aplicado el principio.
Y ello era posible observar en: el régimen del pago de lo indebido (arts. 784 a 795), en el
pago por tercero contra la voluntad del deudor (art. 728), en el "empleo útil" (arts. 2306 a
2310), en los efectos dañosos de los actos voluntarios (art. 907), la indemnización debida
por mejoras hechas en inmuebles ajenos (arts. 589, 2427, 2440 y 2441), los casos de
adjudicación y siembra (arts. 2587 y 2591), o los de mezcla o confusión (art. 2594 y ss.),
etc.
El principio del enriquecimiento ha sido reconocido y aplicado en números fallos de la
jurisprudencia de los tribunales, si bien no siempre con la justeza que se expone en la
doctrina de los autores, pero la más de ellas con un sentido concreto de justicia.
Así, se lo utilizó para decir el resarcimiento que corresponde al resto de los propietarios ante
la ocupación de un inmueble por uno de los condóminos; o el precio locativo a favor de quien
no ocupaba el bien que era objeto de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal; o
el cobro del premio por parte de un comprador de un billete de lotería que fuera extraviado;
o el derecho y reconocimiento de un mayor importe de salarios, a favor de una ordenanza
que se desempeñaba en tareas más importantes, etc
b) Normas del Código Civil y Comercial
Como se había indicado, el nuevo Código regula el enriquecimiento sin causa en el Capítulo
IV, Sección 1, del Libro III, en los arts. 1794 y 1795, todo lo referido a dicha figura. Lo ubica
como una de las fuentes de
1) Análisis del art. 1794
La primera de las normas indica cuáles son los efectos del enriquecimiento y allí se dispone
que el deber del deudor queda limitado en la medida de su aprovechamiento.
En los párrafos anteriores señalé que en el pensamiento de parte de la doctrina y la
jurisprudencia de los tribunales nacionales, para resolver el valor del reclamo y su
procedencia, debía considerarse la procedencia por el importe "menor". Sin embargo, el
artículo citado determina que el resarcimiento debe juzgarse "en la medida del beneficio que
reciba el enriquecido", lo cual modifica el concepto anterior, pues dicho aprovechamiento
puede ser mayor al perjuicio que sufra el empobrecido.
Debo dejar constancia que el tema ha suscitado una cierta polémica entre los modernos
comentaristas del reciente Cód. Civ. y Com.
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OBLIGACIONES
El párr. 2º del art. 1794 refiere a la recepción de un bien determinado (cosa) que se
encuentre en poder del demandado al momento del reclamo, y en ese supuesto la ley
permite o dispone que el acreedor (empobrecido) puede reclamar su entrega y restitución.
Es evidente que se trata de una acción personal, ya que se reclaman restituciones que se
exigen a personas que están obligadas a devolver. Pero sobre ello surgen algunos
interrogantes dignos de considerar. El primero de ellos es que puede acaecer que el
demandado no se haya enriquecido con dicho bien, o que se hubiere enriquecido por un
valor mucho mayor al de la cosa, y en esos casos, ¿cuál es la solución que debe aplicarse?
Con respecto a lo primero, si el intérprete se atiene a lo previsto en el primer párrafo, la
acción no puede prosperar, ni por la cosa ni por el resarcimiento económico; y si lo segundo,
y con la pretensión solamente se accede a la restitución, queda sin compensarse el mayor
valor obtenido por el deudor de la obligación.
A fin de lograr un razonamiento de mayor coherencia y que brinde un sentido de justicia al
caso, considero que la pretensión siempre debe atenerse a la restitución de la cosa, y si
hubiere mayores beneficios a favor del demandado, ellos deben considerarse, con la
dimensión siempre de la "suma menor".
2) Análisis del art. 1795
Esta norma consagra de manera enfática el principio de la "subsidiariedad" de la actio de in
rem verso. Establece que ante la existencia de cualesquiera otra pretensión para el logro
del resarcimiento, no es posible acudir al principio del enriquecimiento sin causa.
Por razones de brevedad remito al punto donde se hizo referencia a la acción y el tema de
la "subsidiariedad".
§ 48. Modernas ideas sobre intrusión en el derecho jurídico ajeno, las de atribución y
antijuridicidad Intrusión en el derecho ajeno. El enriquecimiento sin causa tiene un vuelco
fundamental con la denominada "teoría de la diferenciación" que viene a incorporar a la
doctrina del enriquecimiento sin causa, una serie de supuestos y elementos que quiebran
la existencia de unidad para dar lugar a un abanico de casos. Se trata de considerar los
efectos derivados de la "prestación" —que son los que han estado desarrollando— y los
que corresponden a los de "uso y disfrute de cosa ajena", llamados de intromisión (Díez-
Picazo, Álvarez Caperochipi, Rotondi, Medicus).
La acción de enriquecimiento sin causa por intromisión en el derecho ajeno (o condictio por
intrusión) es aquella que el ordenamiento jurídico confiere a quien ha sido objeto de una
intrusión ilegítima en sus bienes jurídicos atributivos, contra quien —como consecuencia de
dicha conducta— se ha beneficiado a raíz de ello, a fin de que este le restituya el provecho
económico derivado de esa situación. Opera cuando a una persona le afluyen valores
patrimoniales que legalmente no le corresponden, en virtud de haber sido obtenidos
mediante una intrusión o invasión en la esfera jurídica ajena. Son sus elementos: intrusión
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OBLIGACIONES
ilegítima en el derecho ajeno; enriquecimiento injustificado y vinculación causal entre la
intrusión ilegítima y el referido enriquecimiento (Pizarro - Vallespinos).
De esa manera se crean tipos que dan forma a diversos supuestos y tratando de encontrar
una solución a los diferentes conflictos de intereses que se presenten. Por ello es necesario
ubicar diferentes clases de condictios. De ese modo se diferencia la "condictio por
prestación" que ante una relación obligatoria errónea o fallida, ordena la liquidación de las
consecuencias económicas; mientras que la "condictio por intromisión" (Eingriffskondiktion)
provoca la protección de un derecho subjetivo usurpado (Basozabal Arrué). Dice el último
autor citado que la "condictio por intromisión", "...tiende a la restitución de todos aquellos
enriquecimientos que hayan sido objeto, mediante la usurpación de un bien ajeno, a través
de su uso, disfrute, consumo, disposición, o enajenación ilegítima" (Basozabal Arrué).
Son los casos en que un sujeto recibe algún beneficio económico por el uso de bienes
ajenos, sin razón o causa que lo ampare, y no le corresponde obtener. Esta especie de
invasión en los derechos de otro aun actuando sin culpa, le impone la obligación de reparar.
El reclamo restitutorio tiene un cierto parentesco con la acción reivindicatoria, aunque es de
naturaleza "personal", y también aparece asimilable a la pretensión de resarcimiento de
daños propia de la responsabilidad civil.
Así, en la doctrina extranjera se brindan algunos ejemplos interesantes y curiosos. Sacco,
entre los juristas italianos, da el siguiente caso: Una persona es propietario de una casa en
la ladera de la montaña que salvo en algunos meses del año, el resto del tiempo se
encuentra desocupada. La misma es habitada por personas que ingresan subrepticiamente,
están un tiempo y luego se retiran. El bien inmueble resta en el mismo estado de
conservación y cuidado que tenía antes. Y la cuestión a resolver es si el dueño de la finca
tiene o no acción contra los extraños ocupantes. Es evidente que no cabe el reclamo
indemnizatorio por perjuicios, pues ningún daño es posible alegar ni probar; pero sí es viable
la "actio de enriquecimiento", ya que los ingresantes en el inmueble recibieron un beneficio
económico del uso libre y gratuito del bien.
Otro es el que cita Díez-Picazo —tomado de la obra de von Caememer—, "...una persona
es titular de un derecho intelectual (obra musical, o novela, o pieza teatral), y una radio u
otro medio de comunicación la utilizan para difundir y cumplir los fines sin acuerdo ni
convenio con el propietario, puede ser que ello no ocasione ningún daño sino que por el
contrario lo beneficie y permita una mayor venta de libros, u otro tipo de negocios". Es
posible observar que aquel que aprovecho de un bien de propiedad ajena, no causó un
perjuicio concreto, pero obtuvo buenos beneficios económicos, y en dicho caso es posible
el ejercicio de la actio de in rem verso.
Una de las dudas que plantea la acción de enriquecimiento es sobre la cualidad de los
derechos que la ley protege, es decir, si se trata solamente de los reales o también pueden
agregarse otros de carácter personal, como los de autor de obras artísticas, marcas de
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OBLIGACIONES
fábrica, la publicidad comparativa, etc. Algunos autores, haciendo una especie de síntesis,
afirman que como regla habría que comenzar hablando de los derechos subjetivos
absolutos, o bien de aquellos que el ordenamiento atribuye a sus titulares una facultad
exclusiva de explotación sobre su objeto.
En ambos supuestos la medida del reclamo está en la dimensión del enriquecimiento
conseguido por el reclamado.
Para dar solidez y fundamento a la "condictio por intromisión" se han desarrollado dos tesis
diferentes; una llamada de la "antijuridicidad", y la otra, de la "atribución".
a) Antijuridicidad
Según esta idea que inicia el jurista alemán Schulz, se afirma que el fundamento de la
condictio (sea por prestación o intrusión), es siempre la conducta antijurídica —sea que se
trate de un acto culposo o no—, por lo que basta con que se demuestre que el ilícito permite
la recepción de ganancias de un patrimonio ajeno. Para esta corriente, el concepto de "sin
causa" debe ser reemplazado por el comportamiento "antijurídico" que legitima al
empobrecido a reclamar el retorno al equilibrio económico perdido.
La tesis de la antijuridicidad recibe numerosas críticas de la doctrina; en ese sentir se afirma
que hay casos en que las inmisiones se encuentran en el campo de lo legal, como en el
supuesto de la gestión de negocios ajenos o, por otra parte, se dan ejemplos de actos
antijurídicos que no producen el efecto de la figura. Se da para ello un ejemplo simpático:
una persona que trabaja como herrero acuerda con otro que es músico, que en determinado
horario no hará ruido para permitirle su labor musical. El herrero no cumple con esa
obligación de no hacer, y es responsable contractualmente por ello, sin embargo, el músico
afectado no podría reclamarle los beneficios que el otro obtuvo con su trabajo en las horas
prohibidas (el ejemplo es tomado de la obra de Basozabal Arrué, Enriquecimiento
injustificado por intromisión en derecho ajeno, p. 67, donde se cita el libro de Wilburg, Die
Lehre von der ungerechtferigten).
b) Atribución
La teoría de la atribución se cimenta en una base precisa y cierta, afirma el criterio de que
todo derecho subjetivo absoluto da a su titular el goce, disfrute y disposición del mismo.
Ante dicho panorama cuando un tercero hace uso indebido de esos derechos, por no estar
aceptado ni admitido por su titular, surge la pretensión de enriquecimiento.
Lo importante es hacer notar que la sanción no se funda ni tiene por base quitar beneficios
al titular, sino en la alteración de los fines de los derechos absolutos que han sido utilizados
ilegalmente por un tercero. Ello lleva a no justificar el accionar y permitir ejercer la "condictio
por intromisión".
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OBLIGACIONES
La tesis fue sostenida por el jurista alemán Wilburg, quien considera que un enriquecimiento
es injustificado y genera una obligación restitutoria cuando contradice el contenido atributivo
que tiene el derecho lesionado. Ese postulado es certero y tiene un sentido de evidente
justicia, pero arrastra un problema a resolver, y consiste en determinar previamente cuáles
son los derechos perjudicados que poseen el contenido atributivo para permitir el ejercicio
de la acción.
Por ello se afirma, tal como ya se expuso, que tienen ese ingrediente solo los denominados
"derechos absolutos", donde se encuentran en primer plano los derechos reales,
especialmente el derecho de propiedad, y los que corresponden al autor o inventor sobre la
obra intelectual y creativa patentada. Y aquí surgen algunas dudas especialmente en los
derechos personalísimos que, si bien tienen protección, no es simple determinar si por
ejemplo el que corresponde a la "imagen" puede generar el ejercicio de la acción de
enriquecimiento por los beneficios que obtenga el que la difundió.
§ 49. Supuestos de aplicación de la condictio por intromisión
Para concluir con el tema, es dable señalar —como enseña Díez-Picazo— que hay dos
supuestos donde puede ser aplicada la "condictio por intromisión", y son: a) el uso de bienes
ajenos; y b) la disposición de bienes ajenos.
En cuanto a lo primero, es el caso en que alguien sin autorización ni conformidad del titular,
usa o disfruta de bienes que no le pertenecen, y lo hace sin alterar ni modificar su objeto
material. Los ejemplos que tiene la ley civil sobre la relación entre los poseedores y los
titulares de dominio del bien, son claros al respecto, donde se toma como ingrediente de
juzgamiento a la buena o mala fe del poseedor (arts. 1932, 1933, 1934 y ss., Cód. Civ. y
Com.).
Todo tiene una vinculación muy cercana con el destino de los frutos, que la ley a veces
ordena restituir, o en otros casos retener. Ello se une a la conducta de las partes, y el
carácter de "pendientes o percibidos".
También el uso de la cosa ajena para incorporarla a otra propia, o bien solamente utilizarla
en beneficio sin alterarla ni deteriorarla, conforme al ejemplo de Sacco que se hiciera antes,
debe producir —y así se propicia— y permitir el ejercicio de la acción de enriquecimiento.
Además de ello, la "disposición de bienes ajenos" es un supuesto a tener en cuenta. Este
caso se da cuando una persona utiliza el ius disponendi de bienes ajenos sin tener
facultades para ello, es decir, el supuesto bastante difundido de las enajenaciones o
transmisiones a non domino.
Se trata de casos donde alguien transfiere un bien mueble no registrable, carece de derecho
suficiente para hacerlo, y lo traslada a un sujeto que, como adquirente a título oneroso y
obrando de buena fe, la ley le protege de cualquier acción reivindicatoria del verus domino
(propietario; ver art. 2260, Cód. Civ. y Com.). En este caso, el que dispuso del bien mueble
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OBLIGACIONES
es deudor del propietario todo aquello que obtuvo con la transferencia de la cosa. Como
enseña Díez-Picazo "es una obligación de restitución por enriquecimiento injustificado por
intromisión en el valor económico del derecho en el círculo de intereses especialmente
reservados a su titular".
Queda como un interrogante a develar y profundizar, si en el ejemplo dado se tratare de un
bien mueble registrable o de un inmueble, y el titular está facultado para promover la acción
reivindicatoria y lograr la posesión perdida, puede elegir entre esta y la "condictio por
intromisión" basada en el principio del enriquecimiento sin causa.
§ 50. Pago de lo indebido
El pago tiene en su esencia y estructura una función solutoria, y apoya en precedentes de
validez. El solvens (pagador) acompaña la atribución patrimonial para otro con el ánimo de
extinguir la obligación, satisfacer el interés del acreedor y producir su liberación del nexo
jurídico.
De allí que cuando el acto del pago carece de fundamentación suficiente para mantenerse
y producir efectos extintivos, el accipiens (receptor) se encuentra obligado a restituir lo
recibido.
El pago es indebido cuando le permite al solvens reclamar y recuperar lo pagado, y
consecuentemente no legitima al accipiens a retener lo recibido.
§ 51. Método del Código Civil y Comercial
El pago de lo indebido se encuentra legislado en los arts. 1796 a 1799, en el Libro III, Título
V, Capítulo IV, Sección 2ª del nuevo ordenamiento privado. Es importante considerar que el
Capítulo IV, se titula "Enriquecimiento sin causa" y trata en la Sección 1ª sobre el tema del
epígrafe, y en la Sección 2ª, del pago de lo indebido.
Por dicho método elegido es de toda evidencia que la novel legislación ha optado por
considerar que el pago indebido es una especie derivada del principio del "enriquecimiento
sin causa".
En la doctrina autoral se han planteado varias hipótesis sobre la naturaleza jurídica del pago
de lo indebido y ellas se pueden resumir en las siguientes: a) es una aplicación y derivación
del principio del enriquecimiento sin causa; b) un supuesto de pago anormal; c) una fuente
autónoma de las obligaciones; y d) un ejemplo más de los "cuasicontratos".
En cuanto a lo primero, son muchos los autores que entienden que se trata ni más ni menos
que de la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, ya que el accipiens recibe
algo que no le corresponde y consecuentemente se produce un empobrecimiento y
enriquecimientos correspectivos sin razón jurídica que los justifique.
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OBLIGACIONES
También se ha juzgado que es una figura que resta centrada en el capítulo del pago, pues
se trata de una forma de cumplimiento muy particular. Incluso en el Cód. Civil anterior, el
tema aparecía entre los artículos del título correspondiente al pago, lo cual daba cierta razón
para pensar que era una especie de cumplimiento anormal o defectuoso.
Como fuente de las obligaciones, diferente del enriquecimiento injustificado, es la idea que
desarrollan los Mazeaud en Francia. Se considera que, por su importancia y entidad, el pago
indebido tiene las características particulares que lo separan de otras fuentes; a más se
hace saber que en el supuesto de accipiens de mala fe, la obligación restitutoria excede las
barreras del enriquecimiento.
Y, por último, se ubica a este fenómeno como un ejemplo de "cuasicontrato", cuestión que
no ha recibido el beneplácito de la doctrina. Es de notoriedad que ya la misma figura del
cuasicontrato aparece muy desdibujada y en cierta medida abandonada en el derecho
moderno. Es más, todas las objeciones que se hicieran anteriormente, se reeditan para este
supuesto.
A modo de síntesis es posible sostener que de acuerdo con la actual legislación y su
ubicación metodológica, se está en presencia de una figura derivada del principio del
enriquecimiento sin causa, aunque no es posible desecharla como un modo sub-típico de
fuente de las obligaciones.
§ 53. Breves antecedentes
Como siempre hay que remontar al derecho romano clásico para analizar los antecedentes
del pago de lo indebido. Allí se encuentran los remedios jurídicos para permitir la repetición
de lo pagado, lo que se conoce en todo el mundo como las condictios, o como le agrada
decir a los autores españoles las "condiciones".
De ese modo se mencionan a la condictio ob causa datorum o causa data causa non secuta,
que permite su ejercicio cuando se entrega algo en función de un fin lícito que no se
concretaba, o luego cesaba en su existencia; la condictio ob causa finita permitía la
repetición cuando una causa dejaba de ser eficaz; la condictio indebiti que hacía viable la
repetición del pago indebido por error; la condictio ob turpem vel injustam causa, dada ante
el pago apoyado en una causa inmoral o ilícita"; y también se otorgó la condictio furtiva o
per furtum, que aparecía para los casos de hurtos o robos a fin de permitir recuperar los
bienes.
En el Bajo Imperio y con Justiniano aparece, como una especie de síntesis, la llamada
condictio sine causa con el fin de poder reclamar y repetir todo pago que carecía de
justificación suficiente, como si se tratase de un supuesto de enriquecimiento sin causa.
Hubo más remedios para casos especiales y destinados a lograr equilibrios patrimoniales
ante los enriquecimientos injustos o indebidos, pero como soluciones ante el pago de lo
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OBLIGACIONES
indebido las condictios citadas son las que tienen un parentesco más cercano con los
regímenes modernos.
§ 54. Clases de pago de lo indebido
Previo a ingresar en el estudio del tema, es necesario distinguir entre el sistema del Cód.
Civil anterior y el nuevo régimen previsto en el Cód. Civ. y Com. vigente, ya que aparecen y
se anotan diferencias notorias y de profundo cambio.
En el Cód. Civil derogado, se consideraron varios supuestos de "pago indebido", y sobre
ello no existe uniformidad de pareceres. Autores como Colmo y Llambías entienden que
había tres casos: pago por error, pago sin causa y, pago obtenido por medios ilícitos. Salvat,
refiere a dos supuestos: el pago por error y, el pago sin causa. Rezzónico y Lafaille hacen
mención a tres supuestos: pago sin causa, pago por error, y el pago por causa ilícita. Por
su parte Trigo Represas, realiza una clasificación de cuatro tipos: pago por error, pago sin
causa, pago por causa ilícita, y pago obtenido por medios ilícitos.
El mayor problema residió en diferenciar entre el "pago por error", y el "pago sin causa", y
no por una cuestión estrictamente académica o de mera elucubración intelectual, sino en
razón de sus efectos que arrastraba cada caso en particular, especialmente en cuanto a la
prueba necesaria para la procedencia del reclamo. En el primer supuesto, es decir, el del
pago por error, el solvens que pretende recuperar lo entregado debe demostrar el vicio del
error; en cambio, cuando se trata de un pago sin causa, se invierte la situación y es el
accipiens el que tiene la carga de demostrar la existencia de una causa que lo legitime para
retener. Es evidente que en este último supuesto, mejora la situación del actor reclamante
ya que se le facilita la procedencia de la acción.
Para diferenciar al pago por error del pago sin causa, también se proyectan diferentes
criterios. Una postura mayoritaria y sustentada por un importante número de autores
(Segovia, Machado, De Gasperi, Salvat, Boffi Boggero, y más), entiende que el pago sin
causa es el previsto en los arts. 792 y 793 del Cód. Civil, y allí se agotan los casos. Y ello
porque el Codificador en todo esto siguió a las ideas de Aubry y Rau, y que lo restante
corresponde al "pago por error".
Otro criterio seguido por Spota, Galli, Alterini y Trigo Represas, afirma que hay pago sin
causa cuando el solvens no es el deudor y el accipiens no resulta acreedor, es decir, las
partes que toman intervención no están investidos de los papeles de los sujetos de la
obligación, en cambio en el pago por error siempre las partes actuantes reúnen dichas
calidades, con las variantes previstas en los arts. 784, 790 y 791, especialmente los casos
traídos en el art. 790. Dentro de esta corriente Llambías siempre sostuvo que lo importante
para que haya pago sin causa es que el accipiens no posea la calidad de acreedor.
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OBLIGACIONES
Por último, la tesis extrema que difundió Borda afirma que el pago indebido se debe asimilar
a un "pago sin causa" ya que desinteresa o no la existencia del error, sino que la
identificación de la figura se brinda cuando alguien paga algo que no debe.
§ 55. Régimen previsto en el Código Civil y Comercial
En los cuatro artículos que el nuevo Cód. Civ. y Com. (arts. 1796 a 1799) se desarrolla toda
la temática referida al pago de lo indebido, y en el primero de ellos ya se enuncian una serie
de casos comenzando con la afirmativa de que "el pago es repetible".
§ 56. Diferencias con el régimen anterior
Como cuestión previa es de advertir que el nuevo sistema legal ha eliminado en este capítulo
los supuestos de "pago por error" que el Código anterior regulaba con cierta minuciosidad.
Es necesario recordar que este fenómeno aparecía siempre entre quienes asumían los
papeles de acreedor y deudor de una obligación. Se daban los supuestos siguientes: a)
obligación que estaba sujeta a una condición suspensiva, y el deudor pagaba antes del
cumplimiento de la condición; b) si la obligación fuese de dar cosas ciertas, y el deudor
entregase otro objeto; c) si fuese de dar cosas inciertas, o de género, o alternativa, y el
deudor pagase como sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o todas las prestaciones
que se hallasen en la alternatividad; d) si fuese alternativa y correspondiere al deudor la
elección, y cumpliere suponiendo que dicha elección le corresponde al acreedor, etc.
Aquí resultaba necesaria la prueba del error, y aparecían como controvertidos si era o no
posible exigir la demostración de la excusabilidad del error, y lo mismo con relación al "error
de hecho o de derecho", su esencialidad, etc. Hoy toda la cuestión queda en el recuerdo,
aunque es posible entender que, de ninguna manera resta descartada, ya que ante un pago
donde surja el error, es perfectamente posible acudir a la normativa que regula los requisitos
y efectos de ese vicio de la voluntad y, mediante la acción de nulidad, lograr la repetición de
lo pagado (conf. arts. 265 a 270, y 382, 386, 388, y 390, Cód. Civ. y Com.).
En el nuevo Código y de manera específica en el art. 1796 se prevén tres supuestos de
pago indebido, y son: el pago sin causa (incs. a], b] y c]), el pago por causa ilícita (inc. d]), y
el obtenido por medios ilícitos (inc. e]).
§ 57. Pago sin causa
Todos los supuestos de pago sin causa están determinados en los tres primeros incisos (a],
b] y c]) del art. 1796, y son los siguientes: el de causa inexistente, el de la causa que no se
mantiene, ya que existía y dejó de serlo, el de una causa futura que se sabe que no se
producirá y, por último, cuando el que recibe el pago (accipiens) no es acreedor.
El art. 1797 aclara bien que para el ejercicio de la actio de in rem verso desinteresa que
haya habido o no error por parte del solvens, lo que lleva a dejar en claro que son todos
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OBLIGACIONES
supuestos donde influye la causa, y en nada la del vicio del error en la voluntariedad del
acto. Importa siempre la espontaneidad.
De los casos enumerados el primero es una especie de regla general que se aplica a todos
los supuestos, ya que alguien paga y no hay razón ni fundamento legal para sostener dicho
acto por inexistencia de causa. Ese negocio de disposición pudo ser hecho por error o no,
lo cual desinteresa; lo importante es que si el accipiens pretende retener lo oblado deberá
demostrar que hubo "causa" válida y suficiente que lo justifique.
El segundo supuesto se identifica con la regla romana de la causa data causa non secuta
que daba lugar a la condictio ex causa finita, es decir, en su origen existe causa suficiente
que da sustento al negocio, pero más adelante deja de tener vigencia y virtualidad,
permitiendo la repetición de lo pagado. Los autores citan un ejemplo que prevé el Cód. Civil
anterior, y está en el art. 2275, en el contrato de comodato. Se trata del supuesto en que el
comodatario, en virtud de su propia culpa, pierde la cosa objeto del contrato y efectúa el
pago de su valor al comodante. Como con posterioridad recupera el bien y lo entrega y
restituye al comodante, tiene derecho a repetir el precio pagado.
El tercer caso es el del pago de una obligación en espera del cumplimiento de una causa
futura, que no se producirá por un obstáculo legal o imposibilidad de hecho. El ejemplo
clásico es el de entrega de algo como "dote" y el matrimonio no se puede concretar en razón
de un impedimento dirimente (art. 403, Cód. Civ. y Com.).
Y, para concluir, lo previsto en el inc. c) que antes de la reforma se lo considera un clásico
caso de "pago sin causa", cuando el que recibe la prestación no es acreedor. La ley debió
decir "no se encuentra legitimado para recibirlo", y allí juega el derecho del solvens a
reclamar la repetición.
El agregado al inciso de que "a menos que se entregue como liberalidad", carece de sentido
y complica la significación. El que se entregue o no a título de liberalidad tiene un amplio
significado como en los supuestos de: donaciones simples, o remuneratorias y todo se
vincula a los casos de liberalidades de uso, o bien los complejos supuestos de pago al
tercero (indicados de pago, adiectus solutionis causa, al delegado de pago, cesionario, etc.).
§ 58. Pago por causa ilícita o inmoral
El Cód. Civil derogado dedicaba varias normas a este fenómeno de pago indebido. Estaba
previsto por adelanto en el art. 792 y desarrollado en los arts. 794 y 795, donde en el primero
se hace referencia a la causa "contraria a las leyes y al orden público", y en el segundo el
que se realizaba por una causa "contraria a las buenas costumbres".
El inc. d) del art. 1796 agrupa ambos pues refiere a la "causa ilícita o inmoral", que al igual
que lo anterior, coincide con la regla romana de la condictio ob turpem vel iniustam causam.
Si bien se anotan como dos casos distintos, uno cuya causa es contraria a la ley (ilícita), y
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OBLIGACIONES
otro en que es chocante con la moral y las buenas costumbres, la cualidad negativa de ser
un pago indebido unifica las consecuencias.
En cuanto a la causa ilícita el Cód. Civil anterior en la nota al art. 794 trae un ejemplo
clarificador, y es el siguiente: "Una sociedad se forma para operaciones de contrabando, y
una parte pretende repetir sumas pagadas para cumplir con el acuerdo societario". En
cuanto a lo de "causa contraria a la moral y buenas costumbres", aparece como ubicado en
lo dispuesto en el art. 1004 del Código como contrario al objeto de los contratos, y lleva
como resultado su ineficacia estructural. Se dan ejemplos en los contratos de "claque",
"cadenas de la prosperidad", "venta de influencias", "trata de personas", "cesión de clientela
profesional", etc.
Con esto se trata de desalentar y tachar la conducta ilícita, o contraria al orden público, o a
la moral y las buenas costumbres. En todas esas circunstancias y ante el pago, el mismo
tiene carácter de indebido, pero la cuestión a determinar es cuándo resulta repetible.
La ley vigente en el art. 1799 en el inc. c), resuelve el interrogante, tal como lo hacía su
antecedente el art. 795 del Cód. Civil, distinguiendo entre la torpeza unilateral de la torpeza
bilateral, es decir, analiza cuál ha sido el comportamiento de ambas partes. Cuando la
norma habla de "torpeza", no usa el vocablo como vulgarmente se lo conoce o identifica el
diccionario de la Real Academia como un "accionar que no tiene movimiento libre, o es lento
o pesado, o falto de habilidad o destreza; o bien es deshonesto, impúdico o lascivo", sino
que se trata de un obrar con conocimiento de la ilicitud de la causa, o que la misma resulta
contraria a la moral y a las buenas costumbres.
En caso de que a una de las partes se le pueda imputar dicha conducta, y la otra (solvens)
actúa de buena fe, de manera correcta y ajustada a la ley, la norma le permite ejercer la
acción de repetición. En cambio, cuando la "torpeza es bilateral" se veda la posibilidad del
reclamo y da al contenido de la prestación el mismo destino que indica para las sucesiones
vacantes (ver arts. 2441 a 2443, Cód. Civ. y Com.).
§ 59. Repetición de impuestos ilegales
Esta normativa ha tenido aplicación y relevancia en los reclamos de contribuyentes por
repetición de impuestos contrarios a las leyes o a los principios que protege la Constitución
Nacional. Es importante aclarar que los procedimientos para el reclamo difieren en cada
jurisdicción provincial, y en el orden nacional. Todo debe estudiarse en el respectivo curso
de finanzas públicas.
Es relevante señalar que es uniforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, que establece para habilitar la instancia judicial la necesidad al momento de
efectuar el pago o antes de ello que el contribuyente efectúe una "protesta", donde deje
debida constancia de que paga considerando la ilegitimidad del gravamen, las razones que
fundan dicha oposición, y además hacerlo saber a la autoridad correspondiente.
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OBLIGACIONES
Esta protesta tiene como finalidad —a juicio del Supremo Tribunal de la Nación (que insiste
en que no resultan aplicables al caso las normas del derecho privado, sino las del derecho
público)— , que el pagar impuestos es necesario y beneficia a todos los habitantes, que el
reclamo previo habilita a los gobernantes tomar los recaudos necesarios para no
comprometer las finanzas del Estado, etc.
Antes de la sanción del actual régimen, y a pesar de los principios esgrimidos, se han
tomado en cuenta para juzgar, a las normas del derecho civil, a que se hizo referencia.
§ 60. Pago obtenido por medios ilícitos
Esta clase de pago indebido se encuentra en el último inciso del art. 1796 (inc. e]), y ya
estaba previsto en el art. 792 del Cód. Civil anterior. Vélez Sarsfield se inspiró en el Cours
de droit civil francais de Aubry y Rau, y tiene su fuente en el derecho romano en la condictio
ob injustam causam. No se ocupan de ello ni Freitas ni Bibiloni, y tampoco es atendido en
los comentarios al Cód. Civil que hicieran Segovia y Llerena.
El ejemplo clásico es el de un acreedor que mediante dolo o violencia física o moral, obliga
a su deudor a pagar; se trata de un acto delictivo que precede a la entrega de dinero u otro
objeto. En el hipotético caso que exista el crédito en estado de cumplimiento que obligue al
verdadero deudor, y el acreedor tenga derecho a exigirlo, y se cumpla con la prestación, el
pago resulta "irrepetible", ya que se brindan todas las condiciones necesarias de la relación
jurídica. Ahora bien, ello no impide que el deudor coaccionado, pueda reclamar los daños
patrimoniales o extrapatrimoniales sufridos por las circunstancias mencionadas.
Hay supuestos donde podría darse la viabilidad de la acción de repetición, como son el pago
forzado de obligaciones configuradas como "deberes morales" (art. 728), porque faltaría el
requisito de la espontaneidad del cumplimiento; o el de obligaciones sometidas a condición
suspensiva aun no acaecido el hecho condicional, o sometidas a término inicial, etc.
§ 61. Legitimación activa y pasiva
La legitimación activa para reclamar la repetición de un pago indebido le corresponde al
solvens, es decir al sujeto que efectuó el pago. El nuevo Código nada indica al respecto,
pero ello surge por las propias circunstancias, ya que aquel que efectuó el cumplimiento por
sí o por medio de representante, resulta el legitimado activo sustantivo para accionar. Se
trata de una acción personal de carácter patrimonial que se transmite a los herederos (art.
2280, Cód. Civ. y Com.), es objeto de transmisión como cualquier otro derecho de esa
condición (arts. 1614 y 1616), y se la puede ejercer por los acreedores mediante la acción
subrogatoria (art. 739).
Si el que paga es un representante —legal o voluntario— la cuestión no ofrece mayores
variantes pues como bien dice el art. 359 del Código, se trata de un acto que debe
considerarse realizado por el representado.
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OBLIGACIONES
Se plantea como interrogante si el representante puede, en algún supuesto, ejercer la acción
de repetición en su propio nombre y no invocando el accionar hacia otro. Este complejo
tema tuvo un importante desarrollo en la doctrina francesa y posee alguna respuesta en la
legislación vigente. Una de las excepciones que permite al representante ejercer la acción
iure propio es cuando paga con dinero o cosa de su propiedad y de ese modo se evita la
duplicidad de acciones (esta solución es brindada por la doctrina francesa clásica y en las
obras de Demolombe, Larombiere, Baudry Lacantinerie-Barde, etc. Entre nuestros autores
la sostienen: Salvat, Llambías, Borda, Trigo Represas, y más distinguidos juristas).
El otro supuesto se da cuando hay exceso en el ejercicio del apoderamiento, cuestiones
previstas en los arts. 366 y 376 del Código, ya que la ley impone la responsabilidad personal
del representante.
En cuanto a la legitimación pasiva implica que la acción debe ser dirigida hacia quien recibió
el pago (accipiens). Si el pago fue hecho a un representante, igualmente la pretensión tendrá
como destinatario al representado (conf. arts. 356 y 366, Cód. Civ. y Com.).
Si el cumplimiento se hizo a un tercero quien carecía de la representación del acreedor ni
estaba autorizado, la acción tiene que dirigirse hacia dicho tercero. Tiene excepción el
supuesto en el cual el titular del crédito ratifica la gestión y, de ese modo, otorga plena
autorización (art. 369).
§ 62. Efectos de la repetición del pago indebido
Antes de la reforma al régimen legal del derecho privado, el Cód. Civil contemplaba los
efectos que producía la sentencia que ordena la restitución. Distinguiendo la relación entre
las partes y con relación a los terceros, y contemplando la situación diversa entre accipiens
de buena o mala fe.
El art. 1798 del nuevo Código dispone que ante el decisorio que obliga a la devolución deban
aplicarse las normas correspondientes a las "obligaciones de dar para restituir".
Esta normativa está prevista en los arts. 759 a 761, correspondiente al parágrafo 3º de la
Sección 1ª del Capítulo 3º del Libro III. Y distingue el efecto entre partes (art. 759), del que
corresponde a los terceros, aclarando diferencias cuando se trata de bienes no registrables
(art. 760) de los bienes registrables (art. 761).
§ 63. Cese del derecho a repetir
La situación que se plantea en el acápite es el caso en que por diversas circunstancias el
accipiens luego de recibir un pago indebido y encontrarse obligado a restituir, se ve
imposibilitado de reclamar a su verdadero deudor el cumplimiento de la prestación.
El art. 785del Cód. Civil anterior indicaba que cesaba el derecho a repetir cuando el acreedor
había destruido el documento que le servía de título y consecuente de pago, pero el solvens
que había pagado tenía derecho a dirigir su reclamo contra el verdadero deudor.
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OBLIGACIONES
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia interpretaba la norma con cierta amplitud,
considerado que cuando el acreedor de "buena fe" ve obstaculizado o perjudicado su
derecho a reclamar de su propio deudor puede legítimamente oponerse a la repetición, ya
que lo de "destrucción del título" no podía ser entendido literalmente sino como un perjuicio
al propio derecho del acreedor (accipiens) a exigir el cumplimiento a su deudor.
El nuevo texto del inc. b) del art. 1799, ordena que "en el caso del inc. c) del art. 1796 (pago
al accipiens no acreedor del solvens), la restitución no procede si el acreedor de buena fe
se ve privado de su título, o renuncia a las garantías, y quien realiza el pago tiene
subrogación legal en los derechos de aquel".
Este efecto excepcional que permite no restituir lo dado en pago indebidamente debe ser
explicado. Antes de ello es importante considerar que se trata de una excepción a la regla,
ya que si bien concurren todos los elementos del pago de lo indebido, la ley impide la acción
de repetición a fin de no perjudicar los legítimos derechos del acreedor de buena fe.
Los requisitos para que se produzcan los efectos son los siguientes: a) que se trate de un
pago sin causa; b) que el accipiens no sea acreedor del solvens, sino de otra persona; c)
que sea de "buena fe"; d) que por diversas razones se encuentre impedido de ejercer su
propia acción contra su deudor originario; y e) que el solvens mediante dicho pago pueda
subrogarse legalmente contra el deudor del accipiens.
Haciendo una especie de síntesis es necesario señalar que este pago es sin causa pues el
solvens hace entrega del contenido de prestación a quien no es su acreedor, y su conducta
encuadra en los supuestos de "subrogación legal", contra el verdadero deudor (conf. arts.
914 y 915, Cód. Civ. y Com.). Que el accipiens no tiene vínculo obligatorio con la otra parte,
sino que es acreedor de un tercero que le debe esa prestación.
Pero quizá la clave de esta problemática está en que el acreedor se ve perjudicado e
impedido de poder reclamar a su propio deudor, y ello puede acaecer por diversos motivos.
El inc. b) del art. 1799 se refiere a dos supuestos, y son de "privarse de su título" o de
"renunciar a las garantías". En lo primero se agrupan varios casos ejemplificadores, tales
como: la destrucción material del instrumento de crédito, o su entrega manual al deudor, o
haber dejado pasar el tiempo y consecuentemente haberse producido la prescripción
liberatoria del deudor; y para lo segundo, se indican los casos de dejar de reinscribir una
prenda o una hipoteca, o entregar el objeto dado en caución, etc.
Y, por último, que el acreedor debe ser de "buena fe", es decir, obrar con corrección, siendo
su conducta confiable y leal. El reclamo de lo contrario y su prueba le corresponden al
solvens que pretenda dar viabilidad a la acción de recuperar, del resto de los requisitos al
accipiens.
UNIDAD IV: DINÁMICA DE LA OBLIGACIÓN. EFECTOS DE LAS

OBLIGACIONES
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OBLIGACIONES
*Generalidades
64- efectos en general
a) Noción
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias jurídicas que nacen de la
misma, consiste en la necesidad de que se cumpla la obligación ya sea
voluntariamente o a través de los medios judiciales que otorga la ley. Estas
consecuencias se traducen en un cúmulo de derechos y deberes que el
ordenamiento jurídico atribuye e impone al acreedor y al deudor.
Estudiar los efectos implica realizar un análisis sobre la faz dinámica de la
obligación. Esta comprende todas las posibilidades, facultades, medios de
coerción y de conversación que el ordenamiento jurídico provee para lograr la
satisfacción de su interés, lo cual permite distinguir:
-la tutela preventiva (referida al vencimiento de la obligación o aquellas relativas
a la integridad del patrimonio del deudor).
-tutela represiva (defensa sucesiva al incumplimiento).
La noción de “crédito” en rigor de verdad es más amplia, al abarcar un conjunto
de facultades y derechos, que se integran a la vez con deberes de cooperación y
de cargas en su propio interés.
Entre algunos juristas se distinguen cuatro especies relativas a la tutela jurídica
del crédito:
1- Tutela satisfactiva, comprende las acciones y derechos que versan sobre el
cumplimiento especifico de la obligación (pago o cumplimiento), ante su
insatisfacción, loes medios de ejecución forzada.
2- Tutela resarcitoria, que cobra fuerza frente al incumplimiento definitivo, o ante
el incumplimiento defectuoso del deudor, que causa daños al acreedor y da
derecho a este a ser resarcido.
3- Tutela resolutoria, trata la facultad con que cuenta el acreedor de desligarse
de la relación de obligación ante el incumplimiento imputable al deudor.
4- Tutela conservatoria, comprende el conjunto de medidas que el acreedor
puede adoptar destinados a mantener la garantía patrimonial del deudor, a fin de
hacer posible el cumplimiento de la obligación, y también de ciertos derechos que
la ley le concede. Son medidas de resguardo patrimonial tendientes a evitar que
el incumplimiento se torne vano.
Los efectos con relación al deudor se sintetizan en la “deuda”, deber jurídico

especifico, cuya inejecución importa una lesión al interés del acreedor. También
comprenden otros derechos y deberes (Art 731, Cód, Civ y Com). Entre los
derechos del deudor también se puede mencionar la facultad de constituir en mora
al acreedor y el pago por consignación.
b) Efectos de las obligaciones y efectos de los contratos
Cabe aclarar que El Code Napoleón confundía los efectos de las obligaciones con
los efectos de los contratos. Sin embargo, son instituciones diferentes que
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OBLIGACIONES
presentan sus propios efectos, aunque puedan estar relacionadas, dado que los
contratos son la principal fuente de obligaciones.
Los efectos de los contratos: consisten en “crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”, generar un orden normativo del cual
se regirá el vínculo originado a través del contrato.
La obligación puede ser un efecto de los contratos cuando “crean” relaciones
jurídicas patrimoniales, pero no necesariamente, de que puede producir otros
efectos (regular, modificar, etc.).
Los efectos de las obligaciones son aquellos medios por los cuales se procura
satisfacer el derecho del acreedor y se obtiene la liberación del deudor. De ahí
consistirán en el cumplimiento de la prestación debida y, si esto fracasare, en los
remedios y recursos que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedor
para que este obtenga el beneficio que le reporta la obligación.
Seria impropio identificar como efectos de los contratos con aquellos medios
tendientes a la satisfacción del derecho del acreedor, no solo porque respecto de
ellos el contrato aparece como un antecedente indirecto, sino también porque el
contrato en cuanto acto jurídico bilateral de contenido obligacional no se agota en
la producción de obligaciones, sino tiene otras virtualidades diferentes.
c) El principio de la buena fe
Significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la
confianza o abusar de ella, ya que esta forma la base indispensable de todas las
relaciones humanas.
Larenz enseña que el deber de prestación del deudor e incluso la total conducta
de los interesados en la relación obligatoria, se rige según las exigencias de la
buena fe.
Betti sostenía que la buena fe es el alma de las relaciones de obligación. Y
Cazeaux ha sostenido que “en el mundo del derecho la buena fe es lo que la
higiene en medicina.
Sin ellas se desatan las peores pestes e infecciones jurídicas”.
López de Zavalía, Trigo Represas- la buena fe es un concepto inmediatamente
inteligible, pero sumamente difícil de concretar en una fórmula. Pero esta fuera de
toda discusión que “el contenido de la buena fe tiene un evidente carácter ético”.
Como lo señala Ripert “la moral domina la elaboración de la ley por el legislador,
su aplicación por el juez y su interpretación por los doctores”
Se ha entendido que la buena fe jurídica consiste en la convicción de actuar
conforme a derecho (Alsina Atienza). Diversos aspectos:
*el psicológico, la buena fe subjetiva o buena fe creencia, consistente en estar
convencido de que a uno le asiste derecho sobre determinada cuestión.
*buena fe objetiva, buena fe-probidad o buena fe-lealtad, alude a la voluntad de
obrar honestamente, de ajustar la conducta a cierto tipos o principios
suministrados por el ordenamiento normativo de: lealtad, corrección, rectitud,
honestidad.
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65. Clasificación:
Las consecuencias del vínculo obligacional pueden ser clasificadas en distintas
categorías y especies, teniendo en cuenta criterios diversos.
a) Efectos subjetivos:
Los efectos de la obligación en relación con los sujetos tienen en cuenta la

determinación de las personas vinculadas a ella (entre quienes se producen las
consecuencias) con sus derechos y deberes (acreedor, deudor y sus sucesores
universales) y a quienes en principio no los involucra directamente (los terceros).
Los efectos de la obligación son de carácter relativo, ya que solo se producen
entre acreedor y deudor, y también en caso de transmisión a sus sucesores. La
oponibilidad del vínculo, e invocabilidad de sus efectos, se limitan a las partes y
sus sucesores y no puede alcanzar ni perjudicar a terceros.
b) Objetivos:
Desde el punto de vista del acreedor se subdivide en principales y secundarios.

Los primeros corresponden a la satisfacción del derecho del acreedor, los
secundarios están encaminados a ellos solo indirectamente, pues en sí mismos
tienden a algo que ayuda a una mejor realización de aquellos efectos principales:
por ello también se los denominan auxiliares, porque favorecen y facilitan la
concreción de aquellos.
Los efectos principales se distinguen también en “normales” o necesarios y
“anormales” o accidentales o subsidiarios. Los normales corresponde a toda
obligación según su naturaleza. También llamados necesarios porque no pueden
faltar en cualquier relación de obligación (el pago y la ejecución forzada directa).
Los efectos anormales ocurren cuando el acreedor no puede vencer la resistencia
del deudor que no ha cumplido y tiene que conformarse con un ingreso pecuniario
equivalente al valor constituido por la prestación no cumplida (ejecución forzada
indirecta), más el daño provocado por la falta de ejecución de la obligación en
tiempo propio (responsabilidad civil). Es decir, que cuando las obligaciones no se
cumplen en forma espontánea (pago), el acreedor dispone de medios legales para
vencer la resistencia del deudor forzándolo al cumplimiento de lo debido para
reestablecer la situación patrimonial que habría tenido si la obligación se hubiera
cumplido (ejecución forzada).
Los efectos secundarios o auxiliares son los que favorecen y facilitan la concreción
de los derechos del acreedor con respecto a la prestación debida. Para concretar
la tutela del crédito, el acreedor cuenta con distintos medios para proteger la
garantía común, el patrimonio del deudor,
*medidas precautorias (embargo, inhibición general de bienes, etc.).
* acciones de integración y deslinde del patrimonio del deudor (acción revocatoria,
acción de simulación, etc.).
* vías de ejecución y liquidación de los bienes del deudor.
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OBLIGACIONES
Desde el punto de vista del deudor, los efectos se refieren a los derechos
tendientes a exigir la cooperación del acreedor para cumplir con la prestación y
recibir el pago y, emplear la vía coactiva para consignar la cosa debida, previa
mora del acreedor, lo cual conduce a obtener la liberación de la deuda y repeler
las acciones del acreedor por las que procura intentar cobrar el crédito ya
extinguido.
c) Tiempo
Los efectos de las obligaciones pueden ser inmediatos, cuando la prestación

debe ejecutarse desde el nacimiento o diferidos cuando ella debe cumplirse
después de un determinado tiempo por presentarse una condición, un plazo, etc.
Los efectos también pueden ser instantáneos aquellos que se consuman con la
ejecución de la prestación de forma unitaria (el pago del precio al contado) o de
duración cuando las consecuencias del vínculo se prologan en el tiempo, sea de
forma continuada (la del locador en mantener en el uso y goce pacifico la cosa) o
fraccionada (el pago mensual del precio de la locación).
EFECTOS SUBJETIVO
66. Entre quienes se producen los efectos de la obligación.
Las consecuencias normales y anormales de las obligaciones se refieren a
quienes se hallan vinculadas jurídicamente, esto es, las partes (acreedor y deudor)
y sus sucesores, y no alcanzan en principio a los terceros quienes, como regla, no
pueden ser perjudicados ni beneficiados (res inter alios acta, aliis nec prodesse,
nec nocere potest).
Por eso se denomina a esta situación “efecto relativo” de las obligaciones o de los
contratos (art 1021 Cód. Civ y Com.) en contraposición al efecto absoluto de los
derechos reales (erga omnes).
“Partes” en la relación de obligación son aquellos sujetos que concurren a
constituir o a dar nacimiento a la relación de obligación. Personas que actúan en
nombre propio, declaran su voluntad y asumen las ventajas y desventajas de la
calidad que exhiben como acreedor y deudor. Son los titulares de los derechos y
deberes que ocupan en el polo activo o pasivo de la obligación.
“Terceros” son aquellos sujetos indeterminados, extraños o ajenos a una relación
de obligación. Personas que están fuera del polo activo o pasivo y se encuentran
al margen del vínculo jurídico. No son parte sustancial o material en la relación
jurídica obligatoria. La palabra “tercero” deriva del latín tertius en ejemolificaciones
escolásticas de la edad media, el sujeto activo y pasivo de la relación eran
denominados, primus y secundus. Pero esta definición deja de ser certera; si
premus y secundus constituyen una obligación todos quienes no intervenimos en
esa relación somos “terceros”.
Los efectos de las obligaciones no pueden perjudicar ni beneficiar a los terceros,
lo cierto es que puede hablarse de una influencia refleja o indirecta de la relación
de obligación sobre la esfera patrimonial de ciertos terceros. Por eso se distinguen
entre terceros interesados son aquellos que tienen un interés licito en el
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OBLIGACIONES
cumplimiento de la obligación, y terceros no interesados se los define por
negación, al no ser interesados no sufren perjuicio alguno con motivo de la
inejecución de la obligación (art 881 Cód. Civ y Com).
Se pueden clasificar los efectos en: directos consisten en la creación del deber de
observancia de la regla contractual. La regla es que estos solo pueden alcanzar a
las partes y, excepcionalmente, a terceros. Indirectos aquellos que se desarrollan
a través de las situaciones creadas o modificadas por los contratos. A su vez estos
efectos se pueden subdividir en dos;
*reflejos cuando los contratos repercuten en otra relación contractual conexa y,
*provocados, cuando el contrato es el fundamento de una pretensión de las partes
hacia los terceros o viceversa. La regla es que estos efectos se producen frente a
terceros, son ejemplos de este tipo de incidencia; los casos de oponibilidad y
utilizabilidad.
Se ha dicho también que “por lo que respecta a la existencia del contrato en sí, es
decir, como de hecho, es siempre oponible a terceros; si bien debe ser aprobado
por quien alegue, incluso por presunciones. Incluso el hecho de la inejecución del
contrato es igualmente oponible a los terceros. Igualmente es oponible siempre a
los terceros la eficacia contractual en cuento se concreta en la creación de un
derecho real: hipoteca, prenda, etc.
La regla de la relatividad de las obligaciones, a diferencia del viejo Cód, Civil (el art
503 disponía que “las obligaciones no producen efectos sino entre acreedor y
deudor y sus sucesores s quienes se trasmitiesen”) no contempla una norma en la
parte general de las obligaciones. Sin embargo, en el régimen de los contratos se
encuentra prevista no solo las distintas formas en las que los terceros pueden
incorporarse a una relación jurídica, sino, además la noción de calidad de parte
contractual, sucesor universal y terceros.
El art 1021 establece como regla general que “el contrato solo tiene efecto entre
las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos
provistos por la ley”
El art 1023 nos brinda el concepto de parte del contrato: “se considera parte del
contrato a quien: a) lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno, b)
es representado por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta
la voluntad contractual, aunque esta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación”.
Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores
universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a la
persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación,
o este prohibida por una cláusula del contrato o la ley (art 1024).
Art 1022- el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los
terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes
obligaciones que estas no han convenido, excepto disposición legal.
En el código se recogen 5 supuestos en los cuales los terceros se pueden
incorporar a una relación jurídica. Tales son:
a) Contratación a nombre de tercero: art 1025 expresa que quien contrata a
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OBLIGACIONES
nombre de un tercero solo lo obliga si ejerce su representación. A falta de
representación suficiente el contrato es ineficaz. La ejecución implica ratificación
tácita.
El contrato celebrado por terceros no produce efectos. Ante la ausencia de

representación, solo resulta eficaz si se cumple con el requisito de la ratificación.
Hecho esto las relaciones entre el “falso procurador” y el dueño del negocio serán
regidas por las normas de la gestión de negocios ajenos (art 369 y 1789)
El contrato a nombre de tercero se explica a partir de la noción de legitimación.
Solo quien se encuentra legitimado para obrar puede contratar a nombre de un
tercero.
b) Promesa del hecho de tercero
Art 1026- establece quien promete el hecho de un tercero queda obligado a hacer
lo necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha garantizado que la
promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en
caso negativa.
Se trata de la “promesa del hecho ajeno” o “contrato a cargo de tercero” supone
asumir una obligación de hacer a cargo del obligado, cuyo contenido puede ser
moldeado con diferentes alcances dentro del ejercicio de la autonomía de la
voluntad de los contratantes.
Si el tercero acepta la promesa formulada, produce efectos liberatorios para el
obligado, salvo que este hubiera asumido la garantía de cumplimiento.
c) Estipulación a favor de tercero
Es cuando una de las partes del contrato (llamada estipulante) conviene en su

propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte (llamada
promitente) quede obligada hacia un tercero (llamado beneficiario) a cumplir una
prestación. El tercero puede aceptar o rechazar el beneficio otorgado y el
prominente puede revocarlo antes de que se produzca la aceptación.
Se trata de una modalidad contractual aplicable a casos tales como la donación
con cargo, el fideicomiso, la renta vitalicia, el seguro de vida, etc.
Art 1027- prevé que “si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o
facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. El estipulante
puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero
beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si este tiene
intereses en que sea mantenida. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar
la estipulación y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten
a sus herederos, excepto que hay cláusula expresa que lo autorice. El prominente
puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato básico y las fundadas
en otras relaciones con él. El estipulante puede: a) exigir al promitente el
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OBLIGACIONES
cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario aceptante, sea a
favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la revocó; b) resolver el contrato en
caso de incumplimiento, sin prejuicio de los derechos del tercero beneficiario.
d) Contrato para persona a designar
Art 1029- contempla el caso en que una de las partes se reserva la facultad de
designar ulteriormente a un tercero para que asuma su posición contractual, a
menos que el contrato no pueda ser celebrado por medio de representante o la
determinación de los sujetos sea indispensable.
El código dispone que la asunción de la posición contractual se produce con
efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el tercero acepta la nominación
y su aceptación es comunicada a la parte que no hizo la reserva. Debe revestir la
misma forma del contrato y ser efectuada dentro del plazo estipulado o en su
defecto dentro de los 15 días desde su celebración. Mientras no haya una
aceptación del tercero, el contrato Produce efectos entre las partes.
Quien se reserva el derecho de designación puede celebrar el contrato y luego
encontrar la persona a quien cederá todos los derechos y obligaciones del mismo,
evitando dos transferencias sucesivas.
e) Contrato por cuenta de quien corresponda
El código ha previsto una modalidad de gran utilidad práctica para los contratos de
seguros y de transporte.
El contrato por cuenta de quien corresponda supone que una de las partes lo
celebra a nombre propio, pero por cuenta de otro, que no se indica o individualiza
al tiempo del perfeccionamiento que dando su determinación sujeta a hechos
posteriores al contrato.
Art 1029- establece que el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda
queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El tercero asume la posición
contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del
contrato.
f) Ejecución de la obligación por un tercero
Puede añadirse además la ejecución de la prestación por un tercero. Conforme al

art 880 y 881 tanto el deudor como los terceros interesados y no interesados se
encuentran legitimados para pagar.
Se justifica desde el punto de vista objetivo, por cuanto se extingue la obligación
desinteresando al acreedor, satisfaciendo su interés lo que contribuye a la paz
social. Desde el punto de vista subjetivo se juzga que ciertos terceros se pueden
beneficiar con el cumplimiento y con ello las relaciones de cooperación social y
económica.
En principio, el acreedor se encuentra obligado a recibir el pago que realice el
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OBLIGACIONES
tercero, ya sea que lo haga a nombre propio o del deudor.
La legitimación que pueda tener un tercero, el art 881 establece dos limitaciones:
1) cuando se trata de una obligación intuitu personae (art 776) y 2) cuando media
oposición conjunta del acreedor y del deudor. Ain embargo, cuando mediare
oposición conjunta, si se trata de un tercero interesado, puede pagar tal como
también lo preveía el art del Cód, Civil, en atención al menoscabo que puede
llegar a subir.
C) EFECTOS OBJETIVOS:
67. Dinámica de la obligación.
Cumplimiento e incumplimiento, la faz dinámica o de vida de la obligación se pone
de manifiesto principalmente con el cumplimiento y el incumplimiento.
El cumplimiento es una comparación entre lo debido y lo prestado, implica la
realización de una conducta equivalente con lo que se debe.
El cumplimiento es definido como la realización de la prestación que le
proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al
tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor. Por eso se dice también, que el
cumplimiento es un medio de extinción de las obligaciones.
En lo que respecta al incumplimiento, su significado, es que se está ante una
discrepancia entre lo debido y lo prestado, es una conducta del sujeto que
contraviene, altera o modifica, la naturaleza del vínculo jurídico que toda
obligación representa, lesionando el crédito, impidiendo la satisfacción del
acreedor y por ende, impidiendo la extinción natural de la obligación.
En sentido amplio, el incumplimiento se configura cuando el deudor no ajusta su
conducta al comportamiento debido.
En los casos en que el incumplimiento de la obligación ocasiona además daños y
perjuicios al acreedor, nace la acción de responsabilidad civil (artículos 1716 y
1749). Pero si el incumplimiento no le es atribuible, o no es imputable al deudor,
ya que fue producido por causas extrañas a él, no le acarreará ninguna
consecuencia ni responsabilidad (artículos 955 y 1732).
68. Medios de ejecución.

Ante la lesión del derecho al crédito, mediante el incumplimiento de la obligación
por parte del deudor, el acreedor tiene algunos medios legales de ejecución, para
así satisfacer su interés vulnerado por el incumplimiento, este es el llamad
“cumplimiento forzoso” regulado en los arts. 730, 731 y 777 del CCyC y en el art.
10 de la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor), lo cual implica recurrir a la
justicia para el logro de esta finalidad.
Clasificación de los “Medios de Ejecución Forzada”:

-Ejecución Forzada Individual: Es la vía jurídica prevista para uno o más
acreedores en forma individual y que generalmente se tramita por un proceso
judicial de conocimiento o ejecución.
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OBLIGACIONES
-Ejecución Forzada Colectiva: Es el proceso conocido como “Quiebra” en el que
participan todos los acreedores del deudor y tiene por objeto “liquidar” todo el
patrimonio del deudor para ser distribuido entre los acreedores.
69. Ejecución forzada individual: a) Ejecución forzada directa específica, b)

Ejecución forzada directa por otro, c) Ejecución forzada indirecta.
La Ejecución Forzada Individual se subdivide a su vez en, Directa: Donde se

pretende obtener el objeto de la obligación en especie; el acreedor persigue la
condena para que el deudor cumpla (ejecución forzada directa arts. 730 inc. a y
777 inc. a) o un tercero a costa de aquel (ejecución por otro, arts. 730 inc. b y 777
inc. b), satisfaga el interés del acreedor. Indirecta: Conocida como medio anormal
de la obligación, satisfacción del interés secundario del acreedor o responsabilidad
civil contractual, ya que persigue satisfacer el interés del acreedor mediante el
pago de la indemnización (arts. 730 inc. c y 777 inc. c).
La ejecución forzada puede ser directa o indirecta, a su vez la directa se divide en

específica y por otro a costa del deudor.
a) Ejecución forzada directa específica o “in natura”: Es aquella que persigue

la satisfacción del crédito del acreedor exactamente igual que si el deudor hubiera
cumplido voluntariamente (art 730 inc. a), este es siempre el primer paso que el
acreedor debe buscar, reclamar lo que el deudor se obligó a hacer. Sin embargo,
no siempre se puede recurrir a este tipo de ejecución, por lo que se debe analizar
primero el “tipo de obligación” (obligación de dar, hacer o no hacer), para luego ver
la ejecución que le corresponde.
En este sentido, para lograr la ejecución forzada especifica en las obligaciones de

“Dar”, el acreedor puede solicitar “medidas cautelares” como el embargo o el
secuestro, ya sea para constituir un derecho Real (ej. Entrega de inmueble
prometido en boleto de compra venta) o para restituir la cosa a su dueño (ej.
Desalojo por vencimiento de contrato de comodato o alquiler).
REQUISITOS, para el cumplimiento “in natura”:

1) La existencia de la cosa
2) Que se encuentre en poder del deudor
3) Que el deudor sea poseedor de la cosa
Si el bien ya no existe o no se encuentra en poder del deudor, se deberá analizar

la causa de este hecho y tendrá diferentes efectos según sea el deudor
responsable o no (art 955 CCyCN). En las obligaciones de hacer la ejecución
forzada directa también es posible, aunque mucho más moderada, ya que no se
puede ejercer violencia sobre la persona del deudor (ej. En la obligación de
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OBLIGACIONES
escriturar, ante la negativa del deudor, el juez suscribe el instrumento público, art.
1018 CCyCN).
El incumplimiento del deudor puede ser total, temporal o defectuoso, respecto de
este último, punto, el art. 775 establece que, “podrá solicitarse la destrucción de lo
mal hecho”, aunque siempre que tal exigencia “no sea abusiva”.
En el caso de las obligaciones de No hacer, la solución depende del carácter de

las mismas, si son “intuito personae (que significa -en función de la persona- o -
respecto a la persona-), queriendo decir que se trata de una obligación que solo
compete a esa persona, en estos casos es posible la ejecución siempre y cuando
no se ejerza violencia con la persona del deudor (por ejemplo: si el deudor se
obligó a NO construir un muro medianero e incumple esa obligación, se le puede
mandar a “destruir lo mal hecho”, por el contrario, si se obligó a No revelar el
secreto de una formula química y lo hace, en este caso, solo es posible reclamar
los daños y perjuicios ocasionados).
b) Ejecución forzada directa por otro: La ley admite que el cumplimiento forzoso
sea ejecutado por un tercero, alguien ajeno a la relación de obligación y diferencia
del pago por tercero, en el hecho de que, en este caso, el acreedor hace ejecutar
la obligación a un tercero, a costa del deudor (“a costa”: es cuando una persona
que debe hacerse cargo “obligadamente” -normalmente de forma económica,
pagando el precio de la tarea-, de un acto realizado por otra persona).
La ejecución forzada por terceros puede ser de obligaciones de dar cosas inciertas
no fungibles (son cosas inciertas versan sobre objetos no individualizados, que se
definen por el género a que pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del
mismo género, así, por ejemplo: los caballos, pertenecen al género animal, luego
se los individualiza al especificar, por ejemplo: un caballo de carreras), cosas
fungibles y obligaciones de dar sumas de dinero. Esta ejecución por un tercero,
por lógica no es posible en la obligación de dar cosas ciertas en poder del deudo.
También se aplican los mismos principios referidos anteriormente respecto de las

obligaciones de hacer y de NO hacer, siempre que no fueran “intuito personae” y
que no impliquen violencia en la persona del deudor.
Por último, hay que tener en claro que el cumplimiento por un tercero, cuando se
realiza “previa autorización judicial”, es muy diferente de aquella en que se realiza
por un simple pedido del acreedor al tercero y que posteriormente se hace
conocer judicialmente. En el primer caso, el acreedor puede reclamarle al deudor
“todo” lo que hubiere pagado al tercero; en el segundo caso en cambio, el juez
determinara que gastos se deben pagar.
c) Ejecución forzada indirecta: Ya vimos que al final del camino que recorre el
acreedor, en su intento por que el deudor cumpla con su obligación, le queda en
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OBLIGACIONES
última instancia, la indemnización por Daños. Son en los casos en que el deudor
no cumple voluntariamente con la obligación y no se le puede exigir el
cumplimiento forzoso directo (art 730 y 777 inc. 1 y 2), la ley otorga un último
recurso al acreedor, obtener del deudor la indemnización correspondiente
¿Entonces hay que preguntarse indemnizaciones de la ley, se refiere sólo al

equivalente de la obligación no cumplida determinado en dinero o También incluye
los mayores daños causados por el incumplimiento…? ¿La pretensión judicial e
independiente no tiene requisitos distintos…?
Todas estas interrogantes pueden ser aclaradas en torno a la doctrina que se
elabora por las expresiones latinas: “aestimatio rei” e “id quod interest”.
El incumplimiento imputable puede dar lugar a diversas vías legales para
satisfacer el interés del deudor, incluyendo la reparación de los daños causados
por su parte.
Tales vías se corresponden a dos fenómenos distintos: Por un lado, la
indemnización del “equivalente” de la prestación debida, denominada “aestimatio
rei”, y, por otro lado, la indemnización de los “mayores daños” al acreedor por el
incumplimiento, es decir, el llamado “id quod interest”.
El primer fenómeno presenta una similitud con la “responsabilidad civil”. En
cambio, el segundo, con la llamada “ejecución forzada”, o con los medios
anormales o accidentales de la obligación.
La indemnización tiende a restablecer el estado de las cosas, individual y social,
que se había tenido en mira al momento del contrato.
Ahora bien, que ocurre si con el incumplimiento de la obligación se producen,
además, otros daños: El daño emergente, el lucro cesante, etcétera. En este
sentido, la respuesta es negativa, en el “id quod interest”, no son debidos por el
mero incumplimiento, sino principalmente, por las consecuencias o repercusiones
patrimoniales o personales, que tal incumplimiento produce en el interés del
acreedor (art. 1737 y ss).
Por lo que hemos expuesto, no es correcto asimilar el “id quod interest” con el
valor económico de la prestación dado que son conceptos y realidades distintas.
En efecto, en la indemnización del equivalente basta con demostrar el
incumplimiento de la obligación e indicar en qué consistía el contenido de la
prestación; en cambio en la reparación de los mayores daños, se necesita indicar
–además- y probar en su caso, el factor de atribución de responsabilidad
correspondiente (sea objetivo o subjetivo) y los requisitos para que el daño sea
resarcible, así como también la relación de causalidad entre el incumplimiento y el
daño.
De lo expuesto se puede sostener que la satisfacción del acreedor por medio de la
“aestimatio rei”, comprende el valor del objeto de la obligación en dinero o en
especie, en tanto que los mayores daños, el “id quod interest”, que sufre el
acreedor a causa del incumplimiento de la obligación, constituye un supuesto de
hecho diverso a la hipótesis del “aestimatio rei”, dado que alcanza a todos los
daños que se causan por la inejecución imputable de la obligación.
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OBLIGACIONES
70. Ejecución forzada colectiva:

La ejecución forzada colectiva se integra con el llamado proceso concursal y más
específicamente con la quiebra, que es un proceso de carácter universal donde se
afecta todo el patrimonio del deudor y son convocados todos los acreedores.
Tiene relación con el estado de cesación de pagos y la insolvencia del deudor, un
estado de impotencia patrimonial para hacer frente o cumplir con las obligaciones
exigibles. Los procesos concursales se encuentran regidos por la ley 24.522.
a) Realización de bienes.
La quiebra tiene por finalidad la liquidación de los bienes del deudor, la cual es
llevada a cabo por el Síndico, de la forma más conveniente para el concurso.
Con el producido de los bienes, se realiza un informe final de las ventas y los
créditos percibidos por el síndico, y se realiza la distribución del dinero obtenido a
favor de los acreedores verificados, teniendo en cuenta la graduación de los
créditos.
Esta liquidación el juez lo aprueba y dispone el pago del dividendo concursal que
corresponda a cada acreedor.
b) situación del concursado.

Con la sentencia de quiebra el deudor queda desapoderado de sus bienes, es
decir que no puede disponer de su patrimonio ni administrarlo.
Además, se procede la incautación de los bienes, libros y documentos del fallido,
pudiéndose disponer la clausura del establecimiento del deudor.
Quedan excluidos del desapoderamiento, los derechos no patrimoniales, los
bienes inembargables, el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido,
la indemnización por daños a la persona, etc.
La administración le corresponde al Síndico, que puede disponer de los bienes en
la medida que la ley lo autorice.
c) procesos individuales.
Con la sentencia de quiebra se produce el llamado “fuero de atracción”, lo cual
implica que todos los juicios de contenido patrimonial deben radicarse ante el juez
de la quiebra, a excepción de las ejecuciones de los créditos con garantía real y
de los procesos de expropiación.
Se procede la suspensión del trámite de todos los procesos atraídos. Sin
embargo, en relación al juicio de conocimiento y los juicios laborales, el acreedor
demandante tiene la facultad de optar entre continuar el trámite del proceso ante
el juez natural o bien suspender el procedimiento y verificar su crédito de acuerdo
con lo dispuesto por los artículos 32 y ss de la ley concursal.
Los acreedores deben concurrir al proceso falencial y solicitar la verificación de
sus acreencias a través de las vías correspondientes.
d) Interés.
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OBLIGACIONES
Con el decreto de quiebra se suspenden el curso de todo tipo de interés. Sin
embargo, los compensatorios, que correspondan a créditos de garantías reales,
pueden ser percibidos hasta el límite del producido del bien gravado después de
pagadas las costas; tampoco se suspenden los intereses compensatorios
devengados con posterioridad que correspondan a créditos laborales.
e) Obligaciones a plazo.
La sentencia de quiebra produce el vencimiento del plazo inicial o suspensivo, de
todas las obligaciones del fallido. De manera que, estas no devengan intereses
compensatorios.
f) Medidas Cautelares.
En los procesos de conocimiento y en los laborales no procede el dictado de
medidas cautelares, y se deben levantar las que se hubieran ordenado, por orden
del Juez.
g) conversión de las obligaciones no dinerarias.

La ley concursal establece que los acreedores de prestaciones no dinerarias,
contraídas en moneda extranjera o aquellos cuyos créditos deben calcularse con
relación a otros bienes, deben concurrir a la quiebra por el valor de sus créditos en
moneda de curso legal, calculado a la fecha la declaración.
D) TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO.

71. Introducción a la problemática:
La doctrina no se ha ocupado del incumplimiento en general, sino que se limitó a
desarrollar el instituto de la mora uno de los efectos anormales de las
obligaciones.
La situación jurídica de la mora tuvo siempre un régimen jurídico propio, aplicado a
toda forma de incumplimiento, sin analizar otra forma de incumplimiento, como el
caso la “imposibilidad sobreviniente”.
Resulta muy difícil saber en qué momento un incumplimiento deja de ser
simplemente retardo y pasa a convertirse en definitivo.
La doctrina italiana, por ejemplo, convirtió la imposibilidad fortuita o no imputable
en una causa de exoneración del deudor, de manera tal que, mientras la
prestación es posible, sólo hay retardo y mora.
El código civil y comercial, ha reparado en la imposibilidad de cumplimiento,
contemplándolo en la parte general de las obligaciones, artículo 955, como así
también en el capítulo de la responsabilidad civil (artículo 1732). La existencia de
la imposibilidad debe apreciarse, de acuerdo a la buena fe y al ejercicio abusivo de
los derechos.
a) incumplimiento. Concepto y Naturaleza jurídica.

El incumplimiento Se presenta como una conducta del sujeto que contraviene,
altera o modifica el vínculo jurídico que toda obligación representa. Barbero
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OBLIGACIONES
sostiene que, en sentido técnico, no es solamente un defecto de una prestación,
es el “defecto de la prestación debida”, hay, precisamente, incumplimiento cuando
se debe la prestación y no se la efectúa.
La inejecución o incumplimiento deja insatisfecho, en todo o en parte, el interés del
acreedor, esto activa el mecanismo de responsabilidad y justifica el amparo
judicial a través de la ejecución forzada y, en su caso, la reparación de los daños
ocasionados. Trigo Represas expone que el incumplimiento de una obligación
contractual debe considerado un acto ilícito.
Pero al margen del contrato, el incumplimiento de una obligación cualquiera sea
su fuente, genera una situación anormal de la relación obligatoria, que justamente
es producida por una conducta antijurídica, dado que impide u obstaculiza su
realización. Por ello es que representa un ilícito en sentido objetivo, al violarse una
relación jurídica preexistente.
Otro autor señala que, frente a la concepción objetiva, se halla también otra
diferente, la concepción subjetiva, en este sentido la situación jurídica dada por el
incumplimiento se configura por la actividad culpable del obligado a realizar esa
prestación.
Eduardo Busso, establece la necesidad de diferenciar, en el supuesto de
responsabilidad del deudor por incumplimiento de una obligación, a) la inejecución
en cualquiera de sus formas, o casos, por un lado, y b) “la imputabilidad”, por otro:
La inejecución de la obligación sólo implica la responsabilidad del deudor cuando
aquella le es imputable, dado que, en nuestro derecho, la imputabilidad puede
resultar del dolo o culpa.
El incumplimiento debe ser entendido pues como una noción amplia y objetiva,
unitaria y articulada del incumplimiento, es una noción que debe comprender todas
formas de inejecución o desviación del plan prestacional, sin importar que el
deudor se encuentre o no exonerado de la responsabilidad, es decir, que el
incumplimiento de una obligación este o no justificado; es una noción que exige su
vínculo con el concepto moderno de obligación, su cumplimiento y la extensión del
contenido del contrato: La obligación impone al deudor el deber de realizar la
prestación de modo que satisfaga el interés del acreedor, alcanzando no solo lo
expresamente pactado, sino también, todas las consecuencias naturales del
contrato, la buena fe y la costumbre.
B) Clases de Incumplimiento.
La clasificación de las formas de incumplimiento tiene una utilidad práctica, para
aplicar correctamente las reglas legales, los requisitos de cada supuesto y
establecer sus efectos.
Además, como las diferentes categorías pueden combinarse entre sí, el
conocimiento de cada una de las especies, permite acertar con facilidad la norma
que aplica en cada caso.
1) Incumplimiento absoluto o relativo.
pág. 80
OBLIGACIONES
Si la frustración del interés del acreedor contratante, es no definitiva (irreversible),
el incumplimiento puede ser absoluto relativo (y en este último caso tardío,
defectuoso y parcial).
La doctrina tradicional señala dos formas de incumplimiento derivados de una
obligación, estos son “la mora” y el “incumplimiento definitivo”.
Sin embargo, hay muchas situaciones que no se encuentran comprendidas en
estas dos figuras, razón por la cual se elaboró la tesis de la “violación positiva del
crédito” para agrupar las otras distintas hipótesis en una misma categoría. Esta
teoría consideraba que el incumplimiento que producía el daño, se exteriorizaba
por actos positivos, a diferencia de la mora y la imposibilidad; de esta forma se le
añadió un tercer elemento al incumplimiento: “la ejecución defectuosa de la
obligación”.
Hablando ahora del incumplimiento absoluto y el relativo, podemos diferenciarlos
entre sí, según sea o no una frustración definitiva e irreversible del interés del
acreedor.
En el primer caso, la inejecución absoluta de la obligación, puede haber
responsabilidad o no del deudor (artículos 730, 886, 955 y subsiguientes). En el
segundo caso, la inejecución relativa, puede presentarse a su vez en tres
modalidades: Cumplimiento tardío (mora), cumplimiento imperfecto y cumplimiento
parcial (ambos defectuosos). La inejecución absoluta se da cuando el
incumpliendo es total y definitivo. En cambio, la inejecución relativa se da cuando
a) la obligación se incumple, pero se admite un cumplimiento posterior; b) la
prestación se ejecuta, pero se ejecuta mal, imperfecta o defectuosa; y c) la
obligación se cumple solo en parte.
2) Imputable o Inimputable.
Desde otro punto de vista, el incumplimiento puede ser imputable o inimputable,
según sea responsabilidad del deudor o extraño al mismo, ajeno a él la
inejecución del contrato.
En el incumplimiento es imputable cuando concurren características de la persona
y propiedades en el acto realizado que permitan atribuir las consecuencias del
daño ocasionado por la lesión del crédito.
Las razones jurídicas por las que se pueden generar consecuencias al
incumplimiento imputable pueden ser, negligencia, impericia o imprudencia, o
desinterés frente a los intereses ajenos, o la intención de causar un daño.
La responsabilidad por factores objetivos es llamada “imputabilidad objetiva” o
bien responsabilidad objetiva, o más comúnmente conocida como
“responsabilidad contractual objetiva”.
En cambio, el incumplimiento resulta inimputable cuando se configura el casus o la
imposibilidad de cumplimiento (artículo 1730 y 1732).
3) Por Actos positivos u omisivos.

Wayar expone que el incumplimiento es dominado por un dato negativo, un dejar
de hacer lo que se debe. El deudor omite de lo que debería haber hecho cuando
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OBLIGACIONES
incumple totalmente o no cumple puntualmente.
4) Propio e Impropio.
Finalmente, según se vulnere la esencia o no de la obligación, el incumplimiento
puede ser propio o impropio. En este último caso, cuando se afectan partes no
esenciales del vínculo, es posible el cumplimiento de la obligación.
72. Incumplimiento absoluto:

En el incumplimiento absoluto no hay prestación, es el no pago en los términos del
artículo 865, ya sea porque el deudor declara que no cumplirá el contrato, por la
imposibilidad del cumplimiento futuro, o por el desinterés del acreedor.
Reviste entonces carácter absoluto si la obligación no se cumple naturalmente y
esa imposibilidad es definitiva, como cuando todavía es posible el cumplimiento en
especie de la obligación, pero ya no se satisface el interés del acreedor, volviendo
inútil el cumplimiento tardío.
De esta forma lo que caracteriza al incumplimiento absoluto, es la frustración
definitiva e irreversible del interés del acreedor, derivada de la no ejecución "in
natura", de la obligación.
En efecto, el incumplimiento definitivo puede responder a causas objetivas
sobrevinientes, no imputables al deudor, en cuyo caso la obligación se extingue,
sin responsabilidad del mismo (artículos 955 y 956). Si en cambio, el
incumplimiento absoluto resulta imputable, ya sea por dolo o culpa, u
objetivamente por la sola circunstancia de concurrir la insatisfacción de la
prestación prometida, el acreedor tiene sin más, derecho a la indemnización de los
daños causados; y, tratándose de contratos con prestaciones recíprocas, podrá
rescindir el mismo y reclamar la indemnización correspondiente.
73. Incumplimiento relativo:

El incumplimiento relativo, a diferencia del absoluto, siempre admite la posibilidad
de la ejecución tardía si el acreedor conserva su interés. En esencia no hay
incumplimiento, sino formas incompletas de cumplimiento, que los autores llaman
“cumplimiento inexacto, irregular o defectuoso”.
En la ejecución defectuosa, el acreedor podrá rehusar recibir la prestación o
recibirla con reserva, y, por ende, sin efecto liberatorio.
Pero si el acreedor no fórmula objeción alguna, se entiende que ha consentido el
cumplimiento irregular de la prestación, no existiendo responsabilidad alguna.
En síntesis, se pueden enumerar las siguientes prerrogativas del contratante de
buena fe ante el incumplimiento relativo:
1) Promover judicialmente la ejecución compulsiva directa.
2) Deducir, por vía judicial, la ejecución forzada directa.
3) Requerir la extinción del contrato, ya sea judicial o extrajudicial.
4) Reclamar, además, la indemnización correspondiente, si fuera el caso.
5) Solicitar la suspensión del cumplimiento de la prestación.
6) Pedir la reducción del precio.
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OBLIGACIONES
a) cumplimiento moroso o tardío. Mora del deudor.

1) Concepto: El código no define la moda del deudor, ni determina sus
consecuencias, solo establece que la mora del deudor se produce, como regla
general, por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento (mora ex re),
estableciendo algunas excepciones y la forma en que estas se configuran (art.
887).
La mora puede ser definida como “un estado de incumplimiento relativo por
retraso culpable”, a esto le agregamos la necesidad de la constitución en mora y la
posibilidad de cumplimiento posterior de la prestación.
En suma, en la mora no se realiza el plan de la prestación en el tiempo previsto,
pero todavía es posible e idóneo el bien debido para satisfacer el interés del
acreedor; y este puede reclamar la prestación debida, con mas, el resarcimiento
del daño moratorio.
2) Clases de Mora:
Según el sujeto a quien se atribuye la morosidad, hay mora del deudor y mora del
acreedor.
También hay “mora ex persona” y “mora ex re”, según se requiera o no de
interpelación.
Luego distinguimos la mora legal (art. 1529,1555, etc.), de la convencional, según
surja de la ley o del contenido del contrato.
3) Elementos: Para su configuración, la mora requiere, primeramente, “la

transitoriedad del retardo” (elemento objetivo). Esta idea se encuentra relacionado
con la “demora”, situación que presupone la exigibilidad de la obligación, ya sea
por el vencimiento del plazo o por el cumplimiento de la condición.
Ahora bien, ese retardo se caracteriza por su “transitoriedad”, es decir que la
prestación aún puede ser cumplida para satisfacer el interés del acreedor.
En segundo lugar, la mora exige la “imputabilidad del retardo” en la persona del
deudor. Sin embargo, dentro de la postura tradicional, algunos autores entienden
que la causa imputable al deudor es únicamente culpa o el dolo, y a esta conducta
se le adiciona el retardo, para así definir la figura de la mora (art. 888 del CCyC).
En tercer lugar, se exige la “constitución en mora”, operada por la interpelación del
acreedor (mora ex persona) o por el mero transcurso del tiempo (mora ex re).
La interpelación o intimación, consiste en una manifestación de voluntad (unilateral
y recepticio), por medio de la cual el acreedor reclama al deudor el cumplimiento
de la prestación. Es un acto jurídico, que puede ser judicial (mandamiento de
intimación o notificación de la demanda) o extrajudicial (carta documento).
En cuarto lugar, es necesario que la obligación pueda ser cumplida en interés y
satisfacción del acreedor, con posterioridad a la mora del deudor. De ahí la
diferencia fundamental entre “la mora y el incumplimiento absoluto”.
4) Régimen del Código Civil y Comercial:
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OBLIGACIONES
El texto del artículo 888 del código dice que la mora del deudor se produce “por él
sólo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación”.
Entendemos que debió decir, “al vencimiento del plazo fijado para su
cumplimiento” que indicaría con mayor precisión, que no se trata de un
“transcurrir”, sino de un “fenecer”.
En lo relativo a si la mora automática es aplicable a los casos de plazo expreso
cierto y también a los de plazos expreso incierto. La respuesta no hace distinción
alguna, lo cual implica que se encuentran incluidos ambos criterios, de manera
que el deudor debe obrar de buena fe y tener en cuenta el momento del
cumplimiento.
El código también contempla los casos de mora ex persona, es decir aquellos
casos en que se requieren de la interpelación. El artículo 887 dispone que las
excepciones son: Las obligaciones a plazo tácito de cumplimiento y las de plazo
indeterminado propiamente dicho.
La ley da por sobreentendido que el acreedor, para constituir en mora al deudor,
deberá interpelarlo, ya sea judicial o extrajudicialmente.
Las obligaciones con plazo tácito son aquellas cuyo plazo surge de la propia
naturaleza de la prestación, por ejemplo, el contrato de transporte, se hará efectivo
por el tiempo necesario para su realización.
Las obligaciones con plazo indeterminado pueden clasificarse en genéricas y en
indeterminadas propiamente dichas.
Finalmente cabe añadir que la ley debió determinar los casos en que, de manera
automática o por imperio de las circunstancias, el deudor puede ingresar en
estado de mora sin necesidad de requerimiento alguno. Por ejemplo, cuando el
obligado manifiesta expresamente que no cumplirá la obligación.
5) Efectos.
En primer lugar, la mora produce la necesidad de indemnizar los daños causados
(daño moratorio).
En segundo lugar, traslada los riesgos de la obligación o contrato al deudor.
En tercer lugar, imposibilita la facultad de invocar la teoría de la imprevisión
(artículos 1083 y 1088).
En quinto lugar, habilita el ejercicio de la cláusula penal.
En sexto lugar hace caer la prerrogativa de arrepentirse ante la oferta contractual.
Y, por último, suspende el curso de la prescripción.
6) Cesación De La Mora.
Como dijimos antes, la mora se prolonga hasta que ocurra algún hecho que la
haga cesar, con lo cual se produce la llamada “purga de la mora”. Esto se produce
mediante: a) el pago. b) la imposibilidad de cumplimiento. c) la renuncia del
acreedor. d) la constitución en mora del acreedor. e) para algunos, la caducidad
de la instancia judicial.
En el caso del pago, puede ser voluntario o coactivo, debiendo adicionar lo que
corresponda por los daños moratorios.
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OBLIGACIONES
La renuncia a los derechos que le concede la situación de mora, también hace
concluir con ese estado, dejando sin efecto el pago por los daños moratorios.
Se discute entre los autores, si la caducidad de instancia (modo anormal de
terminación del proceso judicial), hace o no cesar el estado de mora, cuando la
interpelación es hecha mediante la vía judicial. En este sentido algunos creen que
NO hace cesar los efectos de la mora, y otros piensan que se estaría en presencia
de una renuncia tácita.
B) cumplimiento defectuoso.
La ejecución inexacta se configura cuando la prestación se ejecuta mal o en forma
imperfecta.
Si bien en este caso se cumple el plan de la prestación, se lo hace de modo
inexacto (violación positiva del crédito), ya sea porque se vulnera el principio de
identidad o el relativo a la localización (artículos 867 y ss).
Se requiere, en definitiva, “identidad cualitativa” entre el objeto del pago y el objeto
del crédito. Esta necesidad de igualar la sustancia del pago con el objeto de la
obligación rige tanto para el deudor como para el acreedor.
Cuando se trata de una obligación de hacer, el artículo 775, establece que el
deudor debe realizar el hecho, “en tiempo y del modo acorde con la intención de
las partes o con la índole de la obligación. Si lo haces de otra manera la obligación
se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho,
siempre que tal exigencia no sea abusiva”.
Asimismo, el artículo 776, autoriza la incorporación de terceros: “la prestación
puede ser ejecutada por una persona distinta del deudor, a no ser que, de la
convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias, resulte que
este fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente”.
En las obligaciones de no hacer, la doctrina entiende que también rige el principio
de identidad. Por ende, podría el deudor pretender cumplir su obligación en razón
de haberse abstenido de practicar un hecho distinto del que debía omitir. El código
faculta al acreedor, ante el incumplimiento imputable, a reclamar la destrucción
física de lo hecho, y los daños y perjuicios (artículo 778).
El lugar del pago es aquel donde el deudor de realiza la prestación el acreedor

obtiene la satisfacción de su crédito. A veces el lugar de realización y de
satisfacción coinciden, pero otras veces no (ejemplo: Compra venta a distancia).
El artículo 873, prevé el más común en las obligaciones convencionales: Que el
domicilio este fijado por las partes.
Por otro lado, el artículo 874, contempla el caso del pago no designado por las
partes, modificando el criterio anterior, estableciendo que el lugar de pago es el
domicilio del deudor al tiempo de cumplimiento de la obligación.
Sin embargo, la regla general, del domicilio del deudor, admite dos excepciones:
1) En el caso de las obligaciones de dar cosas ciertas, el lugar de pago es donde
se encuentra habitualmente la cosa (ejemplo: Si se vende un automotor en
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OBLIGACIONES
Buenos Aires, pero el vehículo está radicado en Rosario, el lugar de pago es
Rosario).
2) En las obligaciones simultáneas de cumplimiento instantáneo, el lugar de pago
es donde debe cumplirse la obligación principal (ejemplo: La compra venta de
contado).
C) Cumplimiento parcial.
Ocurre cuando la obligación se cumple sólo en parte, o solo algunas de las
obligaciones convenidas, lesionando el principio de integridad del pago.
El pago debe ser completo, es decir abarcar todo el contenido del objeto. Ni el
deudor puede desobligarse por partes, ni el acreedor puede pretender recibir una
parte de la deuda, postergando el cobro del resto para un momento posterior,
salvo disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es, en parte
líquida y en parte y ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida (artículo 869).
E) CLÁUSULA PENAL.
74. Definición:
El artículo 790 define a la cláusula penal “es aquella por la cual persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso
de retardar o de no ejecutar la obligación”.
En verdad, la cláusula penal “no asegura” el cumplimiento de la obligación,
corresponde al estado el Deber de asegurar y tutelar los derechos crediticios. La
expresión debe ser entendida para “reforzar” el vínculo contractual bajo La
amenaza de la sanción que la cláusula penal trae consigo.
a) Funciones:
Del concepto que muestra el artículo 790, surgen las funciones de la cláusula
penal, es compulsiva y es resarcitoria.
La función compulsiva implica que ejerce una especie de presión psicológica
sobre el deudor para que este cumpla de manera voluntaria la obligación.
La función resarcitoria, es una forma de determinar “a priori”, el importe de los
daños y perjuicios que derivan del incumplimiento.
Se ha planteado si la cláusula tiene o no función resolutoria. Llambías dice que la
cláusula penal por sí misma, carece de función resolutoria, lo normal es que la
cláusula confirme el contrato, y no que lo disuelva. Desde luego, podrá
eventualmente, combinarse una cláusula penal con el ejercicio de un pacto
comisorio (es aquel que permite al acreedor, ante el incumplimiento del deudor,
practicar el comiso o apropiación directa, de la cosa vinculada en garantía del
cumplimiento de la obligación).
b) Clases:
Del artículo 790 surgen dos tipos de cláusula penal: la moratoria y la resarcitoria
(en caso de retardar o de no ejecutar la obligación).
La cláusula penal moratoria supone el incumplimiento relativo de la obligación y
viene a compensar el daño moratorio (artículo 886). Tiene una característica
especial: El acreedor puede reclamar la penalidad, más los daños que surjan del
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OBLIGACIONES
incumplimiento.
Con respecto a la cláusula penal compensatoria, implica un incumplimiento
definitivo de la obligación (artículo 793). Esta cláusula sustituye los daños
ocasionados por el incumplimiento de la obligación.
c) Metodología Y Ubicación Del Instituto:

Las distintas funciones y clases de cláusula penal han generado distintas
opiniones respecto de su ubicación y tratamiento.
• Para algunos es una “modalidad” distinta de la condición, el plazo y el cargo.
• Para otros es un “negocio jurídico accesorio”, como la fianza o la hipoteca, que
tienen sujeto, objeto y causa distintos de la obligación principal.
• Otra posición entiende que las partes convienen una liquidación anticipada de los
años para el caso de que no se cumpla la obligación.
• Otra posición ubica a la cláusula dentro de la teoría de los contratos, por
considerar que su fuente es la convención de las partes.
• Por último, se dice que, si la función de la cláusula es ser compulsiva, debe ser
ubicada entre los medios de garantía que tienden a reforzar el cumplimiento de la
obligación.
• Por su parte el código de Vélez, ha previsto esta institución, como una clase
diferente de obligaciones, que tendría la característica de accesoria, y por esto la
incluyó entre otras clasificaciones.
f) Efectos:
La cláusula penal extiende sus efectos hacia ambas partes de la relación
contractual.
Respecto del deudor, resulta un medio de coerción que le impone el cumplimiento
y, además, le permite conocer anticipadamente cual es el importe de los daños
(artículo 790).
Respecto del acreedor, este puede optar entre exigir la obligación principal o la
penalidad, cuando ésta es compensatoria, lo cual nos lleva a pensar que están
ante una obligación alternativa impropia, pues la elección le corresponde al titular
activo de la relación. Si la cláusula es moratoria, o el acreedor hizo reserva para
reclamar ambas, puede acumular la prestación debida y además la cláusula
(artículos 793 y 797).
El acreedor no necesita probar la existencia de daño alguno para hacer efectivo su
derecho, por su parte el deudor no se libera del pago de la pena, aun probando
que no existió ningún perjuicio (artículo 794).
75. Contenido del objeto:

Según el artículo 791, el contenido de la prestación es todo aquello que se admita
como parte del objeto de una obligación.
En cuanto a las cosas que lo integran, pueden ser sumas de dinero y, en general,
los objetos materiales, como así también lo pueden constituir las prestaciones de
hacer o de no hacer.
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OBLIGACIONES
76. Destino de la cláusula penal:

El artículo 791 indica que la cláusula penal puede ser constituida a favor del
acreedor, o bien a favor de un tercero.
Lo normal es que sea el acreedor, damnificado por el incumplimiento temporal o
definitivo, quien reciba la compensación de la cláusula penal, pero no se observa
imposibilidad alguna de que sea una persona ajena a la relación jurídica.
77. La pena ye le incumplimiento:

El artículo 792 dispone que “el deudor que no cumple la obligación en el tiempo
convenido debe la pena, si no prueba la causa extraña que suprime la relación
causal. La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y aplicada
restrictivamente”. Es necesario agregar, que luego del incumplimiento imputable
del deudor, resulta necesario encuentre en mora y no en un simple “retardo”.
a) El Caso Fortuito.
El artículo 792 determina que “si el incumplimiento se debiera a “caso fortuito o
fuerza mayor”, la pena no será exigible”. De esta manera el deudor debe
demostrar la “causa ajena” que le impidió el cumplimiento.
b) La Cláusula Penal y Los Daños.

El artículo 793 establece “la pena o multa impuesta en la obligación suple la
indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó en mora, y el acreedor
no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es
reparación suficiente”.
El primer aspecto que determina el artículo es el carácter de la cláusula penal
cuándo es “compensatoria”. En este caso, el acreedor tiene limitado su reclamo al
importe de la cláusula penal.
78. Ejecución. Inmutabilidad:

El artículo 794 establece el principio de inmutabilidad de la cláusula y, además, su
función de sustitución de los daños y perjuicios por el incumplimiento del deudor.
Por esto, el acreedor no puede reclamar un importe y el deudor tampoco puedes
pretender pagar menos. De esta manera, se fijan convencionalmente los daños y
se da una garantía suficiente del importe que se debe por el incumplimiento.
79. Facultad judicial de atenuar la pena.

