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Derecho Privado IV

(Derechos Reales)

UNIDAD Nº 1 - Derecho Reales: Parte General


Los derechos reales en la clasificación de los derechos subjetivos.
Hay diferentes formas de clasificar a la gran amplitud de los derechos subjetivos y por lo tanto
diferentes formas de ubicar dentro de los mismos a los derechos reales. Suele haber tantas
clasificaciones como autores. Por ejemplo, Savigny (Derechos de familia; derechos de cosas,
derechos de obligaciones) o Freitas (Derechos reales y personales, y estos últimos, en relaciones
civiles y relaciones de familia).

Podemos tomar de manera general una clasificación que contiene solo dos criterios: el de
oponibilidad y su contenido. Otros criterios serian: objeto, fin, intereses protegidos, entre otros.

Por su contenido, los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales y extrapatrimoniales. Los
primeros, son los que por su naturaleza son susceptibles de apreciación en dinero (tienen un valor
pecuniario). Los segundos, son los que no son susceptibles de ser evaluados de esa forma, salvo
por su violación que trae como consecuencia un resarcimiento económico. Por su oponibilidad, los
derechos se clasifican en absolutos (erga omnes) o relativos. Los primeros, se ejercen frente a todas
las personas, mientras que los segundos, a personas determinadas (partes intervinientes).

A los efectos de la ubicación de los derechos en el marco de estas dos clasificaciones se los
puede dividir en:
● Personalísimos: inherentes a las personas, aquellos que garantizan el señorío sobre una
parte esencial de la propia personalidad. Por ejemplo: la vida, la libertad, el honor. Son
absolutos, extrapatrimoniales, inalienables e imprescriptibles. Son de Derecho Privado,
mientras que los derechos humanos, son su configuración en el Derecho Público.
● De familia: son extrapatrimoniales, inalienables. En algunos casos son patrimoniales y
podrían alienarse (quizá podría ser el caso de la cuota alimentaria). Supone siempre un
estado de familia.
● Derechos reales: son derechos subjetivos de contenido patrimonial y oponibles erga omnes
(frente a todos). Vincula al sujeto con el objeto, lo relaciona en función de una causa.
● Derechos creditorios/personales: son también de carácter patrimonial pero de oponibilidad
relativa (entre partes). Vinculan sujetos en torno a una prestación. Supone una relación
intersubjetiva (entre dos o más sujetos).
● Derechos intelectuales: reconocen un aspecto moral: extrapatrimonial (referido al derecho a
la obra en sí, al derecho de cada autor o inventor sobre su creación artística o intelectual) y
un aspecto patrimonial (relacionado con beneficios económicos que pueden obtenerse ya
sea con la enajenación de la obra, su difusión o publicación). Son inalienables,
imprescriptibles, perpetuos para el autor y limitados en el tiempo para sus herederos.

Diferencias entre derechos reales y derechos personales.


Ambas clases son por su contenido, patrimoniales. Las diferencias se pueden observar desde
distintos puntos de vista; y lo principal diferencia que se destaca, es sobre la oponibilidad:
1.- La diferencia ESENCIAL consiste en que en el derecho real, la voluntad de la persona se dirige
en forma directa al objeto y de ese modo actúa su derecho, de manera directa e inmediata (aunque
es una forma amplia de considerarlo debido a que el locatario por ejemplo, tiene una relación directa
e inmediata con la cosa sin tener un derecho real). En cambio, en el derecho personal, para su

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ejercicio debe participar otro sujeto que se encuentra obligado a la prestación (la relación con la cosa
es mediata, requiere intervención de la otra parte).

2.- La INMEDIATEZ es un rasgo característico del derecho real, no hay intermediarios en el


ejercicio de su derecho. En la relación del derecho personal, la posición del acreedor es mediata,
hace falta la intervención de otro sujeto, el deudor, que es intermediario entre el sujeto y la cosa.

3.- Con respecto a la NATURALEZA JURÍDICA el derecho real puede presentarse como una
relación estática, que permanece en el tiempo; mientras que el derecho personal presenta siempre
un aspecto dinámico. Este último, en principio, se agota con su ejercicio, mientras que el ejercicio en
el derecho real, no lo afecta, sino que lo reafirma. El derecho real es siempre complejo, le da al titular
la posibilidad de dirigir su voluntad en forma positiva o negativa, sin que implique el no ejercicio. El
Derecho Personal, la voluntad negativa, supone el no ejercicio del derecho.

4.- Otra distinción, refiere al RÉGIMEN LEGAL, en el derecho real se advierte la prevalencia de
normas de orden público, tal es esta intervención, que la ley es la que enumera taxativamente los
derechos reales y reglamentan su contenido; mientras que en los derechos personales campea el
principio de la autonomía de la voluntad (libertad de partes).

5.- Los derechos reales tienen un tipo de numeración llamado NUMERUS CLAUSUS, en donde
no se pueden constituir otros derechos reales que los establecidos en la ley (están determinados por
la ley, son esos y solo esos). En cambio, en materia de derechos personales, la voluntad de las
partes es libre para regular sus relaciones salvo ciertos límites como la moral, buenas costumbres,
orden público (existe un número ilimitado de estos derechos, se establecen por el pacto de las
partes).

6.- Dijimos anteriormente que con respecto a la OPONIBILIDAD, los derechos reales se ejercen
frente a todos (para ser oponibles es necesaria la publicidad). Los derechos personales solo a la
persona con quien se relacionan, es decir, son oponibles entre partes y excepcionalmente frente a
un tercero. La publicidad es el presupuesto de la oponibilidad, aunque en principio no sea de la
constitución. Depende de, si el modo tiene carácter constitutivo o declarativo. Los derechos
personales son en principio ajenos a la publicidad, salvo algunas excepciones donde se requiere
para crear efectos ante terceros (por ejemplo, la compraventa de un inmueble).

7.- El titular del derecho real tiene el IUS PERSEQUIENDI y el IUS PREFERENDI (no así los
derechos personales), el titular puede hacerlo valer aunque la cosa haya pasado a poder de un
tercero. Es decir, se puede perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. Por otro lado, el
derecho real oponible erga omnes tiene preferencia respecto de cualquier otro derecho que sobre la
misma cosa se constituya con posterioridad. Se relaciona con la fecha de constitución (primero en el
tiempo, primero en el derecho). Los derechos personales no gozan de ninguno de ellos.

8.- Con respecto a la ESTRUCTURA decimos que en los derechos personales encontramos 3
elementos: sujeto activo, sujeto pasivo y objeto (prestación). En los derechos reales encontramos
solo dos: sujeto (titular del derecho) y objeto (la cosa).
⮚ Objeto: en los derechos reales es la cosa; en los derechos personales es la prestación, la
conducta del deudor que consiste en un dar, hacer o no hacer.
⮚ Sujeto: en el derecho real todas las personas pueden ser titular, salvo algunos casos que se
exige que la persona sea humana (y no jurídica). En los derechos personales, puede existir
pluralidad o concurrencia en cualquiera de los polos. El sujeto titular del derecho real puede
ser plural, en caso contrario se dice que el derecho es exclusivo, por ejemplo: dominio y
condominio.

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9.-Con respecto a la CONSTITUCIÓN, en el derecho personal el acto jurídico que es su causa
fuente basta para dejarlo establecido (en principio). Mientras que en el derecho real, además del
título (causa-fuente), se requiere el modo, y que ambos sean suficientes..

10.- Con respecto a la EXTINCIÓN, podemos decir que la simple renuncia del titular extingue los
derechos personales. En los derechos reales, si bien pueden extinguirse por renuncia del titular esa
renuncia requiere el abandono (desprendimiento de la posesión que hace el titular), también cuando
la cosa se pierde. Hay derechos reales que se extinguen con la muerte del titular como la habitación
o el usufructo; los derechos personales en cambio, no se extinguen con la muerte salvo que
expresamente se pacte (intuito personae). Los derechos reales que no se extingan pasan indivisos
a los herederos. Los derechos personales se dividen de pleno derecho. Los derechos reales a su
vez, se extinguen con la perdida de la cosa (porque es su razón de ser), mientras que los personales,
en principio no, excepto que se trate de cosa cierta.

11.- Respecto a la PERMANENCIA Y DURACIÓN, los derechos reales permanecen en el tiempo,


pueden ser eminentemente temporarios o perpetuos. Los derechos personales se agotan con el
ejercicio, tienen el carácter de la temporalidad o instantaneidad.

12.- Con respecto a la PRESCRIPCIÓN, cuando prescribe el derecho real de una persona por el
paso del tiempo, unido a la posesión se posibilita la adquisición se los derechos reales que se ejercen
mediante ella (prescripción adquisitiva). La prescripción de los derechos personales por el paso del
tiempo es la liberatoria. El no uso en los derechos reales, es causal de extinción si son de goce o
disfrute, o servidumbres activas.

13.- Forma de ejercicio: los derechos reales se ejercen con la posesión, y si es cosa ajena, con la
cuasiposesión. El derecho personal es ajeno a esto.

14.- Ley aplicable: en los derechos reales, como recae sobre la cosa, su situación determina la
ley a usar (donde está la cosa). En los derechos personales se tiene en cuenta el lugar de
celebración, el domicilio de las partes o lo pactado (donde están las partes).

15.- Competencia: como son acciones reales, le competen al juez de donde se encuentre la cosa,
sobre todo si se trata de un inmueble. En los derechos personales importa el domicilio del deudor
obligado o lo que las partes determinen como jurisdicción.

Fundamento e importancia de los derechos reales


La importancia de este derecho tiene que ver con el territorio. Está ligada a la historia de la
humanidad (organización sobre lo que es de cada uno), siempre se entendió y estudió el dominio
sobre el territorio. Éste último es uno de los elementos del estado, territorio que se apropia.
Tiene importancia económica, jurídica y social.

Principios comunes.
El CCC estableció en su Parte General, principios que son comunes a todos los derechos
(inclusive al derecho real). Es un avance metodológico, que supera una vieja crítica que sufría el
CC de Vélez. A su vez, los derechos reales también tienen principios propios.
❖ Ejercicio de los derechos: se encuentran en la Parte General del CCC:
Art. 9°. Principio de buena fe.- “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”
Art. 10. Abuso del derecho.- “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

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La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines
del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.”
Art. 11. Abuso de posición dominante.- “Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando
se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas
contempladas en leyes especiales.”
Art. 12. Orden público. Fraude a la ley.- “Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude
a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.”
Art. 13. Renuncia.- “Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley
pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.”
❖ Convalidación:
Artículo 1885. Convalidación.- “Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo
adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada.”
La norma mencionada regula la convalidación. Ello permite que se adquiera un derecho que no
se obtuvo por falta de legitimación, porque se convalida la transmisión o constitución del derecho real
hecha si con posterioridad se adquiere el derecho real sobre el objeto.
❖ Persecución y preferencia: Como el derecho real se ejerce directamente sobre el objeto y es
oponible a todos, su titular puede perseguir a aquel en manos de quien la tenga, para ejercer su
derecho, con las limitaciones que impone la propia ley por razones de seguridad jurídica.
El derecho real atribuye a su titular también, la facultad de hacer valer su preferencia con respecto
a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.
Art. 392. Efectos respecto de terceros en cosas registrables.- “Todos los derechos reales o
personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que
ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser
reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso.
Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado
sin intervención del titular del derecho.”
Art. 1886. Persecución y preferencia.- “El derecho real atribuye a su titular la facultad de
perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a
otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.”
Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.- “La
posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la
invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo
régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos
no son coincidentes.”
❖ Conversión: El CCC no contiene una norma similar a la última parte del art. 2502 del CC, que
establece que la constitución por contrato o disposición de última voluntad de otro derecho real no
tipificado valdrá solo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer. Por lo
tanto, esto será decisión judicial, quien decidirá si resultare aplicable el art. 384 o no.

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Art. 384. Conversión.- “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos
esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo
habrían querido si hubiesen previsto la nulidad.”
Aunque, por otro lado, de la aplicación del artículo 1884 del CCC resultaría prohibida la conversión
(ver artículo más abajo).
❖ Transmisibilidad:
Art. 398. Transmisibilidad.- “Todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida
de las partes o que ello resulte de una prohibición legal o que importe trasgresión a la buena fe, a
la moral o a las buenas costumbres.”
Art. 399. Regla general.- “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que
el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas.”
❖ Numerus clausus (o numero cerrado): El régimen jurídico de derechos reales puede ser de
numero cerrado o abierto (por ejemplo, el español); para el Derecho Argentino, solo pueden ser
creados por ley los derechos reales (sistema numerus clausus), por lo que los particulares de ninguna
manera pueden, por voluntad propia, crear o modificar los derechos reales.
❖ Orden público: Nuestro régimen impide al individuo crear derechos reales con arreglo a su
voluntad, lo cual supone una seria limitación a su libre disposición jurídica. Las normas estatutarias,
que hacen a la esencia del derecho real, son de orden público, por ello es que el art. 1882 1 dice
que es un derecho “de estructura legal”.
Art. 1884. Estructura.- “La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos,
contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida
sólo por la ley.
Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura.”
❖ Enumeración:
Art. 1887. Enumeración.- “Son derechos reales en este Código:
a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad horizontal;
d) los conjuntos inmobiliarios;
e) el tiempo compartido;
f) el cementerio privado;
g) la superficie;
h) el usufructo;
i) el uso;
j) la habitación;
k) la servidumbre;
l) la hipoteca;
m) la anticresis;
n) la prenda.”
❖ Extinción: Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos patrimoniales y de
los especiales de los derechos reales, éstos se extinguen por la destrucción total de la cosa si la ley
no autoriza su reconstrucción (por ejemplo, en el caso del derecho de superficie –propiedad
superficiaria-, la reconstrucción está autorizada por el art. 2122; a su vez, el art. 2055 regula el caso
de la destrucción del edificio, admitiendo la reconstrucción de conformidad con las reglas que fija),
por su abandono y por la consolidación (cuando se reúnen en la misma persona las calidades de
propietario y titular del derecho sobre cosa ajena, por ejemplo: usufructuario que adquiere la nuda
propiedad del inmueble sobre el que recae su usufructo) en los derechos reales sobre cosa ajena.

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Art. 1882. Concepto.- “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto,
en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este
Código.”

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❖ Integralidad:

Método.
Del Código Civil de Vélez Sarsfield.
El Código de Vélez S. no sigue el Esbozo de Freitas (como en el resto de ese cuerpo normativo),
no establece principios generales, aunque aparecían algunos ocultos en el articulado. Va a adoptar
la doctrina minoritaria francesa y las manifestaciones del código alemán.
El libro III del Código Civil estaba dividido directamente en títulos (16), no en secciones. En los 3
primeros se trata de las cosas, de la posesión y de la protección posesoria. Se le harán 4 críticas:
1. No hay principios generales. Sólo van los arts. del 2502 al 2505, y eso genera que
aparezca la doctrina necesariamente. Se deben extraer de otros libros o textos ajenos al CC,
o de normas dispersas. Y al no existir una postura correcta, había un permanente debate.
2. El lugar donde están colocadas las acciones reales (defensas) título IX, debería
haberse tratado al principio o al final, no al medio como se trata. Porque constituye protección
de todos los derechos reales y no únicamente de los que se han regulado hasta el momento
(los que recaen sobre cosa propia)
3. Hay demasiada diversidad de fuentes. Sin asentar una posición, que da como
resultados posiciones contradictorias. Eso genera una falta de armonía. Repetitivo confuso.
4. Demasiada casuística. Eso genera confusión, es necesario que la norma sea general,
de fondo, no regular caso por caso.

Del Código Civil y Comercial de la Nación.


En el Código vigente, se quita la casuística, dándole preminencia a todo lo teórico; se establecen
siempre principios generales, por lo que metódicamente es más prolijo, claro y ordenado. Para buscar
los principios de un tema específico hay que seguir el orden de ir: 1º Derechos Subjetivos; 2º
Derechos Patrimoniales; 3º Derechos Reales; 4º Particular = Hipoteca / prenda / usufructo / etc. (por
ejemplo).
Se salva la diversidad de fuentes respetando la doctrina mayoritaria.
Las acciones se regulan al final para proteger a todos los derechos reales mencionados con
anterioridad.
La fuente más importante de este Código, es el Proyecto del año 98, aunque algunas cuestiones
se obtienen de proyecto del año 93. Se usan definiciones mixtas y siempre si se tiene un concepto
se empieza dando ese concepto (ganando claridad en el tema y volviéndose casi enciclopédico).
Se regula el tema en el Libro Cuarto, y a su vez, se reúnen normas generales que se hallaban
dispersas. Este Libro se encuentra divido en 13 Títulos:
⮚ Título I refiere a disposiciones generales: son aquellas que, salvo casos especialmente
establecidos, se aplicaran a todos los derechos reales.
⮚ Título II desarrolla la posesión y tenencia: trata estas dos relaciones de podes, relaciones
reales, de hecho, entre una persona y una cosa.
⮚ A partir del Título III son legislados los derechos reales en particular:
III. Dominio.
IV. Condominio.
V. Propiedad horizontal.
VI. Conjuntos inmobiliarios: clubes de campos, barrios cerrados, parques industriales,
empresariales o náuticos, etc.
VII. Superficie.
VIII. Usufructo.
IX. Uso.
X. Habitación.
XI. Servidumbre.
XII. Derechos reales de garantía: hipoteca, anticresis y prenda.

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⮚ Título XIII trata las acciones posesorias y acciones reales.

Concepto de Derecho real


El concepto del derecho real no se encontraba en el CC; no tiene principios generales entonces
aún menos tendrá definiciones y conceptos.
El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa y frente a las demás
personas. Podemos decir que si bien el Código derogado, no otorgaba un concepto de derecho real,
se podía inferir su aspecto interno y externo:
● Aspecto interno: es el poder de la persona sobre la cosa. Se puede ver en la nota del título 4
del libro 3, en donde se toma la postura de Demolombe (doctrina clásica) diciendo que: "Derecho
real es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona que es el sujeto activo del derecho, y
la cosa, que es el objeto". Es el conjunto de facultades que el titular del derecho ejerce sobre la cosa,
sin necesitar la intervención de otras personas. Se le critica lo de “sujeto activo”, ya que no hay un
sujeto pasivo, que sería la contraparte; es simplemente “sujeto” porque es uno solo.
● Aspecto externo: hace referencia a la relación con los demás (oponibilidad). Nota al art. 497 el
CC: “Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho
(todos los demás / la sociedad, son sujetos pasivos). De otro modo: derecho personal es aquel que
da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera; y derecho real
es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor". Es la
definición de Ortelan.
Es el deber de abstención que tiene el resto de la sociedad, oponible frente a todos: “erga omnes”.
Es el deber del resto de las personas que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de
estas facultades.
Tradicionalmente, se ha concebido al derecho real como aquel que “crea entre la persona y la
cosa una relación directa e inmediata, de modo que el sujeto puede obtener provecho del objeto, sin
intervención de otra persona”.

Teorías y críticas
Teoría clásica: esta teoría es la que receptó Vélez Sarsfield en su obra legislativa. Encuentra una
diferencia sustancial entre los derechos reales y los personales, distinguiendo al primero por su
carácter absoluto erga omnes y el relativo de los derechos personales. (ver definición que da
Demolombe). La principal crítica que se le realiza a esta teoría es que, si hace referencia a una
“relación” en los derechos reales, debe haber dos sujetos y en este caso ¿dónde estaría el sujeto
pasivo? Por lo tanto se critica la mención que hace a “sujeto activo”, y no simplemente “sujeto”.
Por otro lado, no se utiliza el mismo criterio de clasificación, para caracterizar al derecho real se pone
en mira el aspecto económico, al hacerlo con el personal, se pone en mira el jurídico.
Diferencia a los derechos reales por su oponibilidad frente a lo relativo de los derechos personales.
En la definición de Aubry y Rau se distingue esto, y el aspecto interno y externo del derecho real.

Teorías no clásicas: MONISTAS (personalistas y realistas), INSTITUCIONALISTA,


ECLÉCTICAS (otras teorías modernas) y por último, SUJETO PASIVO DETERMINADO.
MONISTAS: unifican en una misma categoría a derechos reales y personales: los derechos
subjetivos son uno solo. Dentro de la misma tenemos dos corrientes:
1) Personalista: (Planiol) todos los derechos son personales. (luego se termina reconociendo
que no es posible evitar la distinción entre tales derechos). Establece que la relación jurídica solo se
da entre personas y no entre una persona y una cosa: el derecho es la facultad de exigir a otro una
conducta determinada para la satisfacción del interés de su titular. No existe derecho respecto de
bienes. El derecho siempre se ejerce en relación con otra persona en sociedad. Sostenían que en la
tesis clásica no mencionan al sujeto pasivo; todas las personas están obligadas a abstenerse (sujeto
pasivo general / obligación pasiva universal).

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Se le critica a esta teoría que en el concepto de derecho está tácita la relación entre las personas y
por lo tanto, ello es dado por supuesto en la doctrina clásica. Además, se otorga una extensión al
significado auténtico de la palabra “obligación” que genera oscuridad en el significado (la confunden
con el deber genérico de respetas los derechos ajenos). La obligación pasiva universal no figura
como una “deuda”. La doctrina olvida que el derecho no sólo se compone de facultades sino también
de deberes impuestos a los titulares, en particular a los propietarios.
Es una doctrina equivocada, infecunda, por cuanto de ella no se derivan consecuencias prácticas y
sus sostenedores, sugieren otros criterios distintivos, tendientes a sustituir la clasificación tradicional.

2) Teoría unitaria realista: (Saleilles) esta tesis considera que todos los derechos son reales. Se
pretende objetivizar la obligación dando prevalencia al elemento prestación sobre el elemento
personal. Se conciben los derechos como una relación entre patrimonios. Rigau-Bonecase: el
derecho real no recae primitivamente sobre una cosa determinada sino que afecto todo el patrimonio.
La crítica a esta doctrina es que confunde el objeto de la obligación, la prestación, con los efectos
sobre el patrimonio que traería el incumplimiento. Se pretende analizar la naturaleza de una relación
jurídica teniendo en cuenta lo anormal (el incumplimiento) y no lo normal que sería cumplir sin
comprometer el patrimonio en su conjunto. Sostienen que el patrimonio es la prenda común de los
acreedores, usando prenda en sentido ordinario y no técnico.

TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN: distingue derechos reales y personales desde otro punto de


vista. La institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un
medio social; es una situación que perdura por imposición de un poder del grupo, que es aceptada
por los integrantes. Se hace duradera. No rechaza de Planiol la obligación pasiva universal sino que
lo sitúa en el aspecto externo.
Distingue entre derecho estatutario y disciplinario. Encuentra entre la ley y el contrato, una tercer
manifestación. Los derechos son clasificados por su mayor o menos contenido institucional, lo que
determina a su vez la naturaleza de las normas que los protegen o garantizan. Tiene en cuenta dónde
tienen que estar sistematizados los derechos reales, no establece qué son. Sino que dice que hay
derechos más regulados y otros menos regulados, los últimos son los personales (autonomía de la
libertad); los más regulados serían los de familia y los de personalidad, por lo tanto lo reales estarían
en una categoría intermedia.
La crítica que se hace a esta teoría es que si bien se ha realizado un esfuerzo de sistematización, no
responde a la pregunta sobre la esencia misma del derecho real.
Su contribución excede el campo de los derechos reales e incluso el civil. Ayuda a caracterizarlo,
dice dónde deben estar pero no lo que realmente son.

TEORÍAS ECLÉCTICAS: busca armonizar la teoría clásica y su opuesta, la monista-


personalista; consideran que la primera pone hincapié solo en el aspecto interno del derecho real y
la segunda, en la obligación pasiva universal, es decir, en el externo.
Esta teoría destaca al definir los derechos reales tanto uno como otro aspecto, aunque esto no puede
considerarse novedoso porque ya había sido definido de esa manera (Aubry y Rau). MUSTO
considera que esta consideración no difiere de la teoría clásica y completa ciertos aspectos que ya
habían sido considerados por la doctrina pero que en esta se especifican. Hay una relación entre
sujetos, pero el sujeto activo no se muestra.

TEORÍAS DE SUJETO PASIVO DETERMINADO: identifican a este sujeto pasivo en los


derechos que tienen por objeto una cosa ajena, con el propietario de la misma. Así, el propietario del
fundo sirviente sería el sujeto pasivo de la servidumbre cuyo titular es el propietario del fundo
dominante; el nudo propietario seria el sujeto pasivo determinado en el derecho de usufructo.
Esta tesis ha sido fuertemente criticada, porque se entiende que la posición en la que se halla un
poseedor para con el titular de un derecho real sobre esa cosa, es la misma posición de cualquier

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otra persona a quien se prohíbe impedir el ejercicio de los derechos reales y no constituye por tanto
la posición de un deudor. El sujeto no aparece determinado si no en el momento en que la persona
que tiene proximidad física se convierte en agresor del derecho, pretende violarlo o directamente lo
viola; ello es consecuencia del carácter absoluto del derecho real y el deber de respetar el derecho
de los demás.
Es sostenida por Arangio Ruiz, De Buen, Gimosar, Atard, Legon. Un fuerte crítico fue Freitas. La
necesidad general y común a todos que corresponde a un derecho real, forma un deber que cada
uno tiene sin duda, en el caso de no respetar como una obligación personal, mas no constituye una
obligación en sí.