El artículo 794 permite a los jueces disminuir las cláusulas penales excesivas, esto
tiene su fundamento en el abuso del derecho, la moral la moral y las buenas
costumbres.
Para esto debe tener en consideración: a) la gravedad de la falta, b) el valor de la
prestación y c) las demás circunstancias que configuren un “abuso de la situación
del deudor”.
Por esto, se tienen en cuenta tanto los aspectos subjetivos de ambos contratantes,
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OBLIGACIONES
cómo el aspecto objetivo, que se refiere a los perjuicios ocasionados.
En definitiva, el abusivo aprovechamiento, significa que, sumado los aspectos
subjetivos y objetivos, el deudor se encuentra nación de desamparo y
debilitamiento jurídico (siempre, esta situación puede ser destruida mediante
prueba en contrario).
80. Forma de modificar la cláusula:

Se ha discutido si el importe de la cláusula penal puede ser hecha de oficio o bien
requiere petición de parte interesada.
Por la primera idea se inclina gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, esto
tiene su fundamento en el principio de orden público y afectación a la moral y las
buenas costumbres.
81. Obligaciones de no hacer. Incumplimiento.

Conforme lo estipulado por el artículo 795 “en las obligaciones de no hacer el
deudor incurre en la pena desde el momento que ejecuta el acto del cual se obligó
a abstenerse”. Se trata del incumplimiento de la obligación de no hacer, que
genera el nacimiento de la reparación mediante la cláusula penal.
En estas obligaciones de “no hacer”, no puede haber morosidad o retardo, ya que
su infracción genera inexorablemente el incumplimiento. De allí que, su aplicación
es automática ante el “hacer prohibido”.
82. Divisibilidad e indivisibilidad de la obligación principal.

En el artículo 799 queda esgrimido el supuesto de la prestación principal divisible
o indivisible y la cláusula penal divisible.
Cuando la prestación principal es divisible o indivisible, y la cláusula penal resulta
divisible, los deudores deben la pena de manera “proporcional”. Pero, si ambos
son divisibles, y todos los deudores son incumplidores, se aplica el efecto del
artículo mencionado, sin embargo, si alguno de los deudores cumplió su
prestación, nada debe de la pena (es decir, que cada uno debe la pena de manera
proporcional).
Ahora bien, si la prestación principal, es indivisible, y hay incumplimiento, ¿puede
ser que todos sean responsables o solo algunos de ellos…? En este caso, el
artículo, da la misma solución, cada uno debe la pena de manera “proporcional”.
Sin embargo, muchos autores consideran que la cláusula debería pagarla
solamente el deudor culpable o responsable del incumplimiento, esto debido a que
a que los contratantes acordaron una obligación accesoria que se pueda cumplir
parcialmente, y por ello, solamente se aplica a quien se juzga responsable.
El articulo 800 trata el supuesto en que la cláusula penal es indivisible o solidaria,
y por ello se llega a la misma solución. (Artículo 800. Indivisibilidad. Si la
obligación de la cláusula penal es indivisible, o si es solidaria, aunque divisible,
cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deudor, queda obligado a
satisfacer la pena entera.)
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OBLIGACIONES
83. Nulidad:
a) Nulidad de la cláusula penal, b) Nulidad de la obligación principal, c) Excepción.
El articulo 801 expresa claramente “La nulidad de la obligación con cláusula penal
no causa la de la principal. La nulidad de la principal causa la de la cláusula penal,
excepto si la obligación con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el
caso que la principal fuese nula por falta de capacidad del deudor.”
a) Nulidad de la cláusula penal: En la primera parte del artículo mencionado,
plantea la nulidad de la cláusula penal, que es lo accesorio, No afecta a la validez
de la prestación principal.
b) Nulidad de la obligación principal: Si la ineficacia afecta a la obligación principal,
la cláusula, por su carácter de accesoria, también es nula.
c) Excepción: La excepción establecida en artículo, se da cuando un tercero sin
vinculación con la obligación originaria, asume de manera autónoma el pago de la
cláusula penal, si la obligación originaria resulta nula por ausencia de capacidad el
deudor, la cláusula penal sigue siendo válida.
84. Extinción de la obligación principal.

El artículo 802 (“Extinción de la obligación principal. Si la obligación principal se
extingue sin culpa del deudor queda también extinguida la cláusula penal.”), se
refiere a la “extinción de la obligación”, y lo hace en el sentido de la imposibilidad
inimputable de cumplimiento. Para este supuesto, el caso fortuito o la fuerza
mayor que afecta a la prestación principal, lleva su efecto a la cláusula penal.
85. Obligación principal no exigible.

“Artículo 803. Obligación no exigible. La cláusula penal tiene efecto, aunque sea
puesta para asegurar el cumplimiento de una
obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente,
siempre que no sea reprobada por la ley.”
El nuevo artículo 728, incluye a los deberes morales en lugar de las obligaciones
naturales, y nos impone pensar que son dichos deberes los que no se pueden
reclamar judicialmente, conforme al texto del articulo 803. Aclarándose bien que,
cuando se convino la cláusula penal, la obligación principal “ya no era exigible”, y
por ello, y por ser posterior, lo accesorio mantiene su vigor.
Se trata de una excepción más al carácter de accesorio, ya que mientras una tiene
un impedimento jurídico, la otra mantiene todos sus efectos obligacionales.
Claramente este principio no se aplica si, la obligación principal es ilícita o
contraria a la ley.
86. Origen.
Es una institución típicamente francesa, y es un vocablo que carece de traducción
al castellano. Se lo puede identificar con expresiones como: constreñir o
“coaccionar”
Naturaleza jurídica. La astreinte es un medio para que el deudor cumpla in natura
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OBLIGACIONES
la prestación prometida, por esta razón debe ser tratada dentro de los “efectos de
las obligaciones”, y no como lo hace el código en el capítulo relativo a la
clasificación de las obligaciones
Existe consenso en sostener que la astreinte no constituya una indemnización de
daños y perjuicios, ni es una cláusula penal, ni una pena civil impuesta por lo
pasado.
Concepto y caracteres. Las “astreintes” son condenaciones dinerarias impuestas
por los jueces para obligar a cumplir órdenes judiciales a fin de vender la
resistencia infundada o a causada del obligado.
Características: Son dos. A) El hecho impone la penalidad debe ser el
incumplimiento posible y B) la conducta injustificada, obstinada del deudor.
Beneficiario: La ley proyecta que el beneficiario sea quien tiene derecho al
cumplimiento, en la generalidad, pero no siempre, será el acreedor.
Cesación: Si el deudor justifica su comportamiento, o bien desiste de la resistencia
opuesta a la orden judicial, los jueces “pueden” dejarlas sin efecto o disminuirlas.
Autoridades públicas: Es una ley aplicable. Al final y en el proyecto enviado al
Congreso Nacional, el Poder Ejecutivo agregó un párrafo al art 804 que dispone
que las órdenes judiciales dirigidas a las “autoridades públicas” deben regirse por
el derecho administrativo.
La exclusión del derecho común nos resulta a todas luces improcedentes y fuera
de lugar. En principio porque desconoce la unidad del plexo normativo, y segundo
porque parecería crear una especie de ius singulare para que las que se
denominan “autoridades públicas”, que considero que serán los funcionarios
públicos a cargo de dependencias administrativas o algo similar
87. Noción.
Clases: Hay causas que hacen que el incumplimiento de la obligación no sea
imputable al deudor, ya sea porque se rompe la cadena penal, como en el caso
fortuito o la fuerza mayor, o porque la prestación se vuelve excesivamente
onerosa, o bien porque haya existido legítima defensa, estado de necesidad, etc.
88. caso fortuito y fuerza mayor
a- Noción. El caso fortuito es la “gran eximente”. Orgaz considera que el caso
fortuito (o fuerza mayor) no es una causa de inculpabilidad, sino de falta de
relación entre el acto del agente y el daño. El caso fortuito es el suceso extraño al
presunto responsable, que no pude preverlo ni evitarlo. Se lo puede definir al caso
fortuito y a la fuerza mayor como acontecimientos que interrumpen y desvían la
cadena causal de tal manera que el resultado dañoso no puede ser imputado al
deudor.
También se los define como acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o
inevitables, no imputables al deudor, que impiden el cumplimiento de la obligación.
b- Requisitos: Se requiere que se den las siguientes condiciones para su
configuración 1) Inevitable: es el conocimiento que el hombre no puede resistir. La
imposibilidad debe darse con un criterio generalizador, es decir, para todos
aquellos que se pueden encontrar en circunstancias similares. Debe ser una
dificultad absoluta, y no una mera imposibilidad o mayor onerosidad. No debe ser
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OBLIGACIONES
un obstáculo temporal y accidental; 2) Imprevisible: es el hecho que no ha podido
preverse. Lo previsible es lo que se puede ver con antelación. De tratarse de un
hecho que un hombre de mediana prudencia no tenga por qué suponer que
ocurrirá; 3) Actual: el hecho debe ocurrir contemporáneamente al momento del
cumplimiento. Es menester que se trate de un hecho presente y no de una simple
amenaza o de una imposibilidad eventual; 4) Inimputable: significa que no puede
atribuir al hecho al deudor; y 5) Extraordinario: El hecho excede el orden natural.
c- Casos: Se considera que el caso fortuito estaría dado por “hechos de la
naturaleza” que asumen el carácter de extraordinarios e impiden el cumplimiento
de la obligación
d- Clases: Se podrían distinguir diferentes clases de caso fortuito o fuerza mayor,
con efectos prácticos, importantes. Así se habla del caso fortuito ordinario y
extraordinario, y externo o interno.
1- Ordinario y extraordinario: Algunos autores distinguen entre el su ordinario y el
casus extraordinario.
El primero estaría dado por aquellas que resultan poco acostumbrados; o que
dependen de condiciones temporales; o que no se sepa bien cuando se
produjeran
Los acontecimientos sorpresivos o “insólitamente desacostumbrados”, o que
racionalmente no se pueden prever, adquieren el carácter de extraordinario.
Para otros autores, el caso fortuito siempre tiene el carácter de extraordinario, son
las consecuencias imprevisibles, anormales, las fuera del orden natural de los
casos, las que integran el caso fortuito, si no, no tendrían esa cualidad.
2- Externo e interno: El jurista austriaco Exner, distinguió entre la fuerza mayor y el
caso fortuito, considerando que la primera es la única que puede ser causa de
liberación del deudor, debiendo darse en ella dos elementos: uno cuantitativo y
otro cualitativo. El cualitativo es el que hace a la exterioridad del hecho, ya que
únicamente el hecho externo, ajeno a la actividad empresarial, puede exonerar al
deudor. El cuantitativo hace que la notoriedad y la publicidad de los
acontecimientos.
Para Exner, la fuerza mayor es causal de exculpación solo cuando se trate de un

acontecimiento extraordinario, externo, inevitable e imprevisible.
Josserand, siguiendo las ideas de Exner y desarrolladas por Saleilles y Bourgoin,
sostuvo que sólo la fuerza mayor exonera de responder.
e- Efectos: Tanto el caso fortuito como la fuerza mayor, en la sinonimia ya
expresada (CFR, art 1750, último párr.), interrumpen la cadena causal y, por ello,
las consecuencias no pueden ser atribuidas al deudor o al demandado.
f- Cláusula de responsabilidad legal: Es un acuerdo por el cual el deudor se hace
responsable por el incumplimiento de la obligación, aun cuando el hecho se
origine en el caso fortuito o fuerza mayor.
Esta cláusula licita, porque está dentro de la órbita de la autonomía de la voluntad.
La cláusula de responsabilidad se diferencia del “pacto de garantía”, pues si este
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OBLIGACIONES
si el deudor no cumple debe cierta cantidad dineraria al acreedor, aunque la causa
sea un suceso fortuito.
g- Culpa y mora del deudor: El art 1733, incs c) y d), establece que, aunque ocurra
el caso fortuito, el deudor es responsable “si está en mora”, o sobreviene por
“culpa”.
Lo transcendente es que, tanto la culpa como el estado previo de morosidad, son
juzgados como supuestos de excepción a la regla declarada en el art 1730; no
porque el casus se produzca por esos antecedentes, sino porque es el
incumplimiento o el hecho dañoso los que son consecuencias del comportamiento
del deudor, aun cuando hubiere un acontecimiento fortuito de por medio este
resulta alegable por el obligado.
h- Cláusula de irresponsabilidad: Es posible convenir que el deudor ser exima de
responder ante un hecho azaroso o fortuito. Es una manera de reiterar que ese
tipo de acontecimientos no obligan. En principio parecería innecesario hacerlo, ya
que se repite algo que está en la propia ley y el efecto eximitorio es el mismo.
i- Prueba del caso fortuito: Hay una regla en el derecho procesar civil que indica
que el actor tiene la cargar de probar los hechos “constitutivos” que integran los
presupuestos normativos, y el demandado los “impeditivos” y “extintivos”. El casus
configura un típico hecho que impide atribuir la consecuencia al deudor y, por
ende, corresponde que sea este quien cargue con la prueba respectiva si se trata
de un hecho notorio seria innecesario su probanza por aquello de que notaría non
agente probatione
89. Moral del acreedor.
Concepto: La contracara de la mora del deudor es la mora del acreedor y consiste
en el retraso del cumplimiento de la prestación, debida a la conducta del acreedor,
cuando omite la cooperación indispensable de su parte y, en especial, la
aceptación del pago
Requisitos: Las exigencias para que se configure la mora credenci son: 1) La
existencia de una obligación que para su cumplimiento requiera un
comportamiento del acreedor (en las obligaciones de no hacer no se puede
suscitar la mora del acreedor; el deudor debe limitarse a una abstención) 2) La
existencia de una obligación valida en estado de efectivización; 3) La falta de
cooperación del acreedor; 4) La oferta real del pago; y 5) La ausencia de
justificación que autorice la negativa a recibir el pago
Efectos: Las consecuencias de la mora del acreedor son: 1) Impone al acreedor el
deber de resarcir los daños y perjuicios; 2) El deudor queda liberado de los riesgos
derivados de la obligación; 3) Tratándose de obligaciones dinerarias se suspende
el curso de los intereses; 4) Impide la constitución en mora del deudor: 5) Autoriza
a formular la consignación del pago.
90. Pago por consignación:
La relación jurídica es dinámica y, como tal, comprende una serie de derechos y
deberes que recaen sobre ambas partes que la componen. El deudor es quien se
encarga con la mayor parte de esos deberes, pero correlativamente tiene
derechos para hacer efectiva la obligación.
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OBLIGACIONES
El pago por consignación es un medio de concretar la llamada “liberación coactiva
del deudor”, ya que este puede llegar a cumplir la prestación utilizando los órganos
judiciales.
Es la solución a un Estado crítico de colaboración y cooperación que se deben las
partes para satisfacer, tal como explica Betti, el “interés ajeno, y un interés a la
integridad de la propia esfera jurídica”
Concepto: Con la sanción del nuevo código se puede afirmar que es una vía o
camino que tiene el deudor para extinguir la obligación y consecuentemente
liberarse utilizando la intervención judicial a la de un escribano publico
Requisitos de la consignación judicial: Para que el pago por consignación sea
admitido por el juez resulta necesario que se resguarden los principios que
gobiernan el pago y que se refieren a las personas intervinientes (sujetos del
pago), al objeto debido (identidad e integridad), al modo, al tiempo y al lugar. De
ahí que los que puedan pagar, pueden consignar (el deudor o terceros
interesados); el sujeto pasivo del pago; el objeto tenga que coincidir en cuanto a la
identidad, integridad, la temporalidad y la localización, es decir, todos los
elementos necesarios en cuanto a las personas, el objeto y el modo de pago
deben concurrir y ser cumplidos. Así será viable y procedente la consignación y,
de esa forma, se producirán los efectos de un verdadero cumplimiento.
Forma: En el código se han previsto tres supuestos, teniendo en cuenta las
distintas clases de obligaciones en la que procede, sobre el pago por
consignación: a) las obligaciones de dar sumas de dinero; b) las obligaciones de
dar cosas inciertas cuya elección corresponde al acreedor y las obligaciones de
dar cosas de conservación costosas o perecederas.
Efectos de la consignación judicial. Distintas alternativas: Las consecuencias del
proceso judicial del pago por consignación dependerán de la actividad que asuma
el acreedor demandado y la consiguiente resolución judicial, la que establecerá si
se opera o no la extinción de la obligación mediante el pago.
Deudor moroso: El art 908 del código establece la posibilidad de que sea un
deudor moroso quien realice el pago por consignación. Ello puede ocurrir, tal vez,
porque habiendo vencido el plazo para realizar el pago el acreedor se niegue a
recibírselo, pretendiendo alegar con posterioridad su incumplimiento total y
absoluto. Sin embargo, la norma en cuestión coloca al solvens a salvo de dicha
situación; si el deudor moroso quisiera pagar, deberá hacerlo con todos los
accesorios derivados de su mora (interés punitorios o moratorios, según el caso),
y también, por supuesto estará legitimado para consignar el pago si es que lo
efectúa con esos accesorios devengados hasta el momento de la consignación
(calva costa)
El art 909 del código dispone que mientras el acreedor no hubiese aceptado la
consignación, o no hubiese recaído declaración judicial teniéndola por válida, el
deudor pueda desistir de la consignación. Pero también puede hacerlo con
posterioridad a la aceptación del acreedor o a la declaración judicial de validez de
la consignación, siempre y cuando logre la conformidad expresa del acreedor, por
lo que rigen criterios que campean en el derecho procesal civil.
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OBLIGACIONES
Según Calvo Costa, en esta disposición se abordan dos supuestos diferentes
saber
1)Cuando la consignación ha sido realizada por el deudor y esta no ha sido
aceptada por el acreedor, es indudable que lo consignado no ha sido todavía su
patrimonio del deudor, razón por la cual lo dado en pago de tal modo le sigue
perteneciendo.
2) Si, en cambio, la consignación ha sido la aceptada por el acreedor o declarada
valida por sentencia judicial, solo tendrá el deudor desistir y reiterar lo consignado,
con la conformidad expresa del acreedor, ya que lo consignado adquiere carácter
de pago y, por ende, seria irrevocable de manera unilateral por el salvens.
Gastos y costas: La consignación extrajudicial o privada es un
procedimiento potestativo realizado ante escribano público de registro,
aunque limitado a las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de
dinero. Por ende, no comprende a las obligaciones de dar cosas ciertas ni a
las inciertas. Es decir, el deudor puede elegir entre esta vía o la promoción de
una demanda judicial.
91. Reconocimiento de las obligaciones.
Concepto: El art 733 define a este instituto del siguiente modo: “El reconocimiento
consiste en una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que el deudor
admite estar obligado al cumplimiento de una prestación”
Antecedentes históricos: El reconocimiento tiene sus orígenes en el antiguo
Derecho francés, en los desarrollos de Demoulin y la aparentemente errónea
interpretación que hizo de Pothier.
Demoulin aplicó la teoría canonista de la “confirmación” a la renovación de las
investiduras dadas por los señores, o sea, concesiones de feudos. En
consideración a los actos de reconocimiento, es decir, a la confesión de una
obligación de un siervo o vasallo a su acreedor, enseño que hacía prueba en
contra del otorgante.
Había dos especies de confirmación, la simple (in forma comunii) y la hecha con
conocimiento de causa (in forma speciali). En la primera no se mejora la concesión
conformidad, ni se le otorga validez; para su prueba debe presentarse el titulo
primitivo. La segunda era irrefragable, eximiendo de presentar el titulo original. Al
confirmar, en este segundo caso, el príncipe perfecciona el acto y lo independiza
de cualquier nulidad de la primitiva concesión.
Demoulin distinguió entre ambos actos: La confirmación y el reconocimiento.
Pothier, según Toullier, extendió los efectos de la confirmación a todos los
supuestos de reconocimiento. Clasificó a unos como excepta sciencia, en que el
titulo original viene reproducido y relevan al acreedor de la prueba de la obligación
primitiva, pudiendo exigir el cumplimiento al deudor o a sus sucesores; y otros;
llamados in forma comunii, solo confirman el original si son verdaderos, pero no
aprueban su existencia y el acreedor debe presentar el título de origen; y el
reconocimiento no es más que una prueba de la deuda anterior y una obligación.
Para el reconocimiento hay tres sistemas. El francés, o del ate récognitif, que
sigue de cerca los antecedentes reseñados; el alemán, con una concepción
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OBLIGACIONES
moderna y ágil consagra la denominada “promesa abstracta de deuda”, y el código
derogado de Veléz, con resabios del primero, que utilizaba la figura como un
elemento probatorio de la obligación.
Naturaleza jurídica: Algunos autores se inclinaron por pensar que se trataba de un
“acto jurídico”; en razón de la conexidad de sus elementos con los requisitos
establecidos en el antiguo art 944 del código civil (ahora art 259). Y ello porque es
un acto lícito. Otros juristas, como Acuña Anzorena, sostienen que el
reconocimiento es un hecho jurídico. O bien, que a veces actúa como simple
hecho, o algunos otros como un acto, especialmente cuando se trata de un
reconocimiento expreso (Busso).
Caracteres: Se atribuyen al acto de reconocimiento los siguientes caracteres
a) Es unilateral, pues para su realización basta con la voluntad del deudor.
b) Irrevocable, ya que, una vez concretado el reconocimiento, su otorgante no
puede dejarlo sin efecto.
c) Es declarativo y no constitutivo de derecho, por cuanto solo tiene a admitir una
obligación que ya existía con anterioridad, y tal como existía.
d) Es neutro, ya que, en sí, no es ni a título oneroso ni a título gratuito, por no
participar de ninguna de esas cualidades.
e) Es indivisible, puesto que constituye una especie dentro de la confesión, de
cuyos caracteres participa. O sea que debe aceptarse en su integridad y no solo
las manifestaciones perjudiciales para el reconociente
Clases: De acuerdo con dispuesto en los arts, 734 y 735, se pueden distinguir dos
clases: 1) El reconocimiento causal, y 2) La promesa o reconocimiento abstracto
de deuda.
En el primero (causal), el acto de reconocimiento encuentra sustento y base en el
negocio primordial que le da causa. De allí que, tal como lo indica en el art 734,
ante la diferencia o discordancia entre ambos títulos hay que estarse al de origen.
El segundo reconocimiento abstracto (también denominado como “promesa
autónoma”) tiene mayor envergadura. Se trata de una especie novedosa
receptada en la segunda de “abstracto” de su causa y, por ello, resulta
“autónomo”. Mediante ese tipo surge una obligación nueva.
Efectos: Son consecuencias del acto de reconocimiento: 1) Es un medio
probatorio de la obligación y 2) Interrumpe el curso de la prescripción
1) Medio de prueba: Es un eficaz medio probatorio que el acreedor obtiene, que
habrá de facilitarle la situación judicial en caso del anterior negativo del mismo
deudor; además de poder alegar la “doctrina de los actos propios”
2) Interrupción de la prescripción: Constituye también uno de los medios de
interrupción del curso de la presentación; la cual no opera a pleno derecho por el
solo vencimiento de los plazos, sino que tiene que ser opuesta o hecha valer por
el interesado. Además, es necesario que el curso de la prescripción ente corriendo
para que se borre el periodo anterior y, en este supuesto, comience
inmediatamente el curso de un nuevo término.
UNIDAD V
EL PATRIMONIO COMO GARANTIA.
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OBLIGACIONES
Principio general - Evolución:
Es un principio general que sostiene que la parte activa del patrimonio del deudor
constituye la prenda o garantía común de los acreedores (ART 743 CCYC).
Este principio conforma un sistema de tutela del Derecho de Crédito. Es un ejemplo
de responsabilidad patrimonial universal su finalidad esencial es que “asegura la
protección del crédito” (Llambias, Salvat, etc.).
La aplicación de estos principios permite:
1- Al acreedor adoptar las medidas de aseguramiento del crédito, desde el
momento mismo de su gestación, este o no aun en condiciones de
exigibilidad.
2- Hace efectivo su Derecho a través de la ejecución forzada, según el orden
de preferencia que establece la ley.
3- El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor.
En épocas antiguas del deudor respondía con su persona y su patrimonio.

Código Civil Anterior
Nuestro ordenamiento jurídico no concluyo ninguna norma expresa.
ART 505: Consagraba los derechos del acreedor para reclamar el cumplimiento de
la obligación.
ART 955 a 960: acción de simulación.
ART 961 a 972: regulaban la acción revocatoria.
Doctrina: Reconocía “Principio de Pothier” quien se obliga, compromete lo suyo.
Código Civil y Comercial de la Nación: El patrimonio como garantía común –
El patrimonio general y especial (art 743-744-745)
ART 242 Garantía común: Todos los bienes del deudor están afectados al
cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus
acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran
inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley
sólo tienen por garantía los bienes que los integran.
ART 743 Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del
deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir
la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para
satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en
posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia.
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OBLIGACIONES
De estas normas surge que el patrimonio es el conjunto de bienes materiales e
inmateriales de titularidad de una persona, susceptibles de apreciación económica.
Patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores.
Patrimonio general: está formado por la masa de bienes de que dispone el titular
para obtener cualesquiera fines que se proponga.
Patrimonios especiales: son como define Brinz, "bienes afectados a un fin"
determinado.
Alcance del principio general y limitaciones previstas en el Código Civil y
Comercial
1) Limitaciones respecto de los bienes:
Hay bienes a los cuales el principio, porque ellos no están afectados al cumplimiento
de ninguna deuda, sea porque lo dispone el código o una ley especial.
En efecto hay bienes excluidos de la garantía común y que no pueden ser
embargados ni ejecutados por los acreedores, porque se los considera
indispensables para la subsistencia del deudor o de su familia y es justo que no se
prive a ningún hombre de lo que necesita imperiosamente para subsistir.
Bienes excluidos de la garantía común:
El art 744 del CCYC establece que quedan excluidos de la garantía común:
 Las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge, o
conviviente y de sus hijos.
 Los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión,
arte u oficio del deudor.
 Los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio
de venta, construcción o reparación.
 Los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado.
 Los derechos de usufructo, uso y habitación.
 Las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por
daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica.
 Los demás bienes declarados inembargables.
2) Limitaciones respecto de los acreedores:

Los acreedores no son todos iguales, hay algunos de ellos que tienen derecho a ser
pagados antes que otros, y otros que pueden separar bienes del deudor para
cobrarse sus créditos.
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OBLIGACIONES
Los acreedores pueden ser:
 Privilegiados, dados por la ley, de ser pagados antes que otros acreedores.
 Con derecho real de garantía (prenda o hipoteca) tienen afectada una cosa,
al cobro de su crédito, se vende la cosa y cobran.
 Quirografarios, son los que carecen de toda preferencia y por lo tanto cobran
después de que hayan cobrado los acreedores con privilegio.
ACCIONES.
Para hacer efectivo el principio general de que el patrimonio es garantía común de
los acreedores, el ordenamiento prevé acciones conservatorias e integradoras de
ese patrimonio. Estas son:
 Acción Subrogatoria
 Acción de Fraude
 Acción Directa
Acción Subrogatoria.
Medio preventivo de actuación que la ley otorga a los Acreedores para mantener la
incolumidad del patrimonio del deudor.
Tiene lugar cuando el deudor no ejerce los derechos que tiene contra sus deudores
e imposibilita a su acreedor el cobro del crédito que a él adeuda. Es fundamental
cuando el deudor es insolvente para pagar a su acreedor y su inactividad impide
que ingresen bienes para afrontar sus deudas.
Por esta acción el Acreedor puede incorporar bienes al patrimonio del deudor, ej.
aceptando una herencia.
Los sujetos que se encuentran vinculados con la acción subrogatoria son:
 El acreedor subrogante.
 El deudor subrogado.
Antecedentes Históricos.
Derecho Romano:
1-En el sistema de la Legis actiones mediante la manus iniectio los acreedores
realizaban una ejecución personal.
2-Missio in bona: se les da a los acreedores, mediante esta acción el magister
vendía a un bonorum emtor todo el patrimonio del deudor, este magister podía
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OBLIGACIONES
lograr el reconocimiento de los derechos del deudor en favor de todos los
acreedores, los acreedores no podían reclamar ni promover ninguna acción.
3-La pignoris capio fue una acción que el pretor otorgo para lograr el
cumplimiento de los deudores obstinados. Por orden de un magistrado se tomaban
en prenda los muebles o inmuebles y aun los créditos del deudor, mediante un
funcionario llamado apparitor, el cual podía vender los bienes y obrar contra el
deudor.
Código Civil Derogado:
El artículo 1996 era la única norma sustantiva que hacía referencia a ella, e indicaba
solamente la posibilidad de los acreedores de promover las acciones de sus
deudores con la excepción del ejercicio de los derechos inherentes a la persona.
Código Civil y Comercial de la Nación:
Ubicación: Libro III, Título I, Cap. 2, arts. 739 a 742.
ART. 739: “El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer
judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si este es remiso en hacerlo
y esa omisión afecta el cobro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia
alguna sobre los medios obtenidos por ese medio”.
Fundamento de la Acción. Carácter Conservatorio o Ejecutivo.
Fundamento: defender el patrimonio del deudor que es la garantía común de los
acreedores. Se discute su carácter de acción conservatoria o ejecutiva.
Conservatoria: para un sector doctrinario. Con la acción subrogatoria el acreedor de
un deudor inactivo ejerce los derechos de este para cobrar los créditos que tiene a
su favor; y de esa forma busca integrar el patrimonio del deudor para luego poder
cobrarse de el.
Ejecutivo: para otro sector doctrinario, ya que no se limita a obtener el ingreso de
bienes al patrimonio del deudor, sino también a la realización directa e inmediata
del crédito del acreedor subrogante contra el subrogado.
Otro sector (doctrina nacional) considera que tiene una naturaleza abstracta o
especial porque no puede identificarse con ninguna de las dos, ya que la acción es
neutra y puramente instrumental, son los derechos que se ejercen los que tienden
a la conservación o ejecución de los bienes del deudor.
También se creía que existía un carácter mixto porque persigue la integración del
patrimonio.
Naturaleza Jurídica.
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OBLIGACIONES
Para explicar la potestad de los Acreedores para inmiscuirse en la esfera privada
de los Deudores, se elaboraron teorías:
1) Teoría de la representación y gestión.
2) Teoría de la cesión de derechos.
3) Teoría del título propio.
4) Teoría de la sustitución parcial.
1- Asimila la actividad del Acreedor a la “Gestión de Negocios” o “Mandato

legal”. Sin embargo, el autor considera que el acreedor no realiza una gestión
de negocios cuando acciona, el gestor es aquel que actúa para proteger un
interés ajeno desprovisto de cualquier tipo de interés patrimonial o
económico, en cambio en la acción subrogatoria si bien el acreedor acciona
en protección de un interés ajeno, lo hace para satisfacer su propio interés.
Tampoco hay mandato por inexistencia de acuerdo de voluntad entre
subrogante y el subrogado, mucho menos legal.
2- Considera que hay una cesión de acciones del deudor hacia al acreedor.
Para el autor no es así ya que el deudor no cede nada al acreedor ni expresa
ni tácitamente. El deudor subrogado mantiene la titularidad de los bienes,
derechos y créditos, y el acreedor subrogante solo ejerce la acción sin que
opere transmisión alguna a favor de este.
3- Entiende que el acreedor ejerce un “derecho propio” que integra el conjunto
de prerrogativas que confiere la ley para preservar la garantía patrimonial del
deudor y obtener el cumplimiento. (Borda)
4- Afirma que la acción subrogatoria constituye un supuesto de “sustitución
procesal”, figura del derecho procesal en la que un tercero interviene por
derecho propio, ejercitando derechos ajenos.
El acreedor, actúa ejercitando judicialmente un derecho de crédito ajeno: el
derecho del deudor subrogado. (Compartimos este pensamiento – Cazeaux)
Caracteres de la Acción Subrogatoria:
1- Es personal: el acreedor carece de todo derecho real sobre los bienes
que se obtengan como consecuencia del ejercicio de la acción
subrogatoria.
2- Es individual: puede ser ejercida por cualquier acreedor, siempre y
cuando el deudor no se halle concursado o declarado en quiebra, en ese
caso estarían en un proceso colectivo que obsta al inicio de la acción
particular del deudor.
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OBLIGACIONES
3- Es facultativa: Es potestiva del acreedor, puede optar por iniciarla o no,
según su voluntad.
4- Es oblicua: Es también indirecta, ya que el acreedor subrogante actúa en
lugar del deudor y los bienes que obtiene ingresan al patrimonio del
deudor subrogado.
5- Es Disponible: No es una acción de orden público, por lo cual, el acreedor
y el deudor puede convenir la no ejercitación de la acción en el futuro.
Derechos y Acciones que pueden ser objeto de la Acción:

En principio, todas las acciones y derechos (patrimoniales) del deudor pueden ser
objeto de la acción subrogatoria. (ART 739)
Derechos Excluidos (ART 741):
1. Los derechos y acciones que solo pueden ser ejercidos por su titular
(EJ: derechos extrapatrimoniales y los que sean inherentes a la
persona del deudor)
2. Los derechos y acciones sustraídos de la garantía colectiva de los
acreedores. (EJ: los bienes inembargables)
3. Las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una
mejor en la situación patrimonial del deudor. Si del ejercicio de esa
mera facultad puede obtenerse una mejora del patrimonio del deudor,
la misma podrá ser objeto de la acción subrogación.
Legitimación. Quiénes pueden subrogar.

Legitima a todo acreedor de un crédito cierto (que tenga verosimilitud por sus
antecedentes o documentación que lo respalde) contra el deudor, sin interesar si el
crédito es exigible o no. (ART 739).
Condiciones para el ejercicio de la acción subrogatoria.
1. Que el accionante sea acreedor del subrogado por un crédito cierto;
2. Que el deudor sea remiso en ejercer sus derechos, o sea, que haya
inactividad o abandono de los derechos por parte del deudor.
3. Que haya un interés legítimo del acreedor para actuar.
4. Que el deudor sea citado para que tome intervención en el juicio
respectivo.
Efectos:
1)-ENTRE EL ACREEDOR SUBROGANTE Y EL TERCERO DEMANDADO:
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OBLIGACIONES
El demandado puede oponer todas las excepciones y causas de extinción que tenga
contra el deudor subrogado, incluso las que provengan de hechos del deudor
posteriores a la demanda (ART 742).
2)-ENTRE EL ACREEDOR SUBROGANTE Y EL DEUDOR SUBROGADO:
El acreedor subrogante no puede apropiarse de lo que se obtenga; lo obtenido
ingresa al patrimonio del deudor y beneficia a todos los acreedores.
3)-ENTRE EL DEUDOR SUBROGADO Y EL DEMANDADO:
El deudor puede recibir pagos del tercero demandado, salvo que haya habido
embargo del crédito.
4)-RESPECTO DE LOS DEMAS ACREEDORES DEL DEUDOR SUBROGADO:
Lo producido por el ejercicio de la acción subrogatoria entra al patrimonio del deudor
subrogado y beneficia a todos sus acreedores.
Comparación con otras figuras.

A) Acción de Fraude:
1. La acción subrogatoria se ejerce en nombre y representación del
deudor, mientras que en la acción de inoponibilidad la acción es
interpuesta en nombre y por derecho propio del acreedor.
2. La acción subrogatoria aprovecha a todos los acreedores además del
demandante; en la acción de inoponibilidad solo se beneficia el
acreedor que interpone la acción.
3. La acción subrogatoria se aplica el régimen del derecho que se ejerce,
mientras que la declaración de inoponibilidad tiene su propio régimen.
B) La Acción Directa:
En cuanto a la naturaleza:
 A. Subrogatoria: tiene naturaleza conservatoria.
 A. Directa: tiene naturaleza ejecutiva.
En cuanto a quién beneficia:

 A. Subrogatoria: beneficia a todos los acreedores.
 A. Directa: beneficia al acreedor demandante y en la medida de su crédito.
En cuanto a qué patrimonio ingresa:
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OBLIGACIONES
 A. Subrogatoria: ingresa al patrimonio del deudor subrogado.
 A. Directa: ingresa directamente al patrimonio del acreedor.
En cuanto a cómo se ejerce:

 A. Subrogatoria: se ejerce por el total del monto que el tercero demandado le
debe al deudor subrogado.
 A. Directa: se ejerce solo por el monto del crédito que tiene quien acciona.
C) Con la Acción de Simulación:

Definición de Simulación: Es la operación por la cual se crea una situación jurídica
aparente, con una finalidad negocial distinta de la manifestada, declarándose actos
o relaciones jurídicas inexistentes, o encubriéndose otros diferentes de los
realmente celebrados.
1-A. Subrogatoria puede ser iniciada por los acreedores de un deudor inactivo, la A.
de Simulación en cambio puede ser ejercida por las partes del acto simulado, sus
sucesores y los terceros interesados.
2-A. Subrogatoria se debe acreditar en el juicio la calidad de acreedor, el interés
legítimo y la inacción del deudor; en la A. Simulación se debe acreditar que el acto
es simulado y el perjuicio que irroga.
3-A. Subrogatoria se reclama el total del crédito que el tercero demandado le debe
al deudor subrogado; en la A. Simulación se reclama la totalidad del crédito
simulado.
4-A. Subrogatoria aprovecha a todos los acreedores del deudor subrogado y no
otorga preferencia de cobro al acreedor subrogante frente a los otros, la A.
Simulación beneficia a todos los interesados en la nulidad el acto simulado o en
mostrar el acto real, según el caso.
Acción de Fraude.
Concepto.
La Acción de Inoponibilidad es un remedio legal que faculta a los acreedores a
impugnar los actos jurídicos realizados en fraude de sus derechos.
El acreedor puede pedir la declaración de inoponibilidad cuando el deudor realiza
actos de enajenación de derechos o facultades que provocan su insolvencia o
agravan su existente en perjuicio de sus acreedores.
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OBLIGACIONES
Son actos del deudor que atentan contra la integridad de su patrimonio, afectando
la garantía común de los acreedores (ARTS 242 Y 743 CCYC) y el principio de
buena fe (ART 729 CCYC).
Ubicación Metodológica.
Esta prevista en el CCCN, dentro del libro I, en el Titulo IV “Hechos y actos jurídicos”,
Sección 3 “Fraude” (ARTS. 338 A 342)
Evolución Histórica del Código Civil Argentino.
En Roma:
1. INTERDICTUM FRAUDATORIUM.
2. ACTIO DE RESTITUTIO IN INTEGRUM OF FRAUDEM.
3. SE UNIFICAN LAS ACCIONES
4. SE ELIMINA EL REQUISITO DE ANIMUS FRAUDANDI.
El Código de Vélez: Era denominada “revocatoria”. No daba una definición de la

acción, el art 961 indicaba únicamente, que los acreedores podían demandar la
revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus
derechos.
Fundamento.
El fundamento de la acción de inoponibilidad, es el derecho del acreedor a
recomponer y mantener la integridad del patrimonio del deudor (que es garantía
común de los acreedores) y la protección que le brinda la ley para que pueda hacer
efectivo su crédito.
Es una acción personal de inoponibilidad. No es una acción real porque no persigue
reconocer un derecho de propiedad a favor del deudor ni del que ejerce la acción
(acreedor).
La acción no persigue directamente los bienes enajenados del deudor, sino que
tiende a atacar los actos de disposición en la medida del perjuicio que le cause al
acreedor.
El acto atacado carecerá de eficacia con relación al acreedor impugnante, pero
seguirá siendo eficaz entre los intervinientes y terceros no afectados que no han
reclamado. El tercero interesado que pretende mantener el acto y a quienes han
pasado bienes del deudor, puede evitar la impugnación satisfaciendo el crédito al
acreedor impugnante.
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OBLIGACIONES
Parte de nuestra doctrina consideran que estamos frente a una Acción de Nulidad
(Machado y Salvat). Para otros, frente a Acción Indemnizatoria (Acuña). El CCCN
despeja la duda, y le da el carácter de Acción de Inoponibilidad.
También se ha discutido el carácter de acción conservatoria o acción ejecutiva.
 Conservatoria: para quienes constituye un prius de la ejecución, y se concede
a los acreedores que aún no pueden reclamar el cumplimiento
(Campagnucci)
 Ejecutiva: para quienes entiende que quien la ejerce lo hace para satisfacer
su crédito ya que los bienes que se obtienen ingresan directamente al
patrimonio del acreedor accionante (Calvo Costa).
Condiciones para el ejercicio de la acción. Legitimación.

 LEGITIMACION ACTIVA: Según el Código, la tienen todos los acreedores
correspondientes.
 LEGITIMACION PASIVA: Si el acto impugnado es bilateral, la acción se utiliza
contra ambas partes.
Requisitos de la Acción de Fraude.

ART. 339. Menciona los requisitos para interponer esta acción:
1. CREDITO ANTERIOR. Que el crédito sea anterior al acto impugnado, excepto
que el deudor haya actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores.
(inc. A)
2. INSOLVENCIA. Que el acto haya causado o gravado la insolvencia del deudor.
(inc. B)
3. CONOCIMIENTO DE LA INSOLVENCIA POR PARTE DE TERCERO. Que
quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer
que el acto provocaba o agravaba la insolvencia. (inc. C)
Actos que pueden ser declarados inoponibles.

Esta acción puede ser ejercida contra todo acto de contenido patrimonial; aquí hay
un accionar del deudor que provoca o agrava la su insolvencia en perjuicio del
acreedor.
Pueden ser: una enajenación de bienes, una remisión de deuda, el pago de una
deuda aun no vencida, la constitución de una prenda o hipoteca sobre una deuda
aun no vencida o ya vencida pero constituida originalmente sin esas garantías, el
pago de deuda por entrega de bienes… etc.
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OBLIGACIONES
Art. 388 agrega otros casos: las renuncia al ejercicio de derecho o facultades con
el que el deudor podría haber mejorado su situación patrimonial o haber evitado
empeorar su fortuna.
Excluidos de esta Acción: actos de carácter extrapatrimonial donde el deudor ha
ejercido derechos inherentes a la personalidad, como las acciones de estado o las
acciones de derecho de familia; y los actos de contenido patrimonial pero
personalísimos del deudor (ej. renuncia a revocar una donación por ingratitud).
Efectos de la Acción.
a) EFECTOS RESPECTO AL ACREEDOR ACCIONANTE: La acción produce
efectos sobre el acreedor que la ha promovido, no expande a los restantes
acreedores. (ART. 342).
b) ENTRE EL ACREEDOR DEMANDANTE Y EL TERCERO ADQUIRIENTE EN
EL ACTO FRAUDULENTO: Los efectos entre estos dependen de la buena fe o
mala fe del tercero que realiza el acto fraudulento con el deudor.
o Si el tercero obro de buena fe y el acto de adquisición fue gratuito la
acción de inoponibilidad es viable a favor del acreedor demandante; y
debe restituir los bienes en el estado en que se encuentren y puede
quedarse con los frutos percibidos durante la posesión. (ART. 340)
o Si el tercero obró de mala fe deberá restituir los bienes que hubiese
adquirido con el deudor fraudulento, deberá restituir los bienes que
adquirió y los frutos percibidos y pendientes. En caso de deterioro o
pérdida de los bienes, el tercero adquiriente de mala fe responde de
forma solidaria con el deudor frente al acreedor perjudicado.
c) ENTRE EL DEUDOR PRINCIPAL Y EL TERCERO ADQUIRIENTE: El acto
realizado entre el deudor y el tercero adquiriente tiene validez y eficacia, ya que
el acreedor que acciona (acción de inoponibilidad) no tiene por finalidad declarar
nulo ese acto, sino que busca declarar el mismo es inoponible. Esta acción
prospera solo en la medida del crédito del acreedor demandante, si existe un
remanente, le pertenece al tercero adquiriente.
d) ENTRE EL ACREEDOR ACCIONANTE Y LOS SUB-ADQUIRIENTES: El
acreedor perjudicado también puede dirigir esta acción contra los
subadquirientes de los derechos obtenidos por el acto impugnado, siempre que
hayan adquirido los bienes a título gratuito o si son cómplices del fraude. (ART.
340 2do párrafo)
Ejercicio de la acción: Plazo de Prescripción. Extinción de la Acción.

ART. 2562 inc. F). La acción declaración de inoponibilidad que nace del fraude
prescribe a los 2 años.
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OBLIGACIONES
ART. 2553. La prescripción comienza a contarse desde que se conoció o pudo
conocer el vicio del acto.
ART. 341. La extinción de esta acción se produce cuando el adquiriente de los
bienes transmitidos por el deudor desinteresa a los acreedores (el acreedor percibe
su crédito y su interés y se ve satisfecho) o les da garantías suficientes (asegura
que percibirán sus créditos a futuro).
Comparación con las Acciones. Remisión.
Comparación con la Acción Subrogatoria: Ver pág. 7 y 8 de este resumen.
Comparación con la Acción de Simulación:
ACCION DE INOPONIBILIDAD ACCIÓN DE SIMULACIÓN
Procura declarar la inoponibilidad del Persigue la anulación del acto simulado
acto atacado al acreedor accionante, no al desbaratar su apariencia.
afecta la validez del acto que mantiene
sus efectos entre el deudor y el o los
terceros adquirientes.
Para algunos autores es ejecutiva y Es conservatoria.
para otros es conservatoria.
Prospera por el monto del crédito del Prospera por la totalidad del crédito
acreedor demandante. Si surge un simulado.
remanente este corresponde al
adquiriente del acto impugnado.
Es un requisito que el acto fraudulento No es necesario demostrar la
produzca o agrave la insolvencia del insolvencia del deudor, basta con
deudor. demostrar la apariencia del acto.
Busca que el acto no le pueda ser Provoca la nulidad del acto y beneficia
opuesto al acreedor accionante y es el a todos los acreedores.
único beneficiario de la acción.
Acción Directa.
Concepto.
ART. 736. Es la que compromete al acreedor para percibir lo que un tercero debe a
su deudor, hasta el importe del propio crédito. El acreedor la ejerce por derecho
propio y en su exclusivo beneficio. Tiene carácter excepcional, es de interpretación
restrictiva, y solo procede en los casos expresamente previstos por ley.
Libro III, Título I, Cap. 2, arts. 736 al 738 CCCN.
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OBLIGACIONES
Fundamentos. Naturaleza Jurídica.
Hay diferentes fundamentos justificantes, el autor cree que no se puede unificar la
razón de su otorgamiento, en algunos casos será la equidad y razón de justicia, y
en otros una gestión de negocios.
En cuanto a su naturaleza, es una acción ejecutiva y no conservatoria.
Código Civil Argentino.
Cod. Vélez: No brindó un concepto legal de Acción Directa. Las características y su
aplicación surgieron de normas particulares del Código y de leyes particulares
o Normas Particulares: acción del mandante contra el mandatario sustituido
por las obligaciones que este hubiere contraído en sustitución (art. 1929 Cod.
Vélez); la acción que corresponde a quienes pusieron trabajos o materiales
en la locación de obra a favor del locador contra el duelo de la obra o locatario
por lo que este debe al empresario (art. 1645); la acción del locador contra el
sublocatario por lo que este debe a los arriendos al locatario principal (art.
1592); la del sublocatario contra el locador por las obligaciones que nacen de
la sublocación (art. 1591).
o Leyes Particulares: la acción directa del abogado por el cobro de sus
honorarios (Ley Nacional 21.839), en los accidentes de trabajo regulados por
la ley 9688 (hoy derogada), la acción del obrero acreedor en la indemnización
contra la compañía aseguradora del patrón.
Caracteres.
 Es una acción excepcional, solo procede en aquellos casos que la ley autoriza.
 Es de interpretación restrictiva, en caso de duda sobre su procedencia o no
debe estarse por la negativa.
Requisitos.
ART. 737, menciona que deben cumplirse todos ellos para que sea viable.
1. El acreedor debe ser titular de un crédito exigible contra su deudor. No procede
su se encuentra sujeta a una condición suspensiva o a un plazo suspensivo
aun no cumplido.
2. Debe existir una deuda correlativa del tercero para con el deudor principal, y
debe estar en estado de exigibilidad al momento de interponer esta acción.
3. Los créditos del acreedor accionante contra el deudor principal, y de este contra
su propio deudor debe ser homogéneo. Ej. deben ser créditos de igual
naturaleza (ambos de dinero).
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OBLIGACIONES
4. Ninguno de los créditos debe estar embargados con anterioridad a la
interposición de esta acción.
5. El deudor principal debe estar citado en el juicio en el que se intenta el cobro
del crédito del acreedor contra el tercero deudor del deudor principal.
Legitimados en la acción directa.

 Legitimado Activo: Acreedor que interpone la acción en nombre propio.
 Legitimado Pasivo: Es el tercero demandado (deudor del deudor principal).
Efectos de la acción directa.

ART. 738. Prevé los siguientes efectos:
1. La notificación de la demanda que interpone el acreedor produce el
embargo del crédito a su favor.
2. La acción directa prospera por el monto menor de las dos obligaciones: a)
la que contrajo el acreedor con su deudor principal, y b) la de este con su
deudor.
3. El tercero demandado puede oponer al progreso de la acción todas las
defensas que tenga contra su acreedor (deudor del accionante) y contra el
acreedor accionante (ej. la compensación).
4. El monto que obtiene el acreedor como consecuencia de la acción ingresa
directamente a su patrimonio, no al del deudor principal (por eso es acción
ejecutiva).
5. El deudor principal se libera frente a su acreedor accionante en la medida
que el pago que se logró obtener por la acción del tercero demandado. Si
queda un remanente no percibido por el acreedor se mantiene vigente la
obligación del deudor principal por esa porción no percibida.
Casos.
La Acción del Subcontratado (art. 1069): El subcontrato es un nuevo contrato
mediante el cual subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición
contractual derivada de la que tiene en el contrato principal. Las acciones que puede
interponer el subcontratado contra la otra parte del contrato principal son acciones
directas.
La Acción en la Sublocación (art. 1216): El locador tiene acción directa contra el
sublocatario para corroborar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de
la deuda del sublocatario. También el locador puede exigirle al sublocatario el
cumplimiento de las obligaciones que la sublocación le impone, incluyendo
resarcimiento por daños por uso indebido de la cosa; y recíprocamente el
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OBLIGACIONES
sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación.
En la Sustitución de Mandato (art. 1327): El mandatario puede sustituir en otra
persona la ejecución del mandato y es responsable de la elección del sustituto,
excepto cuando lo haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el
mandante tiene acción directa contra el sustituto, pero no está obligado a pagarle
retribución si la sustitución no era necesaria. El mandatario responde directamente
por la actuación del sustituto cuando no fue autorizado a sustituir o cuando la
sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato.
En el Contrato Oneroso de la Renta Vitalicia (art. 1605): El tercero beneficiario de
este contrato se constituye en acreedor de la renta desde su aceptación y tiene
acción directa contra el deudor del contrato para obtener su pago.
En la Reivindicación (art. 2260): La reivindicación de una cosa mueble no registrable
no puede ejecutarse contra el subadquiriente de un derecho real de buena fe y a
título oneroso, excepto disposición legal en contrario. El reivindicante puede
reclamarle al subadquiriente todo o parte del precio insoluto.
En el Contrato de Seguros (art. 118 de la Ley de Seguros): No existe una acción
directa contra el asegurador responsable del daño. El damnificado del hecho dañoso
demanda al asegurado responsable del perjuicio y solo luego de la traba de la Litis
en proceso puede citar al asegurador demandado. El demandado cita en garantía
al asegurador en el juicio hasta que se reciba la causa a prueba; también el propio
asegurado puede citar al asegurador a juicio. La acción la interpone el damnificado
contra el indicado como responsable del daño y no de forma directa contra el
asegurador (Calvo Costa). Para algunos autores no es una acción directa, sino que
es una figura autónoma con caracteres y efectos propios (Ossola).
Medidas Cautelares.
Caracterización.
La ley procesal brinda al acreedor herramientas para hacer efectivo el principio de
que “el patrimonio del deudor es garantía común de los acreedores”.
Son medidas de protección anticipada del crédito e instrumentales ya que no son
un fin en sí mismas, sino que tienden a garantizar el resultado de un proceso.
Es necesario que sea un juez quien las ordene, se decretan inaudita parte (art. 198)
ya que no se sustancias con el afectado por ella; son mutables ya que pueden ser
ampliadas, reducidas, modificadas o sustituidas por otras en los términos
establecidos en cada caso. Tienen carácter urgente, son breves los plazos
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OBLIGACIONES
procesales para su dictado con el fin de asegurar la efectividad de la medida de
protección de los derechos del peticionante.
Requisitos comunes para la procedencia de las medidas cautelares.
1. VERSOSIMILITUD DEL DERECHO. El acreedor debe acreditar la
razonabilidad de la petición con base al derecho que invoca en función de las
circunstancias del caso.
2. PELIGRO EN LA DEMORA. El peticionante debe mostrar que existe riesgo
objetivo que debe ser evitado con la medida.
3. CONTRACAUTELA. El peticionante debe garantizar de modo suficiente la
reparación de los daos que eventualmente pudiera causar la traba de una
cautelar indebidamente. La contra cautela es evaluada por el juez para el
caso concreto, hay supuestos en lo que no se exige (ej. cuando la solicita el
Estado/ cuando se peticiona un beneficio de litigar sin gastos).
Embargo Preventivo.
Definición.
Medida cautelar regulada por los Cód. Procesales Civiles y Comerciales de la
Nación y de las Provincias.
Consiste en la afectación de un bien o bienes del deudor para asegurar la eventual
ejecución futura, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce
de aquellos, hasta tanto se dicte la sentencia de condena o desestime la demanda.
Se puede transmitir los bienes afectados (embargados) con autorización judicial y
sustitución con otros bienes o su producido.
Efectos (art. 745 CCCN): “Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo
el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y
costas, con preferencia a otros acreedores. Esta prioridad solo es oponible a los
acreedores quirografarios en los procesos individuales. Si varios acreedores
embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha
de la traba de la medida. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el
sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos
anteriores”.
Dicha norma regula la oponibilidad del embargo trabado por el acreedor frente a
otros acreedores y la prioridad que le otorga en caso de concurrencia de varios
acreedores siempre que se trate de procesos individuales. La ventaja del primer
embargante cede en caso de quiebra, y en el caso de los procesos individuales ante
la existencia de acreedores privilegiados.
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OBLIGACIONES
Clases de Embargo según la índole del proceso y en la etapa que es ordenado:
 PREVENTIVO. Se puede ordenar en un proceso de conocimiento (ordinario,
sumario o sumarísimo) cuando se cumplen los requisitos (verosimilitud en el
derecho, peligro en la demora y contra cautela). Con este se individualizan
los bienes del deudor afectándolos al pago de la obligación que se encuentre
sujeta al proceso judicial a la espera del dictado de la sentencia que declare
su legitimidad. (art. 209 Cod. Procesal CCN)
 EJECUTIVO. Se decreta en juicios con ciertas particularidades y que
habilitan el cobro expedito de una deuda que reúne ciertas características
con la facultad de agredir sin más el patrimonio del deudor. No se requiere
los 3 requisitos nombrados, ya que se funda en un título que goza de
presunción de legitimidad. (art. 518, 522 y ss Cod. Procesal CCN)
 EJECUTORIO. Se dispone con posterioridad de la sentencia judicial a fin de
disponer la realización y liquidación del bien embargado a favor del acreedor
(art. 551 ss Cod. Procesal CCN)
Inhibición General de Bienes.

Definición.
Medida que impone al deudor la prohibición genérica de vender o gravar sus bienes
registrales. Se le concede al acreedor cuando no se conocen bien los bienes del
deudor que puedan ser individualizados y embargados, o cuando los bienes
embargados resultan insuficientes para responder las deudas reclamadas.
Previsto en el Art. 228 Cod. Procesal CCN, y se anota en el Registro de la Propiedad
Inmueble o en el Registro del Automotor, o registro correspondiente.
Diferencias con el Embargo:
1. La anotación de la inhibición general de bienes no concede una preferencia
al acreedor con relación a las anotaciones posteriores de otros acreedores.
2. La inhibición de bienes no impide al deudor adquirir bienes durante el periodo
en que está trabada la medida. Es más, si pretende adquirirlos engrosa su
caudal patrimonial lo que beneficiaría a los acreedores.
Anotación de la Litis.
Medida cautelar judicial que consiste en la inscripción en el registro del bien
correspondiente ya que da a conocer acerca de la existencia de un litigio
determinado. Con ello el acreedor da publicidad a la situación judicial y puede
oponer los derechos alegados en el juicio a los terceros que adquirieran derechos
reales o personales sobre inmuebles del deudor. Estos terceros adquirientes
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OBLIGACIONES
deberán soportar las consecuencias de la sentencia judicial que recaiga en el juicio,
no puede alegar desconocimiento, ni buena fe.
Regulado en el art. 229 Cod. Procesal CCN
Intervención Judicial.
El juez con fines preventivos, puede designar un interventor que tendrá injerencia
en la gestión patrimonial del deudor. Puede ser esta una única medida eficaz o
complementaria de otra medida cautelar.
El interventor puede ser:
 Interventor Informante: se encarga de informar al juez sobre el estado de los
bienes que son objeto del juicio o sobre las operaciones o actividades que
realiza el deudor (art. 224 Cod. Procesal CCN)
 Interventor Recaudador: para recaudar una suma de dinero determinada por
el juez sobre el producido de rentas o frutos de determinados bienes. (art.
223 Cod. Procesal CCN)
Los interventores deben tener conocimiento sobre el tema encomendado, y la orden

judicial establecerá cual es la misión a cumplir y en qué tiempo.
Secuestro.
Medida judicial autónoma que se concede cuando el embargo no asegure el
derecho invocado por el peticionante de la medida. Tiende a preservar los bienes
del deudor que están en litigio, desapoderando al demandado de ellos, hasta que
se dicte la sentencia.
Previsto en el art. 221 Cod. Procesal CCN.
Prohibición de Innovar.
Medida cautelar que tiene por finalidad mantener el estado de una situación de
hecho o de derecho existente al momento en que se decreta. Impide modificaciones
a la situación durante la permanencia del proceso para evitar que las partes puedan
realizar actos que tornen ilusoria o ineficaz la sentencia que se dicte.
Previsto en el Art. 230 Cod. Procesal CCN.
Prohibición de Contratar.
El juez ordena la prohibición de contratar sobre determinados bienes (muebles o
inmuebles), para restringir la posibilidad de realizar actos de disposición o
enajenación. Su finalidad es asegurar la eventual ejecución forzada de la sentencia
que se dicte en el juicio en relación a esos bienes.
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OBLIGACIONES
Previsto en el Art. 231 Cod. Procesal CCN
Medidas Cautelares Genéricas.
El art. 232 del Cod. Procesal CCN faculta a solicitar judicialmente otras medidas
distintas a las ya mencionadas, siempre que el peticionante tuviere motivos
fundados y se trate de situaciones que requieren medidas urgentes y mas aptas.
Pueden ser:
 Innovativas: cuando el juez decide modificar un estado de cosas hasta tanto
se dicte la sentencia. Inverso a la prohibición de innovar.
 Tutela Anticipada: tiene carácter provisional y busca evitar la consumación
de un daño actual o inminente. Ej orden judicial que establece la colocación
de una prótesis a la víctima de un accidente de tránsito a cargo del
demandado cuando aún no hay sentencia definitiva.
Privilegios.
Generalidades. Régimen aplicable.
Como ya se ha mencionado (muchas veces) la ley consagra el principio de
patrimonio del deudor como garantía común de los acreedores y permite que estos
puedan ejercitar las acciones para mantenerlo íntegro e incólume a fin de efectivizar
su crédito.
La regla dice, que concurren en pie de igualdad frente al deudor común, excepto
que exista una causa legal de preferencia (art. 743 CCCN).
Tiene lugar cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para responder a todos
los créditos, y la llamada garantía común no responde plenamente a su nombre
(Boffi Boggero).
Libro VI, Título II, arts. 2573 a 1586), Ley de Concursos y Quiebras (24.522).
Conceptos. Caracteres. Clases.
Definición.
ART. 2573 CCCN. “Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser
pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al
privilegio permanece en el patrimonio del deudor excepto disposición legal en
contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley admite. El
privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por
ley”.
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OBLIGACIONES
ART. 2574 CCCN. “Los privilegios resultan exclusivamente de la ley. El deudor no
puede creer a favor de una creedor un derecho para ser pagado con preferencia a
otro, sino del modo que la ley establece”.
La doctrina la define como derecho surgido de la calidad del crédito por motivo del
cual la ley le confiere al acreedor la facultad de ser pagado con preferencia a otros
acreedores del deudor. (Cortés).
Caracteres.
1. Tienen origen en la ley: solo la ley puede crearlos, el acreedor no puede
voluntariamente conceder una preferencia a favor de uno de los acreedores.
2. Son excepcionales: se debe a que vale el principio de igualdad de los
acreedores, la excepción se funda en alguna razón que lo justifique.
3. Son de interpretación restrictiva: no cabe aplicar analogía; ante la duda se
interpreta que no hay privilegio.
4. Son concedidos objetivamente por la ley sin atender a la persona del
acreedor: cuando el legislador otorga un privilegio pondera la protección que
le otorgará al acreedor, pero no a un acreedor determinado por el hecho de
ser él.
5. Son indivisibles y accesorios del crédito: no tienen autonomía, sino que
acceden a crédito y siguen su suerte. Indivisibles porque afectan en su
totalidad al bien o bien es que son asiento de privilegio, subsisten hasta que
el crédito se extinga en su totalidad.
Clases.
 COMUNES Y PRIVILEGIADOS. Los “comunes o quirografarios” concurren
en un pie de igualdad al cobro de sus créditos. Los “privilegiados” cuando la
ley otorga en casos especiales una prioridad de cobro respecto de otros
acreedores del mismo deudor; se conceden en razón del crédito involucrado
y no de la persona del acreedor.
 GENERALES Y ESPECIALES. Los “generales” recaen sobre la totalidad del
patrimonio y solo pueden ser invocados en procesos universales (art. 2580)
y está previsto en la Ley de Concursos y Quiebras. Los “especiales” recaen
sobre un bien en particular del deudor (art. 2582).
Diferencias:
PRIVILEGIOS GENERALES PRIVILEGIOS ESPECIALES
Solo pueden hacerse valer en el Pueden ser invocados y hechos
caso de concursos y quiebra del valer tanto en procesos individuales
deudor. como colectivos.
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OBLIGACIONES
Los créditos con privilegios cesan Los créditos con privilegio especial
de producir intereses desde la continúan generando intereses
apertura del concurso o quiebra del compensatorios.
deudor.
La subrogación real no puede La subrogación real solo puede
darse. darse en estos porque recaen en un
bien determinado.
El crédito con privilegio general El crédito con privilegio especial
tiene rango inferior respecto del que tiene un rango superior, por el eso el
tenga crédito con privilegio especial. acreedor que lo tenga cobra antes
que el que tiene privilegio general.
 COSAS MUEBLES E INMUEBLES. No está contemplada ésta clasificación
en el CCCN. La doctrina le concede poca atención ya que no hay diferencia
legal entre ambas categorías, tienen mismo régimen.
 CREDITOS SUBORDINADOS. Son aquellos cuyos titulares han convenido
postergar sus derechos de cobro hasta el pago total de otras deudas
presentes o futuras del acreedor (art. 2575).
Fundamentos.
La doctrina acepta variados fundamentos, tales como:
 Razones de justicia y equidad (créditos laborales y previsionales).
 Fomento de ciertas actividades industriales (crédito originado en la
construcción o mejoras).
 Facilitación de crédito (garantías reales).
 La circulación de los bienes.
 La ejecución de los bienes (honorarios, gastos de conservación y justicia).
 La protección de los intereses del Estado (tributos).
 Razones de bien público (créditos funerarios).
3 teorías sobre su naturaleza jurídica.
1. DERECHOS REALES. Minoritaria. Sostiene que los privilegios como los
derechos reales tienen un origen legal y no pueden ser modificados por
voluntad de las partes.
2. DERECHOS PERSONALES. Mayoritaria en Argentina. Sostiene que los
privilegios se ejercen en contra de todos los acreedores del mismo deudor, y
tienen un carácter accesorio por lo cual revisten la misma naturaleza del
derecho al cual acceden, que es personal y no real.
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OBLIGACIONES
3. ATRIBUTO DEL CREDITO QUE DA LA LEY. Son una cualidad del crédito
que adquiere importancia cuando hay conflicto entre acreedores con un
deudor común.
Sistemas Legales.
CCCN Art. 2582 ss.: se aplica para las ejecuciones individuales de las obligaciones
y solo regula los privilegios especiales.
Ley de Quiebra (24.522): para los procesos universales de quiebra.
CCCN Art. 2356 ss.: régimen especial para las sucesiones respecto del pago de
deudas y legados.
Otros Regímenes especiales: Ley de Navegación, Cod. Aeronáutico, Ley de
Entidades Financieras, Ley de Seguros, Cod. De Minería, Cod. Penal (art. 30).
Asiento y Extensión del Privilegio.
Asiento del Privilegio es la cosa o conjunto de cosas que quedan afectadas al cobro
del crédito y con cuyo producido (luego de la venta forzosa) habrá de satisfacerse
la prioridad del cobro perteneciente al acreedor privilegiado (Llambías).
En caso en que el bien sobre el que se asienta el privilegio sea enajenado con
anterioridad al momento en que el cobro del crédito pueda ser efectivizado, se aplica
la regla legal de la subrogación real, mediante lo cual el privilegio se extenderá sobre
los nuevos bienes que se encuentren o ingresen posteriormente al patrimonio del
deudor en reemplazo del bien enajenado.
La Extensión del Privilegio se relaciona con el alcance de esta preferencia de cobro.
La doctrina (mayoritaria) sostiene que el privilegio solo abarca el capital, pero no los
accesorios (intereses) salvo disposición legal expresa que los incluya.
Conflicto entre los Acreedores con Privilegio Especial.
Como hemos dicho, el CCCN trata los privilegios especiales, y dispone el orden de
prelación en el cobro (art. 2586).
Cuando se trata de privilegios dispuestos en normas de otros cuerpos legales, tales
como la Ley de Navegación, el Cód. Minería, la Ley de Seguros, etc., la prelación
tiene el orden que establecen cada uno de estos ordenamientos legales en
particular.
En cuanto a los privilegios en el CCCN., el orden de prelación (el llamado "rango"
de los privilegios) es el siguiente:
pág. 118
OBLIGACIONES
a. el crédito del retenedor prevalece sobro otros créditos con privilegio
especial, siempre y cuando la retención comience a ser ejercida con
anterioridad al nacimiento de los otros créditos privilegiados;
b. el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los
créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o
conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con posterioridad
a la constitución de la garantía;
c. los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora y
conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales
posteriores a su nacimiento;
d. los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos laborales
devengados con posterioridad a la constitución de la garantía;
e. sí concurren créditos comprendidos en un mismo inciso y sobre
idénticos bienes se liquidan a prorrata.
Extinción
Por ser accesorios, los privilegios se extinguen cuando concluye el crédito, que es
lo principal (art. 856, CCCN.).
En cambio, en algunos supuestos termina el privilegio, pero subsiste el crédito sin
preferencia, es decir, como quirografario. Esos casos son:
a) por pérdida de la cosa sobre la cual recae el privilegio (p. ej., cosas
puestas fuera del comercio), salvo que se diera un supuesto de
subrogación real;
b) renuncia del acreedor al privilegio; y
c) adquisición, por el mismo acreedor, del dominio de la cosa sometida
al privilegio.
Derecho de Retenciones.
Regulado en el Cod. Civil y Comercial de la Nación Libro VI “Disposiciones comunes
al os derechos personales y reales” Titulo III desde Art 2587 al 2593.
Concepto:
Es la facultad que en determinados casos concede la ley al tenedor de una cosa
ajena, para que continúe con s situación de detentación, aun cuando ha recaído el
título que la justifica: en razón de un crédito del tenedor frente al dueño de las cosas,
pág. 119
OBLIGACIONES
créditos relacionado unas veces con la cosa y otras veces sin más relación que la
puramente ocasional a la tenencia preexistente de la cosa al acreedor
Previsto en el Art. 2587 “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible, puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que
este le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad solo quien obtiene la
detentación de la cosa por medio que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe
en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés
del otro contratante”.
Fundamentos:
- Razones de equidad: evita que el deudor se enriquezca a costa del acreedor.
-Voluntad presunta de las partes: Cuando se efectúa una prestación a favor de otra
poniendo la cosa en poder de esta, nace un crédito y si las partes pactaron, este
podrá ser retenido hasta dicho crédito sea satisfecho por el deudor.
-Patrimonio del deudor como garantía de los acreedores: El Derecho permite la
retención de los bienes del deudor en los casos y las condiciones que establece la
ley.
Caracteres:
 Accesorio: Al igual que el crédito, si este extingue también espira el derecho
de retención.
 Transmisible: Puede ser trasmitido por acto entre vivos o mortis causa.
 Indivisible: En caso que se apague parcialmente el crédito principal el
derecho de retención continúa ejerciéndose sobre el total de la cosa.
 Excepciona: Puesto que resulta extraordinario que se ejerza.
 Facultativo: Es una potestad que tienen ciertos acreedores, que obran como
“Funcionalidad excepcionante” frente a quien reclama la restitución.
 Vía de Excepción (un sector de la doctrina) Es ejercido por tal vía, ya que el
acreedor puede invocarlo cuando el deudor reclama la restitución de la cosa
que origino la deuda.
(otro sector de la doctrina) Por vías de acción: El C.C.y
C.- art 2589 “El ejercicio de la retención no requiere de autorización judicial
ni manifestación previa del retenedor”
Condiciones para su ejercicio:
1. Que el acreedor sea titular de un crédito cierto y exigible.
2. Que el acreedor tenga la tenencia de la cosa de la cual es titular el deudor.
3. La posesión debe tener un origen licito.
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OBLIGACIONES
4. Conexidad entre en crédito y la cosa retenida Debitum cum re junctum. El
crédito debió nacer de la cosa, sin necesidad de relación entre el acreedor y
el obligado. Ej: constructor con lo construido.
5. Es innecesaria la autorización judicial para el ejercicio del derecho de
retención.
Efectos:
Previstos en el art. 2592 del C.C. y C.
“Efectos. La facultad de retención:
a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al
retenedor;
b) se transmite con el crédito al cual accede;
c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición
de la cosa que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla
hasta ser satisfecho su crédito;
d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores
o por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al
precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente;
e) mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al
que accede;
f) en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda
sujeta a la legislación pertinente.”
A) EFECTOS con respecto al RETENEDOR ACREEDOR.
RETENEDOR
Tiene derecho a:
1) Mantener la tenencia de la cosa hasta que sea pagado lo que se debe a
razón.
2) Ejercer acciones que protegen su posesión con la cosa retenida.
3) Percibir un canon por el depósito desde que se intima al deudor y a recibir la
cosa, y este se niega a hacerlo.
4) Embargar la cosa y ejecutarla judicialmente.
5) Si la cosa retenida produce frutos el acreedor podrá percibirlos como
intereses de la deuda. Debiendo rendir cuentas al deudor de lo que percibió
en concepto de fruto.
6) Ejercer acciones posesorias si han desposeído de la cosa contra su voluntad
por el propietario o un tercero.
Deberes:
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OBLIGACIONES
1) No puede usar la cosa retenida, excepto previo pacto y determinar el
alcance de los frutos y de dicho uso.
2) Conservar la cosa y efectuar mejoras que sean necesarias para ello, a
costa del deudor
3) Restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de lo
percibido.
B) EFECTOS con respecto del DEUDOR PROPIETARIO DE LA COSA.
DEUDOR
Tiene derecho a:
1) Mantiene el derecho de propiedad del deudor con las limitaciones que
impone la retención.
2) Exigir la restitución de la cosa cuando el crédito se extingue por cualquier
cosa o cuando el R. abusa de su derecho.
3) También puede apropiarse de los frutos que genero la cosa salgo dispuesto
en el art. 2590.
Deberes:
1) Obligado a cumplir con la obligación principal.
2) Tiene el deber jurídico de tolerar la retención que ejerce el acreedor en
forma licita.
3) Debe pagar las mejoras necesarias y de mero mantenimiento de la
cosa. Dispuesto arto. 2591 inc. B)
C) EFECTOS respecto a TERCEROS
El derecho de retención del Acreedor genera efectos hacia los terceros:
1) El R. tiene un privilegio especial por lo que se le adeuda y cuyo asiento

es la cosa retenida. Esto le confiere una prioridad de cobro con relación
a los otros acreedores. (El que ejerce primero).
2) La retención puede ser opuesta por el R. o solo contra el deudor y sus
sucesores, sino también frente a cualquier tercero.
3) El Dcho. de Retención no impide el embargo y la subasta judicial de la
cosa retenida, por los acreedores o por el propio R. El precio obtenido de
subasta se traslada con el privilegio correspondiente.
pág. 122
OBLIGACIONES
4) Los terceros tienen el de deber de no turbar el derecho de ejercer al
acreedor, puesto que podrá el acreedor hace uso de las acciones
posesorias si fuera necesario.
149. CASO DE CONCURSO O QUIEBRA DEL DEUDOR.

En el caso de concurso o quiebra del deudor de la obligación principal se aplica la
legislación: LEY 24.522
La Quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes
susceptibles de desapoderamiento, los que deben ser entregados al síndico. Pero
la suspensión no implica la extinción, sino que el derecho se mantendrá hasta que
la cosa sea subastada o bien cese la quiebra y deberá ser restituida al acreedor
para que reanude el ejercicio de derecho. Como dijimos, el Derecho de Retención
tiene un privilegio especial, también en el ordenamiento Ley 24522 lo prevee.
“prevalecen los créditos que están antes con un privilegio preferente, si la retención
hubiera comenzado a ejercerse antes de nacer estos otros créditos privilegiados”
Prescripción:
Mientras el derecho de retención subsiste, interrumpe el curso de la prescripción
extintiva del crédito al cual accede. La tolerancia del deudor al derecho importa el
reconocimiento de la deuda (art. 254) y cuyo efecto cesa cuando se extingue el
derecho de retención si el crédito aun no fue pagado. Si es así comienza a correr
un nuevo termino de crédito (art 2544)
EXTINCION DEL DERECHO DE RETENCION.
Por tratarse de un accesorio de un crédito principal se extingue junto con este.
Otros supuestos de extinción Art. 2593 C.C. y C.
A) Si el deudor paga y se extingue la obligación.
B) La pérdida total de la cosa retenida, sin perjuicio a la responsabilidad que
trae aparejada.
C) La renuncia del acreedor al ejercicio del derecho de retención. Es Restrictiva.
D) La entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace, aunque la cosa
vuelva a su poder.
E) La confusión de las calidades de retenedor y propietario de coa. Salvo
disposición legal, al contrario.
F) El incumplimiento por parte del acreedor de sus obligaciones como
Retenedor o abuso de su Dcho.
UNIDAD VI.
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OBLIGACIONES
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
153. Generalidades (1)