Definición –agregado- (no está en el programa)


MUSTO destaca la definición de los franceses Aubry y Rau (considerando que la doctrina clásica
descuida en cierto modo el aspecto externo): derechos reales son los que creando una relación
inmediata y directa entre una cosa y la persona a cuyo poder ella se encuentra sometida, de una
manera más o menos completa, son por lo mismo susceptibles de ser ejercidos no solamente contra
una persona determinada, sino contra todo el mundo.
Allende señala que el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa
determinada (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto
pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto en su contra, naciendo para el caso de violación una
acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequiendi y al ius preferendi.
MUSTO considera al derecho real como el derecho subjetivo de contenido patrimonial que permite a
su titular obtener de una cosa un aprovechamiento directo, sin necesidad de intervención de otra
persona, y que es oponible a todos los miembros de la sociedad que tienen el deber correlativo de
respetarlo. Los rasgos especiales que deben destacarse en la definición son: su aspecto interno
(posibilidad de aprovechamiento directo de la cosa) y el aspecto externo (oponibilidad- se entiende
previa publicidad cualquiera sea este sistema). Hablamos de DEBER en lugar de obligación porque
ésta último tiene un vínculo personal entre acreedor y deudor.

Concepto de derecho real en el Código Civil y Comercial.


El CCC, a diferencia de su antecesor, si da un concepto de derecho real. Es un concepto de
Allende del Proyecto del 98 (mencionado más arriba):
Art. 1882. Concepto.- “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de
persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.”

Análisis del Código Civil y Comercial.


❖ Se dice poder jurídico porque este Código hace una distinción entre facultades jurídicas y
poderes jurídicos, éstos últimos se ejercen de forma autónoma, este poder engendra relaciones de
poder. El ejercicio de señorío sobre la cosa. Tiene consecuencias jurídicas-relaciones de posesión.
Se ha definido al poder jurídico como “un derecho subjetivo, cuya esencia consiste en un señorío de
la voluntad, sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad y, por lo tanto, en forma
autónoma e independiente de toda otra voluntad”.
El poder jurídico real es el que recae sobre cosas determinadas, tiene carácter patrimonial y se halla
regulado principalmente por normas de orden público.
❖ Cuando se refiere a estructura legal, se hace referencia a la que está dada por la ley, a la
constitución y extinción de derechos reales. Se mantiene en el CCC el número clausus (los que
nombra la ley son los únicos existentes) y la presencia del orden público.
El orden público establece el nacimiento, transferencia, modificación y extinción del derecho real.
Es decir, es una creación legal, todos los derechos reales provienen de la ley, no de la voluntad de
las partes.

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❖ Cuando dice en forma autónoma se hace referencia al ejercicio de poder que se tiene sobre el
objeto. Se ejerce con toda la amplitud que el sujeto quiere (siempre respetando los limites impuestos),
sumado a las facultades de persecución y preferencia.

El Código Civil y Comercial mantiene la teoría clásica (distinción entre derechos reales y derechos
personales), en la que se ubicó Vélez Sarsfield, pero superándola, aclarándola.

Estructura (elementos).
En los derechos reales tenemos dos elementos: por un lado el sujeto y por otro, el objeto.
Con lo relativo al sujeto, es la persona titular del derecho. En principio, toda persona puede ser
titular de derechos reales, pero existen ciertos derechos en los cuales solo pueden serlo las personas
humanas.
El objeto del derecho real es la cosa. La ley excepcionalmente permite derechos reales sobre
créditos (usufructo o prenda) requiere que la deuda conste en un instrumento que es entregado al
titular del derecho real; de este modo adquiere corporeidad (instrumentos donde constan derechos
reales son cosas muebles).
Art. 1883. Objeto.- “El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa
que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa.
El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.”
Para el CCC, son cosas:
Art. 16. Bienes y cosas.- “[…] Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.”

Tenemos un aspecto interno y un aspecto externo:


⮚ Aspecto interno: relación sujeto-cosa. El titular goza de: ius utendi (usar) – ius fuendi (frutos) –
ius abutendi (obtener el máximo beneficio o potencial económico de la cosa). Existen límites como lo
son: 1.- abuso de derecho; 2.- expropiación pública; 3.- función social de la propiedad; 4.- relación
de vecindad; 5.- restricción administrativa dada por el Estado; 6.- orden público; 7.- relación de
consumo; 8.- límites específicos en cada caso.
⮚ Aspecto externo: la oponibilidad erga omnes. Deber de abstención de toda la sociedad,
respecto a no turbar mi derecho.

Objeto: nuevos ejes sobre los objetos posibles.


Art. 1883. Objeto.- “El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa
que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa.
El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley.”
Como resulta del art. 1882, la relación o vínculo que el derecho real comporta encuentra en un
extremo al objeto. Lo dice el precepto y vale recalcarlo: el objeto puede ser una materialidad o un
“bien taxativamente señalado por la ley”. Una materialidad es una cosa. Según lo autoriza el precepto,
la potestad que traduce el derecho real —usar, gozar y/o disponer— puede ejercerse sobre la
totalidad o una parte de la cosa.
En todos los casos el objeto, corpóreo o no, debe ser especial y específicamente individualizado.
Las designaciones del espacio transformado en unidad privativa en la propiedad horizontal o el
cumplimiento del principio de especialidad objetiva en materia de gravámenes reales son prueba de
ello.
Puede ocurrir que tengamos sobre la cosa un derecho que se extiende a la totalidad de ella, como
acontece en el dominio. También se extiende sobre la totalidad de la cosa, pero por una parte
indivisa, en el caso del condominio. También, por partes alícuotas o indivisas, la ley admite el
usufructo, o extender a una parte material o indivisa el uso o la habitación.

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La posibilidad que introduce el CCC es que el objeto del derecho real sea un bien (un derecho).
He aquí una innovación fundamental que admite la nueva regulación. Sobre estos últimos, el art. 16
prescribe que los derechos individuales sobre el patrimonio de una persona pueden recaer sobre
bienes susceptibles de valor económico. Se trata del caso, antes vedado, en que el derecho de
propiedad recaiga sobre derechos (deben ser créditos instrumentados – cosificados). Sucede ello en
los casos de constitución de hipoteca sobre el derecho de superficie cuando existe propiedad
superficiaria, por ejemplo, o prenda sobre créditos.
La concepción que adopto el Código unificado modifica en cierta forma la concepción
patrimonialista de los bienes, ya que existen bienes que siendo de la persona, no tienen valor
económico (y por eso no son “cosas”), aunque si una utilidad, como sucede con el cuerpo, órganos,
genes, etc. que están contemplados en el art. 17:
Art. 17. Derechos sobre el cuerpo humano.- “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y
sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según
lo dispongan las leyes especiales.”

Algo innovador también, es que la relación exclusiva entre los bienes y la persona ha cambiado,
ya que aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios:
Art. 18. Derechos de las comunidades indígenas.- “Las comunidades indígenas reconocidas
tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan
y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.

Situaciones especiales con relación al objeto de los derechos reales.


❖ Energía: de acuerdo al art. 16 puede entenderse que son cosas cuando puedan ser puestas al
servicio del hombre. Lo mismo rige para el gas, el sistema de televisión por cable, etc.
❖ Cuerpo humano: no es considerado una cosa porque no es susceptible de apreciación
pecuniaria. Tampoco se lo considera un bien, y por ello es que no se encuentra dentro del comercio.
Aunque si pueden ser consideradas “cosas”, y pueden ser objetos de actos jurídicos, las partes del
cuerpo que al ser separadas definitivamente del mismo, puedan volver a reproducirse y no afecten
en forma permanente la integridad física de la persona, por ejemplo: sangre, cabellos, piel, semen,
etc. Hay que tener en cuenta que está prohibida toda contraprestación por la dación de órganos o
materiales anatómicos, y la intermediación con fines de lucro.
❖ Cadáver: "en razón de la especial naturaleza jurídica de los cadáveres, no se pueden aplicar a
ellos las normas comunes sobre posesión y propiedad, pues no constituyen una cosa en el sentido
legal de la palabra, ni son sujetos de derechos, lo cual también les impide tener una adecuada
protección en las normas del derecho positivo vigente, pues salvo disposiciones de carácter
administrativo sobre autopsias, inhumaciones, traslación de restos, etc., no existen otras sobre la
materia" (fallo del 18.9.69).
En fin, se puede establecer que el cadáver no es objeto de los derechos reales, aunque se acepta
que sea utilizado para trasplantes o en laboratorios para investigaciones siempre que cumpla los
requisitos que se le exigen.
❖ Conjunto de cosas: una universalidad de hecho, como puede ser una biblioteca o un rebaño
de ovejas, puede ser objeto de derechos reales, pero no una universalidad jurídica como es el
patrimonio. También existen ciertas cosas que aisladamente carecen de valor e individualidad, pero
que unidas a otros entes iguales, de los que no pueden diferenciarse, forman una cosa única desde
el punto de vista jurídico, que es la que constituye el objeto del derecho real. Por ejemplo, los granos
de una bolsa de trigo, los naipes de un juego de barajas.
❖ Derechos intelectuales:

Cosas y Bienes.

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Son bienes los objetos inmateriales susceptibles de valor (los derechos) y los objetos materiales
también susceptibles de valor (las cosas).
En cuanto a las cosas, según el art. 16 son los “bienes materiales” y las disposiciones referentes
a las cosas también se aplican a la energía y demás fuerzas naturales susceptibles de ser puestas
al servicio del hombre.
Se podría decir que el bien es el género, y la cosa la especie.
Para aclarar, la palabra “bienes” contiene una doble significación: son tales, los objetos
inmateriales susceptibles de valor; y también cuando hablamos genéricamente de cosas, hablamos
también de bienes (esto último es porque la palabra tiene un contenido genérico que comprende a
todos los objetos que constituyen un patrimonio).
Artículo 15. Titularidad de derechos.- “Las personas son titulares de los derechos individuales
sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.”
Art. 16. Bienes y cosas.- “Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden
recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.”
Clasificación de cosas.
Las cosas pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
1) Cosas muebles e inmuebles:
⮚ Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas (semovientes) o por una
fuerza externa (artificial o del hombre). Como algunos ejemplos se pueden mencionar: libros,
papeles, documentos, tesoros, materiales para la construcción no utilizados, dinero, aquellas
cosas que se ponen en el inmueble en miras de la profesión del propietario (sillón del dentista,
camilla del kinesiólogo, etc.), entre muchas otras cosas mas.
Art. 227. Cosas muebles.- “Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o
por una fuerza externa.”
Kemelmajer de Carlucci ha señalado que son muebles todas las cosas que no son inmuebles, la
categoría tiene entonces, carácter abierto y residual. La autora explica que por su carácter residual,
la categoría de las cosas muebles resulta omnicomprensiva, heterogénea, diversificada y extensa y,
en consecuencia, cualquier enumeración legal de las cosas muebles debe considerarse meramente
ejemplificativa; una suerte de numerus apertus.
⮚ Son cosas inmuebles: aquellas que se encuentran fijas en un lugar determinado y con
carácter permanente (ej: una casa). Se subdividen en inmuebles por su naturaleza o
inmuebles por accesión:
Art. 225. Inmuebles por su naturaleza.- “Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas
incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del
hombre.”
Art. 226. Inmuebles por accesión.- “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se
encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso,
los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin
la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario.”
En lo relativo a inmuebles por su naturaleza, cuando la norma expresa “las cosas incorporadas a
él de una manera orgánica”; alude a los vegetales cualquiera sea su clase, es decir: árboles,
arbustos, plantas, pastos, etc. Se descarta de plano que las plantas que se encuentran en macetas
o almácigos sean inmuebles por su naturaleza; ellas son cosas muebles en virtud de poder
transportarse de un lugar a otro.
Se incluye dentro de la categoría de inmuebles por su naturaleza todo aquello que se encuentre
debajo del suelo sin la concurrencia de la actividad del hombre, como —al decir de Borda— los
minerales sólidos, líquidos o gaseosos: minas de metales preciosos, napas petrolíferas o gaseosas.

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En cambio, no son inmuebles por su naturaleza los “tesoros, monedas y otros objetos puestos bajo
el suelo” (art. 2319 CC), ya que ellos son puestos bajo el suelo por el hombre. De esta manera, los
tesoros son cosas muebles.
Y en cuanto a los inmuebles por accesión física, para que una cosa sea un inmueble por accesión
física deben darse los siguientes requisitos: 1) cosas muebles; 2) inmovilizadas por su adhesión física
al suelo; y 3) adhesión física con carácter perdurable. La concurrencia de aquellos supuestos
determina que los muebles formen un todo con el inmueble y que no puedan ser objeto de un derecho
separado sin la voluntad del propietario, tal como enuncia la segunda oración del primer párrafo del
art. 226.
Los inmuebles por accesión física son originariamente cosas muebles. Sin embargo, mutan en su
naturaleza jurídica al encontrarse inmovilizadas en razón de su adhesión física al suelo con carácter
perdurable. Autores como Baudry-Lacantinerie y Chauveau han puesto como ejemplo los materiales
con los que se construye un edificio son, en el momento en que se las emplea, cosas esencialmente
muebles; vienen a ser inmuebles a medida que se las incorpora al edificio; porque el edificio del que
vienen a formar en adelante una parte necesaria, es el mismo inmueble, como parte integrante del
suelo, del que no se pueden separar sin destruirlo.

2) Cosas divisibles e indivisibles:


Art. 228. Cosas divisibles.- “Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones
reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las
otras partes como a la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y
aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales.”
⮚ Son cosas divisibles; que se pueden dividir en porciones reales sin que por ello se destruya:
la tierra, cantidades de trigo, el dinero, etc. Incluso, una cosa que es divisible físicamente
puede ser indivisible si la división la perjudica económicamente.
⮚ Son cosas indivisibles por ejemplo, un caballo, una auto, un libro, una notebook, entre otras
cosas. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales.

3) Cosas principales y accesorias:


Art. 229. Cosas principales.- “Son cosas principales las que pueden existir por sí mismas.”
Art. 230. Cosas accesorias.- “Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico
es el de la cosa principal, excepto disposición legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la
accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa
principal ni accesoria.”
Rige el principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
Son ejemplos: las llaves del auto serian accesorios, mientras que el auto seria la principal.

4) Cosas consumibles y no consumibles:


Art. 231. Cosas consumibles.- “Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con
el primer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas
se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.”
Son ejemplos de cosas consumibles: el dinero, una gaseosa, los alimentos. Y de no consumibles:
una lapicera, una pc, un libro.

5) Cosas fungibles y no fungibles:

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El carácter de fungibilidad depende también de los usos y costumbres, como de la intención de
las partes y la circunstancia del hecho.
Art. 232. Cosas fungibles.- “Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad
y en igual cantidad.”
Son ejemplos: el dinero, el trigo, etc.
Por el contrario, son cosas infungibles aquellas que no pueden sustituirse las unas por las otras,
porque están dotadas de características propias que impiden que puedan ser reemplazadas por
otras. Por ejemplo, el cuadro de un famoso, un libro con anotaciones personales, etc.

6) Frutos y productos:
Art. 233. Frutos y productos.- “Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable,
sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son
separados.”

7) Cosas dentro y fuera del comercio:


Art. 234. Bienes fuera del comercio.- “Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión
está expresamente prohibida:
a) por la ley;
b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones.”
Los bienes se encuentran dentro o fuera del comercio, según sean o no libremente transmisibles
por su titular. La regla es que los bienes se encuentran dentro del comercio, mientras que los bienes
fuera del comercio constituyen la excepción. Respecto a esto, Biondi expresó en atención a la cosa
fuera del comercio —extensible a los bienes en el sentido que le hemos dado en la introducción—,
que es “aquella que está fuera del círculo de las relaciones patrimoniales privadas”.

8) Bienes en relación a las personas:


Art. 235. Bienes pertenecientes al dominio público.- “Son bienes pertenecientes al dominio
público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva
y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las
playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las

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máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;
d. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la
plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas
navegables, excepto las que pertenecen a particulares;
e. el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina,
de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;
f. las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común;
g. los documentos oficiales del Estado;
h. las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.”

Art. 236. Bienes del dominio privado del Estado.- “Pertenecen al Estado nacional, provincial o
municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:
a. los inmuebles que carecen de dueño;
b. las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar,
según lo normado por el Código de Minería;
c. los lagos no navegables que carecen de dueño;
d. las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e. los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.”

Art. 237. Determinación y caracteres de las cosas del Estado.- “Uso y goce. Los bienes públicos
del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y
goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.
La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter
nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.”

Art. 238. Bienes de los particulares.- “Los bienes que no son del Estado nacional, provincial,
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción
de las personas que tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes
especiales.”

Persecución y preferencia.
Art. 1886. Persecución y preferencia.- “El derecho real atribuye a su titular la facultad de
perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su preferencia con respecto a
otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.”
En estricto sentido, el derecho de persecución, tal como lo expresa el precepto, otorga a su titular
la facultad de perseguir la cosa en poder de quién se encuentre. Ello se verifica en los casos en que
el sujeto es despojado de la cosa o bien, permitiéndose en consecuencia hacer valer la titularidad
del derecho en manos de quien se encuentre, con el objeto de obtener su restitución.
A su vez, en los casos en que se trata de un derecho real de garantía que no otorga la posesión
de la cosa a su titular —el caso de la hipoteca—, basta alegar la condición de titular del crédito —lo
que supone la de su accesorio derecho real—, para que deba admitirse la ejecución seguida con
independencia de la nueva titularidad del bien.
El desarrollo de esta potestad característica de los derechos reales se halla entendido, además,
como respuesta a la oponibilidad típica de los derechos de propiedad.
Se dice que, en estos casos, su titular goza de la facultad de proyectar su derecho contra toda la
comunidad, de manera que la mentada oponibilidad resulta absoluta, a diferencia de la que concede
la ley a los derechos personales, que es relativa, pues el acreedor puede demandar la prestación
debida al deudor o a sus herederos.

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Si se observa con atención, el derecho de propiedad trata de un derecho propio o interno de la
cosa (ius in re). Las facultades que el derecho aporta a su titular son las de usar, gozar y/o disponer.
Así, en el ejercicio que el derecho de propiedad concede al sujeto —y que no puede encontrar a otro
que no sea el propio titular ostentando alguna o todas las prerrogativas referidas—, se comprende la
facultad de persecución, esto es, la de impedir que otro ejerza un derecho en contravención con el
que tiene el derecho real a su favor.
Por su parte, la preferencia —que no debe ser confundida con el privilegio, una cualidad del
crédito—, tiene un alcance parecido a la anterior, desde que lo que traduce es hacer valer, en caso
de conflicto, el derecho real por sobre otros de la misma especie o personales constituidos
posteriormente. Responde a un principio temporal que dice: primero en el tiempo, mejor en el derecho
(prior in tempore potior in iure).

Caracteres
❖ Son absolutos: porque se ejerce frente a todos los integrantes de la comunidad, es decir, “erga
omnes”.
❖ Publicidad: es un presupuesto de la oponibilidad, es decir, para que un derecho real pueda
hacerse valer contra todos, es necesario que todos puedan conocer su existencia. La publicidad
puede realizarse a través de la tradición (para los muebles) o de la inscripción en los registros (para
los muebles registrables e inmuebles).
❖ Perpetuos: es su esencia la permanencia en el tiempo, a diferencia de los derechos personales
que nacen para extinguirse.
❖ Inmediatez: forma parte del aspecto interno, es decir, el vínculo directo entre el titular y la cosa.
No hay una persona que intermedie, como podría ser el sujeto pasivo en los derechos personales.
❖ Transmisibilidad: todos los derechos reales son transmisibles, salvo que la ley establezca lo
contrario.
❖ Materialidad: se ejercen sobre cosas materiales, excepto algunos casos puntuales
mencionados anteriormente (prenda sobre un crédito).
❖ Se ejercen por la posesión o por actos posesorios:
Art. 1891. Ejercicio por la posesión o por actos posesorios.- “Todos los derechos reales
regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las
servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular
ostente la posesión.”
❖ Singularidad: se ejercen sobre cosas particulares y no sobre todo el patrimonio, ya que este es
una universalidad jurídica. Si podría ejercerse sobre una universalidad de hecho, como podría ser
una biblioteca.
❖ Sobre toda la cosa: el ejercicio del derecho real recae sobre toda la cosa, con la excepción de
la servidumbre (art. 2163).
❖ Acciones reales: en caso de que se atente contra un derecho real, su titular puede ejercer una
acción, que puede ser de defensa, negatoria, confesoria, reivindicatoria o de deslinde.
❖ Exclusivos o plurales: dependiendo si su titular es una (dominio) o varias personas
(condominio).
❖ De orden público: sus normas sustancialmente son de orden público, y si bien en el derecho
real existen algunas normas de carácter supletorio, estas son la minoría. Es por ello, que su
aplicación no depende de la voluntad de los particulares, y las convenciones privadas no pueden
dejarlas de lado. Tampoco pueden los particulares modificar sus elementos, contenido, modos de
adquisición, constitución, transmisión, extinción, ni ningún otra cosa; y en caso de que lo hicieron,
carecerá de efectos jurídicos:
Art. 1884. Estructura.- “La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos,
contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida
sólo por la ley.
Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.”

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La importancia política, económica y social de los derechos reales determina que su regulación legal
esté presidida por la acción del orden público.
❖ Principio de numerus clausus: significa que el sistema que rige para los derechos reales es
cerrado, es decir, ya está determinado y no pueden crearse nuevos por voluntad de los particulares
(diferente a lo que sucede con los derechos personales).
❖ Ius persequendi y Ius preferendi: el derecho de persecución y el derecho de preferencia son
características propias de los derechos reales. En el caso del primero, es la facultad de perseguir la
cosa aunque esté en manos de otra persona; y el segundo caso, es la facultad para hacer valer su
preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad
posteriormente (“prior in tempore potior in jure” –primero en el tiempo, mejor en el derecho-).
Ambos tienen la finalidad de proteger al sujeto titular del derecho real y lograr restituirle la cosa de la
cual fue despojado si así fuere necesario.

Enumeración
Art. 1887. Enumeración.- “Son derechos reales en este Código:
a) el dominio;
b) el condominio;
c) la propiedad horizontal;
d) los conjuntos inmobiliarios;
e) el tiempo compartido;
f) el cementerio privado;
g) la superficie;
h) el usufructo;
i) el uso;
j) la habitación;
k) la servidumbre;
l) la hipoteca;
m) la anticresis;
n) la prenda.”
El precepto en comentario enumera los derechos reales. Sigue a tal fin un patrón que es el de
consignarlos según el mayor número de potestades que concede. En otras palabras, desde el
dominio (art. 1941) o derecho real que mayores potestades concede a su titular, hasta la prenda, que
traduce un derecho de garantía que puede o no otorgar la posesión de la cosa o bien.
A su vez, cada uno de los derechos tiene su propio contenido, el que se estructura bajo el esquema
de ”tipo” —de donde resulta el término ”tipicidad”— para permitir hacer cumplir la premisa en cuya
virtud cada derecho no puede tener otro contenido ni otorgar otras facultades más que las que el
”tipo” concede. A su vez, cada derecho real tiene su propia regulación.
Se trata de una enumeración que tiene por reconocidos para este Código a los derechos que
enuncia, aunque hay otros derechos reales comprendidos en distintos ordenamientos, como la
hipoteca naval y la aeronáutica (leyes 20.094 y 17.285).

Clasificación de los derechos reales: distintas clasificaciones.


El CCC establece cuatro clasificaciones respecto a los derechos reales:
1) Según sean sobre cosa propia o ajena:
Art. 1888. Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real.- “Son derechos
reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal,
los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe
propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena.
Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o
gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario.

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Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se
interpreta a favor del titular del bien gravado.”
La diferencia radica en que si hablamos de derecho real sobre cosa propia, el dueño de la cosa y
el titular del derecho real son la misma persona. En cambio, en el derecho real sobre cosa ajena, la
titularidad va a ser de alguien distinto al dueño de la cosa (el titular y el propietario son distintos).
Se puede afirmar —como lo hace el artículo— que rige una presunción de que la cosa o derecho
se halla libre de cargas o gravámenes.
Se trata de una presunción que admite prueba en contrario, la que no es sino la prueba del título
que contiene el derecho de propiedad sobre la cosa ajena. De ahí que toda duda sobre la existencia
de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interprete a favor del titular del bien
gravado. Debe interpretarse que aquello que la ley intenta es que la cosa no aparezca alcanzada por
derechos de propiedad a favor de terceros, puesto que con tales afectaciones el valor del bien y el
interés en su adquisición o gravamen quedarían disminuidos.
La razón de esta clasificación puede hallársela en la propiedad del objeto sobre el que reposa.
Como titulares de derechos reales sobre cosa propia, pueden constituir sobre ella derechos de
disfrute y de garantía sin otro recaudo que su única voluntad.

● Sobre cosa propia: tenemos el dominio (total), el condominio y la propiedad horizontal (parcial).
● Sobre cosa ajena distinguimos entre de goce y de garantía:
✔ De goce: usufructo, uso, habitación, servidumbres.
✔ De garantía: hipoteca, prenda, anticresis, censos.

2) Según sean accesorios o principales:


Art. 1889. Derechos reales principales y accesorios.- “Los derechos reales son principales,
excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la
anticresis y la prenda.”
La clasificación propuesta por este artículo, interesa para la distinción que auspicia entre los
derechos reales principales o sin dependencia de otro derecho y de los accesorios, siempre sujetos
a un derecho personal que garantizan; por eso lo importante es analizar si existen por si mismos o si
depende de un derecho personal. Por ejemplo, constituyo una hipoteca para garantizar que voy a
cumplir con una obligación que contraje antes.
Puede verse también que la hipoteca, la anticresis y la prenda —únicos derechos reales de
garantía reconocidos por el texto legal—, no subsisten independientemente del derecho personal al
que quedan sujetos. Ello lleva a decir que, por ejemplo, cancelada la deuda garantizada con hipoteca,
al extinguirse la obligación principal, no tiene razón que subsista la garantía. Por otra parte, las
facultades de ejecución de los derechos reales de garantía, en estricto sentido, constituyen
ejecuciones del crédito que garantizan, pues como derecho de propiedad la hipoteca, la prenda y la
anticresis, no representan el crédito. De manera que las garantías solo se tornan operativas cuando
se incumple el deber nacido con causa en la obligación, más allá de autorizar al acreedor, ínterin, a
peticionar suplementos de la propia garantía en caso de afectar el valor de las cosas gravadas.