La clasificación de las obligaciones tuvo su origen en el derecho romano y ha trascendido a
nuestros días. Como toda categorización, es de por sí arbitraria, pero útil para dar al
intérprete una mejor ubicación en la temática y desarrollo ordenado de los diferentes tipos.
Para clasificar las obligaciones se toman en cuenta, especialmente, sus elementos:
prestación, vínculo, sujetos, etc., y con esa base se arriba a las diferentes categorías.
Algunas de estas clases aparecen en la legislación (p. ej., las obligaciones de dar, de hacer
y no hacer) y otras no (p. ej., las "positivas o negativas"). Es que, como señala Hernández
Gil, a veces, la modalidad en la prestación u otro elemento no tiene más trascendencia que
la inherente a la particularidad que ofrezca, pero otras, es el presupuesto de una verdadera
categoría con un régimen jurídico diferenciado en diversos aspectos. A ello se puede
agregar que la clasificación puede responder a una necesidad legislativa para señalar los
efectos distinguibles de otra.
Así, según el objeto puede hablarse de obligaciones de dar, hacer y no hacer, según la
naturaleza de la prestación; o bien, considerando su determinación, podemos clasificarlas
en obligaciones de dar cosas ciertas, facultativas, alternativas, de dar cosas inciertas no
fungibles o de género, de dar cantidades de cosas y de dar sumas de dinero; o bien,
teniendo en cuenta la finalidad económica y jurídica perseguida en obligaciones para
transferir o constituir derechos reales, para restituir cosas a su dueño o para transferir
solamente el uso o la tenencia de la cosa. Según la índole de la prestación también se las
puede clasificar en positivas o negativas. Si se toma en cuenta la importancia de la
prestación, se las clasifica en principales o accesorias y, si es por su contenido y el interés
comprometido, en obligaciones de medios o de resultado.
Tomando en consideración los sujetos intervinientes y la manera en que quedan obligados,
se habla de obligaciones de sujeto singular y plural: entre estas últimas tenemos las
conjuntas y disjuntas: a su vez, dentro de las conjuntas están las mancomunadas,
concurrentes y solidarias. Generalmente, vinculadas con estas últimas, aunque más bien
relativas a la posibilidad de fraccionar el cumplimiento de la prestación, se encuentran las
obligaciones divisibles e indivisibles, pero como estas cobran interés o relevancia cuando
media una pluralidad de sujetos, se las trata en forma conjunta con las mancomunadas y
las solidarias.
De acuerdo con el vínculo y su naturaleza se habla de obligaciones perfectas e imperfectas
o naturales. En cambio, según las particularidades que ofrece el vínculo se las clasifica en
puras o modales. Por otra parte, y conforme a la unidad o pluralidad de vínculos se habla
de obligaciones unilaterales o bilaterales. Finalmente, teniendo en cuenta el tiempo de
cumplimiento se distinguen en obligaciones instantáneas, continuas o periódicas.
pág. 124
OBLIGACIONES
A) Obligación de dar (2)
§ 154. Concepto
Obligación de dar es aquella cuya prestación consiste en la entrega de una cosa (art. 747).
Se diferencia de la obligación de hacer en que esta última tiene por objeto la realización de
una actividad, que se concreta en un hecho o en un servicio (art. 773), y de la obligación de
no hacer en que consiste en una abstención o en tolerar una actividad ajena (art. 778).
Entre las dos primeras (obligaciones de dar y de hacer) y la restante (obligación de no hacer)
subyace una diferencia significativa; en un caso la prestación se materializa a través de una
acción, de un hecho positivo; en el otro se logra por medio de una omisión, o sea de un
hecho negativo.
En las obligaciones de dar y de hacer, entonces, existe un elemento común; la prestación a
cargo del deudor se satisface con la realización de una conducta positiva. No obstante esa
nota compartida, existen diferencias entre una y otra categoría. En la obligación de dar, la
conducta se circunscribe a la entrega del bien, mientras que en la de hacer comprende el
despliegue de una actividad en sentido amplio comprensiva de la creación de un bien, la
prestación de un ser servicio o la ejecución de una obra.
Existen supuestos en los que puede ser difícil determinar si una obligación es de dar o de
hacer. Por ejemplo, cuando el deudor debe realizar un hecho orientado a la construcción de
una cosa y, obviamente, una vez obtenida esta a entregarla. Así, por ejemplo, la empresa
constructora que se obliga a construir determinada cantidad de departamentos en un terreno
y a entregarlos luego al adquirente; el pintor que asume la obligación de retratar a una
persona y de entregarle el cuadro una vez terminado; la fábrica de automotores que en
épocas de gran demanda se obliga a entregar un automóvil cero kilómetro al adquirente en
un plazo suspensivo de seis meses, período en el cual lógicamente habrá de construirlo. El
tema presenta una significativa importancia porque, según cuál sea la respuesta, variará la
calificación del contrato y, con ello, el régimen legal aplicable (v.gr., contrato de compraventa
o de locación de obra; obligaciones de dar o de hacer).
Para determinar si se trata de obligaciones de dar o de hacer (y, en su caso, para emplazar
la cuestión en el campo de la compraventa de cosa futura o de la locación de obra), habrá
que tener muy en cuenta el contenido principal del objeto. Si este es fundamentalmente una
cosa, la obligación será —en principio— de dar, aunque su entrega suponga la realización
de ciertos encaminados a hacer efectiva dicha entrega. Si, en cambio, importa
sustancialmente la realización de un hecho o de un servicio, aunque pueda suponer la
entrega de una cosa como consecuencia de la actividad desplegada, la obligación es de
hacer (Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana). Para diferenciar el contrato de obra y el
de servicios, el Código ha receptado como criterio distintivo la distinción entre las
obligaciones de medios y de resultado (cfr. arts. 774 y 1252). Este último artículo dispone:
pág. 125
OBLIGACIONES
"Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios
cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su
eficacia. Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz,
reproducible o susceptible de entrega".
§ 155. Clases
Tal como hemos anticipado, existen distintas especies de obligaciones de dar. En el Código
se contemplan las de dar cosas ciertas, de género, de dar bienes que no son cosas y de dar
sumas de dinero.
A diferencia del antiguo régimen (arts. 606 y ss., Cód. Civil), conforme sugería parte de la
doctrina moderna (Llambías, Niel Puig), las "obligaciones de dar cantidades de cosas" (o,
simplemente, de cantidad) han sido suprimidas y quedan subsumidas en la clase más
amplia de las obligaciones de género.
1) Obligaciones de dar cosas ciertas (3)
§ 156. Concepto y caracteres
La obligación de dar una cosa cierta tiene como objeto una cosa individualizada, precisa,
concreta y carente de fungibilidad. El acreedor y el deudor saben, desde el nacimiento de
la obligación, qué es lo que deberá entregarse, por ejemplo: "me obligo a dar el automotor
marca Ford, patente AB123CD". Y ese vehículo es el único en el mundo con dichas
características, y así se lo puede identificar. No es posible que el deudor pretenda
desobligarse entregando otro automotor, aunque fuere de la misma marca y de mayor valor.
El objeto es siempre una cosa mueble o inmueble. En cuanto a los muebles, Busso sostenía
con la antigua legislación que los muebles representativos, como los instrumentos públicos
o privados, también quedaban incluidos, con lo cual la obligación de dar abarcaba también
a las cosas inmateriales o derechos. Con el nuevo Código, Ossola considera que la
obligación de dar es aquella cuya prestación consiste en la entrega, por el deudor, de una
o varias cosas, o de bienes que no son cosas (art. 764), pero siempre con valor económico
(art. 724).
Al respecto, cabe tener en cuenta los conceptos receptados en la ley. Así pues, en el art.
15 se prevé que "las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes
que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código"; y en el art.
16 se establece que "los derechos referidos en el párr. 1º del art. 15 pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre".
La regulación especial está entre los arts. 225 a 241 del Código.
pág. 126
OBLIGACIONES
Se trata aquí, en definitiva, de la entrega de bienes materiales con valor económico, o de
bienes inmateriales que también tengan dicho valor económico.
§ 157. Deberes comunes
Todas las clases de obligaciones de dar cosas ciertas tienen "deberes comunes"; estos son
los de conservación, de entrega —con más sus accesorios— y de información. Desde el
nacimiento de la obligación hasta su efectivo cumplimiento, como expresamente lo dice el
art. 746, el deudor debe conservar o mantener la cosa prometida en el mismo estado en
que se encontraba al tiempo del nacimiento de la obligación (Salvat - Galli, Cazeaux - Trigo
Represas, Ameal).
Ello no significa considerar que el objeto debe encontrarse en buen o perfecto estado, sino
en situación igual a la del tiempo de contratación.
Otra de las consecuencias de la obligación es el deber del deudor de entregar la cosa
(Lafaille, Trigo Represas, Niel Puig).
Tanto la conservación como la entrega son verdaderas actividades complementarias para
lograr el fin de la relación jurídica: si nada dijera el Código igualmente estarían implícitos
dichos deberes, ya que hacen a la buena fe en el cumplimiento de la obligación y en los
deberes subyacentes o secundarios (arts. 961 y 1061).
Asimismo, respecto del deber de entrega, el Código adiciona dos previsiones: la inspección
previa de la cosa a entregarse y la entrega de cosa mueble cerrada o bajo custodia (art.
748). Respecto de la primera, el art. 747 dispone que "cualquiera de las partes tiene derecho
a requerir la inspección de la cosa en el acto de su entrega. La recepción de la cosa por el
acreedor hace presumir la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa,
sin perjuicio de lo dispuesto sobre la obligación de saneamiento en la Sección 4ª, Capítulo
9, Título II del Libro Tercero".
La norma se asimila a lo que disponía el Cód. Com. sobre la compraventa mercantil de
cosas muebles. Resulta imprescindible señalar que el artículo solo es aplicable a las
obligaciones de dar cosas ciertas "para constituir derechos reales" (Bustamante Alsina). En
los demás casos: restituir al dueño, entregar el uso o la tenencia, la norma no tiene
aplicación.
Se agrega que deben ser actos a título oneroso, requisito general para que se aplique en
plenitud la garantía por vicios ocultos o redhibitorios (Cazeaux - Trigo Represas,
Malagarriga).
En cuanto a la cosa recibida sin reserva, se prevé que si la cosa es recibida por el acreedor
sin hacer reclamo o reserva alguna, se presume iuris tantum que el objeto no tiene vicios
aparentes y resulta ser de la calidad media, o de la que las partes han acordado (Zavala
Rodríguez).
pág. 127
OBLIGACIONES
En lo que hace a la entrega de cosa mueble cerrada o bajo custodia, el art. 748 establece
lo siguiente: "Cuando se entrega una cosa mueble bajo cubierta y sin inspeccionar al tiempo
de la tradición, el acreedor tiene un plazo de caducidad de tres días desde la recepción para
reclamar por defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes".
La alusión normativa a "cosa mueble cerrada o bajo cubierta", hace tema respecto de las
cosas que llegan cubiertas por fundas, encajonadas o en otros recipientes que impiden su
examen inmediato a primera vista; o sea que no existe posibilidad de inspeccionar antes de
la tradición, para poder comprobar a simple vista si era o no de la calidad convenida, si se
halla en adecuadas condiciones o, en su caso, si se remitieron en la cantidad o peso
establecido.
Para la aplicación de esta norma se requiere pues, ante todo, que él o los objetos a entregar
estén cubiertos por fundas, empacados o embalados; como así que la entrega efectiva y
que permita ver y palpar las cosas, y no una mera entrega simbólica (Zabala Rodríguez). El
comprador no está en rigor obligado a examinar a fondo la mercadería; pero si descuida a
proceder a dicho examen, o se entrega a él sin método, lo hace a su riesgo y pedido, es
decir que se expone a no señalar los vicios aparentes de las mercaderías y a dejar vencer
el plazo tempestivo de reclamación.
Además, se prevé un plazo breve de caducidad. Es obvio que el reclamo y la devolución en
su caso por parte del comprador deben ser oportunas y no extemporáneas, y no puedan
tener lugar después de haber transcurrido un cierto tiempo considerable. De allí que se haya
establecido un "plazo de caducidad de tres (3) días desde la recepción para reclamar por
defectos de cantidad, calidad o vicios aparentes"; que es también el que estaba fijado en el
art. 472 del Cód. Com. derogado, que aunque no calificaba como "plazo de caducidad", fue
reiteradamente declarado por la jurisprudencia como un término perentorio (Zavala
Rodríguez).
Tal plazo habrá de correr desde la entrega efectiva y no desde la mera entrega simbólica
(Fernández).
Junto con la cosa deben entregarse las cosas accesorias. El art. 230 define las cosas
accesorias como "aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de
la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal,
excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar
un todo sin que sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor
valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria".
Siguiendo la inteligencia de esta norma es que la parte final del texto del art. 746 dispone
que la cosa deberá ser entregada "...con sus accesorios, aunque hayan sido
momentáneamente separados de ella". El artículo no hace mención de los títulos, puesto
que el mismo Código ha seguido la regla de que accesoria sequntur iur ac dominiun rei
principalis, es decir, la propiedad de una cosa comprende también la de sus accesorios, y
pág. 128
OBLIGACIONES
que lo accesorio carece de vida propia (art. 230) y lleva la suerte de lo principal (lo mismo
ocurre con relación a las llamadas obligaciones accesorias, tratadas en los arts. 856 y 857).
Finalmente, cabe hacer alusión a los deberes de colaboración, entre los que se destaca por
su vital importancia el de información. Si bien no existe una norma específica en esta parte
del Código, no caben dudas de que la misma surge de otras normas del ordenamiento
jurídico e implícitamente del principio de la buena fe. Este deber consiste, básicamente, en
hacer saber a la otra parte lo que ella desconoce, y que resulta esencial para el debido
cumplimiento de la obligación (en particular, la satisfacción del interés del acreedor), y de
los fines del contrato, si este es su causa fuente (cfr. arts. 729 y 1100, Cód. Civ. y Com.; art.
4º, ley 24.240).
2) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA CONSTITUIR DERECHOS
REALES
§ 158. Concepto
Cuando alguien se obliga a trasmitir un derecho real a favor de otro está permitiendo un
cambio de sujeto en la relación jurídica: esto es, se produce una adquisición derivativa de
derechos. El transmitente dispone del derecho, el adquirente es sucesor del acto de
adquisición derivada y el derecho se recibe en la misma situación jurídica en que se
encontraba anteriormente (art. 399).
La constitución del derecho real se da en etapas sucesivas, que van desde el acuerdo de
partes o relación personal convencional hasta el acto que produce la transferencia (cfr. art.
1892). Y de ello se puede extraer dos sistemas: el que da por suficiente la convención para
la transmisión del derecho real y el que exige, además, otros requisitos, como la tradición o
las inscripciones registrales.
El tema que es substrato del debate reside en saber en qué momento se produce la
adquisición derivativa del derecho real (De Gásperi - Morello, Lafaille).
La historia del derecho muestra diversos sistemas que han tenido vigencia, con sus
comienzos en el derecho romano y que se extienden hasta nuestros días. Ahora bien, sea
cual fuere el régimen siempre se ha tenido en consideración la necesidad y conveniencia
de dar publicidad a la adquisición del derecho real, especialmente al de propiedad.
§ 159. Sistemas
Se pueden señalar tres regímenes diferentes: a) el romanista; b) el francés; y c) el alemán.
a) Romanista
En el derecho romano imperó —en materia de transmisión de derechos reales— la
característica de la formalidad rígida, lo cual hizo que fuera necesaria la tradición para la
pág. 129
OBLIGACIONES
constitución y transmisión del dominio. Por otro lado, la regla del solo consensus non obligat
creó la exigencia de actos investidos de formas solemnes que hacían a su propia sustancia.
b) Francés
Sin ingresar en los antecedentes del "Ancien Droit", es posible observar que el Cód. Civil
francés (arts. 711 y 1138) disponía que la propiedad —en general— se adquiría y se
transmitía por el solo efecto de las convenciones (Ghestin). El solo consenso produce los
efectos de trasmitir la propiedad, sea la cosa mueble o inmueble. Aunque debe señalarse
que con el devenir del tiempo, se crearon registros de hipotecas y de inscripción de derechos
reales (Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Salvat - Galli, Busso, Planiol, Ripert -
Boulanger).
c) Alemán
El derecho alemán consagra un régimen diferente. Distingue según se trate de bienes
muebles o inmuebles. Para los muebles solamente se requiere la tradición de la cosa (par.
929 del BGB), lo que se asimila a la mayoría de las legislaciones (Hedemann, Enneccerus
- Kipp - Wolff).
La novedad u originalidad del derecho germano se da en la constitución de derechos reales
sobre inmuebles. En ese supuesto se consagra el sistema del "acto abstracto de atribución
patrimonial", mediante la inscripción de tipo constitutivo en los registros territoriales (Salvat
- Galli, De Gásperi - Morello, Aparicio, von Tuhr).
A ello agrega Cazeaux que el sistema se apoya en tres pilares fundamentales: a) la idea de
la investidura, es decir que a más del acuerdo entre las partes, el Estado es el que inviste
al acreedor del derecho real; b) el acto de abstracción que permite aislarlo de la causa y, de
esa manera, protege a las partes y a los terceros de vicios y defectos anteriores; y c) de la
fe pública, donde se afirma la intervención estatal que garantiza el título (Cazeaux - Trigo
Represas, De Gásperi - Morello, Alsina Atienza).
§ 160. Régimen nacional
Tanto el Cód. Civil derogado como el nuevo Código se atienen y consagran al régimen de
la "tradición" para la constitución del derecho real en general (cfr. arts. 750 y 1892). Ello rige
tanto para los bienes muebles como los inmuebles.
Exige para su concreción y como regla que se realicen actos materiales de entrega o de
recepción (art. 1892, párr. 3º y, especialmente, art. 1924 del nuevo Código), resultando
insuficiente la mera declaración verbal de uno u otro sujeto.
Se trata de una forma de publicidad que, en remotas épocas, tenía cierta virtualidad, hoy
resta como una forma tradicional con efectos más prácticos y significativos entre las partes
que en relación con los terceros. Para los bienes inmuebles y algunos muebles, se exige la
pág. 130
OBLIGACIONES
inscripción en registros públicos. Sus detalles deben ser estudiados en el libro sobre los
derechos reales.
§ 161. Efectos
El nacimiento de este tipo de obligaciones genera una serie de efectos que el Código regula
con algún detallismo. Es posible diferenciar entre aquellos que se producen entre las partes
(como las "mejoras", "frutos" y "riesgos", arts. 751 a 754) de los que se refieren a los terceros
("concurrencia de varios acreedores", arts. 756 y 757; y "acreedor frustrado", art. 758).
a) Mejoras. Clases
Las mejoras consisten en un incremento del valor de la cosa por modificaciones intrínsecas;
es pues la situación inversa al deterioro. Nunca las valorizaciones debidas a hechos
extraños o fuera de la cosa importan mejoras, por ejemplo, la construcción de una nueva
vía férrea, la pavimentación de calles o el embellecimiento de la zona lindera.
El concepto que brinda el art. 751 del Código no se encontraba en el régimen anterior, pero
dicha norma luce por su aserto: "La mejora es siempre un aumento intrínseco en el valor de
la cosa". La doctrina hace la aclaración que debe tratarse de "incrementos materiales"
(Llambías, Salvat - Galli, Lafaille).
En cuanto a las diferentes clases de mejoras se pueden mencionar: 1) naturales o
simplemente "aumentos". Esto es cuando resultan un producto de la naturaleza y extrañas
a la voluntad de las partes (se dan como ejemplos: el aluvión, art. 1959); la avulsión (art.
1961; cfr. De Gasperi - Morello, Cazeaux - Trigo Represas) y 2) artificiales, que son las que
siempre concreta el hombre. Estas últimas se dividen, a su vez, en necesarias, útiles y
voluntarias (o de mero lujo, recreo, o suntuaria; cfr. art. 751).
1) Mejoras naturales El art. 751 del Código prevé igual solución que la contemplada en el
art. 582 del Cód. Civil derogado. Si después de celebrado el convenio entre las partes, previo
a la tradición, se produce una mejora natural en el objeto de prestación, el deudor favorecido
por el incremento puede pretender un mayor valor; pero se le permite al acreedor que no
está dispuesto a pagar más a rescindir la obligación (Lafaille, Salvat - Galli, Llambías, Calvo
Costa).
De ese modo se concilian ambos intereses, el deudor puede reclamar más ante el mayor
valor de la cosa, pero a su vez el acreedor tiene derecho de rescindir unilateralmente el
vínculo.
2) Mejoras artificiales
Las necesarias son aquellas que hacen a la conservación de la cosa (p. ej., la pintura o
reparación de techos); las útiles las que resultan de provecho para cualquier poseedor de
la cosa aunque apunten a su conservación (p. ej. la instalación de gas natural o calefacción
central); y las voluntarias, o también llamadas suntuarias, resultan las de mero lujo o
pág. 131
OBLIGACIONES
recreación, que solo aprovechan quien las hizo (p. ej. construir una piscina u ornar un jardín).
En cuanto a la reparación por las mejoras artificiales, la cuestión no es tan sencilla. Se han
planteado varios interrogantes.
En relación con las "mejoras necesarias", para autores como Busso y Galli, no deben ser
indemnizadas porque el deudor se encuentra obligado a su realización.
En cambio, Machado, Salvat y Colmo entienden que la concreción de estas mejoras
constituye más un derecho que una obligación y, por lo tanto, el deudor tiene facultad
suficiente para su cobro (Machado, Salvat - Galli, Colmo, Rezzónico). Otros autores
distinguen entre mejoras necesarias obligatorias o expensas y mejoras simplemente
necesarias. Le otorgan derecho al deudor para pretender la indemnización de las
"expensas" o mejoras necesarias obligatorias (Borda, Llambías).
El Código se inclina por la primera postura. El art. 753 le impone al deudor la obligación de
realizar todas las mejoras necesarias e impide el reclamo resarcitorio.
Respecto a las mejoras "útiles" y las de "mero lujo", se considera que no son resarcibles,
sin perjuicio de que el deudor tiene facultades para su retiro. Ese es el buen criterio que
sigue la normativa del nuevo Cód. Civ. y Com. (art. 753; cfr. Machado, Llambías, Rezzónico,
De Gasperi - Morello, Busso).
b) Frutos
El Código nos brinda el concepto de frutos en su art. 233: "Frutos son los objetos que un
bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. Frutos
naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos industriales son los
que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos civiles son las
rentas que la cosa produce. Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia. Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo
con la cosa, si no son separados".
Del texto del artículo se desprende que existen tres clases de frutos: los naturales, los
industriales y los civiles. En el capítulo de las obligaciones de dar cosas ciertas el Código
regula a todos ellos bajo una misma regla: "Hasta el día de la tradición los frutos percibidos
le pertenecen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los no percibidos le
corresponden al acreedor" (art. 754). Sin embargo, la doctrina ha dado un tratamiento
diferenciado para cada una de las clases de frutos, teniendo en cuenta si los frutos han sido
"percibidos" o si se hallan "pendientes".
Ocurre que encontrándose pendiente la entrega, la cosa puede haber producido frutos y
estos haber sido o no percibidos por el dueño (deudor de la obligación de dar). De ahí que
resulte fundamental determinar cada una de estas situaciones para saber a quién
pertenecen los frutos.
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OBLIGACIONES
Al respecto, en principio, rige la regla conforme a la cual la propiedad de los frutos se
adquiere con su percepción. Cabe distinguir, entonces, el fruto percibido del fruto pendiente
(art. 1934 incs. a] y b]), así como también su naturaleza.
Así pues, en los frutos naturales e industriales, la percepción acontece cuando es
materialmente separado de la cosa fructuaria, pasando a ser objeto de una nueva relación
posesoria (art. 1934 inc. a]). De lo contrario, esto es, mientras no haya sido retirado, el fruto
forma un todo con la cosa, es parte de la cosa, y se lo considera fruto pendiente (art. 233 in
fine). En cambio, en los frutos civiles se dispone que la percepción se materializa con el
cobro (art. 1934, inc. a]): el fruto civil es percibido si se ha devengado y cobrado. Por tales
razones, rigen las reglas generales del pago en materia de obligaciones de dar dinero. En
tanto que el fruto civil es pendiente si se ha devengado, pero no se ha cobrado (art. 1934,
inc. b]).
En lo que hace a la propiedad de los frutos en estas obligaciones de dar cosas ciertas con
el fin de constituir un derecho real, el momento de la entrega material marca la divisoria de
aguas: los frutos hasta allí percibidos pertenecen al deudor (dueño de la cosa); desde ese
momento, los frutos devengados y los no percibidos son para el acreedor (nuevo dueño de
la cosa).
En relación con los frutos naturales e industriales, la cuestión aquí no presenta mayores
inconvenientes. Empero, en los frutos civiles, y como los frutos percibidos hasta la tradición
le pertenecen al deudor, para ser tales deben haber sido efectivamente cobrados (arg. art.
1934, inc. a]). Y en el caso en que no hubieran sido cobrados, como no puede considerarse
percibidos, se trata de frutos pendientes (arg. art. 1934 inc. b]).
De acuerdo con lo que se dispone en el art. 754 "los frutos devengados y los no percibidos
le pertenecen al acreedor", motivo por el cual cabría concluir que los devengados con
anterioridad a la tradición, pero que no han sido cobrados, por revestir la calidad de
pendientes, pasan a ser de propiedad del acreedor (p. ej., los alquileres impagos adeudados
al momento de la entrega al primer dueño —locador—, que transfiere el inmueble a un
tercero). Las partes, claro está, pueden disponer lo contrario.
c) Riesgos
En general, riesgo es toda contingencia o probabilidad de producirse un daño y, en un
sentido más específico, estar una cosa "expuesta a perderse o no verificarse" (Mayo). El
riesgo siempre implica un estado de incertidumbre, de inseguridad (Pizarro - Vallespinos).
La obligación de dar lleva ínsito el riesgo de que la cosa a cuya entrega se ha comprometido
el deudor pueda experimentar contingencias, tales como la pérdida o el deterioro. A tales
fines, el período que se tiene en cuenta para la eventual producción de dicho riesgo es el
que transcurre desde el nacimiento de la obligación hasta el de su extinción. Suele
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OBLIGACIONES
distinguirse entre el "riesgo de la cosa" y el llamado "riesgo del contrato" (Busso, Alterini -
Ameal - López Cabana, Mayo, Pizarro - Vallespinos).
El "riesgo de la cosa" está dado por la contingencia de que la cosa pueda perderse o
destruirse y se traduce en la correlativa aniquilación de su valor económico y en la extinción
de los derechos reales sobre ellas constituidos. Así concebida, la noción de riesgo
comprende todos los posibles accidentes fortuitos que afecten la existencia material de la
cosa, sean ellos intrínsecos o extrínsecos, y que produzcan como efecto su pérdida o
deterioro.
La noción de "riesgo del contrato" tiene un sentido más amplio y comprende el valor de la
cosa dentro del contrato y el valor económico de los derechos y facultades que cada parte
ha adquirido en virtud del mismo. De tal modo, el riesgo de la cosa (pérdida o deterioro)
puede incidir decisivamente como un riesgo del contrato determinando su disolución o el
pago de una indemnización o, en algunos casos, ambos a la vez. "Esta distinción —dice
Mayo— está basada en que la pérdida de la cosa surte dos tipos de efectos dañosos: unos
alcanzan al propietario, y otros alcanzan a quienes contrataron con relación a la cosa,
prescindiendo de que sean o no dueños de ella".
El riesgo de la cosa incide sobre su valor económico intrínseco y sobre la titularidad misma
del derecho real; el riesgo del contrato se conecta con las ventajas contractuales que
pueden verse frustradas. En los contratos unilaterales, el riesgo de la cosa es soportado por
el deudor y el riesgo del contrato por el acreedor. En los contratos bilaterales o
sinalagmáticos, en cambio, el riesgo de la cosa es soportado por el deudor pero el del
contrato es repartido entre ambas partes (Busso).
Expuestas estas precisiones, corresponde indicar que el concepto de pérdida se refiere a
tres principios o clases: 1) pérdida por la destrucción de la material; 2) pérdida o extravío y
3) pérdida por haber sido puesta la cosa fuera del comercio.
En cambio, el deterioro consiste siempre en una disminución intrínseca del valor de la cosa,
por lo que la baja o menoscabo de su valuación por otras circunstancias (p. ej., porque se
levantaron las líneas férreas o hay casas abandonadas en las cercanías) no constituye
deterioro.
Ambos supuestos deben ocurrir con posterioridad a la constitución de la obligación, y hay
que diferenciar si la pérdida o el deterioro se producen con culpa o sin culpa del deudor.
El art. 755 establece que todos los efectos que corresponden a los "riesgos de la cosa" se
regirán por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956).
§ 162. Concurrencia de varios acreedores
Aquí se decide la espinosa cuestión sobre el tema de la "concurrencia de acreedores" o
también llamada de los "acreedores sucesivos". Es el supuesto fáctico en que el deudor
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OBLIGACIONES
acuerda de manera separada e independiente con varias personas, la promesa de constituir
un derecho real sobre una misma cosa (Salvat - Galli, Rezzónico, Lafaille, Alterini - Ameal -
López Cabana).
La base del problema radica, principalmente, en el sistema de adquisición del derecho real
en materia de inmuebles: entre partes, título en debida forma (art. 1017, inc. a]) y modo
(arts. 1892 y 570); respecto de terceros, además de los dos anteriores, la inscripción
registral, en materia de inmuebles continúa siendo declarativa. En todos los casos la buena
fe es necesaria para poder invocar la protección que la norma concede. Consiste en el
desconocimiento de la otra obligación, aunque debe también entenderse que la norma no
rige para quien debió conocerla, pero no lo hizo por una conducta negligente (p. ej., el
desconocimiento de una inscripción registral previa).
Pues bien, el problema está dado en determinar quién tiene mejor derecho a la cosa, por lo
que en rigor de verdad la cuestión esencial transita por determinar la oponibilidad entre ellos
de las distintas situaciones (art. 396). Los que quedan relegados, si son de buena fe, tienen
derecho a reclamar los daños derivados del incumplimiento obligacional (art. 758), sin
perjuicio de la eventual comisión del delito de estafa por parte del deudor infiel.
Respecto a la naturaleza de la acción, para algunos sería la reivindicatoria (Lafaille); otros
piensan que es la revocatoria (Salvat) y la mayoría, la de nulidad, por tratarse de un acto de
objeto o fin ilícito (Boffi Boggero, Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana, Compagnucci
de Caso).
Si bien se excluyen de las reglas que resuelven el conflicto las adquisiciones a título gratuito
que, en principio, quedan relegadas, la cuestión debe ser analizada en el caso concreto a
la luz del principio de buena fe, con los alcances indicados (Ossola).
a) Clases de acreedores
El art. 756 del nuevo Código se refiere a la concurrencia de varios acreedores sobre un bien
"inmueble". Para decidir la prioridad se exige que sean todos de buena fe y que la
adquisición haya sido a "título oneroso".
b) Grado de preferencias
Cumpliendo dichos requisitos otorga el siguiente orden y gradación de derechos:
1) Al que tiene emplazamiento registral y recibió la tradición de la cosa. Es decir, su título
está inscripto en el registro de la propiedad e ingresó por la vía legal en la posesión del bien;
sobre este grado de prioridad no hay disidencias en la doctrina (Salvat - Galli, Llambías,
Cazeaux - Trigo Represas, Alterini - Ameal - López Cabana, Calvo Costa).
2) El que ha recibido la tradición. En este inciso se tiene en consideración al acreedor que
recibió la tradición y, además, siendo de buena fe celebró el negocio jurídico a título oneroso.
En este caso se desplaza a otros con títulos de mayor jerarquía, o que tengan
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OBLIGACIONES
emplazamientos registrales, etc. Este problema y su solución se vinculan estrechamente
con las cuestiones suscitadas con los instrumentos privados (boletos de compraventa) y sus
conflictos con otros acreedores.
3) En el tercer orden y cuando ningún acreedor recibió la posesión de la cosa ni se le hizo
tradición, se prefiere al del título inscripto en el registro de la propiedad. La solución resulta
acorde con el régimen de publicidad de los derechos reales que, además, suma una
presunción de buena fe.
4) Por último, la ley se atiene al principio romano prior in tempo potior in iure, otorgando un
mejor derecho a la cosa, a quien tenga título de fecha anterior. Si los acreedores en pugna
presentan instrumentos públicos constitutivos de sus créditos, la aplicación de aquel
principio no suscita ninguna dificultad, porque tales documentos prueban contra todos, la
fecha que presentan. Si presentan instrumentos privados, como la fecha que indican no vale
para el adversario, vence el acreedor que haya hecho adquirir al documento constitutivo de
su crédito una fecha cierta más antigua (Busso, Machado, Llambías).
§ 163. Acreedores sucesivos de bienes muebles
El art. 757 del nuevo Código tiene un diferente orden de prelación que el que regía en el
Cód. Civil anterior. La norma referida distingue entre bienes muebles registrables y no
registrables. Ello se corresponde con la diferente situación jurídica de esa clase de bienes,
ya que algunos deben ser inscriptos en registros especiales para constituir el derecho real
respectivo, como por ejemplo los automotores, las aeronaves, etc.
a) Bienes registrables
Para esta clase de bienes prevalece siempre el acreedor cuyo título se encuentra inscripto
en el registro respectivo. Para ello desinteresa que otro haya recibido el bien mediante
tradición, o se encuentre en posesión (algunos autores señalan que en el caso de bienes
registrables, siempre prevalecerá aquel acreedor que inscribió el título del bien mueble,
desinteresando que haya recibido o no la posesión; cfr. Cazeaux - Trigo Represas, Niel
Puig).
Es importante señalar que la ley exige, a más de la inscripción, que se trate de una
adquisición a título oneroso y el acreedor sea de buena fe.
b) Bienes no registrables
En el caso de los bienes muebles no registrables, las soluciones son similares a las que
consagra el Cód. Civil. Así, se le otorga mejor derecho al acreedor de buena fe que hubiera
recibido la posesión mediante tradición. Si ninguno tuviere posesión, se tomará en cuenta
el ya mencionado principio romano, de primero en el tiempo primero en el derecho. Es decir,
el beneficiario será el que de buena fe contrató a título oneroso y tiene fecha cierta anterior
(Colmo, Busso, Lafaille, Rezzónico, Calvo Costa).
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OBLIGACIONES
§ 164. Acreedor frustrado
El acreedor de buena fe que adquirió a título oneroso, y resultó burlado en razón de la
prioridad jurídica de otro, queda frustrado en la obtención del bien prometido.
El art. 758 del actual Cód. Civ. y Com. le otorga la facultad de reclamar la indemnización de
los perjuicios sufridos; acción que tiene contra el deudor responsable (este reclamo se rige
por lo dispuesto en los arts. 1737 y ss. del nuevo Código).
El nuevo ordenamiento elimina la expresión "cosa equivalente" siguiendo una idea más
precisa que no genera dificultades interpretativas.
3) OBLIGACIONES DE DAR COSA CIERTA PARA RESTITUIR
§ 165. Regla general
Otra de las finalidades de la obligación de dar cosa cierta conforme el art. 759 es la de
devolverla o restituirla a su dueño. La norma establece como "regla general" que "en la
obligación de dar para restituir, el deudor debe entregar la cosa al acreedor, quien por su
parte puede exigirla. Si quien debe restituir se obligó a entregar la cosa a más de un
acreedor, el deudor debe entregarla al dueño, previa citación fehaciente a los otros que la
hayan pretendido".
La primera parte del artículo abunda en afirmar el principio de la obligatoriedad del
cumplimiento de la obligación asumida.
Ahora bien, en la segunda parte de la norma en cuestión, la solución consagrada es muy
clara y concisa. Es el supuesto en que el deudor se halla obligado a la devolución de la cosa
a su propietario, y ese mismo objeto lo promete a un tercero (promesa a otros acreedores,
sin tradición).
El nuevo Código que no distingue entre bienes muebles o inmuebles consagra la regla de
preferencia a favor del dueño (Cazeaux - Trigo Represas, Ameal, Rezzónico).
Es de hacer notar que el artículo exige que el deudor, previo a la entrega, debe realizar una
notificación ("citación fehaciente" dice) al resto de los acreedores que pretendan la cosa.
Sinceramente no encuentro razón alguna que justifique este tipo de manifestación de
voluntad, ya que si se plantea el conflicto judicial, allí se dirimirá el mejor de derecho de los
reclamantes, citados antes o no.
Establecida la regla general para estas obligaciones, analizaremos los supuestos de entrega
de la cosa a quien no es propietario, en los casos de bienes no registrales y de bienes
registrables.
a) Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables
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OBLIGACIONES
El art. 760 plantea el caso en que el deudor se obliga a restituir una cosa mueble (no
registrable) y la entrega a un tercero que no es el propietario. Es decir, le hace tradición a
quien no es el dueño.
El art. 760 del Cód. Civ. y Com. se refiere a todas las cosas que no sean registrables, es
decir los bienes muebles que no deben ser inscriptos en registros públicos.
El supuesto previsto (que protege al tercer adquirente) es el de la entrega mediante tradición
a un tercero acreedor de buena fe, quien lo haga a título oneroso. Ello impone que dicho
acreedor desconozca que el deudor carecía del derecho a enajenar o constituir prenda.
Para poder rechazar la acción reivindicatoria que pueda incoar el propietario, la cosa no
debe ser ni robada ni perdida. De ese modo coincide con lo previsto en el art. 2260 del
nuevo Código.
La acción reivindicatoria del propietario defraudado resulta procedente contra los
adquirentes de mala fe, o también cuando se trata de cosas robadas o perdidas, o la
adquisición lo fue a título lucrativo (Busso, Cazeaux - Trigo Represas, Salvat - Galli,
Llambías).
b) Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes registrables
El art. 761 del nuevo Código establece un único régimen para todos los bienes registrables
y le da acción reivindicatoria a quien aparece y consta como titular inscripto en los
respectivos registros, sea la cosa mueble o inmueble. Esta pretensión procede contra los
terceros que hayan aparentemente adquirido derechos reales (Salvat - Galli, Rezzónico,
Colmo, Busso, Alterini - Ameal - López Cabana).
También extiende esta posibilidad hacia quienes hubieran contratado y por dicha relación
tengan la cosa en su poder.
Es decir, en todos los casos prevalece el derecho del titular inscripto sobre los supuestos
derechos de los terceros, sean o no de buena fe, desinteresando que la adquisición tenga
o no onerosidad en su título (Cazeaux - Trigo Represas).
4) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS PARA TRANSFERIR EL USO O LA
TENENCIA
El art. 749 del Código tiene un contenido similar al anterior art. 600del Cód. Civil, pero omite
la referencia a contratos específicos.
Efectúa una remisión valiosa, indica que deben aplicarse "las normas contenidas en los
títulos especiales". Es decir, de los contratos que regulan los efectos de este tipo de finalidad
(la función de cambio), como —por ejemplo— el contrato de locación de cosas (arts. 1187,
1210 y concs.), el comodato (arts. 1533, 1536 inc. e] y concs.), etc.
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OBLIGACIONES
Si bien la regulación no presenta modificaciones sustantivas, es evidente que la solución
propuesta recoge las críticas al art. 600del Cód. Civil de Vélez y, de esa manera, evita referir
a tipos contractuales determinados (Lafaille, Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Busso).
5) OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS
§ 166. Noción general
Las obligaciones de dar cosas inciertas se refieren a un objeto que no ha quedado
inicialmente definido en su individualidad, a lo cual habrá de llegarse con la respectiva
elección o determinación de la cosa que haya de pagarse (Llambías).
Esta clase de obligaciones se subdividen en "obligaciones de cosas no fungibles" u
"obligaciones de género", y de "cosas fungibles", también llamadas estas últimas
"obligaciones de cantidad". La discriminación se hace en función de una progresiva
determinación del objeto y atendiendo al distinto modo por el cual se individualiza la cosa a
pagar.
En el Cód. Civ. y Com. ambas categorías se subsumen en una categoría única, las
obligaciones de dar cosas inciertas, fungibles o no fungibles: las obligaciones de género
(arts. 762 y 763).
§ 167. Obligaciones de género
Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles u obligaciones de género se diferencian
de las de dar cosa cierta en que el objeto no se encuentra determinado en su individualidad
al momento de celebrar la obligación. En las obligaciones de género, el objeto sobre el que
recaen está configurado de manera más amplia, por referencia a un género, un conjunto de
cosas no consideradas individualmente, sino por su pertenencia como miembros de un
grupo que cumple con determinados parámetros objetivos fijados por las partes para
precisar lo debido.
De manera que, en estas obligaciones, el objeto tiene un grado de indeterminación relativa
al inicio de la relación obligacional y requerirá de una actividad posterior para alcanzar un
nivel preciso de determinación.
§ 168. Concepto de género
La expresión "género" se utiliza para designar, con cierta precisión, cualquier categoría de
cosas, integrada por una pluralidad de objetos que reúnen determinadas características y
condiciones; de manera tal que el interés del acreedor quede satisfecho mediante la entrega
de cualquiera de las cosas que pertenecen al género, sin necesidad de que queden
determinados inicialmente cuáles son esos objetos.
El género constituye siempre un concepto, y no una realidad tangible: con esto queremos
aclarar que su significación es arbitraria y relativa. Se dice también que las cosas pertenecen
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OBLIGACIONES
a un mismo género cuando tienen caracteres que les son comunes. Así, por ejemplo, un
automóvil pertenece al género vehículos automotores, en el cual también hay camiones,
camionetas, ómnibus, etcétera. Lo mismo si alguien se obliga a entregar un caballo que es
un objeto genérico, pues corresponde al género "animal". Para su determinación es muy
importante analizar la intención de los contratantes.
También diferenciar el género de la especie, un caballo pertenece al género animal, pero la
especie es "caballo"; para lo que nos interesa, la obligación de dar cosas inciertas lo es en
cuanto a la especie, y resulta "no fungible" en consideración al género. Por ejemplo, en el
caso del caballo, este no es fungible por otro del mismo género, es decir, por cualquier
animal, pero lo es incierto en cuanto a que no se sabe cuál de su especie (caballo) será el
que se preste.
Las obligaciones de género son: imperecederas, inagotables, tienen un contenido general y
cierto grado de abstracción. Hablar de género es relativizar el concepto: por ejemplo, un
"toro" pertenece al género animal y a la especie bovina; pero si hablamos de un toro
Heresford, su género son los toros y la especie esa raza determinada.
§ 169. Elección
La elección es el acto por medio del cual el sujeto facultado para realizarlo individualiza el o
los ejemplares dentro del género debido (Tripoli - Silva).
La nueva norma (art. 762) indica que, en principio, la elección le corresponde al deudor
quien individualizará los objetos a prestar.
Por acuerdo de las partes y en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, es posible
convenir que sea el acreedor el legitimado para la elección.
La forma de la elección se juzga por los principios generales, ya que se hará según la forma
de exteriorizar la voluntad: expresa o tácita. Si bien el Código no lo aclara, es posible señalar
que la forma de la elección mediante manifestación de la voluntad debe ser "recepticia", o
bien por "aceptación del acreedor", o bien por "entrega de la cosa" (Colmo, Cazeaux - Trigo
Represas).
§ 170. Efectos jurídicos: antes y después de la elección
El art. 763 propicia que "antes de la individualización de la cosa debida, el caso fortuito no
libera al deudor. Después de hecha la elección, se aplican las reglas sobre la obligación de
dar cosas ciertas".
Como el género es inagotable, antes de la elección, la pérdida de la cosa no extingue la
obligación del deudor. La extinción de un individuo del género, aunque fuese aquel que se
tenía en miras para elegir, no configura un supuesto de imposibilidad que provoque la
ineficacia sobreviniente del vínculo obligatorio; puesto que siempre existirá dentro del
género otro individuo de la misma especie que permita cumplir con la prestación. La
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OBLIGACIONES
prestación recae sobre el género en sí, no sobre un individuo en particular. En tanto el caso
fortuito es, por definición, un supuesto de imposibilidad de cumplimiento, no es pensable en
materia de obligaciones de género. Y, en consecuencia, antes de la elección la pérdida de
la cosa constituye un riesgo que ha de recaer sobre el deudor (Trigo Represas).
Después de la elección, la obligación se transforma en una obligación de dar cosa cierta, y
los riesgos de la cosa y el contrato se transfieren a la esfera del acreedor. Si la cosa se
pierde sin culpa, el deudor se libera de los efectos del vínculo obligatorio (art. 955).
§ 171. Calidad media
Por último, el Código dispone que los objetos a elegir deben ser de "calidad media" (art.
762). De todos modos, la cuestión no queda zanjada en su totalidad, y siguiendo algunos
buenos consejos, sería conveniente que el juzgador tenga en cuenta el precio o
contraprestación, las condiciones personales de los contratantes, y las demás
circunstancias que rodean al vínculo contractual (Salvat - Galli, Rezzónico).
§ 171. Obligaciones de cantidad
Son obligaciones de dar cantidades de cosas las que versan sobre cosas fungibles,
entendiéndose por tales aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro
individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma
calidad y en igual cantidad (art. 232). Son cosas intercambiables entre sí, por lo que es
indiferente recibir esta cosa o aquella otra: res vice alterius.
El Cód. Civil derogado las definía a estas obligaciones en el art. 606: "La obligación de dar
cantidades de cosas es la obligación de dar cosas que consten de número, peso o medida".
El concepto legal —refiere Llambías— es la traducción literal de la vieja definición romana:
res quae pondere numero mensurave constant (Girard, Savigny). Son cosas que carecen
de toda nota particularizante y, por ello, solo se determinan por el número, el peso o la
medida (p. ej., cien kilos de arroz, mil litros de vino o diez toneladas de trigo).
Como fue apuntado antes, en nuestro tiempo ha desaparecido la categoría de las
obligaciones de cantidad (Códigos de Alemania, Portugal, Brasil, Italia, Perú), que quedan
subsumidas en la clase más amplia de las obligaciones de género, conforme fuera regulado
en el nuevo ordenamiento (Messineo, Puig Brutau, Hernández Gil, Lafaille, Salvat - Galli,
Llambías).
6) Obligaciones relativas a bienes que no son cosas (4)
En el ámbito de las relaciones jurídicas, los bienes materiales susceptibles de un valor
económico se llaman cosas (art. 16, Cód. Civ. y Com.), y a ellas se encuentra destinada la
regulación contenida en el régimen de las obligaciones de dar.
Pero las cosas no son sino una de las especies de un género: los bienes. El Diccionario de
la Lengua Española define a los bienes como "cosas materiales o inmateriales en cuanto
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OBLIGACIONES
objetos de derecho" (6ª acepción), así también es entendido este vocablo en el ámbito
jurídico (arts. 15 y 16, Cód. Civ. y Com.).
Sin perjuicio de lo expuesto, dice Ossola, para nuestro derecho los bienes constituyen una
categoría que incluye objetos (entendida la locución en sentido amplio) materiales e
inmateriales, en ambos casos tengan o no valor económico. En este marco, un inmueble es
un objeto material con valor económico (una "cosa", en la terminología del Código); un
cadáver, un objeto material sin valor económico; un crédito, un objeto inmaterial con valor
económico (en nada incide que se encuentre instrumentado), y la intimidad de la persona,
un objeto inmaterial sin valor económico per se (con independencia de que pueda generar
ganancias, pero eso es harina de otro costal).
Estas diferencias se proyectan en el campo de las relaciones jurídicas, pues los intereses
que regulan pasan a adoptar las más variadas especies. Coincidimos con la opinión en
cuanto a que el art. 764 se orienta a brindar soluciones a los problemas que puedan
plantearse con motivo de la transmisión de bienes inmateriales con valor económico, como
es el caso de los créditos en cuanto objeto de una obligación, que naturalmente integran el
derecho de propiedad (art. 17, CN) y pueden ser transferidos, por ejemplo, mediante un
contrato de cesión de derechos (arts. 1614 y ss.; Trigo Represas, Ossola).
Así pues, la norma establece: "Las normas de los parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º de esta Sección
se aplican, en lo pertinente, a los casos en que la prestación debida consiste en transmitir,
o poner a disposición del acreedor, un bien que no es cosa".
La mención a la persona del "acreedor" como sujeto activo de la obligación de entregar y la
conducta debida como "prestación" permiten arribar a la conclusión de que la cuestión está
emplazada en el ámbito de las obligaciones (art. 724).
Sin embargo, para Ossola, existen deberes jurídicos (y derechos correlativos) en los cuales
la prestación carece de valor económico y, por tal razón, no pueden quedar emplazados en
la categoría de obligación. Empero, y con las aclaraciones y adaptaciones del caso, puede
también extenderse en forma supletoria la solución del art. 765 para el caso en que deba
entregarse un bien sin valor económico (aun cuando técnicamente no hay una "obligación"),
pues existen interesantes puntos de confluencia entre algunas situaciones, sin perjuicio de
las notables diferencias que presentan. Ossola cita como ejemplo la donación de órganos.
En estos supuestos existe para él —también en forma análoga— un deber de conservación
(piénsese en materia de donación de órganos la multiplicidad de recaudos que deben
adoptarse, y las responsabilidades en caso de incumplimiento), sin perjuicio de las
particularidades de cada caso. También algunas reglas similares —a nivel de principios—
respecto a las modalidades y tiempos para la entrega. Además, si bien —por ejemplo— es
de toda evidencia que en el complejo proceso de donación de órganos intervienen varios
sujetos, lo propio también puede ocurrir en el caso de las cosas. Hasta se emplean términos
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OBLIGACIONES
comunes, como "donación", tanto para el contrato del art. 1542 y ss. del Código (que se
refiere a cosas) como para el caso de trasplantes de órganos (ley 24.193).
La situación del cadáver también presenta casos análogos, ya que se prevé la posibilidad
de disponer de él "con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar" (art.
En definitiva, existe un trasfondo común en varias cuestiones, no obstante sus notables
diferencias. Es por tal razón que debe entenderse que, como ahora se dispone que cuando
la conducta debida consista en "transmitir" o "poner a disposición" un bien que no sea cosa,
en lo pertinente, y en forma supletoria, se aplican las reglas establecidas en los cuatro
parágrafos anteriores (Ossola).
7) Obligaciones de dar dinero(5)
§ 173. Concepto de dinero
Desde el punto de vista jurídico, el dinero debe ser considerado como un medio de pago; y
de ahí el tratamiento de las deudas de dinero, o también llamadas obligaciones pecuniarias.
El dinero importa en la medida en que sea objeto de la obligación o prestación de la relación
jurídica. Las obligaciones de dar sumas de dinero suponen un vínculo de unión entre la
economía y el derecho y, exagerando un poco la situación, algunos autores han comenzado
a hablar del derecho económico, en virtud de las fuertes influencias de la economía sobre
el derecho. Lo cierto es que el dinero es un producto social, por naturaleza cultural, que
interesa no por sus características físicas o formales, sino por lo que el mismo representa.
Sin embargo, el dinero presenta contenido normativo, en razón de que el fundamento y su
virtualidad —como medio de pago— están dados por la ley.
Es importante señalar que este producto cultural ha tenido su materialización en algunas
piezas metálicas y más recientemente en papel (títulos o billetes), aunque —es dable
señalar— que esa materialización está experimentando un proceso de desmaterialización
a causa de la "era digital", el avance tecnológico y el auge de las transacciones electrónicas;
de allí que pueda vislumbrarse la idea —en cuanto a su origen— de que el dinero es algo
de índole "intelectivo". En síntesis, el dinero vendría a ser un concepto ideal, en tanto que
la moneda su concreción material.
Del dinero se han dado definiciones como las siguientes: "es un poder patrimonial abstracto
que se materializa en un objeto simbólico que es una moneda" (Enneccerus); "es una cosa
que se entrega y se recibe en el comercio, no como lo que físicamente es sino como
fracción, equivalente o múltiplo de la unidad ideal" (Nussbaum); "conforma un capital, siendo
un instrumento ideal para el cambio" (Savigny). También ha sido definida, más
sintéticamente, como "una mera función" (Veit). Creemos que, tal como lo sostiene Bonet
Correa en la doctrina española, el dinero es "un valor normativo de abstracción"; y esto en
virtud de lo ya dicho, pues se funda en la ley y tiene un carácter estrictamente ideal.
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OBLIGACIONES
Conocer su naturaleza es saber qué es el dinero para el derecho. Algunos distinguidos
juristas (Westermann, en el derecho alemán, y Alterini, en nuestro país) consideran que es
una "cosa material", pues se trata de un objeto jurídico vinculado con el signo monetario; de
allí su transmisibilidad y la defensa que el derecho otorga a su propiedad.
Una postura opuesta argumenta que el dinero tiene una naturaleza ideal, ya que constituye
un poder patrimonial abstracto (en la doctrina germana: Enneccerus, Larenz, Nipperdey,
von Tuhr; en la Argentina: Aráux Castex, Llambías). Nos parece que es la tesis correcta, ya
que coincide con la definición dada.
Una corriente intermedia, que siguen algunos autores españoles (Castán Tobeñas, Espín
Cánovas y Beltrán de Heredia) y Borda entre nosotros, entiende que el dinero puede tener
una aceptación amplia, como "cosa que se usa como medida de valor" y, a la vez, un sentido
más estricto, "como cosa a ser admitida y reconocida en las transacciones".
§ 175. Caracteres
El dinero tiene los siguientes caracteres: a) genérico, b) fungible, c) consumible y d) divisible.
a) Genérico
Siempre aparece identificado mediante una cantidad y ello indica este carácter. Los
romanos decían: in pecunia non corpore quis sogiat ser quantitatem. De todos modos, no
se confunde con las obligaciones de género, ya que no es posible aquí efectuar el distingo
de que cuando elige el acreedor no puede hacerlo sobre la cosa de la mejor calidad, ni
cuando lo hace el deudor puede optar sobre las de peor (art. 762, párr. 2º).
b) Fungible
La fungibilidad del dinero no coincide exactamente con lo que dispone el art. 232 del Cód.
Civ. y Com. En estos casos es necesario relacionarlo con las especies monetarias de
diferentes signos, pues se vinculan con la unidad de valor. Y si el dinero es común
denominador de los bienes de la vida, hace que el carácter sea, como dice Bonet Correa,
de "ultra fungible".
c) Consumible Se considera que el dinero pertenece al género de las cosas consumibles,
con una característica: el verdadero uso consiste en el gasto. No se trata del agotamiento
físico, tal como se describe en el art. 231, sino que su extinción se produce por el traslado
mediante un cambio en la tenencia de las especies monetarias.
d) Divisible No es una divisibilidad física, ya que no se trata de romper una moneda o un
billete en dos pedazos para conseguir así la mitad de su valor, sino de una divisibilidad ideal
o abstracta, apoyada en un sistema decimal referido a unidades máximas o mínimas.
§ 176. Funciones del dinero
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OBLIGACIONES
El dinero tiene dos funciones económicas y una jurídica.
a) Económicas
En un medio o instrumento de cambio con carácter general, pues con él se pueden obtener
otros bienes o servicios (tertium permutationois) y sirve como módulo o medida de valores
y, con ello, caracteriza a todo lo que es patrimonialmente mensurable (tertium
comparationis). Por lo tanto, podemos decir que las dos funciones económicas del dinero
son: servir para intercambio de bienes y ser, a la vez, medida de valor.
b) Jurídica
Desde el punto de vista jurídico es una forma irreductible de pago, pues con el dinero se
pueden cumplir todas las obligaciones. Ello lo vincula con la potestad del Estado para
imponer su obligatoriedad y su recepción por lo acreedores, es decir, su curso legal y
forzoso.
§ 177. Clases de monedas
En el estudio de la evolución histórica se pueden apreciar tres clases de moneda: a) la
moneda metálica, b) la moneda de papel, y c) el papel moneda. Pero, a su vez, es dable
destacar que las nuevas tecnologías e internet están generando cambios que a futuro
podrían convertirse en una nueva clase de moneda.
a) Moneda metálica
Es aquella moneda acuñada en metales nobles (oro, plata), cuyo valor —idealmente—
debería equivaler a la cantidad o peso del metal. Este tipo de moneda circuló entre los
romanos y también en la Edad Media; por eso los glosadores sostenían que en la moneda
era esencial la substantia y la quantitas, y que prevalecía la primera, ya que la moneda valía
por ella.
b) Moneda de papel
Es aquella moneda expresada en un título representativo de la cantidad de oro depositada
en el banco emisor, o por lo menos un porcentaje de ello, que califica a la moneda como
"representativa o fiduciaria". La característica más destacada de esta moneda reside en que
se puede exigir al emisor su equivalente en oro, aunque también circulan como tipos
monetarios cumpliendo funciones propias. La certeza que tienen sus titulares de cambiar
estos billetes por metal hace que se los identifique con la denominación de "curso legal".
c) Papel moneda
Históricamente, es la última moneda en aparecer, y podría afirmarse que corresponde al
siglo XX. Se trata de una moneda sin respaldo, que no es convertible, y que tiene el poder
adquisitivo y cancelatorio que el Estado emisor le imprime. Los habitantes y residentes de
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OBLIGACIONES
un determinado país están obligados a su recepción, lo que la caracteriza como de "curso
legal".
d) Desmaterialización de la moneda. Moneda electrónica
Actualmente se ha avanzado en el estudio de la materia, incorporando los cambios
registrados alrededor del "formato digital" de la moneda, los cuales han surgido a causa de
los grandes avances tecnológicos y de la irrupción de internet en nuestra sociedad actual
(Ossola).
En este contexto, cada vez con mayor asiduidad, se efectúan pagos de obligaciones de dar
dinero a través de medios electrónicos de pago —MEP— (p. ej., PayPal, Paybox, Millicent,
Payword, etc.; Mata, Negri). A su vez, generalmente, estas sumas nunca han sido
materialmente tenidas "en la mano del deudor", sino que permanecen depositadas en su
cuenta, que luce como un estado contable dentro de un complejísimo sistema bancario de
créditos, débitos y compensaciones; pero que siempre reposan, en última instancia, en la
existencia efectiva del valor que la suma representa y, asimismo, puede ser retirada en
moneda material de dicha cuenta. Es decir, estas nuevas modalidades de uso del dinero
llevan consigo una novedad totalmente disruptiva en la esencia del mismo, consistiendo en
una "desmaterialización de la moneda" y creando nuevas monedas alternativas, que podrían
conceptualizarse conforme el medio donde operan como "monedas digitales o electrónicas".
Por tales razones, es conveniente deslindar ambas cuestiones: el acto jurídico del pago,
que puede ser obrado mediante estos mecanismos que desmaterializan la moneda, de la
moneda en sí misma, que constituye una realidad necesariamente subyacente para que se
pueda obrar de la manera indicada (Ossola).
Ahora bien, siendo la moneda el tema que nos ocupa, es sabido que desde hace algunos
años han comenzado a surgir las "criptodivisas" o "criptomonedas", siendo la primera el
"Bitcoin" (hoy en día coexisten otras como el Ether, Altcoin, Digitalcash, etc.). Es un nuevo
tipo de dinero creado en formato digital, descentralizado (no está emitido por Estado
alguno), global y que emplea la criptografía como medio para garantizar el control.
Las monedas electrónicas están siendo cada vez más utilizadas en todo el mundo,
incluyendo la Argentina. Supone una nueva problemática, muy compleja, ya que los Estados
pierden aquí el monopolio —y su soberanía— en la emisión de la moneda, con todo lo que
ello implica. En nuestro país no existe regulación alguna al respecto, y es claro que en
ningún caso se trata de "moneda" oficial por más que su uso sea similar; y somos de la
opinión que, en principio, transacciones como las aquí descriptas (sean con monedas
alternativas o criptomonedas) deberán entenderse como contratos atípicos, en tanto y en
cuanto no vulneren el orden público (Ossola).
§ 178. Curso forzoso y curso legal
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OBLIGACIONES
Sobre estos términos no siempre los autores resultan suficientemente claros. Cuando se
habla de curso voluntario es porque resulta ser potestativo para el acreedor recibir o no esa
moneda. En cambio, el curso legal hace obligatoria su admisión y la consiguiente liberación
del deudor.
El curso legal no debe confundirse con el curso forzoso; este último significa "la calidad de
curso legal aplicada al papel moneda inconvertible", por lo que contiene dos elementos: "la
regla del curso legal, vinculada a la relación deudor-acreedor, y la regla de la
inconvertibilidad, vinculada a la relación del emisor del billete y su tenedor" (Rivera, Alegria,
Villegas, Schujman, Pizarro, Vallespinos).
La diferencia entre curso legal y curso forzoso es perceptible: en tanto el primero determina
que la moneda se convierta en instrumento de pago irrecusable, el segundo dispensa al
emisor del dinero de efectuar reembolso alguno de los billetes a la vista. Esto último es
propio de un esquema de inconvertibilidad monetaria, como el que rigió durante años en
nuestro país, hasta la sanción de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928).
Hoy en día, la moneda argentina actual —el peso— tiene curso legal y curso forzoso (por
no ser convertible; leyes 23.928 y 25.561).
§ 179. Valor de la moneda. Teorías
Las diferentes concepciones sobre el dinero han elaborado distintas teorías acerca del
fundamento en que se asienta el valor. Porque el dinero, como señala Bonet Correa,
simboliza un valor económico, transmite un valor y es reserva de valor.
Las oscilaciones de su sustancia hacen que tres teorías se disputen el entendimiento del
objeto en estudio: el metalismo, el nominalismo y el valorismo.
a) Metalismo
La doctrina metalista se desinteresa por el valor que le pueda dar quien produce la moneda,
ya que esta vale por lo que contiene. La moneda es una mercancía y su mayor vigencia se
encuentra en la Edad Media. Aunque es importante señalar que también en esos tiempos
comienza a producirse un envilecimiento de la moneda, ya fuera por la aleación con otros
metales, como el cobre, o bien por la falta de coincidencia entre lo que se indicaba en el
cuño y el contenido de oro. Por ello, se efectuaba una diferenciación entre la bonitas
intrínseca, que se refería al metal que contenía la moneda, y la bonitas extrínseca, que se
vinculaba al valor que le atribuía el gobernante.
Es dable señalar que la alteración intrínseca se inicia ya en la época de los emperadores
romanos y se profundiza con los seres llamados "falsos monederos" (faux monedaires) de
los siglos XVII y XVIII.
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OBLIGACIONES
En la actualidad la concreción metalista se mantiene para algunas monedas que no circulan
en el cambio corriente, aunque sirven como ayuda a la estabilidad y para la confianza de
algunos particulares.
b) Nominalismo
Es una tesis opuesta al metalismo, y afirma que el dinero debe darse y recibirse en la
cantidad establecida con relación a la unidad ideal, sin comprobación de las demás
cualidades. Se prescinde de las variaciones de valor de la moneda (bonitas intrínseca) y
debe entenderse que una unidad es siempre igual a la misma: se insiste con la
ejemplificación de que un peso es igual a un peso; un dólar es igual a un dólar; un euro es
igual a un euro, etcétera.
Los antecedentes históricos del nominalismo se hallan en Francia, con el edicto del 16 de
septiembre de 1602, durante el reinado de Enrique IV, por el cual se estableció que en los
contratos era obligatorio usar la moneda con el valor que había creado el rey, y no por el
valor de su peso o metal acuñado. Era la tesis de Dumoulin que, estudiando los textos
romanos, entendió que debía aplicarse el criterio del valor impositus, es decir, el que impone
la ley, con lo que se consagraba el principio nominalista. Pothier, que vivió y desarrolló su
obra en el siglo XVIII, sostenía que el pago de las deudas de dinero debía ser hecho por su
valor nominal, que es el señalado por la autoridad del Estado, y son nulas las cláusulas de
los particulares que deroguen o intenten derogar el principio, porque el nominalismo
"constituye el uso constante en la jurisprudencia".
Esta concepción es la adoptada por el Cód. Civil francés (art. 1895) y también por las leyes
más modernas, como el Cód. Civil italiano de 1942 (art. 1277), el Cód. Civil portugués de
1967 (art. 550), el Cód. Civil ruso (art. 110), la ley alemana de 1948, etcétera.
Un autor alemán, Knapp, es quien mejor desarrolla la tesis nominalista en la formulación de
la teoría cartal o estatal del dinero. Knapp funda su doctrina sobre estas tres bases:
1) El dinero tiene una naturaleza abstracta e ideal; como creación del Estado su valor
intrínseco es irrelevante, pues la esencia de la moneda no es su materia, sino la norma que
la legítima.
2) El dinero como medio de pago tiene el valor que le da la ley, y es ese el único valor
relevante; no interesa la relación entre el dinero y los bienes.
3) Las deudas deben ser siempre consideradas nominalmente, pues el Estado está
facultado para cambiar los medios de pago y así los particulares pueden extinguir lo debido
con la nueva moneda.
El nominalismo, que tuvo y tiene una mayoría de adherentes (Nussbaum, Ascarelli, Geny,
Savatier, Carbonnier, y entre nosotros Salas), se fundamenta, además, en que el valor de
la moneda se apoya en la ley de su creador y está sujeta a su control. Debe siempre
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OBLIGACIONES
considerarse el valor abstracto que se le ha impreso al dinero. Cuando el Estado construye
su ordenamiento monetario, las especies creadas tienen que diferenciarse con relación a la
unidad que se considera inalterable. Las obligaciones se cumplen mediante la entrega de
la cantidad de piezas monetarias correspondientes a aquella unidad.
La teoría se sustenta en la certeza que adquieren las operaciones y transacciones,
especialmente en los contratos de duración, por su postergación en el tiempo de
cumplimiento. Ello da seguridad porque la moneda tiene igual determinación numérica, tanto
en su origen como en el momento de cumplimiento. Como enseña Hernández Gil, "la
cantidad en que se enuncia la deuda expresa invariablemente el contenido de la prestación".
La Ley de Convertibilidad consagró especialmente la teoría nominalista (art. 7º, ley 23.298)
y se mantiene vigente hasta nuestros días (cfr. art. 4º, ley 25.561, BO 7/1/2002).
c) Valorismo
Es la teoría que, a su vez, se opone al nominalismo. Para esta tesis el contenido de la
prestación está dado, no por una suma nominal, sino por el valor intrínseco de la moneda.
Lo importante resulta el valor adquisitivo o valor real, es decir, que el deudor debe cumplir
la obligación haciendo entrega del mismo valor intrínseco, sin que interese lo prometido
numéricamente.
El problema que subyace tras todas estas posturas es reiterado y muy conocido entre
nosotros: "la inflación". Es lo que altera el valor nominal con relación al valor real,
distorsionando todo tipo de relación jurídica patrimonial, especialmente cuando dicha
relación se prolonga en el tiempo.
El valorismo fue una solución ante casos prácticos donde se producían notorias injusticias;
de tal forma, tanto la doctrina de los autores como la jurisprudencia de los tribunales
acudieron en muchos casos a esta tesis para mitigar esas situaciones irregulares.
Aunque somos contrarios a la tesis valorista y coincidimos con el nominalismo, debemos
admitir que, a veces y ante supuestos de evidente agravio y desproporción, fue necesaria
su aplicación. En un plano estrictamente dogmático, nos parece una postura peligrosa,
capaz de generar más conflictos e injusticias que de remediar situaciones aparentemente
distorsionadas.
d) Valor de la moneda
Finalmente, cabe apuntar que de las diferentes teorías también se pueden extraer los
distintos tipos de valor: 1) el nominal, que es el que el Estado le atribuye y el que consta en
su impresión; 2) el real, que es el que indica su poder adquisitivo en relación con los demás
bienes, y 3) el de cambio, que es el valor bursátil o comercial que le corresponde en su
relación con otras monedas.
§ 180. Obligación de dar dinero. Concepto
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OBLIGACIONES
El actual Cód. Civ. y Com. define la obligación de dar dinero en el art. 765: "La obligación
es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable,
al momento de constitución de la obligación...". En otras palabras, la obligación pecuniaria
es aquella que tiene por objeto la entrega de una cantidad de moneda; lo debido es dinero
nacional o circulante, por lo que el deudor se libera entregando la suma de dinero
nominalmente adeudada.
En el Código se distinguen el régimen de las obligaciones de dar dinero en moneda nacional
("pesos") de las de dar dinero en moneda extranjera ("divisas").
§ 181. Obligaciones en moneda nacional
En cuanto a las de dar sumas de dinero nacional estaban previstas en el art. 619 originario,
y allí se indicaba que el deudor debía pagar en la moneda convenida o bien en otra especie
de moneda nacional al valor de cambio al día del vencimiento (Salvat - Galli, Borda,
Llambías).
El deudor podía ejercer una opción, siendo una especie de obligación alternativa en su favor.
De ese modo tenía derecho a pagar en la especie y cantidad convenida o bien sustituirla
por otra moneda nacional al valor de la fecha del vencimiento (Salvat - Galli, Borda,
Llambías).
La ley 23.928 (Convertibilidad del Austral) modificó el art. 619, que fuera mantenido sin
alteración por la ley 25.561, estableciendo que si el deudor promete una determinada
cantidad o calidad de moneda, cumple —solamente— entregando la especie designada
(Cazeaux - Trigo Represas, Alterini - Ameal - López Cabana).
En el Código vigente establece que "...la obligación es dineraria cuando el deudor se obliga
a entregar una cierta cantidad de moneda determinada o determinable" (art. 765) y el
siguiente art. 766, concluye en que en ese caso el obligado debe dar "la cantidad en la
especie designada". Para ser más explícito, es posible afirmar que el deudor puede
prometer moneda nacional ("pesos") y en este caso no puede cambiar el tipo de moneda.
La solución es saludable, pues pone en vigor el principio de identidad en el cumplimiento de
las obligaciones (Cazeaux - Trigo Represas, Rezzónico).
Esta solución lleva implícito el saludable principio nominalista, ya que impone que el dinero
debe darse y recibirse en la cantidad establecida con relación a la unidad ideal, sin
comprobarse el resto de sus cualidades. Entendiéndose que una unidad es siempre igual a
sí misma, por ejemplo: un peso es igual a un peso (Carbonnier, Jean, Bonet Correa Zavalía,
Trigo Represas).
El art. 765 aclara que la cantidad de moneda puede ser "determinada" o "determinable". La
determinación de origen se da cuando las partes acuerdan el precio al momento de
constituirse la obligación; en cambio, determinable significa que dejan dicho importe para
un momento posterior en la vida de la obligación. Por ejemplo, cuando se indica que una
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OBLIGACIONES
mercadería se pagará al precio del mercado al tiempo del vencimiento; o al de plaza,
etcétera.
§ 182. Obligaciones en moneda extranjera
El Cód. Civil, en su redacción original, preveía en el art. 617 que cuando la obligación se
hubiere constituido en moneda "que no tenga curso legal en la República" se considerará
como de "dar cantidades de cosas" (este antiguo texto adquiere singular relevancia ante lo
proyectado en el actual art. 765, parte segunda).
La ley 23.928 modificó la letra del art. 617, estableciendo que "la obligación pactada en
moneda que no sea de curso legal", debe entenderse como de dar sumas de dinero.
Mediante ello se brindaba coherencia a lo previsto sobre las obligaciones en moneda
nacional. De allí que, y a manera de síntesis, era posible afirmar que las obligaciones
convenidas en moneda extranjera debían pagarse y ser cumplidas en esa especie y calidad
de dinero, no pudiendo el deudor sustituirlo por otra especie sea de moneda nacional o
extranjera (Trigo Represas, Rivera, Pizarro - Vallespinos).
Sin embargo, el régimen fue modificado por el Cód. Civ. y Com. El actual art. 765 —en su
segunda parte— dispone que si se acuerda el pago en moneda "que no tenga curso legal"
(dinero extranjero) debe considerarse como "obligación de dar cantidades de cosas".
Previo a toda consideración es importante recordar que el nuevo Código no regula ni trae
disposición alguna sobre las llamadas "obligaciones de cantidad" o de "dar cantidades de
cosas", es decir, aquellas que para su cumplimiento exigen la operación de contar, pesar o
medir (arts. 606 a 615, Cód. Civil derogado). Ello genera una cierta perplejidad, pues
aparentemente se admite la validez del pacto en moneda que no tenga curso legal y,
además, en cuanto a su régimen legal, se hace una remisión al vacío. Algunos autores
entienden que debería aplicarse el régimen de las obligaciones de género, dado que las
obligaciones de cantidad han quedado subsumidas en dicha categoría, tal como era
propuesto por calificada doctrina (Llambías) y en el derecho comparado.
Sin perjuicio de dicha observación, es posible advertir que el nuevo Código tiene una cierta
similitud con lo que disponía el originario art. 617 del Cód. Civil, puesto que el régimen de
Vélez preveía una opción como el régimen actual: si las partes convinieron en la entrega de
una moneda que no es de curso legal, el deudor puede cumplir entregando moneda nacional
de acuerdo con el tipo de cambio al tiempo de la obligación.
El problema se suscita ante el caso de incumplimiento. Si nos atenemos a la normativa
prevista en el art. 730 del Código, el juez debe condenar a entregar la moneda pactada (inc.
1º), esto, es, el pago in natura; en caso contrario, le permitirá el acreedor seguir el camino
y curso que indican los artículos referidos (Alterini - Ameal - López Cabana, Salvat - Galli,
Llambías, Trigo Represas). Sin embargo, la segunda parte del art. 765 dispone que "Si por
el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de
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OBLIGACIONES
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de
cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal"; es decir,
la ley faculta al deudor a entregar —en lugar de la moneda convenida— moneda de curso
legal, vale decir, en pesos.
Frente a ello, cabe preguntarse si la norma tiene carácter imperativo o bien su naturaleza
es dispositiva, es decir, aquellas normas que las partes pueden dejar de lado. En la doctrina
se han brindado distintas opiniones, en razón de las diversas perspectivas de análisis, las
circunstancias que pueden encontrarse involucradas, las diferencias de régimen que
presenta en relación con la moneda de curso legal y, sobre todo, por los derechos
fundamentales que se hallan en juego (arts. 14, 17 y 19, CN). Tal es así que, eventualmente,
podría llegarse a plantear la cuestión relativa a la validez constitucional de la regla
consagrada en la norma citada (art. 765).
Así pues, algunos autores entienden que la norma es de orden público, por encontrarse en
discusión los principios económicos y sociales de organización del país, por lo que cualquier
pacto que se aparte de tal dispositivo legal sería nulo (cfr. despacho minoritario en la XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015).
Otros piensan que debe analizarse la intención de las partes al pactar la entrega de las
sumas de dinero en moneda extranjera y determinar si la misma se halla vinculada a un
negocio en el cual el bien o servicio cuya adquisición o uso es "esencial" (la entrega de
dólares estadounidenses, euros, yenes, renminbis, etc., p. ej., en una compraventa
internacional), en cuyo caso el deudor solo podrá liberarse dando solo la moneda pactada.
En cambio, si la contraprestación de moneda extranjera no guarda ninguna relación con
dicha moneda, sino que solo se ha pactado para protegerse de la pérdida del valor
adquisitivo de la moneda nacional, entonces debe aplicar la posibilidad del deudor de abonar
el equivalente en moneda nacional, a fin de no vulnerar el principio nominalista y la
prohibición de actualizar (arts. 7º y 10, ley 23.928, según ley 25.561; Borda, Márquez).
Finalmente, otros consideran que la norma jurídica que contiene dicha facultad o derecho
del deudor (nos referimos a la de liberarse de la obligación mediante el pago del equivalente
en moneda de curso legal) es de carácter "disponible" o "supletorio", al no encontrarse
comprometido el orden público (arts. 958, 960 y 962), por lo que la opción puede ser
renunciada o dejada de lado en el contrato de mutuo (art. 944; Azar, Bomchil, Casiello,
Compiani, Ossola, Pizarro - Vallespinos).
§ 183. Cláusulas de estabilización
Como bien señala Llambías, en virtud del principio nominalista las deudas de dinero son
invariables ante las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda: un peso vale otro peso,
no pudiendo el acreedor pretender un incremento en la cantidad adeudada por el hecho de
haberse deteriorado durante la vida de la obligación, la capacidad de compra de la moneda
de pago, generalmente, a causa de la inflación.
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OBLIGACIONES
Como ese régimen de las obligaciones de dinero puede resultar ruinoso para el acreedor,
cuando el vínculo es duradero y ocurre una intensa inflación monetaria desde el origen del
crédito, continúa considerando Llambías, los particulares han imaginado ciertos
mecanismos correctivos del objeto debido tendientes a su reajuste en función de distintos
factores, con la finalidad de mantener el inicial valor económico de la prestación: son las
llamadas "cláusulas de estabilización".
Estas cláusulas suelen disponer el reajuste conforme a los estándares más variados: el
valor del oro; o de una moneda extranjera reputada estable, como el dólar; o según el precio
de ciertos productos básicos como el carbón, el trigo o el hierro; o en función del nivel
general de precios que indica, según las estadísticas, el costo de la vida (Indec). Todas esas
cláusulas tienen de común que persiguen el mantenimiento de la ecuación económica
inicial, existente entre las partes, procurando que el acreedor reciba y el deudor entregue
un valor real, y no nominal, que sea equivalente al originario, lo cual se logra por su
comparación con los demás bienes. Con ello, concluye Llambías, las cláusulas de
estabilización eluden el aprovechamiento de una de las partes, a costa de la otra, y evitan
que quede al margen de la oscilación general de los precios una determinada relación
contractual: se consigue la estabilidad a través de la variación.
La legitimidad de estas cláusulas ha sido controvertida cuando el objeto de la prestación es
una suma de dinero. Para algunos, tal convención no sería válida por tener una causa final
ilícita, pues denuncia desconfianza respecto de la moneda nacional como instrumento
monetario y con ello tiende al deterioro del valor de esa misma moneda. De hecho, dicen
Ripert y Boulanger, esas cláusulas contribuyen a la caída de la moneda haciendo aparecer
muy claramente la crisis de confianza y como el valor cancelatorio de la moneda hace al
orden público, la finalidad perseguida por los contratantes contraviene ese mismo orden
público. Por esta razón, y dado que es el Estado quien establece el valor a la moneda y le
impone su curso legal y forzoso, tales cláusulas serían nulas.
Para otros, en cambio, dichas convenciones no tienen una causa ilícita; los particulares no
las emplean para provocar el deterioro de la moneda legal, lo que sí configuraría una causa
final ilícita, sino para preservarse de las nocivas derivaciones patrimoniales de una
depreciación pecuniaria que no han querido y a la que ellos son ajenos. No hay nada ilícito
en ese comportamiento particular: la inflación no depende de los contratantes, sino que se
les impone a ellos con sus graves consecuencias. De ahí que sea legítimo el empleo de un
arbitrio no prohibido por la ley, tendiente a asegurar la equivalencia efectiva y no meramente
nominal de las prestaciones recíprocas (Llambías). Por otra parte, se diferencia entre la
regulación estatal sobre la moneda en sí misma y el objeto de las obligaciones; las leyes
monetarias no disponen la cantidad que deben hacer efectiva los deudores, sino su
convertibilidad o no, o su curso forzoso. Con ello, las cláusulas de estabilización propugnan
la equivalencia de las prestaciones y, a través de ello, el resguardo de la justicia conmutativa
(López Olaciregui, Busso, Risolía, Hernández Gil, Llambías, Trigo Represas).
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OBLIGACIONES
A principio de la década de los 90' del siglo XX, ante el continuo desgaste que la inflación
venía provocando en los créditos de dinero, agravada luego con la crisis financiera que
atravesó el país a fines de los años 80', se dictó la ley 23.928 que consagró no solo el
nominalismo y la convertibilidad con el dólar estadounidense para paliar tal fenómeno nocivo
de la inflación para la economía y la sociedad en general, sino que se dispuso, además, la
prohibición del uso de cualquier mecanismo de actualización monetaria o de indexación: "El
deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación
dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se
admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o
repotenciación de deudas, cualquiera sea su causa, haya o no mora del deudor, con las
salvedades previstas en la presente ley".
Esta prohibición ha sido mantenida por el art. 7º de la ley 25.561 luego del default y crisis
financiera de los años 2001-2002.
§ 184. Intereses: concepto y clases
Los intereses son los "aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina
durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno o como
indemnización por el retardo en el cumplimiento" (Busso).
En la doctrina española, la profesora Lafuente sostiene que los "intereses constituyen una
prestación accesoria unida a una principal de restitución del capital que se devengan en
forma periódica con bienes homogéneos".
Generalmente, los intereses se expresan en porcentajes medidos por unidades de tiempo.
Desde la óptica económica-financiera, se distingue el interés nominal del real. El primero
mide el rendimiento anual del dinero prestado, expresado en la moneda, por cada unidad
invertida. El segundo se corrige para tener en cuenta la inflación y se calcula restando del
tipo de interés nominal la tasa de inflación (Samuelson, Ossola). Por otra parte, cuando el
dinero es suministrado por los denominados "intermediarios financieros" (ordinariamente,
los bancos comerciales), el costo de contar con el dinero por ellos facilitado se acrecienta
en razón de que se incluyen en el precio otros rubros distintos del denominado interés puro,
también denominados "escorias o resacas"; la tasa de interés puede comprender, a más del
interés puro, otros rubros: a) prima por desvalorización de la moneda; b) riesgo cambiario;
c) prima por seguro de insolvencia; d) cargas tributarias y operativas; e) costo financiero de
la tasa bancaria (Pizarro - Vallespinos, Lorenzetti, Ossola).
Hay diferentes clases de intereses. Según su origen, pueden ser convencionales, legales o
judiciales; y de acuerdo con su función económica-jurídica, pueden ser compensatorios,
moratorios o punitorios.
La obligación de intereses puede tener diferentes orígenes, ya bien que nazca de un
contrato como, por ejemplo, el de mutuo o préstamo de dinero, en que el deudor se obliga
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OBLIGACIONES
a entregar el capital con más los intereses compensatorios (art. 1527); o bien cuando el
Código o una ley especial así lo indica en forma expresa (en el Código, p. ej., para la deuda
alimentaria contemplada en el art. 552; para la obligación del mandatario —art. 1324 inc.
g)—; la prevista para la cuenta corriente bancaria —art. 1398—; en leyes especiales, p. ej.,
el art. 41 inc. 2º de la ley de cheques; los arts. 30 y 52 inc. 2º del dec.-ley 5965/1963 para
las letras de cambio y pagarés).
Si no hubiere acuerdo de partes o disposición legal que prevea la tasa de interés
(compensatoria o moratoria), la misma puede ser fijada judicialmente (cfr. art. 767, in fine).
Cabe apuntar que en el caso de la tasa de interés moratoria, el Código prevé que sea el
Banco Central el que fije dicha tasa mediante sus reglamentaciones. Sin embargo, hasta el
momento, no ha establecido una tasa moratoria, sino que publica periódicamente la tasa
promedio de los bancos de plaza, por lo que en ausencia de ello —de reglamentación (vacío
legal)— la tasa moratoria debe ser suplido por los jueces, en atención al deber de los jueces
de resolver los casos que se le presentan (doct. arts. 3º y 768 inc. c], Cód. Civ. y Com.).
A continuación, desarrollaremos como detenimiento las clases de interés según su función
económica-jurídica.
§ 185. Intereses compensatorios
Son aquellos que se deben por el uso de un capital ajeno, pueden ser tanto convencionales
como legales (art. 767). Siguiendo las corrientes modernas, el nuevo Código permite el
pacto de intereses compensatorios. Cuestión que no merece mayores aclaraciones y no
suscita controversia (De Ruggiero, Hernández Gil, Albaladejo, Planiol - Ripert - Rouast).
El problema ha sido siempre la "tasa", es decir, el cálculo del valor de esos accesorios del
capital. Al igual de lo que disponía el art. 621 del Cód. Civil, la nueva ley da como eficaz la
que fijen las partes (Busso, Trigo Represas). Si las partes han convenido intereses
compensatorios, pero no han previsto la tasa, la misma puede ser la prevista por la ley
especial, o bien por los usos y costumbres, o bien por el juez: "Si no fue acordada por las
partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser
fijada por los jueces" (art. 767, última parte). Sin embargo, el acuerdo sobre la tasa de interés
(generalmente, un porcentaje) debe ser razonable a las circunstancias del lugar y
condiciones del mercado, por lo que los intereses compensatorios exorbitantes pueden ser
morigerados (art. 771).
En el caso de que la tasa de interés compensatorio sea la establecida por la ley, las partes
ni los jueces pueden dejarlas de lado, salvo que se declare su inconstitucionalidad (CS,
Fallos 329:1506, voto Dr. Lorenzetti). En este último caso, habrá que estarse a la prueba a
producirse en juicio.
§ 186. Intereses moratorios
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OBLIGACIONES
Son aquellos que se originan por la morosidad del deudor, es decir, ante el retraso imputable
en el cumplimiento temporal de la obligación (art. 886) y representan la indemnización de
los daños ocasionados por tal circunstancia (Salvat - Galli, Llambías, Machado, Puig Brutau,
von Tuhr, Ameal, Casiello, Lafuente).
El art. 768 se refiere a los "intereses moratorios" y mantiene una cierta similitud con lo
previsto en el art. 622 originario del Cód. Civil de Vélez, en lo que respecta a la
determinación de la tasa y el orden en que debe respetarse: el acuerdo de partes, la ley
especial y, en subsidio, la que reglamente el Banco Central. Sin embargo, como esta última
no ha sido determinada hasta la fecha, por lo que, conforme fuera señalado ut supra, rige
la que fije el juez a su sana discreción.
En la actualidad, judicialmente, se aplica la tasa activa en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires (CNCom., en pleno, 27/10/1994, "La Razón SA s/quiebra"; CNCiv., en pleno,
20/4/2009, "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/daños
y perjuicios"; CNFed. Civ. y Com., "Sanatorio Panamericano SA c. Obra Social Pers. de
Seg. e Invest. Privada s/cobro de pesos", 26/5/1994), en tanto que en el ámbito de la
Provincia de Buenos Aires rige la tasa de interés pasiva más alta (SC Buenos Aires, C.
101.774, 21/10/2009, "Ponce, Manuel Lorenzo y otra c. Sangalli, Orlando Bautista y otros
s/daños y perjuicios"; íd., C. 100.228, 16/12/2009, "Ferreyra de Zeppa"; íd., C. 119.176,
"Cabrera", 15/6/2016).
El curso de los intereses moratorios se inicia a partir del estado de mora del deudor. Si se
trata de la mora ex re desde ese preciso tiempo, y si fue necesario interpelar, desde que
dicho acto recepticio se concreta, sea judicial o extrajudicial (Cazeaux - Trigo Represas,
Salvat - Galli, Busso). Algunos autores consideran que comienzan a correr a partir del
vencimiento de la obligación, aunque el deudor no se encuentre en "mora" (Machado,
Colmo, Borda).
§ 186. Intereses punitorios
El art. 769 del Código establece que "los intereses punitorios convencionales se rigen por
las normas que regulan la cláusula penal".
Si bien los autores coinciden en sostener que se trata de intereses sancionatorios de origen
convencional o legal (v.gr., en materia tributaria y previsional) para el caso de
incumplimiento del deudor, lo cierto es que no ha sido pacífica su conceptualización en
nuestra doctrina y jurisprudencia (Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Llambías, Alterini,
Ameal y López Cabana, Barbero).
Para la mayoría de los autores se trataría simplemente de un interés moratorio
convencional, al que debería aplicarse el régimen normativo de la cláusula penal (Llambías,
Alterini, Ameal y López Cabana: estos autores dicen: "comportan una suerte de cláusula
penal moratoria, aunque no se identifican con ella").
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OBLIGACIONES
Para otros, en cambio, es un interés cualitativa y cuantitativamente diferente, puesto que si
bien requiere de la constitución en mora, predeterminando sus consecuencias, el interés
punitorio presenta un carácter sancionatorio con virtualidad suficiente para compeler al
deudor a cumplir la obligación, generalmente dado por un "plus" económico que se proyecta
en la tasa como pena civil (Pizarro y Vallespinos); en otras palabras, los intereses punitorios
no se agotarían, exclusivamente, en el resarcimiento del daño derivado de la mora, sino
que, además, tendrían un componente sancionador por la inejecución de la obligación, el
cual debe quedar reflejada en su tasa que, necesariamente, ha de ser mayor a la del interés
moratorio (Ossola, Calvo Costa).
Más allá de lo expuesto, lo cierto es que el art. 767 realiza una remisión a las normas que
regulan la cláusula penal (arts. 790 a 803 del nuevo Código). El objetivo es correcto, ya que
este tipo de intereses siempre se lo entendió asimilable a la figura de referencia.
Recordemos que el art. 790 del Código establece que "la cláusula penal es aquella por la
cual una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o
multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación", es decir, que la cláusula penal
puede ser moratoria o compensatoria.
Ahora bien, en la doctrina y en la jurisprudencia se plantea la cuestión relativa a la
acumulabilidad de los intereses moratorios con los punitorios. En el capítulo de la
"Responsabilidad Civil", el Código brinda una respuesta afirmativa al disponer que "El
resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la
prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad
morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva" (art. 1747).
Vale decir, entonces, que a los intereses compensatorios se pueden acumular no solo los
intereses moratorios debidos por la mora del deudor, sino también los intereses punitorios
a título de cláusula penal "compensatoria", es decir, aquella que tiene por objeto sustituir los
daños ("todos") causados por el incumplimiento de la obligación a título de sanción o pena
civil (cfr. arts. 793 y 797, Cód. Civ. y Com.).
§ 188. Anatocismo. Noción
Del latín anatocismus, compuesto del griego antiguo ανα— ("ana-") y τοκισμός (tokimós),
términos que significan —por un lado— "de nuevo", "reiteración", y —por otro—, "intereses",
"usura", "acción de dar a interés", por lo que, etimológicamente, significaría la "acción de
dar nuevos intereses" o la "reiteración de intereses" (Ossorio y Florit, Medina Alcoz, López
Mesa).
Ahora bien, jurídicamente, la doctrina nos brinda una noción más completa y contextualizada
del concepto. Se dice que el anatocismo es la capitalización de los intereses, o interés
compuesto, de modo que agregándose tales intereses al capital originario pasan a redituar
nuevos intereses (Llambías).
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OBLIGACIONES
a) Procedencia: antecedentes históricos y legislación moderna
A lo largo de la historia el anatocismo ha sido considerando con desprecio, dado que los
pactos que así lo preveían fueron considerados como la forma de usura más común y usual.
Cabe aclarar que el término usura (del latín usura) significa "uso" o "interés", y durante
mucho tiempo fue equiparado con el simple cobro de interés en un préstamo. Actualmente,
la usura es entendida como el interés excesivo en un préstamo (RAE, 1ª acepción).
En la Roma antigua, efectivamente, cuando se hacía referencia a los intereses —p. ej., en
el contrato de mutuo— se hablaba de usurae, y como los mismos no resultaban
naturalmente de la esencia del mutuo (solo se debía devolver la cantidad prestada; el mutuo
era considerado como un contrato gratuito; tal como el criterio receptado en el Cód. Civil de
Vélez; cfr. arts. 2243 y 2248), se requería celebrar una stipulatio especial (stipulatio
usurarum) o un mutuo con una stipulatio que abarque el capital (sors) y los intereses
(usurae), para que se pudiera reclamar ambos importes en forma conjunta. Más allá de ello,
en relación con la admisibilidad del anatocismo, en Roma estaba prohibido, y con el paso
del tiempo la interdicción se volvió todavía más rígida (Marciano, Ulpiano, Cicerón,
Justiniano, Di Pietro, Pizarro, y Vallespinos).
La legislación moderna no cambió de temperamento y, como regla general, ha mantenido
la prohibición del anatocismo anticipado —respecto de intereses futuros—, admitiéndose
sin inconvenientes después de devengados los intereses. Este es el criterio que consagran
los Códigos de Francia (art. 1154), Alemania (art. 248), Italia de 1942 (art. 1283), Portugal
(art. 560), Suiza (art. 314, Código de las Obligaciones), México (art. 2379), y también la
solución del derogado·art. 623 del Cód. Civil, modificado por la ley 23.928 (Pizarro y
Vallespinos).
El fundamento de tal proscripción radica en que un negocio tan ruinoso para el deudor revela
su apremiante estado de necesidad, o su ignorancia supina acerca del alcance de un
compromiso susceptible de conducirlo a la ruina: "en cualquiera de estos supuestos, la ley
hace bien en pronunciarse por la nulidad, pues se ha explotado a la ignorancia o a una
evidente inferioridad del deudor, lo que es altamente inmoral" (Colmo, Busso, Llambías,
Casiello, Trigo Represas).
El Código de Vélez disponía, en efecto, que la capitalización de intereses futuros, todavía
no devengados, está prohibido: "No se deben intereses de los intereses, sino por obligación
posterior..." (art. 623). El principio que consagraba la ley era claro y reflejaba la tradición
jurídica en esta materia; el principio que vedaba el pacto de capitalización de intereses
todavía no vencidos era de orden público y no podía quedar sin efecto por el acuerdo de las
partes, o la renuncia anticipada del deudor. La cláusula que contenía un pacto prohibido de
esa índole era nula de nulidad absoluta (Llambías).
Sin embargo, en el ordenamiento argentino, el principio que vedaba la capitalización de
intereses para hacerles rendir nuevos intereses no era absoluto. Tenía las siguientes
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OBLIGACIONES
excepciones: a) el convenio expreso respecto de intereses ya devengados; b) la deuda con
liquidación judicial y la subsiguiente mora del deudor; c) los supuestos previstos por el
derecho comercial (mutuo comercial, cuenta corriente mercantil y bancaria), y d) los demás
casos de capitalización autorizados por leyes especiales.
La ley 23.928 introdujo una reforma al art. 623 originario del Cód. Civil, reemplazándolo por
el siguiente: "No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que
autorice su acumulación (de los intereses) al capital con la periodicidad que acuerden las
partes... Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la
evolución periódica de la tasa de interés de plaza". Con lo cual, la legislación civil también
admitió la validez de los acuerdos de capitalización, pero a diferencia del texto de Vélez, la
autorización comprendía a la acumulación de intereses de forma anticipada, con la
periodicidad que fijen las partes, dejando la cuestión librada al amplio campo de la
autonomía de la voluntad (Palacio, Young, Borda). Por interés de plaza se entendía el que
cobran los bancos oficiales —Banco de la Nación Argentina; Banco de la Provincia de
Buenos Aires; etc.— (Alegria, Rivera, Casiello, Pizarro - Vallespinos, Trigo Represas).
b) Régimen jurídico. Principio general
El Cód. Civ. y Com. regula el anatocismo en los siguientes términos: "No se deben intereses
de los intereses, excepto que a) una cláusula expresa autorice la acumulación de los
intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses; b) la obligación se
demande judicialmente; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación
de la demanda; c) la obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitalización se
produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en
hacerlo; d) otras disposiciones legales prevean la acumulación" (art. 770).
El Código mantiene la regla que prohíbe, en general, el anatocismo, por cuanto mantiene
aquello de que "no se deben intereses de intereses", pero son tantas las excepciones que,
el enfático enunciado, aparece con cierta debilidad en su aplicación. Veamos.
El inc. a) contempla como primera concesión: "el acuerdo de las partes", resultando
coincidente con el texto del Cód. Civil. Dicho convenio puede ser realizado al momento del
nacimiento de la obligación, o en un tiempo posterior. Pero es de aclarar que el art. 770 del
nuevo Código sujeta la periodicidad a un término no menor a 6 meses. Esta limitación resulta
una pauta razonable para la capitalización de intereses, ya que evita el que se forme, tal
como afirmaba Alfredo Colmo, una verdadera bola de nieve (Cazeaux - Trigo Represas,
Alterini - Ameal - López Cabana, Calvo Costa).
El inc. b) dispone que cuando el cumplimiento de la obligación se realiza judicialmente, la
adición de intereses sobre intereses comienza al momento de notificación de la demanda.
De esa forma se otorga una mayor fuerza y sanción al incumplimiento y mora del deudor
cuando el acreedor se ha visto en la necesidad de iniciar la vía judicial.
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OBLIGACIONES
El inc. c) tiene un similar alcance que el que preveía Vélez en el viejo art. 623. La deuda es
liquidada en juicio y se incluyen intereses; luego de ser aprobada, se manda a pagar y el
deudor es moroso en cumplir, por lo que los intereses ya liquidados se "capitalizan" ante la
mora del deudor en el pago de la deuda liquidada judicialmente (Trigo Represas, Llambías,
Busso, Borda).
El inc. d) alude a los supuestos de anatocismo contemplados en normas o leyes especiales.
Por ejemplo, en el contrato de fianza, cuando se faculta al fiador que hizo efectivo el pago,
a cobrar intereses sobre la suma total que a su vez incluía ese rubro (art. 1592); en el
contrato de cuenta corriente bancaria que genera intereses, que se autoriza a capitalizar
trimestralmente (art. 1398).
§ 189. Facultades judiciales
La evolución de las facultades de los jueces para modificar la tasa de intereses por
considerárselos abusivos o usurarios puede ser descripta en cuatro etapas. La primera que
llega hasta el año 1920, donde la jurisprudencia aceptó el convenio de las partes, con
fundamento en el principio de autonomía de la voluntad. Más adelante y con fundamento en
los arts. 502 y 953 del Cód. Civil, los fallos de los tribunales se inclinaron por sostener que,
por ser contrarios a la moral y las buenas costumbres, ese acuerdo debía ser sancionado
con la nulidad absoluta. La tercera, a partir de 1940 y hasta la sanción del Cód. Civ. y Com.,
se juzga que si bien el acuerdo es válido, puede objetarse la tasa acordada, cuanto esta
resulte abusiva; en ese caso los jueces estaban facultados a morigerarla disminuyéndola,
lo que importaba una sanción de nulidad parcial del acto (Lafaille, Busso, De Gasperi -
Morello, Llambías). Por último, en la cuarta etapa que ha comenzado ahora con el nuevo
Código, se faculta sin más y de oficio a los jueces a morigerar los intereses convenidos o
su capitalización, "cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de
intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para
deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación" (art. 771, Cód.
Civ. y Com.).
Como se puede observar, la ley establece un criterio para determinar el carácter excesivo
de los intereses: el costo "medio" del dinero para operaciones similares en el lugar donde
se originó la obligación (p. ej., la tasa activa promedio en los bancos comerciales de la
Ciudad de Buenos Aires). Además, la ley también resuelve el problema de la imputación del
pago en exceso de intereses, lo cual generaba ciertas dudas con la anterior legislación. El
Código dispone que "los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez
extinguido este, pueden ser repetidos" (art. 771, párr. 2º).
§ 190. Cuantificación de un valor
a) Distingo entre obligaciones de dinero y de valor
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OBLIGACIONES
Las obligaciones dinerarias son aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero.
El dinero es lo debido y es el modo de pago; por ello, se dice que está in obligatione, porque
es objeto de la obligación e in solutione, porque es el medio de pago. En cambio, la deuda
de valor es aquella en que el objeto es un bien, que es medido por el dinero. Lo que se debe
entonces es un valor, y el dinero no es el objeto, sino el modo de pagar; a diferencia del
caso anterior, no está in obligatione, sino in solutione (Bustamante Alsina, Alterini, López
Cabana, Guastavino, Cazeaux - Tejerina).
Las diferencias son sustanciales. En las primeras, el dinero es expresado mediante una
suma determinada o determinable al momento del nacimiento de la obligación; en las de
valor, en cambio, ello no ocurre al principio, sino a posteriori, cuando es precisa la
cuantificación (Banchio, Kemelmajer de Carlucci, Trigo Represas, Ossola). Son
obligaciones de valor: la indemnización de daños y perjuicios, tanto en la responsabilidad
por incumplimiento contractual como en la extracontractual; la obligación proveniente del
enriquecimiento sin causa; la indemnización por expropiación; la deuda de medianería; la
obligación de alimentos; las recompensas en la sociedad conyugal; la obligación de
colacionar (Bustamante Alsina; cfr. Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, Comisión 2).
Este distingo tuvo su aplicación hace ya algunas décadas atrás; la doctrina y la
jurisprudencia entendieron —hasta 1991— que las obligaciones de dinero puras (si se
aplicaba el principio nominalista) se cumplían con la misma suma convenida; en cambio, las
obligaciones de valor — v.gr., las derivadas de la indemnización por un hecho ilícito—
debían actualizar su valor al momento de su cumplimiento o pago (Rouillón, Mosset
Iturraspe, Trigo Represas, López Mesa). A veces ocurrió que, ante algunos reajustes
económicos, la liquidación judicial o extrajudicial, duplicaba o triplicaba el importe del valor
de origen. Ello dio lugar a la normativa que dio en denominarse de "desindexación" para
corregir tal desfasaje (ley 24.283).
Después de la sanción de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928), y con el inicio de un período
de estabilidad económica, sin inflación, la distinción entre las obligaciones dinerarias y de
valor perdió interés y vigencia. Sin embargo, con el default de 2002 y el avance de la
inflación, por un lado, y con el mantenimiento del régimen nominalista y la prohibición de
indexar las deudas, por otro, en los últimos años ha recobrado interés en las mencionadas
categorías de obligaciones, al punto que han sido contempladas en el nuevo Código.
b) Valor real de la cosa
Ha quedado en claro que las obligaciones de valor adquieren una trascendencia mayor
cuando el sistema es nominalista (se debe devolver la misma cantidad de dinero y no hay
cláusulas de indexación) y hay un contexto inflacionario.
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OBLIGACIONES
El art. 772 establece la forma o el modo en que debe cuantificarse la prestación: "el monto
resultante debe referirse al valor real" que corresponda a la cosa; el que, en la mayoría de
los casos, será el precio de mercado del bien de que se trata.
La alusión al "valor real" permite mantener actualizada y vigente, desde una perspectiva
económica, a la prestación debida desde su origen, con lo que queda de lado el peligro de
la depreciación monetaria o de la necesidad de recurrir a un mecanismo de desindexación.
Por otra parte, no se violenta la regla de la reparación integral (art. 1740), en cuanto se
refiere a una cosa o un bien, por lo que es posible mantener su valor mediante informes o
pericias, al tiempo más cercano a la sentencia judicial o a su liquidación y, de esa manera,
cumplir con este requisito de equidad.
Queda claro, además, que no es posible aplicar índices de reajuste (precios minoristas,
mayoristas, canasta familiar, cláusula oro, etc.), aunque algunos autores propiciaron utilizar
la evolución de alguna moneda extranjera como el dólar norteamericano o el euro europeo
(Alterini - Ameal - López Cabana).
En cuanto al momento, el artículo no adopta un criterio específico dada la variedad de
situaciones. En general es el momento del pago, pero hay numerosas situaciones en que la
ley lo fija (expropiación, medianería, colación, etc.). Una vez producida esta cuantificación
en dinero, se transforma en una obligación dineraria y se aplican las disposiciones de la
sección correspondiente.
c) Posibilidad de fijar el valor en moneda extranjera
La ley prevé esta posibilidad que deja como facultad a los jueces en los casos concretos.
Es una fórmula que tiene un cierto acercamiento a la evolución de los precios, pero es
posible afirmar que no ofrece mucha seguridad pues se trata de un mercado con muchas
variaciones.
B) Obligaciones de hacer y de no hacer (6)
§ 191. Consideraciones generales En las obligaciones de hacer la prestación se agota en
el desarrollo de la actividad personal del deudor, que no consiste —de formar principal— en
entregar una cosa. Por su parte, en las obligaciones de no hacer se imponen un
comportamiento de abstención y, por lo tanto, siempre pasivo.
Si bien, conceptualmente, es posible distinguir una obligación de dar de una de hacer, en
ciertos casos ofrece una dificultad evidente en su diferenciación, ya que en supuestos
concretos es necesario el cumplimiento de ambas actividades. Se da como ejemplo válido
el contrato de compraventa inmobiliaria, donde el enajenante se obliga a dar la cosa y,
además, a suscribir la correspondiente escritura de dominio, que es una obligación de hacer.
Algunos autores han entendido que estos supuestos constituyen una tercera categoría de
obligaciones, de carácter complejo por su objeto mixto, aunque de causa común, con
pág. 162
OBLIGACIONES
independencia que las obligaciones de dar y hacer involucradas sean todas principales o
bien algunas subordinadas a otras. Trátese o no de una categoría adicional, en estas
obligaciones cada prestación se regirá por las normas que le son propias (art. 774; Wierzba).
Más allá de ello, en la obligación de dar el contenido de la prestación es siempre la entrega
de una cosa: no interesa la persona del obligado y es posible siempre la ejecución forzada
específica (art. 730 inc. 1º). En cambio, en la obligación de hacer consiste en un hecho:
muchas veces la persona del deudor es imprescindible (intuitu personae), y hay límites muy
precisos para promover la ejecución in natura.
La jurisprudencia se ha preocupado en diferenciarlas; así, se juzgó que es de dar y no de
hacer la obligación de pintar un cuadro; o la instalación de un equipo para proyectar películas
cinematográficas; o la carga impuesta a un instituto de beneficencia en un legado para
mantener y educar a unos niños; o la colocación de una máquina automática expendedora
de bebidas, aun cuando el deudor sea el mismo vendedor del objeto; o la rendición de
cuentas por el mandatario, etcétera. Se ha debatido bastante en nuestra jurisprudencia si la
compra de un departamento a construir importa "compraventa de cosa futura" (obligación
de dar) o "contrato de obra" (obligación de hacer).
En relación con este último supuesto, se ha dicho que la solución del caso debe basarse en
un examen de las obligaciones: 1) si es una operación de cambio, se paga un precio contra
una obligación de dar: en este caso no hay un interés en el modo de hacer la cosa, sino en
su entrega sin vicios; y 2) si es un contrato de obra hay una obligación de hacer y un interés
del acreedor en el modo en que ese hacer se produce, lo que lo faculta a dar directivas y a
tener un poder de injerencia. En ambos casos hay una obligación determinada (de
resultado) a cargo del deudor, pero en el primero es un hacer y en el segundo un dar. De
allí que la obligación del vendedor sea la de entregar la cosa (art. 1140) y su responsabilidad
se refiera a los vicios ocultos y evicción (arts. 1033 y ss.), pero no hay una responsabilidad
por la inobservancia de las directivas del adquirente respecto del modo de hacer la obra (cfr.
art. 1256 inc. a]). En el contrato de obra hay un pacto sobre el modo de hacer el trabajo
("ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales") y no puede variar el
proyecto sin permiso del dueño (art. 1264), lo que demuestra una participación sobre el
"hacer" que no hay en el "dar". Otro dato indicativo es el precio, puesto que —por lo
general— se paga más por un hacer, que suele ser una prestación personalizada y más
cara, que por un dar, que es una prestación estándar y de menor costo (Spota, López de
Zavalía, Lorenzetti).
La importancia del distingo reside en que el régimen aplicable tiene efectos muy diferentes.
La rescisión del contrato de obra obliga a indemnizar daños extensos (art. 1261) que no se
admiten en la compraventa; el vendedor debe garantizar la evicción y vicios ocultos al
comprador, mientras que el empresario de obra responde por la ruina total o parcial (art.
1273).
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OBLIGACIONES
§ 192. Obligaciones de hacer. Concepto
El art. 773 nos brinda el siguiente concepto: "la obligación de hacer es aquella cuyo objeto
consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar
y modo acordados por las partes".
La obligación de hacer consiste en un hecho que es producto de la actividad del deudor.
Para la doctrina implica "un despliegue de energías de trabajo, físicas o morales prestadas
por el deudor a favor del acreedor" (Díez-Picazo, Salvat - Galli, Alterini - Ameal - López
Cabana, Borda, Llambías).
a) Clases de obligaciones de hacer
Hay varias clasificaciones, entre las que se cuentan las obligaciones de hacer "fungibles" y
las "no fungibles" o intuitu personae.
Las primeras pueden ser cumplidas efectivamente por otra persona que no sea el deudor,
ya que lo que se tiene en cuenta es el aspecto objetivo del contenido de la obligación,
desinteresado de las condiciones o cualidades personales del obligado (Alterini - Ameal -
López Cabana, Calvo Costa).
Las otras, es decir, las intuitu personae son las opuestas, ya que la ley o las partes exigen
que sea la actividad personal del deudor, por sus aptitudes o condiciones personales, la que
integre el contenido de la prestación. En ese sentido se afirma que el acreedor puede
negarse a recibir la prestación que quiera ser cumplida por otro, aunque pruebe tener
similares cualidades y condiciones que el deudor (Machado, Salvat - Galli, Llambías).
En ese supuesto, el sujeto deudor ingresa como elemento esencial y adquiere el carácter
relevante de la obligación, ya que el interés del acreedor solamente se ve satisfecho con la
actividad del propio obligado. El art. 776 agrega como presunción iuris tantum dicha
circunstancia en los contratos que "suponen una confianza especial" (p. ej., el mandato).
b) Objeto de la obligación
El art. 772 explica bien en qué consiste la prestación, e indica que puede ser la "realización
de un hecho" o la "prestación de un servicio".
Horacio Alterini ha criticado el empleo de ambas expresiones. En cuanto a la idea de la
"realización de un hecho" entiende que es equívoca para conceptualizar la obligación de
hacer, dado que todas las prestaciones de dar, de hacer y de no hacer se traducen en un
hecho, ya positivo, ya negativo. En cuanto a la "prestación de un servicio" tampoco es feliz,
puesto que despierta la creencia de un parangón con el contrato de servicios (art. 1251),
muy a pesar de que hay servicios que se despliegan igualmente en el contrato de obra. Por
ello, sostiene que el uso de la palabra y noción de "actividad" habría sido más adecuada y
coherente con las normas de la misma sección: arts. 774 y 778.
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OBLIGACIONES
Sin perjuicio de ello, cabe apuntar que en el primero de los supuestos apuntados se incluyen
todo tipo de servicios, aun los profesionales o bien donde se concretan tareas específicas
laborales o el transporte (Ameal, Pizarro - Vallespinos). A más de todo ello se suman los
hechos en general, lugar donde el deudor está obligado a observar una conducta que hace
a la estructura fáctica objetiva.
c) Modo de cumplimiento
El art. 772 se completa disponiendo la forma y manera de cumplimiento de la obligación de
hacer, es decir, que sea en tiempo, lugar y modo pactados. Ello se ajusta a los
requerimientos que el mismo nuevo Código prevé como objeto del pago (arts. 867 y ss.).
§ 192. Obligaciones de medios y de resultado
El art. 774 se ocupa de regular uno de los aspectos definidos en el art. 773 del Código, esto
es, el de las "prestaciones de servicios", y las diversas maneras que debe adoptar el deudor
para cumplir (Díez-Picazo, Cabanillas Sánchez, Bueres, Trigo Represas, Yzquierdo
Tolsada, Reus).
En efecto, el Código recepta las denominadas "obligaciones de medios", también llamadas
"obligaciones generales de prudencia y diligencia" (Mazeaud); "obligaciones de diligencia"
(Tunc); u "obligaciones de simple comportamiento" (Mengoni); y las "obligaciones de
resultado", también designadas como "obligaciones determinadas" (Mazeaud) o "de fines",
etcétera.
La distinción ha tenido una notable evolución. Fue esbozada en el derecho romano donde
había contratos en los que la obligación era precisamente determinada, y otros que
únicamente exigían la actuación de buena fe del deudor.
El antiguo derecho francés también tuvo en cuenta ese distingo, especialmente a través del
pensamiento de Domat. No obstante, la teoría solo alcanzó publicidad en razón de las
discusiones doctrinarias acerca de la prueba de la culpa en los campos contractual y
extracontractual (AubryRau y Laurent). Demogue —en 1925— fue su primer expositor
integral y quien empleó las expresiones "obligaciones de medios" y "obligaciones de
resultado".
En el derecho alemán fue perfilada por Bernhoft, quien puso en evidencia la necesidad de
diferenciar las relaciones obligatorias según la mayor o menor correspondencia del objeto
con el resultado final esperado por el acreedor. Más tarde, Fischer le dio un impulso
relevante.
También en Italia, a principios del siglo XX, juristas como Osti advirtieron la utilidad de
distinguir ambos tipos de obligaciones.
En nuestro país fue estudiada con atención recién a partir de la década del 50' del siglo
pasado (Halperin, Salas, Acuña Anzorena, Aguiar, Spota, Martínez Ruiz, Alsina Atienza,
pág. 165
OBLIGACIONES
Galli, Orgaz, etc.) y tuvo un renovado auge con motivo de las responsabilidades
profesionales —en particular la responsabilidad de los médicos— a fines de los 70' y
comienzos de los 80' del siglo pasado (Cazeaux, Trigo Represas, Llambías, Atilio y Jorge
Alterini, Ameal, López Cabana, Bustamante Alsina, Spota, Mosset Iturraspe, De la Puente,
Belluscio, Zannoni, etc.).
a) Concepto y casos
Los autores coinciden en conceptualizar a la obligación de medios como aquella en que el
deudor solo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto resultado
esperado, pero sin asegurar que este se produzca.
Se citan como casos de esta categoría: 1) el contrato de servicios. La obligación del
empleado de prestar su trabajo como tal, sin prometer la realización de un resultado; 2) el
comodato. La obligación del comodatario de conservar la cosa en buen estado; 3) el
depósito. La obligación del depositario de guardar diligentemente la cosa ajena; 4) los
servicios profesionales. La obligación del abogado de actuar con pericia y diligencia en la
defensa de su cliente en un pleito, sin que sea dable garantizar el éxito; la obligación del
médico de brindar un tratamiento idóneo a su paciente; etcétera (art. 1768); 5) la
administración. La obligación del administrador de bienes ajenos de tomar las precauciones
para conservarlos; 6) la locación de cosas. La obligación del locatario de conservar la cosa
locada (Alterini, Ameal, López Cabana).
En la obligación de resultado el deudor compromete su actividad al cumplimiento de un
determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus) para el logro de un interés final del
acreedor, no contingente o aleatorio, de suerte que su no obtención importará
incumplimiento (p. ej., en el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar la
cosa, y el comprador a entregar el precio pactado). En esta categoría el deudor asegura un
resultado exitoso y asume todas las contingencias que puedan presentarse en el
desempeño de la conducta proyectada, salvo aquellas absolutamente fortuitas generadas
por un factor ajeno y determinable. Tal lo que sucede, por ejemplo, en las de dar: la no
concreción del resultado —entrega de la cosa debida— produce el incumplimiento (Agoglia
- Boragina - Meza, Pizarro).
Entre los casos más destacados se hallan los siguientes: 1) la locación de obra. La
obligación del locador es realizar una obra determinada (p. ej. construir una máquina) y la
del locatario pagar un precio en dinero; ambas son de resultado. Tal contrato —en lo aquí
pertinente— se diferencia de la locación de servicios porque en esta la finalidad perseguida
es el trabajo en sí del locador (medios) y no el resultado u obra; 2) la compraventa. La
obligación del comprador de pagar el precio y la del vendedor de entregar la cosa; 3) el
transporte. La obligación del porteador de transportar al pasajero sano y salvo a destino
(obligación de seguridad de resultado) y la de este último de abonar el precio; 4) el
comodato. La obligación del comodatario de restituir la cosa objeto del contrato a su
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OBLIGACIONES
terminación; 5) el depósito y locación de cosas. La obligación de restitución de la cosa a
cargo del depositario y del locatario, respectivamente (Alterini, Ameal, López Cabana).
b) "Especies" o "gradaciones" de obligaciones de medios y resultado
Más allá de estos conceptos y casos, corresponde indicar que en Francia, Geneviève Viney
distingue obligaciones de medios agravadas y atenuadas, según que el deudor deba una
diligencia más o menos estricta que la ordinaria para un buen padre de familia (supuestos
del mandatario o depositario a título oneroso que responden por una culpa ligera, frente a
sus pares a título gratuito que lo hacen por una culpa grave), grados que se verifican también
en las obligaciones de resultado donde las atenuadas admiten la eximición por la ausencia
de culpa (cita el ejemplo del locatario por las pérdidas previstas en el art. 1732 del Cód. Civil
francés), y las agravadas en las que se ha asumido la responsabilidad por el caso fortuito
(Alterini).
Tal como observa Azar, lo que se inició como un cuestionamiento a la distribución de la
carga de la prueba (Demogue), a partir de Tunc se convierte en un principio de graduación
de la imprevisibilidad que conforma la causa extraña, para luego en Viney presentar un
cuadro de referencia más amplio para la responsabilidad fundada en la culpa, para las
obligaciones de medios, y para la responsabilidad de corte objetivo, para las obligaciones
de resultado. Como dicen Alterini, Ameal y López Cabana, el sistema no se da en alternativa
binaria, puesto que se presentan múltiples matices.
Viney expone que, a veces, probada la infracción dañosa, nace una presunción de culpa
vencible por la no culpa, por lo que en tales casos existen obligaciones de resultado
atenuadas (atenuées), mientras que, en los supuestos en que únicamente libera la causa
extraña, hay obligaciones de resultado (comunes) u obligaciones de resultado agravées —
si el deudor asume el casus o algunos casus— (Bueres).
Pues bien, siguiendo a Alterini, se puede realizar el siguiente cuadro clasificatorio:
1) Obligaciones de resultado ordinarias: son aquellas en que el deudor se libera si prueba
la interrupción del nexo causal (p. ej., daños derivados de productos elaborados; art. 40, ley
24.240);
2) Obligaciones de resultado atenuadas: son aquellas en las cuales la prueba de no haber
incurrido en culpa resulta bastante para la liberación del deudor; y
3) Obligaciones de resultado agravadas: en estas la causa extraña útilmente invocable es
calificada: la ley prescribe con puntualidad los únicos hechos relevantes para la liberación
del deudor, a cuyo efecto es insuficiente el caso fortuito genérico (p. ej., en infortunios
laborales, o en accidentes nucleares, o en la responsabilidad de los hoteleros en donde el
caso fortuito o fuerza mayor debe ser ajena a la actividad hotelera —art. 1371—).
pág. 167
OBLIGACIONES
1) Obligaciones de medios ordinarias: obligan al deudor a obrar con diligencia, sin culpa. La
carga de la prueba de que el deudor incurrió en culpa incumbe al acreedor, sin perjuicio de
la carga probatoria dinámica; y
2) Obligaciones de medios reforzadas: obligan a una diligencia particular, como en los casos
de culpa levísima previstos en el art. 1725 del Código, que es aplicable a la responsabilidad
profesional. La carga de la prueba de que el deudor incurrió en esa especie de culpa también
incumbe al acreedor, también sin perjuicio de la aplicación de la doctrina de la carga
dinámica. Bueres piensa que en rigor no existen las llamas obligaciones de resultado
"atenuadas" o "aligeradas". En las obligaciones en las que hay culpa a probar y en las que
la culpa se presume iuris tantum, el incumplimiento funcional es la culpa, no constituyen
pues un tertum genus, una tercera categoría, sino que son tan obligaciones de medios como
aquellas en las que el onus probandi recae en cabeza del pretensor.
c) Régimen jurídico
En las obligaciones de hacer, cuyo objeto consiste en un servicio, el art. 774 del Código
establece: "La prestación de un servicio puede consistir:
"a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito.
Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos
están comprendidas en este inciso;
"b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
"c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o
producto en mano está comprendida en este inciso...". El primer inciso constituye una
obligación de medios, en tanto que los dos incisos restantes obligaciones de resultado. El
último supuesto se trataría de una obligación de resultado agravada en los términos de la
clasificación formulada por Viney y Alterini.
La base de la clasificación realizada en este artículo se apoya en los deberes que tiene que
cumplir el deudor en la relación de obligación, cuyo objeto es la prestación. De allí que
autores como Emilio Betti, en la doctrina italiana, consideran que en el núcleo del objeto se
pueden distinguir dos momentos: uno de carácter subjetivo que tiene como contenido la
conducta de cooperación que se le exige al deudor; y otro, de tipo objetivo, que se integra
con la utilidad que ve como fin el interés del acreedor.
En las denominadas obligaciones de medios, el interés que se tutela es meramente
instrumental o de segundo grado y llega solamente a cubrir la actividad del deudor. Por ello,
como sostiene Mengoni, no tiene una correspondencia directa con el término final de la
obligación. De allí que lo que se juzga es la conducta del deudor de conformidad a los
deberes de diligencia. Por ello, resulta de toda notoriedad que uno de los principales efectos
de la obligación de medios es que el acreedor asume la carga de la prueba de la culpa para
que el deudor sea responsable del incumplimiento. De ahí que se afirma en el artículo que
pág. 168
OBLIGACIONES
ciertas cláusulas, como la de "buenos oficios", o "mejores esfuerzos", hacen que se incluya
la relación en este tipo de obligación. La obligación de medios se agota en la diligencia, y el
efecto útil de la actividad dada en interés del acreedor.
En oposición, la obligación de resultado o de fines cumplimenta el interés del acreedor, tal
como lo expone Mengoni, con la mutación o conservación de la situación de hecho inicial.
El deudor debe cumplir con un factum prefijado y la prestación está determinada desde su
nacimiento. La prestación o bien debido consiste en la satisfacción del pleno interés del
acreedor, lo que no se agota con el comportamiento o la diligencia, sino con su resultado
útil (Betti, Viney).
El inc. b) del art. 774 refiere a las llamadas "obligaciones de resultado" o de fines, aclarando
que dicha finalidad prevista en la norma hace que ella sea independiente de su eficacia. Es
decir, se trata de una obligación de garantía o seguridad intermedia. Y por último, el inc. c)
alude a las obligaciones de resultado propiamente dichas. En estas, el deber del deudor
está en agotar el interés del acreedor mediante el cambio o mutación de la situación fáctica
de origen. Su objetivo no se satisface con un comportamiento o conducta, sino que el
cumplimiento se identifica con el logro de un resultado útil. La misma ley da, como ejemplos
válidos, las cláusulas "llave en mano" o "producto en mano".
Picasso señala los siguientes criterios para identificar cada uno de estas clases de
obligación. En principio, si se trata de obligaciones nacidas de un contrato habrá de estarse
a lo convenido por las partes. Si la extensión de lo debido no resulta en forma clara, deberá
estarse a las circunstancias de la obligación (art. 1723). Al respecto, como pauta general,
indica que las obligaciones de dar y de no hacer son de resultado, mientras que las de hacer
habrá que establecer su sentido en los términos del art. 774, es decir si se prometieron
medios o fines. Por último, señala el grado de aleatoriedad del resultado con relación al
obrar del deudor: si aquel puede alcanzarse normalmente mediante la conducta del
obligado, sin que intervengan mayormente factores aleatorios, se estará ante una obligación
de resultado (p. ej., la obligación de construir una obra en determinado plazo), mientras que
ella será de medios en el caso contrario (p. ej., la obligación del médico respecto de la
obtención de la curación del paciente).
d) Importancia
La clasificación de las obligaciones de medios y de resultado presenta un interés especial
en la determinación del factor de atribución aplicable (subjetivo u objetivos), en la esfera de
la responsabilidad por incumplimiento obligacional (arts. 774, 1716 y 1723). Así pues, en
este último artículo, el Código dispone: "Cuando de las circunstancias de la obligación, o de
lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva".
Como decían antes de la reforma Bueres, Pizarro, Agoglia, Boragina, Meza y otros más: la
distinción entre las obligaciones de medios y resultado ha evolucionado a punto tal de
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OBLIGACIONES
erigirse en un instrumento útil para demarcar la línea divisoria entre la responsabilidad
contractual subjetiva y objetiva.
En efecto, en las obligaciones de resultado, la prueba del incumplimiento por el acreedor
descarta la culpa del solvens, la deja fuera de cuestión. Por lo tanto, el susodicho deudor
únicamente podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito en sentido amplio.
Esa actitud de descarte del elemento subjetivo (culpa) importa considerar que en estos
casos el criterio legal de imputación es objetivo (Bueres).
Este es el criterio receptado en el Código: "El factor de atribución es objetivo cuando la culpa
del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario"
(art. 1722).
En relación con la responsabilidad contractual sin culpabilidad, con base en un factor
objetivo, los autores discrepan acerca de cuál es el factor de imputabilidad. Para unos se
trata de la imputabilidad material; esto es, el incumplimiento "independientemente de la
imputabilidad del mismo" (Giovene, Mengoni, Briguglio, etc.). El hecho antijurídico objetivo
—no dar, no hacer o hacer cuando se prometió abstenerse— conlleva la atribución al
obligado.
Otros se refieren al riesgo creado por el negocio contractual, pues él crea el riesgo de poder
o no cumplir con las prestaciones a cargo de una de las partes; ese riesgo de causar un
daño con la inejecución es asumido por el deudor de la prestación (v.gr., garantías de
evicción y vicios redhibitorios).
En ambos casos, al acreedor le basta con probar la existencia de la obligación y es el deudor
quien debe acreditar haber cumplido. La prueba de la no culpa de su parte no es suficiente
para liberarse de responsabilidad. El deudor solo se exonera con la demostración del caso
fortuito o sea del hecho extraño, irresistible, que vuelve imposible el cumplimiento. Por esta
razón es la imposibilidad de pago y no la "no culpa" la eximente (Mosset Iturraspe).
En la postura tradicional, contraria a la "responsabilidad objetiva contractual", se mantiene
la idea de culpa, existente o "presumida", como factor de imputación, con sus distintas
modalidades: culpa normativa o real, subjetiva u objetiva, etcétera. Algunos equiparan la
"ausencia de culpa" con la "causa extraña no imputable al deudor", pues la culpa sigue
siendo el fundamento de la responsabilidad contractual, para lo cual postulan una inversión
de la carga de la prueba, basada en la presunción de que el deudor es responsable del
incumplimiento. Para otro sector, contrario a esa equiparación, no basta la ausencia de
culpa para exonerarse (Mosset Iturraspe).
§ 194. Obligaciones de hacer. Realización de un hecho
pág. 170
OBLIGACIONES
Siguiendo con el tratamiento del régimen de las obligaciones de hacer, pero no ya con la
"prestación de un servicio", sino más bien con la "realización de un hecho", el Código indica
cómo debe ser realizada la actividad por el deudor (art. 775).
a) Cumplimiento
La norma recién mencionada en su primera parte establece: "El obligado a realizar un hecho
debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de
la obligación". De esa manera explica y dispone cómo deben ser cumplidas las obligaciones
de hacer (Busso, Llambías, Llerena, De Gasperi - Morello, Ameal).
Por ello, y en coincidencia con el objeto del pago, la exigencia está en que el cumplimiento
para que produzca los efectos naturales, debe ser hecho en el término convenido, pues en
contrario el deudor puede ingresar en estado de mora debitoris (Cazeaux, W ayar, Cano
Martínez de Velazco, Bosch, Moisset de Espanés, Greco).
En consideración a la forma o modo en que debe desplegarse la actuación del deudor, debe
respetarse la intención de las partes, teniendo expresamente en cuenta —en primer lugar—
la manifestación expresa o tácita de la voluntad, la naturaleza de las obligaciones
convenidas y las demás circunstancias del caso (Boffi Boggero, Alterini - Ameal - López
Cabana, Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos).
Para su interpretación resulta aplicable el principio de la buena fe que el Código alude en

los arts. 729 y 961. Este último artículo hace referencia no solo a la necesidad de observar
este principio durante la ejecución de la obligación, sino también al efecto vinculante de los
contratos, en la medida de que "obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino
a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor"
(De Lorenzo).
b) Incumplimiento
Las consecuencias de la falta de cumplimiento de las obligaciones de hacer han sido
tratadas en el capítulo correspondiente a los "efectos de las obligaciones", por lo que
remitimos al lector a esa parte del libro (ver nros. 71 a 73).
§ 195. Obligación de no hacer. Concepto
El art. 778 dispone que la obligación de no hacer "es aquella que tiene por objeto una
abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite
reclamar la destrucción física de lo hecho, y los daños y perjuicios".
Las obligaciones de "no hacer" se corresponden con el género de las obligaciones negativas
y consisten en abstenciones. Están impuestas por la voluntad de las partes o por la ley.
pág. 171
OBLIGACIONES
Tienen un evidente parentesco con las obligaciones de hacer, pues en ambas la prestación
se nutre del comportamiento del deudor, en un caso de manera afirmativa, en el otro,
negativa. Se dan como ejemplos de obligaciones de no hacer: no revelar un secreto, no
establecerse con un comercio en determinado lugar, no contratar con ciertas personas,
etcétera.
a) Clases
Entre las diferentes clases se distinguen: a) las de no realizar un hecho o no dar una cosa;
b) las convencionales y las legales, según la fuente de cada una; c) las de simplemente "no
hacer", y las de "tolerar". A esta última clasificación alude el art. 778 del Código. Calvo Costa
aclara que las obligaciones puras de abstención (in non facendo) consisten en una conducta
negativa, es decir, la no realización de determinada actividad. En cambio, en las de
tolerancia (in patiendo) el deudor se obliga a soportar o tolerar que otro realice una actividad
determinada.
b) Efectos
Ante el incumplimiento, el art. 778 del Código permite el ejercicio de la acción del acreedor
con dos finalidades: la destrucción de lo hecho, y el pago de los daños y perjuicios.
Esta consecuencia, a su vez, da dos posibilidades: poder exigir que lo haga el deudor o que
judicialmente se le autorice a ello, a costa del deudor (Salvat - Galli, Busso, Rezzónico,
Alterini - Ameal - López Cabana, Cazeaux - Trigo Represas).
En cuanto a lo primero se está en el terreno de la ejecución forzada específica, ya que de
esa forma se llega al cumplimiento de lo acordado (art. 730 inc. a]). Tiene una limitación en
la imposibilidad de ejercer violencia física sobre la persona del deudor, pero no impide
solicitar la fuerza pública para su efectivización (Galli, de Gasperi - Morello, Cazeaux - Trigo
Represas, Llambías, Neil Puig).
La otra forma es mediante la autorización judicial que le permita al mismo acreedor destruir
lo realizado. Dice Llambías, con cita de valorable jurisprudencia, que ello tiene como límite
"el sacrificio de un valor muy superior al interés del acreedor" y, por lo tanto, debe
mantenerse lo indebidamente realizado y transformarse en el pago de los daños y perjuicios.
Dicho autor trae el ejemplo del vecino que construye y toma algunos centímetros del terreno
lindero. En ese caso se ha considerado que habría abuso del derecho al solicitar la
destrucción de lo hecho y debía condenarse a indemnizar los daños.
c) Indemnización por daños
El final de todo ello, y ante la solicitud del acreedor o la imposibilidad de elegir otras
soluciones, lo constituye la ejecución indirecta, mediante el pago de la indemnización de los
daños y perjuicios (Busso, Boffi Boggero).
pág. 172
OBLIGACIONES
Al respecto, remitimos al lector a lo expuesto en el capítulo sobre los "efectos de las
obligaciones".
C) Obligaciones alternativas (7)
§ 196. Concepto
La obligación alternativa es aquella en la que el objeto —la prestación— aparece en un
primer momento indeterminado y queda subordinado a una opción en el título por el cual
fuera constituido. Pero el deudor satisface su deuda cumpliendo íntegramente solo una de
entre todas las prestaciones previstas.
El Código, en el art. 779, nos brinda el siguiente concepto: "La obligación alternativa tiene
por objeto una prestación entre varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor
está obligado a cumplir una sola de ellas".
La alternatividad se puede dar no solo en las obligaciones, sino también en otras situaciones
jurídicas, como las ofertas y los legados, por aplicación del principio de la autonomía de la
voluntad. Posee una característica definitoria: la facultad de reclamar (acción), como el
derecho mismo, están subordinadas a una opción prevista en el título.
§ 197. Utilidad práctica
Las obligaciones alternativas tienen una enorme utilidad práctica, ya descubierta por los
romanos que las mencionan en numerosos textos. Las ventajas para ambas partes de la
relación son la siguientes: a) el deudor puede elegir una entre varias prestaciones y extinguir
la obligación, y b) el acreedor, cuando conserva el derecho de elección, ve disminuido el
riesgo por perecimiento no imputable, ya que le quedan los demás sujetos que subsisten.
A pesar de todo no hay muchas referencias en las legislaciones modernas. Algunos autores
dicen que ello se debe a que en el momento de la codificación (siglo XIX) estas obligaciones
alternativas no tenían mucho predicamento. Nuestro codificador, siguiendo las enseñanzas
romanas y lo desarrollado por Savigny, le dio un alcance más razonable.
Analizar la estructura de la obligación alternativa es descubrir su naturaleza jurídica: la
cuestión es muy debatida en la doctrina nacional y en la extranjera y tiene varios matices.
No es descartable la evidente importancia práctica de sostener diferentes posturas.
En principio, la cuestión se ha considerado desde estas ópticas: a) relación jurídica múltiple
que constituye una pluralidad de obligaciones; b) relación jurídica unitaria, es decir, una sola
obligación (como veremos, dentro de esta última corriente se diferencia también entre el
objeto único indeterminado y el objeto múltiple o plural), y c) tesis intermedias.
a) Pluralidad de obligaciones
pág. 173
OBLIGACIONES
El autor alemán Ryck, fue quien mejor desarrolló la tesis, sosteniendo que la obligación
alternativa consta de tantas relaciones jurídicas como cosas alternativamente debidas; que
entre ellas existe una relación, pero se realiza una sola; las demás, se extinguen cuando se
cumple una de ellas. Algunos autores han dicho que esta tesis lleva a pensar que se está
en presencia de una obligación modal, más precisamente la sometida a una condición
resolutoria.
b) Relación jurídica unitaria
La mayoría de los autores modernos y clásicos se adscriben a esta tesis, y llegan a dicha
conclusión más por el análisis crítico y desechable de la otra postura que por una afirmación
y fundamentación de la propia.
Por ello, se insiste en la alternatividad no hay varias obligaciones sometidos a condición, ni
es solidariamente objetiva, ni se descompone en pluralidad de débitos con pluralidad de
responsabilidad de objeto hasta su elección. La existencia de un único objeto o su pluralidad
no altera su naturaleza de unidad obligacional.
Dentro de esta tesis y con relación al objeto, es posible distinguir:
1) Objeto único indeterminado. Pareciera que es la que el Cód. Civ. y Com. ha receptado
en la definición del art. 779, ya que se trataría de "un solo objeto" cuya indeterminación cesa
al producirse la elección. Era lo que sostenía Dumoulin al afirmar que no todas las
prestaciones están en la obligación, sino solo aquella que resulta designada. Si solo a esta
se entra obligado a prestar el deudor, es que una única prestación es la que integra la
relación. Entre nuestros autores defienden esta idea Busso, Galli y Rezzónico.
2) Objeto plural. Los glosadores tenían una máxima que decía: Duæ res sunt in obligatione,
una autem tantum solutione, que significa que varias prestaciones están en la obligación, y
una sola en el cumplimiento. Con ello se llegó a sostener que hay más de un objeto en la
obligación, y si el deudor la extingue cumpliendo cualquiera de ellas, es que existe una
verdadera pluralidad.
Para algunos habría una especie de "condición resolutoria" que se efectiviza con la elección,
haciendo la aclaración de que no es una verdadera obligación condicional, puesto que no
hay incertidumbre que afecte el vínculo jurídico.
Consideramos que es esta la postura más acertada, ya que hay más de un objeto de
prestación a cumplir en la obligación. Sino fuere así carecería de sentido existencial esta
tipología, pues ¿sería posible hablar de obligación alternativa si no existiera posibilidad de
pensar en más de un objeto a cumplir? Además, no es el único supuesto previsto en la ley
donde el deudor cumple integrando una sola de las prestaciones debidas, lo cual no impide
sostener la existencia de pluralidad in obligatione. Por todo ello es que la obligación
alternativa tiene en sí pluralidad de objetos, aun cuando se extingue con el cumplimiento de
uno solo de ellos.
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OBLIGACIONES
c) Tesis intermedias
Mencionaremos las más destacadas:
1) Esta corriente, encabezada por Pescatore, considera que es necesario diferenciar los
casos en que la elección le corresponde al deudor, de los que le compete al acreedor. Si es
el acreedor quien tiene la potestad de elegir, habría una coexistencia alternativa de varias
obligaciones, porque se equipararía al concurso electivo de acciones que posee en ciertos
casos el acreedor, como cuando ante los vicios redhibitorios puede pedir la aminoración del
precio o la resolución de la venta. En cambio, cuando la elección es facultativa del deudor
la obligación es única.
2) Windscheid, en otra postura también eclética, sostiene en cierta medida lo contrario. Dice
que si la elección le corresponde al acreedor este solo puede elegir una prestación que debe
estar en la obligación, por lo cual todos los contenidos están in obligacione única. Por otra
parte, cuando la elección la realiza el deudor, no es posible hablar de un contenido de la
prestación debida anteriormente, sino que con el cumplimiento recién se manifiesta el objeto
debido.
§ 199. Características
Del estudio realizado surgen sus características: a) unidad de vínculo jurídico; b) pluralidad
de objeto o prestación, siendo cada uno independiente del otro; c) juega el principio de
concentración; y d) las prestaciones se determinan mediante la elección (Llambías, Cazeaux
- Trigo Represas, Alterini, Salvat - Galli).
Me inclino por sostener que hay unidad de vínculo, aunque reconozco que es tema de
controversia en la doctrina. La pluralidad de vínculos llevaría a hacer pensar que hay más
de una obligación.
En cuando a la pluralidad de objeto, también resulta terreno sujeto a polémicas. Pareciera
que el artículo en comentario se decide por esta idea, aunque es noble reconocer que
importantes autores entienden que el objeto es "único pero indeterminado en su origen"
(Borda, Salvat - Galli, De Gaspari - Morello, Boffi Boggero, Calvo Costa).
Los objetos tienen que ser distintos, lo que significa que uno no puede absorber al otro; por
ejemplo, no es posible pactar que Juan le pagará a Pedro cien pesos o ciento diez pesos.
Además, deben ser independientes, pues la imposibilidad de una prestación no impide el
cumplimiento con alguna de las restantes (Ripert - Boulanger, Llambías).
El principio de concentración domina los efectos de este tipo de obligación, cuestión que se
verá más adelante (cfr. arts. 791 y 792).
Y, por último, que para llegar a la extinción de estas relaciones jurídicas aparece como
imprescindible que sean elegidas (cfr. art. 780).
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OBLIGACIONES
§ 200. Elección
La elección es un derecho potestativo por el que se decide en cuál de las prestaciones
quedará concentrado el objeto de la obligación. Este derecho se hace efectivo mediante una
declaración de voluntad recepticia, y tiene como característica que no da nacimiento a la
relación jurídica —que era preexistente— sino que encierra, a su vez, un deber: quien puede
elegir también puede ser conminado a hacerlo.
Cuando el deudor paga creyendo que la elección le correspondía al acreedor, siendo que
en realidad era su potestad, puede ejercer la acción de repetición del pago indebido, por
error esencial (doct. art. 1796). El acto de la elección puede ser realizado por el deudor, por
el acreedor o un tercero.
a) Elección por el deudor
Como lo dispone el art. 780, y haciendo valer el principio del favor debitoris, el derecho
potestativo de elegir le corresponde al deudor.
De acuerdo con el párr. 3º de dicha norma se consagran dos circunstancias que tienen
efectos jurídicos; una que indica que la elección (dice "opción") puede ser hecha en forma
expresa o tácita, y la otra que dicha elección es "irrevocable".
La forma "expresa" se cumple mediante una manifestación positiva de la voluntad, la que,
además, debe tener carácter recepticio.
Y "tácita" cuando se concreta en lo que la ley ejemplifica mediante el cumplimiento del
deudor de alguna de las prestaciones, aunque la hiciere parcialmente.
El carácter irrevocable de la elección implica que no es posible dejarla sin efecto por un acto
en contrario del mismo declarante. Esta facultad negativa se inicia desde que se le hizo
saber a la otra parte cuál será el objeto de prestación a cumplir.
b) Deudores plurales
En el caso de los deudores plurales, que el Cód. Civil no resuelve, el nuevo Código dispone
que cuando la "opción" le corresponde a varias personas, para que produzca su efecto pleno
es necesario la unanimidad; es decir que si no se logra que la totalidad de los sujetos
legitimados para elegir unifiquen su criterio, no es posible lograr el efecto de dicho acto.
c) Elección por el acreedor y por los terceros
Cuando la elección ha quedado en las facultades del acreedor o de un tercero, no ofrece
mayores diferencias que con la que le corresponde al deudor. La forma será la indicada
para el primer caso, es decir, una manifestación de voluntad, expresa o tácita, de la que el
deudor tome debido conocimiento.
d) Mora en la elección
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OBLIGACIONES
El art. 780 resuelve un tema crítico en toda esta cuestión. Tiene alguna difusión la tesis de
Rubino, quien considera que los legitimados para elegir y, especialmente el deudor con
alguna preferencia al respecto, tienen un "derecho-deber" en el ejercicio de dicha facultad;
y por ello deben cumplir en tiempo y forma para satisfacer el requisito.
La elección debe ser realizada en el plazo acordado para ello, o hasta el término que se fijó
para el pago, o bien fijarse un término para el cumplimiento.
En caso de que se eligiera, la contraparte debe intimar y constituir en mora a quien debe
cumplir con ese deber de elección.
Si el moroso es el acreedor, la facultad de elección recaerá sobre el deudor, y a la inversa
si el moroso es el deudor dicha potestad le corresponderá al deudor. La solución de la ley
proyectada es atinada y razonable, ya que tiene en consideración el interés de ambas partes
para que se llegue a buen fin mediante la determinación de la prestación que tiene como
etapa previa necesaria la elección.
Y para completar si el reticente fuera el tercero autorizado para elegir, dicho derecho va al
deudor, que es quien decidirá cuál de las prestaciones hará efectiva.
e) Obligaciones de cumplimiento periódico
El Código se refiere a las prestaciones "anuales", mientras que el nuevo Código hace
mención a las "periódicas", y si bien la caracterización tiene mayor precisión en este último
supuesto, la solución es idéntica. La elección hecha para un período no obliga para los
restantes.
Es de toda razón que, sea el deudor o el acreedor, en un determinado momento puede estar
más interesado en una prestación que en otra; cuestión variable de acuerdo con el momento
y circunstancias. Y ello se justifica porque en cada período hay una especie de derecho
renovado a elegir.
f) Efectos
El acto de la elección reviste tamaña importancia, pues a partir de ese tiempo las diferentes
prestaciones quedan concentradas en una de ellas. Además, por la retroactividad que
impone la ley, debe entenderse a la obligación como si siempre hubiera sido de: dar cosas
ciertas, de hacer o de no hacer, conforme al contenido del objeto escogido.
§ 201. Obligación alternativa regular
El art. 781 del Código contempla las contingencias sobrevinientes de las prestaciones, es
decir, durante la vida de la obligación, cuando la elección le corresponde al deudor.
Como lo hace la doctrina en general, se prevé la existencia de dos prestaciones para facilitar
la explicación. Los riesgos a que se hace referencia resultan aquellas circunstancias que
impiden e imposibilitan el cumplimiento de las prestaciones o de alguna de ellas. Las
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OBLIGACIONES
diversas hipótesis se plantean durante la vida de la obligación, y antes de la elección. Es
decir, son contingencias sobrevenidas, no anteriores al nacimiento de la relación, ni
posteriores —como se dijo— a la elección que causa la concentración (Llambías, Busso).
Los casos planteados son cuatro, a saber: a) imposibilidad de una prestación, sea o no
responsable el deudor, y cuando es responsable el acreedor; b) imposibilidad de ambas
prestaciones por caso fortuito, o bien por responsabilidad del acreedor; c) imposibilidad de
todas por responsabilidad del deudor, o del acreedor, cuando su desarrollo es simultáneo;
y d) imposibilidad de todas por caso fortuito o fuerza mayor (Cazeaux - Trigo Represas).
a) Imposibilidad de una prestación, con o sin responsabilidad del deudor; y
responsabilidad del acreedor El primer inciso del art. 781 dispone que "si una de las
prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o
atribuibles a la responsabilidad del deudor, la obligación se concentra en la restante; si la
imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor
tiene derecho a optar entre dar por cumplida su obligación; o cumplir la prestación que
todavía es posible y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad
que le cause el pago realizado, con relación al que resultó imposible".
En este inciso se plantean dos casos diferentes. El primero, similar a la prevista en el viejo
art. 639 del Cód. Civil, es cuando una prestación es imposible por caso fortuito o
responsabilidad del deudor. Se hace jugar el principio de concentración y se debe cumplir
la que queda. Mediante ello el acreedor no recibe perjuicio alguno, ya que recibe una de las
prestaciones que estaba en la obligación (Salvat - Galli, Lafaille, Boffi Boggero).
En cambio, el otro supuesto se da cuando una prestación se pierde o se impide su
cumplimiento por responsabilidad del acreedor; allí el deudor tiene derecho a elegir: puede
cumplir señalando la ya extinta, o bien con la otra, y reclamar los daños que le causa que el
contenido tenga un mayor valor de la otra, lo que el artículo denomina "mayor onerosidad".
Es la solución que plantean Galli, Busso y Cazeaux - Trigo Represas.
b) Imposibilidad de ambas, o de ambas pero una por responsabilidad del acreedor
El segundo inciso establece que "si todas las prestaciones resultan imposibles, y la
imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en esta última, excepto si la
imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del
acreedor; en este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado".
En el caso que fueran sucesivas y todas se hicieren imposibles, el inciso, sin aclarar si fuere
imputable al deudor o por caso fortuito, decide que la obligación queda concentrada en la
última. Pareciera que se refiere a la pérdida por responsabilidad del deudor que se le impide
la elección y debe asumir el valor de ella.
También se indica que si esa imposibilidad de alguna de ellas se corresponde por actividad
culposa u objetiva del acreedor, el deudor puede liberarse eligiendo una. Lo cierto es que la
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OBLIGACIONES
solución no aparece muy comprensible. Creo que se quiere decir que el deudor puede elegir
la que se perdió por causa de la actividad del acreedor y, de esa forma, queda cumplida y
extinguida la obligación (Machado, Galli, Busso, Cazeaux - Trigo Represas, Borda).
c) Imposibilidad de todas por responsabilidad del deudor, o del acreedor, cuando su
desarrollo es simultáneo
En el siguiente inciso del art. 781 se prevé que "si todas las prestaciones resultan imposibles
por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, y la imposibilidad es simultánea, se
libera entregando el valor de cualquiera de ella; si lo son por causas atribuibles a la
responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con
una y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione
el pago realizado, con relación al que resultó imposible".
Este inciso plantea el interrogante de que todas las prestaciones se hacen imposibles por
responsabilidad del deudor o del acreedor y, además, se produce simultánea o
coetáneamente. Si es por causa del deudor, este queda obligado a entregar el valor de
alguna de ellas; si resulta imputable al acreedor, la otra parte puede dar en pago una y
reclamar los daños y perjuicios por la otra (Busso, Cazeaux - Trigo Represas, Muller).
d) Imposibilidad de todas por caso fortuito o fuerza mayor
Para finalizar el inc. d) contempla que "si todas las prestaciones resultan imposibles por
causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue". Por último, se
prevé que cuando todas las prestaciones se pierden por caso fortuito o fuerza mayor, la
obligación se extingue. En definitiva se aplican los principios generales que con suprema
utilidad dan solución al caso concreto.
§ 202. Obligación alternativa irregular
El art. 782 del Código establece los supuestos de imposibilidad en las obligaciones
alternativas irregulares, es decir, cuando la elección corresponde al acreedor.
Se han considerado por los autores otros casos que no se encuentran legislados, tales: a)
pérdida de una prestación sin culpa del deudor; b) pérdida de una por caso fortuito, y de la
otra por culpa del deudor; c) pérdida de una por culpa del acreedor; d) imposibilidad de las
dos por culpa del acreedor; y e) pérdida de una por culpa del acreedor y la otra por caso
fortuito (Colmo, Salvat - Galli, Rezzónico, Lafaille, Llambías, Cazeaux - Trigo Represas,
Pizarro - Vallespinos).
Cuando la elección le corresponde al acreedor se habla de que la obligación alternativa es
"irregular". Paralelamente a lo que acaece cuando el elector es el deudor, en la posibilidad
que lo sea el acreedor, deben analizarse las mismas hipótesis (Rams Albesa, Llambías,
Boffi Boggero, Alterini - Ameal - López Cabana, Calvo Costa).
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OBLIGACIONES
El art. 782 trae tres incisos que prevén a su vez tres casos: a) el primero cuando una de las
prestaciones deviene imposible, ya bien por caso fortuito, o por responsabilidad del acreedor
o del deudor; b) todas las prestaciones son de cumplimiento sucesivo y se vuelven
imposibles, o una de ellas lo fuera por culpa del deudor; c) en el tiempo de que todas se
vuelven imposibles de manera simultánea, por responsabilidad: 1) del acreedor, y 2) del
deudor; y d) cuando todas las prestaciones se vuelven imposibles por causas ajenas a las
partes. Analicemos estos supuestos.
En el primero, una de las prestaciones se deviene imposible, por casus o responsabilidad
del acreedor o del deudor; la solución del Código es que la obligación queda centrada y
tiene como única prestación la que resta; por otra vez juega el principio de "concentración".
En cambio, cuando la responsabilidad es del deudor, la ley le otorga derecho de opción al
acreedor: reclamar la que quedó, o bien el valor de la que se hizo imposible (Colmo, Salvat
- Galli, Cazeaux - Trigo Represas).
En el segundo, todas las prestaciones sucesivas se vuelven imposibles, o bien una por
responsabilidad del deudor. El art. 782 dispone para lo primero que se aplica el principio de
concentración y debe cumplirse con la última. Esta solución merece ser aclarada porque si
no se contradice con lo dispuesto en el inc. d); si todas se pierden por un hecho ajeno o
fortuito, nada se debe. Es evidente que se trata de un caso de imposibilidad imputable. Por
otra parte, cuando fue el deudor el responsable de la imposibilidad de la primera, vuelve a
tener el acreedor el derecho de optar por el valor de cualquiera de ellas.
La solución dada en esa primera parte no resulta nada clara. A mi entender, el artículo debe
ser modificado y dejar como única hipótesis: pérdida o imposibilidad de una prestación por
caso fortuito, y la otra por responsabilidad del deudor. La solución de la segunda parte es la
prevista en el art. 1194 del Cód. Civil francés que, por otra parte, ha generado una verdadera
polémica entre los juristas de ese país (Planiol - Ripert - Esmein, Díaz Cruz, Busso).
En el tercero, todas las prestaciones se tornan imposibles de forma simultánea: 1) el
acreedor es responsable del incumplimiento, o 2) lo es el deudor. Son dos supuestos
diferentes. Para el primer caso la ley le otorga derecho al acreedor de elegir cuál es la que
define el cumplimiento, pero debe indemnizar al deudor de los perjuicios que le cause por
la "mayor onerosidad de la otra". Por otra vez debo anotar mi disidencia con la solución
dada: no se trata de una "mayor onerosidad" que no se entiende bien qué significa, pareciera
que es una especie de diferencia de valores, sino que debe indemnizar la prestación que
por su culpa, desidia o negligencia impidió cumplir (a mi entender es la mejor solución y se
asienta en la opinión de Galli, Boffi Boggero, Cazeaux - Trigo Represas).
Si el responsable es el deudor, el acreedor elige ya no la prestación específica, sino su valor.
Aduno que también se le pueden adicionar otros daños sufridos.
El último inciso del art. 782 reitera lo ya dicho con relación a la obligación alternativa regular,
la imposibilidad generada por el hecho fortuito concluye y extingue la relación jurídica.
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OBLIGACIONES
§ 203. Elección por un tercero
El art. 783 del Código alude a la posibilidad de que la elección la realice un tercero, cuestión
a la que el Cód. Civil derogado no hace mención, pero resulta aceptada por toda la doctrina
(Salvat - Galli, Lafaille, Rezzónico, Borda, Díez-Picazo, Alterini - Ameal - López Cabana,
Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa).
En ejercicio del principio y buena regla de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
acordar que la elección la realice un tercero.
Algunos entienden que en este caso se trata de una "obligación alternativa irregular" y, por
ello, asimilable a cuando la elección le corresponde al acreedor (Hernández Gil realiza un
interesante razonar, dice: "Cuando la elección se confiere a un tercero, y este actúa a su
arbitrio... hay que decir que a la indeterminación procedente de las características objetivas
de la prestación se una la derivada de la intervención del tercero...". Aclara que una parte
de la doctrina considera que la obligación adquiere carácter de "condicional", pero que, si
bien se le comunica una cierta incertidumbre, no significa que haga desaparecer el carácter
de alternativa).
§ 204. Diferente contenido de las prestaciones
El art. 784 del Código realiza una aclaración sobre cuál puede ser el contenido de cada
prestación. No solamente se pueden diferenciar por su heterogeneidad, es decir, una ser de
dar y otra de hacer, sino también por las modalidades o las circunstancias (Colmo, Busso,
Cazeaux - Trigo Represas, Muller, Pizarro - Vallespinos, Cristóbal Montes).
Por ejemplo, es posible pactar diferente lugar de cumplimiento, o que una sea a plazo y otra
sin término, o una sometida a condición y otra pura, una de medios y otra de resultado, una
a cumplir un acto jurídico y otra un hecho, etc. (Llambías). Díez-Picazo considera que la
obligación es alternativa cuando se contrata mediante un billete turístico que el viajero pueda
elegir entre uno y otro itinerario, o bien el caso corriente del comensal del restaurante que a
precio fijo (forfait) puede elegir diferentes platos.
§ 205. Obligaciones de género limitado
Es esta una calificación que procede del derecho romano que las denominaba obligationem
incertum ex certis o unum de certis y consisten en la obligación que asume el deudor de
entregar una cosa cierta que se encuentra en un número de cosas inciertas (Boffi Boggero,
Alterini - Ameal - López Cabana, Calvo Costa).
Generalmente se las estudia como una especie de las obligaciones de género, estas últimas
conocidas e identificadas en el Cód. Civil, como las de "dar cosas inciertas fungibles". En el
nuevo Código se las lleva a ser regidas por las normas de las obligaciones alternativas, y
ello en razón de su similitud y efectos antes y después de la elección.
D) OBLIGACIONES FACULTATIVAS
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OBLIGACIONES
§ 206. Concepto
El art 786 da el siguiente concepto: "La obligación facultativa tiene una prestación principal
y otra accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero el deudor puede liberarse
cumpliendo la accesoria. El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la
facultad de optar".
El concepto brindado por el Código es acertado, pero a diferencia del viejo art. 643 del Cód.
Civil presenta una mayor amplitud, ya que incluye el derecho de ambas partes en el reclamo
de cumplimiento y sus límites (Llambías, Alterini - Ameal - López Cabana, Pizarro -
Vallespinos).
En cuanto al concepto, se dice que la obligación facultativa es aquella en la que el deudor
debe una prestación principal, pero tiene el derecho de pagar sustituyéndola por otra
accesoria (Salvat - Galli, Planiol - Ripert - Esmein, Díez-Picazo, Borda, Cazeaux - Trigo
Represas).
El art. 786 ajusta el concepto y da una estricta precisión indicando que la obligación
facultativa tiene una prestación principal y otra accesoria. Es el viejo criterio romanista que
enseñaba que en este tipo de obligaciones una prestación (principal) está en la obligación
y la otra (accesoria) en facultad de pago ("...non est in obligatione sed adiectus tantum
solutione gratia"; von Tuhr, Larenz, Busso, Colmo).
Se ha objetado la denominación de "facultativa" pues resulta equívoca si se piensa que lo
opcional es cumplir o no; mientras que lo que corresponde pensar es que lo facultativo es
la elección de la prestación a realizar.
§ 207. Derecho del deudor y momento de ejercicio
Si bien no se lo indica con toda precisión, es evidente que el deudor tiene derecho a pagar
con la prestación principal, pero puede elegir y cumplir con la accesoria. Y esta es una
facultad que solamente le corresponde a él, pues el acreedor ve limitada su potestad
(Cazeaux - Trigo Represas, Rezzónico).
El Código aclara una cuestión que había generado polémica, tal el momento en que el
deudor podía hacer opción por pagar con la prestación accesoria. La nueva normativa no
genera duda alguna, pues dispone que el deudor debe hacerlo al tiempo del pago. Se trata
de una solución razonable y aceptada por buena parte de la doctrina, al considerarse que
de ese modo se protege el derecho del acreedor, ante la eventualidad que trae una elección
previa por la accesoria y su extinción ante un caso fortuito.
§ 208. Derecho del acreedor
El art. 786 reitera un principio propio de este tipo de obligaciones: el acreedor solo tiene
derecho de reclamar la prestación principal. La sustitución es solo facultativa del deudor.
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OBLIGACIONES
§ 209. Imposibilidad de la prestación principal
El art. 782 dispone que la imposibilidad de cumplimiento de la prestación principal, que está
en la obligación, lleva inexorablemente a la extinción de toda la relación jurídica.
Ello cuando obedece a la ausencia de culpa del deudor, o al caso fortuito o la fuerza mayor,
resulta razonable, ya que de esa manera se aplican los principios que guían la relación
jurídica (art. 1730).
Sin embargo, la norma agrega que —en los casos que corresponda— serán los que hacen
responsable al deudor por el incumplimiento, también llevarían a igual destino.
Creo que esto último no se ajusta a los principios que gobiernan la responsabilidad que
deviene de un no cumplimiento en la relación contractual.
La imposibilidad del cumplimiento imputable al deudor, por diversos factores de atribución,
con el objeto de prestación originaria, puede llevar al acreedor a requerir el cumplimiento
por tercero, un bien que subrogue a lo prometido, o los daños y perjuicios. Cualesquiera de
esas soluciones integra el contenido de prestación (art. 730).
§ 210. Situación dudosa
La disposición prevista en el art. 788 del Código resulta coincidente con lo previsto en el art.
651 del Cód. Civil. Allí se prevé que ante una situación jurídica dudosa, si se está en
presencia de una obligación alternativa o facultativa, el intérprete debe inclinarse por la
primera (Cazeaux - Trigo Represas).
Tanto el Cód. Civil, como el Cód. Civ. y Com., brindan una igual solución al caso de dificultad
interpretativa: entre decir que una obligación es facultativa o alternativa, ambos se inclinan
por la "alternativa".
La solución legal tiene sus defensores, que consideran que en la obligación alternativa
existen mayores posibilidades de satisfacer el interés del acreedor, pues la imposibilidad de
una prestación permite la sustitución por otra. (Galli en Salvat - Galli, Boffi Boggero, Alterini
- Ameal - López Cabana).
Otros autores entienden que mejor hubiera sido decidirse por la opuesta, pues la obligación
facultativa resulta más favorable al deudor y, de esa forma, se contempla mejor el principio
del favor debitoris.
Ambas posturas llevan sus razones y buen fundamento; el legislador —por otra vez— debió
valorar y decidir.
§ 211. Diferentes modalidades y circunstancias
El art. 789 contempla el supuesto de opción entre modalidades y circunstancias.
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OBLIGACIONES
Ello implica que en la obligación existe una prestación cuyo cumplimiento, por ejemplo,
puede haberse pactado en un determinado lugar, pero a su vez le permite al deudor cumplir
en otro. O bien que deba entregar una suma de dinero con más intereses en un término
determinado, o se trate de la misma suma sin plazo pero sin intereses.
La facultad de opción solamente le puede corresponder al deudor, y considero que entre las
dos modalidades debe existir una como principal y la otra en carácter de accesoria.
E) Obligaciones divisibles e indivisibles (8)
§ 212. Generalidades
Las obligaciones divisibles e indivisibles ocupan en el nuevo ordenamiento una sección
independiente (la Sección 6ª), a diferencia del Cód. Civil derogado que las trataba en el
último título de la clasificación de las obligaciones "con relación a su objeto".
El nuevo Código mantiene el mismo criterio clasificatorio, en lo que respecta a las
obligaciones divisibles e indivisibles, basado en la estructura de la relación obligacional
(Trigo Represas). La divisibilidad o no de la obligación depende de que sea fraccionable la
prestación, es decir, el plan prestacional al que se comprometió el deudor. Si el mismo
puede ser fragmentado la obligación es divisible, de lo contrario será indivisible. No se trata
solo de que la cosa, hecho o abstención prometida en sí sea susceptible de ser dividida,
sino que lo sea la prestación a cargo del deudor.
En consecuencia, las obligaciones serán divisibles en la medida en que los objetos y las
prestaciones sean susceptibles de cumplimiento parcial o por partes, e indivisibles en caso
contrario (cfr. art. 813).
Al respecto, corresponde tener presente la distinción entre el objeto de la obligación y su
contenido. Por un lado, el objeto es el "bien debido", es decir, el bien o utilidad de la vida
que sirve para satisfacer el interés del acreedor. Por otro lado, el contenido es la conducta
que debe desplegar el deudor a favor del acreedor a fin de lograr el cumplimiento de la
obligación (Barbero, Alterini - Ameal - López Cabana, Zannoni, Wayar, Negri).
§ 213. Método
Como ya se dijo, la clasificación en obligaciones divisibles e indivisibles se establece, según
el Código, con base en la naturaleza del objeto debido, su contenido y la susceptibilidad de
cumplimiento parcial.
Más adelante, en la Sección 7ª, trata las obligaciones de sujeto plural, clasificándolas en
simplemente mancomunadas y solidarias. Al separarlas en diferentes secciones, no cabe
duda de que se ha tenido en cuenta un criterio de clasificación diverso, el objeto en las
obligaciones divisibles e indivisibles y la pluralidad de personas que aparecen como sujetos
de la relación obligatoria, en las obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias.
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OBLIGACIONES
El Código derogado fue criticado por la doctrina en cuanto trató a las obligaciones divisibles
e indivisibles como si no tuvieran vinculación alguna con la pluralidad de sujetos, cuando
precisamente los fenómenos de la divisibilidad e indivisibilidad tienen sentido únicamente
cuando hay pluralidad de acreedores o deudores. Cuando la obligación es de sujeto único
o singular, la prestación debe cumplirse como si fuera indivisible.
Por ello, se ha dicho que la divisibilidad y la indivisibilidad son subdivisiones de la
mancomunación y que el método recomendable es comenzar con el examen de la
divisibilidad, que es el principio general en las obligaciones de sujeto múltiple o conjunto,
pasando luego a tratar las dos excepciones: la indivisibilidad y la solidaridad, que es el
método seguido por el Código alemán (Lafaille, Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro -
Vallespinos, Silvestre).
El nuevo Código sigue esta última orientación (Llambías, Silvestre), dividiendo el tratamiento
del tema de la siguiente forma: a) Sección 6ª: Obligaciones divisibles e indivisibles (arts. 805
a 824); y b) Sección 7ª: Obligaciones de sujeto plural. Parágrafo 1º: Obligaciones
simplemente mancomunadas. Parágrafo 2º: Obligaciones solidarias.
El cambio que trae el nuevo Código, respecto del derogado, está en que las obligaciones
mancomunadas son tratadas mediante remisión a las obligaciones divisibles e indivisibles.
Así, establece en el art. 826 que los efectos de las obligaciones simplemente
mancomunadas se rigen por lo dispuesto en la Sección 6ª, según su objeto sea divisible o
indivisible.
1) OBLIGACIONES DIVISIBLES
§ 214. Concepto
El art. 805 define la obligación divisible de la siguiente forma: "Obligación divisible es la que
tiene por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial".
La posibilidad de "cumplimiento parcial" de la obligación no alude, únicamente, a la
posibilidad de dividir o fraccionar el objeto —en sentido estricto— de la obligación, esto es,
el bien debido (un bien o utilidad), sino también a la divisibilidad de la "prestación" (conducta
del deudor).
En consecuencia, como señala Busso, para que la prestación sea divisible es necesario no
solo que sea divisible la cosa, sino —por sobre todo— que la actividad misma dirigida a su
cumplimiento sea fraccionable.
En razón de ello, el análisis de las obligaciones divisibles supone considerar tanto los
aspectos estructurales: el objeto (el bien debido), el contenido (la prestación) y la faz
dinámica, esto es, la perspectiva de cumplimiento de la obligación (Pizarro - Vallespinos).
§ 215. Requisitos
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OBLIGACIONES
El art. 806 del Código dispone que "la prestación jurídicamente divisible exige la
concurrencia de los siguientes requisitos: a) ser materialmente fraccionable, de modo que
cada una de sus partes tenga la misma calidad del todo; b) no quedar afectado
significativamente el valor del objeto, ni ser antieconómico su uso y goce, por efecto de la
división".
La divisibilidad de la obligación depende de dos factores: la homogeneidad y el valor
económico (Trigo Represas), lo cual supone como dice el primer inciso que el objeto de la
obligación, el bien debido, sea fraccionable materialmente.
Llambías señala que la aptitud del objeto debido debe ser satisfecho por partes, de manera
que cada parte conserve proporcionalmente las cualidades y el valor del todo: cuando la
adición de las prestaciones parciales equivalga en calidad y en valor a una prestación total
única, por ejemplo, una deuda de dinero, la obligación será divisible, de lo contrario, no.
Pero, además, la división no debe afectar el valor económico de la prestación, tal como lo
consigna el segundo inciso del artículo bajo estudio y tal como resulta del segundo párrafo
del art. 228 con relación a las cosas divisibles; criterio que se reitera en el art. 2375 sobre
la partición en especie de los bienes sucesorios, donde se establece que "aunque los bienes
sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las
partes" (Trigo Represas).
Lo cual nos recuerda al ejemplo dado por Vélez Sarsfield en el cuarto párrafo de su nota al
art. 669 del Cód. Civil, cuando nos habla de la obligación de dar un diamante de 20 quilates,
la que no es divisible, por cuanto de fraccionarse en dos mitades de 10 quilates cada una,
estas en conjunto no representarían el mismo valor que aquel diamante entero (Trigo
Represas).
Es decir, entonces, que nuestro sistema jurídico sigue inclinándose por la divisibilidad
material, de modo que no puede ser dividida intelectualmente una prestación físicamente
indivisible (Ameal).
§ 216. Deudor y acreedor singulares
En principio, la pluralidad de sujetos activos o pasivos resulta indispensable para que
ofrezca interés la divisibilidad de la obligación (Trigo Represas), pero si como se prevé en
el art. 807 existieran un solo deudor y un solo acreedor, la prestación debe cumplirse por
entero como si fuese indivisible, ello por cuanto el acreedor no puede ser obligado a recibir
pagos parciales (cfr. art. 869).
§ 217. Principio de división
Conforme lo estipulado por el art. 808, la cuota de división del crédito o de la deuda entre
varios acreedores o deudores se define en función del principio de igualdad, en tanto no se
haya convenido nada en contrario. Obviamente, se trata de una norma de carácter
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OBLIGACIONES
dispositiva por lo que las partes pueden dejarla de lado por aplicación del principio de la
autonomía privada (cfr. arts. 957 y 958).
La solución brindada en la última parte del art. 808 (la insolvencia de uno de los codeudores)
es consecuencia del fraccionamiento e independencia de los distintos vínculos que se
integran en la obligación divisible con sujetos plurales. Es lógico pues que la insolvencia de
uno o varios de los codeudores deba soportarla el acreedor (Trigo Represas).
§ 218. Límite de la divisibilidad
En relación con lo previsto por el art. 809, la limitación a la divisibilidad es una solución lógica
a causa de que el codeudor se ha auto-obligado a responder por el todo y, como se trata de
un tema en que no se encuentra en juego el orden público, nada impide que uno de los
codeudores asuma el pago total de la deuda, en cuyo caso la división de la obligación no
puede ser invocada (Silvestre).
§ 219. Derecho al reintegro
El art. 810 concede al deudor que ha tomado a su cargo el pago íntegro o mayor a la parte
que le correspondía la acción recursoria o de reembolso contra sus codeudores, por las
partes que a estos les toca en la obligación cumplida. El nuevo régimen prevé, además, las
acciones que corresponden al codeudor que ha pagado en demasía: si conocía que la
deuda era ajena se aplican las reglas de la subrogación (cfr. arts. 914 y ss.; de esta manera
se deroga la prohibición contenida en el antiguo art. 768 inc. 3º del Código de Vélez) y si
paga sin causa —por error— se aplican las reglas del pago indebido (cfr. arts. 1796 y ss.).
Al tratar los supuestos de pago en exceso, Pizarro - Vallespinos abordan con claridad las
distintas hipótesis que pueden presentarse en la práctica, a saber:
1) Un acreedor y varios deudores: a) si un codeudor paga la totalidad de la deuda por error,
tiene derecho a repetir lo pagado en exceso por aplicación de las reglas del pago de lo
indebido por error; b) si el pago en exceso se realiza en la creencia de tener el acreedor
título para recibirlo, ignorando que con anterioridad la deuda había sido ya cancelada, el
pago no tiene causa y procede la repetición de lo pagado por aplicación de las normas sobre
pago de lo indebido sin causa; y c) si, en cambio, paga deliberadamente la deuda de los
demás codeudores con pleno conocimiento del carácter ajeno de la obligación, la repetición
de lo pagado en exceso no procede, debiendo en tal caso articularse la acción pertinente
contra los demás codeudores para obtener el reembolso de lo pagado en exceso. Si dicho
pago se efectuó con asentimientos de estos se ejercita la acción que nace del mandato, si
se realizó con ignorancia procede la acción de gestión de negocios y si el pago se hizo
contra la voluntad de los demás codeudores puede ejercitarse la acción de enriquecimiento
sin causa.
2) Varios acreedores y un solo deudor: si el deudor paga a un coacreedor la totalidad de la
deuda, no se libera frente a los demás, a quienes debe pagar la cuota parte correspondiente.
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OBLIGACIONES
Empero, el derecho de repetir lo pagado en exceso y la deuda con los demás acreedores
se extinguirían si quien recibió el pago lo hubiese repartido con los demás coacreedores en
debida forma. En tal caso, procede la repetición de lo pagado en exceso por aplicación de
las reglas del pago por error.
3) Varios acreedores y varios deudores: si uno de los codeudores paga a uno de los
coacreedores una suma mayor a la debida, tal circunstancia no libera a los demás
codeudores frente a los restantes coacreedores, ni tampoco al deudor que pagó en exceso
frente a los restantes coacreedores, a menos que el acreedor que recibió dicho pago
hubiese efectuado la distribución pertinente con los demás coacreedores.
§ 220. Participación
En atención a lo que dispone el art. 811, la participación entre los acreedores de lo que uno
de ellos percibe de más está regulada por las reglas de la solidaridad (art. 841), donde se
determina la "cuota de contribución". En primer lugar, de acuerdo con el principio de la
autonomía privada, debe estarse a lo pactado por las partes (cfr. arts. 957 y 958); en
segundo lugar, de acuerdo con lo que surja de la fuente y finalidad de la obligación (o causa
de la responsabilidad); en tercer lugar, según las relaciones de los interesados entre sí y,
finalmente, según las demás circunstancias. Tal como se puede advertir, el régimen
establecido por la ley es supletorio a lo acordado entre las partes.
§ 221. Caso de solidaridad
Conforme lo estipulado por el art. 812, "si la obligación divisible es además solidaria, se
aplican las reglas de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa o pasiva, según
corresponda".
Comúnmente, por acuerdo de partes o por disposición legal, las obligaciones divisibles son
también a la vez solidarias, por lo que resulta adecuado hacer una remisión a las reglas
relativas a esa clase de obligaciones (las solidarias), a fin de evitar reiteraciones
innecesarias, sobre todo por los problemas interpretativos que pueden generar el fenómeno
de la "redundancia" normativa.
No obstante ello, cabe señalar que la divisibilidad no debe ser confundida con la solidaridad.
Ambas son calidades de la obligación que responden a una concepción diferente y suscitan
un régimen con peculiaridades propias. La divisibilidad responde a la división del
cumplimiento de la prestación y solidaridad hace la naturaleza del vínculo entre acreedor y
deudor.
En el nuevo régimen legal, las obligaciones solidarias son tratadas en la Sección 7ª, en el
parág. 2, a partir del art. 827. En el parág. 3 se aborda la solidaridad pasiva y en el 4 la
activa.
2) OBLIGACIONES INDIVISIBLES
pág. 188
OBLIGACIONES
En el nuevo régimen, al igual que en el Código de Vélez, el criterio para determinar la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligación no radica solamente en el objeto (el bien
debido), sino también en la posibilidad de cumplimiento parcial o no de la prestación
(contenido de la obligación). En las obligaciones indivisibles, no existe posibilidad de
cumplimiento parcial. Ello surge de la definición esbozada conforme el art. 813 que dice
"Son indivisibles las obligaciones no susceptibles de cumplimiento parcial".
§ 223. Casos de indivisibilidad
El ordenamiento establece tres supuestos de indivisibilidad: imposibilidad material de
fraccionar la prestación; cuando la indivisibilidad surge del acuerdo de partes y cuando lo
dispone la ley (art. 814).
a) Indivisibilidad material
Es la prevista en el inc. a) y la misma es de naturaleza objetiva u ontológica, dado que
responde a un criterio fundamentalmente fáctico, pues se basa en la índole no fraccionable
de la prestación (Alterini - Ameal - López Cabana), no siendo posible su partición en razón
de su propia naturaleza; la prestación no puede ser divida en partes homogéneas al todo y
tener valor proporcional a dicho todo (Pizarro - Vallespinos).
b) Indivisibilidad convencional
La innovación del Código es la introducción del caso de indivisibilidad ideal o voluntaria en
el inc. b), cuya existencia era controvertida en el régimen anterior.
La indivisibilidad ideal, intencional, voluntaria o convencional (inc. b]) es de índole subjetiva,
porque se prescinde de la naturaleza de la prestación y centra su atención exclusivamente
en la voluntad de los sujetos obligados, que asignan dicho carácter a una prestación que
por naturaleza no lo tiene. La indivisibilidad voluntaria puede surgir de un pacto expreso o
tácito e inclusive de un acto de última voluntad (Pizarro - Vallespinos).
Trigo Represas da como ejemplo la obligación dineraria derivada del pago de una fianza
con motivo de una excarcelación de un detenido, en la cual pese a ser la prestación
perfectamente divisible en sí, empero deviene indivisible por su finalidad, dado que mientras
no se integre la cantidad fijada como fianza, no se obtendrá la liberación.
c) Indivisibilidad legal
La indivisibilidad legal es la que surge de las disposiciones expresas de la ley como —por
ejemplo— el supuesto contemplado en el art. 1159 que establece que "si la venta es por
una cantidad de cosas 'por junto' el comprador no está obligado a recibir solo una parte de
ellas, excepto pacto en contrario".
§ 224. Prestaciones indivisibles
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OBLIGACIONES
En los incisos correspondientes al art. 815 del Código se establecen las obligaciones que
se consideran con prestaciones indivisibles: a) de dar una cosa cierta; b) de hacer, excepto
si han sido convenidas por unidad de medida y el deudor tiene derecho a la liberación
parcial; c) de no hacer; d) accesorias, si la principal es indivisible.
a) Obligaciones de dar
En las obligaciones de dar su divisibilidad o indivisibilidad depende de la determinación del
objeto (bien debido). Si se trata de dar cosas ciertas, la obligación es indivisible; tal como lo
establece expresamente el inc. a) del artículo en análisis; "toda obligación de dar un cuerpo
cierto es indivisible" decía el antiguo art. 679 del Código de Vélez.
Las obligaciones de género también son indivisibles, salvo "cuando teniendo por objeto la
entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden un número de ellas de la misma
especie, que sea igual al número de acreedores o deudores, o a su múltiple" (art. 669, Cód.
Civil). En cambio, las obligaciones de cantidad son divisibles, al igual que la de dar una
suma de dinero (Alterini).
b) Obligaciones de hacer
En principio, son indivisibles (inc. b]), excepto cuando tienen por objeto la realización de
hechos que puedan ser determinados por unidad de medida (v.gr., un cierto número de días
de trabajo, o cuando consisten en un trabajo dado, según determinadas medidas
expresadas en la obligación, como la construcción de un muro, estipulada por metros; pero
cuando la construcción de una obra no es por medida, la obligación es indivisible) y el deudor
puede liberarse mediante el cumplimiento parcial de la prestación.
c) Obligaciones de no hacer
En el nuevo régimen se dispone sin más que las obligaciones de no hacer son indivisibles
(inc. c]), terminando con una controversia que existía con el Cód. Civil de Vélez. Ha
prevalecido la opinión de quienes entendían que no era concebible un "no hacer" practicado
por mitades, por lo que la sola realización de la conducta no debida por el deudor provoca
la violación del total de la obligación (Alterini - Ameal - López Cabana, Mayo).
d) Obligaciones accesorias
La lógica de las obligaciones accesorias hace que su naturaleza esté determinada por la
obligación principal. Consecuentemente, si esta última es indivisible también lo es la
accesoria (v.gr., el cargo, la cláusula penal).
§ 225. Derecho de los acreedores y deudores al pago total
El Código contempla, expresamente, el derecho del codeudor a pagar la totalidad de la
deuda a cualquiera de los acreedores (cfr. art. 817).
pág. 190
OBLIGACIONES
Las obligaciones indivisibles presentan como característica fundamental que cada uno de
los codeudores está obligado al pago íntegro de la deuda y cada uno de los coacreedores
tiene derecho al cobro total del crédito (Alterini - Ameal - López Cabana).
Las características que se derivan de la imposibilidad de fraccionar la prestación producen
como consecuencia la concentración de los efectos del vínculo obligacional en cada uno de
los acreedores y cada uno de los deudores. Al respecto, Llambías acota que en rigor cada
acreedor no debería tener derecho sino a una parte y cada deudor no debería satisfacer
sino también su parte; la concentración del objeto le concede al primero y le impone al
segundo, la satisfacción debida por entero. De ahí la consecuencia inevitable, dice Trigo
Represas, en punto al régimen del pago, del derecho de cualquier acreedor a exigir el todo
de la obligación de uno solo de los deudores (art. 816). O sea que tenemos ante todo una
concentración activa, que se traduce, cuando hay pluralidad de acreedores, en la posibilidad
de que uno cualquiera de ellos pueda demandar el cumplimiento íntegro de la prestación
debida.
Como contrapartida, el deudor, en principio, puede y debe pagar a cualquier acreedor, o sea
que se libera cumpliendo de esa manera, y no puede pretender que concurran al cobro los
restantes acreedores (Trigo Represas).
Cabe señalar, no obstante, que si bien la indivisibilidad del crédito deriva de que la
prestación debida no admite fraccionamiento, lo cierto es que si tal obligación no es
cumplida, la indemnización por responsabilidad por daños que deben los deudores al
acreedor común conforma una obligación divisible, porque es pagadera en dinero (Alterini -
Ameal - López Cabana).
§ 226. Modos extintivos
Respecto a los medios extintivos el nuevo cuerpo normativo en su art. 818 exige lo siguiente:
"la unanimidad de los acreedores es requerida para extinguir el crédito por transacción,
novación, dación en pago y remisión. Igual recaudo exige la cesión del crédito, no así la
compensación".
La razón de ser de la unanimidad exigida en la norma del art. 818 responde a lo que ya
decía Marcadé, opinión que expresamente transcribió Vélez en la nota al art. 668: no
corresponde admitir la remisión de deuda (lo mismo ocurre con la novación, la dación en
pago y la cesión de créditos) para uno de los acreedores de la prestación indivisible, porque
los acreedores —considerados individualmente— no son "personalmente dueño del
crédito".
En consecuencia, por más que uno de los acreedores hubiese hecho novación, dación en
pago, remisión o cesión del crédito, los demás coacreedores conservan su derecho para
reclamar el pago íntegro del crédito, siendo inoponible el acto jurídico realizado por el
acreedor sin consentimiento de los restantes sujetos activos de la obligación.
pág. 191
OBLIGACIONES
§ 226. Responsabilidad de cada codeudor
El art. 819 establece claramente que "la mora de uno de los deudores o de uno de los
acreedores, y los factores de atribución de responsabilidad de uno u otro, no perjudican a
los demás". Sin perjuicio de ello, en la doctrina había uniformidad en cuanto a que a esta
clase de obligaciones le cuadra la aplicación del principio de la personalidad de las
situaciones de mora, culpa y dolo (Salvat - Galli, Colmo, Lafaille, Busso, Borda, Rezzónico,
León, Boffi Boggero, Cazeaux - Trigo Represas).
En las obligaciones simplemente mancomunadas, tanto de objeto divisible como indivisible,
los efectos de la mora y de la culpa de cualquiera de los codeudores (o coacreedores) son
personales y no se propagan. Es una consecuencia de la pluralidad de vínculos disociados
que caracteriza a este tipo de obligaciones (Pizarro - Vallespinos).
§ 228. Contribución
Tal como se expuso al analizarse la "participación" (cfr. art. 811) en las obligaciones
divisibles el Código dispone con mejor técnica legislativa la remisión a las reglas de las
obligaciones solidarias a los efectos de determinar la cuota de contribución entre los
deudores que no satisficieron el pago excesivo.
El art. 841 establece como prioridad, a los fines de determinar la cuota, el respeto por la
autonomía privada, por lo que habrá que estarse a lo que las partes hubieran pactado (cfr.
arts. 957 y 958). Subsidiariamente, el intérprete habrá de atenerse a lo que surja de la fuente
y finalidad de la obligación (o causa de la responsabilidad); luego habrá de estarse a las
relaciones de los interesados entre sí y, finalmente, a las demás circunstancias del caso.
Ahora bien, el art. 821 nos aclara cómo proceder ante la "participación", en cuanto a la parte
activa de la relación obligacional. En este caso, la cuota de distribución del beneficio entre
los coacreedores que no percibieron el crédito está determinada por las reglas que rigen en
la solidaridad activa (art. 841), supuesto en el cual se confiere prioridad a la autonomía
privada, es decir, a lo acordado por las partes (cfr. arts. 957 y 958).
§ 229. Prescripción extintiva
Llambías expone que siendo obligaciones indivisibles —en oposición a las divisibles—, la
prescripción actúa masivamente con respecto a todos y cada uno de los integrantes del
frente de deudores o acreedores: el curso de la prescripción arranca, se detiene por
suspensión o se inutiliza por interrupción, para todos (bajo este aspecto, aclara, la obligación
indivisible funciona, por el imperativo legal, de una manera aún más concentrada que las
obligaciones solidarias).
§ 230. Aplicación subsidiaria y remisión
Toda vez que en algunas legislaciones se ha tendido a equiparar las obligaciones
indivisibles con las solidarias debido al efecto común de que un acreedor puede exigir el
pág. 192
OBLIGACIONES
cumplimiento total a uno solo de los deudores, el art. 823 consigna la aplicación subsidiaria
de las normas relativas a las obligaciones solidarias a las obligaciones indivisibles.
La remisión resulta conveniente en atención a la similitud que presentan los efectos de
ambas obligaciones, con lo que, además, se evita el problema interpretativo de la
redundancia normativa. Trigo Represas, en cambio, considera que pese al efecto común a
ambos tipos de obligaciones, existen diferencias de régimen que dan razón a la dualidad.
Dicho autor señala que la separación entre esas dos clases de obligaciones se advierte
sobre todo en tres rubros: su causa o razón de ser, sus efectos y su extinción.
§ 231. Indivisibilidad impropia
Las obligaciones indivisibles regulares o propiamente dichas tienen como características
esenciales que no admiten ser fraccionadas y que cualquiera de los deudores está obligado
frente a cualquiera de los acreedores al cumplimiento íntegro de la prestación debida. Pero
también existen ciertas obligaciones que, siendo indivisibles, no presentan la última de esas
características, por lo cual se las denomina obligaciones indivisibles impropias o irregulares
(Alterini - Ameal - López Cabana).
En otras palabras, son obligaciones indivisibles irregulares o impropias aquellas que solo
pueden ser satisfechas por entero (por eso son indivisibles) a través de una actuación
conjunta de las partes (de allí su irregularidad; Pizarro - Vallespinos), como —por ejemplo—
en la llamada "obligación de escriturar" que surge del cumplimiento de un boleto de
compraventa suscripto por varios vendedores; no es posible exigir a uno solo el
cumplimiento pleno, ya que para transferir el bien es necesaria la integración de la escritura
con todos los enajenantes. Otro ejemplo se puede observar en los contratos u obligaciones
de colaboración, por las que varios deudores prometen la realización de una tarea compleja
o en equipo, que se integra con la necesaria participación de todos (v.gr., si dos cantantes
se comprometen a dar un recital cantando a dúo, o cuando dos artistas se comprometen a
componer una ópera [Llambías]).
En suma, como señala Trigo Represas, las obligaciones indivisibles impropias son aquellas
cuyo cumplimiento requiere de la colaboración organizada de todos los deudores y, en
consecuencia, solo puede demandarse a todos ellos en conjunto.
La disposición legal en examen expresamente establece que si se presenta una obligación
de estas características los acreedores solo pueden exigir su cumplimiento conjuntamente
y, a su vez, los deudores solo pueden pagar conjuntamente, a menos que se conceda el
derecho de cobrar o pagar individualmente. Por ello, para que el requerimiento constituya
en mora a los deudores, debe ser dirigido contra todos ellos; y la demanda debe ser
entablada contra todos los deudores conjuntamente, produciéndose un litisconsorcio
necesario; siendo procedente la defensa de falta de acción cuando se la dirige contra uno
solo de aquellos, o por uno solo de los distintos acreedores (Trigo Represas).
pág. 193
OBLIGACIONES
El incumplimiento imputable a uno solo de los deudores de la obligación indivisible impropia,
no perjudica a los demás; para quienes constituye un caso fortuito.
F) Obligaciones de sujeto plural (9)
§ 232. Clasificación primaria
Las relaciones jurídicas de carácter obligacional tienen dos partes, una activa o acreedora
y otra pasiva o deudora. Las partes pueden contener un sujeto singular o bien varios.
Las obligaciones de sujeto múltiple o plural son llamadas "mancomunadas" por la doctrina,
porque la palabra "mancomunar", entre sus diversas acepciones, significa obligar a dos o
más personas de mancomún a pagar o ejecutar algo entre todas y por partes.
Las notas típicas de esta especie de obligaciones son, además de la pluralidad de sujetos,
la existencia de una única prestación y única causa. Es necesaria la unidad de objeto
aunque sean varias las cosas a dar, o varios los servicios a prestar; es necesario considerar
una unidad conceptual y funcional, es decir, una unidad ideal en función del convenio. La
unidad de causa permite diferenciar a ciertas obligaciones que si bien tienen más de un
sujeto obligado no constituyen obligaciones conjuntas.
§ 233. Clases
La pluralidad de sujetos puede ser también activa, pasiva o mixta, según haya concurrencia
de acreedores, deudores o de ambos. La pluralidad de sujetos puede ser originaria o
derivada, ya sea por actos entre vivos o mortis causa.
1) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
§ 234. Concepto
El art. 825 arroja la siguiente definición: "La obligación simplemente mancomunada es
aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantas relaciones particulares
independientes entre sí como acreedores o deudores haya. Las cuotas respectivas se
consideran deudas o créditos distintos los unos de los otros".
La obligación mancomunada tiene pluralidad de sujetos, unidad de prestación, unidad de
causa y pluralidad de vínculos. De allí se puede inferir que es una relación jurídica donde,
como bien sostienen Pizarro y Vallespinos, "el crédito o la deuda se descomponen en tantas
relaciones particulares independientes entre sí como acreedores o deudores haya" (en igual
sentido, Salvat - Galli, Rezzónico, De Gasperi - Morello).
La pluralidad puede estar en el grupo acreedor, o en el sector deudor, o también en ambos
de manera conjunta. Pero su característica más relevante es que las partes de los
acreedores o de los deudores se consideran obligaciones separadas y distintas las unas de
las otras (Llambías, Cazeaux - Trigo Represas).
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OBLIGACIONES
§ 235. Mancomunadas con objeto divisible o indivisible
Es posible afirmar que para que sea posible el cumplimiento fragmentado es necesario que
el objeto de la prestación sea divisible.
Considero que, entre lo divisible o indivisible y la mancomunación, aparecen combinadas
las calidades, y resultan situaciones jurídicas totalmente disimiles. La divisibilidad o
indivisibilidad es una especie de categoría ontológica en el objeto de la obligación, mientras
que la mancomunación hace al tipo de relación determinada. De allí que carece de sentido
el debate que se lleva a cabo en cuanto a que puedan o no existir obligaciones
mancomunadas con objeto indivisible, ya que solo son tales las que tienen objeto divisible
(Para algunos autores la mancomunación solamente es posible cuando el objeto de
prestación es "divisible"; en ese sentido, De Gasperi - Morello, Borda. En contra y
entendiendo que puede existir una obligación mancomunada, aunque el objeto sea divisible
o indivisible: Lafaille, Busso, Salvat - Galli).
Es sabido que la obligación indivisible puede cambiar en una divisible, cuando —por
ejemplo— el deber de dar una cosa cierta se transforma en indemnizar el daño por el
incumplimiento, mediante una suma de dinero; y ello destruye toda la polémica referida y
sella la controversia.
§ 236. Efectos
De todos modos, el efecto en la mancomunación es que cada acreedor solo tiene derecho
de exigir el pago de su parte y, por otro lado, cada deudor solamente se encuentra obligado
a cumplir la porción que le corresponde (Machado, Borda, Busso, Calvo Costa).
A su vez, conforme lo dispone el art. 826, "los efectos de la obligación simplemente
mancomunada se rigen por lo dispuesto en la Sección 6ª de este Capítulo (Obligaciones
divisibles e indivisibles), según que su objeto sea divisible o indivisible". Esta remisión a las
normas que regulan los efectos de las obligaciones de sujeto plural con objeto divisible e
indivisible importa una extensión y aplicación normativa de otro tipo de relaciones jurídicas.
Como mencionábamos anteriormente, es posible observar que existe alguna controversia
sobre si es posible aplicar principios y reglas de las obligaciones divisibles a las
mancomunadas.
Lo cierto es que la ley se decide por un criterio de amplitud que es receptado por buena
parte de la doctrina.
2) OBLIGACIONES SOLIDARIAS
§ 237. Concepto
Es casi uniforme el criterio doctrinario y jurisprudencial que sostiene que la obligación
solidaria es de sujeto plural, donde cualquiera de los acreedores tiene derecho de exigir la
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OBLIGACIONES
totalidad de la prestación a cualquiera de los deudores (Salvat - Galli, Rezzónico, Lafaille,
Alterini - Ameal - López Cabana, Cazeaux - Trigo Represas). Es que —como bien afirma
Llambías— existe un frente común de acreedores y deudores, y cada individuo de ese
frente, en principio, goza de los derechos pertenecientes a un acreedor singular, o está
sujeto a los mismos deberes que pesan sobre un deudor singular, con respecto a la totalidad
del objeto debido (Llambías).
§ 238. Antecedentes históricos
En Roma se diferenció la obligación correal (existían tantos vínculos como sujetos la
integraban, para no alterar la unidad del objeto; la prestación le correspondía a cualquiera
de los acreedores e indistintamente debían cumplirla los deudores) y las in solidum (fueron
de creación pretoriana — ajena a la voluntad de las partes— contra los autores de delitos y
por incumplimiento contractual, e imponían el deber común y total de reparación de los
perjuicios). En ambas, los deudores carecían de acción recursoria contra los demás.
§ 239. Elementos
La estructura de las obligaciones comprende el análisis de los elementos; en el caso de las
solidarias se indican como tales a: pluralidad de sujetos, unidad de prestación, unidad de
causa, y aparece controvertida la unidad o pluralidad de vínculos (Ameal, Boffi Boggero,
Ripert - Boulanger, Colmo).
Para una corriente de opinión este tipo de obligación posee una unidad y dirección que hace
que cada uno deba cumplir la totalidad, aunque haya matices circunstanciales que
diferencian a cada uno de los sujetos (De Gasperi - Morello, Salvat - Galli, Moisset de
Espanés, Larenz). Para otros, habría una serie plural de vínculos coligados por una variedad
de relaciones unidas. Se apoya en lo que disponía el art. 702 del Cód. Civil derogado que
permitía variar la situación de los sujetos, para uno puede tratarse de una obligación pura y
simple, y para otro condicional o a término (Lafaille, Alterini - Ameal - López Cabana, Planiol
- Ripert - Radouant, Mazeaud, Messineo).
§ 240. Clases
Tal como se dijo la solidaridad puede ser: activa cuando cualquiera de los acreedores puede
exigir el total de la prestación; pasiva en el caso que cualquiera de los deudores debe cumplir
plenamente, y la mixta se da en la combinación de ambos supuestos (Cazeaux - Trigo
Represas, Pizarro - Vallespinos).
§ 241. Fuentes
El art. 828 refiere a dos aspectos muy precisos: a la no presunción de solidaridad en nuestro
derecho y, además, que las únicas fuentes son la ley o el título constitutivo de la obligación.
Hay que diferenciar las fuentes según se trate de solidaridad activa o pasiva. Si bien el
nuevo Código de manera genérica da dos causas eficientes como son la voluntad y la ley,
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OBLIGACIONES
es verdad sabida que la solidaridad activa tiene como única fuente a la voluntad (Salvat -
Galli, Busso, Rezzónico, Colmo, Cazeaux - Trigo Represas).
Diferente es la situación de la solidaridad pasiva. En el Cód. Civil y por virtud de lo dispuesto
en los arts. 699 y 700 se controvirtió si podía hacer nacer este tipo de obligaciones a más
del acuerdo de las partes (contratos y testamentos) y la ley, la sentencia judicial mencionada
en el art. 700 (Se entiende que la sentencia judicial no es fuente autónoma de solidaridad,
siempre queda subsumida en la ley; De Gasperi - Morello).
En ese sentir, el art. 828 del nuevo Código aclara bien que las únicas fuentes son la voluntad
volcada en los contratos o en el testamento, y la ley.
§ 242. La no presunción
El art. 828 dispone que la solidaridad no se presume, lo cual significa que, existiendo más
de un acreedor o más de un deudor, la obligación es mancomunada. Las declaraciones
presuntas están dadas en razón de la imposición legal que otorga valor de declaración
efectiva, aun cuando la conducta del sujeto no se dirija a esos fines.
Hay una importante diferencia entre las declaraciones de voluntad tácita de las presumidas
por la ley, ya que estas últimas surgen siempre de hechos concluyentes y las primeras de
imposiciones legales (von Tuhr).
Por ello, la solución del Código, que mejora notablemente la solución actual, difiere de la del
Cód. Civil. El art. 828 ordena que la solidaridad nunca se presume, la del art. 701 del Cód.
Civil exigía que debe ser "expresa", es decir, no puede surgir de la manifestación de voluntad
tácita (El Codice italiano adopta la solución contraria; el art. 1294 dispone que cuando hay
varios obligados —solidaridad pasiva— se los presume solidarios; Torrente - Schlesinger,
Busso).
§ 243. Representación y criterio de aplicación
El art. 829 dispone: "...se considera que cada uno de los codeudores solidarios, en la
solidaridad pasiva, y cada uno de los coacreedores, en la solidaridad activa, representa a
los demás en los actos que realiza como tal".
Muchas veces la tesis de la representación de los diferentes integrantes de cada grupo sirve
para explicar la propagación de efectos entre los diferentes vínculos. Es, como enseña
Llambías, un efecto armónico con el interés comunitario que está latente en las obligaciones
solidarias, y autoriza a considerar a cada cointeresado como representante de los demás.
De ahí que la tesis de la "representación" reciba el beneplácito de la doctrina, especialmente
entre aquellos que entienden la existencia de pluralidad de vínculos no separados, sino
coligados y unidos en un interés común (Busso, Mazeaud, Alterini - Ameal - López Cabana,
Pizarro - Vallespinos). Por mi parte, la solución propiciada es bienvenida y condice con la
opinión mayoritaria; a más de ello explica debidamente los efectos de la obligación solidaria.
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OBLIGACIONES
§ 244. Circunstancias de los vínculos
El art. 830 se refiere a dos circunstancias que no afectan a la solidaridad; una de ellas es la
incapacidad de alguna de las personas sean acreedores o deudores, y la otra que existan
modalidades (condición, plazo o lugar de pago) que se apliquen en algunos de los sujetos
intervinientes (Alterini - Ameal - López Cabana, Borda, Pizarro - Vallespinos).
a) Incapacidad de uno de los sujetos
La incapacidad de hecho o de derecho de uno de los sujetos, se trate de un deudor o de un
acreedor, produce la ineficacia de ese vínculo, pero no afecta al resto de los que integran la
obligación solidaria (Salvat - Galli, Colmo, Rezzónico).
Ello para algunos autores, es un efecto propio de la pluralidad de los vínculos que
independiza en cierto sentido la situación de cada uno de los sujetos. Si la incapacidad es
de hecho se ubicará como una nulidad parcial relativa, cuya acción le corresponderá a aquel
que sufre la incapacidad. En los casos de incapacidad de derecho, a pesar de ser la nulidad
absoluta, la pretensión —como dice Llambías— podría ser alegada por el acreedor o deudor
no afectado, ante su carácter de tercero interesado.
b) Elementos accidentales o modalidades
El art. 830 del Código sigue el régimen del anterior Cód. Civil velezano y permite que un
vínculo tenga como contenido una obligación pura y simple y otra relación se encuentre
sometida a algún elemento accidental, como una condición, plazo o diferente lugar de
cumplimiento (Trigo Represas, De Gasperi - Morello, Busso).
Para buena parte de los autores, lo previsto por la ley es meramente ejemplificativo, ya que
podría darse un vínculo al que se le impone un cargo, o algún deudor estar sometido a pagar
intereses y otro no, etc. (Salvat - Galli, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa).
§ 245. Defensas
El art. 831 contempla las defensas con las que cuentan los deudores. Las defensas o
excepciones que les corresponden y pueden usar tanto los acreedores como los deudores
se distinguen entre las comunes y las particulares.
a) Defensas comunes
Las defensas comunes tienen la cualidad que cualquier persona que integra uno de los
grupos del frente común (acreedor o deudor) indistintamente las puede utilizar (Llambías,
Cazeaux - Trigo Represas, De Gasperi - Morello).
Por ejemplo, si un deudor paga y extingue la obligación, otro deudor puede, ante la demanda
del acreedor, utilizar la excepción de cumplimiento y solicitar el rechazo del reclamo. Por su
parte, si uno de los acreedores interrumpe el curso de la prescripción, ante la excepción de
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OBLIGACIONES
prescripción argüida por un deudor, cualquier acreedor se encuentra habilitado para invocar
la interrupción del curso del tiempo.
Se indica que entre las defensas comunes se cuentan: la mayoría de las causas de extinción
de las obligaciones; las de nulidad de los actos; las modalidades que integren la totalidad
de la obligación (plazo, condición, etc.); y la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso
fortuito o la fuerza mayor (Lafaille, Boffi Boggero, Alterini - Ameal - López Cabana, Planiol -
Ripert - Gabolde).
b) Defensas particulares
Por su parte, las defensas particulares tienen la cualidad que solamente benefician a la
persona que las tiene. De ese modo se indican: la ausencia de capacidad de hecho, o un
vicio de la voluntad que lleve a la nulidad del acto (error, dolo o violencia), o una modalidad
que le corresponde a uno solo (plazo, cargo, etc.; Colmo, Rezzónico, Cazeaux - Trigo
Represas, Pizarro - Vallespinos).
En estos casos solamente la pueden invocar aquellos que se benefician, pero no los demás
integrantes del grupo. Aunque es posible distinguir entre las defensas que no tienen ningún
efecto sobre el resto, y las que producen una disminución del objeto debido (Ripert -
Boulanger, Busso, Llambías, Ameal, De Gasperi - Morello, Pizarro - Vallespinos).
La última parte del art. 831 se refiere a este supuesto, cuando indica que se "pueden
expandir ilimitadamente sus efectos hacia los demás codeudores y posibilitar una reducción
del monto total de la deuda". En este caso se cuentan: la confusión que solo beneficia al
deudor-acreedor que tienen intervención y lleva sus efectos al resto (cfr. art. 835 inc. c]), y
la renuncia parcial a la solidaridad (art. 837), que va a disminuir el importe total de la
obligación.
§ 246. Cosa juzgada
El efecto de la cosa juzgada en las obligaciones solidarias fue siempre un tema de real
dificultad. La cuestión queda planteada cuando entre un deudor y un acreedor se dicta una
sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada. Y el interrogante gira en determinar si surte
efectos con relación a los acreedores y deudores que ninguna intervención tuvieron en el
juicio.
a) Efectos
Como dije en el párrafo anterior el art. 832 del Código sigue muy de cerca lo dispuesto en
el Cód. Civil, y trae una solución intermedia al debatido tema de los efectos de la cosa
juzgada en las obligaciones solidarias (la mayoría de los autores citados traen a colación
las opiniones sustentadas como los antecedentes históricos sobre los efectos de la cosa
juzgada en las obligaciones solidarias).
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OBLIGACIONES
Es por ello que se aplica la regla de que la cosa juzgada tiene efectos secundum eventum
litis, por lo que a quien no fue parte en el juicio no se le pueden aplicar las consecuencias
del pronunciamiento judicial, pero ello no impide que este la alegue contra quien intervino
en el proceso (Bibiloni: Anteproyecto, Borda, Cazeaux - Trigo Represas).
Con dicha solución queda a buen cuidado el derecho de defensa y resguardado el principio
constitucional que lo garantiza (art. 18, CN).
b) Excepción
La regla referida tiene dos excepciones. Una de ellas, que había sido hecha notar por Salvat,
Lafaille y Busso, limita la invocación de la cosa juzgada cuando la sentencia que favorece
al deudor demandado se basó en defensas estrictamente personales (Salvat - Galli, Lafaille,
Busso).
Por ello, al final del primer párrafo del art. 832, se hace mención a que los codeudores que
no tuvieron intervención en el juicio, no pueden invocar la cosa juzgada que se sustentó en
circunstancias personales del demandado.
La otra está al final del artículo y establece que si bien los acreedores (que no intervinieron)
le pueden oponer al deudor (que intervino) la cosa juzgada, este tiene derecho de alegar
otras defensas. Estas deben estar sustentadas en cuestiones personales entre ambos,
como por ejemplo una nulidad relativa fundada en un vicio de la voluntad (Esta solución es
la que expresamente indica Boffi Boggero).
§ 247. Solidaridad pasiva
La faz pasiva de la obligación solidaria presenta ciertas peculiaridades y efectos que serán
analizados a continuación.
a) Derecho del acreedor a cobrar
En el art. 833 se hace efectiva la naturaleza de la obligación solidaria en sus efectos con
relación a los deudores (solidaridad pasiva). Por ello, se admite expresamente que el
acreedor de varios deudores que aparecen obligados solidariamente (solidaridad pasiva)
posee el derecho de reclamar el cumplimiento íntegro a uno de los deudores, o a varios, o
a todos (Rezzónico, Colmo, Trigo Represas, Calvo Costa).
El Cód. Civil derogado si bien permitía que el acreedor demande a uno solo de los deudores,
también disponía en el art. 705, que el acreedor que pretende de manera sucesiva promover
el reclamo judicial, tiene el deber de demostrar la "insolvencia" del primer deudor (Borda,
Busso, De Gasperi - Morello, Llambías).
Es importante señalar que el nuevo Código elimina dicho "requisito", ya que esa solución
arrastra más inconvenientes que ventajas. Es una norma inspirada en reglas del derecho
romano clásico que resultaron eliminadas en la Codificación de Justiniano (Ripert -
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OBLIGACIONES
Boulanger citan los antecedentes romanos, y las razones por las cuales fue eliminado el
requisito de la prueba de la insolvencia del primer deudor reclamado judicialmente).
Con base en ello, el art. 833 de manera expresa permite el reclamo judicial conjunto o
sucesivo, sin ninguna prueba del estado del primer deudor demandado.
b) Derecho del deudor al pago total
Tal como lo consigna el art. 834, el deudor tiene la potestad de pagarle al acreedor que
desee la totalidad del importe de la prestación. Como se verá más adelante, este derecho
se encuentra limitado por el principio de prevención que está dispuesto en el art. 845 del
Código, lo cual significa que la facultad de uno de los deudores señalada, se ejerce en
plenitud mientras un acreedor no haya promovido demanda judicial y notificado de la misma
al deudor (Busso, Salvat - Galli, Llambías, De Gasperi - Morello).
c) Extinción parcial de la solidaridad
La norma contemplada en el art. 834 establece una especie de advertencia en su último
párrafo. Dice que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 837 del mismo cuerpo legal.
Ello significa que, cuando el acreedor renuncia parcialmente a la solidaridad a favor de uno
de los deudores, sin abdicar del crédito, el importe de la prestación queda reducido. La
disminución debe hacerse descontando la cuota que corresponde al deudor beneficiado
(Alterini - Ameal - López Cabana, Borda, Pizarro - Vallespinos).
Luego, si el que pretende pagar fue el liberado de la solidaridad, solo cumple entregando su
porción, si es otro, debe descontar esa parte del todo.
d) Modos extintivos
El art. 835 trata sobre los medios de extinción de la obligación solidaria y distingue entre
aquellos que concluyen la obligación para todos los sujetos que la integran y los que
solamente producen efectos parciales relativos.
1) Categorías
Uno de los efectos principales está dado por las formas de extinción de la obligación
solidaria. Y el art. 835 diferencia entre aquellos que trasladan sus efectos hacia los demás
deudores, de otros que solo producen consecuencias con los sujetos que intervienen.
Entre los primeros están: el pago, la renuncia del crédito, la novación, dación en pago y
compensación; y en los segundos: la confusión y la transacción (Salvat - Galli, Llambías,
Alterini - Ameal - López Cabana).
2) Medios que trasladan sus efectos a todos los deudores
El pago que uno de los deudores realiza al acreedor produce una especie de traslación de
efectos y, de ese modo, libera a todos los deudores satisfaciendo el crédito. Se lo explica
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OBLIGACIONES
como una derivación de la unidad de objeto y comunidad de intereses (Planiol - Ripert -
Gabolde, Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos).
La novación que realiza un deudor con el acreedor importa la transformación de una
obligación en otra, donde la primitiva desaparece y surge una nueva. Ello importa que la
nueva relación solamente tiene vigencia entre quienes la acordaron, el resto de los deudores
quedan liberados (Borda, Busso, Colmo, Rezzónico, Ameal).
En la compensación se produce el mismo fenómeno. Si uno de los deudores resulta a su
vez acreedor del acreedor, dicha compensación —al igual que el pago— brinda satisfacción
al interés y de esa forma transporta dicha extinción hacia los demás (Lafaille, Busso, Ripert
- Boulanger, Cazeaux - Trigo Represas, De Gasperi - Morello).
La dación en pago también resulta asimilada a los medios analizados. Y, por último, la
renuncia total al crédito que el acreedor hace a un deudor, sin reservas ni aclaración alguna,
extingue la obligación en su integridad (Busso, Boffi Boggero, Llambías).
3) Medios que resultan de efectos relativos
Los otros son supuestos en que la obligación solamente se extingue entre los sujetos que
tienen intervención, de allí su carácter de "relativos". Entre ellos se cuentan: la confusión y
la transacción.
En cuanto a lo primero, la anterior legislación presentaba contradicciones entre lo que
disponía el texto originario del Cód. Civil y la solución adoptada por la ley 17.711. El nuevo
Código sigue igual sendero y le concede a esta forma solamente una consecuencia de
extinción entre los sujetos que llegan a confundir la obligación en uno solo. Los demás
mantienen la solidaridad (Salvat - Galli, Llerena, Guaglianone, Pizarro - Vallespinos).
La transacción siempre fue un tema un poco más debatido, en razón de la poca claridad del
art. 853. El nuevo Código resuelve de manera sencilla y práctica la cuestión. Establece que
la transacción —como todo contrato— surte efectos relativos entre quienes acordaron, con
la salvedad de que aprovecha a quienes no tuvieron intervención y pueden adherir, pero le
impide al acreedor oponerles el acuerdo derivado de ese contrato. Y ello lo explicaba muy
bien Vélez en la nota del antiguo art. 853, cuando dice: "el deudor solidario puede mejorar
la situación de los cointeresados, pero no puede agravarla" (Busso, Machado, Llambías,
Alterini - Ameal - López Cabana, Echevesti).
§ 248. Extinción absoluta de la solidaridad. Renuncia absoluta
El acreedor puede renunciar a la solidaridad de manera absoluta, es decir, con relación a
todo el grupo deudor y la deuda se divide y transforma en mancomunada simple (Rezzónico,
Busso, Ameal).
Aparentemente, el art. 836 reitera el antecedente del Cód. Civil, exigiendo que la renuncia
a la solidaridad sea "expresa", es decir, mediante términos positivos e inequívocos que
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OBLIGACIONES
lleven a considerar que permite que cada deudor extinga la obligación pagando su parte
(Colmo, Salvat - Galli, Boffi Boggero).
No participo de esa idea. Entiendo que cuando el artículo dispone que lo sea expresamente
no se refiere a la forma de exteriorización de la voluntad, sino que indica que la renuncia
tienda y apunte a abandonar la solidaridad. Es importante considerar que la voluntad se
puede exteriorizar en forma expresa o tácita, con igual grado de eficacia. Por ejemplo, si el
acreedor reclama a cada deudor su parte de manera independiente, es notorio que hay
abandono de los derechos que contiene la solidaridad pasiva. (Galli en Salvat - Galli,
Llambías, Boffi Boggero).
§ 249. División del crédito y mancomunación
Si el contenido de la prestación es divisible, con la abdicación al vínculo solidario, cada
deudor quedará obligado a su parte. Como consecuencia de ello el pago parcial que realicen
extingue la obligación de manera individual.
§ 250. Extinción relativa de la solidaridad. Renuncia parcial
El art. 837 prevé la renuncia parcial a la solidaridad, sin remisión del crédito. Lo indica por
la voluntad del acreedor con respecto a uno de los deudores solidarios, pero es posible
considerar que si fuera con relación a dos o tres deudores, habiendo muchos más en la
obligación, la solución resulta perfectamente aplicable (Boffi Boggero, Llambías, Busso,
Borda).
Al igual que en el caso anterior, la pérdida de solidaridad no importa la remisión del crédito
y el acreedor mantiene su derecho contra los demás, aunque reducido en lo que
corresponde al deudor liberado de solidaridad (Planiol - Ripert - Radouant, Alterini - Ameal
- López Cabana, Pizarro - Vallespinos).
a) Formas
A diferencia de lo previsto en el art. 836, donde surge alguna duda, aquí se contempla la
posibilidad de que la manifestación del acreedor sea hecha expresa o tácitamente.
La forma tácita de exteriorización de la voluntad puede tener diversas maneras y la ley no
ejemplifica cuáles son los facta concludentia que lleven a inferir la declinación del derecho
(Machado, De Gasperi - Morello, Cazeaux - Trigo Represas, Ameal).
La discusión sobre si el reclamo del acreedor debe ser hecho judicialmente, o también tiene
efectos cuando se lo realiza extrajudicialmente —a mi entender— carece de sentido. Lo
importante es determinar la manifestación de la voluntad, desinteresando la vía utilizada
para ello (Busso, Borda, Salvat - Galli, Cazeaux - Trigo Represas; Salvat y Cazeaux
consideran que el reclamo debe ser "judicial").
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OBLIGACIONES
También se ha señalado que pueden mediar otras formas de renuncia tácita parcial, como
cuando el acreedor acepta el cumplimiento de un deudor, quien entrega solamente su parte
(Llambías, Busso, Rezzónico, Cazeaux - Trigo Represas).
b) Efectos
El deudor liberado de la solidaridad pasa a serlo de una obligación simplemente
mancomunada. Ello tiene efectos importantes: a) se le deben aplicar todas las reglas que
corresponden a dichas obligaciones; b) ese deudor cumple pagando solamente su porción;
c) no responde por la insolvencia de otro de su grupo; y d) fundamentalmente, el acreedor
ve limitado su derecho hacia los demás con los que mantiene el vínculo solidario.
En relación con esto último se ha impugnado la solución legal que produce una especie de
extinción parcial del crédito, ya que el acreedor ve, sin razón a la vista, reducido el importe
que le puede reclamar a los demás deudores solidarios (Colmo, Busso, Llambías, Pizarro -
Vallespinos. A favor de la solución del Cód. Civil: Salvat - Galli, Cazeaux - Trigo Represas).
A modo de colofón y sin que ello lo justifique, es de mencionar que esa resulta la misma
solución prevista en el art. 1210 del Code Civil francés y en otros importantes cuerpos
normativos (BGB, art. 425. Codice Civile italiano, art. 1311, Code Federal Suisse des
obligations, art. 141).
§ 251. Responsabilidad
Entre los efectos secundarios de las obligaciones solidarias se cuentan: la mora del deudor
o el incumplimiento absoluto de la prestación imputable. Esto último puede tener causa en
la culpa o el dolo del deudor.
En este sentido, el art. 838, clarifica esta cuestión y brinda solución —discutible o no—
mediante una respuesta concreta al debatido tema. A continuación, analizaremos cada
supuesto:
a) Mora de uno de los deudores
De acuerdo con el art. 838, si uno de los deudores ingresa en estado de morosidad, sea
mediante interpelación del acreedor, o de manera automática, ese estado contagia a los
demás y los hace responsables (Llambías, Borda).
La solución se aparta de lo dispuesto en el Código alemán que solamente deja como
responsable al deudor moroso (art. 425. Íd. Cód. Fed. Suisse des oblig., art. 146); o el
sistema que dispone que responde por el valor de pérdida de la cosa que produjo la mora,
pero no otros daños (Code Civil francés, art. 1205; Planiol - Ripert - Radouant, Lafaille,
Busso, Cazeaux - Trigo Represas, WeillTerré, Pizarro - Vallespinos).
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OBLIGACIONES
Por ello, en este caso el deudor moroso y los demás deben cumplir con el contenido de
prestación y afrontar los demás daños que produjo la mora (Machado, Colmo, Boffi Boggero,
De Gasperi - Morello).
b) Incumplimiento absoluto: culpa o dolo
Si se produce el incumplimiento absoluto y la prestación deviene imposible por culpa o dolo
de uno de los deudores, el artículo bajo análisis adopta una solución destacable. Proyecta
el estado de culpabilidad pero limita las consecuencias del dolo.
En el caso del incumplimiento culposo, todos los deudores responden del valor de la
prestación más los daños que corresponden a ese tipo de falta. Alterini - Ameal - López
Cabana consideran que todos los deudores responden ante el acreedor del incumplimiento
culposo. Es decir, los demás deudores (aun inocentes) deben hasta el límite de las
consecuencias "inmediatas y necesarias" (art. 520, Cód. Civil derogado).
Diferente es la hipótesis del incumplimiento doloso, donde debe aplicarse lo dispuesto en el
art. 1728 del nuevo Código y la extensión del resarcimiento va más allá de las
consecuencias previsibles. Para determinar ese tipo de incumplimiento (consciente o con
intención de daño, ver art. 1724). El mismo cuerpo legal se refiere a ello como una conducta
"intencional o con indiferencia por los intereses ajenos". Sobre lo último que, como concepto
se corresponde más con otros sistemas jurídicos que con la tradición civilista nacional, se
lo explica en los fundamentos, dándose cierta asimilación al "dolo eventual".
§ 252. Interrupción y suspensión de la prescripción
Es dable aclarar que para resolver los efectos de la suspensión e interrupción de la
prescripción en las obligaciones solidarias, el art. 839 remite a las disposiciones sobre la
prescripción (arts. 2532 a 2572, Libro VI, Título I). A más detalle, se puede agregar que con
relación a la suspensión se refiere el art. 2540 y la interrupción en el art. 2549.
§ 253. Contribución y determinación de la cuota de contribución
Se trata aquí de la acción de contribución que le corresponde al codeudor que paga la
totalidad del objeto de la obligación solidaria. Siguiendo lo establecido por los arts. 840 y
841, veremos en qué consiste dicha acción en profundidad, para luego señalar cómo se
realiza la determinación de la cuota y, por último, la remisión o renuncia del crédito.
a) Acción de contribución
El codeudor que paga toda la deuda tiene acción de contribución, o también llamada
recursoria, contra el resto de los deudores. Si bien en algún lejano tiempo se controvirtió
esta facultad, hoy no se plantea como interrogante y se considera legítimo y viable ese
derecho (Lafaille, Salvat - Galli, Colmo).
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OBLIGACIONES
Para conocer qué tipo de acción puede promover es posible hacer un distingo previo, parece
necesario saber cuál es la relación jurídica que vincula a los que integran el grupo pasivo, o
bien si el que cumple quiere optar por la vía de la subrogación legal mediante el pago (art.
915).
En lo primero habrá que ver si los une una relación societaria, o de comunidad de algún
bien, o simplemente una gestión de negocios; y de allí surgirá el fundamento de la pretensión
(Cazeaux - Trigo Represas, Rezzónico, Boffi Boggero, Alterini - Ameal - López Cabana).
O bien el solvens puede optar por el derecho que surge a favor de todo aquel que paga
como tercero, y puede incluirse en lo previsto en el art. 915 mencionado (dice Llambías, que
ambas acciones, la derivada del pago con subrogación y la que surge de la relación interna
de los deudores, pueden entablarse en forma separada o acumulativa. Ello según la
conveniencia del solvens).
b) Medida del reclamo
El art. 841 mediante el desarrollo de cuatro incisos da una buena guía para determinar las
cuotas que le corresponde contribuir a cada uno de los deudores que no pagó. El primero,
inc. a), indica que hay que estarse a lo convenido o pactado, es decir a lo que surge del
contrato o acuerdo celebrado entre ellos donde rige el principio de autonomía de la voluntad
en plenitud (Borda, Alterini - Ameal - López Cabana, Pizarro - Vallespinos).
El inc. b) indica tres pautas: la fuente, el fin de la obligación y la causa de la responsabilidad.
Lo cual merece alguna explicación. A mi juicio no se trata de un orden de prelación, sino de
algunas pautas a seguir para determinar lo que le corresponde como deber a cada uno. En
el análisis de dichos elementos, como puede ser el origen o la finalidad que tuvieron para
estar unidos o, en fin, la causa o el por qué se encuentran en dicha situación, sirve para
llevar a ese descubrimiento (Llambías, Trigo Represas).
También se toma en cuenta la relación de los interesados entre sí (inc. c]), que también lo
indica el art. 689 del Cód. Civil derogado. Ello importa analizar qué vínculo une a los
codeudores, ya sea de orden fáctico o jurídico. Hay que tener cuidado en no confundir el
título de la obligación, a la relación que puedan tener entre los deudores.
Y para concluir y de manera residual se indica en el inc. d) que hay que considerar las
demás circunstancias. Así está en el art. 689, pero en general se lo ha juzgado como
reiterativo o sobreabundante pues en cierta medida remite a todo lo anterior (Salvat - Galli,
Busso, Alterini - Ameal - López Cabana).
Si de todo ello no se puede inferir y descubrir la medida que le corresponde contribuir a los
deudores reclamados, se deberá calcular por partes iguales, y como si fuere cada uno un
deudor similar al otro.
c) Remisión o renuncia del crédito
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OBLIGACIONES
El art. 840, en su segunda parte, decide que cuando la obligación se extingue porque el
acreedor "remitió" o renunció al crédito a favor de un deudor y, de ese modo, extinguió la
obligación, el directamente beneficiado carece de acción recursoria contra los demás
obligados originarios (Borda, Colmo, Llambías).
Es esa una solución a la que la doctrina había prestado asentimiento hace bastante tiempo
y con razones valederas. No es posible que aquel que se vio beneficiado con un acto
abdicativo gratuito y, de ese modo, haya concluido la obligación, se le atribuya un derecho
a recibir un resarcimiento económico que, por otra parte, carece de causa.
§ 254. Caso de insolvencia
El art. 842 dispone que "la cuota correspondiente a los codeudores insolventes es cubierta
por todos los obligados". La solución propiciada ante la insolvencia de uno de los
codeudores es bienvenida y condice con la opinión mayoritaria.
Ante esta situación siempre se planteó como interrogante si la insolvencia de un deudor
debía ser soportada por el que pagó, o bien repartirse entre todo el grupo pasivo que resulta
solvente, incluido el solvens (Cazeaux - Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos).
La solución propuesta es la más razonable y justa, ya que permite que sean todos los
deudores que restan con solvencia los que contribuyan por la parte del insolvente.
A más, como lo sostiene buena doctrina, poco importa que quien pagó haya cumplido antes
que se declarara el estado de incapacidad económica, pues si bien a ese momento ya podía
entenderse que estaba parcializada y dividida la deuda, ello no impone una carga adicional
sobre el que cumplió la prestación en integridad. La misma solución corresponde sustentar
si hubiere pagado después (Lafaille, Busso, Borda, Llambías).
§ 255. Muerte de un deudor
El supuesto de la muerte de uno de los deudores estaba previsto en el art. 712del Cód. Civil
de Vélez. Allí se indicaba que cuando al deudor le suceden más de un heredero, cada uno
concurre en la sucesión de su causante en la medida y proporción de su cuota hereditaria
(Busso, Planiol, Cazeaux - Trigo Represas, De Gasperi - Morello).
La segunda parte del art. 843 del nuevo Código prevé igual solución, pero esta norma tiene
una mayor amplitud y distingue dos etapas: desde la apertura de la sucesión hasta la
partición, y desde ese acto en adelante.
El fallecimiento del deudor produce la extinción de la solidaridad y los herederos solamente
se encuentran obligados a pagar en proporción a lo que les corresponde.
Este resultado que el Código derogado declaraba como principio general, el Código vigente
lo limita al momento posterior a la realización de la partición hereditaria. Se trata de una
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OBLIGACIONES
solución razonable, pues después de ese acto de división material de los bienes relictos se
conoce bien qué le corresponde a cada heredero (Llambías, Planiol-Ripert-Gabolde).
Por su parte, los acreedores tienen derecho a formular oposición a la entrega de los bienes
a los herederos del causante deudor-solidario, mientras se encuentre indivisa la masa
hereditaria. Dicha oposición se puede mantener hasta tanto se satisfaga el crédito.
§ 256. Solidaridad activa
Este tipo de solidaridad, que siempre tiene fuente en la voluntad, permite que cualquiera de
los acreedores perciba el pleno contenido de la prestación, ya bien ante el reclamo al
obligado, o bien por el pago que haga el deudor (Lafaille, Llambías, Pizarro - Vallespinos).
a) Efectos entre las partes
Al igual que en la solidaridad pasiva, se pueden diferenciar los efectos principales y los
secundarios. Entre uno de los principales, y quizá el más importante es que cualquiera de
los acreedores, o todos o algunos, pueden requerir el pago total al deudor (Borda, Trigo
Represas).
Se ha planteado como interrogante el caso del acreedor que recibe un pago parcial, y la
cuestión es saber si esa prestación será para satisfacer el interés común o solamente el
individual del accipiens. Como dicho acreedor siempre actúa en interés del grupo activo que
representa, es posible señalar que dicho cumplimiento incompleto beneficia a la totalidad
(Busso, Salvat - Galli, Llambías, Pizarro - Vallespinos).
b) Principio de prevención
El art. 845 se ocupa del "Derecho de prevención o principio de prevención", lo cual implica
una limitación al derecho del deudor de poder elegir a algunos de los acreedores para
efectuar el pago.
En efecto, a través de este principio, se establece que si uno de los acreedores solidarios
promueve una demanda judicial y notifica a uno de los deudores, el pago debe ser hecho a
dicho acreedor (Salvat - Galli, Llambías; Colmo, se muestra contrario a su recepción
legislativa, porque según su criterio "desnaturaliza a la obligación solidaria").
El "derecho de prevención o principio de prevención" tiene origen en el derecho francés, e
importa —al decir de Demolombe— una especie de toma de posesión del crédito. Para que
produzca sus plenos efectos es necesario que el acreedor haya promovido una demanda
judicial, ya que no son suficientes los reclamos privados o extrajudiciales y, además, que se
haya notificado al deudor demandado (Busso, Alterini - Ameal - López Cabana, Borda).
Este derecho de prevención no solamente surte efecto en cuanto a la obligación del deudor
de pagar a ese acreedor, sino que produce como sanción que, si el deudor demandado le
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OBLIGACIONES
hace efectivo el cumplimiento a otro acreedor, ese pago no lo libera y sigue obligado
(Cazeaux - Trigo Represas, De Gasperi - Morello, Busso, Pizarro - Vallespinos).
Es dable consignar que el segundo cumplimiento, lo habilita al solvens a repetir lo pagado
en primer lugar, puesto que ha restado sin causa y por ello resulta repetible.
§ 257. Modos extintivos
En cuanto a los medios de extinción, el Código actual reúne a muchos de los medios de
extinción que el Código enumera en el art. 724, pero no a todos (art. 846). Aquí el nuevo
cuerpo normativo hace un distingo importante, algunos medios de extinción que satisfacen
el interés de la totalidad de los acreedores terminan con la relación jurídica, mientras otros
solamente producen consecuencias relativas.
a) Pago, renuncia, novación, compensación y dación en pago
El pago que realiza el deudor a uno de los acreedores propaga sus efectos a la totalidad del
grupo activo. No es posible olvidar que en este tipo de relación siempre el objeto de
prestación tiene unidad (Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Alterini - Ameal - López
Cabana).
La novación que se realiza entre el deudor y un acreedor provoca un efecto expansivo hacia
los demás y concluye la obligación. Lo mismo acaece con la compensación y la dación en
pago, entre el deudor y uno de los acreedores (Borda, Pizarro - Vallespinos, Calvo Costa).
La remisión posee iguales consecuencias que los anteriores, pero el medio no es
satisfactivo sino frustratorio del interés general. Sin embargo, los otros acreedores están
imposibilitados de reclamar el cumplimiento. La situación queda identificada a los demás
medios extintivos. Es la solución provista por Bibiloni en el Anteproyecto (art. 1138) y en
Proyecto de 1936 (art. 660).
b) Confusión y transacción
La confusión que tenía una situación equívoca por lo dispuesto en los arts. 707 y 866 del
Cód. Civil derogado sufrió una modificación por imperio de la ley 17.711 y fue eliminada en
el art. 707, quedando como una forma de extinción parcial, es decir, con único efecto en
relación con el acreedor-deudor que la produce. (Cazeaux - Trigo Represas, Guaglianone).
En cambio, el art. 846 en su inc. c) reproduce la solución vigente que se da hacia los dos
frentes. Cuestión ya explicada con relación a la solidaridad pasiva que es posible reproducir
aquí.
En cuanto a la transacción el inc. d) brinda una salida simple y práctica. Dice que la
transacción realizada entre el deudor y un acreedor no es posible que sea opuesta a los
demás acreedores, salvo que estos adhieran y puedan modificar su situación jurídica. Es
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OBLIGACIONES
que el principio del efecto relativo de los contratos incide en la buena solución del proyecto
(Colmo, Busso, Llambías, De Gasperi - Morello).
§ 258. Participación. Relación de los acreedores entre sí
El art. 847 se ocupa no solo de las relaciones internas entre los acreedores, también llamada
"cuestión de la distribución o haz horizontal", sino también de los efectos que produjeran
otros medios de extinción, e incluso gastos que hiciera el acreedor en interés común de los
demás (Busso, Trigo Represas, Alterini - Ameal - López Cabana).
La norma se divide en tres incisos, el primero determina cómo se resuelve la acción de los
demás cuando uno recibe el pago de todo el crédito; el segundo se remite a lo que dispone
el inc. b) del art. 846, sobre las consecuencias de otros medios de extinción; y, por último,
el inciso tercero refiere a los derechos del acreedor que hizo gastos necesarios en interés
común.
a) Pago o cumplimiento El inc. a) del art. 847 dice que si el acreedor solidario recibe "la
totalidad del crédito", o "de la reparación del daño", o "más de la cuota", con lo cual es
posible ver que se plantean tres cuestiones que en realidad son dos. El pago total o la
reparación del daño es lo mismo, ya que se trata del cobro de un crédito pleno. En dicho
caso los demás pueden, cada uno, reclamar la parte que les corresponde (Llambías, Pizarro
- Vallespinos).
El otro supuesto es el del pago "parcial", ya que el accipiens recibe "más de la cuota"; ello
implica que lo que percibió que excede su porción es de pertenencia de todos y, por ello,
debe ser repartido (Busso, Borda, Díez-Picazo).
b) Medios de extinción
El inc. b) resulta prolífico en la enumeración de medios extintivos y distinciones. Se refiere
a la renuncia, compensación legal por la cuota de cada uno, compensación convencional o
facultativa, novación, dación en pago o transacción.
Ante todos esos tan variados casos de muerte de la obligación solidaria, aquellos que no
tuvieron participación le pueden reclamar al actor de esos actos.
Por ejemplo, si un acreedor renuncia a la totalidad del crédito, otro del grupo tiene derecho
de solicitar que le pague su parte en el crédito original. El reintegro de los gastos realizados
para cumplir los actos en interés de todos los acreedores debe ser regido analógicamente
por lo dispuesto en el art. 1328 sobre las obligaciones del mandante.
En cambio, si se trata de la compensación o dación en pago, el acreedor demandante puede
ejercer una opción entre lo que originariamente le correspondía, o bien el importe que resulte
del acto extintivo, en el caso de la compensación o de la dación en pago. La solución es
ingeniosa y lleva a resultados justos en la distribución del crédito.
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OBLIGACIONES
c) Gastos
Cuando el acreedor debió realizar gastos, erogaciones o expensas en interés de la totalidad
del grupo, la ley le reconoce el derecho a su reclamo. Esta es una cuestión un poco ajena
a la finalidad del artículo, pero hace a la relación interna entre los acreedores. Creo que para
dilucidar estos reclamos será el juez quien determine lo que puede corresponderle y pruebe
el acreedor que actuó a favor de los demás beneficiarios.
§ 259. Cuotas de participación
El art. 848 del nuevo Código, tal como lo hace el art. 717del Cód. Civil, establece que las
diferentes cuotas de participación que le puede corresponder a cada acreedor, se
determinan —al igual que lo que corresponde contribuir a los deudores— por lo dispuesto
en el art. 841.
§ 260. Muerte de un acreedor: efectos
La muerte de uno de los acreedores solidarios produce un extraño fenómeno en este tipo
de obligaciones. La relación se afecta en su parte estructural, ya que, si el acreedor tiene
varios herederos, cada uno de ellos pierde la solidaridad y solo puede reclamar la parte que
en proporción le corresponde en la herencia (Cazeaux - Trigo Represas, Llambías, Weill-
Terré).
Por ejemplo, si la obligación es de $ 1.000,00, y son dos los acreedores solidarios, ante la
muerte de uno de ellos, a quien le suceden dos herederos con partes iguales, cada heredero
tiene derecho de reclamar por $ 500,00.
Es por ello que se aconseja que para mantener la solidaridad del grupo acreedor es
conveniente que todos los herederos promuevan la demanda en forma conjunta a los
efectos de no dividir el crédito (Salvat - Galli, De Gasperi - Morello, Boffi Boggero, Ameal).
El Código, expresamente, dando mayor entendimiento y énfasis a la situación planteada,
indica que es a partir de la partición que el crédito de cada heredero adquiere su propia
individualidad (art. 843). Ello le permite a cada uno de los sucesores requerir el pago de su
parte.
G) Obligaciones concurrentes (10)
§ 261. Concepto
Son obligaciones concurrentes, "conexas" o "indistintas", aquellas en las que dos o más
sujetos están indistintamente obligados frente al mismo acreedor por idéntica prestación.
Estas obligaciones se diferencian de las solidarias en razón de que cada débito proviene de
una fuente distinta, de forma tal que las deudas son independientes entre sí pese a que
entre ellas hay una conexión resultante de estar referidas a un mismo objeto (Valeria
Moreno).
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OBLIGACIONES
Consisten, pues, en obligaciones que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto,
aunque diversidad de causa y de deudor (Llambías).
Hay muchos casos en los que no resulta simple diferenciar la solidaridad y la concurrencia,
tanto cuando intentamos diferenciar el régimen aplicable como cuando referimos a cuáles
son los casos prácticos. Sin embargo, un ejemplo de obligación concurrente que nos clarifica
el significado de esta categoría es el que nos da Llambías: "las obligaciones que pesan
sobre el culpable de un incendio y sobre la compañía aseguradora que asumió el riesgo de
la cosa asegurada contra incendio. Hay un solo acreedor que es el dueño de la cosa
incendiada; un mismo objeto, la reparación del daño producido en la cosa por el incendio;
una distinta causa de ambas obligaciones, que para el culpable del incendio es el hecho
ilícito y para el asegurador el contrato de seguro; y dos deudores diferentes, el autor del
hecho ilícito y el asegurador".
El art. 850 las define como "aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en
razón de causas diferentes".
§ 262. Diferencias con las obligaciones solidarias
Una de las distinciones reside en que la obligación solidaria es una sola, mientras que las
concurrentes son varias (dos o más) que tienen un único objeto.
Cuando en una obligación solidaria un codeudor realiza el pago de la totalidad de la
prestación, tiene luego la acción de contribución contra los restantes deudores para obtener
el reembolso de la parte en que cada uno se obligó, de acuerdo con la porción de cada uno
que surge de las relaciones internas del grupo. En cambio, en las concurrentes no ocurre lo
mismo; quien paga la totalidad de la deuda puede ser el único responsable de haberla
constituido.
En las solidarias, la prescripción operada a favor de un deudor o la interrupción de la
prescripción producida en su contra propaga sus efectos a los restantes codeudores de la
obligación. En las concurrentes, al ser obligaciones con causas diferentes, la prescripción o
la interrupción de la prescripción no propaga sus efectos hacia los restantes obligados. Es
más, pueden existir distintos tiempos de prescripción en las distintas obligaciones
concurrentes.
Hay diferencias en cuanto a la solidaridad y la concurrencia en los casos de la novación, la
compensación y la remisión de la deuda: en las obligaciones solidarias si ocurre la extinción
de la obligación por alguno de dichos medios respecto de uno de los deudores con alguno
de los acreedores, se extingue la obligación para todos. En las concurrentes ello no ocurre:
si uno de los acreedores remite la deuda de uno solo de los deudores, ello puede no alterar
la situación de los demás. Así, por ejemplo, si el acreedor decide no pedir la indemnización
al civilmente responsable, ello no obsta a que reclame la misma del autor material del daño
(Moreno).
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OBLIGACIONES
§ 263. Efectos
En relación con los efectos de las obligaciones concurrentes, el art. 851 determina que,
excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se rigen por las
reglas dispuestas en el desarrollo de sus incisos y clarifica, así, los efectos para cada uno
de los supuestos contemplados en dicha norma, a saber: el derecho al cobro del acreedor;
el pago realizado por uno de los deudores; la dación en pago, la transacción, la novación y
la compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes; la confusión entre el
acreedor y uno de los deudores concurrentes; la renuncia al crédito a favor de uno de los
deudores; la prescripción cumplida y la interrupción y suspensión; la mora de uno de los
deudores; la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada dictada contra uno de los
codeudores; y, finalmente, la acción de contribución del deudor que paga la deuda contra
los otros obligados concurrentes.
En primer lugar, dicho artículo, contempla el derecho del acreedor a requerir el pago a
cualquiera de los deudores, simultánea o sucesivamente. Y, asimismo, el pago que realiza
uno de los deudores extingue la obligación para todos los otros obligados concurrentes.
En relación con la propagación de efectos en el caso de existir una dación en pago, una
transacción, novación o compensación, la doctrina más tradicional se manifestaba en contra
(Borda, Llambías) en relación con la novación y la compensación. Trigo Represas también
cuestiona a la propagación de los efectos de la transacción, lo cual "viene a implicar una
consecuencia más amplia o mayor que la propiciada para con las obligaciones solidarias,
respecto de las cuales la transacción hecha con uno de los codeudores solidarios aprovecha
a los otros pero no puede serles opuesta" (art. 835 inc. d]).
Tal como se sostuvo en el Proyecto de Código de 1993, la confusión con uno de los
codeudores y la renuncia respecto a uno solo de ellos, no propaga sus efectos a los
restantes obligados concurrentes.
La prescripción cumplida, la interrupción y la suspensión de su curso no producen los
efectos expansivos hacia los restantes coobligados. Lo mismo ocurre con la mora de uno
de los deudores que no tiene efectos para con los codeudores restantes.
En cuanto a los efectos de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada contra uno de
los deudores de la obligación concurrente, no es oponible al resto de los codeudores, pero
estos pueden invocarla cuando no se funden en circunstancias personales del codeudor
demandado. En este caso, la solución es similar a la seguida para la transacción concluida
en las obligaciones solidarias.
Finalmente, el Código se refiere a la acción de contribución del deudor que pagó la totalidad,
contra los codeudores concurrentes de acuerdo con las relaciones causales que dieron
origen a la concurrencia.
§ 264. Casos previstos en el Código
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OBLIGACIONES
Cuando el Código trata los supuestos especiales de responsabilidad civil, dispone la
concurrencia de las obligaciones entre los indicados como responsables, en los casos que
a continuación se mencionan.
En el art. 1751, cuando existe una pluralidad de personas que participan en la producción
de un daño y deriva de causas distintas. Y allí remite a los artículos de la Sección 3ª, Capítulo
3, Título I del Código.
En el art. 1753, cuando trata la responsabilidad objetiva del principal o comitente por los
daños que causen los que están bajo su dependencia o las personas de las que se sirve,
cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
En forma expresa, contempla en el último párrafo la responsabilidad concurrente del
principal con la del dependiente.
En el art. 1754, cuando trata la responsabilidad de los progenitores respecto de los daños
causados por los hijos que estén bajo su responsabilidad y que habiten con ellos. En estos
casos concurre el deber de responder de los padres con el de sus hijos.
En los arts. 1757 y 1758, cuando se hace referencia a la responsabilidad objetiva por el
daño causado por riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas. Y
agrega que el dueño y guardián son responsables concurrentes del daño causado por las
cosas.
Finalmente, en el art. 1759 cuando se trata el daño causado por animales.
§ 265. Normas subsidiarias
El art. 852 prevé que son aplicables subsidiariamente a las obligaciones concurrentes lo
dispuesto para las obligaciones solidarias. Es decir, se hace remisión a los precedentes arts.
827 a 849 de la Sección 7ª del Código.
H) Obligaciones disyuntivas (11)
§ 266. Obligaciones disyuntivas
a) Concepto
También llamadas obligaciones de sujeto alternativo, son aquellas establecidas a favor de
un acreedor indeterminado o a cargo de un deudor indeterminado entre varios sujetos
determinados (Calvo Costa).
La alternatividad o disyunción puede ser, entonces, activa o pasiva. Los arts. 853 y 854
tratan las obligaciones disyuntivas: en el primer caso a las disyuntivas del lado pasivo y en
el segundo caso a las disyuntivas del lado activo.
La forma de enunciar estas obligaciones disyuntas es mediante el empleo de la conjunción
"o". Así, por ejemplo, Manuel o Víctor deben pagar la suma de dos mil pesos a Roberto.
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OBLIGACIONES
El tema de las obligaciones "disyuntas", "disjuntas" o "disyuntivas" provocó distintas
interpretaciones doctrinarias. En ellas aparecen inicialmente varios sujetos, ya sea del lado
activo como el pasivo, pero con la particularidad de que los sujetos de cada extremo de la
obligación están en forma alternativa. Es decir, los sujetos quedan supeditados a una opción
que se hará entre ellos, de modo que el elegido será en definitiva el titular del crédito o el
obligado de la deuda.
En efecto, en esta clase de obligaciones los derechos de los sujetos no son acumulables,
sino que —por el contrario— se excluyen entre sí. Ello ha llevado a considerar que en estas
relaciones obligatorias la pluralidad de sujetos es solo aparente, ya que en realidad existe
un único sujeto indeterminado dentro de una pluralidad de sujetos posibles (Pizarro -
Vallespinos, Calvo Costa). En este sentido, Busso sostuvo que más que obligaciones de
sujeto múltiple, lo son de "sujeto indeterminado".
Hay ciertos caracteres comunes a ambas categorías que trataremos seguidamente.
b) Caracteres
Poseen los siguientes caracteres:
1) Pluralidad originaria de vínculos. Los sujetos están en alternativa desde el nacimiento de
la obligación. Si fuese una alternatividad sobrevenida, estaríamos ante una novación de la
obligación primitiva.
2) Sujetos indeterminados. Como consecuencia de la alternatividad, los sujetos activos o
los pasivos se encuentran provisoriamente indeterminados. Con la elección se produce la
determinación.
3) Hay unidad en el objeto de la obligación. El pago que realice el deudor o el hecho a favor
del acreedor que han sido elegidos extingue la obligación en su totalidad para todos los
sujetos intervinientes.
§ 267. Elección
Cuando se trata de disyunción activa (art. 854), le corresponde al deudor elegir al acreedor.
No rige el principio de prevención, por lo que mantiene su facultad de elegir, inclusive
habiendo sido demandado por otro acreedor.
Es posible que exista un acuerdo entre los acreedores donde decidirán entre ellos a quién
el deudor le efectuará el pago.
En los casos de disyunción pasiva (art. 853), corresponde al acreedor elegir a qué deudor
habrá de exigirle el cumplimiento de la prestación.
Una vez operada la elección del acreedor o del deudor, según el caso, estaremos ante una
obligación de sujeto singular.
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OBLIGACIONES
§ 268. No rigen los principios de contribución y distribución
Estos principios son propios de las obligaciones solidarias y expresamente prevé los
artículos en comentario que no se aplican al caso de las obligaciones disyuntivas.
§ 269. Diferencias con las obligaciones solidarias
En las obligaciones solidarias, todos los sujetos son acreedores o deudores, según el caso.
En las disyuntivas, los sujetos no adquieren el carácter de acreedores o deudores hasta que
no se practique la elección. Una vez hecha la opción solo revestirá tal calidad aquel que
haya sido designado.
Practicada la opción, el acreedor disyuntivo que cobra la prestación, no tendrá que soportar
la distribución con los restantes acreedores, ya que ninguna participación les debe. A su
vez, el deudor disyunto que paga la deuda, no tendrá derecho a reclamar la contribución de
los demás.
§ 270. Reglas aplicables
El art. 855 prevé en forma expresa la aplicación supletoria del régimen previsto para las
obligaciones simplemente mancomunadas, lo que concluye con un debate doctrinario
existente en nuestro país.
Frente al vacío normativo, la mayor parte de nuestra doctrina, entre quienes podemos
mencionar a Salvat, Galli, Colmo, Borda y De Gasperi, interpretaron que debía aplicarse el
régimen normativo de las obligaciones solidarias.
Otros doctrinarios, como Llambías, Alterini, Ameal y López Cabana, si bien reconocieron
puntos de contacto ente las obligaciones disyuntas y las solidarias, consideraron que las
primeras gozan de autonomía funcional y que solo puede aplicarse el régimen de las
solidarias en la medida en que lo consienta la naturaleza de las obligaciones disyuntas.
El Proyecto del Cód. Civil de 1998 expresamente contempló la aplicación a las obligaciones
disyuntivas de las normas previstas para las simplemente mancomunadas. Este mismo
criterio es el que hoy dispone el art. 855.
I) Obligaciones principales y accesorias(12)
§ 271. Concepto
Resulta clara la definición que brinda el nuevo Código en el art. 856: "Obligaciones
principales son aquellas cuya existencia, régimen jurídico, eficacia y desarrollo funcional son
autónomos e independientes de cualquier otro vínculo obligacional. Los derechos y
obligaciones son accesorios a una obligación principal cuando dependen de ella en
cualquiera de los aspectos precedentemente indicados, o cuando resultan esenciales para
satisfacer el interés del acreedor".
pág. 216
OBLIGACIONES
La obligación es principal cuando existe por sí misma, independientemente de cualquier otra
vinculación obligatoria. La obligación y los derechos son accesorios, cuando dependen de
otra obligación principal o cuando resultan esenciales para satisfacer el interés del acreedor.
El art. 856 incluye tanto a las obligaciones accesorias como a los derechos accesorios.
La interdependencia entre la principal y la accesoria constituye un ámbito de excepción, por
lo cual, en caso de duda, se deberá estar al carácter principal de la obligación.
La doctrina en general ha considerado necesaria la regulación normativa, por los efectos
que traen aparejados cada una de las especies.
§ 272. Casos de obligaciones y derechos accesorios
Hay obligaciones accesorias con relación al objeto: cuando se contraen para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal. Es el caso de la cláusula penal.
Otras obligaciones son accesorias con relación a las personas: cuando para garantizar el
cumplimiento de la prestación, al sujeto pasivo se le agrega un tercero en calidad de sujeto
pasivo accesorio. Es el caso de la fianza.
Los derechos accesorios: que pueden ser constituidos por el propio deudor o por terceros,
como en el caso de la prenda y de la hipoteca.
§ 273. Efectos
Las consecuencias principales que produce la accesoriedad y que están íntimamente
ligadas a lo que ocurre con la vida de la obligación se encuentran especialmente
determinadas por el principio accesio cedit principali (lo accesorio sigue la suerte de lo
principal) que emana del art. 857 del Código en materia de obligaciones, que dispone: "La
extinción, nulidad o eficacia del crédito principal extinguen los derechos y obligaciones
accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario" (Calvo Costa).
En otras palabras, el art. 857 determina la interdependencia de la obligación accesoria con
respecto a la obligación principal. La mayoría de la doctrina de nuestro país —entre los que
cabe mencionar a Cazeaux, Salvat y Galli— se centra en el análisis de la existencia de la
obligación.
Sin embargo, el nuevo Código ha adoptado un criterio más amplio, considerando que los
efectos entre las obligaciones principales y las accesorias, abarca también lo relativo a la
validez y eficacia de ambas obligaciones.
a) Los efectos de la extinción de la obligación principal sobre la accesoria
La vida de la obligación accesoria depende de la principal. Así, la obligación de pagar
intereses se extingue cuando el acreedor recibe el pago del capital sin hacer una reserva
expresa de aquellos; la novación de la obligación principal extingue las accesorias, salvo
pág. 217
OBLIGACIONES
reserva expresa; la compensación de la obligación principal extingue la accesoria; de igual
modo ocurre con otros medios de extinción de la obligación como son: la transacción, la
confusión y la remisión de la obligación principal.
b) La ineficacia de la extinción de la obligación accesoria
Cuando se produce la extinción de la obligación accesoria, ello no implica la extinción de la
principal, como en el caso de la fianza que se extingue por hechos o actos de negligencia
del acreedor.
c) Los efectos de la nulidad de la obligación principal sobre la accesoria
La regla es que la nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la accesoria.
Empero, al igual que en el caso de la extinción, la nulidad de la obligación accesoria no
afecta a la principal (art. 801).
§ 274. Excepciones
El Código contempla en forma expresa los supuestos en los cuales se altera el principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
a) Si la obligación principal es nula por falta de capacidad del deudor, subsiste la cláusula
penal que ha sido contraída por otra persona (art. 801).
b) La cláusula penal tiene efecto, aunque haya sido puesta para asegurar el cumplimiento
de una obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía exigirse judicialmente,
siempre que no sea reprobada por la ley (art. 803).
c) Cuando la naturaleza de la prestación principal es distinta a la naturaleza de la cláusula
penal, el régimen aplicable de divisibilidad e indivisibilidad se guía por la naturaleza de la
prestación de la cláusula penal y no por la de la obligación principal (arts. 799 y 800).
d) La extinción parcial de la obligación principal no extingue proporcionalmente los derechos
accesorios de prenda o hipoteca, que subsisten indivisibles en tanto no se ejecute
íntegramente la prestación principal (art. 2194).
J) Rendición de cuentas (13)
Si bien coincidimos con la importancia de legislar esta materia, no consideramos adecuada
la sistemática empleada: la ubicación del instituto en la última sección referida a las "clases
de obligaciones" —Capítulo 3º, Título I, del Libro Tercero—, dado que el instituto se vincula
más con los efectos de las obligaciones —el cumplimiento o no de este deber— que
respecto de las diferentes "especies" de obligaciones e, incluso, en cierto punto, puede
afirmarse que excede el aspecto puramente obligacional, abarcando temas propios del
derecho comercial como es el status de comerciante (cfr. doct. arts. 68 y 70, Cód. Com.
pág. 218
OBLIGACIONES
derogado; Heredia, Gómez Leo, Martorell, Gómez Alonso de Díaz Cordero). Por otra parte,
en cuanto a la cuestión metodológica, no es de esperar que el operador jurídico encuentre
con facilidad el tópico de la rendición de cuentas en la última sección del capítulo indicado
del régimen de las "Obligaciones en general" (arts. 858-864), sino es por un índice analítico.
No obstante ello, nos parece de buen tino brindar un tratamiento conjunto del cumplimiento
de la obligación de rendir cuentas, puesto que el mismo comprende un sinnúmero de
supuestos de aplicación, a saber: el tutor o curador; el albacea; el mandatario; el gestor de
negocios; el administrador de la sociedad; el comisionista; etcétera.
§ 276. Definición de cuenta
En el derecho comercial se dice que el concepto de "cuenta" pertenece a las ciencias
económicas (a la disciplina de la contabilidad) y, aun en ese ámbito, no existe acuerdo de
qué se debe entender por "cuenta" (Fernández, Fontanarrosa).
Algunos sostienen que es un documento contable que demuestra en términos numéricos
las diversas operaciones que han sido llevadas a cabo en una actividad negocial realizada
en interés ajeno (Fernández), concluida con determinado resultado (Anaya, Fontanarrosa).
Para otros es una descripción gráfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios
relativos a una operación (Siburu).
Para este último autor toda cuenta tiene necesariamente tres elementos constitutivos: a) el
título o denominación, que determina el objeto o el sujeto de la cuenta; b) la descripción
sumaria de los hechos relativos a la operación objeto de la cuenta, tales como
enajenaciones, adquisiciones, gastos y demás actos o gestiones que se refieran al
patrimonio; y c) los resultados de la operación, parciales o generales avaluados en dinero o
en especie. Las cuentas, además, pueden ser descriptivas o sinópticas. Las primeras
presentan, además de los resultados numéricos, una descripción somera de los hechos que
han producido los resultados. Las segundas solo indican el título y los resultados.
La "rendición de cuentas" y las "cuentas" si bien son cosas estrechamente relacionadas, no
deben ser confundidas: la rendición es un deber de poner en conocimiento del dueño del
negocio los resultados y circunstancias en que el negocio se ha realizado, mientras que las
cuentas son la forma ordinaria en que se cumple con esa obligación. La forma en que debe
hacerse la cuenta es jurídicamente indiferente, pero por lo general ella se realiza con dos
columnas de Debe y Haber, designadas con estos nombres o con las de Entradas y Salidas,
Activo y Pasivo, Cargo y Descargo, según mejor convenga a la naturaleza de la operación
objeto de la cuenta (Siburu).
La definición adoptada por el nuevo ordenamiento sigue estas líneas, aunque resulta un
tanto más amplia al comprender no solo los resultados, sino también la relación de
antecedentes y hechos de las operaciones del negocio efectuadas, incluyendo el supuesto
de la realización de un acto singular.
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OBLIGACIONES
§ 277. Definición de rendición de cuentas
Rendir cuentas de un negocio es poner en conocimiento de las personas interesadas todos
los antecedentes, hechos y resultados de la operación (Siburu, Fontanarrosa, Anaya).
La rendición de cuentas se presenta, entonces, como un aspecto económico-contable y un
aspecto jurídico. En el primero de ellos expone una serie de datos que dan razón del
resultado económico de la actividad llevada a cabo por una persona que actúa en interés
ajeno (v.gr., el mandatario, gestor, comisionista, etc.), en la cual cada asiento o partida
reflejados en los libros de comercio debe estar en perfecta correspondencia con los recibos,
órdenes, cuentas, contratos y otros documentos que justifiquen tal asiento o partida en el
"Debe" y el "Haber". El segundo aspecto implica la demostración cabal y documentada de
las operaciones acabadas con determinado resultado, lo que permite acreditar que quien
realizó la negociación resulta ser deudor o acreedor frente al otro sujeto a quien tiene la
obligación de rendir cuentas (Siburu, Fernández, Gómez Leo).
La forma como se realice es secundaria (Segovia, Castillo, Siburu); lo esencial es que ella
concuerde, sustancialmente, con los libros de quien rinde la cuenta, y se agreguen los
respectivos comprobantes (Fernández, Gómez Leo).
En materia civil, la rendición de cuentas es una obligación que nace exclusivamente del
contrato o cuasi-contrato (mandato, gestión de negocios, etc.). El cumplimiento de tal
obligación afecta solo el interés privado y, por consiguiente, puede relevarse de dicho
cumplimiento al mandatario o gestor. En materia comercial, si bien la rendición de cuentas
se forma también en un contrato, es además una obligación inherente al ejercicio del
comercio y, por lo tanto, una obligación legal a la vez (Siburu).
En el caso particular del derecho de los contratos, se señala que la rendición de cuentas es
una manifestación de la obligación de informar relacionada con la conclusión del encargo.
El Cód. Civil contemplaba expresamente este deber para el mandatario (art. 1909) y para el
gestor de negocios (art. 2296), para el administrador de la sociedad (art. 1700); el Cód. Com.
para el comisionista (art. 277). A partir de ello se entendía el principio general de que todo
el que se encarga de negocios ajenos es sujeto pasivo de tal obligación. A pesar de su
aplicación a una gran variedad de circunstancias, la regulación en el antiguo régimen era
insuficiente, siendo sus perfiles definidos por la jurisprudencia (Lorenzetti).
§ 278. Naturaleza jurídica de la rendición de cuentas
La rendición de cuentas es una obligación de hacer. Si bien en muchos casos es un deber
de fuente legal (obligación ex lege; v.gr., en la tutela), lo cierto es que también puede ser
fuente convencional, pudiendo las partes modificar su alcance y contenido (v.gr., en el
contrato de mandato).
pág. 220
OBLIGACIONES
Asimismo, cabe señalar que la rendición de cuentas constituye una obligación inherente al
ejercicio de un número importantes de profesiones u actividades lucrativas (v.gr., el
administrador y, en general, el de todo comerciante que actúa en interés ajeno).
En definitiva, es una obligación que comprende no solo el deber de todo comerciante de
rendir cuentas de su gestión respecto de "toda negociación" (cfr. art. 68, Cód. de Comercio
derogado), sino también el de toda operación realizada en interés ajeno, sea ello por virtud
del principio de la autonomía privada, por la índole de la actividad desarrollada (relación
continuada) o por disposición legal, tal como expresamente señala el art. 860 del nuevo
Código.
§ 279. Renunciabilidad
Se ha discutido en doctrina si la rendición de cuentas en asuntos comerciales es renunciable
o no. Para un sector de la doctrina, la renuncia a la obligación de rendir cuentas es contraria
a la naturaleza del comercio (Halperín); y su carácter irrenunciable se justifica por razones
de orden público, ya que la rendición de cuentas es un gran estímulo a la honestidad
comercial (Siburu). Para otra opinión, en cambio, no puede haber óbice a la renuncia pues
no se advierte cuál es el interés público comprometido, pareciendo más bien que la renuncia
concierne solamente al interés privado del dueño del negocio (Fontanarrosa, Fernández,
Anaya, Podetti, Gómez Leo, Etcheverry).
§ 280. Requisitos
El art. 859 establece los requisitos que la rendición de cuentas debe reunir: a) ser hecha de
modo descriptivo y documentado; b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente
necesarias para su comprensión; c) acompañar los comprobantes de los ingresos y de los
egresos, excepto que sea de uso no extenderlos, y d) concordar con los libros que lleve
quien las rinda.
En materia comercial, los autores señalan que la rendición de cuentas debe ser clara y
detalladamente explicativa, presentada en forma descriptiva, instruida y documentada, es
decir, que debe contener una relación de hechos y explicaciones sobre la actuación del
cuentadante, y no en forma sinóptica, limitada a simples operaciones aritméticas o de
contabilidad; además debe ser acompañada de los respectivos comprobantes (Fernández,
Gómez Leo).
Sin embargo, también se indica que no debe ser exigida con rigurosidad y en términos
generales para todas las partidas el cumplimiento de esos requisitos, en el momento de la
presentación de las cuentas, porque puede bastar, en determinados casos, con un simple
balance, como ocurre con los gastos de poca importancia o con los gastos de viaje, sobre
los cuales la práctica del comercio ha establecido que el dinero necesario se entrega en
propiedad al empleado, mandatario o viajante, etc., en razón de que en la mayoría de los
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OBLIGACIONES
gastos no se puede, por su naturaleza, obtener la documentación necesaria (Fernández,
Gómez Leo).
Lo propio se ha entendido cuando la presentación de los comprobantes ofrece dificultades
en razón de hallarse anexados a los libros o legajo de contabilidad; en este caso, cuando el
dominus negotii observe algunas partidas o expresamente solicite los comprobantes, será
el momento de dar mayores explicaciones y de acompañar, entonces, la documentación
corroborante (Satanowsky). Si hubiera disconformidad entre las cuentas rendidas y las
constancias de los libros del comerciante que las rinde, se deberá dar preferencia a estas,
porque hacen prueba en su contra (Siburu, Fernández, Gómez Leo).
En el ámbito del derecho civil, la ley no establecía una forma especial para ejecutar la
obligación de rendición de cuentas —v.gr., en el contrato de mandato (uno de los pocos
institutos que trata en forma expresa la rendición de cuentas; arts. 1909 y concs., Cód. Civil;
ahora arts. 1324 inc. f] y 1334, Cód. Civ. y Com.)—. Por eso la doctrina entendía que bastaba
con que las cuentas contuvieran un detalle claro y completo de los ingresos y egresos con
sus respectivos comprobantes (Salvat, Borda).
En materia contractual se sostiene que la extensión de la obligación es compleja. Se trata
de un deber de información y, por lo tanto, debe tener aptitud para colocar a la otra parte en
condiciones de aprobarla con libertad, es decir, con conocimiento de la situación. De modo
que debe informar qué es lo que se hizo; si hubo apartamiento de las instrucciones, las
razones que lo motivaron.
Todo ello avalado por documentación objetiva. Esta documentación debe ajustarse a la
costumbre y las reglamentaciones; en un caso deberá cumplir con la técnica contable o, si
es un mandatario judicial, con la técnica procesal, etcétera (Lorenzetti).
§ 281. Obligación de rendir cuentas
La norma dispuesta en el art. 860 trata los sujetos obligados a rendir cuentas.
Los casos previstos alcanzan a todas las personas que realizan una gestión o
administración en interés total o parcialmente ajeno, con independencia de la calificación
jurídica del negocio en virtud del cual se realizó.
En este sentido, se afirma que la obligación de rendir o dar cuentas de la gestión le
corresponde a toda persona que administra bienes total o parcialmente ajenos y realiza acto
por encargo, en nombre y por cuenta ajena.
La disposición contempla en su último párrafo, lógicamente por aplicación del principio de
la autonomía privada, que las partes acuerden la realización de la rendición de cuentas en
forma privada, sin intervención judicial.
§ 282. Oportunidad
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OBLIGACIONES
El art. 861 dispone que las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que estipulen
las partes, o disponga la ley. En su defecto, debe ser practicada al concluirse el negocio o,
si el mismo es de condición continuada, al concluirse cada período o al final del año
calendario.
Se trata de una norma supletoria. Se trata, pues, al igual que el antiguo art. 69 del Cód.
Com. derogado, de una norma de naturaleza dispositiva y que, como tal, puede ser
modificada por acuerdo de partes (Anaya, Rouillón).
La doctrina, en materia contractual, entiende que la rendición debe hacerse dentro del plazo
establecido y, si no hay plazo expreso, debe serlo en tiempo oportuno (Lorenzetti).
§ 283. Aprobación
En relación con lo dispuesto por el art. 864, la rendición de cuentas es entregada y el
mandante o dueño del negocio puede aceptar o no la exactitud de las cuentas. En caso de
no aceptarlas, hará las observaciones que considere convenientes, las que si a su vez no
fuesen aceptadas por el gestor, darán origen a un conflicto cuya dilucidación quedará librada
a un pleito o a una transacción. Si las observaciones fueran aceptadas, habrá acuerdo de
las partes y la cuenta quedará aprobada. Si el mandante o dueño del negocio acepta la
exactitud de las cuentas, estas quedarán también arregladas (Siburu).
La aceptación de las cuentas puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el mandante o
dueño del negocio recibe la cuenta y deja pasar el plazo convenido o legal, o en su defecto
el de 30 días sin hacer observaciones.
Indudablemente que el artículo constituye una regulación que pretende brindar una mayor
seguridad —mediante la aprobación tácita— a la ejecución de los negocios; finalidad que
resulta loable para disuadir futuras controversias entre las personas interesadas, sobre todo
cuanto se trata de operaciones que se realizan de forma prolongada en el tiempo.
La aceptación tácita es una presunción legal que admite prueba en contrario. En efecto, al
igual que con el art. 73 del Cód. Com., cabe interpretar que toda persona que recibe una
cuenta tiene un plazo para impugnarla, judicial o extrajudicialmente. No haciéndolo, la ley
presume entonces que presta su aprobación; pero esta presunción es iuris tantum, salvo
prueba en contrario (Anaya). Para destruir la presunción tácita consagrada en la norma es
necesario demostrar que ha existido alguna imposibilidad seria para hacerla en el término
legal (Siburu).
§ 284. Relaciones de ejecución continuada
El art. 863 consagra una presunción iuris tantum: si el interesado aprueba la última, la
rendición de cuentas correspondiente al último período de una obligación de ejecución
continuada, se entiende que las anteriores también lo fueron.
pág. 223
OBLIGACIONES
Es una norma que facilita el desenvolvimiento de los negocios jurídicos y, a la par, la prueba
del cumplimiento de tal obligación cuando se controversia entre las partes interesadas.
§ 285. Saldos y documentos del interesado
El nuevo Código en su art. 864 establece un plazo de 10 días para satisfacer el saldo que
arroje la cuenta, salvo que el acuerdo de partes o disposición legal establezca otro término.
El dies a quo es la aprobación de la cuenta, sea expresa o tácita.
Además, la norma dispone una obligación de dar, esto es, la de entregar o restituir todo lo
que se hubiere recibido con motivo del negocio u operación realizada. Sin embargo, tal
deber tiene una limitación: lo consumido por el obligado o lo que se extinguió en razón de
la utilización para cumplir con los fines del contrato o negocio. Tampoco debe devolver las
cartas o instrucciones personales relativas a la ejecución del encargo.
K) OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN INMEDIATA Y DIFERIDA
Teniendo en cuenta el momento a partir del cual la prestación debe ejecutarse, las
prestaciones se clasifican en de ejecución inmediata y de ejecución diferida.
Cuando la prestación debe ejecutarse desde el mismo nacimiento del crédito, la obligación
es de ejecución inmediata (p. ej., la entrega de la cosa y del dinero en la compraventa
manual).
Si la prestación, en cambio, debe ejecutarse al cabo de un cierto tiempo, por mediar, por
ejemplo, un plazo suspensivo, la obligación será de ejecución diferida (p. ej., la restitución
del inmueble en la locación de cosas).
L) OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN ÚNICA Y CONTINUADA
§ 286. Clasificación
Las obligaciones también son clasificadas en cuanto a la forma de cumplimento, es decir, el
modo en que se despliega el plan prestacional por parte del deudor. La doctrina se ha
encargado de formular las categorías de obligaciones de ejecución "instantánea" o "única",
por un lado, y obligaciones de ejecución "continuada" o de "tracto sucesivo", por otro. Estas
categorías tienen recepción legislativa en distintos tipos contractuales (p. ej., la
compraventa, la locación de cosas, etc.).
Las obligaciones de ejecución instantánea o única son las que se realizan en un momento
determinado, mediante un solo acto, como, por ejemplo, entregar una cosa cierta. Se llaman
también contrato de ejecución única, que no significa que se cumpla de forma inmediata,
sino con un único pago. Desde que comienza hasta que termina el acto de cumplimiento no
opera intervalo de tiempo alguno (p. ej., el pago de contado del precio en la compraventa).
En las obligaciones de ejecución continuada (o duradera o tracto sucesivo), en cambio, la
situación es distinta, pues la prestación requiere para su cumplimiento de un cierto tiempo,
pág. 224
OBLIGACIONES
"sea que se trate de un tiempo corrido (ejecución continuada), o de múltiples fracciones de
tiempo separadas entre sí por intervalos iguales (ejecución periódica) o desiguales
(ejecución escalonada)" (López de Zavalía, Díez-Picazo).
De esta manera, dentro de esta última clasificación encontramos la siguiente
subclasificación:
a) Las obligaciones continuas o de ejecución continuada, que son aquellas en las que su
prestación es única e ininterrumpida, dándose sin solución de continuidad, como afirma
Cazeaux (como, p. ej., la obligación del locador de garantizar o mantener al locatario en el
uso y goce pacífico de la cosa dada en locación).
b) Las llamadas periódicas propiamente dichas, que son las que se cumplimentan, nacen
prorrata temporis, es decir, por períodos ya previstos y donde cada prestación tiene vida
propia (p. ej. cada período de alquiler, o el término donde nace el derecho a percibir
intereses). Hay otras, que se clasifican como cuotizadas, que son producto de una división
de la prestación original y sus actos de cumplimiento vienen a integrarla (p. ej., cuando se
acuerda el pago del precio de la locación en 24 cuotas mensuales y consecutivas).
Tales categorías de obligaciones se diferencian en cuanto a los efectos. Así, pues, en las
obligaciones instantáneas se producen ex tunc, es decir, hacia el pasado; si se resuelve la
relación ambas partes deberán hacerse restitución de lo recibido. En los contratos de
duración, en cambio, los efectos son siempre ex tunc, esto es, hacia el futuro, tanto para la
efectivización del ejercicio del pacto comisorio (arts. 1083 y ss.) como para resolverlos por
aplicación de la teoría de la imprevisión.
M) Obligaciones puras y modales (14)
Según se presenten o no modalidades en las obligaciones, pueden ser clasificadas en puras
o modales.
Las obligaciones puras son aquellas que son inmediatamente exigibles desde su
constitución: el acreedor puede pedir su cumplimiento desde su nacimiento y, a su vez, el
deudor puede cumplir para liberarse de la obligación en cualquier momento. Las
obligaciones modales, en cambio, son aquellas cuya vigencia o eficacia está supeditada a
la existencia de un hecho o circunstancia futura, o bien cuando se encuentran agravadas
por la existencia de una obligación accesoria.
Las modalidades, en rigor de verdad, son aspectos de los actos jurídicos en general y no,
únicamente, de las obligaciones. Así, pues, en la teoría del acto jurídico encontramos, dentro
de las distintas clases de elementos (esenciales, naturales, etc.); los llamados elementos
accidentales son aquellos que pueden o no existir según la voluntad de las partes, los que
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OBLIGACIONES
conforman la categoría de modalidades de los negocios jurídicos. Estas modalidades son
— entre otras— el plazo, la condición y el cargo.
Llambías expone que las modalidades de los actos jurídicos son ciertos elementos
accidentales que alteran los efectos normales de dichos actos, ya tornando incierta la
existencia de los derechos respectivos, ya postergando su ejercicio, ya gravando con
obligaciones accesorias su adquisición. Las tres especies de modalidades que responden
a esta noción son, por su orden, la condición, el plazo y el cargo.
La doctrina había criticado la metodología adoptada por Vélez al tratar las modalidades
dentro de la clasificación de las obligaciones puras y modales (arts. 527 y ss., Cód. Civil).
Ahora, en el nuevo Código las modalidades (condición, plazo y cargo) son reguladas dentro
de las "modalidades de los actos jurídicos", en el Capítulo 7 del Título IV, "Hechos y actos
jurídicos" (arts. 344 a 357), lo cual resulta ser más acertado.
§ 288. Obligaciones puras
Las obligaciones puras, en contraposición a las obligaciones modales, son aquellas que no
presentan elementos accidentales que afecten su existencia o eficacia y su cumplimiento
puede, por lo tanto, ser requerido desde el mismo momento de su nacimiento;
entendiéndose que ellas pueden entonces ser satisfechas en cualquier momento: cuando
el acreedor lo pida, o en su caso cuando el deudor desee liberarse, aun no mediando ningún
requerimiento por parte del titular del crédito.
La regla es la simplicidad de las obligaciones, por lo que rige una presunción de "pureza"
de las obligaciones, vale decir, que en principio toda obligación es pura y simple, a no ser
que se pruebe la presencia de algún elemento accidental como es una condición, un plazo
o un cargo que convertirá en modal a la relación obligatoria (Calvo Costa).
§ 289. Obligaciones condicionales. Concepto
Aquí es necesario diferenciar: a) la condición; b) el hecho condicionante; y c) la propia
obligación condicional. La condición es la cláusula inserta en el acto jurídico, de la que se
hace depender la eficacia o la extinción de una obligación. En cambio, el hecho
condicionante resulta el presupuesto fáctico que da vida a la condición. Por ejemplo, si se
pacta que Juan le pagará a Pedro "si el caballo Vendabal gana la primera carrera en el
hipódromo de Palermo el próximo domingo", advertimos lo siguiente: el hecho condicionante
es la victoria del caballo; el que Juan obtenga en plenitud su derecho de acreedor es la
condición. Ahora bien, el conjunto de lo acordado —la condición y el hecho condicionante—
conforma la obligación condicional: aquella que surge de un acto condicional y cuya eficacia
depende de la producción o frustración del hecho condicionante.
Toda esta diferenciación se justifica, además, por sus implicancias conceptuales, en que el
Cód. Civ. y Com. diferencia, por un lado, la referencia a la "cláusula" en sí (cfr. art. 343) y,
por otro, al "hecho condicionante" (art. 344).
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OBLIGACIONES
En este orden de ideas, en lo que atañe a su conceptuación, el art. 343 del Código nos dice:
"Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan
su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto".
En la doctrina, se sostiene que la condición es una modalidad de los actos jurídicos por la
cual se supedita la adquisición o pérdida de un derecho a un hecho futuro e incierto
(Benavente).
También se refiere que, en su significado estricto, la condición es una cláusula puesta en
un acto jurídico, o una disposición de la ley, por la cual se supedita a un hecho futuro e
incierto la plena eficacia o la resolución de un acto jurídico, o una relación o situación jurídica
(Ossola).
En consecuencia, se puede definir la condición de esta manera: "una cláusula contractual o
testamentaria de autolimitación de la voluntad que subordina la producción o el cese de los
efectos jurídicos de un acto a un acontecimiento incierto y futuro".
§ 290. Caracteres
La condición tiene las siguientes características: a) autolimita la voluntad; b) subordina los
efectos del acto; c) está integrada a un acontecimiento futuro e incierto, y d) es indivisible.
a) Autolimitación de la voluntad. Es la voluntad de los particulares, nunca de la ley, la que
establece la subordinación a la eficacia del negocio. Por ello, se afirma que las condiciones
tienen un rasgo de arbitrariedad, pues pertenecen al querer y deseo de las partes; de allí su
diferencia con las conditio iuris.
Además, por carácter voluntario y su naturaleza accidental hacen que su interpretación sea
restrictiva, pues su existencia no se presume, dado que en principio la obligación debe ser
considerada como pura y simple.
b) Subordinación de los efectos del acto. La condición hace depender de su concreción o
frustración la eficacia o lo defectos del negocio. Por ello, aunque desarrollaremos el tema
más adelante, adelantaremos aquí una primera clasificación: será condición suspensiva o
resolutoria según deje en estado de "pendencia" a la obligación o la haga exigible, pero
resoluble.
c) Acontecimiento futuro e incierto. Significa que el derecho queda supeditado a un hecho
que puede o no ocurrir. El hecho condicionante tiene también, según la propia definición del
art. 343, el carácter de futuro, es decir, que a la fecha del acto el evento aún no ha
acontecido. Lo importante es la incerteza, ya que lo futuro queda subsumido en esta
categorización.
Si las partes convinieran sobre un suceso que ya ocurrió, ello no podría ser objeto de un
hecho condicionante. Son las llamadas conditio in præsens vel in preterium callata, más
comúnmente denominadas suposiciones, y en estos casos no se trata de verdaderas
pág. 227
OBLIGACIONES
condiciones y, por ende, no se les puede aplicar las normas de estas obligaciones. Lo mismo
vale para los acontecimientos que necesariamente se producirán, que en vez de
condiciones constituyen verdaderos plazos inciertos (art. 529).
d) Indivisibilidad. Es necesario que el hecho que da base a la condición se cumpla
totalmente. En el art. 535 del Cód. Civil de Vélez se estipulaba que "cumplida en parte la
condición, no hace nacer en parte la obligación", norma que, como señala Ossola, no se ha
replicado, pero que se mantiene por ser de toda lógica: el hecho condicionante, tal cual
estaba previsto, no sucedió; por ende, mal puede concluirse que la condición se cumplió.
Es lo que se denomina indivisibilidad de las condiciones.
En consecuencia, el cumplimiento parcial no genera efectos, salvo que las partes pacten lo
contrario dentro de los márgenes de la autonomía de la voluntad.
§ 291. Clases
Las hay de diversas clases, y dentro de ellas algunas revisten más trascendencia por sus
efectos como es el caso de las obligaciones con condiciones suspensivas o resolutorias.
La obligación bajo condición suspensiva produce sus plenos efectos cuando se cumple la
condición, no es que no haya nacido con anterioridad, sino que supedita sus plenos efectos
a la producción del evento, es decir, a que se integren los presupuestos fácticos de la norma.
Por ejemplo, Juan le promete a Pedro pagarle $1.000 si el barco "Moreno" llega al puerto
de Buenos Aires, antes del 1 de diciembre de 2019.
Por su parte, la condición resolutoria hace que el cumplimiento del hecho extinga la eficacia
del negocio o de la obligación (art. 343). Así, si acuerda que Juan le devolverá la casa a
Pedro si el hijo de este último se casa en el curso del año.
Ahora bien, como mencionamos al principio, por la importancia que demuestran estas clases
de obligación en la práctica, es de utilidad analizar sus efectos.
§ 292. Efectos
a) Operatividad
Ipso iure. Las consecuencias de la condición operan de pleno derecho, sin necesidad de
alegación de parte, ni comunicación ni interpelación alguna, y no requiere declaración
judicial en tal sentido para que la situación se tenga por acontecida, con los efectos propios
de cada caso (arg. art. 348).
b) Retroactividad
Es dable destacar que el cumplimiento o incumplimiento de la condición tenía en el Cód.
Civil derogado efectos retroactivos (arts. 543, 548 a 552, y 555 a 557).
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OBLIGACIONES
La retroactividad siempre reposa sobre una ficción, en el sentido de que, pese a que el
tiempo no puede volverse atrás, el ordenamiento establece soluciones que, en definitiva,
importan tener por sucedidos hechos que no han acontecido, y viceversa; y con importantes
consecuencias jurídicas. Se trata de un efecto no querido, pero en muchos casos inevitable,
debido a la necesidad de componer los diversos intereses jurídicos que entran en conflicto
(Ossola).
En el Cód. Civ. y Com. se consagra la regla de la irretroactividad. Ello es así toda vez que
en el art. 346 se dispone que "la condición no opera retroactivamente, excepto pacto en
contrario". Es la modificación más importante en la materia, en respuesta a la doctrina que
había criticado el efecto retroactivo del Cód. Civil derogado, y cuya consecuencia es dejar
en pie todo lo sucedido hasta el momento en que la condición se cumpla o se frustre,
operando sus efectos para el futuro, sin la necesidad de acudir a ficciones o a soluciones
de excepción para tutelar los derechos de los terceros o de las partes, generados mientras
estaba pendiente el cumplimiento de la condición (Ossola, Calvo Costa).
Sin embargo, las partes pueden pactar la retroactividad, lo que descarta de plano instituirla
en un acto unilateral (p. ej., en un testamento).
Por último, para comprender mejor los efectos de esta clase de obligaciones, resulta
conveniente diferenciar los mismos entre condición suspensiva, cumplida y fracasada.
§ 293. Obligación condicional
a) Pendiente
Estando pendiente la condición suspensiva el derecho se encuentra en un estado potencial.
Consideramos esta situación como una "expectativa de derecho", pues para la existencia
plena del derecho subjetivo falta la producción de un acontecimiento (eventos futurus), que
es el hecho condicionante.
Esta expectativa de derecho tiene cierta consolidación que hace que el derecho le otorgue
jerarquía patrimonial actual y produzca efectos jurídicos. Tan es así que el acreedor puede
solicitar actos de conservación del crédito (cfr. art. 347), tales como embargos, separación
de patrimonios, la inscripción en el registro de la propiedad, además de ejercer la acción
subrogatoria (arts. 739 y ss.); ceder los derechos entre vivos o mortis causa (art. 1614), etc.
En este estado el acreedor carece de derecho a reclamar el cumplimiento, ni el deudor está
obligado a efectivizar la prestación, si el deudor paga antes del cumplimiento de la
obligación, puede repetir.
Mientras se encuentra pendiente de cumplimiento la condición, no corre el curso de la
prescripción liberatoria (Calvo Costa).
pág. 229
OBLIGACIONES
Además, tratándose de una obligación de dar, corresponderán al deudor los frutos
percibidos mientras la condición suspensiva se encuentra pendiente de cumplimiento (art.
754).
Por otra parte, los derechos condicionales son transmisibles mortis causa y entre vivos,
gratuitos u onerosos (arts. 1614 y ss.; 2277 y ss.).
Ahora bien, el art. 346, último párrafo, advierte que "en todo supuesto, mientras la condición
no se haya cumplido, la parte que constituyó o transmitió un derecho debe comportarse de
acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte".
b) Cumplida
Cumplida la condición suspensiva la obligación debe ser entendida como pura y con plenos
efectos; el acreedor tiene el derecho a exigir y el deudor el deber de cumplir. El art. 348,
primer párrafo, dispone: "El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o
restituirse, recíprocamente, las prestaciones convenidas, aplicándose los efectos
correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus fines y objeto".
De tal modo, el acreedor posee plena legitimación para demandar, judicialmente, el
cumplimiento de la obligación (arts. 730 y 777).
En el caso de la condición resolutoria, el segundo párrafo del art. 348 establece: "Si se
hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de esta obliga a
la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración
del acto. No obstante, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de
la parte que los ha percibido".
c) Frustrada
Si la condición suspensiva se frustra, habrá de considerarse que la obligación nunca existió
(cfr. art. 343).
Cuando el efecto es no retroactivo, se produce la extinción del derecho hasta ese momento
existente, aunque relativamente eficaz, privándoselo de sus efectos jurídicos (Tobías).
Cesan las medidas conservatorias que se hubieran arbitrado (Ossola).
Se dispone en el art. 349 que en el supuesto de que el acto se hubiese ejecutado previo a
dicha situación, debe restituirse lo entregado (bajo las reglas de las obligaciones de dar con
el fin de restituir), pero no los frutos percibidos, aunque sí los pendientes (art. 1935). Esta
cuestión debe observarse con cuidado, ya que, eventualmente, este cumplimiento
anticipado podría configurar una renuncia tácita a la condición. Si se estableció el efecto
retroactivo, los efectos no varían (Ossola).
No sucedida la condición resolutoria, el derecho se adquiere plenamente, considerándose
al titular como tal desde dicho momento (si el efecto es no retroactivo), o desde el momento
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OBLIGACIONES
de la celebración del acto (si el efecto es retroactivo), aunque ello no se manifiesta en
diferencia alguna entre ambas situaciones.
La distinción entre ambas clases de condiciones no resulta muy clara; algunos autores
aconsejan estar a la voluntad de las partes, y otros a ver si se ha cumplimentado o no una
de las prestaciones.
El derecho de dominio de la cosa transmitida queda irrevocablemente adquirido por el
acreedor condicional, convirtiéndose en dueño pleno (art. 348).
§ 294. Otras clases de obligaciones condicionales
Ellas son: a) positivas o negativas; b) permitidas o prohibitivas; c) causales, potestativas o
mixtas, y d) simples o complejas.
a) Positivas o negativas
Esta clasificación pertenece a la doctrina y no está prevista en la ley. La condición se refiere
a la concreción del acontecimiento ("si ganas la beca"); la negativa implica que el evento no
se producirá si no tiene lugar otro hecho (p. ej., "si no te recibes de abogado"). La
diferenciación interesa porque se puede utilizar con relación a los efectos de las condiciones
imposibles.
b) Permitidas y prohibidas
Con respecto a las primeras, su caracterización no ofrece dificultad: son las autorizadas por
la ley y admitidas por las buenas costumbres. En cuanto a las segundas (prohibidas),
pueden a su vez distinguirse las siguientes subespecies: 1) imposibles; 2) ilícitas; y 3)
contrarias a las buenas costumbres. Veamos estos tipos de condición que hacen ineficaz a
la totalidad del negocio (art. 344).
1) Imposibles Son aquellas en las que el hecho condicionante resulta contrario al orden
lógico de las cosas o de los acontecimientos. Se da corrientemente el ejemplo de quien se
obliga a "tocar el cielo con las manos". El hecho deber ser objetivamente imposible al nacer
el acto. La condición de "no hacer" algo imposible no afecta a la obligación, que queda como
pura y simple.
2) Ilícitas Cuando el hecho condicionante es contrario a ley; por ejemplo: "Si robas el Banco
del Atlántico te regalaré mi automotor". Para ello no interesa que se trate de un hecho
positivo o negativo, pues la condición quedará sin efecto. Solamente puede ser válida si el
hecho es una circunstancia de las calificadas como "causales". Si se acuerda que alguien
pagará una suma indemnizatoria si al acreedor le hurtan en su finca, se está en presencia
de un contrato seguro con plena eficacia.
3) Contrarias a las buenas costumbres
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OBLIGACIONES
Son las que el Código prevé en el art. 344. Se trata de hechos que en sí mismos son ilícitos
y permitidos por las leyes, pero que puestos en una cláusula condicional, siendo potestativos
y a cumplir por las partes, tornan inválida a la obligación. La enumeración del Código es
meramente ejemplificativa, ya que en los casos que se afecte a la libertad, la honra o el
honor de las personas no se puede validar la obligación.
c) Causales, potestativas y mixtas
Esta clasificación se basa en la función que cumple en el acto la voluntad humana:
1) Las causales son aquellas en las que el acontecimiento no depende de la voluntad de
ninguna de las partes, sino de las circunstancias fortuitas.
2) Son potestativas cuando su cumplimiento se vincula con la realización del hecho por
alguna de las partes.
El deber de abstención de los interesados. La situación en las condiciones potestativas. La
condición no solo es incoercible (no se puede exigir su cumplimiento), sino que, además,
pesa sobre los involucrados un deber jurídico de abstención: deben permanecer como
meros "espectadores" de la situación y no pueden interferir para provocar que se cumpla o
que se frustre. Si se está frente a una condición potestativa (con excepción de las puramente
potestativas del obligado, que no son válidas), quien debe obrar no solo debe hacerlo de
buena fe, sino que los restantes interesados deben abstenerse de obstruir su conducta,
actuando también de buena fe, según las circunstancias del caso. Es el ya citado ejemplo
de la obra encomendada al contratista (con la condición de que si termina antes del tiempo
previsto recibirá un pago extra), en donde el dueño del inmueble debe franquearle el paso
para que cumpla. Por cierto que si el contratista no se apersona, el incumplimiento de
condición suspensiva se producirá, sin responsabilidad alguna de la otra parte (Ossola).
§ 295. Conditio iuris
También se las llama condiciones impropias o legales, o, más justamente, presupuestos
legales de los actos, y de esas mismas denominaciones es posible inferir que no son
verdaderas condiciones.
La conditio iuris consiste en uno o varios hechos que cumplimentan los requisitos legales —
presupuestos normativos—, a fin de dar validez o eficacia a los actos jurídicos. Tienen
siempre su origen en la ley y las partes carecen de potestad para intervenir en su creación.
Son siempre objetivas y tácitas y la mayor diferencia con las "condiciones de hecho" es que
estas últimas se configuran siempre por la discrecionalidad de las partes, mientras que a las
de derecho las impone la ley.
Veamos algunos ejemplos: el nasciturus, es decir, la necesidad de que se nazca con vida
para que adquiera derechos; la compensación legal como medio de extinción, siendo
pág. 232
OBLIGACIONES
necesario que quien la oponga sea acreedor; la vigencia de la fianza que exige una
obligación principal válida; entre otros.
Estas "condiciones de derecho" no se someten a las normas que el Código establece para
las "condiciones de hecho" (modalidades de los actos jurídicos), ni aun en los casos
excepcionales en que las partes las establecen en una obligación; se trata de verdaderos
presupuestos de aplicabilidad del supuesto normativo previsto por la ley. Los efectos de la
condicio iuris son siempre hacia el futuro, ex nunc, es decir, desde que el negocio se
perfecciona, nunca tienen efecto retroactivo.
§ 296. Obligaciones a plazo. Concepto
Otra de las modalidades, o elementos accidentales de los negocios, lo constituye el plazo o
término. Mediante el plazo se tiende a poner una limitación temporal a la eficacia del
negocio.
También se indica con un sentido restrictivo que el término posterga los efectos de los actos.
Otra definición indica que el plazo es un acontecimiento futuro pero cierto, desde el cual
comienza o hasta el cual dura la eficacia de un negocio jurídico.
La problemática excede notablemente a las obligaciones, al igual que la condición; la
cuestión concierne a los actos jurídicos, de ahí que se encuentre regulado en el nuevo
cuerpo legal entre los arts. 350 a 353, dado que concierne a todas las relaciones jurídicas,
de cualquier naturaleza, patrimonial o no.
En el art. 350 se dispone que "la exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar
diferidas al vencimiento de un plazo".
El plazo y la condición tienen cuestiones comunes: ambos son modalidades relativas a
hechos futuros, que afectan el curso natural de la relación obligacional, dilatando
temporalmente sus efectos; se diferencian en que el plazo es siempre "cierto", mientras la
condición resulta ontológicamente "incierta". En consideración a los efectos, en el nuevo
régimen, tanto la condición como el plazo son hacia el futuro (ex nunc), aunque —como
hemos visto— la condición puede operar retroactivamente (ex tunc).
§ 297. Clases
La principal clasificación tiene en consideración el momento en que se producen sus
consecuencias y los efectos que provocan en la relación; así se habla de: a) plazo inicial o
suspensivo y final o resolutorio. Pero también se tienen en cuenta otros criterios: las formas
de determinación, la fuente del plazo, etc.; entonces se alude a las siguientes
clasificaciones: b) cierto o incierto; c) determinado o indeterminado; d) expreso o tácito; e)
esencial y no esencial; y f) convencional, legal y judicial.
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OBLIGACIONES
La clasificación de los plazos tiene una gran importancia práctica y adquieren mayúscula
relevancia para analizar la temática referida a la mora del deudor.
a) Inicial o suspensivo y final o resolutorio
Es una clasificación que trae la ley (art. 350, Cód. Civ. y Com.); el inicial, también llamado
suspensivo o diez a quo, es aquel que deja diferida para más adelante la exigibilidad o el
ejercicio de un derecho; por ejemplo, si se pacta que Juan le pagará a Pedro dentro de
treinta días. En cambio, el plazo final o resolutorio, o diez ad quem¸ es el que concluye con
la eficacia o efectos del negocio. El acto o la obligación cesan cuando finaliza el término.
Por ejemplo, cuando se acuerda que la locación concluye a los dos años de contraída la
obligación, allí se cesará el derecho del locatario de exigir el uso y goce de la cosa.
b) Cierto e incierto
El plazo es cierto cuando el término de vencimiento se conoce desde el nacimiento del acto.
En cambio, el plazo incierto está fijado con respecto a un hecho futuro que necesariamente
ocurrirá, pero que no se conoce el momento preciso, dándose como ejemplo clásico el de
la muerte. La incerteza está en el cuándo, no en si ocurrirá o no el hecho. En los casos
prácticos a veces no es simple diferenciar el plazo de la condición y son los jueces los que
deben desentrañar la voluntad de los declarantes para decidirse por una u otra figura.
c) Determinado e indeterminado
El plazo es determinado cuando ha sido estipulado, fijado o precisado por las partes, por la
ley o por el juez. En cambio, en el plazo indeterminado, la obligación no prevé el momento
exacto o puntual en que se producirán los efectos del acto (sea para su eficacia o vigencia),
ya que estas circunstancias quedan momentáneamente sin determinar y diferidas para un
momento posterior. En las cláusulas de "pago a mejor fortuna" o de "pagar cuando pueda"
o "tan pronto como sea posible", la jurisprudencia ha dicho que es un ejemplo claro de plazo
indeterminado, y para solicitar la fijación de un plazo el acreedor deberá demostrar el cambio
en la situación económica del deudor.
d) Expreso y tácito
El plazo es expreso cuando fue establecido mediante una manifestación de voluntad precisa
y directa; en cambio, el plazo tácito surge de las circunstancias particulares de la obligación;
es relativo a las características de eficacia del negocio.
e) Esencial y no esencial
El plazo es esencial cuando la prestación no puede cumplirse vencido el mismo, porque se
desnaturaliza o se frustra el interés del acreedor. Por ejemplo, la entrega del vestido de
novia antes de la fecha de la boda. En cambio, no es esencial cuando permite la
efectivización en un momento posterior, por ejemplo, el pago de una suma de dinero.
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OBLIGACIONES
f) Convencional, legal y judicial
El convencional es el plazo que acuerdan las partes, el legal el que fija la misma ley y el
judicial cuando se admite que sean los jueces quienes lo establezcan (v.gr., art. 887, plazo
indeterminado).
§ 298. Efectos
Antes de analizar los efectos hay que diferenciar si se trata de plazo suspensivo o resolutorio
y, además, considerar si se encuentra pendiente o vencido (art. 350).
a) Plazo suspensivo
Si se trata de un plazo inicial pendiente los efectos de la obligación quedan postergados. El
acreedor tiene un derecho en expectativa, y no puede exigir el cumplimiento, pero está
facultado a transmitir el derecho; a solicitar medidas cautelares, como embargos,
inhibiciones generales, secuestros, etc., y a reclamar judicialmente el reconocimiento de su
derecho, mediante una acción meramente declarativa. Concluido el término nace el derecho
a exigir los efectos propios (v.gr., el derecho del acreedor de exigir el pago de la obligación).
b) Plazo resolutorio
En los supuestos de plazo final pendiente, la obligación debe considerarse como pura y el
acreedor puede pedir el cumplimiento y el deudor se encuentra obligado a cumplir;
asimismo, puede realizar todos los actos que se le faculta realizar al acreedor en el caso
anterior. Vencido el término cesa el derecho a exigir.
En todos los supuestos el plazo carece de efectos retroactivos, pues siempre obra hacia el
futuro (ex nunc), de allí que las consecuencias producidas no quedan afectadas o alteradas
por su conclusión.
§ 299. Caducidad
Cuando el plazo es interpretado como una modalidad convenida a favor del deudor se puede
producir el decaimiento del término y la pérdida del supuesto beneficio que tenía este para
postergar el cumplimiento. La caducidad significará que el acreedor anticipará su derecho a
exigir la ejecución de la obligación y, en su caso, a promover las vías legales
correspondientes (arts. 730 y 777).
§ 300. Caducidad legal
En el Cód. Civ. y Com. se elimina el casuismo "cerrado" del Cód. Civil derogado y se dispone
con carácter general que "el obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si
se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al
acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías
prometidas, entre otros supuestos relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago
pág. 235
OBLIGACIONES
no hace caducar el plazo, sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a
todas las consecuencias previstas en la legislación concursal" (art. 353).
Conceptualmente puede afirmarse que en tanto el beneficiario del plazo perjudique o ponga
en riesgo de alguna manera, con su accionar imputable (salvo el caso de la quiebra), los
derechos de la otra parte, podrá esta invocar la caducidad de los plazos: porque menoscaba
la garantía patrimonial, porque no cumple con sus deberes accesorios de conducta
poniendo en riesgo el cumplimiento, porque su actitud vulnera la confianza razonablemente
desplegada en la otra parte. De todas maneras, cuando se trata de un caso no contemplado
de manera expresa por la ley, el criterio de valoración deberá ser estricto. El principio de
buena fe juega un rol central en la materia (art. 729, Cód. Civ. y Com.).
A veces la ley establece casos de caducidad de plazos, en virtud de: a) la declaración de
quiebra del deudor —no basta con la apertura del concurso preventivo (arts. 11 y 14, ley
24.522)—; b) la disminución de las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento
de la obligación; y c) no haber constituido las garantías prometidas.
a) Insolvencia del deudor
Se prevé que en el supuesto de quiebra decretada (insolvencia de derecho) el acreedor
puede reclamar el cumplimiento antes del vencimiento del plazo.
La declaración en quiebra del deudor provoca la caducidad de los plazos de las obligaciones
que tiene a su cargo, solución coincidente con lo previsto en el art. 128 de la ley 24.522 de
Concursos y Quiebras, que reza: "Las obligaciones del fallido pendientes de plazo se
consideran vencidas de pleno derecho en la fecha de la sentencia de quiebra". En cambio,
para el nuevo régimen, la apertura del concurso preventivo no es causal de caducidad de
plazos, si bien supone "estado de cesación de pagos", lo cual pone de manifiesto que la
"insolvencia de hecho" es insuficiente para caducar el plazo (Tobías), supuesto que había
generado discrepancias en el marco del art. 753 del Cód. Civil, en el que se disponía que la
"insolvencia" hacía caducar los plazos (Ossola).
b) Disminución de las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la
obligación
Cuando el deudor hipotecario o prendario, obrando con culpa o dolo, realiza actos que
disminuyen el valor del bien que garantiza el cumplimiento de obligación (v.gr., la que nace
de un mutuo), el acreedor tiene derecho a solicitar que se tenga por cumplido el término
(arts. 2195, Cód. Civ. y Com.).
Por ejemplo, deteriorar el bien hipotecado; no renovar o no pagar el seguro del automotor
prendado; no denunciar ante el seguro un siniestro que afecte el bien dado en garantía;
abandonar el bien hipotecado, o no promover las acciones correspondientes en caso de ser
usurpado; etc. (Ossola).
pág. 236
OBLIGACIONES
Por otra parte, el art. 2216 castiga al acreedor anticresista que por culpa o negligencia no
cuida ni conserva el inmueble objeto de la anticresis, y le impone la obligación de restituirlo
con anticipación.
c) No constituir las garantías prometidas
Es viable pactar la constitución de garantías luego de celebrado un acto, o reemplazar una
existente en ciertos casos (es usual, p. ej., pactar en los contratos de locación que, si un
fiador muere, el locatario deberá reemplazar la garantía con otro fiador). En estos casos, y
para que la caducidad del plazo acontezca, el incumplimiento de este deber jurídico deberá
ser imputable al obligado (Ossola).
d) Otros supuestos
La propia ley reconoce que la enumeración contenida en el art. 353 es meramente
ejemplificativa, aunque los supuestos de caducidad de plazo sean de interpretación
restrictiva.
Uno de los supuestos que pueden mencionarse es la subasta del bien prendado o
hipotecado.
Cuando se ordena la subasta judicial de un bien que a su vez estuviera prendado o
hipotecado a favor de otro u otros acreedores, estos últimos trasladan su garantía en virtud
de una subrogación real a lo producido por la venta forzosa. De acuerdo con lo previsto por
el art. 2197 (en la parte general de los derechos reales de garantía), si el bien gravado fuera
subastado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene
derecho a dar por caduco el plazo y a cobrar con la preferencia.
La solución legal es más que razonable; no es posible que los acreedores que tenían como
garantía un bien que se subastó a instancia de otro acreedor, deban esperar el vencimiento
del plazo y, por lo tanto, se les permite el reclamo anticipado (Ossola).
§ 301. Caducidad convencional
Las partes pueden también pactar la caducidad de los plazos, situación que es de lo más
usual. Entran aquí a jugar, entonces, los límites a la autonomía de la voluntad, el ejercicio
regular de los derechos y la buena fe, en especial en el marco de los contratos por adhesión
y los de consumo (arts. 1º a 3º, 37 y concs., ley 24.240). En ciertos casos se establecen
cláusulas sumamente gravosas para el deudor, respecto a los efectos de la caducidad de
los plazos (p. ej., el pago de intereses aún no devengados, o cláusulas penales exorbitantes
para estos supuestos).
Más allá de ello lo cierto es que el plazo puede concluir anticipadamente en virtud del
acuerdo de partes; por ejemplo, cuando en una compraventa se conviene el pago del precio
en cuotas, y que la falta de pago de una de las cuotas produce la caducidad del resto y el
consiguiente derecho al acreedor para exigir la totalidad.
pág. 237
OBLIGACIONES
§ 302. Beneficiario del plazo
En el art. 570 del Cód. Civil de Vélez se establecía la presunción de que el plazo se
establecía a favor de ambas partes, salvo que resultare (por diversas circunstancias) que
fue puesto a favor del deudor o del acreedor.
En el nuevo Código se ha producido una modificación de importancia; en el art. 351 se
dispone que "el plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir
a su vencimiento, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por las otras circunstancias,
resulte que ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes".
El tema reviste enorme importancia práctica, ya que si el plazo está puesto a favor del
deudor, este tiene el derecho de pagar anticipadamente (e incluso de constituir en mora al
acreedor en su caso); si lo es a favor del acreedor, puede exigir el cumplimiento anticipado
(y también acudir a las vías de ejecución forzada); y si es a favor de ambas partes deben
esperar al vencimiento para cumplir o exigir, según el caso (Ossola).
El cumplimiento anticipado puede presentar serios problemas para la otra parte, en especial
si debe cumplir (es lo usual) otros deberes accesorios de conducta, o adoptar ciertos
recaudos para materializar el cumplimiento (p. ej., que el acreedor deba acondicionar sus
instalaciones para recibir el pago de productos perecederos, frente al deudor que —
beneficiario del plazo— pretende liberarse de manera anticipada).
Por ello, las partes deberán ejercer los derechos que le confiere la norma de manera regular
(art. 10) y, muy especialmente, obrando con buena fe (art. 9º), conducta cuya observancia
en particular está impuesta tanto al deudor como al acreedor en el ámbito obligacional, de
manera explícita (art. 729).
§ 303. Obligaciones con cargo. Concepto
El cargo o modo es siempre una obligación accesoria que se le impone al adquirente de un
derecho (art. 354, Cód. Civ. y Com.), que restringe y limita ese derecho, y se brinda en favor
del instituyente o de un tercero.
En la nota al art. 558del Cód. Civil derogado, Vélez transcribió la definición de Mackeldey,
romanista alemán que sostuvo: "Entiéndese por 'modo' toda disposición onerosa por medio
de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su promesa, exigiendo de él y obligándole a
una prestación en cambio de lo que recibe". Más actualizado resulta el concepto de Torralba
Soriano, quien dice: "Es el comportamiento, peso o cargo patrimonial o no, impuesto por el
autor de una liberalidad al favorecido por ella debe en ocasiones se cumplido con los medios
económicos recibidos y otras con los ya existentes en el patrimonio del favorecido,
apareciendo unas veces como un fin secundario y otras como fin principal de la disposición".
De todo ello se puede sintetizar diciendo que el modo es siempre una obligación accesoria
a cumplir por quien recibe el beneficio principal y cuya nota característica es que se da solo
pág. 238
OBLIGACIONES
en los negocios a título gratuito (p. ej., la donación de un inmueble, con el cargo de ayudar
a un pariente; la institución de un legado de un inmueble, con el cargo de autorizar el uso
durante un tiempo determinado a una persona determinada).
§ 304. Caracteres Las notas más salientes del cargo son las siguientes: a) es voluntario; b)
debe ser posible; c) debe ser lícito; d) es accesorio; y e) es obligatorio.
a) Voluntario
Porque integra los elementos accidentales de la obligación, no es de su propia esencia, y
su incorporación la decide el instituyente del cargo, sea en el testamento o en la donación.
La voluntariedad de la institución del cargo no debe ser confundida con la coercibilidad del
cargo, cuyo cumplimiento puede ser exigido compulsivamente, aun a quienes se haya
transmitido el derecho en cuestión (arts. 739 a 742 y 2526).
b) Posible y lícito Debe participar de los requisitos de la prestación, y la posibilidad debe
darse tanto en la órbita jurídica como en la física.
En cuanto a la licitud, se aplican las mismas reglas que para la condición (art. 344), ya que
un cargo imposible, ilícito o inmoral, hace totalmente ineficaz al acto principal.
c) Accesorio El modo es accesorio porque se lo vincula a un acto principal; quien dona o
lega quiere hacerlo, pero imponiendo al acto una obligación que debe cumplir el donatario
o el legatario.
d) De cumplimiento obligatorio
Es casi redundante afirmar que el cargo es obligatorio: es ello lo que lo diferencia del simple
consejo (nudum præcetum).
§ 305. Clases
Siguiendo las doctrinas tradicionales es posible afirmar que hay tres clases de cargo: a)
simple; b) condicional suspensivo, y c) condicional resolutorio.
a) Simple
Es aquel que no afecta la adquisición del derecho, ni su ejercicio (Pizarro - Vallespinos).
Para este tipo de cargo el imponente o beneficiario solo puede exigir el cumplimiento: carece
de efectos resolutorios. Los autores en general consideran que el modo simple tiene
excepciones en los casos donación con cargo, cargo testamentario y el impuesto intuito
personae. No participamos de esa idea, ya que el cargo simple no tiene efectos prácticos,
pues el único modo posible es el impuesto en los actos gratuitos, donde siempre es posible
reclamar la revocación del acto principal.
b) Condicional suspensivo
pág. 239
OBLIGACIONES
Está previsto en el art. 354 en forma explícita e implica que es necesario cumplir con el
cargo para obtener el derecho a exigir lo principal.
Algunos autores consideran que se diferencia de la condición por los elementos ya vistos y
admiten la posibilidad de imponer el modo condicional suspensivo.
Sin embargo, coincidimos con Trigo Represas en que no puede haber "cargo condicional
suspensivo, sino que se trata de actos sometidos a condición". Obviamente, si el cargo es
una obligación impuesta al adquirente de un derecho, ese derecho no puede quedar en
suspenso hasta que se cumpla el cargo. Además, si se aceptara la figura del cargo
condicional suspensivo, se desnaturalizaría la figura del modo, que tiene siempre
independencia de lo principal; lo caracteriza la existencia de dos voluntades: una destinada
a los efectos normales y otra que indica una disposición accesoria.
c) Condicional resolutorio
El art. 354 indica que la falta de cumplimiento de los cargos impuestos hace que el
beneficiario pierda el derecho adquirido (el derivado del negocio principal) y, para ello, es
necesaria una sentencia judicial.
Aquí estamos en presencia de un verdadero "cargo" y no de una condición. El efecto normal
está dado por la posibilidad de hacer valer jurídicamente el incumplimiento y solicitar la
resolución del derecho principal. Es siempre necesario el reclamo en justicia y la sentencia
constitutiva que declare el derecho a revocar, dejando sin efecto los beneficios del negocio
modal.
§ 306. Tiempo de cumplimiento
Hay que distinguir si se fijó o no plazo para su cumplimiento. Por ello, el art. 355 de manera
expresa remite a la aplicación de los arts. 350 y concs. junto con las facultades que allí se
prevén para efectivizar el cargo.
§ 307. Transmisión El cargo debe ser cumplido por el adquirente del derecho, pero cuando
no se trata de una obligación inherente a su persona puede ser ejecutado por un tercero, o
transmitido a sus herederos, de ahí que —en este último caso— la obligación de cumplir los
cargos, al igual que los demás derechos y obligaciones, se transmite a los herederos (art.
356).
Si el cargo se impone teniendo en cuenta especialmente la persona del deudor, el art. 356
le brinda un régimen especial de reversión. Si el obligado muere sin cumplir el cargo, la
adquisición del derecho queda sin ningún efecto, volviendo los bienes al imponente o a sus
herederos legítimos. Es decir, estos cargos intuito personæ no se trasladan y solo pueden
ser cumplidos por el obligado.
§ 308. Cargo prohibido
pág. 240
OBLIGACIONES
El objeto del cargo puede ser una obligación de dar hacer o no hacer. Sin embargo, el art.
357 establece que "la estipulación como cargo en los actos jurídicos de hechos que no
pueden serlo como condición, se tiene por no escrita, pero no provoca la nulidad del acto".
El Código no establece ninguna causal de nulidad de los cargos sino que se remite a los
supuestos en que es nula la condición. Por tanto, corresponde tener por reproducido lo
expuesto en el comentario al art. 344. El acto jurídico que contiene un cargo prohibido no
es inválido. Simplemente se tiene por no escrita la cláusula y, en consecuencia, la obligación
se considera pura y simple. Por tanto, ha perdido interés establecer en qué momento debe
verificarse la ilicitud del cargo, en la medida en que cualquiera sea el tiempo, la sanción será
idéntica.
Se trata de una manifestación del principio de conservación de los actos que prevalece en
distintos artículos del Cód. Civ. y Com.
N) Obligaciones civiles y naturales (15)
§ 309. Obligaciones perfectas (civiles) e imperfectas (o naturales). Noción
De acuerdo con la naturaleza del vínculo o eficacia jurídica es posible clasificar las
obligaciones en obligaciones perfectas o imperfectas. Esta clasificación y denominación de
"perfectas" e "imperfectas" tiene su origen en el derecho suizo y resulta muy corriente entre
sus doctrinarios.
Entre nosotros, al igual que en la doctrina francesa e italiana, resulta más familiar la de
civiles y naturales.
Las obligaciones perfectas son las "civiles", que contienen en sí mismas todos sus
elementos y fundamentalmente permiten al acreedor exigir el cumplimiento. En cambio, las
imperfectas o "naturales" carecen de eficacia con el derecho positivo, y no dan acción.
Algunos autores, en clasificación ya superada, hablaron de obligaciones naturales, civiles y
mixtas. Considerando que las primeras son las que carecen de sanción completa, las civiles
están en relación con el derecho escrito, y las mixtas, que tienen la doble sanción, del
derecho escrito y natural. Hoy cuando se habla de las civiles se está haciendo referencia a
las "mixtas" de esta desactualizada categorización.
§ 310. Derecho romano
Para algunos doctrinarios la clasificación en obligaciones civiles y naturales es una de las
realizaciones más valiosas del derecho romano (Ihering, Rodríguez Arias), y solo se puede
entender considerándola en relación con los problemas que para los romanos derivaban del
tratamiento jurídico de los vínculos con los esclavos y las demás personas sometidas a la
patria potestad.
pág. 241
OBLIGACIONES
El primer antecedente lo hallamos en las relaciones entre esclavos, o entre quienes,
sometidos a la patria potestad, contrataban con otro. Se les negaba la acción civil, y solo les
quedaba la obligación natural. Ese mismo origen se da para la possesio naturalis.
Para realizar un análisis detenido hay que considerar la obligación natural en lo época
clásica, donde se la basaba en el ius gentium (derecho de gentes), también llamado "natural"
y fundado en la naturalis ratio. Eran relaciones de hecho empleadas para superar un
derecho formalista, facilitando a los particulares un instrumento para alcanzar
consecuencias jurídicas al margen del derecho civil.
En la época justinianea se borra la obligación fáctica para transformarse en una obligación
casi de plenos efectos, salvo la acción para exigir. Fue en esa etapa que se la consideró
como una especie del género "relación jurídica natural" y, de esa manera, se hablaba de
"paternidad natural", "filiación natural", u "obligación natural".
Hay que aclarar que los romanos carecían de un concepto unitario de las obligaciones
naturales. Resultaban útiles si la podían hacer valer sin necesidad de juicio, al igual que la
propiedad natural o la posesión natural. No concedían acción, pero sí podían ser opuestas
como "excepción" mediante la exceptio doli y, además, tenían otros efectos: lo pagado no
era repetible, eran compensables, novables, el acreedor tenía derecho a ejercitar el ius
retentionis y podían servir de garantía a un derecho accesorio, como una prenda o una
hipoteca.
El caso más notable durante la época clásica fue el del esclavo, pues, si bien era
considerado cosa y objeto del derecho, no se diferenciaba en cuanto a su naturaleza de los
otros hombres, ya que vivía, pensaba y actuaba. Por ello, los contratos que realizaba con
otros esclavos, con su dominus¸ o con otros hombres, eran juzgados como fuente de una
"obligación natural". Lo mismo para el caso de los filli familiæ y las mujeres casadas. En el
derecho justinianeo se fueron agregando otros supuestos: sentencia que absolvía
injustamente al deudor, o no se dictaba: obligación que se extinguía por prescripción; actos
del pupilo realizados sin autorización; actos cumplidos con las formas que el derecho civil
les exigía y actos prohibidos por la ley. Es posible observar la evidente similitud con lo
previsto por el codificador argentino Vélez Sarsfield en el Cód. Civil anterior en su art. 515.
§ 311. Derecho comparado
En el derecho comparado se pueden señalar tres corrientes muy diferenciables: a) la del
derecho francés, b) del derecho alemán y el resto de las legislaciones modernas; y c) la del
Cód. Civ. y Com. argentino actual.
a) El derecho francés
El Cód. Civil francés (art. 1235), el español (art. 1901), el italiano de 1865 (art. 1237) y la
mayoría de los códigos latinoamericanos, dedican a las obligaciones naturales un solo
artículo, disponiendo que constituyen una excepción a la repetición del pago de lo indebido.
pág. 242
OBLIGACIONES
Aclaramos que el Código español no es muy asertivo en cuanto a la obligación natural, y
que, a pesar de ser todas las legislaciones parcas en el tratamiento del tema, tanto la
doctrina como la jurisprudencia de esos países le han dado un amplio desarrollo.
b) Derecho alemán
El BGB, el Código Federal Suizo de las Obligaciones (art. 63), el italiano de 1943 (art. 2034)
y el portugués (art. 402) las definen en un único artículo como simples deberes morales o
de conciencia que impiden retractabilidad.
c) Derecho argentino
El Cód. Civil de Vélez, que tenía su fuente en el Código de Chile y el Cód. Civil uruguayo,
le ha dedicado varias normas y un cuidado exagerado a esta tipología. El codificador
justificaba al final de la extensa nota al art. 515, con la cita de Duranton, el desarrollo dado
a las obligaciones naturales.
El nuevo Cód. Civ. y Com. ha eliminado la categoría de obligaciones naturales. Solamente,
contempla la situación del llamado "deber moral" (art. 728). Más allá de ello, tenemos que
señalar que la cuestión de la naturaleza de estas obligaciones no es pacífica ni clara y sus
efectos también son muy controvertidos en la doctrina y la jurisprudencia.
§ 312. Naturaleza jurídica. Teorías
A lo largo de la historia, encontrar la esencia de las obligaciones naturales ha causado
enormes dificultades, y su principal problema es diferenciar y definir su propia naturaleza.
En las posturas extremas se anotan quienes consideran que no son deberes jurídicos y por
carecer de ese vínculo deben ser eliminadas de los Códigos. Otros sostienen su vigencia y
virtualidad, con diferentes argumentaciones que van desde el contenido del derecho natural
y la equidad hasta algunas construcciones alambicadas, como el que son obligaciones de
puro débito (schuld), pero carentes de responsabilidad (haftung). Veamos a continuación la
teoría que la considera un deber jurídico y la que entiende que es un deber moral.
a) Deber jurídico
Trata de encontrar la justificación a una relación que produce el importante efecto de la
solutio retentio, con el antecedente valorable de que el acreedor carece de acción para
reclamar el crédito.
A esta dificultad se le suma que la obligación natural no se presenta como una
categorización uniforme, ya que los casos son variados y sin una justificación unívoca: van
desde la prescripta (es decir, una "casi obligación") hasta aquellas que aparecen con causa
ilícita, como las deudas de juego.
Dentro de esta corriente se han perfilado distintas posiciones:
pág. 243
OBLIGACIONES
1) Algunos autores sostienen que la obligación natural es una categoría jurídica con
características especiales, y que como tal estas obligaciones son perfectas (y solo
imperfectas comparativamente). Siguen esta argumentación Huc, de Diego y Monroy. Otros
entienden que son obligaciones civiles que se han degenerado, ya que su efecto se produce
en el momento de su extinción mediante el pago (Planiol, Aubry - Rau, Giorgi, Carnelutti).
2) Entre nuestros juristas hay quienes consideran que el fundamento está dado en el mismo
derecho natural y la equidad (art. 515, Cód. Civil derogado; Llambías, Busso, Alterini - Ameal
- López Cabana). Claro está que para todo ello hay que considerar que el derecho natural
integra un orden jurídico válido que surge de la razón y la naturaleza social del hombre, está
por sobre el derecho positivo y exento de las determinaciones de los gobernantes. Por otra
parte, la equidad resulta de la aplicación del derecho natural al caso particular, es decir, la
interpretación objetiva dada por el juzgador ante la decisión concreta (Llambías, y entre los
extranjeros, Savatier y Ripert).
Por otra parte, teniendo en cuenta el distingo entre la "deuda" (shuld) y la responsabilidad
(haftung), se ha entendido que la obligación natural es un buen ejemplo de pura "deuda" sin
responsabilidad (Pacchioni).
Es decir, considerando que son deberes sujetos a la ley civil, se ha indicado que se trata de
una relación con características especiales, que se fundan en el "derecho natural y en la
equidad", que es posible aplicar el distingo entre schuld y haftung, o que se trata de una
obligación imperfecta que se diferencia del deber moral y la obligación civil (Busso,
Rodríguez Arias Bustamante).
3) Lo cierto es que la explicación que mejor desarrolla la tesis del ligamen jurídico la expone
Oppo. Dice que la ausencia de acción no tiene origen en que la ley quiera privar la
autonomía de la voluntad de su normal eficacia y el efecto obligatorio perseguido, sino en
la intrínseca insuficiencia del hecho que produce la obligación natural para fundar
inmediatamente una obligación jurídica. Por ello se considera a la obligación natural como
una noción exclusivamente técnica que traduce una obligación imperfecta distinguible del
deber moral y la obligación civil (Carresi, Romano, González Palomino). Y de esa manera
es posible observar las que nacen como tales (deudas de juego), o las que emergen en un
segundo tiempo (obligaciones prescriptas o créditos desconocidos por sentencia injusta).
b) Deber moral
Otra idea entiende que la obligación natural está constituida por simples deberes morales o
de conciencia. Y ello porque imperativos éticos, o convicciones íntimas, o por costumbres
más o menos arraigadas, se puede llegar al cumplimiento (von Tuhr, Giorgianni, Alpa,
Doménico).
Muchos autores, con quienes coincidimos, y en general la doctrina extranjera más actual y
los Códigos más relevantes (BGB, el Codice italiano, el Código Federal Suizo de las
pág. 244
OBLIGACIONES
Obligaciones, etc.), consideran que las llamadas obligaciones naturales son simples
"deberes morales o de conciencia" y nada tienen de jurídico en su contenido intrínseco
(Enneccerus, Von Tuhr, Esmein, Josserand, Giorgiani). Su no subsunción normativa, la
inexistencia de acción en el acreedor y la consiguiente no obligatoriedad del cumplimiento,
hacen que esta categorización quede fuera del derecho.
Se trata del caso en que por convicciones íntimas por imperativos de conducta o
sentimientos, o por costumbres más o menos arraigadas, se puede llegar al cumplimiento,
pero insistimos en que estas obligaciones están en el terreno de la conciencia y no en lo
jurídico.
Para explicar el efecto de la solutio retentio, según Giorgianni, hay que buscarlo en el ámbito
de la causa de la atribución patrimonial. La solutio retentio es un síntoma de que la ley
considera la exigencia de la obligación natural como una causa suficiente y, además, lícita,
de la atribución patrimonial que se realiza.
Ello explica —o por lo menos lo intenta— el fenómeno de la solutio retentio. Porque de esa
manera obra como un síntoma donde la obligación natural actúa como causa suficiente y
lícita de la atribución patrimonial que se realiza (Barbero, Gallo exigen para que el pago sea
irrepetible que haya spontaneità del pagamento y capacità di chi presta).
Ese es el camino que toma el art. 728 del Código, adecuándose a las corrientes modernas
sobre el tema, a lo cual quien esto escribe, ya había prestado adhesión.
Dicho artículo, en su texto, produce un cambio respecto del Código anterior, incluyendo a
los deberes morales, en lugar de las obligaciones naturales. En este sentido, dicha norma
dispone expresamente: "Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia
es irrepetible".
En definitiva, el nuevo Código toma —a mi entender— el camino correcto al eliminar a las
obligaciones naturales e inclinarse por sostener que se trata de meros "deberes morales".
(Giorgianni, Giorgi, Reus, Cano Martínez, Oppo, Trabucchi, Luis Martínez Calcerrada).
§ 313. Obligación principal no exigible
El cambio producido en el nuevo Código en el art. 728 al incluir a los deberes morales, en
lugar de las obligaciones naturales, impone pensar que son dichos deberes lo que no
pueden reclamarse judicialmente. Entre ellos se hallan los que están aludidos en el art. 803,
aunque valga aclarar esta última norma que, cuando se convino la cláusula penal, la
principal ya no era exigible, y por ello y por ser posterior, lo accesorio mantiene su vigor
(Alterini - Ameal - López Cabana, Trigo Represas, Kemelmajer de Carlucci).
Por su parte, Pizarro y Vallespinos proclaman su adhesión a la doctrina que niega juridicidad
a la obligación natural y encuentra en este instituto "una mera causa de atribución
patrimonial, fruto del cumplimiento de un deber moral, social o de conciencia".
pág. 245
OBLIGACIONES
En cambio, Trigo Represas señala que las "obligaciones naturales" del Cód. Civil de Vélez
Sarsfield se corresponderían con los "deberes morales o de conciencia" del Cód. Civ. y
Com. En razón de ello, estima que el deber moral es el género y la obligación natural la
especie. O sea, que indubitablemente todas las obligaciones naturales reposan sobre un
fundamento moral; pero que, en cambio, no a todo deber moral le corresponde una
obligación moral (Cazeaux y Trigo Represas).
Sobre esta cuestión —dice Trigo Represas— ha sido fundamental la contribución de Pothier,
quien distinguía tres grupos de deberes: 1) los sancionados por la ley positiva, que
constituyen obligaciones civiles o perfectas, "que dan a aquel con quien la hemos contraído
el derecho de exigirnos su cumplimiento de lo que en ella se haya convenido"; 2) la
obligación natural, que aunque no vincula en el fuero externo, al menos sí "en el fondo del
honor y de la conciencia, obliga a aquel que la ha contraído al cumplimiento de lo que en
ella se haya convenido"; y 3) las "obligaciones imperfectas" o "deberes morales" o "de
conciencia", que no conforman un vínculo jurídico (vinculum juris), y de las cuales no somos
responsables sino ante Dios, no dando a persona alguna el derecho de exigir su
cumplimiento, como ocurre cuando se da una limosna a los pobres.
Ahora bien, el art. 728 que nos ocupa dispone que "lo entregado en cumplimiento de
deberes morales o de conciencia es irrepetible". Y cuando en los Códigos Civiles más
modernos se dispone la irrepetibilidad de lo pagado en virtud de un "deber moral", esta
expresión está empleada en el sentido restrictivo que corresponde a las "obligaciones
naturales" de la clasificación de Pothier. De manera definitiva se puede concluir que los
"deberes morales o de conciencia" del Cód. Civ. y Com. se corresponden o adecuan
perfectamente con las "obligaciones naturales" del Cód. Civil de Vélez Sarsfield (Trigo
Represas).
O) OBLIGACIONES UNILATERALES Y BILATERALES
§ 314. Concepto. Régimen jurídico
Atendiendo a la unidad o pluralidad de vínculos, las obligaciones se clasifican en unilaterales
y bilaterales. El Código dispone que "Los contratos son unilaterales cuando una de las
partes se obliga hacia la otra sin que esta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes
se obligan recíprocamente la una hacia la otra" (art. 966).
Las obligaciones unilaterales son, pues, aquellas en las que cada uno de los sujetos presta
la propia actividad de su posición: el acreedor es tal y solo eso y el deudor no es más que
deudor. Bilaterales son, en cambio, las obligaciones en las que existe un recíproco
entrecruzamiento de actividades de ambas partes, que tiene un mismo origen e idéntica
razón de ser; entonces el acreedor es tal por un lado, pero deudor por otro; y el deudor lo
es de una parte, pero también es acreedor en alguna medida; o sea en síntesis que ambas
partes son a la vez deudoras y acreedoras: por ejemplo, en la compraventa, en donde el
comprador es acreedor a la entrega de la cosa y deudor del precio, y —a su turno— el
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OBLIGACIONES
vendedor es acreedor de este último, pero deudor a su vez de la obligación de dar la cosa
enajenada (Cazeaux).
En la obligación (o contrato) unilateral existe un solo vínculo, ya que una persona se obliga
con respecto a otra. Hay un acreedor bien definido que asume su derecho a exigir y un
deudor que debe cumplir, jugando cada parte su propio papel. El contrato de depósito es un
ejemplo de obligación unilateral (art. 1356).
En cambio, en el contrato u obligación bilateral la situación es diferente, ya que las partes
se obligan recíprocamente; por ello, se afirma que hay una prestación a cumplir y una
contraprestación a recibir. Esa duplicidad de actividad se entrecruza y tiene un origen
unitario. Ambos resultan ser acreedores y deudores recíprocos, lo que afirma la pluralidad
de vínculos entrelazados. Tanto la compraventa como la locación pueden tratarse como
ejemplos de bilateralidad.
Las obligaciones bilaterales producen algunos efectos que les dan cierta peculiaridad, y que
son los siguientes: a) la simultaneidad en el cumplimiento; b) la compensatio mora; c) la
posibilidad de alegar la exceptio non adimpleti contractus, y d) la aplicación del pacto
comisorio.
El cumplimiento debe ser realizado en forma simultánea, ya que una prestación está
condicionada a la ejecución de la otra. A veces, la existencia de un plazo en favor de alguna
de las partes, permite que una prestación quede postergada mientras la otra se paga; de lo
contrario deben cumplirse trait pour trait (o zum um zug, como dicen los alemanes), es decir,
el "toma y daca" del leguaje corriente. Ello, como se verá, posibilita la oposición de la
exceptio non adimpleti contractus.
§ 315. Exceptio non adimpleti contractus
Esta excepción también llamada "excepción de contrato incumplido" o "de incumplimiento"
constituye una defensa cuyo objetivo es no ser condenado a cumplir la obligación asumida
en una obligación bilateral, si la otra parte no cumplió, no cumple, no ofrece cumplir o no
demuestra que tiene en su favor un plazo suspensivo (arts. 1031 y 1032).
El nuevo Código no da una definición del instituto y únicamente brinda sus efectos y
diferentes circunstancias en el art. 1031. Es que en las obligaciones bilaterales cada
contratante solo está obligado a cumplir en la medida en que lo haga el otro, y ello le permite
solicitar el rechazo de la petición a aquel que ya hizo efectiva su prestación o prueba que
tiene en su favor un plazo suspensivo.
Algunos autores han considerado que la exceptio tiene su fundamento en la teoría de la
causa, ya que la finalidad perseguida por quien se obliga no es que la otra parte también
permanezca obligada, sino que cumpla con sus prestaciones (Salas, Capitant). Otros
juristas han considerado que la exceptio constituye una especie de garantía en favor del
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OBLIGACIONES
acreedor-deudor para asegurarle el cumplimiento de la prestación (Pillebout), vinculándola
así con el derecho de retención y la compensación.
En cuanto a su naturaleza se indica que es una "excepción sustantiva dilatoria", ya que
permite posponer la pretensión del contratante que reclama el cumplimiento, y su éxito no
produce la extinción del derecho, sino que solamente lo posterga o retrasa. No pertenece al
derecho procesal, sino al derecho sustantivo o civil, pues se regla por las normas del
derecho de fondo y no por las concernientes al proceso.
a) Condiciones de ejercicio
Del mismo art. 1031 surgen los elementos que la caracterizan, como también las
condiciones necesarias para el ejercicio de la exceptio.
1) Correlación y simultaneidad de las prestaciones
Es dable señalar que en los contratos sinalagmáticos una prestación está en función de la
otra, ya que quien promete dar tiene en vista lo que va a recibir y, por ello, ambas
prestaciones se ejecutan en forma simultánea. Las excepciones están dadas por aquel que
tiene un plazo a su favor para cumplir, o bien ya cumplió.
2) Incumplimiento de quien reclama
Es un presupuesto básico en esta excepción. Es que opone la defensa debe sustentarla en
dicho incumplimiento, y la prueba contraria estará a cargo de quien demanda. La
jurisprudencia ha mitigado un poco la situación del actor del juicio, ya que es doctrina judicial
que quien demanda manifiesta tácitamente que está dispuesto a cumplir y que, además, el
incumplimiento debe ser lo principal, es decir, cumplir una función de equivalencia con la
prestación demandada.
3) Gravedad del incumplimiento y buena fe del que opone la excepción
La última condición para generar la excepción es que el incumplimiento debe tener carácter
de "grave e importante" (art. 1032), ya que el que no tiene significación o es mínimo no
puede dar lugar a la excepción. Para su juzgamiento debe aplicarse el principio de la buena
fe contractual (art. 729).
b) Efectos
Se considera que la excepción tiene un carácter meramente dilatorio, puesto que no afecta
el fondo del derecho, y aun cuando el juez haga lugar a la defensa y rechace la demanda,
ello no extinguirá el derecho que le da sustento.
En estos casos el actor perdidoso en el primer juicio puede retomar y efectuar un nuevo
juicio, claro está, después de cumplir u ofrecer cumplir su prestación. Aunque en los últimos
tiempos se anota una corriente que, siguiendo las enseñanzas del derecho alemán, entiende
que puede procederse a ordenar la "condena de cumplimiento simultáneo de ambas
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OBLIGACIONES
prestaciones", sin necesidad de obligar al excepcionado a promover un nuevo proceso. Se
trata de una sentencia condicionada con efectos futuros.
UNIDAD VII.
TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES. MODIFICACIÓN SUBJETIVA DE LAS
OBLIGACIONES.
§ 316. Transmisión de la obligación. Generalidades (1)
En este capítulo estudiaremos la modificación de la relación obligatoria en sus aspectos
subjetivos, esto es, del cambio de acreedor o de deudor.
La obligación se puede mutar, tanto en su parte activa como en su faz pasiva; la primera,
mediante la transmisión del crédito (como contenido del derecho del acreedor), es la
denominada cesión de créditos; la segunda, por vía de la llamada asunción de deuda, que
resulta ser el traslado de la situación que en cierta medida pesa sobre el deudor, es decir,
su débito.
También, modernamente, aparece el instituto de la cesión de contrato, tipología en la que
se adicionan a ambos supuestos, y que tiene sus características propias.
En síntesis, la transmisión de una obligación se produce cuando existe una sustitución en
cualquiera de los sujetos de la relación jurídica. Tal modificación origina una sucesión en el
carácter de acreedor y deudor, aunque el vínculo obligatorio permanece intacto y vigente
(Posse Saguier, Calvo Costa).
§ 317. Concepto y clases
Transmisión, deriva del latín transmittere, significa trasladar, transferir, enajenar, ceder o
dejar a otro un derecho o una cosa.
Transmitir un crédito es trasladar el derecho que tiene el titular activo de la obligación, es
decir, el acreedor. La transferencia puede ser mortis causa o inter vivos, según se origine
en el fallecimiento de una persona (y continuación de sus derechos por otro u otros), o bien,
en la convención o acuerdo para transmitir un derecho personal (arts. 398, 957, 2280 y
concs., Cód. Civ. y Com.).
§ 318. Transmisión por causa de muerte. Evolución
En el primitivo derecho romano los derechos eran intransmisibles, y se desconoce en qué
momento comienzan a producirse los primeros atisbos de transmisión, pero se afirma que
a fines de la República el sistema estaba ya consolidado y firme. Su origen se vincula a dos
elementos extraños: las necesidades del culto y la ficción de continuación de las personas
(Arangio-Ruíz, Schultz, Windscheid).
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OBLIGACIONES
La evolución no fue abrupta, sino gradual: primero se aceptó la sucesión en los derechos
creditorios y luego en las deudas. La idea de continuar la persona del difunto estaba tan
arraigada y tenía tanta fuerza que fue trasladándose a la normativa de varias leyes civiles,
entre las que se cuenta el Cód. Civil argentino (art. 3417 derogado; cfr. art. 2280, Cód. Civ.
y Com.). Para el Derecho Romano el continuador de la persona del fallecido recibía los
derechos que a aquel le habían correspondido y, además, continuaba como sacerdote en
el culto familiar (hereditas nihil aliud est quam sucessio in universum ius quod defuntus
abuit).
En el Título V del Libro I del Cód. Civ. y Com. se regula la "transmisión de los derechos". Allí
se asienta, en primer lugar, la regla de la "transmisibilidad" de todos los derechos, con
excepción de las disposiciones legales en contrario, o que resulten contrarios a la buena fe,
a la moral o a las buenas costumbres (art. 398). En segundo lugar, se establece la regla
según la cual nadie puede transmitir un mejor derecho o más extenso que el que tiene (art.
399; nemo plus iuris) y, en tercer lugar, el concepto de sucesor universal y singular: el
universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro, mientras que el
particular es el que recibe un derecho un derecho particular (art. 400).
En el Título I del Libro V del mismo cuerpo se trata la transmisión de los derechos por causa
de muerte y, en especial, de las "sucesiones". El art. 2277 prevé la apertura del proceso
sucesorio por "la muerte real o presunta de una persona" y la "transmisión de su herencia a
las personas llamadas a sucederle por el testamento por la ley".
Además, se dispone que "desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los
derechos y acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor"
(art. 2280).
A) CESIÓN DE CRÉDITOS
§ 319. Transmisión convencional. Cesión de créditos
a) Concepto. Cesiones propias e impropias
Para nuestra legislación, la cesión de créditos es un contrato por el cual el titular de un
crédito (acreedor anterior o cedente), se obliga a transferir la parte activa de la obligación a
otro (nuevo acreedor o cesionario). El deudor de la obligación no es parte del acuerdo y
recibe la denominación de deudor cedido.
El Cód. Civ. y Com. regula a la cesión de créditos en el capítulo relativo a la "Cesión de
derechos" (arts. 1614 a 1632), siendo aplicable el tipo genérico y su régimen legal. En el art.
1614 se define al contrato: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la
otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la
permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio
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OBLIGACIONES
en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación,
respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Capítulo".
La transferencia a que hace alusión la definición es, en nuestro caso, a un derecho
creditorio. A fin de no hacer reiteraciones innecesarias, el Código remite —por analogía— a
las reglas de la compraventa, permuta o donación, según se trate de una cesión-venta,
cesión-permuta o cesióndonación, en todo lo que tiene que ver con el objeto, la capacidad,
efectos, etc. Se trata de las cesiones "propias" en las que se transmite la titularidad del
crédito y su función es la transmisión del derecho creditorio.
De esta manera se diferencian de las cesiones "impropias" en las que la finalidad del
contrato no es traslativa de derechos, sino otra (p. ej., la garantía, la fiducia, la procuración,
etc.). Las clases de cesiones impropias son: 1) la cesión en pago (pro solutio o pro
solvendo); 2) la cesión en garantía; 3) la prenda de créditos y 4) el usufructo de créditos.
1) Cesión en pago
El cedente resulta ser deudor del cesionario y paga el crédito debido mediante la cesión.
Las consecuencias dependen de sí la cesión en pago es pro solutio, puesto que en este
supuesto el cedente paga y se libera entregando el crédito o si es, en cambio, pro solvendo,
dado que en este supuesto el cedente no se libera respecto de su acreedor con la simple
cesión, ya que responde por la solvencia de su propio deudor. Es decir, en la cesión pro
soluto el deudor da al acreedor un crédito en pago de su obligación, mientras que en la
cesión pro solvendo otorgar un crédito contra un tercero para su cobro.
La diferencia es clara entre ambas: en la pro soluto se transmite la propiedad del crédito, y
junto con ello el riesgo de la cobrabilidad, mientras que en la cesión pro solvendo no hay
una transmisión de la propiedad del crédito ni se asume el riesgo de incobrabilidad, puesto
que se ceden facultades para ejecutar, cobrar del tercero, cobrarse extinguiendo la deuda
o devolver el crédito si es incobrable.
En cuanto a la calificación de la cesión pro soluto puede decirse que es un pago por entrega
de bienes, al que le resultan aplicables las normas del pago y la cesión de créditos. En la
cesión pro solvendo¸ la doctrina ha identificado la existencia de un mandato para cobrar el
crédito (CazeauxTrigo Represas).
2) Cesión en garantía
El crédito es cedido con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación. La
diferencia con el pago pro solvendo es que en este último caso media un mandato para
cobrarse. En cambio, en la cesión en garantía, la finalidad es la mantener la indemnidad del
crédito principal; el acreedor consigue tener dos deudores. En la cesión pro solvendo el
vínculo principal permanece invariable respecto del vínculo que se crea con la cesión, de
modo tal que el acreedor cesionario debe dirigirse primero al deudor cedido; en la cesión en
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OBLIGACIONES
garantía, en cambio, hay una situación de completa y paritaria coexistencia entre los dos
vínculos obligatorios.
El Código prevé esta cesión en el art. 1615: "Si la cesión es en garantía, las normas de la
prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario".
Tradicionalmente, expone Hernández, se ha discutido la naturaleza jurídica de la cesión de
créditos en garantía, explicándose el tema desde dos perspectivas diversas. Por un lado,
se la observa como negocio fiduciario que implica la transmisión de la titularidad plena de
un derecho con la finalidad de administración, facilitación de encargos o bien de garantía, y
con la obligación del adquirente de restituir el derecho al transmitente o transferirlo a un
tercero una vez cumplida dicha finalidad. Se trataría así, de un negocio indirecto dado que
dichos resultados podrían obtenerse sin que sea necesaria la transmisión de la titularidad
del derecho (Guastavino, PizarroVallespinos). En cambio, desde otra postura se ha dicho
que asiste razón a quienes afirman que la cesión de derechos en garantía debe ser vista
como "prenda de créditos" y, por ende, como negocio válido, fundados en que la cesión de
créditos no es sino un vehículo para la transmisión de créditos, sin una causa objetiva típica
más allá de esa atribución patrimonial de transmisión, lo que puede operarse con la finalidad
de transmitir derechos de distinta jerarquía: puede transmitirse la propiedad, puede
enajenarse solo a título de garantía; y ello autoriza naturalmente a que las partes pacten el
contenido de cada negocio en particular, con la sola limitación de que la causa final objetiva
perseguida resulte merecedora de la protección judicial. Por este encuadre, el objeto de la
cesión de derechos en garantía no sería la transmisión en propiedad, sino la transferencia
en garantía, motivo por el cual se aproxima a la prenda de créditos, gozando el cesionario
de la posición jurídica del acreedor prendario, incluido el privilegio o preferencia propios de
tal calidad (López de Zavalía, Rivera). Se dice así que por este negocio el crédito permanece
en el patrimonio del cedente, sin perjuicio de la facultad de cobro que el acreedor prendario
adquiere por medio del mismo (Hernández).
En este marco de debate conceptual y práctico, el art. 1615 del Código vigente se enrola
claramente en esta última concepción —dice Hernández—, al establecer que en el caso de
cesión de créditos en garantía las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por las
normas relativas a la prenda de créditos comprendidas entre los arts. 2232 y 2237 del mismo
Código.
Por nuestra parte, pensamos que ambas figuras (la cesión en garantía y la prenda de
créditos) son diferentes y con objeto que las distingue, aunque tienen una concepción
unitaria en cuanto a que ambas guardan negocios subyacentes que le dan causa y justifican
(Díez-Picazo).
Al respecto señalamos que la cesión en garantía el cedente transmite al cesionario el
dominio fiduciario del derecho, lo que implica que él podrá válidamente reclamar al obligado
o a los terceros a cumplir con prestaciones, o respetar el derecho esgrimido. Si se trata de
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OBLIGACIONES
un crédito, podrá reclamar el cumplimiento en la extensión que corresponda, es decir, con
más sus intereses, cláusulas penales, etc. El cedente, por su parte, se verá limitado en el
ejercicio de la potestad transferida, ya que no podrá ejecutar el crédito —con o sin el
consentimiento del cesionario—, ni realizar remisión de la deuda o quitas u otorgar esperas.
Además, la cesión en garantía debe cumplir con ciertos requisitos para tener plenos efectos.
Debe ser hecha mediante la forma de la escritura pública o instrumento privado con fecha
cierta, y notificar al deudor cedido mediante una vía idónea para que surta efectos con
relación al obligado y terceros. El cedente deberá entregar el documento original donde
surja el deber de cumplir, y así el cesionario podrá efectivizar el derecho a exigir el
cumplimiento.
3) Prenda de créditos
El art. 2219 admite, expresamente, la prenda de créditos. Para ello se exige que el crédito
se encuentre documentado y que se haga entrega del mismo al acreedor prendario, así
como el anoticiamiento al deudor cedido para que tome conocimiento de que se ha
constituido una prenda; este último para que no haga el pago al acreedor originario (arts.
2232, 2233, 2234 y concs., Cód. Civ. y Com.).
4) Usufructo de créditos
El usufructo también puede recaer sobre créditos (cfr. art. 2129, inc. b], Cód. Civ. y Com.),
como —por ejemplo— sobre una "marca". Consideramos que el crédito debe constar por
escrito, dado que el título debe ser entregado al usufructuario y, además, debe hacerse
saber al deudor. El beneficiario (usufructuario) tiene derecho a percibir los frutos (intereses;
cfr. art. 2141).
b) Naturaleza jurídica. Caracteres
La cesión de créditos es un contrato (art. 957), con función de cambio —en las cesiones
típicas— y de garantía u otras finalidades —p. ej., de colaboración— en las cesiones
impropias. La cesión presenta como notas salientes su carácter típico y nominado (art. 970);
es consensual, porque se perfecciona con el mero consentimiento; es bilateral o unilateral,
según haya o no contraprestación (oneroso o gratuito; p. ej., cesión-venta o cesión-
donación; arts. 966 y 967); es conmutativo porque la incertidumbre del cesionario al
momento de contratar sobre las ventajas no puede hacer cambiar la característica del
contrato (art. 968).
c) Forma
La forma es la manera en que se exterioriza el acto, y de allí la afirmativa del profesor
Albaladejo quien sostiene que por dicha razón "todos los actos son formales".
Pero aquí, y en el campo de lo jurídico, es necesario indagar si para determinados tipos
negociales es necesario cumplir requisitos rituales para facilitar la demostración de su
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OBLIGACIONES
existencia, o bien para darles eficacia —cumplimiento—, o bien su validez intrínseca (cfr.
art. 969).
En el art. 1618 del Código se dispone que "la cesión debe hacerse por escrito..." y más tarde
consagra una serie de excepciones. Ahora bien, es dable observar que no existe
coincidencia entre el texto anterior del Cód. Civil derogado (art. 1454, que establecía la pena
de nulidad ante la falta de observancia de la forma escrita) y el actual. Sin embargo, resulta
bien asertivo el art. 1618 cuando afirma sin más que "debe ser hecha por escrito".
A mi juicio la cuestión no ha variado sustancialmente; cuando la ley impone dicha forma lo
hace a los efectos de exigirla bajo sanción de ineficacia absoluta —salvo los supuestos
excluidos— debe practicarse la forma escrituraria (Lafaille, Salvat). En igual sentido se
expiden algunos comentaristas al nuevo Código (Leiva Fernández, Hersalis, Cosola). Para
otros, en cambio, se trata de una solemnidad relativa, al no imponerse la sanción de nulidad;
el otorgamiento pendiente del instrumento previsto por la ley (v.gr., la escritura pública),
constituye una obligación de hacer que torna aplicable lo previsto por el art. 1018 del Código
(Hernández-Trivisonno). Finalmente, para Alejandro Borda y Roberto Muguillo, la regla
consagrada en el art. 1618 en modo alguno genera la ineficacia del acto, al tratarse de una
forma ad probationem, relativa a la demostración de la celebración del contrato, por lo que
podrá probarse por cuál medio apto para llegar a una razonable convicción de su existencia
según las reglas de la sana crítica, con las limitaciones legales (art. 1019, Cód. Civ. y Com.).
La regla general establecida en el art. 1618 tiene en la misma norma diferentes excepciones.
Y allí surgen los supuestos en que se exige la "escritura pública", como en los casos de: "a)
la cesión de derechos hereditarios; b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran
derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el
sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumenta; c) la cesión de derechos
derivados de un acto instrumentado por escritura pública".
El art. 1618 establece además que "la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los
casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual". En la
última parte de este primer párrafo se prevé las modalidades especiales de la transmisión
de títulos valores por endoso (v.gr., depósitos a plazo) o por entrega manual del instrumento
(v.gr., títulos al portador); no se trata de excepciones a la regla de la forma escrita, sino de
modalidades propias de los títulos valores (art. 1815, 1839 y concs., Cód. Civ. y Com.). El
primero constituye una declaración del portador de un título (es un acto jurídico cambiario,
unilateral, completo, formalmente accesorio y sustancialmente autónomo) a través de la cual
se transmite la titularidad del derecho emergente del mismo (Gómez Leo); se diferencia esta
figura de la cesión por cuanto el endosatario adquiere un título autónomo, mientras que el
endosante responde por la insolvencia de todos los obligados (cfr. art. 1839, Cód. Civ. y
Com.). Por su parte, la entrega manual del título por el cedente a favor del cesionario es una
obligación inherente a la existencia del mismo, conforme a la legislación vigente.
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OBLIGACIONES
d) Efectos
Las consecuencias del contrato se producen entre las partes, las que se encuentran
reguladas en los arts. 1619, 1624 a 1631 del Código, y con relación a terceros, previstas en
los arts. 1620 a 1623. Analizaremos primero las consecuencias entre los contratantes y
luego respecto de los terceros.
El contrato de cesión de crédito se perfecciona, como se ha indicado antes, con el acuerdo
de voluntades entre cedente y cesionario (Spota, Lorenzetti), y desde ese momento
comienza a producir sus consecuencias entre las partes (cedente y cesionario); el deudor
cedido es un tercero en el contrato, así como los posteriores cesionarios y los acreedores
del cedente. El perfeccionamiento y eficacia limitada a los contratantes se suceden sin
solución de continuidad (Mosset Iturraspe).
Las obligaciones del cedente son, principalmente, la de transferir el crédito o derecho (arts.
1614, 1619 y 1624) y la garantía de saneamiento: evicción (arts. 1033 y 1628 a 1631).
1) Transferencia del derecho
Se ha señalado que la transmisión de la titularidad del derecho se produce por el mero
consentimiento de las partes (art. 1614), sin perjuicio del régimen especial de los derechos
reales (art. 1892).
Además, cabe aclarar que la cesión comprende también todos los accesorios del derecho
cedido, tales como las fianzas, hipotecas, prendas, privilegios, etc., salvo los meramente
personales (p. ej., derechos de uso y habitación). Si el crédito tiene fuerza ejecutiva también
se transmite esa acción hacia el cesionario (Cifuentes, Spota).
La cesión comprende también los intereses, y no solamente los futuros, sino también los
que estuvieren ya vencidos pero pendientes de pago en la época de la cesión (Borda).
Además, el cesionario y el cedente pueden acudir a actos conservatorios del derecho objeto
de la cesión (art. 1624). El primero, a fin conservar la garantía de solvencia o perfeccionar
la transmisión. El segundo, para mantener el poder de agresión contra el deudor (Spota).
Si el cedente no cumple con la obligación de transferir el derecho prometido (art. 1614), el
cesionario tiene habilitadas las vías de ejecución forzada (art. 730) y la posibilidad de
reclamar los mayores daños si fuera el caso (art. 1716). Generalmente, los perjuicios
consistirán en los derivados de la constitución en mora (art. 886) y, si se trata de derechos
creditorios consistentes en sumas de dinero, en los intereses moratorios (art. 768).
2) Evicción
En lo que hace a esta obligación de saneamiento, el cedente —solo cuando la cesión es
onerosa— garantiza la existencia y legitimidad del crédito (art. 1628). Si el derecho no existe
al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus
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OBLIGACIONES
intereses. Si es de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido
y el precio de la cesión (art. 1629). Y si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido,
se aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan convenido. El
cesionario solo puede recurrir contra el cedente después de haber excutido los bienes del
deudor, excepto que este se halle concursado o quebrado (art. 1630).
Las obligaciones del cesionario son, en las cesiones onerosas (cesión-venta y
cesiónpermuta; arts. 1614, 1619 y concs.), la de cumplir con la contraprestación prometida
al cedente, en la forma, tiempo y lugar convenidos, siendo aplicables las disposiciones
relativas al pago (arts. 865, 867, 870, 871, 873 y concs.).
Frente a la falta de cumplimiento imputable del deudor, rigen las reglas y principios de la
ejecución forzada y de la función resarcitoria por la responsabilidad civil resultante (arts.
730, 886 y 1716 y concs.).
En relación con terceros, cabe puntualizar que son todos aquellos que no son parte del
contrato, es decir, el cedente y el cesionario, y eventualmente sus sucesores; el resto son
considerados terceros respecto del negocio, entre ellos, el mismo cedido. Algunos terceros
tienen un interés legítimo en la cesión que puede verse afectado por el negocio celebrado.
Entre estos terceros se encuentra en primer lugar el deudor cedido, que si bien es ajeno al
contrato de cesión, tiene un interés directo en el mismo por ser quien debe cumplir con la
obligación cedida, motivo que justifica la notificación del traspaso del derecho. De todas
maneras sigue siendo ajeno al negocio y por ende no resulta posible que se oponga
exitosamente a la cesión. Los acreedores del cedente y del cesionario son también terceros
que poseen un interés legítimo en el contrato de cesión, los primeros porque puede
afectarles la salida de un bien del patrimonio de su deudor, y los segundos porque pueden
beneficiarse con la consolidación de la cesión a favor del cesionario incorporando un nuevo
bien a su patrimonio. En forma similar a los acreedores, también son terceros interesados
los sucesivos cesionarios, tanto del primer cesionario como del cedente originario
(Hernández).
Pues bien, en general, para todos estos casos, la cesión tiene efectos respecto de terceros
desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin
perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables (art. 1620). Los pagos
hechos por el cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las demás
causas de extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio para él (art. 1621).
Y, ante la concurrencia de cesionarios sucesivos, la ley otorga preferencia al primero que
ha notificado la transferencia al deudor, aunque esta sea posterior en fecha (art. 1622).
e) Cesión de crédito prendario
El art. 1625 del Código se ocupa de indicar cuáles son los efectos de la cesión de un crédito
que se encuentra garantizado por un derecho real de prenda; dicha norma dispone: "La
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OBLIGACIONES
cesión de un crédito garantizado con una prenda no autoriza al cedente o a quien tenga la
cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario".
Debemos aclarar que no se trata de la "prenda de créditos", también llamada "cesión de un
crédito en prenda", figura que hemos visto ut supra y que está regulada en los arts. 2232-
2237 del Código, donde se constituye un derecho real de prenda sobre un crédito que consta
en un instrumento, sino de la transferencia de un crédito que está reforzado por un derecho
real de prenda de una cosa material (Aranda-Rodríguez, Hedemann, Larenz).
Es por ello que el nuevo titular del derecho puede hacerlo efectivo como cualquier acreedor,
llevando a la subasta judicial el bien prendado, pero no puede pretender —como bien indica
el artículo citado— que le sea entregada la cosa pignorada (el supuesto es una verdadera
cesión de créditos). Tiene como particular característica que asegura el cobro con derecho
real de prenda sobre un bien mueble o sobre un crédito. Es necesario no confundirlo con la
"prenda de créditos" donde el objeto del derecho real recae sobre un derecho personal
(Aranda-Rodríguez).
B) CESIÓN DE DEUDAS
§ 320. Nociones generales
Bajo este título y denominación el Cód. Civ. y Com. legisla la moderna figura en los arts.
1632 a 1635, que corresponden a la Sección segunda, del Capítulo 26 del Título 4 ("De los
contratos en particular"), del Libro tercero ("Derechos personales").
El tema se corresponde a todo aquello que se refiere a la transmisión a título singular del
lado pasivo de la relación jurídica mencionada (Gaudemet, Adame Martínez, Cano Martínez
de Velazco). Es una especie de situación opuesta a la cesión de créditos. La transmisión
del crédito importa siempre la transferencia del derecho del acreedor situado en el lado
activo de la obligación, mientras que la transferencia de la deuda se concreta en la del
obligado hacia un tercero.
A la figura bajo estudio se le han dado diferentes denominaciones, tales como: "Transporte
de deudas", o "cesión en las deudas", o "transmisión de deudas", o "asunción de deudas",
o "cesión de deudas": siendo esta última la elegida por el nuevo Cód. Civ. y Com. (De
Ruggiero, Mazeaud, Enneccerus-Lehmann, Rescigno, Greco, Schlesinger).
Es una manera de sustituir al sujeto pasivo, y de ese modo incorporar a un nuevo deudor,
sin que se alteren los demás elementos de la relación jurídica.
Claro está que, a priori, la cuestión tiene un cierto grado de perplejidad, ya que no aparece
como muy racional admitir que un deudor transfiera su deber de cumplimiento, y además
que, por otra parte, un tercero acepte y adopte la postura de obligado. Es ello lo que quizá
explique por qué en algunos regímenes jurídicos no se admite la transmisión de las deudas
y el sostenimiento intangible de la obligación, sino que el único camino permitido ha sido el
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OBLIGACIONES
de la "novación". En este sentido el cambio de sujeto lleva a la extinción de la primitiva
obligación, y produce el nacimiento de una nueva relación (Sancho Rebullida, Gutiérrez,
Borda, Cazeaux-Trigo Represas, De Gaspari-Morello, Llambías).
En estos casos se produce el ingreso de un tercero a la relación jurídica de obligación. Dicho
tercero va a ocupar el lugar del originario deudor, ya bien porque lo sustituye, o concurre
con él, o tiene como efecto la extinción de la obligación originaria y el nacimiento de una
nueva, como acaece con el fenómeno de la novación subjetiva pasiva (Alpa, Torrente,
Schelesinger).
Bien aclara Bianca que el ingreso del tercero puede tener distintas causas y diversos títulos,
que pueden ser: legal o negocial, por causa de muerte o por actos entre vivos, etc., aunque
aclara que en el derecho italiano el esquema típico negocial se brinda en: la delegazione,
l'espromissione, y l'accollo. Y para todo ello señala la importancia de distinguir según la
forma en que el tercero ingrese en la relación debitoria originaria, ya bien porque asuma un
débito autónomo, o lo haga en la vicenda (vicisitud) sucesoria o mediante la novación
subjetiva (Rescigno, Petit).
§ 321. Antecedentes históricos
Los antecedentes históricos dan razón para sostener el rígido criterio sobre la figura de la
transferencia de deudas, y la imposibilidad de su concreción como forma de transmisión a
título particular del sector pasivo de la obligación. En su origen la obligatio: voz que deriva
de los vocablos latinos obligare: es decir, atar alrededor, significó que se estaba en
presencia de un ligamen forzoso y estrictamente personal.
Es así que el primitivo derecho romano negó la posibilidad tanto de la cesión del crédito,
como de la transferencia de las deudas. El propio carácter formalista, como el contenido
subjetivo, impidieron dar curso a la idea de modificación o cambio de uno de los sujetos y
que además se mantuviera el vínculo obligatorio intacto. Cuando al uno de los sujetos
cambiaba, la obligación se extinguía y nacía una nueva relación, de esa manera aparecía
la figura de la novación o delegación novatoria perfecta (Bonfante, Medicus).
Es que el cumplimiento estaba garantizado por la propia persona del deudor y, si bien la
dureza de la manus injectio se fue morigerando y el cuerpo físico del obligado dejó de ser
objeto de aprensión del acreedor, se continuó con la idea del estricto vínculo personal
(Meldón Infante).
Para observar mejor la marcada evolución de la transferencia en las deudas, hay que
remontarse a Alemania. En el antiguo derecho germánico, una persona que no era deudor
podía asumir una deuda de otro, prometiendo solemnemente al acreedor el cumplimiento.
De esa forma surgía una obligación del "asumente" que tenía carácter originario. De todos
modos, no había sucesión en las deudas, pues todo quedaba concluido con la obligación
creada que tenía cierta independencia de la anterior (Planitz).
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OBLIGACIONES
Es recién a mediados del siglo XIX que autores como Delbruck y Windscheid introdujeron
la figura de la "a unción de deuda a título particular", separándola notablemente de lo
indicado anteriormente y de la novación subjetiva por cambio de deudor.
§ 322. La cesión de deudas según las ideas de Delbruck
La cesión de deudas es llamada por Delbruck como Schuldubernahme, identificándola con
el negocio jurídico que tiene como finalidad un acuerdo interno entre el primitivo deudor y el
nuevo "asumente" de deuda, por el cual se considera que el segundo tomará el lugar del
primero. No hay novación, y en su desarrollo originario no surge ni se exige la participación
del acreedor (Adame Martínez, Gaudemet, Saleilles).
En virtud de ese criterio y otros elementos que le dan base, se comenzó integrar lo que se
denominó la Obernahme o Schuldubernahme, y de allí surge la teoría de la
Singularssussesion in Schulden, lo que llevó a cambiar los principios romanos y elaborar
una nueva concepción de la figura con asombroso dinamismo.
Según Adame Martínez, para arribar a ese resultado confluyeron diferentes elementos
básicos que permitieron una nueva concepción a la transferencia de las deudas. Ellos son:
a) la admisibilidad de la sucesión en las deudas, utilizando el concepto teórico de "sucesión";
b) el profundo estudio crítico que hicieran los Pandectistas de los textos romanos, donde se
descubrieron ciertas contradicciones en la concepción de la novatio; c) el nuevo concepto
que se hiciera de la sucesión de la deuda a título particular, y por último, d) el auge e impulso
que tuvo en la pandectística alemana, la concepción del "acto abstracto" incorporado a la
teoría general de las obligaciones (Rescigno, Greco, Torrente, Schlesinger, Alpa).
En cuanto a incorporar el concepto de "sucesión" en las deudas, tuvo su origen en las ideas
de Savigny, y como finalidad encontrar una forma de transmisión de los elementos
subjetivos de la obligación. Tiene alguna vinculación con los derechos subjetivos y su
transferencia, mediante la sucesión constitutiva o adquisición derivativa. Esto es lo que
algunos autores, especialmente en la doctrina italiana, denominan "vicisitudes
modificatorias", que consisten en el caso bajo estudio en la modificación subjetiva pasiva o
sucesión en el deber jurídico.
En cuanto a las contradicciones de los textos romanos sobre la novación y las diversas
fuentes e interpolaciones, permitieron a algunos autores sostener que la rígida figura podía
desintegrarse y aceptar la cesión del lado activo de la obligación (cesión de créditos), lo que
llevaba inexorablemente a receptar la del otro extremo, es decir, la de las deudas.
La concepción de la transferencia a título particular o singular se caracteriza por la
transmisión de un bien o de un derecho singular, y cuando son varios conservan su
individualidad. Para este distingo es necesario acudir a la naturaleza objetiva del vínculo
obligacional donde se unen los aspectos materiales que a veces se sintetizan en las
relaciones entre dos patrimonios, dejando de lado a los sujetos intervinientes. Como es
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OBLIGACIONES
dable observar, en este terreno es perfectamente posible señalar que la cesión de la deuda
es nada más ni nada menos que una traslación del aspecto material negativo de la relación
jurídica.
En cuando a la teoría de los actos abstractos, es justo señalar que, si bien existieron en el
derecho romano, su concreción y desarrollo técnico brillan en la Pandectística alemana. Por
ello se sostiene que la stipulatio o "promesa verbal solemne" es el antecedente del dinglige
vertraj. Sobre este tipo de negocios, y ya hace algunos años, señalé que el negocio
abstracto es el que carece de causa presente; la causa no aparece visible en su estructura
y, en principio, no influye en la validez y eficacia del acto. Emilio Betti, con precisa síntesis,
enseña: "La cuestión del carácter causal o abstracto del negocio no siempre se plantea en
términos que resultan comprendidos. El problema no es si en el concreto negocio las partes
pueden simplemente remitirse a la causa, ya que en la medida de tal criterio no tendríamos
ya negocio abstracto que en el acto de conclusión no pudiese transformarse en causal. La
cuestión es otra, la de ver si las partes pueden eliminar, separar la mención de la causa del
contexto del negocio, es decir si este puede callar el interés típico que en cada caso
determina su conclusión y ser, a pesar de ello, capaz de producir los efectos jurídicos del
tipo a que pertenece. Cuando para producir tales efectos jurídicos sea indiferente la causa
y suficiente la forma, el negocio precisamente tiene carácter abstracto, cuando no causal".
Tal como se podrá observar más adelante, la tesis de la abstracción permite que los
elementos que rodean a la relación entre el tercero y el deudor primitivo, carezcan de
incidencia en el nuevo vínculo entre el asumente y el acreedor, especialmente con
referencia a las defensas y excepciones oponibles.
§ 323. Régimen del Código Civil de Vélez Sarsfield
El Cód. Civil, hoy derogado, para permitir la transmisión de la faz pasiva de la obligación,
siguió las reglas del derecho romano. También tuvo en cuenta lo dispuesto en el Cód. Civil
francés, cuyas normas fueron seguidas por el Cód. Civil italiano de 1865 y el español de
1891. De allí que me atrevo a afirmar que todo lo referido a este tema se encuentra en la
figura de la "novación por cambio de deudor". Con estos antecedentes, es posible analizar
la delegación pasiva y la expromisión.
a) Delegación pasiva perfecta e imperfecta
La delegación novatoria, prevista en el art. 804, que puede ser clasificada como "perfecta"
o "imperfecta", es una forma convencional por la cual el deudor acuerda colocar a un tercero
en su lugar. De ese modo el acreedor pasa a tener dos deudores. Si el acreedor mediante
una declaración expresa libera al primero, se concreta la "novación" de la obligación; de allí
que se extingue la primitiva relación y surge una nueva relación.
Esta es la denominada "delegación pasiva perfecta" o "delegación pasiva novatoria", y en
general se sostiene que resulta imprescindible la manifestación expresa de la voluntad del
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OBLIGACIONES
acreedor, siendo imposible que se realice por actos concluyentes o manifestaciones tácitas
de voluntad. Luego de un recorrido por otros sistemas jurídicos, creo que la delegación
pasiva novatoria es un acto jurídico multilateral que exige que las partes estén contestes en
que extinguen una obligación, y que surge una nueva relación donde se modifica la figura
del deudor. Es notoria la liberación del primitivo deudor y la caducidad de todas las garantías
personales o reales que eran accesorias.
Cuando el acreedor no presta su conformidad en la liberación del originario deudor, o bien
como dicen algunos autores, el negocio se encuentra en camino de realización, no hay acto
novatorio. Ello es lo que se denomina "delegación pasiva imperfecta" con la subsistencia de
dos deudores dentro de la obligación; como bien dice Trigo Represas, el acreedor se
circunscribe a aceptar un nuevo deudor y por ello hay "delegación cumulativa". El sistema
regulado en el Cód. de Vélez se aleja mucho de los regímenes modernos y se perciben
signos de arcaísmo, además de carencia de agilidad y sentido práctico. Responde a otros
tiempos y posee soluciones respetables, pero poco adecuadas a las exigencias de la vida
moderna. Esta observación fue hecha hace bastante tiempo por Planiol.
b) Expromisión
Etimológicamente el vocablo expromisión significa "colocarse fuera", o "ponerse afuera de",
y por ello que en estos casos implica que alguien va a ocupar el lugar del deudor que
quedará fuera de la obligación. En su sentido jurídico se da ante la sustitución del deudor
originario por otro que viene a suplirlo a instancias del acreedor o de un tercero. El Cód. de
Vélez se ocupó de la figura en el art. 815, que disponía: "Puede hacerse la novación por
otro deudor que sustituya al primero, ignorándolo este, si el acreedor declara expresamente
que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo deudor no adquiera
subrogación legal en el crédito". Al igual que en la delegación existían dos formas de
expromisión: la novatoria o perfecta, y la simple o imperfecta.
La expromisión novatoria aparece cuando el acreedor libera al primitivo deudor y de ese
modo se extingue la obligación originaria. Mientras que en la simple o imperfecta continúa
la primaria relación jurídica y se adiciona nuevo deudor. El derecho del acreedor se refuerza
y tiene una duplicidad de acciones pues puede reclamar a cualquiera de los obligados.
El art. 815 citado exigía el cumplimiento de tres requisitos para el perfeccionamiento de la
forma novatoria mediante la expromisión, y eran: a) que el tercero asumiera la obligación en
ignorancia del deudor; b) que el acreedor manifestara expresamente que liberaba al
originario deudor y c) que el tercero no adquiriera subrogación legal en el crédito.
En cuanto al primero se consideró que poco interesaba que el deudor estuviera o ignorare
la existencia del acto, sino que lo importante era que su intervención resultaba innecesaria,
o más aun, su voluntad en contrario no perjudicaba a los efectos del negocio. En cuanto al
segundo, aparece trascendente y hace a la esencia de la novación que el acreedor libere al
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OBLIGACIONES
deudor primitivo, reclamándose una manifestación de voluntad inequívoca más que
expresa.
Y, por último, el artículo impedía que el expromitente adquiriese subrogación legal en el
crédito, cuestión que diera lugar a una breve polémica en la doctrina nacional. Varios
autores entendieron que esa prohibición carecía de sentido pues no se podía subrogar por
la ley en los derechos del acreedor a un sujeto que no paga, sino que, en principio, asume
el papel de nuevo deudor. Siempre pensé que el impedimento que impuso Vélez solo tenía
sentido y efectos cuando el expromitente hacía efectivo el pago, y allí surgía la imposibilidad
de subrogarse. Las razones del gran Codificador para llegar a esa solución pareciera que
fueron más éticas que jurídicas.
§ 324. Sistema del Código Civil y Comercial
El régimen de la transmisión de deudas en el Cód. Civ. y Com., está previsto en la Sección
Segunda, del Capítulo 26, del Título 4 del Libro III, en los arts. 1632, 1633, 1634 y 1635.
Estas normas son un símil de lo previsto en los arts. 1549-1552 del Proyecto de Cód. Civ. y
Com. Unificado del año 1998.
En estos cuatro artículos se regula todo lo relacionado a: 1) la cesión de deuda; 2) la
asunción de deuda; 3) la conformidad del acreedor y subsiguiente liberación del deudor; y
4) la promesa de liberación (Leiva Fernández, Hersalis, Cosola).
Mediante esta elaboración el Cód. Civ. y Com. ingresa en la órbita de aquellas normas del
derecho privado que disponen la transmisión de deudas a título particular, sin quebrar o
extinguir la relación jurídica original. La intención tanto en su fuente inmediata como la
prevista aquí, es buena; el resultado no tanto.
a) Cesión de deuda
El art. 1632 tiene como epígrafe dicha enunciación, que correspondería más a un título
general, sobre todo tipo de transmisión de la parte pasiva de la obligación que a uno de sus
supuestos particulares. Ahora bien, cuando la norma referida se ocupa de ello indica que se
trata de un convenio trilateral donde se acuerda que uno de los sujetos (tercero en la
relación) se encargará del pago de la obligación. Como sostenía Gaudemet: "La transmisión
de deudas es una operación que hace pasar de un patrimonio a otro la carga definitiva de
una deuda, sin cambiar la causa económica del derecho del acreedor".
Lo previsto en el art. 1632 no es ni delegación (perfecta o imperfecta), ni se indica su
carácter de titulada o abstracta, ni tiene parentesco con la "asunción privativa" o "asunción
liberatoria o cumulativa". Se trata de un convenio "trilateral", ya que exige el concurso y
acuerdo de las partes de la obligación originaria, deudor y acreedor y el de un tercero. Allí,
este último queda obligado a cumplir la prestación que debía el deudor originario. El art.
1632, en su último párrafo, dispone que si el acreedor no libera al deudor primitivo, el tercero
pasa a ser obligado como deudor subsidiario, es decir, se considera que se trata de una
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OBLIGACIONES
asunción o delegación acumulativa muy particular, donde el nuevo deudor resultará tener
un vínculo de tipo accesorio para con el acreedor. En esto existe una asimilación plena con
el Proyecto de 1998.
La solución dada ante la negativa o abstención del acreedor en dejar fuera al deudor
primario implica que primero hay que accionar demandando a este y luego reclamar al
tercero asumente. Lo cierto es que establecer un tipo de obligación accesoria en la cesión
de deudas resulta un tema opinable, y personalmente lo juzgo inadecuado. De todos modos,
no puedo omitir que el parágrafo 415 del BGB consagra una solución similar.
b) Asunción de deuda (art. 1633)
Esta "asunción de deuda", tal como lo titula la norma referida supra, surgirá de un acuerdo
entre el tercero y el acreedor, lo que hasta el momento conocíamos como "expromisión". No
toma intervención el deudor, y basta con la conformidad entre los sujetos referidos.
Ello de ninguna manera puede considerarse una "asunción de deuda": ya sea cumulativa o
privativa, tal como está legislado en el Cód. Civil alemán y en el derecho portugués; tampoco
tiene parentesco con el "accollo simple" de la legislación italiana. Creo que la norma debió
ser más abarcativa y aclaratoria, y ocuparse de los diferentes tipos de expromisión, además
de incluir el carácter de perfecta e imperfecta, ya la titulada y abstracta, que parecen de
importante utilidad práctica en los negocios jurídicos modernos.
c) Promesa de liberación
La promesa de liberación que tiene un cierto parentesco con los unilaterales o, dicho de otra
manera, con la "declaración unilateral de la voluntad", que a su vez puede llegar a obligar al
declarante por su sola manifestación, está prevista en el art. 1635 del Cód. Civ. y Com.
Se la define como la manifestación de un tercero que se obliga frente al deudor él sustituirlo
y a cumplir con la prestación. Si el deudor asiente a ello, nace la promesa de prestación.
Dicha promesa une también al acreedor, cuando se tipifica como un contrato o estipulación
a favor de tercero.
De todo ello se puede inferir que el art. 1635 solo regula la "promesa de liberación", sin dar
mayores detalles y, al no ampliar sus elementos y efectos, le resta claridad a la figura.
Para entender este tipo especial de fenómeno es importante observar cómo se encuentra
previsto en el Codice Civile italiano (art. 1268). La promesa de deuda (delegatio promitendi)
del delegato al "delegatario" surge de un acto unilateral de asunción del débito, por el cual
el primero se obliga a cumplir por cuenta del "delegante" una obligación que hace propia,
es decir, nunca nace del acuerdo entre el delegante y el delegado, sino de la asunción del
débito por parte del delegate. Claro está que en el decurso del proceso de transferencia de
deuda, y tal como enseña Betti, el delegado se obliga hacia el acreedor, pero ello resulta de
la etapa final del fenómeno, pero no de su propia esencia.
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OBLIGACIONES
El efecto más importante de la aceptación del acreedor es que luego de ello no puede
pretender reclamar al originario deudor sin haber agotado la acción contra el promitente.
Ahora bien, el acreedor tiene la facultad de rechazar la promesa o bien aceptarla, pero es
necesario aclarar que esa aquiescencia no hace ni da naturaleza a la promesa de liberación,
ya que solo viene a producir un efecto ulterior e impedir su revocabilidad.
Con base en esta útil referencia se pueden extraer algunas conclusiones para dar un mayor
panorama a la "promesa de liberación". Lo primero es que se trata de un acto unilateral del
promitente, y es un vínculo que lo une solamente al deudor originario. Ello es lo que
establece el art. 1635, pero de ninguna manera impide que se concluya con la aceptación
del acreedor. Si bien esta integración trilateral no es novatoria, produce el efecto de
acumular un mayor débito que favorece la perspectiva de cumplimiento y protege ante la
insolvencia de alguno de los obligados.
d) Liberación del deudor primitivo (art. 1634)
En los casos de cesión de deudas y de asunción de deuas, tanto en el art. 1632 como en el
referido 1634, se aclara que para la liberación del deudor de la originaria obligación, es
necesaria la conformidad "expresa" del acreedor.
Se excluye la manifestación tácita de la voluntad, quizá para no traer o permitir situaciones
equívocas que hagan perder facultades al acreedor.
De todos modos, entiendo que la forma de manifestación de la voluntad del acreedor con
efectos de excluir al primario deudor, debió ser amplia, es decir, expresa o tácita. No es
posible olvidar que la ley admite ambas exteriorizaciones de voluntad para la renuncia de
los derechos, lo que es identificable y tiene parentesco con el supuesto bajo análisis.
La ley admite que esta conformidad "expresa" del acreedor pueda darse con anterioridad a
la cesión de la deuda, por lo cual es necesario pensar que ello surge de un acuerdo con su
deudor originario, cuando nació el vínculo, o previo al contrato de cesión de deuda.
Resultará una renuncia al derecho contra su deudor, sometida a una condición suspensiva
cuyo hecho consiste en que se acuerde la sustitución del sujeto obligado.
Diferente resulta la cuestión cuando la conformidad para desobligar al deudor lo es
coetáneamente a la cesión, o de manera posterior. En estos casos es simplemente una
abdicación de un derecho creditorio. Claro está que en lo previsto en el art. 1632 (cesión de
deuda), y como se verá, el vínculo entre el asumente y el originario deudor es de obligado
principal y obligado subsidiario, donde la cuestión va a plantear algunos interrogantes. Es
dable ver que, conforme a lo dispuesto en el artículo citado, al quedar fuera el principal por
liberación del acreedor, el otro obligado que era tercero, pasa a ocupar el lugar del originario
deudor.
e) Efectos de la cesión de deuda
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OBLIGACIONES
De los efectos que se pueden señalar es importante diferenciar su consecuencia o efecto
principal de algunos efectos secundarios vinculados a la liberación o no del deudor
originario.
1) Efecto principal
El principal efecto consiste en la transferencia del deber de deudor de un sujeto a otro. Se
trata de la transmisión de un efecto patrimonial negativo, ya que una persona va a sustituir
su carácter de obligado por medio de una transferencia a título singular, a un tercero. Toda
la cuestión resulta curiosa y causa cierta perplejidad, como hacía saber Giorgi, entre los
juristas clásicos italianos, cuando afirmaba: "Favorecer la transmisión de créditos hace a los
elementos del buen negocio, pero no puede decirse lo mismo de las deudas. La deuda
siempre representa una cantidad negativa, 'menos que no tener nada': de allí su carencia
de importancia".
Hoy no se debate su procedencia y factibilidad; nadie controvierte su sentido práctico y que
el cambio de deudor mediante una transmisión a título singular es permitido sin que ello
lleve a la extinción de la obligación.
2) Efectos secundarios
Entre los demás efectos que producen los fenómenos de sucesión particular en las deudas,
se brindan las diferentes situaciones en que pueden estar los deudores, ya sea el tercero
que ingresa en la relación, como el deudor originario que puede acompañar, o bien
desaparecer de la obligación originaria.
En cuanto a la posibilidad de que el acreedor libere al deudor originario, la novel legislación
lleva a soluciones dispares. En el caso de la "cesión de deudas" prevista en el art. 1632,
cuando el acreedor no presta su conformidad para liberar al deudor primitivo, el tercero
ingresa a la obligación pero en el papel de "deudor subsidiario".
Tal como se adelantó, ese carácter hace que el tercero este en un papel secundario, y
conforme a la letra de la ley, el acreedor tenga un deudor principal a quien deba exigir el
cumplimiento y agotar su pretensión. Si surge la insolvencia o la imposibilidad de cobro,
recién en ese momento aparece la figura del tercero a quien se puede reclamar el
cumplimiento. En caso contrario, si el acreedor pretenda efectivizar su acción de cobro
contra el tercero, sin agotar su acción contra el deudor principal, dicho tercero podrá oponer
la "falta de acción" y consiguiente excusión de los bienes del obligado principal.
En el caso de la mal denominada "asunción de deudas", la solución difiere. El art. 1633
dispone que cuando el acreedor no presta su conformidad para liberar al deudor, la asunción
se tiene por rechazada.
Esta última solución de la ley pareciera ser demasiado rígida ya que no permite el ejercicio
de la figura de la "asunción privativa de deuda", tal como está prevista en el Cód. Civil
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OBLIGACIONES
alemán. No hay posibilidad de una asunción simple, o acumulativa, o que puede tener las
características de ser "titulada" o "causal". De manera categórica exige que haya exclusión
del deudor originario en una especie que los autores españoles denominan "novación
modificativa", que no extingue a la obligación anterior.
Es dable consignar que el parágrafo 415 del Cód. Civil alemán prevé una solución con algún
elemento similar, pero tiene todo un mecanismo para el funcionamiento de la denominada
"asunción de deuda liberatoria" que lo distingue del art. 1633 del Cód. Civ. y Com. Aclaro
que la finalidad es siempre liberar al primitivo deudor, e incluso cuando el acreedor no haya
aún prestado su conformidad, el tercero asumente queda como obligado hacia el deudor a
satisfacer la prestación a favor del acreedor.
C) CESIÓN DE CONTRATO
§ 325. Caracterización y funciones
La cesión de contratos, o como lo denomina el Cód. Civ. y Com., "Cesión de la posición
contractual", en caracterización más precisa y con mayor rigidez conceptual, es una forma
de transferir derechos y obligaciones en sentido unitario (Messineo, Candián, Barbero, Díez-
Picazo, Bigliazzi Geri, Aparicio).
Se trata de un instituto de permanente utilidad, y tiene, aun antes de su regulación legal, un
gran uso y práctica en la vida de los negocios. La posibilidad de trasladar la posición
contractual constituye una fórmula jurídica de uso corriente, que tiene como destino el logro
de fines prácticos. De esa manera se posibilita la circulación del contrato en su totalidad y
permite que un tercero ajeno a la relación, ingrese en carácter de parte contractual.
Los autores indican otras vías paralelas que pueden llegar a cumplir una función similar,
como son: la representación indirecta, la comisión mercantil, la reventa, o la mediación; pero
ninguna de ellas puede lograr los efectos prácticos y plenos de la transmisión de la posición
contractual.
Afirma Díez-Picazo que la cesión del contrato observa una cierta similitud con el contrato
preliminar, o el de "opción" o el de "persona a designar", ya que tiene como finalidad la
circulación de los valores económicos, evitando tener que concretar una serie de contratos
sobre el mismo objeto. Dándose como ejemplo la compraventa, donde sería necesario
repetir la vinculación tantas veces como se mutara alguno de los sujetos, donde el objeto
se mantiene intangible.
Es importante señalar que la posición del sujeto en un contrato, sea este unilateral o
bilateral, tiene un variado contenido de derechos, facultades, deudas, deberes de conducta,
obligaciones accesorias o secundarias, expectativas de elementos que se agrupan en ese
sector, etc. Todo eso es lo que se traslada del sujeto cedente al sujeto posterior o cesionario
que viene a ocupar su lugar. Es necesario asegurar que el área que será objeto de
pág. 266
OBLIGACIONES
ocupación utilizando la vía jurídica, comprenda todo lo que lo integra teniendo para sí un
contenido de unidad (Anelli Franco, Repetti, Carresi, Alterini, López de Zavalía).
De allí que se pueden observar las diferencias con la cesión de créditos, donde se traslada
solamente la parte activa de la obligación; o con la transmisión de las deudas cuando, a la
inversa, el transporte es solo del aspecto pasivo.
§ 326. Definiciones
Se han dado diferentes definiciones y opiniones conceptuales para explicar y sintetizar a la
cesión de contrato o, mejor dicho, a la transferencia de los derechos y obligaciones que
surgen de la posición contractual.
Messineo la define como una obra de uno de los participantes (cedente) en el contrato que
constituye su materia y se pone de acuerdo con un tercer sujeto (cesionario) para
transferirle, a este último extraño al contrato, el contrato mismo, esto es, su propia calidad
de contratante respecto de la contraparte.
Andreoli, con concepción más precisa, deslinda al instituto al afirmar que es una
transferencia negocial del conjunto de posiciones contractuales (contenido y obligaciones
orgánicamente independientes) constituidas en las personas de uno de los originales
contratantes (cedente) de manera tal que a través de esa sustitución del tercero, como parte,
este subentra en los derechos y obligaciones del cedente.
Y para el siempre recordado profesor Atilio Alterini, la transmisión del contrato implica la
sustitución de un contrato por un tercero que se coloca en la misma situación jurídica del
transmitente.
Podría intentar sintetizar la figura como: una forma de sustitución de una de las partes del
contrato mediante el subingreso de un tercero en su lugar por un acuerdo con el cedente y
conformidad del cedido. De este modo se trasladan los derechos y obligaciones del cedente
hacia el cesionario.
§ 327. Requisitos
Para que se produzcan los efectos queridos es necesario cumplir algunas condiciones que
operan como "requisitos", es decir, elementos indispensables para dar nacimiento a la
transferencia. Si bien no existe uniformidad en su elección, pareciera que ellos son: a) la
necesidad de un contrato con prestaciones recíprocas o contrato bilateral; b) que algunas
de las referidas prestaciones se encuentre pendiente; c) el asentimiento o conformidad de
las partes. Analizar la cuestión o situación del contratante "cedido"; y, por último, d) la "forma
de la cesión".
Algunas de estas cuestiones están previstas en la nueva normativa vigente, especialmente
lo indicado en el art. 1936, aunque otras aparecen implícitas.
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OBLIGACIONES
Es de valorada trascendencia establecer la esencia o naturaleza jurídica de la cesión de la
posición contractual; puedo adelantar que se han brindado diferentes ideas en oposición,
destacándose dos de ellas que tienen mucho arraigo y difusión.
Y allí es posible diferenciar a la tesis "atomística", o de la "descomposición" que distribuye
elementos separados, de otra denominada "unitaria" donde no es posible diseminar sino
conjugar elementos en la transferencia.
a) Tesis atomística
Esta tesis considera que cuando se transmite la posición contractual, se cede la parte activa
(crédito) que tiene el cedente contra el cesionario, y también se traspasa la porción pasiva
(deuda). Lo primero obraría y tiene su apoyo legal en la "cesión de derechos", y lo segundo
en la "transferencia de deudas".
b) Tesis unitaria
Para la otra idea nunca hay diversificación de los elementos integrativos de las posiciones
contractuales, ni una variedad de declaraciones singulares. Siempre aparece como
necesaria la unidad negocial y la transferencia integral de ambos componentes. La cesión
de contrato es un negocio unitario de disposición sobre la posición contractual. Como bien
señala Betti, se trata siempre de un negocio único en el que intervienen tres sujetos y se
monopoliza la causa.
§ 329. Negocio subyacente y cesión de contrato
Como se ha podido observar, mediante la transmisión de la posición contractual los
derechos u obligaciones que tiene uno de los contratantes se transmiten a un tercero. Es
una transferencia a título particular que, a su vez, resulta un negocio bilateral (contrato) y
obra como elemento instrumental permitiendo la circulación de la riqueza y una mayor
movilidad en los negocios.
Ahora bien, es dable observar que previo a todo ello —cuestión sobre la que hubo
indicación— se prevé la necesaria existencia de un contrato básico sometido a una
negociación, a lo que se adiciona el contrato de transmisión de la posición contractual.
Es lo que impone el art. 1637, cuando indica: "Desde la cesión, o en su caso, desde la
notificación a las otras partes, el cedente se aparta de los derechos y obligaciones, los que
son asumidos por el cesionario".
Lo que confirma el primer efecto y consecuencia de la transmisión de la posición contractual;
podría observarse el vocablo "asumidos", ya que, en cuanto a los derechos, el nuevo titular
queda investido de ellos, más que obligado.
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OBLIGACIONES
Retornando a la cuestión que anuncia el epígrafe, es posible insistir en que el contrato
subyacente es el objeto de negociación y contiene el sustrato material en que se apoya la
transferencia que es contenido y objeto. Aunque, propuesto un análisis más rígido del tema,
es necesario considerar que el "objeto" no está dado por el contrato base, sino por la propia
cualidad de contratante de las mismas partes que integran esa relación jurídica originaria.
UNIDAD VIII: EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