3) Según sean sobre cosas registrables y no registrables:


Art. 1890. Derechos reales sobre cosas registrables y no registrables “Los derechos reales
recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los títulos en el respectivo
registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no registrables, cuando los
documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un registro a los fines de su
inscripción.”
La utilidad de esta clasificación, permite responder qué elementos son necesarios para tener por
verificada la efectiva y legítima transmisión, constitución y extinción de derechos reales. De manera
pues que será necesario reparar en el régimen acordado para contestar si los actos de los
particulares tiene entidad ocurriendo o no a las constancias registrales.

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Deducimos de la lectura del artículo que los registros requieren la inscripción del título, debiendo
quedar estrictamente aclarado que no se inscriben derechos sino documentos portantes de ellos.
Así, por ejemplo, encontramos que la condición de cosa inmueble sobre la que reposa un derecho
de propiedad determinado exigirá para su plena oponibilidad la inscripción o anotación del título en
el registro de la propiedad al que corresponda su ubicación.
Pero la cuestión va más allá cuando se detecta que algunos regímenes exigen la inscripción para
la validación, esto es, para el reconocimiento de una titularidad misma, como ocurre con los actos
que tengan por objeto la constitución de derechos reales sobre automotores. Esto último dimana del
régimen impuesto por el decreto 6582/1958. Otro tanto ocurre con los caballos de pura sangre de
carrera (ley 20.378).
Con estos dos ejemplos podemos, además, distinguir que la inscripción de derechos reales
registrables tiene —según el régimen legal impuesto— efectos de declarar un derecho preexistente
o de constituirlo. Pues bien, a los primeros la inscripción se conoce como de efectos “declarativos”,
mientras que a los segundos como con efectos “constitutivos”. Ello contesta la parte del artículo que
comentamos, cuando dice “a los efectos que correspondan”.

4) Según se ejerzan o no por la posesión:


Art. 1891. Ejercicio por la posesión o por actos posesorios.- “Todos los derechos reales
regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las servidumbres y la hipoteca. Las
servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular
ostente la posesión.”
El “ejercicio” supone la pura posesión, pero no necesariamente la condición de poseedor.
Sin embargo, cierto es que el artículo menciona que no se ejercen por la posesión sino por actos
posesorios las servidumbres positivas (arts. 2162 y 2164), lo que lleva a afirmar que ellas no
conceden la condición de poseedor a su titular —el del fundo dominante—, sino más bien que el acto
posesorio resultará necesario para tener a este derecho de disfrute como constituido, tal como lo
indica el art. 1892.
Por lo demás, la mayor parte de los derechos reales nominados en el CCC conceden a sus
titulares la posesión.

• Se han realizado otras clasificaciones, podemos nombrar:


Con relación a su duración: se pueden clasificar en perpetuos y temporarios. Y éstos últimos
en vitalicios y no vitalicios.
Son perpetuos: el dominio, condominio, propiedad horizontal. Su duración es ilimitada, sin perjuicio
a estar sujetos a alteraciones. Las servidumbres reales pueden ser perpetuas o tener plazo
determinado (si nada se dice, se presume que son perpetuas).
Son temporarios: el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales son siempre
temporarios y no se transmiten a los herederos. Se extinguen con la muerte del titular, por eso son
vitalicios (tengan o no un plazo). En cambio, son no vitalicios: hipoteca, prenda, anticresis, censos,
servidumbres a plazo, superficie.
Con relación al objeto: también se clasifica sobre la base de la naturaleza a condición de la
cosa sobre la cual recae el derecho real. Aquí se clasifica en:
Cosas muebles o inmuebles, hay algunos que recaen sobre ambas indistintamente, otros no: recaen
sobre ambas el dominio, el condominio, el usufructo y el uso.
Recaen sobre muebles la prenda.
Recae sobre inmuebles la hipoteca, la anticresis, las servidumbres, la propiedad horizontal, la
habitación y los censos.
Cosas fungibles y no fungibles: hay ciertos derechos que pueden reposar sobre ambas como el
dominio, el condominio y la prenda. Los restantes tienen por objeto las cosas no fungibles.

19
Con relación a su transmisibilidad: hay derechos reales transmisibles y otros que no lo son.
Pueden transmitirse por acto entre vivos o mortis causas: el dominio, el condominio, la propiedad
horizontal.
Son intransmisibles: el usufructo, el uso y la habitación; pero puede cederse el ejercicio del derecho
de usufructo el uso de los frutos cuando el derecho real de uso se constituyó a título oneroso.

Categorías.

Categorías intermedias.
Estas categorías generan la posible existencia de instituciones que representarían un tercer
género (intermedio) entre derechos reales y personales.
Ius ad rem: se trata de un derecho real en vías de concreción pero que tiene tal fuerza que
puede distinguirse ya como un derecho “a la cosa”. A veces, la existencia del título y la concreción
de una medida tendiente a asegurar la entrega de la cosa, brinda tal seguridad de obtener el derecho
real que se podría hablar de un verdadero estado de transición hacia el derecho real.
La mayoría de los autores entienden que no se justificaría una categoría intermedia, pero se reconoce
la protección de la esperanza cuando el derecho no se ha aún perfeccionado.

Derechos reales “in faciendo”: se denomina a los derechos reales que aparte de la relación
de inmediatez con la cosa, exigen de una persona determinada un comportamiento, un hacer.
En nuestro derecho no pueden establecerse servidumbres que consistan en una obligación de hacer,
aunque sean temporarias y para utilidad de un inmueble. Las que así se constituyan, sólo valen como
simple obligación del deudor y sus herederos (entra en el plano de los derechos personales). Por lo
tanto, no puede hablare de la existencia de esta supuesta categoría intermedia.

Obligaciones propter rem: son obligaciones que corresponden a un sujeto por su relación
con la cosa determinada y en la medida que esta relación subsista. El contenido es obligacional, pero
tiene asiento en una relación real de manera que el sujeto está vinculado obligacionalmente por su
relación con la cosa. El deudor mientras subsista la relación real, responde con todo su patrimonio.
Se dice que la obligación viaja con la cosa; son ejemplos: el muro medianero, las expensas, etc.

Principios generales reguladores:


❖ Función de la voluntad en su constitución - el numerus clausus
Para nuestro Derecho, los derechos reales sólo pueden ser creados por ley, es decir, se adopta
el sistema del “numerus clausus” (numero cerrado). La voluntad de los particulares nada tiene que
ver con la constitución o no de algún derecho real nuevo. Las personas solo tienen facultad de
desempeñarse en el plano de los derechos reales de acuerdo a lo que establece el ordenamiento
jurídico, ya que este, al ser de orden público impide a los particulares apartarse de él.

❖ Adquisición, transmisión y extinción - título y modo.


En lo que respecta a la adquisición, existen tres modos de realizarse:
a) Por actos entre vivos: se regula en el Libro Cuarto. Puede ser originaria o derivada. El modo
de adquisición originaria es la prescripción adquisitiva, aunque también se puede dar en la
apropiación (arts. 1947 a 1950), y en ciertos casos de transformación y accesión de cosas muebles
(arts. 1957 y 1958) y de construcción, siembra y plantación (art. 1962).
La adquisición derivada requiere de título suficiente y modo suficiente, y la publicidad para que resulte
oponible a terceros.

20
b) Mortis causa: se da por causa de muerte del titular del derecho real y se regula en el Libro
Quinto “Transmisión de derechos por causa de muerte”.
c) Legal: se adquieren por mero efecto de la ley; los condominios con indivisión forzosa perdurable
de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando
el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; y los
derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe (art. 1894 2). A ello cabe agregar, el
derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 2383 3).

Art. 1892. Título y modos suficientes.- “La adquisición derivada por actos entre vivos de un
derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley,
que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se
ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la
poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.
Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y
constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas
registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del
derecho así lo requiera.
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben
ser capaces y estar legitimados al efecto.
A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.”

Es necesario para la adquisición de los derechos reales el título y el modo y que ambos sean
suficientes.
El título para ser suficiente debe reunir las condiciones de fondo (legitimación y capacidad de las
partes) y de forma establecidas por la ley, se requiere que haya titular anterior que pueda transmitir
la cosa. La palabra título está empleada en el sentido de fundamento del derecho y se vincula con
su causa-fuente (por ejemplo, el contrato de compraventa). Toda mutación o desplazamiento
patrimonial supone la existencia de una causa jurídica eficiente que la determine.
El art. 1892 indica que “Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas
establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real […].Para que el
título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben ser capaces y
estar legitimados al efecto.”
Por ejemplo: el contrato de compraventa, el contrato de donación, el contrato de hipoteca, serian
títulos suficientes porque, según la ley, son aptos para transmitir o constituir el derecho real (deberán
reunir los requisitos de capacidad y titularidad de las partes y cumplir las formalidades).
En cambio, el contrato de locación, de depósito, de comodato, no lo serian, porque su finalidad y
aptitud es la de constituir o transmitir derechos personales y no reales.
El titulo suficiente es importante, ya que se trata del acto jurídico que sirve de causa a la tradición;
por eso se habla de título-causa.

2
Art. 1894. Adquisición legal.- “Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con indivisión forzosa perdurable
de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es
forzoso, y el que se origina en la accesión de cosas muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente
supérstite, y los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.”
3
Art. 2383. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite.- “El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación
vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal,
y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los
acreedores del causante.”

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Hay que tener presente que, si el acto jurídico constitutivo o transmisivo cumple los requisitos de
forma, pero carece de los requisitos de fondo, no será “título suficiente” sino “justo título”, que –
aunque no será hábil para adquirir el derecho real- posibilitara la usucapión breve que conducirá a
su adquisición.

En cuanto al modo, que también debe ser suficiente, el art. 1892 indica “La tradición posesoria es
modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se ejercen por la posesión.” y luego
menciona los casos especiales (constituto posesorio4 y traditio brevi manu5).
El requisito de la tradición, no juega cuando se trata de la adquisición de derechos reales que no
se ejercen por la posesión, como son la servidumbre y la hipoteca.
En algunas ocasiones el primer uso va a ser un modo por ejemplo en la servidumbre.
El modo es la manera de realizar la transmisión o constitución del derecho en función del título
que le sirve de causa.
Para que la tradición de lugar a la trasmisión del derecho real debe cumplir con tres condiciones:
1.- ser hecha por el propietario de la cosa.
2.- las partes deben tener la capacidad legal necesaria.
3.- la tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio.
La tradición debe cumplirse por la entrega material o a través de actos materiales. La “declaración”
de las partes de haberse hecho la tradición (por ejemplo, en el boleto de compraventa donde se pone
“en este acto se hizo entrega efectiva del bien”) es válida como confesión entre las partes, pero
respecto de terceros, carece de efectos, por lo que podrán controvertir la existencia de la tradición,
ya que las solas declaraciones no suplen la realización de los actos materiales requeridos por el art.
19246.
A su vez, la tradición también tiene efectos publicitarios de acuerdo al art. 1893 7.

❖ Oponibilidad
El derecho real es absoluto y por lo tanto, oponible erga omnes.
La oponibilidad del derecho real se activa en la colisión con otros derechos o intereses que
terceros invoquen sobre la misma cosa (por ejemplo, un acreedor embargante), en la cual el titular
del derecho real constituido y publicitado primero en el tiempo, tiene el poder de seguir a la cosa y
ser preferido respecto a los terceros en conflicto.
Para que esta regla opere, es necesario que las partes hayan cumplido los recaudos formales (por
ser presupuesto de la oponibilidad) y los publicitarios exigidos (por permitir el conocimiento del acto);
siempre que la ley no establezca lo contrario (casos de inoponibilidad: arts. 382, 396 y 397).

❖ Conversión- convalidación
Art. 1884. Estructura.- “La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos,
contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida

4
Por ejemplo: el que vende su casa pero se queda viviendo allí como inquilino.
5
Por ejemplo: el inquilino que compra la casa que se encuentra alquilando.
6
Art. 1924. Tradición.- “Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe. Debe consistir en la
realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que
no se suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de
recibirla.”
7
Art. 1893. Inoponibilidad.- “La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las
disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad
suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad
del derecho real.
No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer
la existencia del título del derecho real.”

22
sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación
de su estructura.”

Conversión: En caso de que por convención o disposición de última voluntad, se pretendiere


constituir un derecho real no reconocido por el Código o modificar los existentes. El CC establecía
que valdría como derecho personal si es que así se pudiere.
De acuerdo a lo que establece el CCC en el artículo mencionado, se deduce que la conversión se
encuentra totalmente prohibida; aunque habrá de estar atento si la jurisprudencia llega a tomar en
cuenta el art. 3848.

Art. 1885. Convalidación.- “Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo
adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada.”

Convalidación: nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba,
aunque este principio reconoce importantes excepciones que se fundan en la necesidad de preservar
la seguridad de las transacciones y buena fe de adquirentes.
Podemos decir entonces que se trata del efecto producido por la adquisición posterior, de dar
validez a los derechos reales constituidos o transmitidos por quien, al tiempo de hacerlo, no tenía
derecho a ello. La convalidación se produce por la sola adquisición, sin que sea necesaria declaración
o manifestación alguna de voluntad.
La excepción está dada por la hipoteca que exige que el inmueble sea de propiedad del
constituyente.

❖ Publicidad registral inmobiliaria


Si bien la tradición sirve como publicidad posesoria, hay ciertos casos en los que no alcanza
con ella para ser oponible a terceros, porque la ley le exige la registración (muebles registrables e
inmuebles).
Para el caso de los bienes inmuebles, la registración exigida es declarativa, porque la
inscripción se exige solamente a los efectos de oponer el derecho a terceros interesados, para
hacerles conocer a estos un derecho real existente, porque se han conjugado título y modo
suficientes. Para ello existe el Registro de la Propiedad Inmueble 9 (Ley 17.801).
Se lleva a cabo un registro de inscripción (a diferencia del registro de transcripción), es decir, los
títulos se inscriben haciendo una síntesis de ellos. Y a su vez un registro real (a diferencia del registro
personal), en el que el registro se lleva tomando como base la cosa sobre la cual recaen los derechos
reales. Cada inmueble está matriculado con su correspondiente número de orden, y su “folio real”,
donde se asientan todas las mutaciones de la situación jurídico-real del inmueble.
A su vez, es un registro no convalidante (a diferencia del registro convalidante), en el cual no se
sanea el titulo de los defectos de que pudiera adolecer; simplemente el Registro se limita a hacer
públicos los actos, tal como se le llevan a inscribir.

8
Art. 384. Conversión.- “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el
fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad.”
9
Art. 2 (17.801) - “De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1890, 1892, 1893 y concordantes del CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los
mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos:
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares;
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.”

23
UNIDAD Nº 2 - Teoría Posesoria General
1. Las relaciones de poder en el Código Civil y Comercial
Pueden existir diversas relaciones entre personas y cosa; en lo que interesa a la materia podemos
nombrar:
⮚ Yuxtaposición local: es la relación de mero contacto físico con la cosa, sin voluntad
jurídicamente relevante de tener ese contacto. Por ejemplo, cuando una persona está dormida y
le colocan un objeto en su mano; o el niño de tres años que tiene un juguete en la mano (si bien

24
existe voluntad aquí, esta no es jurídicamente computable); o la relación del esclavo con sus
cadenas.
⮚ Servidores de posesión (relaciones que responden a vínculos de dependencia o servicio,
hospedaje u hospitalidad): estas relaciones, si bien son voluntarias, no son autónomas. El Código
las engloba bajo la denominación de “servidores de posesión” (art. 191110) porque quien tiene esa
relación, se entiende que “sirve” a la posesión de otra persona. Son ejemplos: la relación del
obrero en una fábrica con la maquinaria de aquella que manipula (dependencia); la relación del
pasajero de un hotel con los muebles de la habitación que ocupa (hospedaje); los objetos de la
casa de un amigo donde yo me hospedo (hospitalidad: contacto con la cosa, con voluntad de
utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial); entre otras.
⮚ Tenencia11: se ejerce poder físico sobre una cosa pero reconociendo en otra persona su
titularidad, es decir, un señorío superior. Es el caso del inquilino de un inmueble.
⮚ Posesión12: se ejerce poder físico o material sobre una cosa desconociendo en los hechos
todo otro señorío superior sobre ella. Por ejemplo, el ladrón que tiene en su poder la billetera que
robo; mi relación con el inmueble que soy propietario.

De lo que establece el CCC debemos mencionar que, respecto a su antecesor, va a nombrarlas


como “relaciones de poder”, sustituyendo a “relación real” como anteriormente se las denominaba.
A su vez, el Código solo se ocupa puntualmente de la posesión y la tenencia:
Art. 1908. Enumeración.- “Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y
la tenencia.”
En los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” se explica que:
“A los efectos de la teoría posesoria, las únicas relaciones de poder que interesan son la posesión y
la tenencia, con la adición del servidor de la posesión al solo fin de la defensa extrajudicial […]; la
mera yuxtaposición local no merece la pena, ya que constituye un mero contacto físico que carece
de toda voluntariedad y, en consecuencia, tampoco produce efectos jurídicos.”
Respecto a los servidores de posesión el Código no reconoce como una relación de poder, pero
si les otorga una protección jurídica para poder accionar.

Objeto y sujeto
Art. 1912. Objeto y sujeto plural.- “El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada.
Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa.”
❖ Objeto
El art. 1912 dice que “el objeto de la posesión y la tenencia es la cosa determinada”. La relación
de poder puede recaer sobre la totalidad o una parte material de la cosa.
Por “cosa” debe entenderse lo que menciona el art. 16:
Art. 16. Bienes y cosas.- “[…] Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.”
Por ejemplo: si yo adquiero un automóvil (posesión) o alquilo una casa (tenencia), el objeto de la
relación de poder será, el automóvil y la casa respectivamente.
A su vez, la relación de poder también puede recaer sobre una universalidad de hecho:
Art. 1927. Relación de poder sobre universalidad de hecho.- “La relación de poder sobre una
cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre,
como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa.”

10
Art. 1911. Presunción de poseedor o servidor de la posesión.- “Se presume, a menos que exista prueba en contrario,
que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.”
11
Art. 1910. Tenencia.- “Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre
una cosa, y se comporta como representante del poseedor.”
12
Art. 1909. Posesión.- “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre
una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.”

25
La universalidad de hecho, es un conjunto de cosas tratadas como unidad, esto es, como una única
cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados pero unidos bajo un mismo nombre
(biblioteca, rebaño, colección de cds, etc.) Las “cosas” estrictamente, son los objetos que la integran,
pero el legislador decide, en algunos casos, tratar unitariamente a una pluralidad de cosas. El artículo,
a su vez, establece que solo abarca las partes individuales que comprende la universalidad, es decir,
si en la biblioteca existen libros prestados, la relación de poder no los abarcaría.

❖ Sujeto
La relación de poder puede ser ejercida por una o varias personas, humanas o jurídicas, sobre la
totalidad o una parte material de la cosa. Cuando la relación de poder involucre a más de una
persona, entonces habrá: cotenencia o coposesión. En este supuesto, la relación de cada uno tendrá
por objeto toda la cosa, aunque la medida de su ejercicio aparecerá limitada por la medida del
ejercicio de los demás. No puede haber dos poseedores que pretendan serlo con exclusividad, ya
que caería en el supuesto del art. 1913:
Art. 1913. Concurrencia.- “No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de
la misma especie que se excluyan entre sí.”
En cambio, si puede haber dos relaciones de poder que concurran sobre la misma cosa, que no sean
de la misma especie, por ejemplo, el tenedor y el poseedor.

Clasificación de las relaciones de poder.


Art. 1916
Posesión o Legítima A contrario sensu
Tenencia Presunción de legitimidad
(art. 1916)
Ilegítima Buena fe
Arts. 1918 a 1920
Presunción de buena fe

Mala fe

Simple Cosas Violencia


inmuebles Clandestinidad
Viciosa Abuso de confianza
Cosas Hurto
muebles Estafa
Abuso de confianza

(Completar con lo correspondiente al punto 4 – Clasificación de la posesión).


La relación de poder es:
❖ Legítima: cuando constituye el ejercicio de un derecho real o personal constituido de
conformidad con las previsiones de la ley. La legitimidad se presume salvo prueba en contrario (art.
191613).
❖ Ilegítima: cuando no comporte el ejercicio de un derecho real o personal legalmente constituido
(art. 1916).
⮚ Ilegítima de buena fe: sin que exista un derecho que la respalde, quien la ejerce está
convencido de que si lo tiene porque no ha conocido, ni podido conocer –actuando con diligencia-
, que no existe tal derecho; es decir, cuando incurra en un error de hecho esencial y excusable

13
Art. 1916. Presunción de legitimidad.- “Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en
contrario.
Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones
de la ley.”

26
(art. 1918, 265 a 267) que lo lleve a creer que quien le transmitió la cosa era titular del derecho
trasmitido y tenía capacidad para hacerlo.
Art. 1918. Buena fe.- “El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede
conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está
persuadido de su legitimidad.”
La buena fe se presume iuris tantum (art. 1919), salvo los casos mencionados:
Art. 1919. Presunción de buena fe.- “La relación de poder se presume de buena fe, a menos
que exista prueba en contrario.
La mala fe se presume en los siguientes casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta;
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y
carece de medios para adquirirlas;
c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.”

⮚ Ilegítima de mala fe: será simple cuando no concurrieran los requisitos para configurar la
buena fe (art. 1918 a contrario sensu), o se presumiera la mala fe. Y será viciosa cuando: respecto
de inmuebles, fuera adquirida por violencia, clandestinidad o abuso de confianza; y respecto a los
muebles, fuera adquirida por hurto, estafa o abuso de confianza.

El momento en que queda determinada la buena o mala fe, según el art. 1920, es el del comienzo
de la relación de poder (respecto a los frutos, se computa respecto a cada acto de percepción –
art.193514) y permanece invariable mientras no se produzca una nueva adquisición.
Art. 1920. Determinación de buena o mala fe.- “La buena o mala fe se determina al comienzo
de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición.
No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la
citación al juicio.”

El art. 1921 establece que los “vicios son relativos”, esto es que sólo quien ha sufrido el vicio
(víctima de la violencia, hurto, estafa, etc.) puede acusar al poseedor o tenedor de vicioso:
Art. 1921. Posesión viciosa.- “La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles
adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por
violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto
de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por
sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes.”

2. La posesión.
Concepto.
Casi siempre la palabra posesión aparece asociada con la idea de pertenencia. En un sentido
amplio, la noción de posesión es la de una relación de la persona con la cosa que le permite ejercer
sobre ella actos materiales, por sí o por otro.
La noción de posesión tiene una variedad de contenidos y de consecuencias. El término posesión
se refiere tanto a la tenencia física (corpus) como a la apariencia respecto de la titularidad del derecho
(animus).

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Art. 1935. Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe.- “La buena fe del poseedor debe existir en cada
hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al
sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe
restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir.
Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa.
Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa.”

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Etimológicamente hay diferentes corrientes de lo que significa, una de ellas considera que el
prefijo “po” unido a la palabra “sedere”, refuerza la acción que esta expresa, de modo que significando
sedere, sentarse, podríamos considerar la palabra como asentarse o establecerse en un lugar.

Art. 1909. Posesión.- “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.”

Se advierte en la definición del Código la influencia de Savigny dado que se encuentran


nítidamente distinguidos dos elementos: objetivo (“ejerce un poder de hecho sobre una cosa”) y
subjetivo (“comportándose como titular de un derecho real”) que integran la posesión. Y las cosas
son el objeto de la posesión.
Es importante aclarar que la posesión puede ser el ejercicio de distintos derechos reales:
usufructo, uso, habitación, dominio.
Con influencia del derecho romano: el ius possessionis emerge de la posesión misma y para cuya
existencia la posesión es un presupuesto indispensable, independientemente de que exista o no un
derecho real, implica la posibilidad de invocar protección posesoria.
El ius possidendi abarca tanto el “derecho de poseer” como el “derecho a poseer” que tienen los
titulares de determinados derechos reales.
Cuando una persona se comporta con una cosa en los hechos en el mundo fáctico, como si fuera
titular de un derecho real sobre ella, ejerciendo a su respecto todos los actos propios de un titular,
independientemente de que lo sea y aunque no lo sea, no reconociendo en otra persona, al actuar
respecto de la cosa, un señorío superior, es calificada como poseedora.

Elementos.
Los elementos de la posesión son uno objetivo (corpus – tener la cosa) y uno subjetivo (animus –
como titular de un derecho real), son complementarios, están muy unidos y correlacionados. Por eso
decimos que en la doctrina clásica, la noción de corpus tiene un mínimo de voluntad o conciencia;
mientras que el animus tiene que tener una exteriorización tal que lo revele y por lo tanto, no quedar
recluido sólo en la pura conciencia.
Corpus: elemento físico objetivo. La noción de corpus es distinta según la teoría que se adopte.
● Savigny considera que el acto físico de la aprehensión no admite sino dos especies: la de
tomar una cosa mueble con la mano y la de posar el pie sobre un inmueble, pero se propone
demostrar que muchas veces la adquisición de la posesión se produce sin que promedie un
contacto físico.
● Para Ihering la determinación de este elemento depende fundamentalmente de la naturaleza
de las cosas y de la forma habitual en que el dueño se comporta frente a ellas, según su
especie y según el destino económico que cumplan.
Animus: se requiere de la presencia en el sujeto de una voluntad determinada, cual es la de tratar
la cosa como si le perteneciera, como si fuera su dueño, es decir, como si fuera titular de un derecho
real. Es el animus, dicho ánimo no debe confundirse con la convicción de ser realmente propietario.
● Savigny considera la posibilidad de que se transmita la posesión independientemente de la
propiedad y en tal caso estaríamos hablando del animus possidendi.
● Para Ihering el elemento animus está implicado siempre en el corpus, correspondiendo al
adversario, o sea a quien alegue la falta de dicho elemento, demostrar la existencia de un
motivo especial para excluirlo de la protección posesoria, establecida por la ley.