A) INTRODUCCIÓN
En el nuevo Código Civil y Comercial no se define las formas de extinción de las
obligaciones, pero si se ocupa de casos particulares vinculados al tema.
Es importante señalar las diferencias entre los supuestos de extinción y las
situaciones de ineficacia por nulidad, en los primeros el vínculo esta previamente
constituido y en los segundos la nulidad recae en los medios genéticos de los
actos.
B) MEDIOS DE EXTINCION EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN
El nuevo Código desarrolla este tema en los arts. 865 a 920 C.C y C sobre el
pago y en los arts. 921 a 956 con referencia a los demás medios extintivos.
Uno de ellos es la Compensación (arts. 921 a 930 C.C y C) tiene lugar cuando
dos personas por derecho propio reúnen la calidad de deudor y de acreedor
recíprocamente. Luego esta, la Novación (arts. 933 a 941 C.C y C) es la
extinción de una obligación por la creación de otra nueva que la reemplaza.
También encontramos la Dación en Pago que está consagrada en los arts. 942
y 943 del C.C y C la obligación se extingue cuando el acreedor voluntariamente
acepta en pago una prestación diversa de la adeudada. La Renuncia y la
Remisión que va de los arts. 944 a 954 del C.C y C, la primera pude ser una
renuncia onerosa o gratuita según se haga por un precio o sea realizada por
quien tiene capacidad para donar y la remisión es cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el documento original en que costa la deuda. Por
último, tenemos a la Imposibilidad de pago que se encuentra en los arts. 955
y 956 del C.C y C, que puede darse por imposibilidad sobrevenida, objetiva,
absoluta y definitiva de la prestación producida por causa fortuita o fuerza mayor,
se extingue la obligación sin responsabilidad. O si la imposibilidad sobreviene a
causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y esta se convierte
en una indemnización para cumplir con la obligación de la deuda. También
puede ser temporaria cuando su duración frustra el interés por parte del acreedor
de modo irreversible.
El actual Código Civil y Comercial presenta algunas diferencias con el Código
de Vélez Sarsfield, el de Vélez no presentaba a la Dación de pago como medio
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OBLIGACIONES
de extinción de las obligaciones, como así el nuevo no recepta a la Transacción
pero la doctrina reconoce que además de los Medios de extinción de
obligaciones que presenta el actual Código existen otros medios como la
Resolución de contrato por incumplimiento o ejercicio del pacto comisorio,
que admite que el contratante cumplidor disuelva el vínculo ante el
incumplimiento grave de la otra parte. También la Recisión bilateral o Distracto
donde ambos contratantes acuerdan extinguir el contrato o la Revocación que
se concreta mediante una declaración unilateral y pone fin a la relación jurídica,
es permitido este modo solo en algunos tipos de contrato como el Mandato,
Donación, Recisión unilateral acausada, contrato de cuenta corriente bancaria y
para concluir la muerte de una de las partes, es importante aclarar que este
último medio de extinción (Revocación) es extensible a cualquier relación de
carácter instituto personae.
330. Clasificaciones:
Respecto de este tema se han dado muchas clasificaciones, empezando por el
Derecho Romano (quien influyo mucho en nuestro derecho) así como también
lo hicieron diversos juristas (españoles, italianos, etc) que ayudaron a tener un
mejor análisis sobre el tema de los Medios de Extinción de las obligaciones, pero
c arecen de efectos prácticos inmediatos.
En Roma se diferenciaron entre aquellos medios de extinción que funcionaban
y producían sus efectos de pleno derecho (ipso iure: por virtud del derecho)
como lo es el pago, de otros que obraban como excepciones o defensas como
la prescripción liberatoria.
Los juristas italianos, se destaca Giorgi, Stolfi y Messineo diferencian entre los
medios satisfactivos que toman en consideración la conformidad con el interés
del acreedor (pago o compensación) de los medios no satisfactivos que frustran
el interés del acreedor (prescripción o remisión).
Otros juristas italianos clasifican entre negóciales (novación, renuncia) y no
negóciales (confusión e imposibilidad de pago. También entre modos voluntarios
(pago, novación) e involuntarios (confusión, prescripción), los juristas españoles.
Además, se puede clasificar a los modos de extinción de obligaciones según su
contenido, naturaleza jurídica o forma de actuar.
 Por el contenido: según supongan el cumplimiento de la obligación
(pago, novación convencional, compensación, transacción y confusión) o
si, por el contrario, el fin de la obligación se produce sin haberse cumplido
esta (renuncia de los derechos del acreedor, remisión de la deuda,
imposibilidad de pago).
 Por la Naturaleza Jurídica: según se trate de hechos jurídicos o actos
jurídicos. Son considerados simples hechos con prescindencia de la
voluntad de las partes, aquellos que la ley le otorga la propiedad de
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OBLIGACIONES
extinguir obligaciones (confusión, compensación legal, imposibilidad de
cumplimiento, prescripción liberatoria, condición resolutoria y plazo
extintivo. Por el contrario, forman actos jurídicos el pago, compensación
facultativa-judicial-convencional, novación, dación de pago, renuncia de
derechos y remisión de la deuda.
 Por la forma de actuar:
Está clasificación proviene del Derecho Romano, se distinguen los modos
de extinción de las obligaciones según actúen de pleno derecho (pago,
condición resolutoria, plazo extintivo) o por vía de excepción. Sólo operan
como medios extintivos al ser invocados como defensa por el deudor,
prescripción y compensación.
331. Pago. Noción y Acepciones.
El pago es el cumplimiento de la obligación y el modo de extinción natural, ya que
pone fin a la relación jurídica satisfaciendo el interés de accipiens (acreedor).
Habrá pago cuando el deudor realiza la prestación debida a favor del acreedor, que
comporta, al mismo tiempo, la extinción de la obligación.
El art. 865 del C.C.C.N define que el pago es el cumplimiento de la prestación que
constituye el objeto de la obligación.
Acepciones del Pago:
 Desde el punto de vista restringido (alemán), el pago es considerado como
el cumplimiento de una deuda de dinero.
 En un criterio amplio, pago es sinónimo de extinción de las obligaciones por
cualquier medio que importe la liberación del deudor, por lo cual
comprendería a todos los modos extintivos, aun cuando no se satisfaga el
interés del acreedor.
 Conforme a una noción estricta, el pago es el acto de ejecución de una
prestación debida en virtud de una relación obligatoria. (Llambías, Tobeñas,
etc.) y el cumplimiento específico de la prestación adeudada.
Para que el pago sea válido deben concurrir 4 elementos esenciales: sujetos
(accipiens y solvens), objeto, causa fuente y causa final.
332. Metodología en el Código Civil y Comercial.