En resumen:
Para Savigny, el poseedor tiene animus domini y el tenedor no. En cambio, Ihering, dice que lo
diferenciador es lo que disponga la ley: “hay posesión cuando la ley da protección posesoria”.

28
El Código Civil de Vélez Sarsfield adopto la posición de Savigny. Y el Código Civil y Comercial de
la Nación, siguió la teoría de este autor, con sus dos elementos: corpus y animus exteriorizado, es
decir que el que tiene la cosa en su poder, no reconoce en otro un señorío superior. Sin embargo,
puede notarse en parte una cierta “objetivización” (es decir, inclinándose por el lado de Ihering) del
Código vigente, que puede notarse en los siguientes artículos:
Art. 1911. Presunción de poseedor o servidor de la posesión.- “Se presume, a menos que
exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa.
Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u
hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.”
La Ley presume la posesión y quien dude de ello, deberá probar en contrario.
Art. 1909. Posesión.- “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce
un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.”
Con este artículo ahora se exige que la persona se “comporte” como titular de un derecho real; antes,
solamente se exigía que tenga la “intención” (algo más subjetivo).

Naturaleza jurídica: teorías.


¿Es un hecho o un derecho? Es importante destacar la gran discusión que existe entre quienes
consideran a la posesión como un hecho y quienes la consideran como un derecho; para quienes
sostienen que es un derecho, la polémica continúa acerca de la clase de derecho de que se trata
(real o personal).
Ya Papiniano (del Derecho Romano) decía que la posesión tiene muchísimo de hecho (possessio
plurium facti habet).
Podemos considerar que adquieren relevancia los argumentos que consideran que la posesión
es un hecho dando diferentes razones: hoy en día, el Código en el artículo 1909 dice “…ejerce un
poder de hecho sobre una cosa …”; quien alega un derecho tiene que invocar y probar la causa,
tiene que producir su título, si el poseedor puede invocar su posesión sin producir su título, es porque
la posesión es un hecho; el Código anterior se ocupaba de la posesión antes de tratar los derechos
reales; si la posesión es un elemento de los derechos reales, no puede ser elemento de un derecho
real y derecho real a la vez; entre otros.

Una teoría general de la posesión que viene desde el Derecho Romano sienta teorías bases: la
SUBJETIVA (Savigny) y la OBJETIVA (Ihering) y una intermedia que es la Teoría de la Causa.
Se buscan en estas teorías 3 interrogantes: naturaleza jurídica, elementos y qué diferencias hay
entre posesión y tenencia.

TEORÍA CLÁSICA O SUBJETIVA: Savigny: considera a la posesión como una situación de


hecho, un poder efectivo de hecho sobre la cosa. Se está en posesión de una cosa cuando se tiene
la facultad, no solo de disponer físicamente de ella, sino también de defenderla de toda acción
extraña (con acciones posesorias por ejemplo).
Es necesaria la presencia de dos elementos: el objetivo (corpus) definido como la posibilidad física
de disponer de la cosa con exclusión de otra persona y el subjetivo (animus dominis) tener la cosa
para sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad, tratar las cosas como propias.
La noción de animus, es entonces la intención de ejercer el derecho de propiedad, sin reconocer
en otro un señorío superior al propio.
En esta teoría el comportamiento es fundamental porque el sujeto se siente dueño. Deben
probarse ambos elementos.
Ihering dice que, para Savigny: x = c + a + A
Y=c+a
Osea: x (posesión) es igual a c (corpus) más un mínimo de voluntad, para que no se trate solo de
una yuxtaposición local (a) más A (animus dominis)
Y (tenencia) es corpus + el mínimo de voluntad.

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TEORÍA OBJETIVA: Ihering considera a la teoría de Savigny como diabólica porque no puede
asentarse dice, un concepto sobre una base tan subjetiva e incierta como la intención de una
persona; a la valoración personal, y eso puede alterar el ordenamiento jurídico.
Es muy difícil demostrar el elemento subjetivo, no solo tiene su prueba muy complicada sino que
puede variar sin que se manifieste en signos exteriores (como depende puramente del arbitrio de las
partes, un día si quieren se considera una cosa, y otro día otra distinta).
Él realiza una teoría que va a lo seguro estableciendo que la posesión es un derecho. Para
determinar si existe posesión, no debe considerarse la intención de la persona porque eso existe en
abstracto y la ley no toma en cuenta la voluntad individual, sino que debe considerarse la voluntad
legal. Se atiende a la naturaleza de la relación que le sirve como sustento o antecedente a esa
posesión: en todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la relación posesoria existe
posesión, a menos que la ley le niegue su existencia. Es decir, debe ser objetivo, esto es que la ley
debe reconocer la posesión, el animus legis (animo de la ley); ya que la ley es la que establece las
condiciones de una u otra figura (tenencia o posesión).
En este caso el elemento subjetivo se presume, y el adversario es quien deberá probar que exista
una causa que niega su carácter de poseedor. Mientras quien posee, le basta demostrar el corpus.
Para Ihering: x = c + a y=c+a–n
Osea: posesión es igual a corpus más el mínimo indispensable de voluntad. Y tenencia es la suma
de esos mismos y la presencia de un elemento negativo que convierte a la posesión en tenencia.
Elementos: corpus (uso de la cosa según el destino económico) más la voluntad legal. No se tiene
en cuenta el ánimus del dueño, lógicamente se requiere un mínimo de intención porque sino sería
yuxtaposición.
La diferencia entre la posesión y la tenencia para cada uno de los autores se ve expresada en las
fórmulas algebraicas pero aun así decimos que:
● Savigny considera esa diferencia en el comportamiento del sujeto, del animus. El poseedor
actúa como dueño.
● Ihering considera que hay posesión cuando la ley lo dice y se dan dichas condiciones; y que
hay tenencia cuando la ley no lo reconoce como posesión.
TEORÍA DE LA CAUSA: es una teoría intermedia, que la retoma Saleilles: Pone énfasis en el
aspecto económico, en la “causa” de la posesión o de la tenencia y no se puede cambiar esa causa
con la sola voluntad del sujeto.
Considera la necesidad para probar el animus dominis de relacionar la prueba de dicho ánimo con
el título en virtud del cual se posee. Esta teoría considera la naturaleza jurídica desde dos puntos de
vista: como una relación permanente y pública, afirmación interesada sobre la cosa que revela un
vínculo de subordinación económica o la afirmación de un verdadero derecho.
Elementos: corpus, que existe cuando el sujeto se beneficia económicamente de la cosa y tiene
el aprovechamiento efectivo; y el animus, que es la intención de explotar la cosa económicamente,
de manera independiente y autónoma. (Beneficio económico + intención de explotación económica).
Debe reconocerse a Saleilles la distinción fundamental que efectúa sobre las funciones de la
posesión que, en sí, tiene un valor propio de contenido económico y social.
Se critica su reducción al interés económico que peca por exceso y por defecto; es decir, es un
error hacer girar todo en torno a lo económico.

La cuestión en el CCC. .
La posesión es la más importante de las relaciones de poder. Ello es así porque constituye el
modo como se exteriorizan o ejercen las facultades materiales que conceden la mayoría de los
derechos reales (art. 1891); porque respecto de tales derechos es medio de publicidad suficiente (art.
1893); porque tratándose de cosas muebles puede constituir —si se verifican ciertos presupuestos—
un modo legal de adquisición de la propiedad (arts. 1894, 1895 y 1939); porque respecto de
inmuebles y de cosas muebles registrables puede importar —también si se reúnen una serie de

30
condiciones— el modo para que los poseedores que no son titulares de un derecho real, se hagan
de dicha titularidad (arts. 1897, 1899, 1900, 1901, 1903 y 1939); y porque si el poseedor es de buena
fe (arts. 1918 y 1919), hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos (art.
1935).

Respecto a las funciones y efectos de la posesión podemos mencionar:


Art. 1939. Efectos propios de la posesión.- “La posesión tiene los efectos previstos en los
artículos 1895 y 189715 de este Código.
A menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los
impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento.”

⮚ La posesión es el contenido de gran parte de los derechos reales (menos las servidumbres y
la hipoteca), que sin ella sería imposible ejercer las facultades propias de estos, que carecerían de
utilidad.
⮚ La posesión es fundamento de un derecho ya que, en caso de ataque, puede ser defendida
tanto judicial (a través de acciones) como extrajudicialmente.
⮚ La posesión es requisito para el nacimiento de derechos, en tanto constituye el “modo” en la
adquisición derivada de los derechos reales, ya que sin tradición no se consuma tal adquisición.
⮚ La posesión, ejercida con los requisitos y durante el tiempo exigido por la ley, conduce al
nacimiento de derechos reales (prescripción adquisitiva o usucapión).
⮚ Según la calidad que revista el poseedor, su posesión producirá efectos en orden a los frutos,
productos y mejoras:
Art. 1934. Frutos y mejoras.- “En este Código se entiende por:
a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es
fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado;
b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado;
c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso
ordinario de la cosa;
d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la
cosa;
e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;
f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.”
Art. 1935. Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe.- “La buena fe del poseedor
debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la
posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su
antecesor, sea la sucesión universal o particular.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no
percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir.
Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa.
Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa.”
Art. 1936. Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe.- “El poseedor de buena
fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho

15
Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.- “La posesión de buena fe del
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos
reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la
existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.”
Art. 1896. Prohibición de constitución judicial.- “El juez no puede constituir un derecho real o imponer su constitución,
excepto disposición legal en contrario.”
Art. 1897. Prescripción adquisitiva.- “La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa
adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley.”

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subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se
hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.
Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera
producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.”
Art. 1937. Transmisión de obligaciones al sucesor.- “El sucesor particular sucede a su
antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular
responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado,
excepto estipulación o disposición legal.”
Art. 1938. Indemnización y pago de mejoras.- “Ningún sujeto de relación de poder puede
reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas
últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de
poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su
culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el
mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza
en ningún caso son indemnizables.”

⮚ La posesión genera derechos (art. 1932) e impone deberes (art. 1933) –desarrollado en
“Efectos de la posesión” en el punto 5- .
Art. 1932. Derechos inherentes a la posesión.- “El poseedor y el tenedor tienen derecho a
ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También
tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.”
Art. 1933. Deberes inherentes a la posesión.- “El poseedor y el tenedor tienen el deber de
restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación
al efecto.
Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites
impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.”

⮚ El poseedor tiene derecho a ejercer (como derechos inherentes a la posesión, las servidumbres
reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto y a exigir el respeto de los límites al
dominio (Libro Cuarto – Capitulo 4 – Titulo 2 – arts. 1970 a 1982).

3. La Tenencia.
Concepto.
Art. 1910. Tenencia.- “Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce
un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.”

El tenedor ejerce un poder físico voluntario sobre la cosa (es el denominado “corpus”), pero
reconoce en otro un señorío superior. En otras palabras, es una relación de poder en la que
únicamente se encuentra presente el corpus y en la que el animus domini viene a constituir un
elemento extraño.
Lo principal entonces que nos va a determinar si estamos frente a un tenedor, es el ánimo opuesto
al del poseedor que tiene la cosa para sí (el tenedor no se comporta como titular).
El Código considera al tenedor “representante de la posesión del poseedor” ya que, a través de
él, el poseedor conserva su posesión. El art. 1909 (que define la posesión), menciona que el
poseedor puede ejercer el poder de hecho por sí o por otro (ese “otro” es el tenedor).
El ejemplo más claro de tenencia es el contrato de locación; donde el locatario ejerce un poder
material sobre la cosa alquilada, pero reconoce en el locador un señorío superior.
Al igual que en la posesión, el poder físico lo puede ejercer el tenedor por sí mismo o por otro (un
representante); por ejemplo: un mandatario o un sublocatario.

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La tenencia constituye una relación de poder de una categoría inferior a la posesión, aunque
ciertamente más relevante que la que ostentan los servidores de la posesión.

El simple o mero tenedor, independientemente de que su relación sobre la cosa repose o no en un


derecho, es el que está reconociendo, admitiendo y fundamentalmente respetando la vinculación
superior en grado, sea posesión o propiedad.

Ihering realiza una clasificación de la tenencia entre absoluta y relativa. En el primer caso, se
descarta, precisamente, por la naturaleza de la cosa que exista posesión alguna, por ser una cosa
fuera del comercio que no es susceptible de ser poseída. En el segundo, tenencia relativa, es cuando
el tenedor reconoce la existencia del poseedor y la cosa es susceptible de ser poseída (el C.C. se
ocuparía solo de la segunda, al igual que el Código vigente)
La tenencia relativa puede clasificarse en interesada cuando se reconoce en otro un señorío superior
pero el tenedor tiene uso y aprovecha la cosa (locación) o desinteresada cuando solo tiene la cosa
(depósito).

El objeto de la tenencia, en el CCC se unifica en un solo artículo referido también al objeto de la


posesión (art. 1912).

El Código Civil de Vélez contenía un artículo (2462) donde se establecían los casos de tenencia,
aunque no de manera taxativa; ellos eran:
1) Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como
el locatario, o comodatario (tenedores interesados);
2) Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el
mandatario o cualquier representante (tenedores desinteresados);
3) El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente
(constiutio possessorio al admitir que una persona transmita su derecho de propiedad pero
continúe en poder de la cosa);
4) El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el
usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista;
5) El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le
negase el derecho de poseerla;
6) El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de
poseerla pertenece a otro.
Los tres últimos incisos hacen referencia a quienes ostentaban el carácter de poseedores, pero
han dejado de serlo, en virtud de haberse extinguido el derecho a poseer la cosa (4), o porque ese
derecho ha sido negado (5) o porque el mismo poseedor reconoce que el derecho a poseer le
corresponde a otro (6).

Efectos propios de la tenencia:


(Desarrollado también en “Efectos propios de la tenencia” en el punto 5).
Art. 1940. Efectos propios de la tenencia.- “El tenedor debe:
a) conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los gastos;
b) individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de
la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por
evicción, si ésta corresponde;
c) restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, previa citación fehaciente de los otros que
la pretenden.”

La norma enumera en forma simplificada los derechos y deberes del tenedor. Entre ellos, el de
conservar la cosa es uno de los más importantes. Recuérdese que él “se comporta como

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representante del poseedor” (art. 1910), lo que es indicativo de que posee en su nombre. Este deber
de conservación se encuentra reiterado en otras normas del Código, como — por ejemplo— el art.
1206 que le impone al locatario el deber de “mantener la cosa y conservarla en el estado en que la
recibió”; el art. 1536 que establece el deber del comodatario de ”conservar la cosa con prudencia y
diligencia” (inc. c); etc. Consecuentemente con este deber, es el derecho a reclamar el reintegro de
los gastos que efectuare con miras a esa conservación.
Además, tiene otras consecuencias o efectos fundamentales la tenencia que son:
⮚ El tenedor tiene los deberes a los que se refiere el art. 1933 16 (aparte de los que deriven de
la causa o título en virtud de la cual nació su tenencia, por ejemplo, el contrato de locación),
debe restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla (tal es el caso, por ejemplo, del
dominio revocado, sea por el cumplimiento del plazo al que ha sido sujeto, sea por el
acaecimiento de la condición a la que se lo sujetó), respetar las cargas reales, las medidas
judiciales inherentes a la cosa y los límites impuestos al dominio (arts. 1970 a 1982).
⮚ El tenedor puede defender su relación de poder mediante las defensas que se le otorga en
los arts. 2238 al 2242.
⮚ El tenedor tiene derecho a ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que
corresponden a la cosa que constituye su objeto.
⮚ El tenedor mantiene derechos respecto de los frutos y mejoras como establecen los arts. 1934
a 1938.
⮚ Cuando sea demandado por reivindicación de la cosa, el tenedor debe nombrar al poseedor
en cuyo nombre posee (o cuya “posesión representa”), en caso de que no lo haga, sufrirá las
consecuencias del art. 2255:
Art. 2255. Legitimación pasiva.- “La acción reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor o
tenedor del objeto, aunque lo tenga a nombre del reivindicante.
El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la acción si
individualiza al poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la acción, pero
la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor.
Cuando se trata de un automotor hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra quien lo tiene
inscripto a su nombre, quien debe ser resarcido en los términos del régimen especial.”

4. Sujetos y objetos de la relaciones de poder.


(Tema ya tratado en el punto 1 de la unidad, completar con lo que se ha mencionado allí).
Art. 1912. Objeto y sujeto plural.- “El objeto de la posesión y de la tenencia es la cosa determinada.
Se ejerce por una o varias personas sobre la totalidad o una parte material de la cosa.”

La relación de poder alude al vínculo de una persona con una cosa. Persona y cosa son elementos
indispensables/esenciales sin los cuales aquella no existe.
El objeto es la cosa determinada, y la relación de poder (posesión o tenencia) puede ejercerse
sobre la totalidad o una parte material de la cosa. Por cosa se entiende lo que establece el art. 16
del CCC mencionado con anterioridad17.
Son requisitos del objeto:
❖ Corporalidad: debe ser un objeto material susceptible de valor económico (una cosa).
❖ Exclusividad: hay una sola posesión o tenencia sobre todo el objeto. Puede haber varias,
siempre que no sean de la misma naturaleza (una posesión y una tenencia; nunca dos posesiones
o dos tenencias sobre toda la cosa).

16
Art. 1933. Deberes inherentes a la posesión.- “El poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga
el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto.
Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites impuestos en el Capítulo 4,
Título III de este Libro.”
17
Art. 16. Bienes y cosas.- “[…] Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.”

34
❖ Determinación y existencia actual: el objeto debe estar determinado, caso contrario, no podrá
poseerse.
❖ Principalidad: al poseer una cosa, se presume la posesión de sus accesorios (debido al
principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”).

Además, la cosa debe ser perfectamente individualizada y separada para que la posesión sea
adquirida, al respecto se establece:
● Si la cosa fuera un solo cuerpo, no puede poseerse sólo una parte de él sin poseer todo el cuerpo.
● La posesión de una cosa hace presumir la de las accesorias.
● Si la cosa es divisible, para poder tomar posesión de una parte de ella, es necesario que dicha
parte esté material o intelectualmente determinada; si la determinación es sólo intelectual se
establece un caso de coposesión.
● Puede recaer sobre una universalidad de hecho, donde la posesión recae sobre cada una de las
cosas que la componen (libros de una biblioteca):
Art. 1927. Relación de poder sobre universalidad de hecho.- “La relación de poder sobre una
cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre,
como un rebaño o una piara, abarca sólo las partes individuales que comprende la cosa.”
● En las universalidades de derecho es necesario tomar la posesión de cada una de las cosas
componentes. El precepto se refiere a la adquisición por tradición.
● Si la cosa es indivisible, y se pretende adquirir una parte, es necesario que ésta esté idealmente
determinada (caso condominio).

En cuanto al sujeto, puede ser una o varias personas, humanas o jurídicas (a través del órgano
que la representa), que tiene poder de hecho sobre la cosa. Las personas jurídicas pueden adquirir
los derechos y contraer las obligaciones que sean necesarias para la realización de sus fines.
Es imposible que dos o más personas tengan, cada una por el todo, la misma relación de poder
sobre una cosa al mismo tiempo (ejemplo: que una posea como propietario y la otra como usurpador).
Concurrencia: se aplica el “principio de exclusividad” que establece que no puede haber relaciones
de poder de la misma naturaleza sobre la misma cosa, es decir, no pueden concurrir, salvo que sean
de distinta naturaleza (un poseedor y un tenedor).
Art. 1913. Concurrencia.- “No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de
la misma especie que se excluyan entre sí.”

Coposesión: es el caso en donde hay dos o más posesiones iguales, pero cada una es sobre una
parte indivisa. Entre los poseedores, cada uno tiene limitado su derecho sobre la cosa por el derecho
de los demás coposeedores, pero en verdad lo posee en conjunto cada uno por el todo, y por lo
tanto, la posesión no se ejerce en forma exclusiva. En caso de que algún tercero se apodere de la
cosa, cualquier coposeedor tiene acciones posesorias para recuperarla y no necesita del concurso
de los demás coposeedores.
Se entiende que no puede poseerse solo una parte en abstracto, su relación debe caer directamente
sobre la totalidad de la cosa, con las limitaciones en cuanto a su uso o disfrute que son consecuencia
de la propia situación de coposesión.

Anteriormente se estableció que si pueden coexistir dos posesiones de distinta naturaleza como por
ejemplo: la posesión del propietario y la posesión del usufructuario.

Clasificación de la posesión.
(Tratado en “Clasificación de las relaciones de poder” en el punto 1).

Posesión o Legítima
(art. 1916) Buena fe
Ilegítima

35
Mala fe
Violencia
Cosas Clandestinidad
Simple
inmuebles Abuso de confianza
Viciosa Hurto
Cosas
Estafa
muebles Abuso de confianza

La clasificación de la posesión surge de los arts. 1916 y ss. del Código. La posesión será legítima,
cuando sea el ejercicio de un derecho real o personal, constituido en conformidad a las disposiciones
de este Código. En caso contrario, será ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o
fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que
no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla.
Esta legitimidad depende de su vinculación de la relación posesoria con el derecho real de cuyo
contenido forma parte; la importancia de esta clasificación es que sirve de punto de referencia para
la determinación de la buena fe.
Con respecto a la ilegitimidad, si alguno de los requisitos falta (título y modo) o no son suficientes,
el derecho real no estará constituido de acuerdo a las disposiciones del Código. Puede ocurrir que
título y modo se encuentren cumplidos pero que la persona que transmitió no tuviera el derecho de
poseer la cosa (ej: no era propietario) o no tuviera derecho a transmitirla; y numerosos casos más.
Los actos que sean anulables, por ejemplo, que haya defectos que aparejan la posibilidad de
que el título sea anulable, no tornan ilegítima la posesión mientras la nulidad no sea declarada.
Con respecto al modo, el Código establece que debe ser suficiente, se deben cumplimentar en
cada caso los requisitos exigidos, si falta alguno de ellos, el modo será insuficiente, y la posesión
será ilegítima.
Con la reforma de la Ley 17.711 al Código Civil de Vélez que introdujo un agregado al art. 2355
que genera controversias en las interpretaciones “se considera legítima la adquisición de la posesión
de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”. Hoy, con lo que establece el art. 1916:
“ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley”,
que expresamente menciona a un “derecho personal”, parecería ser que con un boleto de
compraventa de inmueble, el adquirente ya tendría a su disposición las acciones posesorias para
defenderse de cualquier turbación que pueda sufrir. Como la sanción del Código es reciente, aun no
se ha sentado jurisprudencia sobre el tema, por lo que habrá que esperar para ver que determina el
juez.
Según una parte de la doctrina se trata de un supuesto de posesión legítima, otra parte considera
que si bien es un modo legítimo de adquisición no torna legítima la posesión adquirida. Las
discusiones se dan porque está el interrogante de si el legislador ha dado valor de título adquisitivo
del dominio a un instrumento que sólo consagra una obligación de hacer (no es posible responder
afirmativamente). Como el elemento de compraventa no ha sido considerado justo título, para que
mediara buena fe faltaría el elemento objetivo.
La finalidad que tuvo el legislador en la sanción de la Ley 17.711, fue la de proteger al adquirente
con boleto de compraventa ante la posibilidad de que se desbaraten sus derechos por una
enajenación posterior efectuada esta última por medio de escritura pública.

La importancia de saber si la posesión es legítima o ilegítima, radica en que en la legitima, el


poseedor sabe que no le podrán sacar esa posesión por vías legales, teniendo la facultad de
oponerse a cualquier acción posesoria o petitoria.

Subclasificación de la posesión ILEGÍTIMA: la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe.
Se entiende que la posesión es simplemente de mala fe cuando no exista la buena fe. Esta

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clasificación tiene importantes proyecciones desde el punto de vista práctico: en materia de cosas
muebles, no robadas o perdidas, lleva la posesión de buena fe a la adquisición de la propiedad por
ejemplo. Un caso seria, el que compra un reloj “Rolex” autentico a un vendedor callejero.
El Código dice que la posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de
hecho esencial (no de derecho, ya que todos deben conocerlo y eso se presume), se persuadiere de
su legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Tal convicción, reposa en una ignorancia o error no
imputable a la persona. Es el ejercicio de una posesión ilegítima con el convencimiento de ejercer
una posesión legítima. El Esbozo de Freitas en el cual encuentra fuente Vélez Sarsfield, considera
que la buena fe debe darse no solo en la existencia, calidad y validez de su título, sino también en el
modo de adquirir y en relación al derecho del que se la transmitió; dicho criterio es aplicable a nuestro
sistema.
Por lo tanto decimos que, el elemento subjetivo de la buena fe es esta persuasión de legitimidad de
la posesión, y la necesidad de que ella repose en un error o ignorancia de hecho esencial y no
imputable al agente.
También existe un elemento objetivo, porque dicha convicción debe reposar sobre antecedentes
objetivos. Debe existir un título insuficiente como requisito de la buena fe, es decir, un título realmente
existente, que el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor,
o para extender su título a la cosa poseída. Un ejemplo es: cuando una persona se cree propietaria
en virtud de tener un título fundado en un testamento declarado válido, ignorando que un testamento
posterior lo había revocado.
Respecto a la buena fe, el Código la presume iuris tantum, esto es, admitiendo prueba en contra.
Respecto a la posesión de mala fe: esta posesión a su vez se subclasifica en posesión de mala
fe simple o viciosa:
Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en la posesión. La distinción tiene
importancias prácticas debido a que el poseedor de mala fe viciosa carece de las acciones posesorias
propiamente dichas, va a deber mayor responsabilidad por deterioros y pérdidas, entre otras.
En cuanto a la mala fe viciosa, la menciona el Código y a su vez realiza una distinción según sea
mueble o inmueble:
Art. 1921. Posesión viciosa.- “La posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles
adquiridas por hurto, estafa, o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por
violencia, clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto
de aquel contra quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por
sus agentes, sea contra el poseedor o sus representantes.”