En el nuevo Código se consagra el pago en los arts. 865 a 885 y en los arts. 889 a
920. En el capítulo 4 del título 1ª del libro III. En la sección 1ª se ocupa de las
disposiciones generales, en la sección 3ª del pago a mejor fortuna en la sección 4ª
del Beneficio de competencia, en la Sección 5ª de la prueba del pago, en la Sección
6ª de la imputación del pago, en la sección 7ª sobre el Pago por consignación y la
última sección 8ª sobre el pago con subrogación.
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OBLIGACIONES
En la Sección segunda aparece regulado todo lo referido a la mora del deudor y del
acreedor.
Esta metodología es correcta y todo lo vinculado sobre el pago como medio de
extinción de las obligaciones está bien desarrollados en estas normas.
333. Naturaleza Jurídica.
Determinar la esencia del pago es un tema de mucho debate e importancia jurídica.
La polémica se brinda entre juristas nacionales y extranjeros y las opiniones son
variadas, algunos entienden que se trata de un verdadero negocio jurídico, otros
consideran un acto no negocial como un acto debido y otros lo consideran un hecho
jurídico.
334. Pago como acto o negocio jurídico.
Existe cierta identidad entre el pago y los elementos del acto jurídico como la
voluntariedad, licitud, fines propuestos como la adquisición- modificación-
extinciones de relaciones o situaciones jurídicas que permite a la mayoría de la
doctrina y jurisprudencia sostener que el pago es un acto o negocio jurídico, pues
se trata de un acto voluntario, de carácter licito y que produce de manera inmediata
las consecuencias de los actos jurídicos. Además de la capacidad de obrar exigida
en el pago y el animus solvendi como finalidad de efectivización. Tanto el solvens
como el accipiens perfeccionan un acuerdo causal uno queriendo cumplir y extinguir
y otro, aceptando recibir (Llambías, Orgaz,etc).
Dentro de esta corriente de opinión se muestra quienes sostienen que se trata de
un acto o negocio jurídico bilateral que exige el concurso de dos voluntades,
mientras que para otros juristas es suficiente la voluntad de quien hace efectivo el
pago a fin de que se produzcan los efectos (Bustamante Alsina, Pizarro, etc).
La teoría del pago como acto y negocio jurídico aparece convincente cuando la
obligación tiene como fin el dar para constituir un derecho real, pero resulta de
dudosa aplicación para los demás casos, por ejemplo: obligaciones de no hacer
(según Diéz, Picazo).
335. Pago es un acto debido.
Esta postura tuvo origen en el derecho italiano y fue llevada cabo por Canelutti,
consideraba que existía una tercera categoría, más allá de los actos y hechos
jurídicos que era la de los actos debidos.
Tanto Carnelutti en Italia como Galli en argentina sostuvieron que el pago era uno
de esos actos debidos, y ello porque el deudor carece de libertad para obrar, sino
que se encuentra obligado a cumplir. La ley no admite que el solvens manifieste su
libertad en uno u otro sentido, sino que le impone un comportamiento determinado.
Dentro de esta postura el cumplimiento realizado por tercero debe ser entendido
como un verdadero pago, ya que de ese modo también se satisface el interés del
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OBLIGACIONES
acreedor. Ello hace concordar con la tesis que juzga que el objeto de la obligación
se ubica en denominado bien debido.
336. Pago es un hecho jurídico.
No se exige que el solvens tenga capacidad para contratar ni que la actividad de
cumplimiento sea voluntaria, es decir, lo que se conoce como animus solvendi, más
la innecesaridad de lograr la extinción de la obligación, lo que se caracteriza como
animus praestandi.
En la doctrina nacional suscriben esta corriente los profesores Adeel Salas y Felix
A. Trigo Represas y en la extranjera Nicole Catalá en Francia y en Italia Michelle
Giorgianni.
Sólo interesa el comportamiento del deudor y que dicha conducta sea adecuada al
objeto de prestación. Algunos autores comprenden que el deudor siendo incapaz,
pero con suficiente discernimiento cumple la prestación sumando los requisitos de
un pago válido, se impide el posterior reclamo de nulidad relativa, ya que, si el
representante promueve dicha acción, el accipiens estaría facultado a oponer la
compensación invocando el crédito de su pertenencia.
El pago es un hecho jurídico puesto que la producción de sus efectos jurídicos
propios no requiere actividad voluntaria del deudor, lo importante de esta teoría es
que dichos efectos se producen pese a no ser las consecuencias las queridas o
procuradas por el agente. No resulta necesaria la capacidad del solvens o del
animus solvendi.
337. Legitimación activa.
Estar legitimado significa que una persona se encuentra autorizada por la ley para
obrar y sus actos tienen los efectos que la misma norma establece. Para ello, resulta
necesario quien/es se encuentran autorizados por la norma. La legislación anterior
y la actual acuerdan que esas personas son el deudor y los terceros, de allí que se
los generaliza en su denominación y se los llama solvens.
Al tema hacen referencia los arts. 879 y 881 del C.C y C, el primero establece que
“el deudor tiene derecho de pagar. Si hay varios deudores el derecho de pagar de
cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientes a la categoría de
su obligación” y el segundo art. “la prestación también puede ser ejecutada por un
tercero, excepto que se hayan tenido en cuenta las condiciones especiales del
deudor o hubiere oposición conjunta del acreedor y del deudor”.
De ello infiere que en las obligaciones donde hay un sujeto singular el pago se puede
realizar por el propio deudor, sus sucesores o representantes.
338. Pago por el Deudor. Capacidad
El deudor es el primer legitimado para pagar y a quien naturalmente le corresponde
cumplir. De ese modo, lo dispone el art. 879 y lo complementa el art 880 del C.C y
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OBLIGACIONES
C que establece que el pago realizado por el deudor que satisface la necesidad del
acreedor extingue el crédito y lo libera. Es decir, extingue la relación jurídica y deja
libre al sujeto obligado.
En cuanto a la capacidad el art. 875 C.C y C establece que el pago debe ser
realizado por persona con capacidad para disponer. Perpetúa que el solvens debe
reunir la aptitud para obrar por sí, es decir, capacidad de disponer. Debe
relacionarse con el art. 866 del C.C y C que refiere a los requisitos previstos para
los actos jurídicos válidos.
El pago o acto jurídico realizado por un incapaz se considera nulo de nulidad relativa
como consecuencia de esto las partes deben restituirse todos los vienen
entregados. Esta regla cumple algunas limitaciones en los casos de cumplimientos
de las obligaciones de hacer que refieren a una prestación de servicio o las de no
hacer que se hacen efectivas con una abstención, ya que no se pueden volver las
cosas al estado anterior.
Algunos autores aclaran que cuando el reclamo es realizado por el representante
legal del incapaz y en el cumplimiento viciado existió una plena identidad con el
objeto del pago, el demandado reclamado de repetición puede alegar una especie
de compensación.
La acción de repetición tiene lugar cuando el incapaz pago más de lo debido o antes
del vencimiento del término o plazo o entrego una cosa distinta a la acordada.
339. Pago por Representante.
El pago también puede ser hecho por un representante del deudor excepto que se
trata de una obligación de hacer de carácter instuito personae. Si se trata de
representación legal (padre, tutores, etc.) pueden cumplir sólo cuando se
encuentren autorizados legalmente o judicialmente.
En la representación voluntaria prevista en los arts. 362 a 381 del C.C y C el
representante solo puede cumplir pagos que importen actos de administración,
cuando se trate de actos de disposición se requiere poder o facultad especial.
340. Pago por Terceros.
Tercero es aquel que no forma parte de la relación jurídica. El art. 881 C.C y C
establece que el pago puede ser realizado por tercero. Pero la misma norma
establece dos supuestos en donde el pago no puede ser realizado por tercero, el
primero es que las partes hayan establecido algún acuerdo sobre la cualidad o
aptitud personal del deudor y el segundo supuesto, es el caso de la oposición
conjunta entre acreedor y deudor a fin de impedir el cumplimiento de tercero.
341. Tercero Interesado y no interesado.
El Código de Vélez no refería con claridad a este tema, aunque refería a la
subrogación.
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OBLIGACIONES
En la doctrina, este tema se observa desde dos puntos de vista. El primero, el
tercero resulta interesado en los casos en que el sujeto obra y tiene animus solvendi
y el no interesado, prescinde de esa característica. Otra corriente estable que el
tercero aparece como interesado cuando este puede verse perjudicado
patrimonialmente ante el incumplimiento del deudor (antes denominado el tercero
poseedor del inmueble hipotecado y hoy se caracteriza como responsabilidad del
propietario no deudor, es decir, aquel que puede llegar a sufrir la titularidad del bien
si el deudor principal no cumple. También se incluye en esta norma al fiador o
garante personal pero no se sabe todavía si se trata de un tercero en la relación
jurídica.
342. Naturaleza Jurídica.
La naturaleza del pago por tercero permite determinar la causa o porque la ley
admite la posibilidad de que una persona ajena a la relación jurídica pueda realizar
la prestación.
 Se sostiene que el pago tiene el objeto de satisfacer un interés del acreedor
y de allí que no interesa quien lo realiza o concluye. (Galli, Lacruz Berdejo,
etc.)
 Algunos autores plantean que no solo se contempla la situación del acreedor
sino que también se beneficia al deudor (Machado, Segovia y Llerena).
 A veces el interés más inmediato es del mismo tercero que se beneficia, ya
que al proteger el patrimonio del deudor tiene en consideración sus propios
intereses, por aquello que señala Busso, que el patrimonio del deudor es la
garantía común de los acreedores.
343. Efectos.
El pago por tercero produce diferentes consecuencias que lo vinculan con el
acreedor y con el deudor. Resulta necesario que el tercero sea de capacidad plena
para pagar, que se cumplan debidamente los objetos del pago, y que lo hago como
verdadero tercero sin pretender ocupar el papel del deudor obligado.
En estos casos, el acreedor puede dejar acreditado en el recibo que el que realizo
el pago fue el tercero y cual resulta ser la finalidad de dicho cumplimiento. Por su
lado, el deudor, una vez cumplido en pago con los requisitos mencionados, queda
liberado de su vínculo de origen y es posible afirmar que se ha realizado un
verdadero pago.
344. Acciones que surgen a favor del tercero.
El art. 882 del C.C y C destaca los efectos del cumplimiento de la prestación por
parte de un tercero. La norma enuncia que dicho cumplimento no extingue el crédito,
si bien el acreedor satisface su interés, el deudor sigue con su misma calidad.
a) Pago con asentimiento del deudor.
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OBLIGACIONES
Tanto el anterior como el nuevo Código le otorga al tercero dos acciones, una
es la pretensión que surge del contrato del mandato en el caso en que el
representante cumple y la otra es la del pago con subrogación. En el primer caso
el solvens puede reclamarle al deudor todo lo que le correspondería su hubiese
sido mandatario, es decir, la totalidad del pago, los gastos irrogados y los
intereses que corren a partir del día del cumplimiento.
La otra acción surge de la ley que ordena la subrogación mediante el pago y
limita la exigibilidad a lo efectivamente cumplido.
b) Pago en ignorancia del deudor.
Si el deudor desconoce o ignora el cumplimiento del tercero, la norma referida
(art. 882 C.C y C) lo asimila al gestor de negocios y de manera consecuente le
otorga la denominada actio contraria hacia el dueño y muy especialmente lo
dispuesto en el art. 1785 C.C y C.
En el caso de que la gestión ha sido conducida útilmente el reclamo del solvens
se puede integrar con lo efectivamente pagado, la liberación de las obligaciones
contraídas, reparar los daños sufridos y la remuneración que corresponda por
actuación profesional (salarios u honorarios) o fundada en la equidad ante
ciertas circunstancias particulares.
En este caso, el solvens también tiene acción derivada del pago con
subrogación.
c) Pago contra la voluntad del deudor.
En este caso la ley le otorga la acción de in rem verso (acción de reembolso)
que gobierna y es propio de la figura del enriquecimiento sin causa.
345. Requisitos para efectuar un pago válido.
Para que acaezca la liberación del deudor y se valide el pago efectuado, es
necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Capacidad del Solvens.
El art. 875 del C.C y C que exige que el solvens debe tener suficiente capacidad
para disponer.
b) Crédito libre o expedito.
A esta situación se refiere el art. 877 del C.C y C indicar pago de créditos
embargados o prendados. El pago debe encontrarse expedito.
El pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al acreedor prendario
o embargante.
El embargo consiste en una orden judicial que solicita un acreedor del acreedor
principal, para que se le ordene al deudor que no pague a su propio acreedor.
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OBLIGACIONES
Y, consecuentemente, al tiempo del cumplimiento deposite la totalidad o parte
de esa suma a la orden del juez y como perteneciente a los actos judiciales.
Es importante señalar los diferentes papeles que juegan los sujetos
intervinientes, en primer orden el acreedor embargante, el segundo es el
acreedor principal de la relación jurídica que a su vez es deudor del embargante
y el último es el deudor que resulta ser a quien se le notifica la orden judicial de
embargo. En estos casos, el deudor carece del derecho de pagar a su originario
acreedor, ya que debe cumplir con la disposición judicial que le obliga al depósito
correspondiente.
Si el deudor lo incumple con lo exigido por el juez de la causa haciendo caso
omiso a lo allí dispuesto y le paga a su propio acreedor, más tarde deberá cumplir
con la orden judicial, y se hará efectivo el conocido adagio de que “el que paga
mal, paga dos veces”. Ello no impide que tenga acción contra el acreedor para
reclamar la repetición de lo efectivizado.
Es importante señalar que el deudor debe hacer efectivo el depósito de lo que
estrictamente indique la disposición del juez y tiene como límite necesario lo que
él debe a su propio acreedor, ya que no se le puede exigir más de lo que se
adeuda.
El otro aspecto de crédito no disponible es el del crédito prendado, el nuevo
Código legisla en los arts. 2232 a 2237 todo lo referido a la prenda de créditos.
Es una manera de obtener créditos dando garantías (prenda) el derecho
creditorio. De este modo, un tercero, acreedor prendario, se asegura el cobro de
un préstamo de dinero (mutuo) mediante el derecho real de prenda.
En este último supuesto, al igual que en el embargo, el deudor está impedido de
pagar a su originario acreedor. En caso contrario, los efectos se asimilan.
c) El pago no debe importa un fraude a los acreedores.
Otro de los requisitos es que el pago no puede tener como consecuencia el
perjuicio o fraude a los acreedores. El código de Vélez disponía que el pago era
ineficaz cuando lo realizaba el deudor insolvente en perjuicio de la otra parte,
ósea que la insolvencia podía ser de hecho o de derecho, el primero por
encontrarse en estado de cesación de pago y el segundo, cuando se declara la
quiebra o el concurso.
En los supuestos de quiebra el cumplimiento en el período de sospecha o el
realizado con posterioridad a la sentencia hacen que dichos actos se declaren
inoponibles, nulos o anulables.
El problema mayor se suscitaba con los pagos efectuados en el caso de la
insolvencia de hecho, ya que si el deudor tiene varios acreedores y cumple con
uno de ellos no puede ser fraudulento pues se trata del cumplimiento de una
obligación.
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OBLIGACIONES
El nuevo Código prevé este caso en el art. 876 que titula pago en fraude a los
acreedores. En este supuesto se aplica la normativa de la acción revocatoria y
en su caso la de la ley concursal.
El acreedor que pretende dejar sin efecto por serle inoponible el pago impugnado
debe demostrar los extremos exigidos para el ejercicio de la acción paulina o
revocatoria.
d) Titularidad o propiedad de la cosa con que se paga.
Ser propietario de la cosa objeto de prestación es un requisito en el único caso
que el deudor debe cumplir con una obligación de dar para constituir derechos
reales.
Hoy la norma dispone propiedad de la cosa. El cumplimiento de una obligación
de dar cosas ciertas para constituir derechos reales requiere que el deudor sea
propietario de la cosa. El pago mediante una cosa que no pertenece al deudor
se rige por las normas relativas a la compraventa de cosa ajena.
El requisito que se le impone al solvens deudor tiene su base en la regla romana
de “nadie puede transmitir a otro sobre un objeto o un derecho mejor o más
extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”.
Por ello, cuando se pretende pagar mediante la entrega de una cosa ajena, el
acreedor tiene derecho a rechazarla negándose a recibirla. En caso de
producirse la entrega de la cosa ajena, las consecuencias serán las que se
disponen sobre el pago con cosa ajena en la compraventa. (arts. 1008 y 1132
del C.C y C).
346. Legitimación pasiva.
Consiste en determinar quién o quiénes tienen la aptitud y están facultados
legalmente para recibir el pago. Está regulado en el art. 883 Del C.C y C.
a) Art. 883 inc. a) Acreedores, cesionarios y subrogados.
El acreedor es el destinatario natural del cumplimiento y se menciona también
a sus sucesores singulares a título singular, como lo son los cesionarios o
subrogantes. Todos tienen para si el título de acreedores, aunque unos son de
manera originaria y otros derivados.
La nueva ley no legisla específicamente sobre la cesión de créditos, sino que
regula todo lo dispuesto a la cesión de derechos, donde se incluye como
subespecie la transmisión de los créditos. Para que la cesión tenga efectos
respecto de terceros, donde se incluye al deudor, es de toda necesidad la
notificación al deudor cedido, que de esa forma tomara conocimiento de quién
es su nuevo acreedor al que debe efectuar el cumplimiento.
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OBLIGACIONES
Con respecto a aquellos que han quedado subrogados mediante el pago, (arts.
914 a 920 C.C y C) también adquieren la legitimación suficiente para recibir la
prestación, en definitiva, se les ha transferido el crédito por imperio de la ley o
el convenio de las partes.
b) Art. 889 inc. b) Crédito embargado.
En el caso del embargo del crédito el deudor debe pagar judicialmente
depositando el contenido de la prestación a la orden del juez embargante y con
respecto al expediente judicial a que se refiera.
c) Art.883 inc. c) Tercero indicado.
Se trata de un tercero que ha designado el acreedor para que se le haga efectiva
la prestación. El cumplimiento del deudor a esta persona tiene eficacia plena y
lleva a la extinción de la obligación. Se trata de un verdadero legitimado en
interés propio.
Esta moderna figura prevista en el Código Civil Italiano viene a sustituir el viejo
y tradicional instituto romano del adiectus solutions causa o adiectus solutionis
gratia, que tenía tradición jurídica, pero una muy discutible naturaleza.
Bibliografía
 Compagnucci de Caso “Derecho de las Obligaciones”.
 Carlos A. Calvo Costa “Derecho de las Obligaciones 1er tomo”.
Art 833, inc. d) A quien posee el título de crédito extendido al portador o endosado
en blanco, excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento o de no
estar autorizado para el cobro.
Títulos al portador o endosados en blanco
Como principio general se establece que en los títulos de crédito “al portador” el
pago debe hacerse a quien presente dicha documentación, ya que se entiende que
es acreedor el que exhibe el instrumento donde consta el título, lo mismo ocurre
cuando el título de crédito aparece a favor de una persona nominada. Y esta lo
transmite mediante un endoso en blanco donde no consta el nombre del
beneficiario. Este tipo de transferencia del derecho se realiza mediante una firma al
dorso del documento, la sola acreditación por parte de quien lo presenta es
suficiente para su legitimación.
En estos casos la ley prevé dos excepciones que le permiten al deudor abstenerse
de pagar o recurrir al pago por consignación y son: a) cuando existan sospechas
fundadas que el titulo no le pertenece al portador o b) en el caso que se invoca una
representación y el sujeto carece de autorización suficiente para cobrar. Estas
situaciones deben ser tratadas con sumo cuidado y al deudor se le impone actuar
con la diligencia necesaria y buena fe que justifique su negativa al cumplimiento.
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OBLIGACIONES
Art 833 inc. e) al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de
las circunstancias resulta verosímil el derecho invocado, el pago es válido, aunque
después sea vencido en juicio sobre el derecho que invoca.
Cuando la ley se refiere a un acreedor aparente quiere significar que no se trata de
un verdadero acreedor, ni el representante de este, pues resulta simulado, fingido
o irreal, sin embargo, a veces y con carácter excepcional la ley brinda casos de
personas a quienes se les concede un derecho que verdaderamente no tienen y
aparece con limitado alcance temporal y por una conducta que se valora y reconoce
para su asimilación al verdadero acreedor.
En general se indica por doctrina que es necesario reunir cuatro elementos: a) que
el sujeto se comporte como si fuera acreedor, b) que esa situación tenga cierta
permanencia en el tiempo, c) que se trate de una posesión no controvertida y de
desarrollo pacífico, d) que no sea oculta ni superficial.
Todo este estado de apariencia debe tener debida influencia en el otro sujeto que
confía en la supuesta veracidad de los hechos y obra con buena fe legítimamente.
Como consecuencia de lo indicado el pago al acreedor aparente libera al deudor
que cumple su obligación.
Pago al incapaz y a terceros no legitimados
El pago al acreedor incapaz o con capacidad restringida está legislado en el art 885,
y en su primera parte establece que dicho acto resulta invalido, es decir es nulo. Es
que las personas que carecen de capacidad suficiente para ejercer sus derechos
enumerados en el art 24 del código civil y comercial, no pueden recibir pagos y en
caso que se concrete el acto es ineficaz.
Para aquellos que tienen capacidad restringida, situación que se halla prevista en
el art 31 y 32 del Cód. Civ y Com, los efectos del pago resultan asimilables a lo
anterior, salvo que tuvieren una autorización especial para recibir pagos, siendo así
el pago es válido.
Objeto de pago: El objeto de pago se refiere a ciertos requisitos que integran su
esencia para que el cumplimiento surta los debidos efectos extintivos de la relación
jurídica obligacional. Generalmente son cuatro elementos, dos de carácter
sustantivos y dos circunstanciales.
Los requisitos son: identidad e integridad (sustantivos), puntualidad y localización
(circunstanciales) los dos primeros hacen a la propia esencia del acto, los restantes
aparecen como necesarios, pero pueden tener alguna variedad en su contenido.
Esto esta ratificado en el art 867 que dispone “el objeto del pago debe reunir los
requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización”
Identidad: Está dispuesto en el art 868 del Cód. Civ y Com, que dice “el acreedor
no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación
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OBLIGACIONES
distinta a la debida cualquiera sea su valor”. Debe cumplirse con el requisito de
identidad, desinteresando que se trate de una prestación de menor o mayor valor.
La regla debe ser aplicada a las obligaciones de dar y a las de hacer, para el primer
supuesto el deudor no puede entregar cosa distinta a la pactada o el acreedor
pretender otro objeto, se trate de menor o mayor valor. En las obligaciones de dar
sumas de dinero es necesario que se hagan efectivas en la moneda pactada y en
la forma acordad, por ello se sostiene en general, que si el pago debe ser en efectivo
o moneda no es posible hacerlo mediante cheques, giros o depósitos en cuentas
bancarias.
Integridad: El Art 869 del Cod Civ y Com, exige que otro de los requisitos del objeto
del pago es que se cumpla de manera completa e integra, así lo dispone “el acreedor
no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional
en contrario, si la obligación es en parte liquida y en parte ilíquida el deudor puede
pagar la parte liquida.
Es una regla universal y contiene cierta rigidez en su aplicación, se impone a ambas
partes de la obligación, ni el acreedor puede reclamar el pago en partes, ni el deudor
exigir cumplir en cuotas dividiendo la prestación.
Las excepciones a este principio son los casos en que los sujetos de la obligación
han acordado el pago “cotizado” o la obligación es de cumplimiento periódico o l ley
autoriza pagos parciales o se trata de cantidades liquida e ilíquida, donde solo debe
cumplirse la primera, o cuando existen fiadores plurales o herederos del deudor o
un supuesto de compensación parcial.
Localización o lugar de pago:
determina el lugar donde deudor debe hacer efectivo el cumplimiento de la
obligación y, consecuentemente el acreedor recibirá el contenido de la prestación.
Tiene un contenido defectos procesales ya que determinará la competencia judicial.
El lugar de pago está previsto en los artículos 873 y 874 del código civil y comercial.
Si los contratantes expresan o tácitamente han fijado un lugar para su cumplimiento
deben atenerse a lo allí pactados de ese modo la norma del artículo 873 da efecto
al principio de autonomía privada; por ejemplo, de la manifestación tácita en los
casos en que, si alguien se obliga a cultivar en un predio, el lugar de cumplimiento
es donde se encuentra el terreno o bien si se suscribirá una escritura en una
determinada escribanía ese será el lugar.
El artículo 874 regula los supuestos en que el lugar de pago no está designado y da
como principio y regla general el domicilio del deudor. Ello significa que para todos
los casos en que nada se indica se ese lugar de cumplimiento, dando de este modo
la aplicación del principio del favor debitoris.
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OBLIGACIONES
La regla descrita tiene 2 excepciones. si se trata de obligaciones de dar cosas
ciertas el lugar de pago es donde habitualmente se encuentra la cosa (art 873inc
A). La otra excepción está en el inciso b del artículo 873 del código civil y comercial,
y alude a los contratos bilaterales de cumplimiento simultáneo se efectivizan
coetáneamente y no es correctiva de la otra. En ese caso lugar de cumplimiento es
el del asiento de la prestación principal el clásico ejemplo es de una compraventa
de un inmueble donde prevalece el sitio de ubicación de la casa o el terreno sobre
el precio en dinero a pagar.
Puntualidad o tiempo de pago: El artículo 871 dispone:
El pago debe hacerse:
A) Si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su nacimiento.
B) Si hay un plazo determinado, cierto o incierto el día de su vencimiento.
C) si el plazo es tácito, en el tiempo en que, según la naturaleza y circunstancias de
la obligación debe cumplirse.
D) si el plazo es indeterminado, en el momento que fije el juez a solicitud de
cualquiera de las partes, mediante el procedimiento más breve que prevea la ley
local.
Cuando la obligación es pura y carece de la modalidad de plazo se denomina de