Vicio de INMUEBLES:
● Violencia: puede ser material o moral y es indiferente que se ejerza sobre el propio poseedor o
por sus agentes o que opere contra el dueño de la cosa. La violencia sea material o moral son vías
de hecho que se hacen para adquirir o mantener la posesión tomada en ausencia del poseedor. La
posesión violenta se opone a la pacífica.
La violencia es un vicio de carácter relativo, esto quiere decir que se la posesión se obtuvo o mantuvo
por violencia ejercida contra una persona y sólo ella puede alegar el vicio, no un tercero, aunque
haya tenido la posesión con anterioridad.
No debe confundirse el contrato a través del cual se adquiere la posesión viciado por violencia que
el vicio de violencia de la posesión.
● Clandestinidad: se considera así cuando la posesión se toma furtiva u ocultamente. La
posesión clandestina se opone a la posesión pública. Es también un vicio relativo.
El CC de Vélez, en sus arts. 2369 y 2370, establecía que: la posesión es clandestina, cuando los
actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o
con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse; y que la
posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones
para ocultar su continuación.

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Los actos aunque no sean públicos no producen este vicio si han sido conocidos por el poseedor.
● Abuso de confianza: se refiere con “precaria” a la relación con la cosa cuando se tiene sin título
por una tolerancia del dueño o cuando se tiene por un título que produzca una obligación de devolver
la cosa en el momento en que lo requiera el dueño.

Vicio de MUEBLES:
● Hurto: la calidad de cosa hurtada sólo es aplicable a la sustracción fraudulenta de la cosa ajena,
y no a un abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que
hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario. En otras palabras, si el dueño de la cosa se
desprende voluntariamente de ella, aunque esa voluntad este viciada por error o dolo, no habrá hurto.
Hay hurto cuando hay sustracción o apoderamiento de la cosa mueble, total o parcialmente ajena en
forma ilegítima. Vale aclarar, que el CCC menciona al “hurto” como un piso, es decir, de ahí para
arriba, cualquier delito más gravoso, como por ejemplo el robo, también será calificado de vicio.
● Estafa (antes “Estelionato”): es el hecho de contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias
o de enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o prendadas. Si entrega la cosa, el
poseedor será el contratante sobre el cual se supone la buena fe.
● Abuso de confianza: remisión a lo tratado sobre este vicio en Inmuebles.

A modo de historia, y para saber, otra clasificación que se encontraba encontramos en nuestro
Código Civil hoy derogado, es la de posesión perfecta o imperfecta.
En principio, es poseedor perfecto quien tiene la intención de ser dueño o condómino perfecto de la
cosa. Cuando se ejerce la posesión con la intención de someterla a un derecho real sobre cosa
propia y este derecho real es pleno. Mientras que, cuando hablamos de posesión imperfecta
podemos decir que se trata de ejercer un derecho real sobre cosa propia pero imperfecto (revocable,
desmembrado) o de ejercer sobre cosa ajena un derecho real de los que se ejercen por la posesión.

Presunciones legales.
Antes de mencionar las presunciones que establece el CCC, es necesario saber ¿Qué es una
presunción? Es la suposición de la existencia de un hecho o circunstancia.
El Código consagra diversas presunciones (todas iuris tantum), enderezadas fundamentalmente
a facilitar la prueba en materia de relaciones de poder:
⮚ Presunción de poseedor:
Art. 1911. Presunción de poseedor o servidor de la posesión.- “Se presume, a menos que
exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa.
Quien utiliza una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u
hospitalidad, se llama, en este Código, servidor de la posesión.”
Se presume, a menos que exista prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de
hecho sobre una cosa.
Por eso también el art. 1917 establece la innecesaridad del título:
Art. 1917. Innecesariedad de título.- “El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene
obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo
como obligación inherente a su relación de poder.”

⮚ Presunción de fecha y extensión:


Art. 1914. Presunción de fecha y extensión.- “Si media título se presume que la relación de
poder comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica.”
Como dice el artículo: si hay título, se presume que la relación de poder (la tenencia o la posesión)
comienza desde la fecha del título y tiene la extensión que en él se indica. Esta presunción, admite
prueba en contrario.
• Para los casos de posesión: el título puede ser un contrato de compraventa, de donación, etc.
• Para los casos de tenencia: el título puede ser un contrato de locación, de prenda, etc.

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En concordancia con el art. 1914, el art. 1903 menciona que la posesión se inicia en la fecha del
justo título o de la registración cuando esta es constitutiva (caso de los automotores):
Art. 1903. Comienzo de la posesión.- “Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión
se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva. […]”

⮚ Presunción de legitimidad:
Las relaciones de poder (posesión y tenencia) se presumen legítimas, a menos que exista prueba
en contrario, y consiste en ejercer el derecho real o personal constituido según la ley. La ilegitimidad
se establece por la manera contraria a la legitimidad, es decir, que una relación de poder será
ilegitima cuando no se ejerza de acuerdo a la ley. Por lo tanto, mientras no se haya probado que la
relación de poder, está por fuera del ordenamiento jurídico, será considerada como legitima.
Art. 1916. Presunción de legitimidad.- “Las relaciones de poder se presumen legítimas, a
menos que exista prueba en contrario.
Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de
conformidad con las previsiones de la ley.”
Por eso mismo, se da la innecesariedad del título (que consagra el art. 1917 mencionado líneas
más arriba), por lo que tampoco se exige al poseedor que tenga el titulo (excepto que la ley lo
obligue), justamente porque se presume su legitimidad. Excepcionalmente, cuando una disposición
les imponga como “obligación inherente a su relación de poder”, tendrán que exhibir el título
respectivo. Tal el caso, por ejemplo, del poseedor legítimo que intenta una acción reivindicatoria. En
este sentido, la CSJN ha resuelto reiteradamente que debe rechazarse la demanda de reivindicación
si el actor no prueba su dominio.

La norma que consagra de manera expresa la presunción de legitimidad es lógica ya que es lo


que habitualmente ocurre. Es natural considerar que quien posee una cosa lo hace con causa en un
derecho real regularmente constituido, lo que no quita, por cierto, que existan poseedores ilegítimos
(la posesión del ladrón o del usurpador respecto de la cosa ajena), pero en este caso es lógico pensar
que el despojado no permanecerá impasible y que iniciará la correspondiente reclamación a fin de
recuperar la posesión perdida, con lo cual es de esperar que se ponga fin a esa situación.

⮚ Presunción de buena fe:


Art. 1919. Presunción de buena fe.- “La relación de poder se presume de buena fe, a menos
que exista prueba en contrario. […]”
Art. 1918. Buena fe.- “El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede
conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está
persuadido de su legitimidad.”
El art. 1092 agrega que: “… Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen
previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de
verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial”.

⮚ Presunción de mala fe:


Art. 1919.- “[…] La mala fe se presume en los siguientes casos:
a) cuando el título es de nulidad manifiesta;
b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y
carece de medios para adquirirlas;
c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.”
Por tratarse de hipótesis de excepción la enumeración que hace el artículo es taxativa.
a. Título de nulidad manifiesta: La falla es aquí ostensible y resulta del cotejo del instrumento.
Se trata de un supuesto en el que, empleando la debida diligencia, el defecto debió advertirse.
Ejemplos de ello son la donación realizada por una persona emancipada de bienes que hubiere

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recibido a título gratuito (art. 28, inc. b), o la enajenación de un inmueble efectuada por una persona
menor de edad (arts. 24, inc. b; 26, párr. 1; 100 y 101).
b. Persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios
para adquirirlas: La adquisición de la cosa ha sido hecha a persona que no se dedica a comercializar
ese tipo de cosas ni tiene capacidad económica para adquirirlas. Es el caso, por ejemplo, de la venta
de un moderno y costoso teléfono celular de última generación hecha por una persona que apenas
tiene lo suficiente para atender a su propia subsistencia y que no se dedica a la comercialización de
ese tipo de objetos.
c. Ganado mayor marcado o ganado menor señalado mediante diseño registrado por otra
persona: el supuesto aquí contemplado exige considerar que la ley 22.939, según redacción dada
por la ley 26.478 —que implementa un régimen de marcas y señales, certificados y guías para la
identificación de animales—, ha creado un sistema a partir del cual se establece una presunción,
salvo prueba en contrario, de que el ganado mayor marcado y el ganado menor señalado, pertenece
a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal, o medio de identificación
alternativo aplicado al animal (art. 9°). Entonces, es razonable que se presuma la mala fe de quien
ha adquirido el animal de una persona no ha registrado a su nombre la marca o señal.
Además, la presunción de mala fe que se consagra es iuris tantum, por lo que cabe admitir que
aquel que está encuadrado en alguno de los supuestos contemplados pueda producir prueba a fin
de demostrar su buena fe. Así, por ejemplo, quien compró un inmueble a una persona menor de edad
puede demostrar que este lo adquirió con el producto de su profesión y que, por tanto, puede disponer
de él (art. 30); que la persona que —en el ejemplo apuntado— enajenó el teléfono celular, lo adquirió
en una época en que su situación patrimonial era mejor y contaba con recursos para ello, o que dicho
elemento le fue entregado por otra persona que sí dispone esa capacidad económica; etc.

⮚ Principio de la inmutabilidad de la cualidad:


Art. 1920. Determinación de buena o mala fe.- “La buena o mala fe se determina al comienzo
de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produce una nueva adquisición.
No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la
citación al juicio.”
La inmutabilidad de la cualidad implica que quien principia por ejercer una relación de poder de
buena o mala fe mantiene esa calidad no obstante el tiempo transcurrido, salvo que se adquiera la
cosa por una nueva causa. De modo que si, la posesión fue de mala fe en su origen, e incluso si fue
viciosa, continúa así hasta tanto no se produzca una nueva adquisición (si el usurpador, poseedor
de mala fe por el vicio de violencia, adquiere el inmueble usurpado al dueño).

⮚ Presunción de los actos posesorios:


Art. 1928. Actos posesorios.- “Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su
cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión
de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.”
Los actos posesorios son aquellos que exteriorizan el ejercicio de la posesión. Exigen, por tanto,
ser realizados por el poseedor o, cuanto menos, por una persona que lo represente.
En este caso la presunción funciona de este modo: la realización de los actos a los que se hace
referencia es indicativa de que se está en presencia de actos que conllevan el ejercicio de una
posesión. La enumeración de dichos actos es enunciativa, tal como resulta de la referencia “… y, en
general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”, lo que es indicativo de que, fuera
de los casos expresamente mencionados, puede haber otros similares (por ejemplo, el cercar un
inmueble, realizar obras de forestación, etc.).
La presunción, que se consagra es iuris tantum y, por ello, puede ser rebatida por prueba que
demuestre que la relación de poder implicada en el caso es la tenencia, y no la posesión.

⮚ Presunción de continuidad:

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Art. 1930. Presunción de continuidad.- “Se presume, a menos que exista prueba en contrario,
que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente,
la mantuvo durante el tiempo intermedio.”
Esta presunción tiene por objeto superar las dificultades que en los hechos implicaba para el
poseedor la prueba de la posesión durante el tiempo necesario para la usucapión. A tales efectos,
basta con la prueba de una posesión inicial y una posesión actual para, acreditados esos extremos,
se presuma que también se la ha mantenido durante el tiempo intermedio.
Lo mismo sucede respecto de la conservación de la tenencia, puede interesar en supuestos en
los que deban liquidarse créditos por la retención de la cosa o deba contestarse a quién pertenecen
los frutos de un bien que se restituye.
Es de destacar que la presunción que se consagra es iuris tantum, por lo que cabe admitir la
prueba —que estimamos debe ser categórica, sin margen de duda— de la falta de continuidad de la
relación de poder.

Adquisición: importancia del acto adquisitivo y capacidad.


La adquisición consiste en asumir voluntariamente el poder de disponer físicamente de la cosa.
El momento en que ella opera, es importante por las consecuencias que generan en orden a frutos
y productos; mejoras, deterioros o destrucción de la cosa; también para decidir conflictos de
concurrencia de acreedores en las obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales
(art. 756 y 757), entre otras.

Generalmente hay un hecho o acto, una exteriorización de la voluntad que marca con nitidez el
punto de arranque al cual se le atribuye el efecto de hacer adquirir la posesión. Es un momento
dinámico, la ocasión donde se revela la existencia y naturaleza de la causa, lo que determina el
origen, las cualidades y los vicios que dicha posesión pueda tener.
Determina el punto de partida para considerar la anualidad de la posesión, fundamental en la
legitimación activa de las acciones posesorias propiamente dichas. En los derechos reales que se
ejercen por la posesión, la adquisición de ésta, por la tradición que se hace de la cosa tiene valor
constitutivo con las consecuencias propias de la adquisición de todo derecho real.
Tiene importancia también en materia de prueba por la intensidad con que se revelan los
elementos en el acto de la adquisición.
La adquisición de la posesión sólo puede ser adquirida mediante actos o hechos que real o
simbólicamente conduzcan a la manifestación de un poder de hecho de la persona sobre la cosa.
Cuando hablamos de “transmitir la posesión” no lo utilizamos en un término riguroso ya que no se
puede transmitir un poder de hecho, lo que se transmiten son los derechos y se entregan las cosas.
En consecuencia, la posesión se adquiere cuando se asume el poder de hecho sobre la cosa con la
intención de tenerla como suya.

Hay que distinguir entre la adquisición por actos entre vivos o por causa de muerte:
❖ Adquisición mortis causa: el art. 2277, establece que la muerte de una persona causa la
apertura de su sucesión y la transmisión de la herencia a los herederos (legales o testamentarios). Y
el art. 2280 establece que desde la muerte del causante los herederos (sucesores universales) tienen
todos los derechos y acciones de aquel (salvo los no transmisibles) y continúan en la posesión de lo
que el causante era poseedor. Ello sin necesidad de la realización de algún acto material por el
sucesor.
Art. 2277. Apertura de la sucesión.- “La muerte real o presunta de una persona causa la
apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por
el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la
herencia se defiere por la ley.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por
su fallecimiento.”

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Art. 2280. Situación de los herederos.- “Desde la muerte del causante, los herederos tienen
todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor.
Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de
la condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden.
En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor
en caso de haber sido enajenados.”

❖ Adquisición entre vivos: es produce cuando la persona entra en contacto físico con la cosa,
o tiene la posibilidad física de establecerlo o cuando dicha cosa ingresa en el ámbito de custodia del
adquirente; sumado a la voluntad o intención de ser adquirente (art. 1922 inc. b). Dentro de esta
clase, tenemos los modos de adquisición derivados u originarios, los que serán explicados en el
punto siguiente.

Como requisitos para que opere la adquisición de la relación de poder, aparecen:


✔ Corpus: debe realizarse con un contacto físico con la cosa, con la posibilidad física de
establecer ese contacto, o cuando hubiere ingresado en su ámbito de custodia (teoría de la custodia
de Savigny). Este último caso, sería por ejemplo, cuando el diarero pasa por la puerta de mi casa y
me tira el diario por debajo de la puerta; se entiende que ha ingresado en mi ámbito de custodia.
✔ Intención: de tener la cosa para sí; debe existir voluntad. Esto es para diferenciar de la
yuxtaposición local. Por ello es que, por ejemplo, no puede considerarse tenencia o posesión la
relación entre el reo y las esposas que lleva en sus manos.
✔ Capacidad: debe ser hecha por una persona con plena capacidad, o por una persona mayor
de 10 años.
Art. 1922. Adquisición de poder.- “Para adquirir una relación de poder sobre una cosa, ésta
debe establecerse voluntariamente:
a) por sujeto capaz, excepto las personas menores de edad, para quienes es suficiente que tengan
diez años;
b) por medio de un contacto con la cosa, de la posibilidad física de establecerlo, o cuando ella
ingresa en el ámbito de custodia del adquirente.”

Capacidad.
El art. 1922, inc. a, establece que el adquirente debe ser capaz, lo que obliga a correlacionar la
materia con los arts. 22 y ss. A tal fin, se exige una edad mínima fijada en 10 años.
De ahí que, por ejemplo, no cabe reputar poseedor o tenedor al menor de edad que no ha arribado
a esa mínima edad, o a la persona cuya incapacidad ha sido declarada en los términos del art. 32,
último párrafo, por estar absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y de expresar
su voluntad, y respecto de la que cualquier sistema de apoyos resulta ineficaz. Falta en ambos casos
la necesaria capacidad para entablar una relación de poder, la que, en tal caso, podrá ser constituida
en nombre de tales personas por sus representantes.
Por tratarse de un hecho, la ley exige la capacidad de discernimiento. La doctrina y jurisprudencia
han dividido según se trate de adquisición originada o derivada, estableciendo para ésta última la
necesidad de la capacidad plena, por entender que se trate de un acto jurídico bilateral. Dicha
distinción sin embargo no está autorizada por la norma porque considera que no es menos la
responsabilidad que se desprende de una adquisición vía unilateral.

Modos de adquisición.
Los modos de adquirir se clasifican en originarios y derivados.
Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la existencia de una posesión
anterior, sea que ella no haya existido, sea porque no hay vinculación alguna respecto al anterior

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poseedor. Se concreta a través del apoderamiento por cualquier modo que se obtenga (final del art.
1932 y el art. 1928).
Art. 1923. Modos de adquisición.- “[…] La posesión se adquiere asimismo por el apoderamiento
de la cosa.”
Art. 1928. Actos posesorios.- “Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su
cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión
de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.”
Son ejemplos: la ocupación de un inmueble por un usurpador; el hurto de una cosa mueble por el
ladrón; la adquisición por interversión unilateral; entre otros.
En los casos de posesión derivada o bilateral, hay una vinculación entre el que entrega y el que
recibe, el modo es la tradición que se cumple por los actos materiales (arts. 1923 a 1928), y trae
consecuencias importantes de las cuales se señalan fundamentalmente:
● La posesión del adquirente tiene los mismos alcances, extensión, ventajas y defectos que la
anterior.
● Sólo mediando esta vinculación es posible sumarlas y lograr (con los requisitos: que ninguna
sea viciosa y que una derive de la otra) que la accesión de posesiones opere a los fines de
completar los plazos necesarios.

Art. 1923. Modos de adquisición.- “Las relaciones de poder se adquieren por la tradición. No es
necesaria la tradición, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión
a quien la tenía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a
poseerla a nombre de otro, quien la adquiere desde que el tenedor queda notificado de la identidad
del nuevo poseedor. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro, reservándose
la tenencia y constituyéndose en representante del nuevo poseedor. […]”

Análisis de cada uno:


❖ Ocupación o apoderamiento: Es un modo unilateral de adquirir. Se admite para inmuebles
y muebles.
En primer lugar atiende a las cosas sin dueño y cuyo dominio es posible de adquirirse por la
ocupación o cosas que estén abandonadas por su dueño.
Las cosas que están en posesión de otra persona o que tienen dueño, también pueden adquirirse
por ocupación cuando se toman sin el consentimiento de éste, sean muebles o inmuebles.
Lógicamente esta posesión estará afectada de un vicio. Cuando se trate de cosas muebles, no
consintiendo el actual poseedor de la cosa, se tomará posesión de ella por acto de ocupación
únicamente por medio de hurto o estafa (viejo estelionato). Cuando se trata de inmuebles se tomará
la posesión por el ejercicio de actos posesorios con violencia o clandestinidad.
En ambos casos, para muebles e inmuebles, el CC derogado excluía como modo de adquisición
por ocupación la intervención del título que representaría un caso de abuso de confianza.

❖ Tradición: Es el único modo bilateral de adquirir la posesión (modo derivado). Es la forma


más importante de adquirir la propiedad y es necesaria para cumplir con la obligación de dar.
Art. 1924. Tradición.- “Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe.
Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que
otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la
mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla.”

Es importante recalcar que con estos actos se da un poder de hecho sobre la cosa, los que no se
suplen, con relación a terceros, por la mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o
de éste de recibirla; es el caso en el que se vende un objeto y en el boleto de compraventa se agrega
una cláusula que menciona que “en este acto se hace entrega efectiva de la cosa”, esto va a carecer
de valor, porque lo que importa es la entrega efectivamente realizada y no declarada.

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Son actos materiales indispensables, y no equiparables con las meras declaraciones.
Lo que se entrega es la cosa y no la posesión; es necesario no sólo el acuerdo de voluntades sino
también la entrega. El acto de entrega no siempre se exterioriza de la misma forma porque la tradición
no es un acto formal. La naturaleza de la cosa, su situación y la relación jurídica que le da origen o
fundamento pueden dar lugar a distintas situaciones (en el caso de un inmueble, la tradición es el
acto de entregar las llaves de una casa, ya que con esa llave tiene acceso a realizar actos posesorios
sobre ella).
La tradición es un acto voluntario, licito y destinado a producir efectos jurídicos entre las partes, y
además de ello, es un acto de naturaleza real, es decir que necesita la entrega efectiva de la cosa.
La posesión de cosas muebles se toma únicamente por la tradición realizada entre personas
capaces.

Art. 1925. Otras formas de tradición.- “También se considera hecha la tradición de cosas
muebles, por la entrega de conocimientos, cartas de porte, facturas u otros documentos de
conformidad con las reglas respectivas, sin oposición alguna, y si son remitidas por cuenta y orden
de otro, cuando el remitente las entrega a quien debe transportarlas, si el adquirente aprueba el
envío.”
Por ejemplo, el clásico conocimiento de embarque o B/L (bill of lading, por sus iniciales en inglés)
es el que se usa en el marco de un contrato de transporte de las mercancías en el medio marítimo,
fluvial o lacustre; este instrumento prueba el embarque de la mercadería y sin él no se puede retirar
la misma en el lugar de destino. Por su parte la ”guía aérea” funciona en forma similar en el ámbito
aeronáutico, mientras que en el ámbito terrestre las ”cartas de porte” constituyen los instrumentos
acreditativos del transporte de esa mercadería que llegará al accipiens (o a quien se haya designado)
sin la presencia del tradens.
Todos estos son verdaderos títulos que formalizan el derecho del tenedor legítimo de tales
instrumentos para disponer de las cosas. Su entrega, si son al portador, y debidamente transmitidos
si son nominativos, o endosados si son a la orden, importa tradición de los efectos, ya que el
transportador solo los entrega al portador legitimado de tales instrumentos.

Art. 1926. Relación de poder vacua.- “Para adquirir por tradición la posesión o la tenencia, la
cosa debe estar libre de toda relación excluyente, y no debe mediar oposición alguna.”
Para que se tenga por cumplida la tradición no basta con la realización de los actos materiales a
que refiere el art. 1924. A ello, es menester que tal traspaso se haga sin oposición, es decir se exige
una relación de poder vacua, esto es libre de personas y/o cosas que evidencien una ocupación
preexistente y continua, realizada sin oposición alguna. Es que, si ello aconteciere, no obstante la
conformidad del tradente en punto a la tradición, el accipiens no habrá tomado la posesión o la
tenencia porque, precisamente, existe otra persona que se opone a que ello tenga lugar. Coexistirían,
en tal caso, distintas relaciones de poder sobre una misma cosa, extremo que no admite la ley (art.
1913).

Traditio brevi manu y constituto posesorio.


Art. 1923. Modos de adquisición.- “[...] No es necesaria la tradición, cuando la cosa es
tenida a nombre del propietario, y éste pasa la posesión a quien la tenía a su nombre, o cuando
el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro, quien la adquiere
desde que el tenedor queda notificado de la identidad del nuevo poseedor. […]”
La tradición no es necesaria, cuando existan casos de tradición abreviada, que son dos: la traditio
brevi manu y la constituto posesorio.
⮚ Traditio brevi manu: Cuando la cosa cuya posesión se tiende a adquirir se encuentra en poder
del futuro adquirente por virtud de otra relación, el Código por razones prácticas admite que se
prescinda de la tradición. Por ejemplo: si el adquirente era locatario del inmueble cuya transmisión
se pretende realizar, en teoría el locatario debería devolver la cosa al locador en cumplimiento de las

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obligaciones de su contrato y éste último hacerle nueva entrega de la cosa (es el caso en que el
tenedor se eleva a la categoría de poseedor). Se tiende a evitar esta doble transmisión previendo
dos situaciones:
● Caso en que la persona que va a adquirir haya tenido ya la cosa a nombre del transmitente
y pasa a poseer por sí
● Caso en que la cosa sea tenida a nombre del transmitente por un tercero y pase a poseerla
en nombre de otro; o la cosa cambia de poseedor, pero el tenedor es el mismo. El ejemplo
seria: soy inquilino de A y éste decide venderle a B el inmueble que me alquilaba; así yo
tengo que pagarle los futuros alquileres a B. La tradición tendría que ser: locatario (yo) hace
la tradición restitutiva de tenencia al locador/vendedor (A); éste último le hace tradición
traslativa de dominio al comprador (B) que hace tradición traslativa de tenencia al locador
(yo). Todo esto no tiene importancia jurídica, por eso es que hay que obviarlo.
La doctrina considera que se trata de la transmisión de cualquier derecho real que se ejerza por
la posesión.

⮚ Constituto posesorio: Constituye otra de las formas de tradición abreviada, inversa a la


anterior. Se da cuando el poseedor le transfiere a otro, reservándose la tenencia y constituyéndose
en representante del nuevo poseedor. En este supuesto, la categoría del sujeto baja de poseedor a
tenedor.
Por ejemplo: soy dueño de un departamento y lo vendo, pero permanezco en el mismo como
inquilino, es decir, que le pago alquileres al nuevo comprador.
En este caso, hacer la tradición es inútil, pero de todas formas se exigen dos actos: escritura de venta
y contrato de alquiler.

Publicidad posesoria.
La relación de poder debe manifestarse a través de actos físicos o materiales exteriores sobre la
cosa (ejercicio de un poder de hecho), reveladores de la voluntad de comportarse como titular de un
derecho real o personal (exista éste o no). Estos actos hacen pública la relación de poder, sobre todo
si se los examina a lo largo de un cierto tiempo (publicidad posesoria).
La publicidad posesoria tiene importancia en ciertos casos como uno de los ingredientes para
decidir el conflicto entre adquirente por boleto de compraventa y medidas cautelares (art. 1170).
Es importante recordar la presunción iuris tantum que contiene el art. 1911 por la que toda relación
de poder es presumida posesión y no tenencia.
Actos posesorios.
Art. 1928. Actos posesorios.- “Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su
cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión
de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.”
Los actos posesorios son algunos de los actos materiales, realizados sobre la cosa, reveladores
de la relación de poder, más concretamente de la posesión (ya que el artículo habla de “posesorios”,
que denotan “posesión” y no “tenencia”).
Tratándose de actos materiales o hechos, podrán acreditarse por cualquier medio y se deberá
atender a las circunstancias propias concretas de cada caso.
Por lo tanto, la realización de estos actos comprobaría el poder de hecho sobre la cosa, que el
art. 1911 presume iuris tantum posesión, y quien niegue la calidad de poseedor de quien ejecuta
aquellos actos tendrá a su cargo rendir la prueba contraria (acreditar un contrato de comodato o de
locación entre las partes, por ejemplo).
La mención de estos actos es meramente enunciativa, tal como resulta de la referencia “… y, en
general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”, lo que es indicativo de que, fuera
de los casos expresamente mencionados, puede haber otros similares (por ejemplo, el cercar un
inmueble, realizar obras de forestación, etc.).

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Conservación y pérdida.
❖ Conservación:
Lógicamente, cuando uno de los elementos de la posesión (corpus y animus) desaparece,
determina la cesación de la relación posesoria. En determinadas situaciones, una vez adquirida la
posesión ésta se conserva de modo que para que se pierda, debe ocurrir un hecho o una
manifestación de voluntad que revierte la situación.
Savigny sostiene que la posesión puede ser conservada por la voluntad de no abandonarla.
Ihering con su teoría objetiva considera que hay que verificar si el poseedor continúa conduciéndose
como lo haría un propietario de cosas semejantes, según la ley.
La situación normal es que la posesión se conserve mientras se mantenga la situación en torno a
los dos elementos constitutivos. En cuanto al elemento corpus, una vez exteriorizado en el momento
de la adquisición no requiere que la persona esté en permanente contacto con la cosa. La persona
puede alejarse notoriamente de ella o hacer que se traslade a otro lugar sin que ello induzca a
presumir la pérdida de este elemento.
Con respecto al animus podemos decir que es necesario que la posibilidad de reproducir la
intención de conservar la cosa en su poder se pueda reproducir en cualquier momento. De lo
contrario, sería absurdo sostener que la persona debe estar continuamente pensando en las cosas
que posee para retenerlas.
Entonces, una persona puede estar alejada de la cosa, no tener presente la intención de poseerla
y mantener la relación de posesión. Dicha posesión va a continuar mientras no medie un acto de
voluntad en contrario (abandono) o una imposibilidad física definitiva de ejercerla por pérdida de la
cosa por ejemplo.
Se puede ver la clara recepción de la doctrina subjetiva de Savigny que hace ver que aunque la
persona haya perdido la cosa mantiene la posesión mientras conserve la esperanza probable de
encontrarla y tenga la voluntad de poseer. La conservación de la posesión puede tener lugar por
medio de otras personas, las que puedan ejercerla por mandato o representación legal y subsistirá
aunque el representante quisiera poseer en nombre propio e igualmente aunque ellos abandonaren
la cosa, fallecieren o se tornaren incapaces.

Art. 1929. Conservación.- “La relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su
ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria.”
Un ejemplo de causa transitoria seria, que el dueño del campo no pueda ejercer ningún acto
material porque su campo está inundado y no puede ni entrar a él.
Obviamente, si la causa que impide el ejercicio de la relación de poder no es transitoria sino definitiva
(por ejemplo, el objeto que se ha caído al fondo del mar), aquella se pierde.
Art. 1930. Presunción de continuidad.- “Se presume, a menos que exista prueba en contrario,
que el sujeto actual de la posesión o de la tenencia que prueba haberla ejercitado anteriormente,
la mantuvo durante el tiempo intermedio.”

❖ Perdida:
Art. 1931. Extinción.- “La posesión y la tenencia se extinguen cuando se pierde el poder de
hecho sobre la cosa.
En particular, hay extinción cuando:
a) se extingue la cosa;
b) otro priva al sujeto de la cosa;
c) el sujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesión o la tenencia;
d) desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa perdida;
e) el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.”

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La pérdida puede darse por causas absolutas o relativas. Es absoluta cuando se da cuando el
objeto se destruye o desaparece físicamente; en cambio, es relativa cuando se abandona la posesión
o ésta pasa a ser ejercida por otra persona. Se pueden dar diferentes casos:
a.- Por causa referida al objeto: es una causal de pérdida absoluta (la única, ya que las
restantes cuatro, son relativas) cuando opera la destrucción total (y no parcial, ya que si fuera así se
mantendría la posesión sobre la parte que quedó) de la cosa o tratándose de una cosa animada, por
la muerte del animal y por la transformación de la cosa en otra de diferente especie.
Es claro que, si desparece la cosa, la posesión carecerá de objeto; pero si se transforma, nace
una nueva posesión en la cosa transformada. Lo mismo ocurre con el animal muerto: nueva posesión
sobre los restos del animal.
b.- Por la acción de un tercero: un tercero puede quitarnos la cosa o realizar actos exteriores
que pongan de manifiesto su intención de convertir su tenencia en posesión, disponiendo de la cosa
como si fuera señor de ella. En la medida en que obtenga ese efecto, nos privará de la posesión; ya
que no pueden existir dos posesiones de igual naturaleza sobre la misma cosa. Por lo general, quien
obra de ese modo y provoca tal consecuencia será un poseedor vicioso en los términos del art. 1921;
estos actos de un tercero como actuar con violencia, clandestinidad, hurtando, abusando de la
confianza, entre otros, no están permitidos por el ordenamiento jurídico. Pero siendo la posesión un
hecho, la ley los contempla determinando las consecuencias de estas actitudes.
El tercero debe tomar la cosa con el ánimo de poseerla.
También se pierde la posesión cuando la persona que era mero tenedor, se alza con la posesión
cometiendo un abuso de confianza y realizando actos exteriores manifestando la intención de privar
al poseedor de ella.
En cualquier caso, el autor de la desposesión será pasible de acciones posesorias o reales.
c.- Imposibilidad física perdurable de ejercer la relación de poder: en este caso, se da porque
la cosa se encuentra ubicada en un lugar inaccesible (por ejemplo, cosa que cae en el fondo del mar
o en un pozo de una profundidad tal que no sea posible extraerla). De esta manera, ya no es posible
ejercer un poder de hecho sobre la cosa.
d.- Imposibilidad de encontrar la cosa perdida: es el extravío definitivo; porque se ha perdido
y no hay esperanzas de ubicarla (si hubiera esperanzas, la posesión o tenencia se conservan, según
así lo establece el art. 1929). Aquí tampoco va a ser posible seguir ejerciendo un poder de hecho
sobre la cosa. Por ejemplo: soy de Argentina, viaje a Italia y me deje la billetera en el aeropuerto de
Roma; una vez en Buenos Aires, es prácticamente imposible recuperar la billetera.
e.- Por la voluntad del poseedor: en realidad, la voluntad del poseedor aun manifiesta no basta
para que la posesión se pierda si no hay un desprendimiento del corpus.
Este acto puede ser unilateral o bilateral. En el primer caso, el sujeto se desprende
voluntariamente de la cosa, con intención de no poseerla en adelante, y no hacia una persona
determinada, se produce el abandono de la posesión. Debe ser claro, porque en caso de duda se
considerará la cosa perdida y no abandonada. En cambio, bilateralmente, se pierde la posesión
cuando se entrega la cosa a otra persona mediante la tradición, y cuando esta entrega no se efectúa
con la intención de transmitir únicamente la tenencia.

Accesión de posesiones.
La accesión de posesiones es “la unión o suma de dos posesiones”.
Art. 1901. Unión de posesiones.- “El heredero continúa la posesión de su causante.
El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive
inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena
fe y estar ligadas por un vínculo jurídico.”
En el plano del tiempo que debe satisfacerse para usucapir (adquirir por prescripción), es posible
que el interesado no reúna el total exigido en cada hipótesis por la ley. Ello puede obedecer a causas
naturales (muerte del poseedor) o por el interés de desentenderse de la posesión ejercida y
transmitirla. Ante tales hipótesis, el precepto regula la “unión de posesión” que no es sino sumar la

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posesión útil cumplida para prescribir a la del anterior poseedor que la hubo con la misma finalidad,
ello para alcanzar el plazo necesario para prescribir adquisitivamente la cosa poseída.
Pues bien, en tanto se verifique un encadenamiento en virtud del cual el poseedor y pretenso
adquirente por usucapión haya tenido la posesión del anterior y así sucesivamente, es posible unir a
la posesión común, el tiempo de cada una de las antecedentes, todo ello para reunir el plazo que
exige la ley.
Se deben distinguir dos supuestos: sucesión a titulo universal y sucesión singular.
❖ Sucesión a titulo universal: aquí no puede hablarse propiamente de unión de posesiones,
porque desde la muerte del causante los herederos continúan en la posesión de lo que el causante
era poseedor (arts. 1091 y 228018). Con esto se deduce que el heredero no puede separar su
posesión de la del causante, la que continúa en su cabeza como era en la de aquél.
❖ Sucesión singular: aquí las posesiones son distintas e independientes entre sí, pero pueden
unirse, sumarse o accederse si se dan los requisitos exigidos. Y esta unión puede ser conveniente
para el cómputo de tiempo que se requiere para que se consume la prescripción adquisitiva.
Por ejemplo: si mi antecesor ha ocupado un inmueble sin título alguno lo ha poseído durante 15
años, convendría unir mi posesión a la suya, porque de esta manera yo sólo necesitaría poseer el
inmueble por 5 años más para convertirme en propietario por usucapión larga (no requiere buena fe,
ni título alguno).
La norma impone que la posesión del sucesor derive inmediatamente de la de su antecesor o
antecesores, es decir que tendrá que existir la transmisión de la posesión del antecesor al sucesor
singular, por ejemplo, en el caso de que el antecesor haya hecho tradición de la cosa y cedido los
derechos y acciones emanados de su posesión al poseedor actual.
En cambio, si por ejemplo, Juan está ocupando un inmueble pero lo abandona y luego Mario lo
ocupa, este no podría sumar su posesión a la de Juan porque su posesión no deriva inmediatamente
de al de Juan. Tampoco podría si Juan está poseyendo y Mario lo despoja (las posesiones no derivan
una de la otra).
Una vez unidas las posesiones, su calidad es la del primer antecesor de la cadena, ya que el art.
1920 establece que “la buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder”.
De acuerdo al artículo 1901, en el caso de usucapión breve se deben satisfacer tres requisitos:
a. Derivar la una de la otra.
b. Ser ambas de buena fe (si alguno es de mala fe, la unión será útil para la usucapión larga,
pero no para la breve).
c. Las posesiones deben estar únicas por un vínculo jurídico, aunque contenga algún defecto.
Por ejemplo: un contrato de compraventa, de permuta, de donación, etc. (que configuraría el
justo título necesario para la usucapión breve).

Inmutabilidad de la causa:
Art. 1915. Interversión.- “Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera
voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a
nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer
de la cosa, y sus actos producen ese efecto.”
En principio, nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, o sea que en el carácter
que comenzó continua hasta su extinción (si nació tenencia, se extinguirá tenencia; si nació posesión,
se extinguirá posesión).

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Art. 2280. Situación de los herederos.- “Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones
de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo
que el causante era poseedor.
Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de la condición, sin perjuicio
de las medidas conservatorias que corresponden.
En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de haber sido
enajenados.”

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Si se admitiera que el tenedor, por su propia voluntad, puede elevar la categoría de su relación de
poder a la de posesión, o que a la inversa, el poseedor pueda degradarla a la de tenencia, se
conformaría una situación de inestabilidad e inseguridad jurídica. De ahí la necesidad de asentar las
relaciones de poder sobre bases firmes, no susceptibles de cambiar por el mero capricho de sus
titulares.
La sola voluntad interna del sujeto se muestra impotente para modificar la causa de la relación
real, y así, quien comenzó como tenedor, continúa en ese carácter, y si lo fue como poseedor, lo
mismo.
El transcurso del tiempo tampoco influye en la cuestión. Por más que transcurran 40 o 50 años,
el tenedor o el poseedor persisten como tales hasta tanto se acredite que se ha verificado un cambio
en la relación de poder.
El principio enunciado, sin embargo, no es absoluto y cede en ciertos casos. Dándose
determinadas circunstancias es posible que quien es poseedor degrade la categoría de la relación
de poder a la tenencia, y viceversa, que el tenedor se convierta en poseedor. Ello tiene lugar mediante
la interversión.

Intervensión del título


El principio es que nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión. Se recepta
expresamente en el Código, en el artículo 1915.
Art. 1915. Interversión.- “Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera
voluntad, o por el solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a
nombre del poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer
de la cosa, y sus actos producen ese efecto.”
Esta norma como puede verse, no tiene carácter absoluto.
Tampoco se prohíbe que alguien que tenga la cosa por un título, exteriorizando claramente su
voluntad de ocupar o usurpar la cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en forma unilateral
intervierta el título, como lo establece la segunda parte del artículo mencionado.
En efecto dicha norma manifiesta que nadie puede por sí mismo, expresión que permite inferir
que el agregado de otras circunstancias puede llegar a producir este cambio o alteración de la causa
con la consiguiente modificación de la relación real originaria. Es así como nace la interversión del
título, una figura jurídica que permite, cumplidos los extremos que justifican la excepción, cambiar de
tenedor a poseedor.
En este caso, se produciría una nueva causa de la posesión, que no es el anterior arrendamiento
por ejemplo, sino la nueva ocupación o usurpación concluyentemente exteriorizadas. Podemos
concluir entonces que:
Para que se produzca la interversión del título y se transforme la naturaleza de la ocupación, no
obstante lo dispuesto en el art. 1915, es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad
que revele el propósito de contradecir la posesión de aquel en cuyo nombre tenía la cosa, de manera
tal que no deje la más mínima duda sobre su intención de privarlo de la facultad de disponer de la
misma.
La actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los
derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho, deben tener un carácter
inequívoco para tener la consecuencia que la interversión apareja, la cual es la de convertir la
tenencia en posesión; es decir, además de la exteriorización se requiere un resultado exitoso en la
exclusión del anterior poseedor.
En efecto “intervertir” es “alterar las cosas; trastornar el orden de ellas”. Se trata pues de un
supuesto “patológico”, cuya rareza y principal interés estriba en la posibilidad de cambiar
unilateralmente la relación real de que se trate.
Se necesitan entonces dos requisitos para la interversión del título: actos exteriores y producción
del efecto de exclusión:

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● Actos exteriores: La voluntad de poseer por sí del ocupante que intervierte su título debe
pues manifestarse de manera ostensible para que el poseedor la conozca o pueda llegar a
conocerla. El comportamiento del ocupante que intervierte, posterior a este acto de alzamiento
contra el poseedor, debe ser acorde con el que tendría un propietario.
Por acto posesorio se entiende: hecho voluntario que produce una modificación física sobre una
cosa supuestamente poseída y que permite llegar al convencimiento de haber estado en contacto
con ella con ánimo de dueño
● Producción del efecto de exclusión: El anterior poseedor debe ser desplazado de su relación
real, sea por inacción que implicaría un tácito renunciamiento, sea por resultar perdidoso en una
acción de desalojo o en un posesorio, etc.

La interversión de título es una excepción al principio de la inmutabilidad de la causa, y como tal,


es de interpretación rigurosa.
Un ejemplo puede ser: el comodatario que demuele parcialmente la casa objeto de su contrato; o
que la ofrece a embargo como propia; o que suscribe, respecto de ella, un boleto de compraventa a
favor de un tercero y le hace entrega del inmueble al adquirente.

5. Efectos de las relaciones de poder: derechos y obligaciones emergentes de la posesión.


El Código regula los “efectos de las relaciones de poder” en los arts. 1932 a 1940. Es de destacar
que, tales derechos y deberes, no competen a una o a más personas determinadas, individualmente
consideradas; sino indeterminadamente al poseedor o tenedor de una cosa, es decir, como derivadas
de la relación de poder mantenida con la cosa.
Tanto el poseedor como el tenedor tienen derecho a:
Art. 1932. Derechos inherentes a la posesión.- “El poseedor y el tenedor tienen derecho a
ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa que constituye su objeto. También
tienen derecho a exigir el respeto de los límites impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.”
✔ Ejercer las servidumbres reales que corresponden a la cosa (si un inmueble tiene constituida
a su favor una servidumbre de paso, el poseedor o tenedor puede ejercerla, o sea transitar
por el inmueble). Este aprovechamiento es independiente del que pueda corresponder al
titular o titulares del inmueble, pues de lo que se trata es de extender al ocupante del predio
las ventajas acordadas a aquel.
✔ Exigir el respeto de los límites al dominio (arts. 1970 a 1982). Entre ellos, tienen derecho a
reclamar de sus vecinos el respeto a los límites impuestos al dominio por razones de vecindad
en el art. 1970. Es que, así como en el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos pesa
sobre los titulares de la relación de poder la obligación de no producir inmisiones (por ejemplo:
humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o similares) que excedan la normal
tolerancia (art. 1973), el poseedor y el tenedor tienen el correlativo derecho a no ser
molestados por el propietario lindero.
Tanto el poseedor como el tenedor tienen deber a (la posesión y la tenencia, como hechos que son,
no acuerdan obligaciones sino deberes, atento la inexistencia de un vínculo generador de las
primeras):
Art. 1933. Deberes inherentes a la posesión.- “El poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir
la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto.
Deben respetar las cargas reales, las medidas judiciales inherentes a la cosa, y los límites
impuestos en el Capítulo 4, Título III de este Libro.”

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✔ Restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, aunque no haya contraído obligación en
ese sentido (por ejemplo: quien adquirió del ladrón una cosa robada, tiene el deber de
restituirla a su dueño cuando tome conocimiento de la situación en que fue adquirida la cosa).
✔ Respetar las cargas reales (art. 188819), las medidas judiciales inherentes a la cosa y los
límites impuestos en los arts. 1970 a 1982.

Savigny considera que los efectos de la posesión son solamente dos: otorgar al poseedor el
ejercicio de las acciones posesorias y ser condición indispensable para la adquisición del dominio
por usucapión. Nuestra doctrina, añadió a los efectos reconocidos por el anterior autor dos más: uno
unido a la buena fe que crea a favor del poseedor de la cosa mueble la presunción de la propiedad
y confiere al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos de la cosa poseída.

❖ Régimen de frutos:
El Código da una definición de frutos y productos:
Art. 233. Frutos y productos.- “Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable,
sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o
disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son
separados.”
✔ Frutos naturales: los limones de un limonero.
✔ Frutos industriales: el maíz obtenido de una siembra o animales de criadero.
✔ Frutos civiles: los alquileres o los honorarios de un profesional.
Según el tiempo pueden ser:
⮚ Frutos percibidos: aquellos que, separados de la cosa, son objeto de una nueva relación
posesoria. Si es fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado.
⮚ Frutos pendientes: son aquellos todavía no percibido. El fruto civil pendiente es el devengado
y no cobrado.
Luego, en el art. 1935 regula a quien corresponden los frutos y productos como efecto de las
relaciones de poder:
Art. 1935. Adquisición de frutos o productos según la buena o mala fe.- “La buena fe del
poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede
en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su
antecesor, sea la sucesión universal o particular.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no
percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir.
Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa.
Los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa.”

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Art. 1888. Derechos reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real.- “Son derechos reales sobre cosa total o
parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido,
el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa
ajena.
Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas
se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario.
Toda duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del titular del
bien gravado.”

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• Fruto natural o industrial percibido, es el que, separado de la cosa, pasa a ser objeto de una
nueva relación de poder. El fruto civil (un alquiler) se considera percibido cuando ha sido devengado
y cobrado (art. 1934 inc. a20).
• Fruto natural o industrial pendiente, es el todavía no percibido (por ejemplo, las manzanas no
cosechadas del árbol). Fruto civil pendiente es el devengado pero no cobrado (art. 1934 inc. b).
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no
percibidos.
La buena fe debe existir en cada acto de percepción de frutos. Por eso para determinar la buena
fe se computa solo la del sucesor (universal o singular) y no la del antecesor.
El poseedor o tenedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja
de percibir.
Los frutos pendientes correspondientes al momento de la restitución de la cosa corresponden a
quie tiene derecho a la restitución.
• Productos: sea de buena o mala fe el poseedor o tenedor debe restituir los productos obenidos
de la cosa.
❖ Mejoras:
Una mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa, es toda modificación de la cosa que
hace que su valor aumente.
Art. 1934. Frutos y mejoras.- “En este Código se entiende por:
a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es
fruto civil, se considera percibido el devengado y cobrado;
b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado;
c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso
ordinario de la cosa;
d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la
cosa;
e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;
f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.”
✔ Mejora de mero mantenimiento: puede ser, entre muchos otros supuestos, cortar el pasto del
jardín o reparar una cerca.
✔ Mejora necesaria: por ejemplo, la reparación del techo de una casa, de una pared que
amenaza con caerse, entre otras.
✔ Mejora útil: por ejemplo, de la construcción de una pileta, la instalación de un sistema
automatizado de riego, etcétera.
✔ Mejora suntuaria: por ejemplo, de la colocación de una estatua en el jardín; o una pileta.

Art. 1938. Indemnización y pago de mejoras.- “Ningún sujeto de relación de poder puede
reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas
últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de
poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su
culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles pero sólo hasta el
mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza
en ningún caso son indemnizables.”

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Art. 1934. Frutos y mejoras.- “En este Código se entiende por:
a) fruto percibido: el que separado de la cosa es objeto de una nueva relación posesoria. Si es fruto civil, se considera
percibido el devengado y cobrado;
b) fruto pendiente: el todavía no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado;
c) mejora de mero mantenimiento: la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa;
d) mejora necesaria: la reparación cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa;
e) mejora útil: la beneficiosa para cualquier sujeto de la relación posesoria;
f) mejora suntuaria: la de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien la hizo.”

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❖ Destrucción total o parcial de la cosa:
Art. 1936. Responsabilidad por destrucción según la buena o mala fe.- “El poseedor de buena
fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho
subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se
hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.
Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera
producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.”
El artículo fija el marco de responsabilidad por la destrucción total (la ruina) o parcial de una cosa.
Ello, aunque la norma no lo precisa, describe el régimen de la deuda que deberá afrontar el poseedor
frente al propietario que la reivindica, la cual se agrava en la medida en que se aleje de la buena fe.
Por tal motivo, fue necesario determinar en el art. 1935 cuándo había buena o mala fe, en qué
momento debía apreciarse ella, etcétera.
• Poseedor de buena fe: responde sólo hasta la concurrencia del provecho subsistente, es decir
en la medida del beneficio. La solución se justifica porque, siendo de buena fe, él está convencido
de ser el legítimo propietario de la cosa y, como tal, dentro de los límites previstos por la ley, se
encuentra facultado para disponer materialmente de ella (art. 1941).
Es clásico el ejemplo del poseedor que, luego de la destrucción de la casa, vende los restos de la
construcción, supuesto en que su responsabilidad se limita al valor “subsistente” obtenido de tal
enajenación. La solución se justifica pues, de lo contrario, se configuraría un enriquecimiento sin
causa.
• Poseedor de simple mala fe: responde excepto que la destrucción se hubiera producido
igualmente en poder de quien tiene derecho a la restitución de la cosa. Tal el caso, por ejemplo, de
si la destrucción fue ocasionada por un terremoto o algún otro hecho de la naturaleza.
• Poseedor de mala fe viciosa: responde aunque se hubiera producido la destrucción estando la
cosa en poder de quien tiene el derecho a la restitución.