ejecución inmediata en ese supuesto se aplica el artículo 871 inciso a.
En el caso de una obligación de plazo expreso determinado cierto en cierto, es decir
aquella en que se supeditan el término a una fecha o a un hecho que conocen con
antelación, el momento de exigibilidad es del cumplimiento de dicho término o el
acaecimiento del hecho.
Cuando se trata de un plazo tácito surge en virtud de la naturaleza de la obligación
o característica de eficacia del negocio como ejemplo práctico se señala el supuesto
en que se contrata un transporte de mercadería mediante camiones entre salta y
Buenos Aires, era notoriamente necesario que transcurre un tiempo antes de su
entrega.
El plazo indeterminado para algunos autores se trata de un supuesto de una las
partes contratantes no han fijado un acontecimiento futuro incierto, ya que en la
fuente de la obligación no está previsto el hecho. Para otro sector doctrinario el
suceso fáctico se encuentra definido desconociéndose cuando sucederá o sin
necesariamente va a ocurrir. En el inciso d del artículo 871 se indica que si el plazo
es indeterminado será el juez el que fijará el monto de cumplir utilizando similar
lenguaje al que tenía el artículo 509 código civil derogado y de conformidad a la
solicitud de cualquiera de las partes.
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OBLIGACIONES
Efectos del pago:
El pago produce varias e importantes consecuencias, una principal y dos
accesorios.
La primera y principal es que extingue la obligación y consecuentemente libera al
deudor; la accesoria se vinculan con el reconocimiento como acto que, a su vez
arrastra otro efecto y, por último, que resulta una forma de confirmar actos nulos
relativos.
A) Efecto principal: El efecto primario y fundamental es la extinción de la obligación,
previsto en los artículos 731 y 880 del código civil y comercial ese nuevo estatus del
deudor adquiere el carácter de irrevocable y adquiere la jerarquía constitucional
amparada por el artículo 17 de la Constitución nacional, como si fuera un derecho
subjetivo patrimonial inviolable.
B) Efectos accesorios: no existe una opinión uniforme en la doctrina, los dos efectos
accesorios complementarios son: el reconocimiento y la confirmación del acto nulo.
En cuanto al reconocimiento previsto en los artículos 773 y 774 el pago total o parcial
de la obligación importará una aceptación tácita de la calidad de deudor, qué sirve
como demostración de la existencia de la obligación y, además, tendrá la importante
consecuencia de interrupción del curso de la prescripción (artículo 2545 del código
civil y comercial)
Los actos nulos relativos pueden ser sanados mediante la confirmación o la
prescripción (artículo 378 del código civil y comercial).
Prueba del pago: Es de suma importancia en términos generales el deudor el que
tiene la carga de probar que ha cumplido de conformidad a los términos y
condiciones de la obligación. El nuevo código civil y comercial ha regulado en los
artículos 894 al 900 y, con cierto puntillismo todo lo referido a la demostración del
pago.
Carga de la prueba: Artículo 894 la carga de la prueba incumbe:

A) En las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago.
B) En las obligaciones de no hacer sobre el acreedor que invoca el incumplimiento.
Medios de prueba. El recibo:
El artículo 895 del código civil y comercial tiene una regla general importante dice
que "el pago puede ser probado por cualquier medio”.
La norma contiene dos excepciones:
La primera es el acuerdo de las partes, bienes en ejercicio del principio de
autonomía convienen que la demostración debe ajustarse a formas determinadas,
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OBLIGACIONES
por ejemplo: el instrumento privado o público. la segunda en el supuesto en que
"una disposición legal dispusiera otra cosa" está vinculado en lo dispuesto en el
artículo 284 y 285.
El recibo concepto y naturaleza:
El medio de prueba de pago más corriente habitual y relevante es el recibo. se trata
de una declaración escrita hecha en instrumento público o privado, de dónde emana
el reconocimiento del acreedor de haber recibido la prestación prometida artículo
896 código civil y comercial.
En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata una manifestación de voluntad que
integra un acto jurídico no negociable donde el acreedor reconoce haber sido
satisfecha su interesante la obtención de la, prestación es decir una manifestación
de ciencia o de conciencia.
Forma:
Como bien lo indica el artículo 896 el recibo debe ser hecho por escrito ya bien
mediante instrumento público o privado. Si bien no se trata de un acto jurídico
sometido a una forma solemne resulta de la esencia del recibo que conste por
escrito.
Requisitos forma exigibilidad y reservas:
los requisitos que hacen en contenido del recibo no se encuentran previstas las
normas legales específicas, pero de manera uniforme la doctrina y la jurisprudencia
señala cuáles son los elementos necesarios para cumplimentar las exigencias de
ese acto.
A) precisar con detalles individualizadores cuál es la obligación cuyo cumplimiento
se hizo efectivo.
B) La fecha de cumplimiento.
C) El nombre del solvens.
D) En qué carácter se hace el pago.
E) El contenido preciso de lo recibido.
F) Por último la firma del acreedor.
Trasciende también la fecha y el nombre de quién paga, como en qué carácter lo
hace. Es de señalar que en algunos supuestos es posible el pago por tercero y si
es así debe aclararse lo en el recibo.
Exigibilidad: El deudor o quien paga tienen derecho a exigir que se le otorga un
recibo que como dice en el artículo 897, "es constancia de su liberación". El deudor
es el que tiene la prioridad en reclamar y exigir al acreedor que ante el pago se le
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OBLIGACIONES
otorgue recibo, en absoluta constancia de esa efectivización, es la misma situación
se halla el tercero interesado o no interesado de quién el acreedor consintió el pago.
Si el acreedor se niega otorgar el recibo el camino que le corresponde es negarse
a cumplir constituir en Mora accipiendi y recurrir al pagó por consignación.
Contrarecibo: En el artículo 897 en su parte final dispone que el acreedor tiene igual
derecho y por ello puede exigir que el deudor suscriba un contra recibo donde se
deje constancia de la recepción del instrumento principal.
Reservas y condiciones: El artículo 898 dice el deudor puede incluir reserva de
derechos en el recibo y el acreedor está obligado a consignarlas. La inclusión de
esta reserva no perjudica los derechos de quién extiende el recibo.
La ley admite la consignación de algunas reservas, aunque ello no puede incluir la
pretensión a causada del deudor o que se indique que el pago fue de mayor cantidad
a la concretada, o con cosa diferente, etc.
Presunciones vinculadas al pago: El artículo 899 resuelve en cuatro incisos una
serie de aspectos vinculados a la presunción es que puede tener el acto del pago,
sea parcial o total.
A) "si se otorga un recibo por saldo, quedan canceladas todas las deudas
correspondientes a la obligación por la cual fue otorgada". Es decir que, si en el acto
el recibo se afirma que es por el saldo o lo restante, la ley presume que la obligación
ha sido cumplida en su integridad.
B) "si se recibe el pago correspondiente a uno de los periodos, están cancelados
los anteriores, sé a qué se deba una prestación única de ejecución diferida cuyo
cumplimiento se realiza mediante pagos parciales, o que se trate de prestaciones
sucesivas que nacen por el transcurso de tiempo". Este inciso prevé dos tipos de
obligaciones, una de ella es la denominada "obligación cotizada" se trata de un de
una única obligación que las partes acuerdan por razones diversas, que
determinada cantidad de cosas dinero se pagará en partes, ya sea por semana
meses o años.
Las obligaciones de prestaciones periódica tienen otra naturaleza. Son obligaciones
que surgen Ro rata temporis pues nacen con cierta autonomía en cada periodo
temporal, de allí su denominación de "fluyentes" ya que aparecen como las fuentes
de espacio en espacio. por ejemplo, en los pagos de arriendo o en alquileres de
cosa cada 30 días o en los intereses de un capital.
C) Obligaciones principales y accesorias, dispone que en el caso de una obligación
principal y otra accesoria el recibo que hace constar el pago de la principal, sin
reserva alguna extingue la deuda en su totalidad.
D) Daños moratorios intereses, el inciso d "dispone si se debe daño moratorio y al
recibir el pago el acreedor no hace reserva a su respecto la deuda por ese daño
está extinguido".
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OBLIGACIONES
Imputación del pago: Para que la denominada imputación de pago adquiere
relevancia y tenga efectos resulta imprescindible entre el acreedor y el dolor existen
varias obligaciones con objeto de similar naturaleza. Se exige la existencia de varios
requisitos.
A) La existencia de más de una obligación de igual naturaleza.
B) Que sean las mismas partes.
C) que el importe entregado no llega a solventar la totalidad de las obligaciones
(artículo 900 del código civil y comercial)
Imputación el deudor: de acuerdo en lo previsto en el artículo 900, el deudor al
momento de pagar tiene el derecho de elegir a cuáles de las obligaciones debe ser
atribuido al pago. La elección sólo puede ser hecha sobre una deuda exigible y
además líquida. La liquidez importa la determinación cuantitativa del crédito, y es
razonable que así lo sea ya que no es posible pretender pagar una suma o valor
aún no determinado, lo que lleva a contradecir al principio de integridad.
Con respecto a la exigibilidad son las obligaciones que pueden ser reclamadas
coactivamente por el acreedor y por su parte el dolor se haya obligado a cumplir por
ejemplo si la obligación se encuentra sometida al cumplimiento de una condición
suspensiva pendiente el pago anticipado puede dar lugar a un reclamo de repetición
lo que impide el efecto extintivo del cumplimiento.
En el caso en que se deban "capital" e "intereses" el artículo 900 disponen que el
deudor no puede imputar el pago a lo principal, es decir al capital sin abonar los
intereses, el principio de integridad reina en esta cuestión.
Imputación por el acreedor: En el artículo 901 del código civil y comercial, establece
que, si el deudor al tiempo del pago no realiza la imputación, esta facultad se revierta
favor del acreedor quién puede hacer uso del derecho la imputación qué hace el
acreedor debe ser notificado al deudor, dónde debe indicarse concretamente cuál
de las obligaciones se impuso el pago, dejando constancia en el recibo u otro medio
para comunicar la recepción de la presentación. Agrega que la imputación debe ser
hecha sobre un crédito líquido y exigible igualando las dispuestos sobre lo que lo
que corresponde al deudor.
Para concluir con esto en el inciso b) dispone que, si el deudor hubiera entregado
una suma mayor al lado de la imputación, el saldo resultante debe ser atribuido a
otra de las obligaciones existentes.
imputación legal:
El artículo 902 refiere a la llamada "imputación legal" si el deudor o el acreedor no
hacen imputación del pago se le imputa:
A) en el primer término a la obligación de plazo vencido más onerosa para el deudor.
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OBLIGACIONES
B) Cuando las deudas son igualmente onerosas el pago se imputa a prorrata.
En definitiva, será el juez el que en último término decida sobre cuál de las
obligaciones exigibles y líquidas debe considerarse el pago y consiguiente de
extinción de la obligación.
Deuda con intereses:
plantea el supuesto de la existencia de una única obligación que tiene como objeto
principal un capital, y como accesorio los intereses la cuestión está bien decidida en
el artículo 903.
Cómo se debe atribuir un "pago parcial "es una cuestión simple y sencilla que rigen
casi todas las legislaciones del mundo. El artículo citado indica que, ante un pago
parcial aceptado por el acreedor, el mismo debe imputarse primero a los "intereses"
y el saldo al "capital" el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales y si lo
hace, primero se atribuye a los intereses y el resto al capital.
Cuando el acreedor da por recibido en concepto de capital jugar a lo dispuesto en
el artículo 899 inciso c y de esa manera correrá el riesgo de dárselo por cancelado
los intereses y perdidos el consiguiente reclamo por dicho rubro.
Otro modo de extinción
Compensación
Concepto y metodología:
La compensación es otro de los medios por los que se extingue la obligación se
encuentra regulada, en el artículo 921 a 930 del código.
Compensar viene del latín "compensaré" y significa poner en la balanza
simultáneamente a dos obligaciones y extinguirlas en la medida en que una se
integré con la otra.
El artículo 921 del código civil y comercial define "la compensación de las
obligaciones tienen lugar cuando dos personas por derecho propio, reúnen la
calidad de acreedor y deudor recíprocamente cualesquiera que sean las causas de
una y otra deuda.
Extingue con fuerza de pago lados deuda, hasta el momento de la menor, desde el
tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistir, en condiciones de ser
compensables
El artículo 922 las clases la compensación: puede ser legal convencional facultativa
o judicial.
La compensación se actúa por derecho propio lo que impone que no podría
operarse por medio de representantes.
Historia:
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OBLIGACIONES
La tapa del derecho romano clásico sólo es aceptada la compensación derivada del
acuerdo y conformidad de las partes si el deudor era ejecutado no podía oponer
como defensa la compensación, y cada crédito mantenido a su independencia.
En la época de Marco Aurelio que se dispone que se habían reclama el cobro de un
crédito que a su vez adeuda, el demandado puede oponer la excepción del dolo.
Con Justiniano se amplía el campo de la compensación, y admitir cuando se trata
de obligaciones recíprocas de créditos homogéneos y líquidos.
El código civil francés es el cuerpo normativo que lleva su máximo desarrollo del
principio de la compensación legal. Si se cumplan sus requisitos, pero en forma
automática, sin necesidad de declaración judicial, ni ser objeto de defensa y
alegación de partes.
Naturaleza jurídica:
Indica que la compensación es un supuesto de recíprocas abstenciones que tiene
equivalencias económicas con el pago.
Derecho comparado:
En la legislación comparada se pueden distinguir tres sistemas:
A) Sistema francés: también llamado de la compensación legal es el que adopta
nuestra legislación civil; viene desde el derecho Justinianeo y considera que el
efecto extintivo se produce desde el momento en que ambas deudas coexisten y se
dan los requisitos legales.
B) Sistema suizo alemán: es el sistema de la compensación por declaraciones
constituye la forma más moderna inconveniente de su funcionamiento; consiste en
que cuando se dan los presupuestos para su alegación cada parte puede imponer
la a la otra fe cuando una declaración en ese sentido. En caso contrario se entiende
abierta la personalidad de exigirse mutuamente el cumplimiento o la cesión del
crédito otro tipo de transmisión.
C) Sistema inglés: Es el de la compensación judicial y establece que sólo la puede
declarar el juez cuando es opuesta por la parte interesada y tiene como
característica esencial que los efectos se producen a partir de la sentencia.
Funciones y utilidad: En la esfera del derecho mercantil, se la observa en las

cuentas corrientes bancarias donde las operaciones comerciales entre el banco y el
cliente quedan reducidas a un saldo que es producto de la compensación. También
y dentro de ese ámbito, en las cámaras compensadoras donde se compensan los
créditos y débitos de cada banco, que corresponden a los depósito y acreditaciones
de los cheques de los particulares.
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OBLIGACIONES
Sirve para evitar el desplazamiento de bienes y cosas con el consiguiente gasto de
energía que ello implica, y algunos autores agregan que también es útil en cuanto
garantiza, en cierta forma, a quien seguramente cumplirá, pues no lo expone a un
incumplimiento de la otra parte.
Clases de compensación: En el artículo 922 del código, la compensación puede ser
legal, convencional, facultativa o judicial anteriormente se agrega una quinta
categoría llamada automática o por imperio de ley que hoy fue suprimida del actual
código.
A) Convencional: surge del acuerdo de partes con fundamento en el principio de la
autonomía de la voluntad en el (artículo 958) y hoy está expresamente contemplada
en el artículo 922. Se produce cuando así emerge del convenio que hacen
acreedores y deudores recíprocos y no se encuentran cumplidos los recaudos de
una compensación legal.
B) Legal: Es básico y es el que con mayor amplitud regula la ley civi.l Se la define
en el artículo 921 y se establece en su requisito en el artículo 923.Es la que
desarrolló el derecho francés con influencia en todos los códigos dictado en el siglo
pasado en nuestra legislación, es necesario que sea opuesta por la parte
demandada, nunca es declarado oficio y su efecto son retroactivo al momento que
ambas deudas comenzaron a coexistir.
C) Facultativa: Está consagrada en el artículo 927, se da cuando una de las partes
reúne para sí todos los elementos de la compensación legal y la otra no.
D) Judicial: Es la compensación que declaran los jueces en sus sentencias, pero
tienen como característica que cuando es opuesta al contestar la demanda, el que
la invoca no reúne todos los requisitos de una compensación legal, pues carece de
alguno de ellos. La ley procesal no permite su alegación en los juicios ejecutivos y
el demandado no tiene a su vez un crédito líquido (artículo 544 inciso 7* del código
procesal civil y comercial.)
Para Salvat comienza a tener efecto la compensación a partir del dictado la
sentencia, aunque la mayoría de la doctrina considera que se produce cuando
queda trabada la litis.
E) Automática o por imperio de la ley:
se entendía que era aquella en la que no concurrían los requisitos de la legal ni
producida todos sus efectos, situándose como ejemplo el caso del derogado artículo
1053 que ordenaba la compensación de intereses devengados con los frutos
percibidos del día de la demanda, cuando se decidía la anulación de un acto viciado
que había dado origen a la obligación bilateral es correlativa entre otros.
Compensación legal requisitos:
es la camita nuestros código civil y comercial estableciendo solo presupuesto
necesario para que haya compensación en el artículo 923.
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OBLIGACIONES
A) Reciprocidad: Esta exigencia sale previsto en los artículos 921 y 923 del código
cuando dice "tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la
calidad de acreedor y deudor recíprocamente "y "ambas partes deben ser los doras
de prestaciones de dar". Esta condición jurídica debe ser por sí y no como
representante o apoderado de otra persona, y no interesa la causa fuente de la
obligación.
B) Homogeneidad o fungibilidad: Implica que es imprescindible que las cosas que
integran las prestaciones sean "fungibles entre sí "es decir intercambiables por
pertenecer al mismo género y especie. El artículo 232 establece que "son cosas
fungibles aquella en que todo individuo de la especie, equivale a otro individuo de
la misma especie, y pueden sustituirse por otros de la misma calidad y en igual
cantidad."
C) Exigibilidad: los créditos sobre lo que no puede reclamarse su cumplimiento no
son compensables; por ejemplo, los sometidos a una condición suspensiva (artículo
343) o a un plazo inicial (artículo 350) sólo entregado en cumplimiento de deberes
Morales o de conciencia (artículo 728). Por ello Es necesario que ambas deudas se
encuentren vencida y han estado de cumplimiento (artículo 923 inciso c).
D) Créditos libres: Se exige que ambos créditos estén libres o expedito es decir que
no se encuentren embargados o prendados. Así al artículo 923 inciso se dispone
los créditos deben ser exigibles y disponibles libremente sin que resulte afectado el
derecho de terceros.
E) Embargabilidad: este requisito no aparece expresado en el texto legal; se lo
señala como una síntesis hermenéutica de lo dispuesto en los artículos 539 y 930
inciso a), en consideración al crédito por alimentos futuros que resulta
inembargable.
F) Subsistencia civil.: el código no lo exige expresamente, pero este recaudó se
infieren del artículo 923 cuando impone que ambas obligaciones deben ser
exigibles, lo que supone también que deben subsistir civilmente y no se tratan de
meros deberes legales artículos 728.
G) Liquidez: La liquidación implica conocer el atributo del objeto de la prestación y
la determinación del importe respectivo no sus artes Ello queda debidamente
aclarado con el texto del artículo 924 donde se indica que, aunque el crédito no sea
líquido hasta impugnado por el deudor ,no impide su compensación.
Efecto de la compensación legal forma de producción:
El artículo 924 no dice que una vez opuesta, la compensación legal produce su
efecto a partir del momento en que en ambas deudas recíprocas coexisten en
condiciones de ser compensadas, aunque el crédito no sea líquido o sea impugnado
por el deudor. Tiene como principal efecto la extinción de ambas obligaciones, con
fuerza de pago, hasta el importe de la menor si no fueren coincidentes en su importe,
y desde que ambas comenzaron a coexistir.
pág. 290
OBLIGACIONES
Esto permite concluir que con la compensación:
A) ambas deudas fenecen en su totalidad de ser iguales o hasta la de menor
cuantía, subsistiendo en el remanente de ser de diferente monto.
B) dejan de correr los intereses del momento de la coexistencia en condición de
compensabilidad.
C) se extinguen todos los accesorios a excepción de aquellos que revisten carácter
de individuales en una extinción parcial como la hipoteca la prenda los privilegios y
la cláusula penal los que subsistirán hasta la cancelación total de la obligación.
D) desde que opera la compensación ya no se puede oponer la prescripción de
ninguna de las dos obligaciones.
E) ninguno de los dolores podrá ser yo constituido en Mora porque amas deuda
están extinguidas.
Compensación y fianza:
El artículo 925 nos dice que "el fiador puede oponer la compensación de lo que el
acreedor le debo a él o al deudor principal. Pero éste no puedo poner al acreedor la
compensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador."
Esta norma permite que por el crédito de la fianza o invoque la compensación, aún
por el propio crédito. En este último supuesto pareciera que la ley se aparte del
requisito de reciprocidad; sin embargo, es dable sostener que el fiador es un
verdadero deudor y por ello queda colocado en el mismo lugar que el afianzado.
Pluralidad de deudas del mismo deudor:
El artículo 926 establece que si un deudor tuviera varias obligaciones Con un mismo
acreedor se podrán compensar aplicándose en este caso las reglas de la imputación
del pago. entonces tendrá el deudor que hacer saber a cuál de todas las deudas
que tiene imputa esa compensación en tanto el monto así lo permita; ante su silencio
lo podrá imputar el acreedor, o caso contrario la ley a la más onerosa o a prorrata.
Créditos no compensables:
El artículo 930 reza no son compensables:
A) Las deudas por alimentos
B) Las obligaciones de hacer o no hacer.
C) La obligación de pagar daños e intereses por no poderse restituir la cosa de que
el propietario o poseedor legítimo fue despojado.
D) las deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la herencia
son insuficientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes.
pág. 291
OBLIGACIONES
E) Las deudas y crédito entre los particulares y el estado nacional provincial o
municipal cuando: las deudas de los particulares provienen del remate de bienes
pertenecientes de la Nación provincia o municipio; de rentas fiscales contribuciones
directas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en la aduana, como los
derechos de almacenaje o depósito; las deudas y créditos que permanecen a
distintos ministerios o departamento; los créditos de los particulares que se hallan
comprendidos en la consolidación de acreencias contra el estado dispuesto por la
ley.
F) los créditos y las deudas en el concurso y quiebra excepto en los alcances en
que lo prevea la ley especial.
G) La deuda del obligado a restituir un depósito irregular.
Sujetos plurales: No contamos en el actual código con una norma equivalente al
derogado artículo 830 del código civil de Vélez que establecía que como efecto de
la solidaridad pasiva, el deudor podía invocar la compensación del crédito del
acreedor en el crédito de él o de otro de sus codeudores solidarios .Vélez en la nota
al artículo 830 explicaba que siguiendo la enseñanza del mercadeo ,se había
apartado de la solución del codificador francés por lo que nuestra legislación el
deudor podía oponer la compensación A un acreedor, apoyado en el crédito que
tiene otro deudor solidario. En el texto actual no está expresamente contemplado
este supuesto.
Cesión del crédito: tampoco contamos hoy con una norma que ayuda expresamente
a la compensación y a la cesión. En relación con el deudor cedido, los efectos de la
cesión del crédito se producen a partir de la notificación o aceptación del acto de
transferencia (artículo 1428 y 1619.)
Pago y renuncia: si el deudor que sabe y conoce la posibilidad de compensar hace
efectivo el pago del crédito, Es evidente que renuncia en forma tácita a oponer tal
defensa. Las cuestiones se han suscitado en los casos en el que el deudor paga
ignorando que podía poner la compensación ya producida. A nuestro juicio se trata
de un pago sin causa siempre que los requisitos de la compensación subieran
perfeccionado con anterioridad al cumplimiento, pues no existe justificativo legal
para retener lo recibido.
Confusión:
Generalidades:
El código civil y comercial dedica sólo dos artículos a este instituto, el artículo 931
establece "la obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor
y deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio "y el artículo
932 que nos habla de los efectos, y consignas "la obligación queda extinguida, total
o parcialmente en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión."
Polisemia del vocablo "confusión":
pág. 292
OBLIGACIONES
Tiene una pluralidad de significados:
en materia de derechos reales se puede hablar de confusión de límites, cuando se
poseen terrenos colindantes y no se conocen con exactitud su dimensión (artículo
2266) o en el caso de la adjudicación mediante la confusión o mezcla (artículo 1958)
cuando se combinan cosas que resultan inseparables; o bien el que nos ocupa
como medio de extinción de las obligaciones, cuando se reúne en la misma persona
la calidad de acreedor y deudor (artículo 931).
Antecedentes históricos: En el derecho romano se llamaba conclusión a la mezcla
de cosas líquidas que una vez fundidas alcanzaban estado sólido mientras que a la
mezcla de sólido se le denominaba conmixtión era una forma de adquirir la
propiedad.
También se llaman confusional ruedas reunión en la misma persona de 2 cualidades
pasivas cómo son las dudas y fiador.
En el derecho romano clásico se distingue entre la forma de extinción de la
obligación que se produce ipso iure, sin exigir una remisión formal y otros medios,
en los que, a pesar de subsistir la obligación, del deudor paralizaba acción mediante
una excepción exceptio.
Los códigos del siglo XIX dieron diferentes regulación a la confusión: así el código
francés ( artículo 1300) se refiere a la reunión de las cualidades de acreedor y
deudor en la misma persona como una confusión de derechos que extingue los dos
créditos; el código civil español (artículo 1192 a 1194 )en una terminología
inadecuada habla de la confusión de derechos( artículo 1156) en cambio en los
códigos más actualizado como el italiano de 1942 (artículo 1252 a1255 )se refieren
a los efectos de la figura frente a los intereses de terceros acreedores
,especialmente una confusión entre el deudor principal y el fiador.
Definición y elementos: el artículo 931 dice "La obligación se extingue por confusión
cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona y en
un mismo patrimonio"
La norma agregada que a la existencia de una única obligación y a la reunión en la
misma persona de las dos calidades deuda y crédito debe sumarse la que se trate
de un mismo patrimonio y decir la confusión debe adicionar ambos rasgos el
subjetivo qué es la persona y el objetivo que es el patrimonio.
Naturaleza jurídica: Es necesario aclarar que en su esencia es un "hecho jurídico"
y no un acto de la autonomía de la voluntad o negocial, como la transacción o la
novación. según la causa que lo origina es posible ver la confusión como un simple
de hecho en los supuestos de transmisión mortis causa o como un acto cuándo
surge en virtud de la cesión del crédito. La confusión es un medio extintivo pleno de
la obligación y además que no tendría sentido mantener con vida a la obligación
cuando su estructura qué es causa de realización de intereses carece de virtualidad.
pág. 293
OBLIGACIONES
Causas: son varias las causas que pueden dar lugar a la confusión. Así del texto
del artículo 932 es posible extraer que se produce por causa de muerte y entre vivo
por cesión del crédito transferencia de la deuda.
Efectos
extinción de la obligación:
El principal efecto de la confusión estriba en que, a la par que extingue la obligación
principal también lo hace con los accesorios (artículo 932). Se trata de una extinción
completa por reunirse el carácter subjetivo (personal) con el objetivo (patrimonial) el
artículo 932 previstos casos:" La obligación queda extinguida total o parcialmente
en proporción a la parte de la deuda En qué se produce la confusión".
Fianza: el artículo 931 dispone que la extinción de la principal ello se traslada a los
accesorios por lo que la fianza también correrá igual suerte.
Obligaciones de sujeto plural: en la obligación mancomunada simple de objeto de
visible la confusión surte efectos parciales, ya que sólo extingue la obligación en
proporción a lo que le corresponde recibir algo deudor o acreedor.
Por ejemplo: la confusión entre el acreedor y uno de los deudores impide que se
mantenga la obligación con respecto a ese deudor, aunque el resto de los deudores
siguen obligados por el total hacia el nuevo acreedor. En las acciones de
contribución quedar abierto reclamo contra el que fue beneficiado por la confusión.
Protección de los acreedores y los terceros:
Es posible señalar que la confusión no opera su defecto antes la aceptación de la
herencia con responsabilidad limitada o cuando los acreedores del causante
reclaman mediante la acción de separación de patrimonio y tampoco con los
embargantes del crédito o quienes tengan un derecho de usufructo o prenda sobre
ese crédito en consideración a la aceptación beneficiaria después de la modificación
de la ley 17.711 Se presume que toda aceptación lo escondí qué beneficios.
Otro ejemplo de protección a los acreedores y legatarios del sucesorio de la
posibilidad de ejercicio de la acción de separación de patrimonios (artículo 2316 a
2322) que permite otorgar un derecho prioritario con relación a los acreedores del
sucesor, lo cual de hecho produce una diversificación patrimonial, similar a la
aceptación beneficiaria, que impide los efectos de la confusión.
en síntesis, para estos supuestos la confusión no produce efecto extintivo, en razón
de la protección del derecho de los acreedores.
Causales de cese de la confusión:
el código derogado contemplaba la posibilidad de que la causa que había motivado
la confusión César a lo que permitía reanudar el vínculo obligacional anterior.
pág. 294
OBLIGACIONES
Como ejemplo el testamento que luego era declarado nulo, o igual declaración en
una aceptación de herencia o El heredero que a posteriori era declarado indigno y
perdió su vocación hereditaria.
Falta desde la 383 hasta la 436

398.-Capacidad y representación
La capacidad de hecho y de derecho exigidas son las que se requieren para

” disponer” y ello queda regulado por lo dispuesto para los contratos de compraventa
y cesión de créditos.
Los representantes voluntarios, se exigirá que tengan un poder especial para
actuar y respecto a los representantes legales, se requerirá autorización judicial,
extensivo tanto a representantes del acreedor como del deudor.
Naturaleza jurídica
La dación en pago gira en torno a variados e inconciliables criterios. Así se indica
que sería una “versión de pago”, “novación objetiva”, una “convención liberatoria” o
una especie de “contrato de enajenación”.
Veléz Sarsfield que seguía la opinión de algunos autores franceses (Pothier, Planiol,
Ripert) la dación en pago constituía un mero capítulo de pago. Era una forma de
cumplimiento que sustituía el contenido de la prestación, pero salvo ello se lo
identificaba con el pago.
- Novación objetiva: por mutación del contenido de la prestación. Con la

novación no se produce el cumplimiento sino la extinción de la obligación
anterior y el nacimiento de una nueva relación jurídica.
- Contrato oneroso de enajenación o solutorio: mediante un acuerdo que
configura una verdadera y nueva contratación se produce la separación de
un derecho de una persona y atribución a otra, por voluntad de la primera
que se despoja del derecho en favor del acreedor
- Convicción liberatoria: seria como un acto bilateral con fines de extinción de
la obligación (Borda, Trigo Represas)
pág. 295
OBLIGACIONES
Otros autores (Lorenzetti) la conciben como una figura compleja, en donde
coexisten elementos de la novación y del pago, con rasgos propios y con ciertas
diferencias con ambas figuras.
Reglas supletorias
El art. 943 establece que “la dación en pago se rige por las disposiciones aplicables
al contrato con el que tenga mayor afinidad. El deudor responde por la evicción y
los vicios redhibitorios de lo entregado; estos efectos no hacen renacer la obligación
primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros”.
En este contrato de enajenación existe una verdadera transmisión de las cosas que
se dan en pago, por lo que resultan aplicables supletoriamente las normas referidas
a la compraventa, cuando se entrega una cosa, entendiendo que poco interesa la
fijación del precio de la cosa.
Cuando lo dado en pago es un crédito se rige por las reglas que la ley establece
para el contrato de la cesión de créditos, por lo que la subsunción normativa hace
que se deban aplicar todos los requisitos previstos en la cesión de los créditos para
que surta sus efectos (Art. 943) en el cual se efectúa una remisión abierta a
cualquier figura contractual que contenga elementos similares, no ajustándose solo
a la compraventa o a la cesión.
Respecto a la evicción, el Art. 943 in fine determina que la evicción de la cosa que
se está entregando en la dación en pago, no va a alterar la extinción de la obligación
que va a operar de manera definitiva, pudiéndose solo en ese caso reclamar los
daños ocasionados y la pertinente indemnización, pero no hará revivir a la
obligación. La única excepción contemplada es que medie pacto expreso entre las
partes y siempre y cuando no se afecten derechos de terceros.
Efectos
Los efectos principales se dan en cuanto a la extinción de la obligación y todos sus
accesorios. El acreedor resulta ser desposeído por un tercero de la cosa dada en
pago, solo tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente pero no a
revivir la obligación. La fianza corre la misma suerte que la obligación principal.
(Art.1598)
pág. 296
OBLIGACIONES
Como ulterior efecto puede surgir el derecho del deudor que por error (de hecho, o
derecho) realiza una dación en pago; puede repetirla de quien la recibió (Art. 1796).
En ello se aplican las disposiciones sobre el efecto del error en los actos, la
nulificación de los mismos y la repetición del pago indebido. Pero el codificador fue
más allá y estableció que el subadquiriente que recibió la cosa del acreedor, por un
título oneroso o gratuito, también este sometido a la acción reivindicatoria del
deudor.
Datio pro solvendo
En esta modalidad de la dación en pago, el deudor hace entrega al acreedor de
bienes o créditos para que él los haga efectivos y se cobre. En este caso el acreedor
tiene el derecho a enajenar y cobrarse con el producido, por lo que el crédito no se
extingue con la sola entrega, sino al liquidar el objeto y en la medida de lo obtenido.
La relación jurídica se asimila al mandato en sua gratia, es decir en el interés propio
del mandatario. El acreedor debe rendir cuentas del resultado, actuar
diligentemente y entregar al deudor el saldo remanente. Dice Von Tuhr, que en
caso de duda de si se trata de una dación en pago o de una datio pro solvendo,
debe interpretarse que es la última, salvo que se entienda que se trató de extinguir
indebidamente el crédito.
RENUNCIA Y REMISIÓN
Generalidades
a)- Concepto
El Art. 944 establece que “toda persona puede renunciar a los derechos conferidos
por la Ley cuando la renuncia no está prohibida y solo afecta intereses privados. No
se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en
juicio”
b)- Aclaración previa
La renuncia y la remisión de deuda son dos actos que llevan a la pérdida del derecho
por voluntad de su titular. Ambos aparecían en la enumeración que daba el art. 724
de los medios de extinción de las obligaciones, uno como “la renuncia de los
derechos del acreedor” y el otro como “la remisión de la deuda”.
pág. 297
OBLIGACIONES
La doctrina trataba el tema dándole una amplitud generalizante, sin perjuicio de
analizar los distingos necesarios entre la “renuncia” y la “renuncia a los derechos
del acreedor”, a lo que se sumaba otra dificultad, que era poder ingresar y distinguir
la “remisión de la deuda” de la última de las clases de renuncia.
Hoy el instituto está tratando de manera conjunta en el título I de las obligaciones
en general, Capitulo 5° “otros medios de extinción”, Sección 5, desde los Art. 944 al
954, aludiendo primeramente a la renuncia en general de todo tipo de derechos (art.
944 a 949) y a la remisión de la deuda (art. 950 a 954).
c)- Diferentes concepciones (amplia y restrictiva)
De la renuncia podemos dar dos concepciones, una amplia y otra restrictiva. En
sentido lato, la renuncia constituye el abandono, perdida o abdicación de un
derecho, sin que le corresponda ninguna ventaja jurídica; renunciar no es transferir
ni enajenar. Su característica primordial es la no traslación de derechos, sino
dejación de derechos. Y la facultad de renunciar es una de las facultades que tienen
los hombres libres. Las limitaciones que fija la ley están dadas en cuanto a los
derechos a ser renunciados, o a la capacidad para disponer de los mismos. Se
pueden renunciar derechos reales, intelectuales o creditorios, y de allí es dable que
la renuncia lleva sus efectos a cualquiera de estos derechos, y de ninguna manera
queda circunscripta a régimen de los derechos personales.
Se puede renunciar a los derechos del acreedor, es decir, al crédito o a algunos de
los aspectos del derecho creditorio. Llambias sostuvo que “la renuncia a los
derechos del acreedor” significaba que el acreedor se despojaba de alguna facultad
relativa a su crédito, como, por ejemplo, permitir la purga de la mora del deudor,
dándole un nuevo plazo para el pago. La tesis de Alterini, Ameal y López expresan
que la renuncia es la declaración de acreedor de que no cobrara su crédito.
d) Renuncia y remisión. Diferencias
La mayoría de los autores, han sostenido que la renuncia se extiende a todo tipo de
derechos, mientras que la remisión queda circunscripta a los derechos de crédito,
criterio que es el que ha adaptado nuestro actual Cod. Civil. y Com. Argentino.
Lafaille, sostiene que la remisión solo se configura mediante la entrega del
pág. 298
OBLIGACIONES
instrumento, donde consta el crédito; los demás supuestos son de renuncia. La tesis
de Llambias, ya analizada, entiende y explica el mejor y el porqué de la renuncia en
la enumeración de los medios extintivos del ex Art. 724 y argumenta que la remisión
lo es de todo el crédito, mientras que la renuncia es de algunas de esas facultades
que le pertenecen a los acreedores.
A nuestro juicio, renuncia en sentido limitado (a los derechos del acreedor) y
remisión son nociones que significan intrínsecamente lo mismo. La renuncia se
aplica analógicamente a tipo de abdicación de derechos; en cambio la remisión se
refiere solamente a los derechos creditorios o personales.
Renuncia y caracteres
a) Unilateral: La renuncia es siempre unilateral. Con la renuncia no se

transmiten derechos; el sujeto titular solo se desprende de esos derechos.
Se trata por ello de un acto unilateral de voluntad. El destino y la suerte
posterior del derecho no interés al negocio abdicativo, y ese derecho puede
ser o no adquirido por otro, pero nunca hay vinculación jurídica entre la
extinción y el posterior nacimiento.
b) Abdicativa: Es siempre abdicativa, nunca es traslativa de derechos. A veces
puede llevar a un incremento en el patrimonio de otros, pero ello no le hace
perder dicho carácter
c) Neutra (ni gratuita ni onerosa): Si es un acto unilateral nunca puede ser
juzgada como onerosa ni tampoco puede ser gratuita ya que no hay
liberalidad.
El Cod. Civil y Com. establece que la renuncia puede ser hecha a título gratuito o a
título oneroso, si se hace por un precio o cambio de una ventaja cualquiera, es
regida por los principios de los contratos onerosos (art. 945). Constituye un error
conceptual si en el acto de dejación se entrega algo como contravalor no hay
renuncia, será otro tipo de acto dación en pago, transacción, etc. En cuanto a su
pág. 299
OBLIGACIONES
gratuidad tampoco es posible si la renuncia no es dada a favor de ninguna persona,
mal puede sostenerse que es un negocio para beneficiar. Alterini adhiere a esta
postura, entendiendo que la renuncia no es onerosa ni mucho menos gratuita pues
está ausente la liberación o el animus donandis.
d-)No se presume legalmente: Dice el Art. 948 “la voluntad de renuncia no se
presume y la interpretación de los actos que permite inducirla es restrictiva”.
La renuncia puede ser expresa o tácita, pero la ley no la presume. El código no

exige una forma determinada para renunciar (art. 949), pero varios casos permiten
la renuncia tacita que se interfiere de los comportamientos concluyentes
Objeto
Art. 944 dice “toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley
cuando la renuncia no está prohibida y solo afecta interesa privados. No se admite
la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio”. Son
renunciables los derechos patrimoniales conferidos en el interés individual y no son
renunciables a los derechos que tienen en mira el orden público, es decir el interés
general.
Son ejemplos de derechos renunciables: los del acreedor a una indemnización por
mora del deudor, a resolver un contrato por incumplimiento (art. 1086)
Entre los derechos patrimoniales, no son renunciables el derecho a alimentos
futuros (art. 539) a la herencia futura (art. 2286) a solicitar la división del condominio.
Tampoco son renunciables aquellos derechos donde esté interesado el orden
público, referidos a la capacidad de las personas, las que derivan del derecho de
familia, la porción legitima de los herederos, forzosos (art. 2449), los que surgen de
la patria potestad, etc.
406.- Capacidad
El texto legal establecía en los art. 868 y 869 que para la renuncia se exigía
capacidad necesaria del renunciante y eventualmente favorecida con la renuncia.
pág. 300
OBLIGACIONES
Debe siempre aplicársele la capacidad necesaria para los actos a título gratuito, es
decir la capacidad para donar, por tratarse del clásico acto de liberalidad (art. 1548
y 1549). El representante voluntario también puede renunciar por su representado
pero se exige “poder especial” dado el afecto, tal como lo establece el Art. 375 inc.i).
421 CAUSAS Y FINES.

Pensar en cuál es la causa tansigendi y la finalidad de la transacción es desarrollar
su naturaleza jurídica y redefinir qué es lo que se entiende por “causa de las
obligaciones”, es una cuestión compleja. Todo gira en torno a que la causa resulta,
o bien la “función económica” de la figura, o el “propósito práctico que persiguen las
partes”. La resignación de ciertos derechos y el debido reconocimiento de otros
tiene como base una situación de incertidumbre, que da lugar a un estado de
certeza. Es que el pleito en desarrollo, muta su situación por un estado de contralor
y ajuste de lo que aparecía como incierto. Especialmente en la doctrina italiana, ha
sido calificada como un típico “negocio de fijación” (acertamiento).
Hay que considerar diferentes posturas. Se pueden extraer las siguientes ideas, que
giran sobre sobre diferentes tipos de causa: a) el timor Litis; b) la autocomposición
del litigio; c) el negocio de fijación y d) la necesidad de concluir con la controversia.
a) Timor Litis:
¿Es que la transacción tiene como razón el evitar el pleito judicial? Algunos juristas
han entendido que ello constituye, la mayoría de las veces, el porqué de la
transacción. “Vale más un mal arreglo que un buen pleito”, para Colombo eso no es
verdad, ya que se trata de una de esas frases hechas que resultan ser producto de
la repetición inconsciente. Nunca un “mal arreglo” puede ser mejor que un buen
pleito; es como afirmar que “media derrota es mejor que una victoria”. Quizás el
temor litis está dado por los sistemas judiciales morosos por su extrema lentitud, los
gastos que ello importa y, algunas veces, la incertidumbre de su resultado, pero no
por no afrontar la decisión de un tercero imparcial.
La tesis no es aceptable. Se trata de mostrar motivos individuales, arbitrarios y
caprichosos que nunca pueden constituir la causa de un acto negocial.
b) Autocomposición del litigio:
La idea la inició Carnelutti y fue proseguida por distintos autores, tales como Gullón
Ballesteros y Luna Serrano, son los propios interesados quienes asumen la solución
de la contienda por su voluntad. Decía que la causa de transacción es la
“composición de la litis mediante una parcial renuncia a las propias pretensiones”.
pág. 301
OBLIGACIONES
Luna Serrano considera que de esa manera se compone el conflicto de intereses
ante una controversia previa entre las partes, quienes evitan el pleito o concluyen
con uno que se había iniciado-. Añade que esto tiene como base las recíprocas
concesiones, ya sea dando, prometiendo o reteniendo cada una de ellas alguna
cosa.
Esto significa, vincular a la transacción siempre con la litis, lo que importa atomizarla
figura en un solo presupuesto, que sería la relación litigiosa, y la llevaría a
constituirse en un simple subrogado del juicio.
c) Negocio de fijación:
Liebman y Furno entienden que el negocio de fijación tiene como objetivo
establecer una determinada situación jurídica que existía antes y aparecía incierta,
sea en relación con su propia existencia o su forma de ser. Y la transacción sería
para algunos autores (Messineo y Giorgianni) un típico negocio de fijación
extrajudicial, ya que lo incierto deviene certero por voluntad de los propios
interesados.
Es un tema muy unido al derecho procesal y especialmente al acto jurisdiccional
que es la sentencia (Furno). De ahí las similitudes que el mismo Código Civil y
Comercial (art. 1.642 La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin
necesidad de homologación judicial. Es de interpretación restrictiva) brinda al tratar
de vincularla con los efectos de la cosa juzgada. Así se indica e insiste en el carácter
declarativo, tal como sentencia, ya que se basa en una situación anterior que
declara y fija sin crear una situación nueva. Mediante la transacción solamente se
trata de eliminar el estado de duda.
Furno considera que la transacción no constituye un negocio de fijación, ya que para
este último no está reservada la voluntad de los particulares, pues no puede porvenir
de persona distinta del juez. Es siempre un acto de autoridad que emana de persona
distinta de las partes, por su contenido valorativo y juicio.
d) Necesidad de concluir con la controversia:
Algunos autores consideran que la razón fundante de la transacción radica en la
necesidad que se tiene a veces de concluir con una controversia cuya fuente es una
duda (res dubia).
Es un estado de duda objetivado, producto no de discordancias estrictamente
jurídicas o de derecho puro, sino de las meras representaciones psíquicas de sus
propios personajes. Es la duda de los contratantes, o de litigantes, o de quienes
están vinculados jurídicamente y tienen elementales o deficientes conocimientos del
estado jurígeno. Son las relaciones jurídicas inciertas, o que se suponen inciertas,
pág. 302
OBLIGACIONES
las que dan presupuesto suficiente a la transacción. Esta es la real causa del
negocio de transacción.
NATURALEZA JURÍDICA:
Conforme la actual normativa, no quedan dudas que estamos frente a un contrato,
debiéndose determinar si tiene carácter declarativo o atributivo.
a) Acto Jurídico bilateral y oneroso:
Se está frente a un contrato, criterio compartido por una buena parte de la doctrina
(Llambías, Segovia, Borda, López Cabana, Ameal, Alterini, Bibiloni, Rezzónico,
Salvat, ente otros) y el actual legislador al ubicarla metodológicamente en el Título
IV de los “contratos particulares”, considerando a la transacción propiamente un
contrato destinado a regalar los derechos de las partes, siendo como tal,
consensual, bilateral, oneroso y formal, lo que también ha sido aceptado por la
jurisprudencia. No es posible centrar la figura del contrato en la sola función de dar
génesis a las obligaciones, ya que sus efectos tienen una mayor expansión y así
pueden crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Carnelutti objetó que la transacción fuera un contrato. Decía que, en la transacción
no existe el duorum in dem plactium consensus, es decir el acuerdo para el logro
del mismo objeto, ya que, mediante el acto transaccional se renunciaba
parcialmente a la pretensión y se recibía, también parcialmente, un reconocimiento,
ambos recíprocamente condicionados. Así, por ejemplo, en la compraventa hay dos
ofertas recíprocas y dos aceptaciones, que hacen a la bilateralidad; en cambio, en
la transacción no existe el entrecruzamiento, sino dos negocios unilaterales.
La tesis de Carnelutti es formalmente certera en cuanto al análisis intrínseco y
estático de la transacción, pero si se considera que con ella se quiere eliminar la
incerteza y dar génesis a una situación jurídica cierta, no es posible negar su
naturaleza contractual. El duorum in dem placitum consensus está en lograr una
relación jurídica cierta y segura (Ballesteros).
b) Carácter:
Respecto al interrogante de establecer si se trata de un contrato de carácter
declarativo atributivo, ello se relaciona con los efectos de la transacción. En la
anterior regulación, Vélez se había ocupado de disponer en el ex art. 836 que “por
la transacción no se transmiten, sino que se declaran o reconocen derechos que
hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene”. Ahora nos encontramos
con una norma que taxativamente establezca el efecto declarativo, sin perjuicio de
mantenerse esta postura.
pág. 303
OBLIGACIONES
No todos los autores coinciden en sostener este criterio. Carresi en la doctrina
italiana, considera que, si bien hay negocios declarativos, la transacción no
pertenece a ese género porque las partes carecen de libertad suficiente ya que
deben ajustarse recíprocas concesiones a los límites de la controversia. Nicoló
juzga que los recíprocos sacrificios producen una mutación absoluta en la situación
anterior, dando nacimiento a un negocio estructural y formalmente modificativo.
Otra corriente también opuesta al efecto declarativo entiende que la transacción
tiene eficacia constitutiva, ya que como todo negocio modifica o extingue una
relación, creando una nueva. Ello se vincula con la afirmación de que las partes no
pueden fijar o declarar sus relaciones, es decir, que nadie puede expresar juicios
vinculantes con sus propios intereses, ya que sería siempre un sujeto extraño (el
juez o árbitro) el facultado para componer el litigio.
Opinamos que la transacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que
los derechos se fijan por obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen
soberanía absoluta en sus propios intereses. De ese modo, se afirma y aclara la
situación jurídica incierta, que aflora con nitidez mediante la transacción. Es que,
como afirma Moxo Ruano, en la transacción siempre habrá “vino viejo en orden
nuevo”.
CARACTERES: La transacción, además de ser un contrato típico y nominado (cfr.