❖ Transmisión de obligaciones al sucesor:


Art. 1937. Transmisión de obligaciones al sucesor.- “El sucesor particular sucede a su
antecesor en las obligaciones inherentes a la posesión sobre la cosa; pero el sucesor particular
responde sólo con la cosa sobre la cual recae el derecho real. El antecesor queda liberado,
excepto estipulación o disposición legal.”
La norma regula las denominadas obligaciones reales.
Vemos que el sucesor es responsable de las obligaciones inherentes a la posesión de la cosa, y
que el antecesor queda liberado, salvo estipulación o ley que acuerden otra cosa. Por ejemplo: el art.
2049 del CCC, sobre la propiedad horizontal, dice que el propietario no puede librarse del pago de
expensas devengadas antes de su adquisición por enajenación de la cosa. Lo mismo ocurre en el
condominio, ya que el art. 1991 dispone que el condómino no puede liberarse de pagar los gastos
de conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias, ni de reembolsar a los otros
condóminos lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas, por la renuncia a su
derecho.

Efectos propios de la posesión.


Art. 1939. Efectos propios de la posesión.- “La posesión tiene los efectos previstos en los
artículos 1895 y 1897 de este Código.
A menos que exista disposición legal en contrario, el poseedor debe satisfacer el pago total de los
impuestos, tasas y contribuciones que graven la cosa y cumplir la obligación de cerramiento.”
La norma establece expresamente dos importantes efectos de la posesión. El primero se refiere
a la adquisición legal de derechos reales sobre cosas muebles (art. 1895). El segundo tiene que ver
con la prescripción adquisitiva (art. 1897).
También prevé la responsabilidad del poseedor por el pago de los impuestos, tasas y
contribuciones con relación a la cosa, y asimismo, el deber de cumplir con la obligación de

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cerramiento que imponen los arts. 2007, 2018 y 2031 del CCC. En este último caso, en los supuestos
en que exista obligación de hacerlo.
Por cierto, estos no son los únicos efectos de la posesión. En este Capítulo se regulan otras
consecuencias, como el derecho al reembolso para el caso de que el poseedor haya realizado ciertas
mejoras (art. 1938) o la adquisición de frutos (art. 1935), y en el Título XIII de este Libro se le concede
al poseedor, y también al tenedor, la posibilidad de recurrir a la defensa extrajudicial (art. 2240) y a
las acciones posesorias (arts. 2241 y 2242), en defensa de su relación de poder.

Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.- “La
posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la
invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo
régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos
no son coincidentes.”
La fórmula en este caso refiere a la adquisición de cosas muebles. Descomprime los supuestos
según se trate de cosas muebles no registrables o registrables. Cabe recordar, en este último caso,
que a las cosas muebles registrables la ley le ha previsto un régimen registral constitutivo (caso de
los automotores).
Como lo describe el título de la norma, el presente versa sobre otro modo de adquisición legal,
esta vez, cuando se adquiere una cosa mueble no registrable, ni robada ni perdida.
En rigor, se trata de una protección que dispensa la ley en favor de aquel que la adquiere creyendo
en la titularidad del derecho de parte de aquel que lo transmite. Para ello deben cumplirse distintos
presupuestos que traducen el principio de seguridad dinámica. En efecto, si bien existe un principio
en cuya virtud nadie puede transmitir sobre una cosa un derecho ni mejor ni más extenso que el que
se tiene (art. 399), casos como el que trata este artículo son una clara muestra de la protección de
aquel que obra de buena fe y paga (título oneroso).
La plataforma fáctica que autoriza este modo de adquisición legal refiere a cosas no registrables,
puesto que, con un registro que anuncie la titularidad del bien, mal podría alegarse buena fe
comprándola de quien no figura como su propietario.
Por último, cabe subrayar que el precepto autoriza la prueba, de parte del verdadero propietario,
de que la adquisición de parte del subadquirente ha sido gratuita. En otras palabras, solo tiene por
beneficiario de la adquisición legal a aquellos que adquieran la cosa mueble a título oneroso.
Fuera del caso conocido como “posesión vale título” y que hallaría su formulación en el primer
párrafo, el precepto refiere en los siguientes a cuestiones vinculadas con la buena fe de quien
adquiere cosas muebles registrables.
Ambos conceptos, pueden concentrarse en uno que diga: es insoslayable la consulta al registro y
a los elementos identificatorios del mueble registrable para alegar buena fe.

Art. 1897. Prescripción adquisitiva.- “La prescripción para adquirir es el modo por el cual el
poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo
fijado por la ley.”
Por intermedio de la prescripción adquisitiva la ley atribuye la propiedad de una cosa al poseedor
de ella. Probados sus presupuestos, el poseedor se convierte en titular del derecho real que se ejerce
por la posesión, contra la voluntad de propietario. Tratase de una adquisición originaria, que así cabe
distinguirla de la derivada, que resulta anunciada por el art. 1892.
Es claro el interés social comprometido en la cuestión, desde que al exigirse la posesión de la
cosa como fundamento fáctico para acceder a ella por esta vía, supone la actuación útil de quien no
tiene la propiedad y que, sin embargo, la conserva frente a la inactividad de su dueño. Debe

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recordarse en este punto que los derechos de propiedad no son derechos absolutos, en razón de lo
cual la ley no ampara a quien demuestra desinterés sobre ellos.
Son objeto de adquisición por esta vía las cosas muebles e inmuebles, con independencia de la
condición de resultar registrables, sean estos constitutivos o declarativos del derecho de propiedad.
Se descarta que puedan ser objeto de ello los derechos reales de garantía que se ejercen por la
posesión, como lo son la prenda y la anticresis, habida cuenta la inexistencia de crédito principal del
cual ellas son su garantía.
Los elementos para que funcione este instituto son: la posesión y el tiempo. El primero requiere
la efectividad de la posesión en los términos que el propio Código juzga reconocida, de conformidad
con la previsión del art. 1909. A su vez, el art. 1900 exige para lograrla que la relación de poder de
que se trata sea ostensible (pública, exteriorizada, no clandestina) y continua (no alcanzada por
planteos posesorios). Y respecto al segundo, debe ser el tiempo completo que la ley fije para esa
clase de cosa.
Es importante aclarar que existen dos modalidades en esta materia. Encontramos la prescripción
adquisitiva “breve” (art. 1898) y la prescripción adquisitiva “larga” (art. 1899), especificando en cada
caso los presupuestos puntuales de cada una. En ambas hipótesis varían los presupuestos y sobre
la base de ellos, también los plazos.

Efectos propios de la tenencia.


La norma que se menciona enumera en forma simplificada los derechos y deberes del tenedor.
Art. 1940. Efectos propios de la tenencia.- “El tenedor debe:
a) conservar la cosa, pero puede reclamar al poseedor el reintegro de los gastos;
b) individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de
la cosa, y de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por
evicción, si ésta corresponde;
c) restituir la cosa a quien tenga derecho a reclamarla, previa citación fehaciente de los otros que
la pretenden.”
El tenedor debe:
⮚ Conservar la cosa: ya que va a responder si fue responsable por algo que le haya pasado a
la misma con respecto a su cuidado. Tiene el derecho a que le devuelvan los gastos y mejoras que
hizo en la cosa para impedir su pérdida o deterioro. Hay que recordar que el tenedor “se comporta
como representante del poseedor” (art. 1910), lo que es indicativo de que posee en su nombre.
⮚ Individualizar y nombrar al poseedor: El tenedor también está obligado a individualizar y
nombrar al poseedor cuando es perturbado en razón de la cosa. Para el caso de no cumplir con este
deber, se le imponen dos consecuencias:
i. debe responder por los daños que tal omisión le ocasione al poseedor; y
ii. pierde el derecho a reclamar por evicción contra quien le entregó la cosa.
⮚ Restitución: lo más común es devolvérsela al poseedor o a su representante.

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UNIDAD Nº 3 – Dinámica del Derecho Real - Adquisición
1. Adquisición, transmisión y extinción de los derechos reales.
La adquisición de los derechos reales puede ser originaria o derivada (desarrollo en el siguiente
punto).
Sabemos que para la adquisición de un derecho real opere plenamente es necesario que
concurran título suficiente y modo suficiente de acuerdo al Código (art. 1892).
El título determina el cambio, mientras que el modo lo produce en la realidad social y por ello se
relaciona íntimamente con la publicidad. Se entiende por modo entonces el acto o hecho al que la
ley le atribuye el efecto de materializar el desplazamiento patrimonial determinado por el título (título
lo determina – modo lo concreta).
En el marco de la “adquisición derivada por actos entre vivos” (art. 1892), la transmisión del
derecho es el nudo de la regulación, siendo la adquisición y extinción sus consecuencias.

Art. 1892. Título y modos suficientes.- “La adquisición derivada por actos entre vivos de un
derecho real requiere la concurrencia de título y modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley,
que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que se
ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y
éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la
poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.
Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y
constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas
registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del
derecho así lo requiera.
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes deben
ser capaces y estar legitimados al efecto.
A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.”
El Código en este artículo recepta la “teoría del título y el modo”; este sistema es también llamado
“de doble causa”, ya que para que haya derecho real debe haber causa fuente de la adquisición
(título) y causa eficiente (modo).
Acto jurídico hábil es aquel al cual el ordenamiento le haya concedido la aptitud para la transmisión
del derecho de propiedad que se trate, quedando impedido cualquier otro de generar un efecto
distinto. También el acto debe satisfacer el cumplimiento de las formas exigidas por la ley, que para
los inmuebles es la realización de escritura pública (art. 1017, inc. a) con la excepción contemplada

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para los casos de transmisión o extinción de derechos reales mediante subasta judicial o
administrativa.
Un ejemplo de título suficiente es que los contratos para adquirir, modificar o extinguir derechos
reales sobre inmuebles deben hacerse por escritura pública.
El modo suficiente es la forma de exteriorizar la transmisión o constitución del derecho real, por
ejemplo:
✔ En los derechos reales que se ejercen por la posesión, el modo suficiente es la tradición posesoria.
✔ En la servidumbre positiva, el modo suficiente es el primer uso (serán positivas “… si la carga real
consiste en soportar su ejercicio…”, y en cambio, serán negativas “… si la carga real se limita a
la abstención determinada impuesta en el título” – art. 2164). Por ejemplo, transitar por el predio
sirviente hasta alcanzar una vía pública.
✔ En los derechos reales sobre cosas registrables (legalmente previstos) el modo suficiente es la
inscripción registral.
La Ley agrega en el penúltimo párrafo, el requisito de que sus otorgantes sean capaces y estén
legitimados al efecto. En punto a la capacidad, cabe estar a lo que resulta de la regulación dada en
el art. 22 y ss., por lo que para disponer en el sentido aquí referido es menester, salvo los supuestos
de emancipación, contar con 18 años. Como ocurría en la regulación anterior, si alguno de estos dos
presupuestos —legitimación y capacidad— se hallare incumplido, queda verificada la adquisición con
justo título, solo hábil para la adquisición por prescripción breve

Son excepciones a la regla, ya que no es necesaria la tradición:


● Cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio
de ella al que la poseía a su nombre (traditio brevi manu).
● Cuando el que la poseía a nombre del propietario, comienza a poseerla a nombre de otro
(porque el propietario transmitió su propiedad).
● Cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en
poseedor a nombre del adquirente (constituto posesorio).

Si no hay título suficiente, la tradición solo hace adquirir la posesión pero no el dominio. Por
ejemplo: si se vende un inmueble por boleto de compraventa, y el vendedor le da el inmueble al
comprador, éste será poseedor pero no titular del dominio, hasta que no se realice la pertinente
formalidad.
Si hay título suficiente, pero no modo suficiente, aquel a quien se pretende investir de la titularidad
del derecho real, solo tiene un derecho personal a que la cosa o bien le sea entregada.

En el Código actual, se incorporó una elaboración doctrinaria y jurisprudencial, que es la


denominada adquisición legal.
Art. 1894. Adquisición legal.- “Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con
indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y
de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de
cosas muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos
de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.”
Habrá adquisición legal cuando la atribución de un derecho de propiedad acaezca por imperativo
legal (prescindiendo de la voluntad de las partes). Ello acontece frente a distintas hipótesis
“sobrevinientes” que esta norma contempla, las que han sido admitidas en beneficio del titular o
titulares.
Habla de una adquisición por disposición de la ley (ministerio legis) de condominio, accesorios
indispensables, muros cercos y fosos, accesión de cosas muebles, accesión de la habitación del
esposo o conviviente supérstite y derechos de adquirentes o subadquirentes. De buena fe.

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Además establece que el juez no puede constituir un derecho real salvo que la propia ley lo
habilite; esto de acuerdo al sistema del numerus clausus que adopta nuestro ordenamiento jurídico
respecto a la materia.
Concluye el precepto con el supuesto de protección legal a adquirentes y subadquirentes de
buena fe, que se verifica en el caso de transmisiones en que, con intervención del legitimado, el acto
jurídico de transmisión adolece de algún vicio que lo torne nulo. Cuando, en cambio, se trata de una
adquisición non domino (se transmite o se grava un derecho que no se tiene), la cuestión no se
encuentra amparada por este precepto, dado que el art. 392 proscribe la solución, quedando
únicamente a resguardo del derecho del adquirente a las normas que prescriben la prescripción
adquisitiva breve.
Hay que remarcar que además de los mencionados, deben contabilizarse los supuestos de
adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva, el caso de los tesoros (art. 1951 y ss.); la
transformación (art. 1957); el aluvión (art. 1959); la avulsión (art. 1961), entre otros.

Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.- “La
posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la
invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo
régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos
no son coincidentes.”
La fórmula en este caso refiere a la adquisición de cosas muebles. Descomprime los supuestos
según se trate de cosas muebles no registrables o registrables. Cabe recordar, en este último caso,
que a las cosas muebles registrables la ley le ha previsto un régimen registral constitutivo (caso de
los automotores).
Se trata de una protección que dispensa la ley en favor de aquel que la adquiere creyendo en la
titularidad del derecho de parte de aquel que lo transmite. Para ello deben cumplirse distintos
presupuestos que traducen el principio de seguridad dinámica. En efecto, si bien existe un principio
en cuya virtud nadie puede transmitir sobre una cosa un derecho ni mejor ni más extenso que el que
se tiene (art. 39921), casos como el que trata este artículo son una clara muestra de la protección de
aquel que obra de buena fe y paga (título oneroso).
La hecho que autoriza este modo de adquisición legal refiere a cosas no registrables, ya que, con
un registro que anuncie la titularidad del bien, no podría alegarse buena fe comprándola de quien no
figura como su propietario; es insoslayable la consulta al registro y a los elementos identificatorios
del mueble registrable para alegar buena fe.
Art. 1897. Prescripción adquisitiva.- “La prescripción para adquirir es el modo por el cual el
poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo
fijado por la ley.”
Por intermedio de la prescripción adquisitiva la ley atribuye la propiedad de una cosa al poseedor
de ella. Probados sus presupuestos, el poseedor se convierte en titular del derecho real que se ejerce
por la posesión, contra la voluntad de propietario. Trátase de una adquisición originaria.
La regulación anterior consideraba que la prescripción para adquirir era un derecho por el cual el
poseedor de una cosa inmueble adquiría la propiedad de ella por la continuación de la posesión
durante el tiempo fijado por la ley. Los términos concedidos en el artículo en comentario no parecen
responder a ese paradigma, desde que en lugar de considerarlo un derecho del poseedor, refiere de
manera más precisa que se trata de un “modo” para adquirir el derecho de propiedad por la posesión.

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Art. 399. Regla general.- “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio
de las excepciones legalmente dispuestas.”

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Como lo señala el precepto, la prescripción para adquirir es el modo por el cual un poseedor
adquiere un derecho real. A tal fin, se aprecia evidente que solo pueden ser adquiridos por esta vía
los derechos reales que se ejercen por la posesión. Descartamos, sin embargo, que puedan ser
objeto de ello los derechos reales de garantía que se ejercen por la posesión, como lo son la prenda
y la anticresis, habida cuenta la inexistencia de crédito principal del cual ellas son su garantía. Son
objeto de adquisición por esta vía las cosas muebles e inmuebles, con independencia de la condición
de resultar registrables, sean estos constitutivos o declarativos del derecho de propiedad.
Oponibilidad de los derechos reales frente a terceros.
El derecho real es absoluto, es decir, oponible erga omnes.
La oponibilidad del derecho real se activa en la colisión con otros derechos (reales o personales)
o intereses que terceros invoquen sobre la misma cosa (es el caso del acreedor embargante), en la
cual el titular del derecho real constituido y publicitado primero en el tiempo, tiene el poder de seguir
a la cosa (ius persequiendi) con efectos de exclusión o prioridad (ius preferendi) según sea el caso,
respecto de esos “terceros en conflicto”.
Esta regla tiene efectos siempre que las partes hayan cumplido con los recaudos formales –por
ser presupuesto de la oponibilidad- y de los publicitarios exigidos –para permitir el conocimiento del
acto por parte de los terceros-; y siempre que la ley no establezca lo contrario, como sería el caso de
la inoponibilidad (art. 382, 396 y 39722).
En cuanto a las formalidades y medios publicitarios, depende del régimen de cada bien (art. 1893):
⮚ Respecto de inmuebles, se requiere la inscripción del título en el Registro de la Propiedad
Inmueble (publicidad registral).
⮚ Respecto de cosas muebles no registrables, como puede ser una computadora, la tradición
y la posesión opera como medio de publicidad de la adquisición de derechos reales
(publicidad posesoria).
Art. 1893. Inoponibilidad.- “La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de
conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de
buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.
Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso.
Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad del derecho real.
No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que
conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real.”
Se requiere la publicidad frente a terceros, ya que nadie está obligado a respetar un derecho que
no conoce. Pero la última parte del artículo, establece que no es necesaria la publicidad para que el
derecho resulte oponible frente a aquellas personas que estuvieron en presencia de la celebración
del acto de adquisición, transmisión o extinción del derecho (porque han tenido efectivo conocimiento
del acto por su intervención); por ejemplo, el escribano, los contratantes, los testigos del acto, entre
otros.
Cuando el modo consiste en una inscripción constitutiva (autos o caballos de pura sangre de
carrera), la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real.
En este supuesto, la inscripción es necesaria para resultar oponible frente a todos, tanto para los
terceros como para las partes, ya que sin ella, no existirá derecho real.
Hay que mencionar que, por terceros debe entenderse a todos los aquellos que no intervienen en
un negocio, y que en principio, no pueden ser perjudicados ni beneficiados por los efectos de las
relaciones jurídicas celebradas por otros a las que ellos resulten extraños. A su vez, es importante
distinguir entre los simples terceros o terceros no interesados, respecto de los cuales el derecho real

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Art. 382. Categorías de ineficacia.- “Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su
inoponibilidad respecto de determinadas personas.”
Art. 396. Efectos del acto inoponible frente a terceros.- “El acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros,
excepto en los casos previstos por la ley.”
Art. 397. Oportunidad para invocarla.- “La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del
derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad.”

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no publicitado igual seria oponible; de los terceros interesados, que serían quienes ostentan un
interés legítimo. Por ejemplo, los titulares de otros derechos reales, los sucesores particulares, la
masa del concurso, los acreedores, etc.
Parecería apropiado negar la oponibilidad del derecho a los terceros interesados en defecto de
inscripción, toda vez que frente a dos intereses legítimos es justo “condenar” a quien no publicitó por
negligente. En cambio, no sería razonable que entre quien invoca el interés legítimo de titular de un
derecho –aun no publicitado correctamente (por ejemplo, a través de la inscripción)- y quien invoca
ningún interés legítimo (por ejemplo, un usurpador) se opte por este último.
El art. 1893 dispone que para que resulte exigible la publicidad a fin de oponer la adquisición del
derecho real, no solo que el tercero sea tercero interesado, sino que también sea de buena fe.

Inscripción registral: distintos tipos.


⮚ Registración declarativa: es cuando la inscripción se exige solamente a los efectos de oponer
el derecho a terceros interesados, para hacerles conocer a éstos un derecho real que ya existe,
porque se han conjugado el título suficiente y el modo suficiente. Por ejemplo, el Registro de la
Propiedad Inmueble (art. 2 de la Ley 17.80123)
⮚ Registración constitutiva: se da cuando la inscripción es condición del nacimiento del derecho
real, el cual no existe si no media inscripción (para nadie, ni siquiera para las partes intervinientes en
el acto de creación, ni para los terceros). Es el caso del Registro de la Propiedad Automotor (art. 1
del Decreto 6582/5824).

❖ Registro de transcripción: se exige la reproducción íntegra y literal de los respectivos actos. Por
ejemplo, el sistema de la ley francesa de 1855.
❖ Registro de inscripción: los títulos se inscriben haciendo una síntesis de ellos. Es el caso de
nuestro Registro de la Propiedad Inmueble.

✔ Registros personales: los títulos se asientan por orden cronológico, confeccionándose índices
alfabéticos con el nombre de los titulares, es decir, la titularidad se busca por el nombre, con lo
dificultoso que eso resulta. Es el caso del sistema que regía en la ciudad de Buenos Aires con
anterioridad a la sanción de la Ley Nacional de Registro de la Propiedad Inmueble.
✔ Registros reales: el registro se lleva tomando como base la cosa sobre la cual recaen los
derechos reales. Cada inmueble está matriculado con su correspondiente número de orden,
asignándosele una hoja especial que se denomina “folio real”, donde se asientan todas las
mutaciones de la situación jurídico-real del inmueble. Así se simplifica la búsqueda. Es el Registro
de la Propiedad Inmueble (art. 10 y 11 de la Ley 17.80125).

● Registro convalidante: la inscripción purifica a los títulos de los vicios que los pudieran afectar.
Es el caso del sistema alemán.

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Art. 2 (17.801) - “De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1890, 1892, 1893 y concordantes del CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los
mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares;
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.”
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Art. 1 (Decreto 6582/58).- “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o
privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor.”
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Art. 10 (17.801)- “Los inmuebles respecto de los cuales deban inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere el
artículo 2º, serán previamente matriculados en el Registro correspondiente a su ubicación.
Exceptúanse los inmuebles del dominio público.”
Art. 11 (17.801) – “La matriculación se efectuará destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de
ordenamiento que servirá para designarlo.”

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● Registro no convalidante: el Registro se limita a hacer públicos los actos, tal como ellos se le
llevan a inscribir. Es el sistema de nuestro Registro de la Propiedad Inmueble (art. 4 de la Ley
17.80126).
Transmisión de los derechos reales por causa de muerte.
Se regula en el Libro Quinto del Código Civil y Comercial de la Nación. En líneas generales, se
mantienen los ejes y los principios tradicionales del derecho argentino de raíces romanísticas.
Art. 2277. Apertura de la sucesión.- “La muerte real o presunta de una persona causa la
apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por
el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la
herencia se defiere por la ley.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por
su fallecimiento.”
Vélez indicaba que “la muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo
instante; no hay entre ella el menor intervalo de tiempo ya que son indivisibles” (aun cuando los
herederos o legatarios no supiesen de la muerte del causante).
Se transmite una unidad abstracta de activo y pasivo, derechos y obligaciones, una universalidad
en donde los herederos se subrogan en la posición jurídica del causante. El heredero es continuador
de la persona del causante, por eso se explica que la posesión continúe en cabeza de los herederos,
de igual manera que existía en cabeza del causante.
Art. 2279.- Personas que pueden suceder.- “Pueden suceder al causante:
a. las personas humanas existentes al momento de su muerte;
b. las concebidas en ese momento que nazcan con vida;
c. las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los
requisitos previstos en el artículo 561;
d. las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento.”
El artículo refiere a la capacidad para suceder, o sea la aptitud para ser titular del derecho a recibir
por sucesión los derechos activos y pasivos transmisibles del causante.

Art. 2280. Situación de los herederos.- “Desde la muerte del causante, los herederos tienen
todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son
transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor.
Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de
la condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden.
En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor
en caso de haber sido enajenados.”
Los derechos y acciones cuya titularidad correspondía al causante se transmiten a los herederos
de manera indivisa. La posesión se transmite con iguales características que tenía para el causante.
Cuando el articulo menciona “con excepción de los que no son transmisibles por sucesión”, en
nuestra materia, refiere al usufructo, el uso y la habitación, que se extinguen con la muerte del titular.

Los artículos 2337 y 2338 regulan la investidura de la calidad de heredero:


La investidura reviste a una persona del estado de heredero, de forma que es oponible a todos, y
esto es con el objeto de que sea públicamente conocido, dando así garantía a aquellos actos que
este ejerce en su propio nombre, respecto de aquellos derechos que se le han transmitido por causa
de muerte, como integrantes de una universalidad. En otros términos, la investidura es el
reconocimiento de la calidad de heredero de pleno derecho por voluntad de la ley (art. 2337), o por
una declaración judicial (arts. 2338):

26
Art. 4 (17.801) – “La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes.”

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Art. 2337. Investidura de pleno derecho.- “Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la
muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la
apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones
transmisibles que correspondían al causante. No obstante, a los fines de la transferencia de los
bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de
herederos.”
El heredero de pleno derecho desde la muerte del causante puede ejercitar sus derechos y asumir
obligaciones sin necesidad de otro título que el vínculo con el causante. La diferencia radica en que
el heredero que ostenta la investidura de pleno derecho tiene la posibilidad de disponer de los bienes
no registrables sin necesidad de la intervención judicial; en consecuencia, para poder oponer y hacer
efectiva la adquisición de bienes inmuebles, de bienes registrables, constitución de gravámenes
sobre dichos bienes o para constituir derechos reales de usufructo, servidumbre, etc., deberá
peticionar judicialmente el reconocimiento de su calidad de heredero, a través de la declaratoria de
herederos, para que previa adjudicación el juez ordene a los registros la inscripción de tales bienes.