Art. 970), tiene los siguientes caracteres: consensual, bilateral, onerosa, indivisible-
divisible, de hermenéutica restricta y formal.
a) Consensual: Porque como contrato queda perfeccionado con el acuerdo o
consenso de las partes (arts. 958 y 959).
Art. 958- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato y
determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público,
la moral y las buenas costumbres.
Art. 959- Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para
las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de
partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
b) Bilateral: Existen prestaciones mutuas que se entrecruzan, ya que cada parte
debe cumplir determinadas prestaciones.
c) Oneroso: En cuanto a la onerosidad se brinda en virtud de que las ventajas que
procuran se otorgan en función de una prestación que se ha hecho y ello surge de
las concesiones recíprocas que dan sustento al contrato.
pág. 304
OBLIGACIONES
d) Indivisible-divisible: Surge de los dispuesto en el art. 1645 que, si la obligación
transada adolece de un vicio que causa nulidad absoluta, la transacción es inválida,
con lo que quede desecha la posibilidad de una nulidad parcial. Ahora bien, si es de
nulidad relativa y las partes conocen el vicio y tratan sobre la nulidad, la transacción
será válida.
e) Hermenéutica restrictiva: Hace a su interpretación, que debe estar limitada a lo
que las partes han volcado en la transacción, excluyéndose la posibilidad de la
analogía o su ampliación a otros que no se encuentren comprendidos en ese acto.
Lo establece el art. 1642.
f) Formal: El art. 1643 establece que la transacción debe hacerse por escrito. Si
recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del
instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa.
Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella. Como
regla, entonces, esta norma impone la forma escrituraria: si la transacción resulta
ser extrajudicial entonces deberá ser por escrito (forma no solemne), en cambio si
se hace judicialmente, es necesaria su presentación ante el magistrado que
previene, bajo una formalidad más rígida (presentación con letrado en el proceso) y
si los derechos dudosos o litigiosos versan sobre bienes inmuebles, deberá ser
realizada por escritura pública (art. 1017 inc. B).
CAPACIDAD Y RESPRESENTACIÓN:
El Código Civil y Comercial no concluyó de manera específica el requisito de la
capacidad ni de la representación, como sí estaba antes regulado expresamente en
los derogados arts. 839/841.
En cuanto a la capacidad de hecho, resultan ser incapaces los sujetos enumerados
en el art. 24. Los menores de edad (art. 25 y 26) ejercen sus derechos a través de
sus representantes legales y los menores emancipados por matrimonio (art. 27)
tienen casi plena disponibilidad de los bienes, ya que se requiere en algunos casos
autorización judicial (art. 29) y, salvo el impedimento de esa norma y la del art. 28
inc. C que prohíbe "afianzar obligaciones”, los emancipados pueden realizar
transacciones, máxime ante el supuesto contemplado en el art. 30 que le confiere
al menor de edad con título profesional habilitante, la administración y disposición
de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y la facultad de estar en
juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella, lo que incluiría la posibilidad de
llevar adelante transacciones.
El art. 1646 prohíbe hacer transacciones a: “las personas que no puedan enajenar
el derecho respectivo; los padres, tutores, o curadores respecto de las cuentas de
su gestión, ni siquiera con autorización judicial; los albaceas en cuanto a los
pág. 305
OBLIGACIONES
derechos y obligaciones que confiere el testamento, sin la autorización del juez de
la sucesión”.
De esta norma se sigue con las personas aludidas en el inciso a) serían los
incapaces por sí de ejercer sus derechos como las personas por nacer, menores de
edad, incapaces declarados judicialmente, emancipados con la limitación ya
referida y los inhabilitados (art. 49). La transacción celebrada por el incapaz o con
capacidad restringida sería nulidad, susceptible de confirmación por su
representante legal, con los alcances del art. 1.000. Tampoco podría transar el
Estado como persona de derecho público, a excepción que actuara como persona
de derecho privado y siempre y cuando cumplimente los recaudos legales-
administrativos para el caso que corresponda; los representantes legales (padres,
tutores, curadores) no pueden realizar transacciones ni siquiera con autorización
judicial (lo que es novedoso en el actual régimen), con el alcance del art. 1001,
siendo su nulidad absoluta por tratarse de una incapacidad de derecho,
correlacionándose con lo normado en los arts. 120, 138 y 689.
También la prohibición alcanza a los albaceas respecto a los derechos y
obligaciones que confiere el testamento, a excepción que cuenten con autorización
judicial y previa vista a los herederos o legatarios, que son los interesados en el
proceso. De hacerse la transacción sin autorización judicial, la misma sería
inoponible a los legatarios. En cuanto a los representantes voluntarios, deberán
tener facultades especiales para transar, donde se deje constancia expresa de esta
potestad, poco importa que emerja de un poder general de administración o de uno
especial. También los agentes o representantes de las personas jurídicas deberán
estar autorizados especialmente para arribar a transacciones, ya sea en los
estatutos o por los órganos facultados para hacerlo.
TRANSACCIÓN Y ACCIÓN SUBROGATORIA:
El interrogante es si el acreedor subrogante (art. 739) que promueve acciones de
su propio deudor está legitimado para acordar transacciones con la persona contra
la cual se dirige la controversia. Pareciera que la respuesta afirmativa se impone,
ya que, si puede válidamente colocarse en el lugar de su propio deudor, puede
hacer ejercicio amplio de ese derecho. La oposición de la defensa de transacción al
deudor subrogado se dará al igual que en la sentencia judicial, si este último pudo
o no tomar intervención en esos asuntos.
OBJETO DE LA TRANSACCIÓN:
El objeto de la transacción coincide con el objeto de los contratos y con el de los
actos jurídicos en general (arts. 279, 725 y 1129), por lo que es posible afirmar que
pueden ser motivo de transacción toda clase de derechos, personales, reales e
intelectuales, a excepción de los expresamente prohibidos en el art. 1644. Se
pág. 306
OBLIGACIONES
excluyen los derechos en los que está comprometido el orden público y aquellos
que son irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de transacción los derechos
sobre las relaciones de familia o estado de las personas, excepto que se trate de
derechos patrimoniales derivados de aquellos, o de otros derechos sobre los que,
expresamente, el Código Civil y Comercial admita pactar.
Mencionaríamos la prohibición de transar respecto de cosas que están fuera del
comercio por su carácter de inenajenabilidad propia; que tenga por objeto hechos
imposibles o prohibidos por ley; contrarios a la moral o a las buenas costumbres;
lesivos a la dignidad de las personas; derechos no susceptibles de convención por
su carácter de orden público (p. ej., el reconocimiento de paternidad), tampoco
respecto de acciones penales que tienen como fin acusar y querellar al autor de un
delito, lo cual no impide que se lo haga sobre la acción civil del reclamo de
resarcimiento; acciones que versen sobre patria potestad, estado de las personas,
validez o nulidad del matrimonio, derechos eventuales a una sucesión, etcétera, por
ser todos ellos afectantes de la moral y del orden público, resultando solo posible la
transacción sobre los intereses puramente pecuniarios derivados de esas acciones
(por ejemplo, la transacción sobre la indemnización por daños en una acción de
filiación) pero nunca es posible la mezcla o simultaneidad de ambos aspectos Con
respecto a los alimentos futuros tampoco es posible la transacción ni la renuncia,
aunque los alimentos pasados, devengados y no percibidos, coincidimos con
Llambías en que pueden ser objeto de transacción, pues ya tienen la naturaleza de
un capital al que se le puede dar el destino que quiera el acreedor.
FORMA Y PRUEBA:
La forma de la transacción dentro de los caracteres, se encuentra preceptuada en
el art. 1643 que establece "La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre
derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado
por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no
sea presentado, las partes pueden desistir de ella".
Así es necesario distinguir si la transacción es llevada a cabo judicial o
extrajudicialmente, como así también si se trata de derechos litigiosos y si su objeto
son bienes inmuebles.
a) Si la transacción es extrajudicial, estaremos en presencia de derechos dudosos,
sin otra formalidad que la forma escrituraria (no solemne); en consecuencia, si no
se hace por escrito no producirá los efectos extintivos propios.
b) Si la transacción es judicial se tratará de derechos litigiosos, los cuales estarán
sometidos a la decisión del magistrado y controvertidos por las partes, debiendo la
transacción ser presentada por los interesados ante el juez preventor, bajo la
formalidad solemne consistente en la presentación de un escrito con firma de letrado
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OBLIGACIONES
en el expediente, pudiendo las partes hasta ese momento desistir de la transacción
sin consecuencia alguna. Ello no impide que la transacción se realice mediante acta
judicial en la sede del mismo juzgado, donde quedará perfeccionada sin los riesgos
del arrepentimiento. El uso y la práctica forense hacen que, luego de presentado el
escrito de transacción en el expediente, el juez haga comparecer a las partes a su
ratificación personal y ordene su homologación judicial, cuestiones que en su
esencia no son necesarias para completar la forma de la transacción de derechos
litigiosos. Sin embargo, la "homologación" judicial faculta al juez a analizar la
existencia de los elementos formales y sustantivos, poner fin al proceso (art. 308,
Código Procesal Civil y Comercial) y da efecto de cosa juzgada al pleito que
concluye por este medio anormal. La ausencia de cumplimiento del requisito de
presentación en los autos hace que el acto sea cualificado como nulo absoluto, no
sujeto a confirmación, ya que el objetivo impuesto por la ley está dado por la
protección de las partes y de los terceros.
c) Si se trata de una transacción que versa sobre un bien inmueble, deberá ser
realizada por escritura pública (art. 1017 inc. b).
EEFECTOS:
El art. 1642 dice: "La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin
necesidad de homologación judicial...", produciendo diversos efectos: a) es
obligatoria, b) tiene autoridad de cosa Juzgada, c) tiene carácter declarativo y d) es
extintiva.
a) Obligatoriedad:
La transacción, como cualquier otro contrato, obliga a las partes a sujetarse a sus
condiciones y produce sus efectos (fuerza obligatoria o carácter vinculante), tanto
entre las partes como con relación a terceros (arts. 959, 1021 y 1022). De ahí que
se pueda acordar una cláusula penal, o alguna otra modalidad (arras, condición,
plazo, cargo, etc.); por ser bilateral es posible oponer la exceptio non adimpleti
contractus y la compensatio mora, también puede contener una cláusula resolutoria
expresa o hacerse valer el pacto comisorio tácito (arts. 1079 a 1081).
b) Autoridad de la cosa juzgada:
El art. 1642 establece que produce los efectos de la cosa juzgada, lo que algunos
autores señalaron que era equiparable a la sentencia firme y producía equivalentes
consecuencias; vale decir, su inmutabilidad. Peterlongo, que estudia el tema en el
derecho romano, explica que la equiparación de la transacción a la res iudicata
confería a la decisión alcanzada mediante el acuerdo, una especie de autoridad de
inderogabilidad igual a la sentencia judicial. Con ello se quería inculcar a las partes
la obligación de acatar el convenio. Vélez Sarsfield tomó este efecto del Cód. Civil
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OBLIGACIONES
francés, que en el art. 2052 dispone: "Las transacciones tienen para las partes la
autoridad de la cosa juzgada en última instancia. No pueden ser atacadas por causa
de error de derecho ni de lesión". La cosa juzgada es el efecto de ciertas
resoluciones judiciales, especialmente la sentencia, que han quedado firmes, pues
no cabe contra ellas recurso alguno y que, en consecuencia, no resultan revisables,
siendo su contenido inmutable. En el caso de la cosa juzgada material se ha juzgado
sobre la sustancia del asunto, vinculando al organismo jurisdiccional con el
contenido de la sentencia. Ello quiere decir que no se puede abrir un nuevo proceso
o dictarse una disposición que contradiga la autoridad de que goza dicha resolución.
La cosa juzgada tiene una función negativa que impide la apertura de un nuevo
juicio sobre la cuestión decidida, y una positiva, que permite alegarla sin que ningún
juez pueda impedir el progreso de esa petición. En ambos supuestos hay que
demostrar que se dan las tres identidades: sujetos, causa y objeto.
La mayoría de la doctrina niega que la transacción pueda ser asimilable en sus
efectos a la cosa juzgada.
La transacción, como contrato que es, nunca puede producir los efectos de la cosa
juzgada, porque nada se ha juzgado ni sentenciado. El carácter declarativo de este
tipo negocial hace que no cree ningún derecho, pues las partes solo se limitan a
declarar los existentes; además de ello, no hay irrevocabilidad que es una cualidad
de la cosa juzgada, ya que las transacciones pueden ser resueltas o anuladas. Con
la expresión dada por el art. 1642, el actual codificador, siguiendo la tradición
histórica, ha tratado de imprimirle una mayor fuerza obligatoria, sin pretender una
verdadera asimilación jurídica.
Claro está que cuando el pleito concluye mediante la transacción (derechos
litigiosos), las leyes procedimentales permiten su cumplimiento por el trámite de la
ejecución de sentencia, y en este supuesto se acercaría un poco a la cosa juzgada:
cuando se trata de transacciones extrajudiciales (derechos dudosos) solo es posible
reclamar como en cualquier contrato.
El art. 1642 agrega que el efecto de cosa juzgada se produce sin necesidad de
homologación judicial, lo que implica que si bien las partes transan, ello no da lugar
a su ejecución y se verán forzados a iniciar una vía ordinaria en caso de
incumplimiento; en cambio, de mediar una homologación judicial directamente se
podrá abrir la vía ejecutiva a través de la ejecución de sentencia.
c) Declarativo:
En cuanto a la naturaleza declarativa queda por ver sus consecuencias
con respecto a la evicción y a la prescripción.
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OBLIGACIONES
Su carácter declarativo impide pretender que el otro contratante de la transacción
quede obligado a garantizar la evicción. Por ejemplo, si entre Juan y Pedro realizan
una transacción mediante la cual Juan queda como pleno propietario de una finca
objeto de una litis anterior por reivindicación, y después es reclamado por un tercero,
quien pretende ser el verdadero propietario, Pedro no asume ninguna garantía ni
obligación, ya que la ley presupone que Pedro era titular anterior al acto de
transacción. Hay un supuesto, que ya preveía el derecho romano, en el que, para
concluir una transacción, una de las partes transmite el dominio que tiene sobre un
bien propio que no es objeto de controversia. Por ejemplo, si Juan promueve un
juicio por reivindicación de una finca contra Pedro, y este último consiente en
devolverla a condición de que Juan le haga transferencia de la propiedad de un bien
inmueble que le pertenece y no es objeto de litigio, ¿qué ocurre si después de ello
Pedro es vencido por un tercero en la titularidad del bien? Aquí respondería por
evicción, ya que hay que afrontar la indemnización correspondiente (arts. 1044 a
1050), pero no es posible pretender la rescisión del acuerdo transaccional. En
cuanto a la prescripción adquisitiva, la transacción no es título suficiente invocable
para pretender una adquisición por usucapio, ya que el carácter declarativo así lo
impone.
d) Extintivo:
El art. 1641 establece que con la transacción se extinguen obligaciones
dudosas o litigiosas que las partes hubieren renunciado y ello importa un efecto
extintivo relativo, ya que los derechos reconocidos quedan con plena eficacia. En
síntesis, la transacción no es un medio de conclusión plena de la obligación, ya que
algunos derechos quedan extintos pero otros con pleno valor. Su arácter contractual
hace que muchos de los derechos se encuentren reconocidos para ser reclamados
en plenitud.
Con la transacción se extingue la obligación accesoria del fiador, aunque este
estuviere condenado como tal con sentencia firme. Sin embargo, es un poco difícil
que aparezca esta situación en la vida forense, ya que el fiador es siempre un
obligado accesorio (arts. 1574, 1576 y 1590) y cuando es reclamad judicialmente
también debe serlo el deudor principal.
LA TRANSACCION EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS:
Los efectos principales en relación con la solidaridad activa son: a) el derecho al
reclamo pleno de la prestación y b) los que se producen en relación con algunos
medios de extinción, entre ellos la transacción.
Al respecto, el art. 846 establece que los modos extintivos inciden sobre la
obligación o sobre la cuota de algún acreedor solidario, disponiendo en el inc. d)
que la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no
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OBLIGACIONES
es oponible a los otros acreedores, excepto que estos quieran aprovecharse de
esta. Ello significa que la transacción importa siempre el reconocimiento de una
parte de un derecho esgrimido, y una consiguiente renuncia de ese mismo derecho,
en favor del deudor. De ahí que la ley solo establece efectos relativos, es decir, con
respecto al acreedor que intervino e impide su extensión a los acreedores que no
transaron.
Es la solución del derecho francés, cuando uno de los acreedores demanda al
deudor, este no puede oponerle la excepción de transacción "sino por su parte en
el crédito", es decir, por la porción que le correspondía al acreedor que transigió;
pero la ley no impide que los acreedores que no tuvieron intervención en la
transacción puedan invocar ese acto contra el deudor que fue parte.
En la solidaridad pasiva, se preceptúa en el art. 835 inc. d) que la transacción hecha
con uno de los codeudores solidarios, aprovecha a los otros, pero no puede serles
opuesta. La situación es la misma que para la solidaridad activa. La norma permite
que el deudor que no participó en la transacción, la invoque; pero a él no puede
serle opuesta. Con ello se favorece la situación del deudor que no participó en el
acto, y se afirma el carácter contractual de la transacción y sus efectos relativos. Es
similar la solución del derecho italiano.
EXECEPCIÓN DE TRANSACCIÓN:
El Código Procesal Civil y Comercial estipula que la defensa o excepción de
transacción, denominada exceptio litis per transactionem fintae puede ser opuesta,
tanto en los procesos de conocimiento (art. 347, inc. 7º) como en los ejecutivos (arts.
544, inc. 8º). Se trata de una excepción de tipo perentorio, que decide el pleito y
tiene carácter sustantivo.
Aquel que pretenda oponer esta defensa debe demostrar (al igual que para la de
cosa juzgada) que se dan los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y
causa. En cuanto al objeto, debe entenderse que solo se ha transado sobre los
derechos que obran en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a
situaciones análogas o similares. Los sujetos también deben coincidir y juega el
principio del efecto relativo de los contratos (arts. 1021-1022). Por último, la causa
debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos que fueron la fuente
de las pretensiones reclamadas (art. 1013).
INEFICACIA DE LA TRANSACCIÓN:
La transacción será ineficaz cuando no pueda producir sus propios efectos.
Se analizará la ineficacia genética, es decir, la que se produce en el origen del
negocio, lo que generalmente se denomina nulidad.
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OBLIGACIONES
Si la transacción, como ha quedado demostrado, es un contrato, todos los
supuestos de nulidad que rigen con relación a los actos jurídicos (arts. 386 a 395)
resultan ser aplicables, sin perjuicio que los arts. 1645 y 1647 regulan
específicamente los casos de nulidad de la obligación transada.
El art. 1645 establece: "Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su
nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes
conocen el vicio y tratan sobre la nulidad, la transacción es válida".
El art. 1647 agrega: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del
Libro Primero respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula: a) si alguna de
las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces; b) si, al
celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor;
c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que
la impugna lo haya ignorado".
Aplicando las reglas generales, la transacción puede anularse por actos que afecten
el orden público, la moral o las buenas costumbres, por incapacidad de hecho o de
derecho de los sujetos, vicios de la voluntad (arts. 265 a 278), objeto prohibido (art.
279), simulación o fraude presumidos por la ley (arts. 333 a 342), etc.; de ahí que
algunos relevantes autores (Colmo) han considerado redundantes esas normas.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso traerá aparejada la
invalidez del contrato transaccional, siendo insaneables los vicios que presente. La
relativa, en cambio, podrá ser confirmada si las partes conocían de la anulabilidad
del acto y a sabiendas de ello celebraron el contrato, con lo cual cabe entender que
hubo confirmación tácita sobre la nulidad relativa, extinguiendo la controversia.
Tanto el error como el dolo y la violencia, hacen nulo al acto y siempre se trata de
una nulidad "relativa".
Los autores extranjeros discuten si es posible diferenciar el error "sobre el objeto de
la controversia" (caput controversium) del error sobre presupuestos que no
integraron la discusión, y solo fueron considerados implícitamente (caput non
controversium).
El art. 1647 remite a la aplicación de los principios generales en materia de nulidad
de actos jurídicos, incorporando tres supuestos específicos:
a) Cuando las partes invocan títulos total o parcialmente inexistentes o ineficaces:
aquí estamos en presencia de falta de causa y, como tal, la transacción es nula,
toda vez que de haberlo sabidola parte nunca hubiera arribado a la transacción.
Esta misma solución está consagrada en el Código Civil francés en los arts. 2054 y
2055.
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OBLIGACIONES
La palabra título significa antecedente o causa del obrar, y de ninguna manera la
ley está haciendo referencia al instrumento. La nulidad se apoya primeramente en
que alguna de las partes fundó su reclamo (e hizo que hubiera "cosa dudosa o
litigiosa") en un título totalmente ineficaz.
Por ello, se trata de un supuesto de falta de causa o ausencia de derecho que dé
motivo a la transacción. Por ejemplo, si un heredero y un legatario transigen sobre
la cosa legada, y luego se demuestra que el testamento era nulo por incumplir las
formas, dicha transacción es objeto de impugnación por parte del heredero, ya que
no existió causa legítimamente en el legatario para que hubiera res dubia o litigiosa.
Algunos autores consideran esto como un ejemplo más del error en que se incurre
al transigir (Colmo); o que aquí no es aplicable la teoría de la causa, ya que, si la
transacción es siempre declarativa, las partes no pueden ir más allá de los derechos
que ya existían con anterioridad, pues, si no hay derecho en alguna de las partes,
no se puede transigir.
En consideración al error de hecho o de derecho, se trata otra vez del vicio de la
voluntad que hizo que las partes creyeran que acordaban sobre un título válido y
eficaz. La demostración del error de hecho o de derecho que influyó en la
elaboración volitiva permite reclamar la nulidad de la transacción. Cuando la
transacción es sobre el mismo título nulo afectado de un vicio de nulidad relativa,
coincide toda la doctrina en que se produce una verdadera confirmación del acto
que purga su invalidez (art. 393).
Si la transacción se ha realizado sobre la base de "documentos falsos" y alguna de
las partes, después de hecha la transacción, puede demostrar que los documentos
eran apócrifos, tiene derecho a demandar la nulidad. Y ello, porque la duda tuvo
como sustento dichos documentos que, en apariencia, otorgaban ciertos derechos
a uno de ellos. Si alguno de los contratantes fue quien los falsificó, es su acción
dolosa la que permite la impugnación; en cambio, cuando fue obra de un tercero,
desconocida por las partes, debe alegarse el error.
b) Cuando al celebrar la transacción, las partes ignoran que el derecho que transan
tiene otro mejor título. En este supuesto media un error de hecho de la parte, que
desconoce la existencia de un mejor título sobre el derecho controvertido, lo que
motiva a que la transacción también sea pasible de nulidad relativa, invocable por
la parte afectada, sobre quien pesa el deber de probar tales circunstancias.
Después de realizada la transacción pueden aparecer nuevos documentos que
modifiquen sustancialmente la posición de las partes; aquí la ley tiene dos
posibilidades muy precisas: una, la del derecho romano, que consideraba que ello
no era razón suficiente para dejar sin efecto el acto, ya que la autoridad de cosa
juzgada y la buena fe en su celebración lo dejaban firme. Otra, la del art.1647 inc.
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OBLIGACIONES
b) que admite su invocación de quien desconocía que el derecho que transigía tenía
mejor título.
En nuestra legislación, a diferencia de lo establecido en el Code, no se distingue
entre transacción general y especial, para pretender la rescisión solo en el último
caso, sino que el error o la ignorancia de uno de los contrayentes sobre documentos
que se descubren después, y dejan sin ningún derecho a la otra, dan motivo a la
ineficacia.
c) Cuando la transacción versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme,
siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado. Debe tratarse de una
sentencia firme, es decir, que tenga la autoridad de cosa juzgada, y que sea
ignorada por la parte que reclama. Ello hace que la relación carezca de objeto
litigioso o dudoso. Es una manera de invocar el vicio del "error sobre la sustancia"
(arts. 265 y 267), ya que queda modificado el objeto que se tuvo en cuenta para
realizar la transacción. Lo expuesto por la norma resulta lógico, ya que de conocerse
esa circunstancia y luego arribar a un acuerdo transaccional, estaríamos en
presencia de una renuncia de derechos o eventualmente (como sostiene Alterini)
de una novación.
ERRORES ARITMÉTICOS:
El Código Civil y Comercial actual, en el art. 1648 contempla que "Los errores
aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho
a obtener la rectificación correspondiente". Lo normado establece que el mero error
de cálculo no da lugar a nulidad alguna, ya que no posee entidad suficiente para
afectar la validez del acto. Esta norma reitera lo ya preceptuado anteriormente en el
derogado art. 861 del Código de Vélez Sarsfield, en consonancia con el principio
rector de la bona fides que debe primar en el campo contractual y con el art. 268
que reza: "El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su
rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento", ya que en ese caso
si mediaría un vicio en la voluntad.
TRANSACCIÓN Y LESIÓN SUBJETIVA:
Un tema por demás interesante es el de si es posible pretender la resolución de la
transacción por la lesión subjetiva, prevista en el art. 332 del Código Civil y
Comercial si es posible razonar que en las concesiones recíprocas no se exige la
equivalencia económica, no es posible pensar en la aplicación del instituto de la
lesión.
Algunos fallos consideraron viable la aplicación de la lesión cuando en el contrato
de transacción se podía demostrar la ausencia total de equivalencia en las
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OBLIGACIONES
prestaciones arregladas, a la par que un abusivo aprovechamiento de la situación
de uno de los contratantes.
Quizá la solución haya sido justa a la luz del caso concreto, pero evidentemente
errónea en su faz técnica. Otros institutos, como los vicios de dolo, el error o la teoría
de la causa hubieran dado mejor justificación al pronunciamiento judicial
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA:
La prescripción es un modo de adquirir o extinguir un derecho por el transcurso del
tiempo, concepto del cual se puede inferir que existen dos tipos de prescripción: la
adquisitiva, por la cual se puede llegar a obtener la propiedad u otro derecho real
(art. 2565), conceptualizada en el art.1897 cuando dice: "La prescripción para
adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real
sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley", comúnmente
llamada usucapión, y la liberatoria, que tiene como consecuencia la extinción del
derecho del titular, y en el caso de los créditos produce el efecto de concluir con el
derecho del acreedor y liberar al deudor.
Tanto el Digesto como varias constituciones imperiales, como así las Partidas,
siguieron el método de regular conjuntamente ambos tipos de prescripción, los que
resultan ser antecedentes del Código Civil argentino, manteniendo el actual texto
un tratamiento similar en el Libro VI, "Disposiciones comunes a los derechos
personales y reales", donde regula genéricamente a la prescripción en la Sección
Primera; luego la suspensión, interrupción y dispensa (2ª, 3ª y 4ª Sección) y
finalmente disposiciones procesales, para luego referirse específicamente a la
prescripción liberatoria (cómputo y plazos), dedicándole a la prescripción adquisitiva
solo el art.2565 por el que se hace remisión al art. 1897. Metodológicamente, el
actual legislador ha mantenido este tratamiento conjunto, ya que tanto los
fundamentos como los elementos son aplicables a ambos institutos.
La prescripción liberatoria, también llamada extintiva, tiene entre sus efectos el de
ser un medio de extinción de las obligaciones. En la nota al derogado art. 724 Vélez
Sarsfield citaba a la prescripción como un ejemplo de medio de extinción de las
obligaciones, agregando así una excepción más a la enumeración que traía ese
artículo.
Ensayando un concepto es posible sostener que, en el derecho de las obligaciones,
la prescripción extintiva, ante el transcurso del tiempo y la inacción injustificada del
acreedor, obra como un medio de extinción del derecho de crédito y consiguiente
liberación del deudor.
Bibiloni: el tiempo no puede influir en la pérdida de los derechos, aunque es posible
replicar que, no solo es el tiempo el que opera en la extinción, sino también la
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OBLIGACIONES
inacción o el desinterés del titular que, sin justificación suficiente, deja transcurrir el
lapso que la ley establece como necesario para su reclamo.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
En el derecho romano la prescripción extintiva aparece en la época clásica, donde
las acciones pretorianas, no las civiles, tenían un tiempo limitado para su ejercicio;
transcurrido ese plazo el demandado podía oponer la excepción de prescripción a
quien le reclamaba.
En la época del emperador Teodosio II (424 d. de C.) se someten todas las acciones
a la prescripción veinteñal, salvo que tuvieran un 'término menor, y su evolución
concluye en el derecho justinianeo que establece la regla que enseña que comienza
a correr el tiempo de la prescripción con la acción (actio non natae non praescribitur),
y se agregan los medios de suspensión e interrupción de su curso.
Estos institutos han trascendido a la codificación y, salvo los detalles y mutaciones
que corresponden al tiempo transcurrido, mantienen sus rasgos esenciales en casi
todas las legislaciones modernas.
437.-PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA:
La prescripción liberatoria es siempre una forma de extinción de derechos por el
transcurso del tiempo y la inacción injustificada de su titular; entre esos derechos
están los creditorios y de allí se pueden extraer los siguientes elementos:
a) Tiempo
Como enseñaba Windscheid, es una fuerza a la cual no puede sustraerse ningún
ser humano, resulta un requisito ineludible. Hace que surja de por sí la supuesta
dejación del derecho y viene a confirmar y consolidar las situaciones jurídicas.
438.- b) Inactividad del acreedor
Si la pasividad del sujeto activo no se encuentra justificada por algunos de los
medios legales (art. 2550) que permiten mantener la relación con toda su virtualidad,
opera la prescripción.
Algunos autores han sumado otros elementos: que la acción sea de las
prescriptibles, que se invoque por el interesado, que se trate de un derecho exigible,
etc. Creemos que estos no constituyen verdaderos requisitos y solo son situaciones
meramente instrumentales que, si bien hacen a la funcionalidad de la prescripción,
no integran su estructura.
No es requisito la buena fe para la prescripción extintiva y, en caso de duda, es
opinión jurisprudencial unánime la que considera que el derecho se mantiene
íntegro.
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OBLIGACIONES
439.-FUNDAMENTOS:
Algunos autores sostuvieron que la prescripción es una institución contraria a la
regla moral y al derecho natural del individuo, por permitir que solo el tiempo haga
que un deudor quede desobligado y no sujeto al cumplimiento. Sin embargo, hoy es
opinión generalizada casi sin objeciones, que la función de la prescripción se
encuentra debidamente justificada.
En el siglo XVIII, replicando aquella opinión, Pothier decía que la prescripción
alertaba a ciertos titulares de derechos, ya que constituía una pena que castigaba
su negligencia (poena negligentia).
O, en tiempos más recientes, se sostuvo que constituía una "presunción de
abandono" o una "tácita renuncia de los derechos" (Trimarchi) o, aún más, que
podía ser entendida como una especie de "cumplimiento indirecto", agregándose a
la idea de que no es posible omitir el carácter "temporarioe las relaciones jurídicas"
(von Tuhr, Tedeschi).
Es opinión generalizada que la prescripción lleva como fundamento el interés
general, que debe prevalecer sobre el particular, y tiene como finalidad dar certeza
a las relaciones humanas. Además, que se trata de una cuestión donde está
interesado el orden público, pues la misma ley así lo indica impidiendo la renuncia
anticipada de los términos (art. 2535); en este sentido se expide la mayoría de la
doctrina (Spota, Llambías, Trigo Represas, De Ruggiero, Messineo, Enneccerus,
Torrente, Auricchio, etc.).
2) CONFUSIÓN
380.- Generalidades
El Cód. Civ. y Com. dedica solo dos artículos a este instituto. El art. 931 establece:
"La obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de
deudor se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio" y el art. 932
que nos habla de los efectos, y consigna: "la obligación queda extinguida, total o
parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión".
a) Polisemia del vocablo "confusión"
En el derecho el vocablo "confusión" tiene una pluralidad de significados: así —en
materia de derechos reales— se puede hablar de "confusión de límites" cuando se
poseen terrenos colindantes y no se conocen con exactitud sus dimensiones (art.
2266), o en el caso de la adjunción mediante la "confusión o mezcla" (art. 1958)
cuando se combinan cosas que resultan inseparables; o bien, el que nos ocupa,
como medio de extinción de las obligaciones, cuando se reúnen en la misma
persona las calidades de acreedor y deudor (art. 931).
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OBLIGACIONES
b) Antecedentes históricos
En el derecho romano se llamaba confusión a la mezcla de cosas líquidas que una
vez fundidas alcanzaban estado sólido, mientras que a la mezcla de sólidos se la
denominaba commixtio. Era una forma de adquirir la propiedad y si se trataba de
propietarios distintos daba lugar a la communio, que concedía a cada propietario la
actio communi dividendo, además de la reivindicación pro parte indivisa. También
tenía como significado a la integración en el mismo sujeto de dos titularidades
jurídicas distintas, activas o pasivas, que producían como consecuencia la extinción
de una de ellas. Así, por ejemplo, se extinguía el derecho de servidumbre cuando
una misma persona tenía el dominio (nudo) y la titularidad del derecho real. En los
casos en que se extinguía el usufructo por reunir su titular la calidad de usufructuario
y nudo propietario, se le daba el nombre técnico de consolidatio, en razón de la
temporalidad del derecho. También se llamó confusión a la reunión en la misma
persona de dos cualidades pasivas, como son la de deudor y fiador. En el derecho
romano clásico se distingue entre las formas de extinción de la obligación que se
produce ipso iure, sin exigir una remisión formal (extinción civil) y otros medios, en
los que a pesar de subsistir la obligación, el deudor paralizaba la acción mediante
una exceptio. La confusión, junto al pago, a la datio in solutum, la novación, la
consensus contrario, la aceptilatio, etc. constituye una causa extintiva civil. Se podía
invocar en cualquier estado del juicio, mientras que la exceptio solo en la fórmula y
ser propuesta in iure. En la Edad Moderna, Cujacius la define como "confusio est
concursus debiti et crediti in eandem personam ex quo sequitur interitus utriusque,
quia ídem homo non potest ese actor et reus, creditor et debitor"; y Donelli, siguiendo
a Alciato, considera que dicho fenómeno impide que subsista la obligación y que no
constituye un mero impedimento para reclamar. En la legislación de Partidas no
aparece como un medio de extinción autónomo, y solo se lo menciona para
establecer que la confusión no produce sus efectos en la aceptación de la herencia
con responsabilidad limitada (beneficio de inventario). Los Códigos del siglo XIX
dieron diferente regulación a la confusión: así, el Code francés (art. 1300) se refiere
a la "reunión de las cualidades de acreedor y deudor en la misma persona" como
una confusión de derecho que extingue los dos créditos; el Cód. Civil español (arts.
1192 a 1194), en una terminología inadecuada habla de la "confusión de derechos"
(art. 1156). En cambio, en los Códigos más actualizados como el italiano de 1942
(arts. 1252 a 1255) se refieren a los efectos de la figura frente a los intereses de los
terceros acreedores, especialmente en la confusión entre el deudor principal y el
fiador. En el actual Cód. Civ. y Com. se observa que hay un tratamiento al instituto
mucho más concentrado y sintético, a diferencia del Código anterior, donde se
aludía a los casos concretos en los cuales no se producía confusión ( el heredero
que aceptaba la herencia con beneficio de inventario o la confusión entre fiador-
acreedor que no extinguía la obligación en relación con el deudor principal),
omitiéndose en el texto actual referencias casuísticas.
pág. 318
OBLIGACIONES
b) Definición y elementos
Resulta descriptiva la definición que da nuestro actual Cód. Civil en el art. 931: "La
obligación se extingue por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor
se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimonio". La identificación en
un mismo sujeto de ambas calidades hace que el impedimento jurídicomaterial
produzca el efecto de extinguir la obligación. La norma ha agregado que a la
existencia de una única obligación y a la reunión en la misma persona de las dos
calidades (deuda y crédito) debe sumársele que se trate de un mismo patrimonio,
es decir, la confusión debe adicionar ambos rasgos, el subjetivo (persona) y el
objetivo (patrimonio).
c) Naturaleza jurídica
En consideración a su naturaleza es necesario aclarar que en su esencia es un
"hecho jurídico" (Perlingieri, Lefebvre) y no un acto de la autonomía de la voluntad
o negocial, como la transacción o la novación.
Algunos autores discurren sobre si puede ser legal o voluntaria, o solamente es
impuesta por la ley; es que, según la causa que le de origen, es posible ver la
confusión como un simple hecho, en los supuestos de transmisión mortis causa, o
como un acto cuando surge en virtud de la cesión del crédito. Creemos que no
pierde su carácter de hecho legal por la causa que le da nacimiento; sea esta cual
fuese, no puede modificar su esencia.
Viene una controversia sobre si la confusión es un medio extintivo pleno y definitivo,
o solamente "paraliza la acción", pudiendo renacer cuando se disocien otra vez
ambos polos de la obligación: crédito y deuda.
La tesis de la paralización o del estado de latencia de la acción goza de gran
predicamento y tiene importantes sostenedores en las doctrinas francesa y belga,
tales como Demolombe, Planiol, Ripert, Laurent, Carbonnier; entre nosotros es
desarrollada por Salvat, Llambías, Lafaille, Borda, Trigo Represas y otros. Esta
doctrina considera que la confusión no extingue a la obligación que subsiste, pues,
como dice Laurent, se trata de un crédito inútil e ineficaz ya que el deudor contra
quien se podría ejercer se confunde con el acreedor. En nuestra legislación, lo
dispuesto en el art. 932 podría dar lugar a entender que el codificador se inclinó por
esta corriente de pensamiento.
Otros autores (Messineo, Cicu, Pugliati, Pelegrini, Abril Campoy, Galli y Alterini),
con quienes coincidimos, defienden la idea de que la confusión es un medio extintivo
pleno de la obligación y, además, que no tendría sentido mantener con vida a la
obligación cuando su estructura, que es cauce de realización de intereses, carece
de virtualidad. A ello se suma que con la confusión se extinguen las garantías
pág. 319
OBLIGACIONES
accesorias, como la fianza, además de la escasa aplicabilidad práctica de la teoría
de la paralización. Galli y Alterini consideran que la reviviscencia de la obligación,
por un hecho posterior que disocie las calidades de acreedor y deudor, no es
privativa de la confusión, ya que tanto la nulidad de la novación como de la
transacción también producen ese efecto, por desaparición de su causa.
Causas
Son varias las causas que pueden dar lugar a la confusión. Así del texto del art.
932 es posible extraer que se produce por causa de muerte (ya sea la sucesión a
título universal o singular) y entre vivos por cesión del crédito o transferencia de la
deuda.
La sucesión mortis causa a título universal (art. 2278) del heredero que siendo
deudor del causante recibe su carácter de acreedor o viceversa; y donde un tercero
es sucesor en el crédito y deuda. En cambio, la sucesión mortis causa a título
particular; por ejemplo, el legado de crédito previsto en el art. 2505 no produce la
confusión, ya que es una especie de remisión de la deuda.
Entre causas inter vivos tenemos la cesión de créditos y la transferencia de deudas.
En la doctrina extranjera se agregan el remate judicial, la donación universal, la
cesión de empresa y la sustitución en la propiedad de los bienes del ausente.
Mediante la cesión del crédito el deudor puede confundir ambas partes de la
obligación; con la transferencia de la deuda el acreedor reúne asimismo las dos
calidades. En estas formas se controvierte si la confusión opera como medio legal
o voluntario, ya que en ambos incide la conformidad de las partes para el logro de
dichas finalidades. Consideramos que no interesa la vía instrumental para que se
confundan ambas calidades; lo importante es que se trate en todos los casos de un
hecho que impida el mantenimiento de la relación jurídica.
Efectos
a) Extinción de la obligación
El principal efecto de la confusión está basado en que, a la par que extingue la
obligación principal, también lo hace con lo accesorio (art. 932). Se trata de una
extinción completa por reunirse el carácter subjetivo (personal) con el objetivo
(patrimonial).
Hay supuestos de extinción parcial en que la relación obligatoria continúa
subsistiendo, excepto en la porción que se confunde, por ejemplo, en las
obligaciones mancomunadas simples y solidarias. Lo mismo ocurre cuando hay
varios herederos y uno de ellos es acreedor o deudor del causante: el efecto
extintivo es parcial en relación con la porción que le corresponde al sucesor.
pág. 320
OBLIGACIONES
El art. 932 prevé estos casos: "La obligación queda extinguida, total o parcialmente,
en proporción a la parte de la deuda en que se produce la confusión".
Otro efecto a tener en cuenta es el de la relación entre la confusión y el acervo
hereditario. Para calcular el importe de la masa hereditaria, cuando existen varios
herederos y uno solo produce la confusión, si el causante era titular del crédito es
necesario calcularlo a los efectos de la posterior partición (art. 2376). Por ejemplo:
si el causante era titular de un crédito de $ 10.000 y el resto del haber suma $
90.000, el cálculo del acervo para la partición es de un total de $ 100.000. Si dos
son los herederos cada uno recibirá $ 50.000, al que confunde se le debe descontar
su deuda y tiene derecho a $ 40.000.
Igual razonamiento corresponde para calcular la legítima de los herederos forzosos
(art. 2445).
b) Fianza
El art. 932 dispone que la extinción de lo principal, ello se traslada a lo accesorio,
por lo que la fianza también correrá igual suerte.
c) Obligaciones de sujeto plural
En la obligación mancomunada simple de objeto divisible la confusión surte efectos
parciales, ya que solo extingue la obligación en proporción a lo que le corresponde
recibir al codeudor o al coacreedor.
Cuando se trata de una obligación de objeto indivisible no varía la solución dada
para el supuesto anterior, ya que, por ejemplo, la confusión entre el acreedor y uno
de los deudores impide que se mantenga la obligación con respecto a ese deudor,
aunque el resto de los deudores sigue obligado por el total hacia el nuevo acreedor.
En las acciones de contribución quedará abierto el reclamo contra el que fue
beneficiado por la confusión.
Para las obligaciones solidarias el Código tenía dos normas contradictorias (arts.
707 y 866). El art. 707 establecía una forma de extinción de toda la obligación
mientras que el art. 866 disponía una confusión parcial de la obligación. La ley
17.711 excluyó del art. 707 a la confusión con lo cual quedó vigente en plenitud lo
dispuesto en el art. 866. Actualmente, el art. 932 mantiene ese mismo criterio al
sostener que la obligación queda extinguida, total o parcialmente, en la parte de la
deuda en que se produce la confusión.
d) Protección de los acreedores y los terceros
pág. 321
OBLIGACIONES
Los efectos de la confusión como medio extintivo de la obligación tienen algunas
limitaciones para favorecer la situación de acreedores y terceros. Así es posible
señalar que la confusión no opera sus efectos ante la aceptación de la herencia con
responsabilidad limitada, o cuando los acreedores del causante reclaman mediante
la acción de separación de patrimonios, y tampoco con los embargantes del crédito
o quienes tengan un derecho de usufructo o prenda sobre ese crédito.
En consideración a la aceptación beneficiaria, después de la modificación de la ley
17.711 se presume que toda aceptación lo es con dicho beneficio (art. 2280 in fine).
De ahí que el heredero beneficiario mantiene incólume su crédito si era acreedor, o
bien el causante para el caso contrario, y ello es así porque este tipo de recepción
hereditaria hace que se mantenga la separación de los patrimonios (arts. 2280,
2317), y no se brinde el requisito objetivo que señalamos como necesario para la
confusión. El efecto es una protección evidente al interés de los acreedores del
causante, como también a los del heredero.
Otro ejemplo de protección a los acreedores y legatarios del sucesorio es la
posibilidad de ejercicio de la acción de separación de patrimonios (arts. 2316 a
2322), que permite otorgar un derecho prioritario con relación a los acreedores del
sucesor, lo cual de hecho produce una diversificación patrimonial, similar a la
aceptación beneficiaria, que impide los efectos de la confusión.
Cuando un tercero traba un embargo sobre el crédito, o tiene un derecho de prenda
o usufructo, no puede verse perjudicado por la confusión. En nuestro derecho, la
situación del usufructuario que se nutre de facultades que pertenecían al titular del
derecho, como las del acreedor pignoraticio que tienen algunas potestades en
función de la garantía crediticia, hacen que pueda extenderse la solución dada en
los Códigos de referencia.
En síntesis, para estos supuestos la confusión no produce efectos extintivos, en
razón de la protección del derecho de los acreedores.
Causales de cese de la confusión
El Código derogado contemplaba —en el ex art. 867— la posibilidad de que la causa
que había motivado la confusión cesara, lo que permitía reanudar el vínculo
obligacional anterior. Se daba como ejemplo el testamento que luego era declarado
nulo, o igual declaración en una aceptación de herencia, o el heredero que
a posteriori era declarado indigno y perdía su vocación hereditaria (todas causales
necesarias). También podía acontecer que el acreedor heredara al deudor, pero
luego cediera su crédito a un tercero (causal voluntaria), lo que era perfectamente
posible en atención al principio de la autonomía de la voluntad, sosteniéndose en
este supuesto que una vez desaparecida la confusión por voluntad de las partes,
ella seguía sin ningún valor frente a terceros perjudicados, como los fiadores.
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OBLIGACIONES
3) NOVACIÓN
Generalidades
a) Concepto.
El art. 933 nos dice que la novación "es la extinción de una obligación por la creación
de otra nueva, destinada a reemplazarla".
La novación es otro de los medios de extinción de las obligaciones. Significa
cambiar y, en el campo específico obligacional, es la sustitución de una obligación
anterior que se extingue y sirve de causa a una nueva.
El Código la define actualmente como "la extinción de una obligación por la creación
de otra nueva, destinada a reemplazarla". De este modo se sigue el concepto
romano de Ulpiano "Novatio est prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque
translatio" (Digesto, 46.2.1).
No es suficiente con que se extinga una obligación y, consecuentemente, nazca una
nueva, sino que resulta necesario que la primera sirva de causa y antecedente
válido a la segunda, ya que ambas se condicionan recíprocamente.
b) Evolución histórica.
La novación tuvo mucha importancia en el derecho romano, ya que, ante la
imposibilidad de transferir los derechos activos o pasivos sin alterar la obligación,
se buscó la forma de hacer morir a la primitiva relación mediante esa vía extintiva.
Por eso, se la consideró más por sus efectos que por su estructura básica, y
mediante la stipulatio se pudo llegar a la extinción y nacimiento de una nueva
obligación, coincidiendo el ídem debitum con el aliquid novi. En los tiempos del
emperador Justiniano se impone la necesidad del animus novandi, es decir, la
declaración de las partes de su intención de novar, y de esa forma se la llamó de
novationibus et delegationibus, y con ese título se mantuvo durante todo el derecho
intermedio.
En los tiempos de la codificación se comienza a admitir la existencia de un tipo de
novación tácita mediante la presunción del animus en los casos de incompatibilidad.
En algunos derechos, como en el español, se habla de la "novación modificatoria",
donde se altera el crédito sin mutación de la relación jurídica básica. En ese sentido
García Goyena define a la novación como "modificación de una obligación
preexistente o su destrucción".
Nuestra doctrina resalta el papel importante de la novación, ya que los supuestos
de dación en pago no agotan la posibilidad de novar objetivamente a la obligación,
ya que la dación es un medio de realización inmediata, además de que los
supuestos de novación por cambio de causa y alteraciones importantes en el nexo
pág. 323
OBLIGACIONES
obligacional, no han sido suplidos por otros cauces. Sin perjuicio de ello, no es
posible dejar de señalar la importancia de la legislación civil germana al haber
introducido el sistema de transferencia de deuda mediante la "asunción"
(schuldubernahme), y la cesión en los créditos con carácter de acto de abstracción.
Clases
Existen dos clases de novación: la novación objetiva y la subjetiva.
a) Objetiva
Es la que se integra por el cambio en el objeto de la prestación (ej: si una persona
debe una determinada cantidad de cereal y la cambia por ganado vacuno) o en la
causa de la obligación (cuando alguien que es locatario de una casa, acuerda con
el locador propietario en comprarle la misma finca); o, finalmente, algunos
supuestos de alteración importante en la primitiva obligación que la cambien
sensiblemente (ej: introducir una condición suspensiva a una obligación pura y
simple).
b) Subjetiva
Se produce cuando algunos de los sujetos, activos o pasivos, se mudan de la
obligación e ingresa otro. El Cód. Civil argentino, siguiendo la tradición romana,
denominaba a esta figura como "delegación", siendo novatoria cuando extinguía a
la primitiva obligación.
También ciertos autores hablan de la novación "total o parcial", según la producción
de sus efectos; de la novación "propia o extintiva" y de la "impropia o meramente
modificativa" a que hicimos anteriormente referencia; de la novación "expresa o
tácita", conforme a cómo se ha considerado a la voluntad de las partes y la
significación económica obtenida. Pero la más corriente, y así surge de nuestra ley
civil, es la primera de las clasificaciones, es decir, novación objetiva y subjetiva.
Elementos
Los elementos de la novación son: a) una obligación anterior; b) una obligación
nueva; c) la intención de novar; d) la capacidad de las partes.
a) Obligación anterior
Es necesaria la existencia de una primitiva obligación, porque en caso contrario es
imposible novar. Así el art. 933 dice: "es la extinción de una obligación por la
creación de otra nueva...". De ahí que se plantean como interrogantes, para saber
si es posible novar, los supuestos de: obligación nula, la que se encuentra sometida
a una condición y la obligación no subsistente civilmente.
pág. 324
OBLIGACIONES
1) Si la obligación anterior es nula no puede producir ningún efecto y, por lo tanto,
no es posible que sea novada. El Cód. Civ. y Com. en el art. 938 establece que "no
hay novación si la obligación anterior: inc. a) está extinguida o afectada de nulidad
absoluta; cuando se trata de nulidad relativa, la novación vale, si al mismo tiempo
se la confirma...".
2) Cuando la primera obligación está sometida a una condición, sea suspensiva o
resolutoria, habrá que estar a los efectos de la misma. Si se frustra la condición
suspensiva no es posible que sea novada, ya que desaparece el vínculo y juega el
efecto retroactivo del hecho; igual ocurre cuando se cumple la condición resolutoria,
ya que debe entenderse que el derecho se extinguió. Así lo dice el art. 938 "...inc.
b) estaba sujeta a condición suspensiva y, después de la novación, el hecho
condicionante fracasa; o a condición resolutoria retroactiva y el hecho
condicionante se cumple; en estos casos, la nueva obligación produce los efectos
que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior".
3) Las derogadas "obligaciones naturales" que en la actual legislación están
consagradas en el art. 728 como deberes morales, reiteramos no son deberes
jurídicos y, por lo tanto, no pueden producir efectos y no pueden novarse.
b) Obligación nueva
Es imprescindible la creación de una nueva obligación, por lo cual si algo ocurre y
no nace, no hay novación; por ejemplo, si la segunda obligación es nula (absoluta
o relativa sin confirmación ulterior). Cuando la nulidad fuese relativa puede ser
confirmada mediante la renuncia de quien tiene acción para declarar la ineficacia
(art. 388) y en los casos de obligación anulable hay novación mientras no se declare
la nulidad de la segunda obligación.
En cualquier otro supuesto en que no tuviera vigencia o virtualidad la nueva
obligación, no hay novación y se mantiene en plenitud la obligación primitiva. Eso
ocurre cuando el objeto es prohibido o inexistente, o bien cuando fracasa la
condición (suspensiva) puesta en la segunda obligación, salvo que las partes
acepten expresamente la existencia de una modalidad.
El Cód. Civ. y Com. en el art. 939 también establece que "no hay novación y
subsiste la obligación anterior, si la nueva: inc. a) está afectada de nulidad absoluta,
o de nulidad relativa y no se la confirma ulteriormente; inc. b) está sujeta a condición
suspensiva, y el hecho condicionante fracasa; o la condición resolutoria retroactiva
y el hecho condicionante se cumple".
c)Animus novandi
Es la intención de novar que las partes deben manifestar para llevar a cabo el acto
extintivo y el posterior nacimiento de la nueva relación. Esa voluntad puede
pág. 325
OBLIGACIONES
manifestarse en forma expresa o tácita, pero debe ser inequívoca. El art. 934
expresamente exige que haya voluntad de novar, la que consiste en un "requisito
esencial de la novación. En caso de duda, se presume que la nueva obligación
contraída para cumplir la anterior no causa su extinción", por ende, la intención
debe estar expresada claramente y no generar dudas, a fin de evitar ambiguas
interpretaciones; su carácter es restrictivo y deberá ser expresa o, en caso de
resultar tácita, en forma inequívoca, admitiéndose cualquier medio probatorio para
su acreditación. A quien pretenda alegar el acto novatorio le corresponderá
demostrar la existencia de la intención de novar y los medios de prueba estarán
limitados a los que el Código dispone en consideración a la de los contratos (art.
1019). Si bien la ley no presume la novación, ello no resulta ser un impedimento
para su demostración. Siguiendo los antecedentes justinianeos, se introduce un
elemento importante para establecer la mutación de la obligación: es la
incompatibilidad entre ambas relaciones jurídicas. Significa que cuando no se
puedan conciliar se debe presuponer que hubo novación, lo cual constituye una
cuestión de hecho y solo aplicable en los casos de novación objetiva. Algunos
autores dan como ejemplo válido el de quien promete la entrega de un tigre y luego
se obliga a dar la "piel" de dicho tigre (Trigo Represas). El tema resulta
trascendente, ya que si no existe incompatibilidad el deudor lo será de dos
obligaciones y se mantendrán ambos ligámenes jurídicos.
d)Capacidad. Novación por representante
Los antecedentes del derecho romano y la antigua legislación española llevaron a
pensar que la novación constituía una especie de pago y, por lo tanto, el deudor se
adecuaba con ello a una forma típica de cumplimiento. El Código francés se apartó
de esa corriente afirmando que la novación es una forma de contratar donde el
acreedor no recibe ninguna prestación, sino que existe una verdadera sustitución.
Por ello, para esta legislación, la capacidad necesaria es la que se exige para
contratar. En el derogado art. 805 del Cód. Civil resolvía la cuestión acumulando
ambas capacidades y teniendo en consideración los dos sistemas: decía "solo
pueden hacer novación en las obligaciones los que pueden pagar y los que tienen
capacidad para contratar". Claro está que bastaba con enunciar que era necesaria
la capacidad para contratar, donde se encuentra incluida la de pagar. Si bien el
actual Cód. Civ. y Com. nada dice respecto a la capacidad, se mantiene esta
exigencia. El representante voluntario (mandatario), sea del acreedor o del deudor,
debe tener poder especial para poder novar; en cambio, los representantes legales
necesitan autorización judicial cuando se les exige dicho requisito para cumplir la
anterior obligación.
387.- Alteraciones en la primitiva obligación que pueden producir novación
pág. 326
OBLIGACIONES
Además de las modificaciones en el objeto, o en la causa de la obligación, algunas
alteraciones importantes en la relación jurídica primigenia pueden llegar a producir
novación de la obligación. Se citan como supuestos a ser analizados: a) la
modificación de modalidades; b) la alteración en el importe de la deuda; c) la
entrega de títulos de crédito; d) la litis contestatio y la sentencia judicial; e) la
acreditación de valores en la cuenta corriente mercantil y f) el acuerdo concursal
(art. 55, ley 24.522). Cabe apuntar que el art. 935 establece que "la entrega de
documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier
modificación accesoria de la obligación primitiva, no comporta novación". Más allá
de ello, analizaremos los distintos supuestos y si son o no novatorios.
a) Modificación de modalidades
Agregar o suprimir una condición es un elemento que altera gravemente el vínculo
obligacional o produce novación. Veamos un caso: Si Juan se compromete a pagar
a Pedro $ 1.000, es una obligación pura y simple, pero si a ello le agregamos que
le abonará si se cumple tal hecho (futuro e incierto), por ejemplo, si el barco
"Tempestad" llega al puerto de Nueva York antes del 1 de diciembre de ese año, la
relación queda debilitada y como una mera expectativa jurídica. Lo mismo es
posible decir cuando se aneja o extrae un cargo "condicional". En cambio, introducir
un plazo o un cargo simple no modifica ni debilita la vinculación, por ello, se ha
entendido que postergar el cumplimiento con un término suspensivo, no es
motivación suficiente para la novación de la obligación.
b) Alteración en el importe
En general se sostiene que la alteración en el importe, sea de intereses o capital,
no produce novación. Aunque las mayores dificultades se suscitaron con respecto
a los arriendos o alquileres, para considerar si con ello se podía entender una nueva
contratación y, por consiguiente, un nuevo término locativo. La jurisprudencia ha
interpretado que el incremento del precio del alquiler no es novatorio, salvo que
tenga una entidad muy importante en su monto que haga incompatible una relación
con respecto a la anterior.
c) Entrega de títulos de crédito
El art. 935 expresamente establece que no importa novación. Es de la vida
corriente que las gentes cuando adquieren un bien, sea mueble o inmueble, para
garantizar el cumplimiento del precio, suscriban pagarés o cheques. De allí que
aparecía como interrogante si ello modificaba la relación originaria (compraventa
civil o mercantil), en una relación de deuda que emergía del título de crédito, de
carácter abstracto y con diferente término de prescripción. El art. 935 ha zanjado
esta discusión considerando que no se está frente a un caso de novación. El
acreedor que tiene una garantía particular o privilegio y acepta títulos de crédito de
pág. 327
OBLIGACIONES
su deudor, no hace novación de la primitiva obligación, siempre que la causa sea
la misma en una y en otra. La jurisprudencia también ha hecho permanente
aplicación de ese principio y, salvo que se modificara la causa, no hay novación. d)
Litis contestatio y sentencia judicial
Una cuestión que viene desde los antecedentes romanos era que la litis
contestatio, es decir, la traba de la litis en el proceso judicial, modificaba o alteraba
totalmente la relación sustancial que quedaba reducida a lo que las partes
integraban en el juicio. Hoy nadie afirma que la litis contestatio cambia la causa de
la vinculación anterior y, por ende, no puede novar la obligación. Con la sentencia
judicial, la cuestión que también arrastra antecedentes romanísticos resulta un poco
más dificultosa. Después del fallo se cambia el tiempo de prescripción, pues, por
ejemplo, si el de la obligación era de dos o tres años, con la sentencia pasa a ser
de cinco años (plazo genérico establecido en el art. 2560), el crédito se vuelve
líquido, cierto, a veces comienza el curso de los intereses, etc. De allí que algún
antiguo fallo ha considerado el efecto novatorio de la sentencia. Desde hace
bastante tiempo, doctrina y jurisprudencia entienden que la sentencia no puede ser
novatoria, pues es una consecuencia natural de la obligación demandada que no
hace más que darle efectividad jurisdiccional.
e) Transporte de valores en cuenta corriente mercantil
El transporte de valores a la cuenta corriente mercantil produce la novación de las
obligaciones en tanto sea cumplimentada con el pago al vencimiento, pues ello obra
como una condición suspensiva al hacer ingresar a dichos valores en caja. En
doctrina la cuestión es bastante controvertida, ya que se sostiene que el
reconocimiento de las partidas en el haber solo implica un crédito en favor de cada
parte y una compensación por el saldo, pero no una forma de extinción de las
obligaciones recíprocas.
F) Acuerdo concursal
El acuerdo producido en el concurso es novatorio de las obligaciones anteriores (art.
55, ley 24.522).
388, 389, 390, 391,392,393,394,395,396,397,398,399.

Eso falta.
388. Novación subjetiva.
Clases La novación subjetiva, que el Cód. Civil llamaba "delegación" y
"expromisión", tiene lugar cuando se cambia al sujeto deudor (delegación pasiva) o
al acreedor (delegación activa), o bien a ambos, término que siguen manteniendo
legislaciones modernas.
pág. 328
OBLIGACIONES
389. Delegación pasiva El art. 936 establece: "La novación por cambio de deudor
requiere el consentimiento del acreedor". El texto actual ya no habla de delegación
ni tampoco se refiere a los distintos supuestos respecto de quién puede nacer la
iniciativa de cambio de sujeto pasivo, aunque igualmente la doctrina considera que
—tal como se expresara en el derogado Código— puede emanar del propio deudor
primitivo al ofrecer un nuevo deudor (delegación) o por iniciativa de un tercero (ex
expromisión). En toda esta temática la ley argentina —hasta el actual Cód. Civ. y
Com.— tuvo un desarrollo arcaico y superado por las legislaciones modernas. El
tema se vincula muy estrechamente con la llamada "cesión de deudas"
(actualmente legislada en los arts. 1632 al 1635). El ordenamiento anterior con la
delegación y la expromisión había seguido al derecho romano, con algún detalle
distintivo, pero manteniendo su esencia. Se trataba de un procedimiento incómodo
y engorroso que en la práctica diaria se fue desterrando, siendo de uso otros tipos
legales más ágiles y prácticos. Legislaciones modernas, como el derecho italiano
en el Código de 1942, regularon la delegación pasiva como una subespecie de la
cesión de deuda, con rasgos propios, a saber:
a) Delegación pasiva (perfecta e imperfecta) La delegación pasiva importa que el
deudor (delegante) acuerda con un tercero (delegado) la transmisión de la deuda.
La iniciativa es tomada por el deudor originario y el delegatario asume el
compromiso de ubicarse en la situación de nuevo deudor. El acreedor "delegatario"
debe aceptar en forma expresa o tácita esa transferencia de deuda. Se trata, como
se puede observar, de actos sucesivos donde alguien acepta asumir el nuevo papel
de deudor, y juega la voluntad del acreedor para establecer esos efectos.
1) Perfecta. Existe "delegación pasiva perfecta" (art. 936) cuando el acreedor
declara expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo, se extingue la
obligación originaria y nace una nueva con el deudor delegado. Si bien el art. 936
dice "la novación por cambio de deudor requiere el consentimiento del acreedor" y
se refiere a la voluntad expresa, consideramos que la manifestada en forma tácita
también puede producir iguales consecuencias; por ejemplo, algunos fallos han
juzgado que la incorporación por parte del acreedor en un libro de comercio del
cambio de deudor importa aceptación de la delegación. A nuestro juicio, el caso no
es más que el producto de una manifestación tácita de la voluntad, aunque es dable
aclarar que la voluntad de novar no se presume y en caso de duda se debe entender
que no hubo novación.
2) Imperfecta. En la "delegación pasiva imperfecta", que era la antigua ad promissio
romana, el acreedor no libera al primigenio deudor, pasa a tener dos deudores y
ambos quedan obligados por el todo. Puede dirigir su acción contra cualquiera de
ellos, y para algunos autores (Llambías, Bibiloni) tiene que reclamar primeramente
al delegado para no agravar la situación del delegante. La obligación no se
transforma en solidaria, ya que los vínculos son distintos e independientes. Lo cierto
pág. 329
OBLIGACIONES
es que la obligación se refuerza con la incorporación de otro sujeto en el lado pasivo,
ampliándose la garantía de cobro.
b) Expromisión Era un convenio que realizaba el acreedor con un tercero, a
inspiración del primero o de un tercero, por el cual se sustituía al deudor originario.
El vocablo deriva del latín ex promitere y significa "dejar de lado". En el actual
ordenamiento la figura de la expromisión fue derogada. Al igual que en la delegación
existían dos formas de expromisión: la novatoria o perfecta, y la simple o imperfecta.
En la novatoria el acreedor liberaba al primitivo deudor y extinguía la obligación,
mientras que en la simple mantenía a ambos deudores y tenía una duplicidad de
acciones, exigiéndose una serie de requisitos para que se perfeccionara la figura de
la expromisión: 1) que el tercero asumiera la obligación en la ignorancia del deudor
primitivo; 2) que el acreedor manifestara expresamente que liberaba al deudor
primitivo y 3) que el nuevo deudor no adquiriera subrogación en el crédito. Dicha
figura, como ya dijimos, fue derogada del actual Cód. Civ. y Com.
390. Delegación activa El art. 937 dice: "La novación por cambio de acreedor
requiere el consentimiento del deudor. Si ese consentimiento no es prestado, hay
cesión de crédito". Esta norma prevé el acuerdo entre el acreedor precedente y el
que lo sustituye para la transmisión del derecho creditorio y, para que exista
novación, exige la conformidad expresa o tácita del deudor. Esta exigencia es
lógica, ya que de no haber consentimiento del deudor, estaríamos frente a una
cesión de crédito (contrato entre cedente y cesionario), sin que el deudor cedido
participe o acepte (art. 1614). Este tipo de delegación novatoria era muy propia del
derecho romano, que impedía la cesión de los créditos, pero en nuestra legislación,
ante la posibilidad de celebrar el contrato de cesión de créditos, carece de
practicidad. La necesidad de considerar la voluntad del deudor para integrar el acto
es siempre un escollo, que se evita con la otra figura.
392. Formas modernas de transmisión de deudas a título singular La transmisión de
las deudas sin que se extinga la obligación anterior y la necesidad de la conformidad
del acreedor, pareciera, en principio, no ser compatible con la esencia de la
obligación. Se trata de trasladar un valor negativo (menos que no tener nada, como
afirma Giorgi), pero la evolución sobre la concepción objetiva del vínculo
obligacional lo permitió e hizo posible. La sucesión particular en las deudas implica
la sustitución del deudor originario por uno nuevo y la consiguiente liberación del
primero. En la cesión de deuda se transmite el carácter de deudor a un sujeto que
toma a su cargo ese deber, quedando intacta la estructura de la obligación. Claro
está que para el perfeccionamiento del negocio es necesaria la conformidad del
acreedor, lo que para algunos importa un acto triangular, aunque en la primera parte
basta solo con el acuerdo entre los deudores. En las legislaciones modernas,
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OBLIGACIONES
apartadas de las antiguas formas rígidas, se permite este tipo negocial para
transmitir la deuda. Así, el Cód. Civil alemán, el italiano (1942), el portugués, el suizo
de las obligaciones, etc. permiten y regulan esta forma de transmisión. Aunque las
soluciones jurídicas no han sido uniformes, pues mientras el Código alemán refiere
a la "asunción privativa", el italiano lo hace respecto de la "delegación".
a) Delegación En la delegación que prevé el Codice (art. 1268), el delegante asigna
al acreedor un nuevo deudor, denominado "delegado", la iniciativa del acto
corresponde siempre al delegante y tiene como finalidad que el delegado asuma la
deuda. La vinculación anterior entre el delegante y el delegatario (acreedor) se
denomina relación de valuta, y la del delegante y delegado relación de cobertura; la
que concluye entre el delegado y el delegatario, relación final. Esta delegación
puede ser: pura o abstracta o titulada o causal; delegación privativa o acumulativa
y delegación de pago o de crédito. 1) En la delegación pura o abstracta las partes
prescinden de las relaciones de cobertura y de valuta, para el nexo último
establecido entre el delegado y el delegatario (relación final). En el nuevo negocio
jurídico ninguna implicancia pueden tener las relaciones previas existentes entre el
delegante y el delegado, o entre el delegante y el delegatario. De ahí que el
delegado no puede oponer al delegatario las excepciones que podría hacer valer
contra el delegante. 2) En la delegación titulada o causal las relaciones anteriores
entre el delegante y el delegado pueden estar presentes en la relación final. El
delegado puede oponer al delegatario las excepciones que tenía contra el
delegante. 3) En la delegación privativa se produce una verdadera sucesión
particular en las deudas, mientras que en la acumulativa el delegante indica un
nuevo deudor que se adiciona junto al delegante. 4) En la delegación de pago el
delegante ordena al delegado para que este cumpla con la prestación prometida, lo
cual presupone que la obligación se encuentra en estado de ser exigida. Sería para
algunos autores (Betti) más una indicación de pago que una delegación. En cambio,
en la delegación de crédito, el delegado se coloca en el lugar del deudor originario
para "prometer el pago" y no para cumplir inmediatamente.
b) Asunción privativa de deuda Existe otra figura que los italianos llaman accollo
(art. 1273, Codice) y los alemanes "asunción privativa de deudas" (arts. 414 y 415,
BGB), donde el deudor originario contrata con un tercero para que este tome sobre
sí la deuda. En este primer momento no aparece la figura del acreedor y los sujetos
quedan obligados en forma disyuntiva. El acreedor mantiene su pretensión
solamente contra el deudor originario. En un tiempo ulterior el acreedor puede
adherir a esa convención y de esa forma enlaza al tercero, quien solo queda
obligado en la medida de la contratación hecha con el deudor primitivo. Si el
acreedor libera al primer deudor se produce la figura de la asunción privativa. Es
posible observar que en todas estas instituciones se van cumplimentando en etapas
para concluir con el negocio y cada momento produce sus propios efectos jurídicos.
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OBLIGACIONES
En el caso del actual Cód. Civ. y Com. argentino, en los arts. 1632 a 1635, exige
que el acreedor, el deudor y un tercero acuerden que este último pague la deuda,
sin que haya novación y, en caso de no mediar conformidad del acreedor para la
liberación del deudor, el tercero entonces queda como codeudor subsidiario (art.
1632), estableciendo que "hay asunción de deuda si un tercero acuerda con el
deudor pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta
conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada".
Nuestra actual regulación establece que el deudor solo queda liberado si el acreedor
lo admite expresamente, conformidad que puede ser anterior, simultánea o posterior
a la cesión; pero será ineficaz si ha sido prestada en un contrato celebrado por
adhesión, habiendo promesa de liberación si el tercero se obliga frente al deudor a
cumplir la deuda en su lugar. Esta promesa solo vincula al tercero con el deudor,
excepto que haya sido pactada como estipulación a favor de terceros (arts. 1634 y
1635). §
393. Efectos de la novación

a) Extinción de la obligación El art. 940 nos dice que "la novación extingue la
obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de
las garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso,
las garantías pasan a la nueva obligación solo si quien las constituyó participó en el
acuerdo novatorio". Así, el principal efecto de la novación es la extinción de la
obligación anterior, con sus accesorios y obligaciones accesorias. Se concluye con
todo lo que resulta accesorio (privilegios, intereses, cláusula penal, fianza, hipoteca,
etc.). Esta regla tiene dos limitaciones previstas por la ley: una cuando la nueva
obligación está sometida a una condición suspensiva que no se cumple, o a una
resolutoria que se hace efectiva; y la otra prevista en el art. 940 a que ya hicimos
referencia en el parágrafo anterior. El acreedor puede limitar los efectos extintivos
con relación a los privilegios e hipotecas constituidos en garantía del crédito,
mediante una reserva expresa hecha en el acto novatorio o con anterioridad. Con
dicha declaración mantendrá la garantía para con la nueva obligación, pero siempre
por el importe de la anterior. Cuando la hipoteca fue constituida por el mismo deudor
no se exige su conformidad (art. 940). En cambio, si la hipoteca o prenda fue
constituida por un tercero no juega la regla del art. 940, siendo imprescindible la
manifestación de ese tercero para mantener el gravamen. En conclusión, existe la
posibilidad de que se conserven las garantías personales o reales de la obligación
primitiva si el acreedor pide expresamente reserva de ello, entonces tales garantías
pasarán a la nueva obligación. Para que ello acontezca la reserva deberá ser
efectuada en el mismo momento del acto novatorio, en forma expresa, de manera
tal que no haya duda acerca de esta voluntad y, en segundo lugar, que dichas
garantías hayan sido ofrecidas por el mismo deudor y no por un tercero, pues la
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OBLIGACIONES
novación no es oponible al tercero y este no tiene por qué conservar una garantía
como una prenda o una hipoteca si no ha participado del acto.
b) Fianza La novación hecha entre el acreedor y el fiador extingue la obligación del
deudor principal (art. 1597) y la razón está dada en su accesoriedad. La obligación
se extingue aun para el caso de que el acreedor haga reserva de conservar
derechos contra el fiador.
c) Novación y pluralidad de sujetos Para el caso de estar frente a una obligación
solidaria, la novación entre un acreedor solidario y un deudor extingue la obligación
para con todos los acreedores, consecuencia del principio de unidad de objeto y de
prestación debida propio de la solidaridad. Si hay un acreedor y varios deudores
solidarios, también la novación propaga sus efectos para con todos los deudores
solidarios, extinguiéndose para todos.
394. Novación legal El art. 941 establece: "Las disposiciones de esta Sección se
aplican supletoriamente cuando la novación se produce por disposición de la ley",
por ende, si la novación está impuesta legalmente, deberá estarse a lo determinado
por el Cód. Civ. y Com. en esta sección.
395. Expromisión Como ya se dijo, esta figura fue eliminada del actual Cód. Civ. y
Com. La expromisión era el convenio que realizaba el acreedor con un tercero, a
inspiración del primero o de un tercero, por el cual se sustituía al deudor originario.
El vocablo derivaba del latín expromitere y significaba "dejar de lado". Al igual que
en la delegación, existían dos formas de expromisión: la novatoria o perfecta, y la
simple o imperfecta. En la novatoria el acreedor liberaba al primitivo deudor y
extinguía la obligación, mientras que en la simple mantenía a ambos deudores y
tenía una duplicidad de acciones, exigiéndose una serie de requisitos para que se
perfeccionara la figura de la expromisión: 1) que le tercero asumiera la obligación
en la ignorancia del deudor primitivo; 2) que el acreedor manifestara expresamente
que liberaba al deudor primitivo y 3) que el nuevo deudor no adquiriera subrogación
en el crédito.
a) Ignorancia del deudor originario Esto no configuraba un verdadero requisito, ya
que no era necesario ese desconocimiento por parte del deudor; lo importante era
que se debía prescindir de su voluntad; aun cuando manifestara una oposición de
su parte, se producía la eficacia plena del acuerdo. También era importante la
espontaneidad en el ofrecimiento del tercero y la aceptación del acreedor.
b) Liberación del deudor primitivo Era imprescindible que el acreedor liberara al
deudor primitivo, pues en caso contrario no existía novación. Poco importaba, a
pesar del texto legal, que la manifestación de voluntad fuera expresa o tácita, lo que
resultaba necesario era que fuera inequívoca. En caso de duda se debía entender
que la expromisión era simple.
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OBLIGACIONES
c) Que el expromitente no se subrogara legalmente en el crédito Esta exigencia no
parecía muy comprensible, ya que la subrogación se brindaba a partir del pago e
importaba un cambio de acreedor, no de deudor. Hace algunos años hicimos el
siguiente razonamiento: en la primera etapa el expromitente era un simple "asuntor"
de la obligación, que renunciaba anticipadamente a subrogarse en el pago; si se
había obligado por otro lo hacía por alguna causa que justificara dicho interés.
Cuando en un segundo momento procedía a pagar, el legislador se adelantaba con
la solución y le impedía la "subrogación legal".
396. Efectos comunes a la delegación pasiva y a la expromisión.
Insolvencia del deudor sustituido
Tanto en la delegación pasiva perfecta como en la expromisión novatoria, la
insolvencia posterior del deudor sustituido no daba derecho al acreedor a renovar
la obligación y exigirle al primitivo deudor el cumplimiento. Se trataba de juzgar que
cada uno era responsable de los propios actos (volenti non fit iniuria). La ley
distinguía entre la insolvencia que era anterior y la que resultaba posterior a la
novación, y solo cuando era anterior y pública podía pretender la nulidad y volverse
contra el deudor originario. Le correspondía al acreedor la demostración de estos
hechos y la insolvencia surgía notoria ante la declaración del concurso o quiebra del
deudor sustituido. Señalaba Llambías que si el acreedor intentaba o solicitaba la
verificación de su crédito en el concurso del nuevo deudor, se lo debía tener por
renunciado a su derecho a dejar sin efecto la novación, ya que con ello confirmaba
tácitamente el acto nulo relativo (art. 394). Más allá de recordar la figura de la
expromisión, en el actual texto no ha sido incluida.
397 4) DACIÓN EN PAGO.
Concepto El art. 942 dice "la obligación se extingue cuando el acreedor
voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la adeudada". La dación
en pago es un acto por el cual el deudor, voluntariamente, hace efectiva una
prestación diversa de la prometida originariamente y este último consiente en
recibirla. Este medio de extinción es regulado en los arts. 942 y 943 del Código, en
el Título I de las Obligaciones en general, Capítulo 5 "Otros modos de extinción",
Sección 4ª; su ubicación metodológica es correcta, ya que está tratado dentro de
los medios extintivos y no dentro del pago como en la normativa anterior. En la
dación en pago se configura una mutación del objeto de la prestación por voluntad
de ambas partes. Con ello, se crea una situación que altera el principio de la
identidad previsto en el art. 868 y tiene apoyatura en la autonomía privada o
autonomía de la voluntad. El derogado art. 779 del Cód. Civil imponía para este
medio extintivo que el acreedor recibiera alguna cosa y, además, que no fuera
dinero; lo que generó diferentes puntos de vista en ciertos autores para dar su
pág. 334
OBLIGACIONES
concepto, apartándose de esta exigencia y considerando que cualquiera fuere el
cambio, ya sea cosa por hecho, o abstención o viceversa, siempre se producía la
supuesta dación, criterio que hoy recoge el actual Cód. Civil en el art. 942 al no
imponer ninguna limitación, bastando que se trate de "una prestación diversa a la
adeudada". El antecedente histórico de la figura está en el derecho romano, con la
datio in solutum, que no solamente era convencional, sino también legal; donde no
se consideró la voluntad del acreedor, especialmente en los supuestos de deudas
de dinero de iglesias, obras pías, etcétera. Esto último ocurrió en la época de
Justiniano. § 396. Requisitos Del análisis de lo dispuesto en el art. 942 se pueden
extraer los siguientes requisitos:
a) Acuerdo de las partes El convenio de las partes constituye la base del instituto,
ya que resulta imprescindible que los sujetos de la obligación acuerden
voluntariamente sustituir el objeto que constituye el sustrato de la prestación. Para
su juzgamiento deben aplicarse las normas que la ley civil tiene con relación a los
actos jurídicos y a los contratos.
b) Objeto diferente del prometido (aliud pro alio) Debe cumplirse con una prestación
diversa en su contenido material de la prometida originariamente; por ejemplo, si se
debía una cosa cierta, sustituirla por un hacer o una abstención. El recaudo ya
derogado de entregar "alguna cosa" y que "no fuera dinero" no era entendido en
forma restrictiva, sino que se trataba de una mera ejemplificación de la ley, que no
impedía que el cambio por una prestación de hacer o no hacer fuera una verdadera
dación. En cuanto a que "no fuera dinero", la ley —tal como lo entendía la mayoría
de la doctrina— presuponía que originariamente se adeudara dinero; por ejemplo,
si se debía una cosa cierta, la sustitución por la prestación dineraria configuraba
también una verdadera dación en pago. Hoy, el Código ya no hace referencia a este
impedimento, por lo que habrá dación también cuando se trate de cualquier
prestación diferente a la adeudada, inclusive aquella en la que se entrega dinero.
c) Animus solvendi Mediante este acto las partes deben querer extinguir la
obligación. Si se mudara el objeto de la prestación a los efectos novatorios, pero sin
intención de cumplimiento inmediato, no habrá dación en pago.
398. Capacidad y representación Si bien el actual Cód. Civ. y Com. nada indica en
este capítulo, la capacidad de hecho y de derecho exigidas son las que se requieren
para "disponer", y ello queda regulado por lo dispuesto para los contratos de
compraventa y cesión de créditos. En cuanto a los representantes voluntarios, se
exigirá que tengan un poder especial para actuar y respecto a los representantes
legales, se requerirá autorización judicial, extensivo tanto a representantes del
acreedor como del deudor.
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OBLIGACIONES
398. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica de la dación en pago gira en torno a
variados e inconciliables criterios. Así, se indica que sería una "versión del pago",
una especie de "novación objetiva", una "convención liberatoria" o una especie de
"contrato de enajenación". En el anterior texto legal de Vélez Sarsfield, que seguía
la opinión de algunos autores franceses (Pothier, Planiol, Ripert), la dación en pago
constituía un mero capítulo del pago. Era una forma de cumplimiento que sustituía
el contenido de la prestación, pero salvo ello, se lo identificaba con el pago. La
objeción mayor a esta corriente se daba con respecto a los efectos de la evicción
(ex art. 783), que no hacía renacer la obligación, como sí ocurría en el verdadero
pago. Es mayoritaria la corriente que entiende estar en presencia de una especie
de "novación objetiva" por mutación del contenido de la prestación (Aubry y Rau,
Baudry Lacantinerie, Lafaille, Segovia, Llambías, etc.). Sin embargo, es dable ver
que con la novación no se produce el cumplimiento sino la extinción de la obligación
anterior y el nacimiento de una nueva relación jurídica. También se sostiene que
sería un "contrato oneroso de enajenación o solutorio", ya que mediante un acuerdo,
que configura una verdadera y nueva contratación, se produce la separación de un
derecho de una persona y atribución a otra, por voluntad de la primera que se
despoja del derecho en favor del acreedor (Enneccerus, Lehmann, Larenz,
Messineo). Consideramos que de esta manera se explica satisfactoriamente la
dación en pago. Otra opinión entiende estar en presencia de una verdadera
"convención liberatoria", pues sería una especie de acto bilateral con fines de
extinción de la obligación (Borda, Trigo Represas). Esta idea no es opuesta a la
anterior, sino que obra como su continente o género; se le podría objetar ser
generalizadora y omnicomprensiva de otros supuestos, lo que oscurece el concepto
y le da demasiada latitud. Finalmente, otros autores (Lorenzetti) la conciben como
una figura compleja, en donde coexisten elementos de la novación y del pago, con
rasgos propios y con ciertas diferencias con ambas figuras; Alterini, en cambio, le
da rasgos de atipicidad, resultando un negocio jurídico bilateral oneroso que
requiere el mutuo consentimiento para extinguir la relación.
399. Reglas supletorias El art. 943 establece que "la dación en pago se rige por las
disposiciones aplicables al contrato con el que tenga mayor afinidad. El deudor
responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos efectos no
hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin perjuicio de
terceros". En este contrato de enajenación existe una verdadera transmisión de las
cosas que se dan en pago, por lo que resultan aplicables supletoriamente las
normas referidas a la compraventa, cuando se entrega una cosa. Se había
suscitado un debate en la doctrina para juzgar si era necesario establecer la
equivalencia en precio de la cosa, o resultaba tácito teniendo en consideración la
primitiva prestación, entendiendo que poco interesa la fijación del precio de la cosa.
Por otro lado, cuando lo dado en pago es un crédito se rige por las reglas que la ley
establece para el contrato de cesión de créditos. Es importante hacer notar que la
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OBLIGACIONES
subsunción normativa hace que se deban aplicar todos los requisitos previstos en
la cesión de los créditos para que surta sus efectos (art. 943). De todas maneras, el
artículo efectúa una remisión abierta a cualquier figura contractual que contenga
elementos similares, no ajustándose solo a la compraventa o a la cesión. Respecto
a la evicción, consagrada en el art. 943 in fine, se ha querido determinar que la
evicción de la cosa que se está entregando en la dación en pago, no va a alterar la
extinción de la obligación que va a operar de manera definitiva, pudiéndose solo en
ese caso reclamar los daños ocasionados y la pertinente indemnización pero no
hará revivir a la obligación. La única excepción contemplada es que medie pacto
expreso entre las partes y siempre y cuando no se afecten derechos de terceros.
440.- NATURALEZA:
En la doctrina italiana subsiste una controversia sobre si la prescripción extintiva es
un efecto jurídico que se corresponde con la normativa del derecho civil, o si
consiste en una serie de elementos necesarios que componen prueba legal, y se
ubica entonces en el terreno del derecho procesal.
En esta última tendencia se argumenta que la prescripción siempre se resuelve en
el juicio mediante una oposición al reclamo, y que no ataca el fundamento del
derecho, ya que solo impone demostrar la existencia de sus propios elementos:
tiempo más inactividad del titular.
Tal como lo informa destacada doctrina (Messineo, Pugliatti, Santoro Passarelli),
nunca puede ser una situación jurídica procesal, ya que sus efectos hacen concluir
con el derecho sustantivo. Claro está que se hace valer en juicio, como sucede con
otros tantos institutos (p. ej., novación, compensación, remisión, etc.). Ocurre que
la ley respeta la voluntad privada y el derecho de los particulares a oponer o no la
prescripción que, como defensa, tiene en su favor el demandado. Si es una
excepción tal como lo definía el ex art. 3949, lo es de derecho sustantivo (art. 2551).
OBJETO DE LA PRESCRIPCIÓN:
Analizar el objeto de la prescripción liberatoria significa conocer sobre qué elemento
jurídico recae. La controversia queda centrada en si la prescripción extingue la
acción y deja subsistente al derecho o concluye con el mismo derecho.
a) Derecho o acción
Nuestra doctrina mayoritaria sostiene que la prescripción solo afecta a la acción, es
decir, al reflejo procesal del derecho, quedando subsistente el derecho subjetivo.
Antes de la reforma se la consideraba una "obligación natural" y, actualmente en
virtud de lo dispuesto en el art. 728, el derecho pasaría a ser un deber moral.
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OBLIGACIONES
Otros autores, a los que nos sumamos, entienden que la prescripción extingue al
propio derecho por las siguientes razones: si las que fueron llamadas "obligaciones
naturales" (actuales deberes morales) no constituyen una verdadera relación
jurídica, es que con la prescripción no queda nada y, por lo tanto, ha sido aniquilado
el mismo derecho. Para Spota y Leiva Fernández, se produciría una extinción del
derecho, pero cuando se trata de un derecho creditorio tiene como "consecuencia
indirecta" hacer surgir un nuevo derecho subjetivo, que se plasma en el deber moral
(art. 728).
Resulta evidente que coincidimos en el enunciado, pero no en su desarrollo. Colmo
también sostiene que lo prescripto y extinguido es el derecho, no solo la acción y,
por ello, con la extinción de la prerrogativa sustantiva, concluye también la acción
para hacerlo valer.
b) Excepciones
Se acepta como regla que las excepciones no prescriben en tanto correspondan a
un estado de cosas que el tiempo no afecte (quoe temporalia ad agendum perpetia
ad excipiendum). Si bien las acciones, destinadas a hacer valer derechos, pueden
concluir por la prescripción, no ocurre ello con las excepciones, que solo se ejercen
como defensa de derechos. Por ejemplo, si el acreedor reclama el cumplimiento de
una obligación, y el deudor que pagó opone como excepción dicho pago, no es
posible pensar que esa defensa pueda prescribir. En Francia se juzgó que la acción
de nulidad, que tiene un tiempo breve de prescripción, cuando transcurría dicho
plazo, no era posible oponerla como excepción; este razonar llevó a algunos autores
nacionales (Borda) a extender dicho criterio y sostener que "las excepciones
prescriben solo cuando pueden hacerse valer como acción". Siguiendo las ideas de
Gropallo, consideramos que las excepciones nunca prescriben; ya que, por ejemplo,
a quien está en condiciones de oponer la nulidad no se le puede obligar a demandar,
y tiene todo el derecho a esperar que la contraparte lo demande para hacer valer
su derecho. Lo demás es, como sostiene el jurista italiano, enviarlo a la "áspera
selva de la contienda judicial". En el derecho italiano se dispone que la prescripción
de la acción de nulidad no impide que la nulidad pueda ser argüida como excepción.
FACULTADES
Ha sido bastante dificultoso definir en qué consisten las meras facultades,
especialmente poder diferenciarlas de los derechos subjetivos. Algunos autores han
entendido que cada vez que una persona puede actuar, ejerce un derecho subjetivo.
De ahí la remanida sentencia de Hippel "no hay que temer al ridículo afirmando la
existencia del derecho a estornudar".
Sin embargo, alguna doctrina más esclarecida diferencia entre el derecho subjetivo
y su ejercicio.
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OBLIGACIONES
Dice De Castro que una facultad jurídica es "la posibilidad de actuar concedida a
una persona, por formar parte del contenido de una situación jurídica". Las
facultades son una porción de la totalidad del derecho y su existencia tiene lugar
dentro de una relación jurídica; por lo tanto, carecen de independencia.
En consecuencia, las meras facultades no son prescriptibles, ni enajenables, ni
embargables, ni renunciables. Y, a veces, van unidas a la condición de la persona
o, como dijimos, son parte de una relación jurídica o contenido de un derecho
subjetivo. Un ejemplo de lo último es la facultad que surge del derecho de dominio,
de usar la cosa, percibir sus frutos o disponer de ella. Por todo ello, las facultades
son imprescriptibles, ya que su ejercicio queda librado al arbitrio de su titular quien
puede o no usarlo y en esa inercia no acarrea su extinción.
441-Acciones imprescriptibles: el art 2536 establece que la prescripción puede
ser invocada en todos los casos, con excepción de los supuestos previstos por ley.
Esta norma establece como principio genera la prescriptibilidad de las acciones,
resultando excepcional la imprescriptibilidad en aquellos casos establecidos por la
ley.
Los supuestos de imprescriptibilidad de las acciones están de manera dispersa
consagrados en diferentes normas, a saber; acción de nulidad absoluta (art. 387),
acción de filiación o de impugnación de la misma (art 576), acción de estado de
familia (art.712),acción de división de condominio8art.1997), acción para reclamar
una servidumbre forzosa(art2166), las acciones reales reivindicatoria, confesorio,
negatoria y de deslinde(art.2247), la acción de la petición de herencia(art.2311), la
acción de partición de herencia(art.2368), dejando a salvo loe derechos
patrimoniales que pudieren ser consecuencia del derecho de familia que si son
prescriptibles, como así lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva.
También son imprescriptibles el derecho a reclamar alimentos (salvo los elementos
atrasados); la acción de petición de divorcio vincular; la acción d desalojo del
ocupante, intruso o tenedor precario del inmueble; la acción reivindicatoria o
posesoria en caso de intervención del título (art.1915), la acción para peticionar el
cese del acto abusivo(art.10,ccyc) y el cese de todo acto discriminatorio
(art.1,ley23.592).
Art 387: Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse
por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de
dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por
cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr
un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.
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OBLIGACIONES
Art 576: Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se
extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos
patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.
Art 712: Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia
son irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en
los casos que la ley establezca. Los derechos patrimoniales que son consecuencia
del estado de familia están sujetos a prescripción.
Art 1997: Derecho a pedir la partición. Excepto que se haya convenido la indivisión,
todo condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción
es imprescriptible.
Art 2166: Servidumbre forzosa. Nadie puede imponer la constitución de una
servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente la necesidad jurídica de
hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa.
Art 2247: Acciones reales. Las acciones reales son los medios de defender en juicio
la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden
su ejercicio.
Art 2311: -Imprescriptibilidad. La petición de herencia es imprescriptible, sin
perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar con relación a cosas
singulares
Art 2368: Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, el “CCCN”) dispone:
“La acción de partición de herencia es imprescriptible mientras continúe la indivisión,
pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha
cesado de hecho porque alguno de los copartícipes han intervertido.
Art 1915: Interversión. Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por
su mera voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando
el que tiene la cosa a nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la
intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y sus actos producen ese
efecto.
Art 10: Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
LEY NACIONAL POR LA IGUALDAD Y CONTRA LA DISCRIMINACIÓN -

PREVENCIÓN Y SANCIÓN DE ACTOS DISCRIMINATORIOS -
MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL - ABROGACIÓN DE LA LEY 23.592 Y
SUS MODIFICATORIAS
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OBLIGACIONES
ARTÍCULO 1°. - Objeto. La presente ley tiene por objeto promover la igualdad en la
diversidad, erradicar prejuicios y estereotipos estigmatizantes, y prevenir, reparar,
sancionar y eliminar todas las formas de discriminación.
442. Curso de la prescripción. Comienzo
Es muy importante poder establecer el momento en que comienza a correr el curso
de la prescripción, ya que a partir de ahí debe contarse para saber si concluyo o no
el termino correspondiente.
Algunas de las reglas del derecho romano nos dicen, contra non valentem agere
non currit praescripto (cuando no puede accionarse no corre la prescripción) y actio
nom nata non praescribitur (acción que no nace no prescribe) mediante la cual
confirma que la prescripción comienza cuando nace una acción.
Por eso el artículo 2554 dispone que en el transcurso del caso de prescripción
comience el día en que la prestación es exigible.
La prescripción comienza cuando surge el derecho a exigir, ya sea por el
cumplimiento de la condición o el vencimiento del término o el acaecimiento de la
evicción por la sentencia que dispone la pérdida de los derechos del adquirente a
título oneroso.
Otro caso es el de los derechos que no pueden reclamarse si no como heredero, la
cual solo es ejercible después de la muerte de la persona, la cual prescriben
después de la apertura de una sucesión, lo mismo para la acción del heredero
legitimario contra los obligados.
La prescripción del capital comienza desde que se hizo efectivo el último pago de
los intereses, todos supuestos al que se aplica el art 2554.
Respecto a la obligación de rendir cuentas acá nos dice que tenemos que
diferenciar dos momentos uno es el de la obligación de rendir cuenta que se inicia
con el cese en la actividad ajena (art.2555), la otra es la de pagar saldo a los
adeudados desde la sentencia judicial que lo ordena, o el acuerdo de partes.
También para el caso de las prestaciones periódicas (art 2556), el cómputo
comienza a partir de que cada retribución se hace exigible; en reclamos por
honorarios, la prescripción comienza a correr desde que venció el plazo fijado en
la resolución firme que los regula o desde que adquirió firmeza el fallo (art. 2558) y
finalmente, si existe un plazo indeterminado, el plazo de prescripción para deducir
la acción de fijación judicial del plazo se computara desde la celebración del
acto(art.2559) lo que demuestra en todos los casos que el pazo corre desde que
nace la acción.
pág. 341
OBLIGACIONES
Sumamos algunos supuestos importantes: 1) para la impugnación de un negocio
jurídico por los vicios de error, dolo o falsa causa, desde que se conocieron los vicios
(art 2562).
2) La acción de simulación entre partes desde que se desconoce el acto y uno de
ellos actúa en contra de lo acordado (art.335 y 3) en el caso de violencia, desde que
ceso la misma (art.2563 inc. a).
Es común pensar que comienza el curso de la prescripción desde que ocurre el
hecho dañoso; pero l jurisprudencia, con buen tino, ha distinguido bien que el
momento a computar es el de la producción del daño, o desde que cada uno de los
prejuicios se hace ostensible.
Claro está que en la mayoría de los casos existe simultaneidad entre el hecho y el
perjuicio.
443. Alteraciones en el curso de la prescripción: la prescripción puede ver
alterado su curso por varias circunstancias; a) las suspensiones que corresponde a
circunstancias estrictamente personales fundadas en razones de orden moral o
familiar y concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción; b) la
interrupción, que se vincula a la actividad de las partes en forma individual, c) la
dispensa del tiempo transcurrido.
444. suspensión del curso de la prescripción:
a) conceptos y efectos.
Los términos previstos para la prescripción corren en forma continua desde que
comienza su curso.
En el artículo 2539: la suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo
por el lapso que dura pero aprovecha el periodo transcurrido hasta que ella
comenzó. Como sostenían Aubry y Rau, en quienes se fundó la norma “la
suspensión no tiene otro efecto que el de tornar inútil para la prescripción el tiempo
durante el cual ha durado… Resulta de ello que se permite contar como útil para la
prescripción, no solamente el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino
también el tiempo anterior a la época en la cual se produjo”.
b) fundamentos: para fundamentar la suspensión se han dado diversas
opiniones. En el antiguo derecho se difundió un adagio creado por los canonistas
que decían: contra non valentem agere non currit praescriptio, que significa que
cuando no se puede accionar o existe alguna imposibilidad, la prescripción se
paraliza y no corre.
De ahí que el código civil francés, previendo estas excepciones, estableció: “la
prescripción corre contra todas las personas, a menos que ellas se encuentren n
pág. 342
OBLIGACIONES
alguna excepción establecida por la ley”. Si bien ese texto no tuvo símil en nuestro
código, hay previstas determinadas circunstancias que paralizan la prescripción.
También se cuentan razones de orden práctico para justificar la suspensión, como,
por ejemplo, la imposibilidad de accionar, que obra como un obstáculo con las
características del caso fortuito o la fuerza mayor, también cuestiones de moral, que
hacen que no sea conveniente permitir que corra el tiempo prescriptivo.
En nuestra legislación estos fundamentos dan base a los casos de suspensión ay a
la llamada dispensa de la prescripción corrida (art 2550)
445. causales de suspensión: en la doctrina italiana se debatió si las causales de
suspensión tenían carácter taxativo o meramente ejemplificativo.
El cod.civ. y com. Mantiene la suspensión por mora debitoris (art. 2541), por pedido
de mediación (art.2542) y casos especiales, en los cuales contempla: la suspensión
entre conyugues durante el matrimonio, entre convivientes si media unión
convivencial, en personas incapaces o con capacidades restringidas y padres,
tutores, curadores y apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la
curatela o la medida de apoyo, en personas jurídicas y sus administradores o
integrantes de los órganos de fiscalización mientras ejerzan sus cargos el heredero
con responsabilidad limitada frente a reclamos que provengan de la defensa de
derechos sobre bienes integrantes del acervo hereditario (art. 2543).
A) Interpelación fehaciente: el actual ordenamiento civil en el art. 2541)
establece “el curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la
interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el
poseedor. Esta suspensión solo tiene efecto durante seis meses o el plazo
menor que corresponda a la prescripción de la acción”. Hoy la constitución
en mora en forma fehaciente es un supuesto de suspensión del curso de la
prescripción. Hace dos observaciones críticas:
1) otra vez a la actividad del acreedor, destinada a la percepción del
crédito, se le otorga el efecto suspensivo cuando debió ser
interruptivo.
2) la metodología en el actual régimen resulta adecuada, habiendo
dado un tratamiento individual en la sección segunda del libro VI.
No cualquier estado de mora del deudor produce el efecto de suspender el curso de
la prescripción, sino solamente cuando el efecto de suspender el curso de la
prescripción, sino solamente cuando se lo constituye en esa condición mediante
interpelación fehaciente (ya la norma no utiliza el término “autentica”, por lo cual el
titular del derecho deberá utilizar alguna vía que otorgue fehaciencia probatoria.
pág. 343
OBLIGACIONES
Ello no significa que tenga valides por si, como atributo de un instrumento público,
sino un medio probatorio que demuestre la voluntad del acreedor reclamar el
cumplimiento (carta documento, acta notarial, telegrama, colacionado, simple
telegrama que brindan fecha cierta y contenido de la intimación).
Esta forma práctica y útil, aunque poco utilizada por los abogados, solo puede
hacerse valer una vez. Con ello se quiere evitar que con sus sucesivas
interpelaciones la acción nunca prescriba. El tiempo de suspensión es de seis
meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción de que se
trate (antes era de un año).
Es razonable este plazo dado por la ley, con la finalidad de acortar los plazos,
pudiendo en este lapso el acreedor promover la demanda contra su deudor para el
reclamo respectivo.
a) Mediación: el art. 2542 establece; “el curso de la prescripción se
suspende desde la expedición por medio fehaciente de la
comunicación de la fecha de audiencia de mediación o desde su
celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se
reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en
que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre
a disposición de las partes. Esta causal ya estaba en el art.29 de la
ley 24573, ahora incorporada al ccyc, estableciéndose dos
momentos para la determinación de su cómputo: o bien desde que
el mediador envía la comunicación, haciendo saber la fecha de la
audiencia de mediación o desde que esta se celebra (lo primero
acontezca).Tanto en la órbita nacional como la provincia de Buenos
Aires, la mediación se ha impuesto obligatoriamente, por lo que
durante este lapso el acreedor se verá beneficiado con la
suspensión del plazo prescriptivo, pudiendo una vez finiquitada la
mediación sin acuerdo iniciar la correspondiente demanda judicial.
c) Matrimonio: la ley entiende que a las relaciones entre conyugue no

debe adicionársele otros motivos de conflicto que los que ya surgen
de la propia convivencia, supuesto que ya aparecía contemplado en
el derogado art.3969.
Esta suspensión opera solo entre conyugues y mientras subsista el
matrimonio, es decir desde su celebración hasta su disolución, tanto
por divorcio como por fallecimiento. A partir de ese momento se
reanudará el plazo prescriptivo.
pág. 344
OBLIGACIONES
D) Convivientes durante la unión convivencial: regulando
expresamente el cod.civ. y com. A las uniones convivenciales en el
libro segundo “relaciones de familias “suspendiéndose el curso de la
prescripción entre convivientes, aunque la norma no establezca
desde cuando opera el computo.
Para algunos nace desde el inicio de la convivencia, otros opinan que

se computa desde el día de la inscripción en el registro de las
personas y para otros a partir de los dos años de convivencia. Alterini
Franchini, fundamenta que si se alcanzare cierto nivel de estabilidad
y paz convivencial.
El cese en cambio lo marcaria a cualquiera de los supuestos del art.

523 en sus 7 incisos (muerte, sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento, matrimonio o nueva unión de uno de
ellos, matrimonio de los convivientes, mutuo acuerdo, voluntad
unilateral notificada fehacientemente o cese de convivencia
mantenida). En el caso que ambos convivientes contrajeran
matrimonio cesaría esta causal, pero nacería una nueva suspensión
por matrimoni o.
445. SUJETOS PLURALES, CARACTER RELATIVO DE LA SUSPENSIÓN
El art. 2540 establece que “la suspensión de la prescripción no se extiende a favor
ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o
indivisibles”.
El tema ya fue abordado al clasificarlas obligaciones. A manera de síntesis, es
dable señalar que los efectos de suspensión resultan ser personales y, por ello, en
las obligaciones mancomunadas simples, divisibles y aun las concurrentes, operan
solo entre los interesados. Así, los efectos suspensivos beneficiaran al acreedor a
quien alcanzo dicha causal. En cambio, si estamos frentes a obligaciones
solidarias o indivisibles la situación es disímil. Las razones dadas por Aubry y Rau,
citados en la nota al derogado art. 3982, se apoyaban en que un derecho que no
era susceptible de división no se podía extinguir por partes, y a una obligación
indivisible le ocurría lo mismo, habiendo el actual Cod. Civ. Y Com. Hecho
extensivo este alcance, novedosamente, a las obligaciones solidarias.
446. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION. Concepto
Si la prescripción tiene su base en la inercia, la interrupción se apoya en la
actividad. Como afirma Giusiana, el no ejercicio o conservación de un derecho es
un “no hecho”, un presupuesto negativo, ya que siempre consiste en “actividad”.
pág. 345
OBLIGACIONES
Ese comportamiento tiene como fin el ejercicio o conservación de un derecho y
muestra la contracara de la prescripción. Mediante la interrupción se impide que
se consuma el medio extintivo, pues la voluntad se dirige a interferir en el estado
inerte y destruir la presunción de acto negativo o de dejación del derecho; es una
especie de reacción, en el lenguaje de Carmelutti, que impide la lesión al interés
que el derecho corresponde.
Es por eso que la interrupción vuelve ineficaz el tiempo transcurrido y hace
comenzar uno nuevo. Así lo preceptúa el art. 2544 que dice: “El efecto de la
prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo
plazo”.
447. EFECTOS. SUJETOS PLURALES Y FIANZA
Los actos de interrupción solo producen efecto mientras corre la prescripción
(adquisitiva o liberatoria); como dijimos, su consecuencia es aniquilar el tiempo
anterior art. 2544.
Si la interrupción se hiciera mediante en una petición judicial civil y se llega a la
sentencia que favorece al actor (de condena, el nuevo plazo arranca desde esa
resolución judicial, y será de cinco años; art. 2560). Que es el término genérico
que impone el legislador.
La interrupción tiene un efecto relativo pues solo es invocable por quienes son
beneficiarios y oponible a quienes perjudica; no es alegable, ni en favor ni en
contra de los cointeresados. Si se trata de una obligación mancomunada ese es el
efecto correspondiente, y el código se refiere a ello en el art. 2549.
Si entonces la obligación es divisible o mancomunada la interrupción tiene un
único efecto relativo entre quienes se genera; en cambio, si es indivisible o
solidaria propaga sus efectos al resto del grupo coacreedor- para su beneficio- y a
los demás deudores- para su perjuicio-. Prescripción contra el fiador, haciéndose
valer el principio de las obligaciones principales y accesorias arts.856 y 857.
448. CAUSALES DE INTERRUPCION
Tanto para la prescripción adquisitiva como para la liberatoria, la interrupción se
produce por tres causales: el reconocimiento, la petición judicial y por la solicitud
de arbitraje.
a) RECONOCIMIENTO
El art. 2545 dice: “El curso de la prescripción se interrumpe por el
reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra
quien prescribe.
pág. 346
OBLIGACIONES
El reconocimiento es un acto emanado del sujeto pasivo, y la especie de
sanción que impone la ley mediante el efecto interruptivo tiende a moralizar la
prescripción.
El reconocimiento debe ser realizado por persona con plena capacidad;
produce sus efectos instantáneamente y tiene la característica de que a partir
de ese momento comienza a correr un plazo de prescripción.
b) PETICION JUDICIAL
El art. 2546 expresa: “El curso de la prescripción se interrumpe por toda
petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención
de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el
deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal
incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal
aplicable”. Y el art. 2547 agrega: “Los efectos interruptivos del curso de la
prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a
la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal.
Esta norma contempla la “petición judicial” como causal de interrupción de la
prescripción, habiendo modificado el legislador del actual Cód. Civ. y Com. El
término” demanda judicial” por “petición judicial” por ser esta última más
amplia y abarcativa de cualquier presentación judicial que, sin ser
técnicamente una demanda, igualmente implica la exteriorización de la
voluntad para no hacer dejación de su derecho, siendo suficientemente idónea
para interrumpir el curso de la prescripción.
449. Causales de interrupción Tanto para la prescripción adquisitiva como
para la liberatoria, la interrupción se produce por tres causales: el
reconocimiento, la petición judicial y por la solicitud de arbitraje.
a) Reconocimiento El art. 2545 dice: "El curso de la prescripción se interrumpe
por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel
contra quien prescribe". Ya hemos tratado al reconocimiento dentro de la
"prueba de las obligaciones", siendo una exteriorización de la voluntad
(expresa o tácita) que muestra la acción del obligado, remitiéndonos a lo ya
tratado en este punto. Debemos tener en cuenta que todo reconocimiento
interrumpe el curso de la prescripción. Así, por ejemplo, la jurisprudencia tuvo
ocasión de considerar que un pago parcial de capital o intereses implica
reconocer el resto de la deuda; también "no pagar por carecer de dinero" o las
"tratativas concretas antes de transar" o "solicitar un plazo para el pago" o
"hacer una reserva en la cuenta de bajas en el sucesorio", etcétera, son todas
expresiones que implican reconocimiento. El reconocimiento es un acto
emanado del sujeto pasivo, y la especie de sanción que impone la ley
pág. 347
OBLIGACIONES
mediante el efecto interruptivo tiende a moralizar la prescripción. No es posible
admitir que quien actúa de una determinada manera (reconoce), utilice luego
la prescripción para no cumplir. DíezPicazo lo relaciona con la idea del abuso
de prescripción y la doctrina de los propios actos (veniere contra factum non
potest) pues aquel que con su conducta anterior hace que el acreedor confíe
en que no usará de la prescripción, no puede contradecirla con posterioridad.
El reconocimiento debe ser realizado por persona con plena capacidad;
produce sus efectos instantáneamente y tiene la característica de que a partir
de ese momento comienza a correr un nuevo plazo de prescripción.
b) Petición judicial El art. 2546 expresa: "El curso de la prescripción se
interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que
traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante
en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona
incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el
ordenamiento procesal aplicable". Y el art. 2547 agrega: "Los efectos
interruptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme
la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal.
La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se
desiste del proceso o caduca la instancia". Esta norma contempla la "petición
judicial" como causal de interrupción de la prescripción, habiendo modificado
el legislador del actual Cód. Civ. y Com. el término "demanda judicial" por
"petición judicial" por ser esta última más amplia y abarcativa de cualquier
presentación judicial que, sin ser técnicamente una demanda, igualmente
implica la exteriorización de la voluntad para no hacer dejación de su derecho,
siendo suficientemente idónea para interrumpir el curso de la prescripción. El
derogado art. 3986 se refería a la demanda aunque tanto la doctrina como la
jurisprudencia se hizo eco de hacerlo extensivo a cualquier reclamo judicial
que llevaba al cumplimiento del derecho. Así distintos fallos asimilaron la
"demanda" a: 1) pedidos de que se le otorgue al actor el beneficio para litigar
sin gastos; 2) solicitud de demandante de la declaración de legítimo abono de
su crédito en la sucesión del deudor; 3) la presentación en un concurso
reclamando la verificación de su crédito; 4) la solicitud de embargo previo a la
demanda; 5) oponer la compensación, 6) medidas cautelares en general
(inhibición, anotación de litis, medida de no innovar, medida autosatisfactiva,
prohibición de contratar, entre otras). Es decir, siempre que fuera judicial y
estuviera enderezada la voluntad hacia el reclamo del reconocimiento o
conservación del derecho. Es importante señalar que, salvo las excepciones
anotadas, la demanda aprovecha y perjudica solamente a quien la promueve
(o a sus sucesores), o hacia quien se dirige (o sus causahabientes) —art.
2549— Si el demandado no queda individualizado, directa o indirectamente,
no es posible alegar la interrupción. La ley argentina establece en el art. 2546
pág. 348
OBLIGACIONES
que la petición judicial es interruptiva, incluyendo los distintos supuestos que
se mencionaron precedentemente, aun presentada ante juez incompetente,
siendo defectuosa, realizada por un incapaz o dentro del plazo de gracia
dispuesto por el ordenamiento procesal (dentro de las cuatro primeras horas
del día siguiente inmediato hábil al vencimiento del plazo; art. 124 del Cód.
Proc. Civ. y Com. Buenos Aires). 1) Tal como lo dispone el Cód. Civil francés,
el italiano y el portugués, también en la legislación argentina se admite que la
demanda interpuesta ante un juez incompetente produce plenos efectos; con
ello se quiere resaltar que lo importante no es el proceso judicial sino la
voluntad del titular del derecho expresada in iudicio. Declarada la
incompetencia, generalmente el juez envía las actuaciones a quien considera
que debe entender, y allí continúa con el trámite. 2) Ya el art. 3986 original de
Vélez contemplaba que la demanda fuera interruptiva aun siendo nula por
"defecto de forma", norma que la ley 17.711 corrigió con la palabra
"defectuosa". Cuando se infringen algunas formas no sustanciales, que son
subsanables inmediatamente, la demanda es igualmente interruptiva de la
prescripción; por ejemplo, si se omite acompañar la cantidad de copias que la
ley procesal exige, o no se puso el sello aclaratorio en la firma del abogado, o
no se suscribieron las copias, etcétera. Consideramos que la solución del
derecho francés es más conveniente, siendo más rígida, pues no admite que
la demanda con vicios produzca efectos interruptivos. El texto actual mantiene
la palabra "defectuosa", en similar sentido al expresado. 3) Cuando el actor es
incapaz, la demanda es nula y por lo tanto no produce ningún efecto. Sin
embargo, la norma en análisis admite la petición judicial presentada aun por
un incapaz para ser igualmente interruptiva. Algunos autores, como Spota,
intentan una explicación diferenciando entre incapaces como los menores o
emancipados, quienes al demandar interrumpen, y aquellos que carecen de
discernimiento, como los que padecen alguna enfermedad restrictiva de la
capacidad (arts. 31 y 32). A nuestro juicio, el distingo no surge de la ley y, por
lo tanto, no corresponde hacerlo..
-450.Notificacion de la Petición judicial

La mayoría de las legislaciones da solamente eficacia interruptiva a la demanda
notificada. No se contenta con la interposición, sino que exige poner en
conocimiento de la contraparte la voluntad de ejercitar ese derecho.
Nuestros autores entienden como bastante con la presentación de la demanda sin
necesidad de su anoticiamiento al demandado. Además, hay una cuestión práctica:
si se pide la citación y emplazamiento del demandado y luego no se impulsa la
pág. 349
OBLIGACIONES
acción, transcurren los períodos que imponen los códigos de procedimiento y
deviene la caducidad de la instancia, con las consecuencias que ello importa (art.
2547).
- 451. Casos en que la demanda no interrumpe
El art. 2547 última parte dice: "La interrupción del curso de la prescripción se tiene
por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia".
a) Desistimiento
En el proceso civil se puede desistir tanto de la pretensión procesal como de la
acción y del derecho. Al único "desistimiento" al que se refiere la ley es al de la
pretensión en juicio, porque el otro significa una renuncia al derecho y en ese caso
la interrupción o no de la prescripción carece de todo interés.
b) Caducidad de la instancia
La caducidad de la instancia es una sanción a la inactividad procesal por no impulsar
el juicio hacia su destino final, que es la sentencia. Declarada la caducidad, a pedido
de parte o de oficio, la demanda no produce los efectos previstos en el art. 2544.
c) Arbitraje
El art. 2548 reza: "El curso de la prescripción se interrumpe por la solicitud de
arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción
de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable".
Por su parte, el contrato de arbitraje se encuentra regulado entre los arts. 1649 a
1665, consistente en un acuerdo de partes por el cual se decide dirimir la
controversia de derecho privado patrimonial a un tribunal arbitral, el que puede ser
unipersonal o colegiado. Dicho acuerdo es formal, por escrito, por instrumento
público o privado.
Conforme con lo establecido en el art. 2548 es dable afirmar que la sola solicitud de
arbitraje es suficientemente interruptiva del curso de la prescripción, aunque este
aspecto está discutido en doctrina, ya que para algunos autores la interrupción
opera desde la obtención del compromiso arbitral.
§ 452. Momento procesal para invocar la prescripción
El art. 2551 establece que "la prescripción puede ser articulada por vía de acción o
de excepción".
Art. 2552 se dispone: "El Juez no puede declarar de oficio la prescripción"
Art. 2553 dice "La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la
demanda en los procesos de conocimiento y para oponer excepciones en los
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OBLIGACIONES
procesos de ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos
los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación".
Finalmente, respecto de terceros, la norma si permite que la prescripción se invoque
"en la primera presentación". Ahora bien, se entiende que la "primera presentación"
lo debe ser en la instancia de grado, existiendo vasta jurisprudencia que no admite
que sea articulada ante la Suprema Corte o recién con la interposición de recursos
extraordinarios.
§ 453. Prohibición de suplir de oficio la prescripción y el principio iura novit
curia
El art. 2552 prevé que "el juez no puede declarar de oficio la prescripción".
La prescripción debe ser invocada por la parte que se opone a la demanda y no
puede nunca el juez actuar de oficio y declararla.
Cabe señalar que el Proyecto de 1998 también se establecía esta prohibición como
así el no poder hacer valer causales de interrupción o suspensión no invocadas por
el interesado, ni cambiar los plazos alegados, mas se planteaba por el principio iura
novit curia la posibilidad de que el magistrado pudiera aplicar el plazo que por
derecho correspondiese (p. ej., cuando se alegaba la prescripción sin cita jurídica
precisa o se la refería incorrectamente). Otros autores en cambio, sostuvieron lo
contrario.
Creemos, siguiendo una opinión que no es mayoritaria, que mientras el juzgador no
lesione el derecho de defensa del demandado o supla prueba no aportada al
expediente, puede declarar la prescripción que corresponda (Salas, Trigo Represas,
Galli).
§ 454. Acción declarativa de prescripción
El art. 2551 establece que la prescripción se puede articular por vía de acción o
excepción. Ello significa que puede interponerse una acción declarativa cuando hay
un verdadero "interés legítimo" de quien así lo reclama ante un juez.
§ 455. Imposibilidad de demandar. Dispensa de la prescripción.
Como un supuesto de suspensión del curso de la prescripción, pero dejando a la
decisión judicial su determinación final, se admite que cuando hubiera alguna
imposibilidad de reclamar judicialmente, el titular del derecho puede solicitar que se
le dispense la prescripción cumplida, con fundamentos apoyados en la equidad.
Otra vez es aplicable la máxima contra non valentem agere non currit praescriptio
que, citada por Vélez Sarsfield en la nota al derogado art. 3980, daba fundamento
a esta norma que en el actual régimen establece en el art. 2550: "El juez puede
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OBLIGACIONES
dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción, si dificultades de
hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción,
y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación
de los obstáculos. En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de
seis meses se computa desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del
cargo por el representante. Esta disposición es aplicable a las sucesiones que
permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos
dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo".
De esta normativa surge que para poder reclamar la dispensa de la prescripción es
necesario demostrar lo siguiente:
a) Las dificultades de hecho que obstaculizaron temporalmente el ejercicio de la
acción. Esta cuestión se vincula con el caso fortuito y, aún más, con la fuerza mayor;
por circunstancias generales o personales del sujeto titular del derecho.
b) Las maniobras dolosas por parte del deudor que tuvieron como finalidad dilatar
la interrupción de la prescripción. Es decir, son las actitudes que configuran un
ejercicio abusivo de la confianza, sus comportamientos maliciosos, contrarios a la
buena fe, etc., los que permiten ser invocados como réplica del dolo (replicatio
dolus), contra la excepción de prescripción.
c) Por último, también es posible su alegación en favor de los incapaces sin
representante legal, impedimento que debe mantenerse al vencer el tiempo de la
prescripción, porque si hubiera cesado con anterioridad a concluir dicho lapso,
carecería de sentido admitir la excepción ya que el titular del derecho se encontraba
habilitado para accionar. Su falta de diligencia no lo libera de las consecuencias de
la prescripción.
d) Se puede alegar también frente a sucesiones vacantes sin curador.
En todos los casos se exige que haya cesado los hechos impedientes el titular haga
valer sus derechos, es decir accione, en un término no mayor a seis meses
siguientes al cese de los obstáculos.
La dispensa a la prescripción ya cumplida se otorga en casos excepcionales (p. ej.
demandar en tiempos de guerra, inundación o catástrofe climática que impide las
comunicaciones, ausencia de elementos suficientes para que un letrado pueda
reclamar una regulación de honorarios en su favor, ocultamiento de una disposición
testamentaria por parte de un heredero en perjuicio de un legatario, entre otros).
§ 456. Prescripción y autonomía de la voluntad
pág. 352
OBLIGACIONES
El principio de la autonomía de la voluntad o autonomía privada sufre en materia de
prescripción algunas mitigaciones. Y ello se observa en relación con la renuncia y
la modificación convencional de los plazos de prescripción.
a) Renuncia
Renuncia anticipada y la renuncia ya cumplida.  El art. 2535 establece que la

prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar
actos de disposición. Esta situación importa un derecho en cabeza de su titular
quien ostenta su potestad abdicativa. Distinto es la renuncia anticipada a la
prescripción ya que aquí estaría en juego el interés público que excede el marco
individual; caso contrario importaría que la prescripción quede borrada de las
relaciones convencionales, especialmente en las contrataciones con cláusulas
predispuestas (contratos de adhesión).
b) Modificación convencional de los plazos
El art. 2533 dice: "Las normas relativas a la prescripción no pueden ser modificadas
por convención".
Cualquier cláusula en este sentido ya sea abreviando o ampliando los términos, es
nula.
§ 457. Plazos de prescripción

El art. 2560 dispone que "el plazo de prescripción es de cinco años, excepto que
esté previsto uno diferente en la legislación local".
En primer lugar, hay que afirmar que el actual Cód. Civ. y Com. establece un plazo
genérico de cinco años para todos aquellos supuestos que no tengan establecido
un plazo especial.
Este plazo quinquenal tiene carácter residual, lo que quiere decir que, si para un
determinado supuesto la ley no establece plazo, se aplicará este.
El art. 2561 establece: "El reclamo del resarcimiento de daños por agresiones
sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez años. El cómputo del
plazo de prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. El reclamo de la
indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres
años. Las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad son
imprescriptibles".
Este artículo impone plazos especiales, a saber:
pág. 353
OBLIGACIONES
a) En primer lugar, una prescripción de 10 años para el resarcimiento de daños por
agresiones sexuales infligidas a incapaces. Esta norma contempla el caso de
personas menores de edad, sean o no adolescentes y emancipados o no (hasta los
18 años), como así también a los declarados judicialmente incapaces o con
capacidades restringidas. Por ende, la prescripción comenzará a
correr a partir de que la persona cumple los 18 años de edad o
bien desde que se cuente con una sentencia judicial que decreta
el cese de la incapacidad.
b) Una prescripción de 3 años para la responsabilidad civil en general.
Por ende, este plazo es aplicable tanto
a la responsabilidad emanada por el incumplimiento contractual como
ante el quebrantamiento al deber jurídico de no dañar a otros,
corriendo el plazo a partir del perjuicio irrogado.
c) La imprescriptibilidad de acciones civiles derivadas de delitos de
lesa humanidad. Delitos de "lesa humanidad":
aquellos que se "vinculan con la persecución de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales
nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido o
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al
derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en
el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte" (Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional).  La Corte Suprema de Justicia de la Nación,
al referirse a estos delitos, afirmó que se trataría de
los llevados a cabo como parte de un ataque generalizado o ,
requiriendo de un hecho inhumano cometido según un plan o política
preconcebida, dirigidos a una multiplicidad de víctimas.
El art. 2562 : "Prescriben a los dos años:
pág. 354
OBLIGACIONES
a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos
jurídicos;
b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y
enfermedades del trabajo;
c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos,
excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;
d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o
cosas; e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por
indignidad;
f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude".
Esta norma impone una prescripción bienal para la nulidad relativa por
vicios de la voluntad (violencia, error o dolo) desde que cesó la primera
o desde que se conoció el error o el dolo; igual plazo para la nulidad
relativa por vicios del acto: simulación, lesión, incapacidad o capacidad
restringida, fraude o revisiones del acto jurídico (p. ej., el reajuste equi-
tativo del contrato por lesión, cláusulas abusivas, imprevisión, etc.).
Igual plazo se prevé para supuestos de responsabilidad laboral
(accidentes o enfermedades del trabajo); reclamos por años o plazos
periódicos más cortos (p. ej., pagos fraccionados, cobro de intereses
compensatorios, moratorios o punitorios, cobro de expensas, cuotas de
servicios de mantenimiento de cementerios privados, etc.); daños
derivados del contrato de transporte de
personas o cosas; revocación de la donación por ingratitud o del legado por
indignidad (este supuesto era de un año y ahora es de dos, el que corre a partir de
la injuria
hecha al donante o desde que se toma conocimiento de ella) y de la
acción de fraude (acción revocatoria o pauliana).
El art. 2564: "Prescriben al año:
a) el reclamo por vicios redhibitorios;
pág. 355
OBLIGACIONES
b) las acciones posesorias;
c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea
por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre
que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo
se cuenta desde que se produjo la ruina;
d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo
plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación;
e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de
alimentos;
f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada".
pág. 356

Resumen Grupal de Obligaciones para El Final Online 2020

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