Art. 2338. Facultades judiciales.- “En la sucesión de los colaterales, corresponde al juez del
juicio sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales, previa justificación del
fallecimiento del causante y del título hereditario invocado.
En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del
testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337.”
El fundamento está en que los parientes colaterales del causante no gozan de la calidad de
herederos de pleno derecho y no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la
sucesión, hasta tanto no se les atribuya judicialmente la investidura judicial de la herencia. Esto
implica que los herederos colaterales necesitan justificar ante el juez su título hereditario, y una vez
justificado el juez dicta el auto de declaratoria de herederos que les otorga la investidura en su calidad
de tales.
La investidura concedida por los jueces tiene los mismos efectos que la de los herederos de pleno
derecho.

Los artículos 2339 y 2340 disponen sobre el procedimiento a seguir en orden a la investidura del
heredero, respecto de las sucesiones testamentarias y de las intestadas respectivamente.
Art. 2339. Sucesión testamentaria.- “Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe
presentárselo o indicarse el lugar donde se encuentre.
Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa
apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación
de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos
estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a
protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del
testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del
testamento mediante proceso contencioso.”

Art. 2340. Sucesión intestada.- “Si no hay testamento, o éste no dispone de la totalidad de los
bienes, el interesado debe expresar si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros
herederos.
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se dispone
la citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes
dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales,
para que lo acrediten dentro de los treinta días.”

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2. Modos originarios y derivados
Los modos de adquisición son los hechos o actos de los que puede resultar la adquisición de un
derecho real.
Si bien algunos autores proponen otras clasificaciones; los modos de adquisición pueden ser
originarios o derivados. Los primeros se llaman así porque prescinden de la existencia de un derecho
anterior: si la cosa no ha tenido dueño, es adquirida por modo originario; si ha tenido dueño, la
adquisición será originaria si el derecho adquirido no deriva del derecho anterior. Los modos
derivados presuponen la existencia de un titular anterior que se ha desprendido de su derecho
transmitiéndolo al actual propietario; existe transmisión de uno a otro. Entre los originarios tenemos:
apropiación, especificación, accesión, percepción de frutos; y como derivados: tradición, sucesión.
Con la sanción del Código actual, se considera un modo de adquisición a la prescripción (el CC
la definía como derecho). Se discute si la prescripción es un modo originario o uno derivado. Al
respecto, no cabe duda de que la prescripción que no requiere justo título (la prescripción larga)
presenta las características de una adquisición originaria; pero no es tan simple cuando media justo
título (la prescripción breve) porque ello supone cierta derivación atribuida a un supuesto titular
anterior. (MUSTO considera que es originario, pero el PROFE dice que es depende).
El interés práctico de la distinción (originaria y derivada) reside en que en la adquisición originaria
el dominio se adquiere sin limitaciones, salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la
derivada, dado que el derecho proviene de un antecesor que lo trasmite, el derecho se adquiere con
las limitaciones que el de aquél tenía (es el principio del art. 3270 Código Civil).

Si bien en el CCC no se establece un artículo enumerador de los modos de adquisición (sino que
los regula individualmente), en el Código de Vélez se establecían los modos de adquirir en el art.
2524:
El dominio se adquiere:
1. Por la apropiación;
2. Por la especificación (o transformación);
3. Por la accesión;
4. Por la tradición;
5. Por la percepción de los frutos;
6. Por la sucesión en los derechos del propietario (causa de muerte);
7. Por la prescripción.
El art. había sido criticado por un sector de la doctrina por no incluir a la expropiación que puede
considerarse como un modo de adquirir el dominio por parte del Estado y el CC la enumeraba en los
supuestos de extinción. Musto sostenía que no es sólo un modo, sino que involucra al título.

La mayoría de los autores clasifican también los modos en onerosos y gratuitos, pero, si bien se
observa, ésta no es una cuestión que tenga atingencia con el modo sino que está referida al título
aunque el carácter oneroso o gratuito de éste pueda incidir sobre el modo en ciertas transmisiones,
como cuando se recibe una cosa mueble de buena fe de quien no era propietario, o para el caso del
subadquirente. La prueba de tal aserción se evidencia en el hecho de que los modos originarios
difícilmente pueden ser onerosos y la tradición -como explica Salvat- puede responder a una u otra
causa, es decir puede ser oneroso o gratuito, según exteriorice una donación o una compraventa.

Modos especiales de adquisición del dominio:


a) Apropiación.
Concepto y requisitos:
Art. 1947. Apropiación.- “El dominio de las cosas muebles no registrables sin dueño, se
adquiere por apropiación.

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a) Son susceptibles de apropiación:
i. las cosas abandonadas;
ii. los animales que son el objeto de la caza y de la pesca;
iii. el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos.
b) No son susceptibles de apropiación:
i. las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en
contrario;
ii. los animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno;
iii. los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se
habitúan a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para
atraerlos;
iv. los tesoros.”
Es un modo originario de adquisición del dominio. Cuando se toma la posesión de una cosa
mueble sin dueño o abandonada por su sueño, siendo la persona capaz y teniendo la intención de
adueñarse de ella, se produce la adquisición del dominio por apropiación.
Bajo la voz apropiación, el Código enumera qué objetos muebles no registrables se adquieren por
la aprehensión efectuada por persona capaz con la intención de adquirir el dominio de ellas en el
momento de tomarlas.
Tiene 4 requisitos:
1) Idoneidad del objeto: debe tratarse de una cosa mueble, no registrable (ya que sino, sería
posible determinar quién es el dueño sólo revisando el registro), sin dueño o abandonada por
su dueño. Nunca podría recaer sobre inmueble, porque nunca carecen de dueño (o un
particular o el Estado).
2) Capacidad del sujeto: capacidad para adquirir. La doctrina dominante considera que sólo es
necesaria la capacidad para adquirir la posesión por modo originario, la que se adquiere a los
10 años: capacidad de voluntad o de discernimiento.
3) Acto de aprehensión: toma de posesión efectiva de la cosa que constituye el acto exterior u
objetivo por el cual se emplaza la cosa en el patrimonio y en virtud del que, fija el momento
en que se adquiere la posesión y propiedad.
4) Ánimo de adquirir: sin este requisito no podríamos considerar que exista adquisición de la
posesión y tampoco de la propiedad. Supone la intención de tomar la cosa, con el ánimo de
volverse su dueño.

Cosas apropiables y excluidas


El art. 1947 indica que: a) Son susceptibles de apropiación:
i. las cosas abandonadas;
ii. los animales que son el objeto de la caza y de la pesca;
iii. el agua pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos.

Se aplica a las cosas que no tienen dueño y a las abandonadas por el mismo (supone que no
tiene ánimo de recuperarlas y hay un efectivo desprendimiento). Las primeras son aquellas que no
tienen signo de una posesión anterior y las segundas aquellas de las cuales el dueño se desprende
materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas. En caso de duda, si la cosa es de
algún valor, se presume que ha sido perdida y no abandonada.
No debe ser cosa perdida ni cosa que el dueño busca y no encuentra. Las cosas abandonadas si
son idóneas debido a que se ha perdido el corpus y el animus.

Cosas semovientes, es decir animales, se pueden clasificar entre: salvajes (si pueden apropiarse),
domésticos (solo pueden ser apropiados cuando hay un abandono voluntario) y domesticados (sólo
pueden apropiarse cuando recuperan su libertad - mientras el dueño no deje de perseguirlo).

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El art. 1947 también indica las cosas excluidas: b) No son susceptibles de apropiación:
i. las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en
contrario;
ii. los animales domésticos, aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno;
iii. los animales domesticados, mientras el dueño no desista de perseguirlos. Si emigran y se habitúan
a vivir en otro inmueble, pertenecen al dueño de éste, si no empleó artificios para atraerlos;
iv. los tesoros.

Distintos casos: caza y pesca.


Son dos maneras típicas de apropiación (y se agrega lo respectivo a enjambres):
• Con respecto a la caza:
Art. 1948. Caza.- “El animal salvaje o el domesticado que recupera su libertad natural,
pertenece al cazador cuando lo toma o cae en su trampa. Mientras el cazador no desista de
perseguir al animal que hirió tiene derecho a la presa, aunque otro la tome o caiga en su trampa.
Pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su autorización expresa o tácita.”
En principio, solo son susceptibles de caza los animales salvajes, los domesticados que
recuperaron su libertad no pueden ser cazados si el anterior dueño lo estuviere persiguiendo, pero
si recuperan su libertad sin ser perseguidos si puede.
La trampa indica la voluntad de aprehender al animal y la efectividad de esta, al retener al animal
(representa el elemento objetivo).
“Mientras el cazador no desista de perseguir…” significa que ya ha iniciado la apropiación.
La última oración del artículo, establece una sanción por haber realizado la caza en un terreno
ajeno.
No importa si el animal ha muerto o permanece herido; mientras el cazador lo persiga, le
pertenece.

• Con respecto a la pesca:


Art. 1949. Pesca.- “Quien pesca en aguas de uso público, o está autorizado para pescar en
otras aguas, adquiere el dominio de la especie acuática que captura o extrae de su medio natural.”
La norma se refiere a especie acuática lo que comprende: peces, moluscos, crustáceos y plantas
marinas.
Se exige que el pez sea tomado o que hubiere caído en las redes puestas por el pescador,
retirándolo de su medio natural; se estable que es libre pescar en aguas de uso público.
En las zonas marítimas los recursos vivos pertenecen al Estado y pueden ser explotados mediante
permiso o concesión, en los ríos y lagos navegables se libra a los particulares con sujeción a las
reglamentaciones locales y en los no navegables se permite a los ribereños hasta el eje medio del
río.
Debe tenerse presente la Ley 24.992 sobre el Régimen Federal de Pesca.

• Con respecto a los enjambres:


Art. 1950. Enjambres.- “El dueño de un enjambre puede seguirlo a través de inmuebles ajenos,
pero debe indemnizar el daño que cause. Si no lo persigue o cesa en su intento, el enjambre
pertenece a quien lo tome. Cuando se incorpora a otro enjambre, es del dueño de éste.”
Con los enjambres de abejas se considera que si se ha perdido y el dueño no fuera en su
seguimiento, pueden ser tomadas por otra persona; si entran en un terreno ajeno, el dueño del
enjambre debe ser autorizado por el propietario del predio para entrar; o directamente entrar,
resarciendo el daño que haya causado.

b) El tesoro.
Concepto y requisitos.
El concepto se encuentra en el CCC:

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Art. 1951. Tesoro.- “Es tesoro toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra
cosa mueble o inmueble. No lo es la cosa de dominio público, ni la que se encuentra en una
sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación.”

Para que sea considerado tesoro, debe cumplir ciertos requisitos:


✔ Cosa mueble con individualidad propia (no es un accesorio del inmueble en que se encuentra
o del mueble), de ahí es que los minerales, las minas, etc. ; en tanto constituyen elementos
del suelo, no son tesoros.
✔ Ser valiosa (al respecto se plantea la duda de si se habla sólo de valor económico o bien
podría tratarse de valor afectivo por ejemplo, pero la doctrina mayoritaria siempre habló de
valor económico)
✔ Estar oculta, enterrada o escondida en un inmueble o en otra cosa mueble.
✔ Con signos de dominio anterior pero de dueño desconocido (si el dueño es individualizado el
objeto deja de ser tesoro); es lo que permite excluir a los tesoros como objetos susceptibles
de apropiación. Evidentemente, los tesoros tienen un dueño, que es quien los ha ocultado.
Lo que ocurre es que no se conoce quién es.
✔ No encontrarse en sepulcros o lugares públicos destinados a la sepultura (las cosas que se
colocan allí, son por razones sentimentales o creencias religiosas).
✔ No debe tratarse de un objeto de dominio público.

No es susceptible de apropiación, porque no se dan todos los caracteres de esta: se considera


que el tesoro no es una cosa sin dueño, sino que no tiene dueño conocido; además no siempre se
da la aprehensión; y no es una cosa abandonada, sino que fue puesta allí para resguardo. Tampoco
es estrictamente una cosa abandonada, ya que quien esconde una cosa de valor para ponerla a
resguardo, está lejos de manifestar intención de abandonarla.
Además, la ley es la que le da al descubridor del tesoro la calidad de propietario, es una
adquisición ex lege, no por apropiación, porque no es necesario el acto de aprehender. Es un caso
especial de adquisición en el Código Civil y Comercial.

Regla general y casos


Art. 1952. Descubrimiento de un tesoro.- “Es descubridor del tesoro el primero que lo hace
visible, aunque no sepa que es un tesoro.
El hallazgo debe ser casual. Sólo tienen derecho a buscar tesoro en objeto ajeno los titulares de
derechos reales que se ejercen por la posesión, con excepción de la prenda.”
Art. 1953. Derechos del descubridor.- “Si el tesoro es descubierto en una cosa propia, el tesoro
pertenece al dueño en su totalidad.
Si es parcialmente propia, le corresponde la mitad como descubridor y, sobre la otra mitad, la
proporción que tiene en la titularidad sobre la cosa.
Si el tesoro es descubierto casualmente en una cosa ajena, pertenece por mitades al descubridor
y al dueño de la cosa donde se halló.
Los derechos del descubridor no pueden invocarse por la persona a la cual el dueño de la cosa le
encarga buscar un tesoro determinado, ni por quien busca sin su autorización.
Pueden ser invocados si al hallador simplemente se le advierte sobre la mera posibilidad de
encontrar un tesoro.”

Hay diferentes reglas que se tienen en cuenta al encontrar el tesoro:


1. Debe ser un encuentro casual del mismo no una búsqueda deliberada
2. Se considera cuando la persona que lo encuentra se encuentra realizando trabajos por
encargos del dueño del predio, que no sea buscar el tesoro, tiene derecho de descubridor, y
también si no tiene consentimiento del dueño del suelo siempre que la finalidad no sea la

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búsqueda. Por ejemplo: un albañil que encuentre un tesoro cuando va a hacer los cimientos
de una casa; no tiene el fin de buscar tesoros.
3. Hablamos de descubridor cuando nos referimos al primero que hace visible la cosa.
• Si varias personas realizan trabajos en un inmueble y uno de ellos descubrió el tesoro, es a él a
quien se considera descubridor. Y si en el lugar existen varios tesoros, el descubrimiento se considera
por separado respecto de cada uno de ellos.
• No se juzga que descubre quien da los pasos para encontrar el tesoro, ni el que sospecha dónde
puede hallarse, aunque sus datos resulten confirmados. Solo merece esta denominación quien, como
se dijo, lo hace visible.
• Si el tesoro es descubierto en fundo propio, por el propio dueño, lógicamente pertenece al dueño
en su totalidad.
• Si la cosa pertenece a varias personas: el descubridor tiene derecho a la mitad del tesoro y la otra
mitad se divide en la proporción que tiene sobre la cosa cada condómino.
• Si el tesoro es descubierto casualmente en predio ajeno, la mitad pertenece al descubridor y la otra
al dueño del fundo.
• Si hay coposeedores del predio o inmueble, el descubridor hará suyo la mitad del tesoro que hallare
y la otra mitad se dividirá entre todos los poseedores.
• El coposeedor está autorizado para buscar el tesoro sin necesidad de requerir la conformidad de
los demás coposeedores, siempre que restituya el predio al estado anterior.
• Si lo descubre el usufructuario, usuario, habitador, anticresista, titular de servidumbre afirmativa,
poseedor legítimo o no, la mitad es de éste y la otra del propietario.

Reivindicación.
Art. 1954. Búsqueda por el propietario de un tesoro.- “Cuando alguien pretende que tiene un
tesoro que dice haber guardado en predio ajeno y quiere buscarlo, puede hacerlo sin
consentimiento del dueño del predio; debe designar el lugar en que se encuentra, y garantizar la
indemnización de todo daño al propietario.
Si prueba su propiedad, le pertenece. Si no se acredita, el tesoro pertenece íntegramente al dueño
del inmueble.”
Cuando una persona se presenta afirmando ser el propietario del tesoro, se trataría de la
reivindicación de una cosa que se considera propia. El art. 1954 faculta a quien dijere que tiene un
tesoro en predio ajeno y quisiera buscarlo, a hacerlo aun sin consentimiento del dueño, designando
el lugar en que se encuentra y garantizando la indemnización de todo daño. Siempre que la persona
que lo busca prueba la propiedad del tesoro, le pertenece; sino, el mismo pertenecerá íntegramente
al dueño del inmueble.
No obstante, si el dueño del inmueble no le permite el ingreso para realizar los trabajos de
excavación u otros necesarios, quien se dice propietario interesado de un tesoro, debe pedir
autorización judicial. El propietario del tesoro debe, por cualquier medio, probar la propiedad de éste;
y si no lo hiciere, el tesoro le pertenecerá al dueño del inmueble por completo, ya que no le
corresponde la porción que se adjudica al hallador casual.
c) Transformación.
Concepto.
Art. 1957. Transformación.- “Hay adquisición del dominio por transformación si alguien de
buena fe con una cosa ajena, mediante su sola actividad o la incorporación de otra cosa, hace
una nueva con intención de adquirirla, sin que sea posible volverla al estado anterior. En tal caso,
sólo debe el valor de la primera.
Si la transformación se hace de mala fe, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado
de todo daño, si no prefiere tener la cosa en su nueva forma; en este caso debe pagar al
transformador su trabajo o el mayor valor que haya adquirido la cosa, a su elección.

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Si el transformador es de buena fe y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el
dueño de la materia es dueño de la nueva especie; en este caso debe pagar al transformador su
trabajo; pero puede optar por exigir el valor de los gastos de la reversión.
Si el transformador es de mala fe, y la cosa transformada es reversible a su estado anterior, el
dueño de la cosa puede optar por reclamar la cosa nueva sin pagar nada al que la hizo; o abdicarla
con indemnización del valor de la materia y del daño.”

El hombre, mediante su trabajo o su industria, transforma constantemente las cosas y las que
antes pertenecían a una especie determinada pasan, por esta transformación, a pertenecer a otra.
Si el propio propietario de la cosa es quien realiza la transformación, eso carece de relevancia en
este caso porque siendo dueño de la especie, será el dueño de la nueva especie.
Pero si, una persona produce con su trabajo o su industria una transformación de una cosa ajena sin
tener consentimiento del dueño de la materia prima, eso dará lugar a distintas hipótesis y distintas
cuestiones que resolver. Hay que ver quién es el propietario de la nueva especie y qué derechos
corresponden a cada uno.
Se da solamente respecto a cosas muebles.
Para que proceda, requiere:
a. Materia ajena: Es fundamental que la cosa sobre la que se trabaje sea ajena. Si fuera propia
no habría conflicto, pues el dueño está facultado para transformar la cosa y darle el destino que mejor
atienda a sus intereses.
b. La transformación se produce por la actividad del transformador o por la incorporación a la
cosa de otra: Si la transformación de la cosa es consecuencia de un hecho de la naturaleza, no
habría conflicto alguno, dado que la cosa nueva sería propiedad del dueño de la materia.
c. Objeto nuevo: El objeto de la transformación es, precisamente, la creación de un objeto
nuevo, distinto del anterior. Es este un requisito insoslayable. Si la actividad se limitó a darle un
cambio de apariencia (por ejemplo, la limpieza de la cosa, darle una mano de pintura, aun cuando
sea distinta de la originaria, etc.) no habría propiamente un objeto nuevo.
d. Intención de apropiarse del objeto nuevo: Existen numerosos ejemplos de personas que
aplican su actividad sobre la materia prima ajena y que, sin embargo, no por ello adquieren el dominio
por transformación del objeto nuevo o transformado, pues falta en esos supuestos la intención de
apropiárselo. Tal es el caso del escultor que, por encargo, trabaja sobre la piedra que le fue
proporcionada para lograr la forma deseada. Pero sí se verificará la figura, si el que le encomendó la
obra tomó el material que luego entregó al escultor que, de este modo, habrá obrado en su nombre.

Distintos casos y soluciones.


Se establecen dos pautas en principio para poder resolver el conflicto:
● Objetiva: si la materia transformada puede volverse al estado anterior o si la reducción no es
posible.
● Subjetiva: la buena o mala fe del transformador.
Diferentes hipótesis:
❖ No puede volverse al estado anterior: por ejemplo, las uvas, cuando se realizó el vino.
Buena fe: si la transformación se hace de buena fe y con la intención de adquirirla, ignorando el
transformador que la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueño de ella
sólo tendrá derecho a la indemnización correspondiente a la materia prima utilizada. El transformador
se hace dueño de la nueva especie, es decir, se atribuye directamente la propiedad al autor del
trabajo. Es el único caso en el que la opción es a favor del transformador, éste adquiere la propiedad
de la cosa nueva, sin importar la voluntad del dueño (debiendo abonarle el valor de la materia).
Mala fe: si la transformación se hizo sabiendo o debiendo saber que se trataba de una cosa ajena
y fuere imposible volverla al estado anterior, el dueño de la materia puede optar por exigir
indemnización de todo daño y la acción criminal a la que hubiere lugar; u obtener la cosa en su forma

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nueva pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado (mayor valor adquirido por la
cosa).
En este caso el dueño de la materia prima debe pagar, para evitar un enriquecimiento sin causa del
propietario que prefiere la cosa con un valor agregado.
❖ Si puede volverse al estado anterior: por ejemplo, el oro de una medalla, se puede fundir.
Buena fe: el dueño de la materia será dueño de la nueva especie pagando al transformador el
trabajo, pero puede exigir que se le entregue el valor de la materia y en tal caso la cosa queda de
propiedad al transformador.
Mala fe: el dueño de la materia o de la antigua cosa, puede optar por quedarse con la nueva cosa
sin pagar nada al que la hizo, o renunciar a ella y reclamar el valor de la materia y la indemnización
del daño.

d) Accesión de muebles.
Concepto.
Art. 1958. Accesión de cosas muebles.- “Si cosas muebles de distintos dueños acceden entre
sí sin que medie hecho del hombre y no es posible separarlas sin deteriorarlas o sin gastos
excesivos, la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor valor económico al tiempo de
la accesión. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los propietarios adquieren la
nueva por partes iguales.”
Los requisitos para que funcione son:
a) Que las cosas unidas pertenezcan a distintos propietarios.
b) Que no medie hecho del hombre (seria transformación).
c) Que no puedan separarse las cosas unidas o no pudieran serlo sin sufrir deterioros o la
separación insumiera costos excesivos. De lo contrario, cualquiera de los dueños puede solicitar su
separación, cargando cada uno con los gastos de la reparación en proporción al valor que tenga
cada una de las cosas separadas luego de la separación.

Para el caso en que sea imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, se creará un
condominio entre los dos dueños por partes iguales.

La accesión de una cosa mueble a otra puede realizarse por: adjunción, mezcla o confusión:
La adjunción se trata la unión de cosas muebles a los cuales la doctrina distingue la adjunción
propiamente dicha, la mezcla y la confusión.

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Adjunción es la unión de dos cosas muebles, pertenecientes a distintos propietarios, las que por
virtud de dicha unión vienen a formar una sola. Se entiende que el propietario de la principal adquiere
la accesoria, y ocurre esto aún en el caso en que sea posible la separación, pagando al dueño de la
accesoria lo que ella valiere. Aquí no se crea una cosa nueva sino que la unión impide la
diferenciación de ambas cosas. Son requisitos de la adjunción:
● que dos cosas de distintos dueños hayan sido unidas de modo que resulte una sola
● que se pueda distinguir entre la accesoria y la principal
● no se requiere buena fe de quien las unió
● tampoco es un requisito que se tornen inseparables
Si la cosa agregada es fungible no se requiere la separación debido a que podrá devolverse la misma
cantidad y calidad de la misma especie y de esta manera quedarán satisfechos los intereses de
ambas partes.
La mezcla es la unión de cosas secas o sólidas de una manera íntima o completa como por
ejemplo: Granos de diferentes propietarios.
La confusión es la resultante de la unión de cosas fluidas, sean líquidos o gases. exige que se
produzca una transformación la que se opera por la mezcla (física) o por la combinación (química)
de los elementos, caso éste último que se generará una sustancia completamente distinta.
Distintos casos:
● Si se puede distinguir la cosa principal, el dueño de ésta se hace dueño de toda la materia,
pagando al otro el valor de la materia accesoria.
● Si no se puede distinguir y las cosas son separables, se hará la separación a cargo del que las
unió sin consentimiento de la otra parte.
● Si no se puede distinguir y son inseparables, el dueño de la cosa unida sin su voluntad puede
pedir al que hizo la unión, el valor que tenía la cosa antes de que ella se produzca.
● En el caso de que la unión se produjo de forma casual, hay un caso de condominio entre los
propietarios originarios de las materias confundidas o mezcladas: cada condominio
determinará su parte en proporción al valor de la cosa mezclada o confundida.

e) Accesión de cosas inmuebles.


❖ Aluvión.
Art. 1959. Aluvión.- “El acrecentamiento paulatino e insensible del inmueble confinante con
aguas durmientes o corrientes que se produce por sedimentación, pertenece al dueño del
inmueble. No hay acrecentamiento del dominio de los particulares por aluvión si se provoca por
obra del hombre, a menos que tenga fines meramente defensivos.
No existe aluvión si no hay adherencia de la sedimentación al inmueble. No obsta a la adherencia
el curso de agua intermitente.
El acrecentamiento aluvional a lo largo de varios inmuebles se divide entre los dueños, en
proporción al frente de cada uno de ellos sobre la antigua ribera.
Se aplican las normas sobre aluvión tanto a los acrecentamientos producidos por el retiro natural
de las aguas, como por el abandono de su cauce.”
Art. 1960. Cauce del río.- “No constituye aluvión lo depositado por las aguas que se
encuentran comprendidas en los límites del cauce del río determinado por la línea de ribera que
fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias.”

Se trata de un modo de adquisición del dominio que deriva de la obra de la naturaleza, debido a
que el límite de las aguas no es invariable, sino que avanza o se retira; consiste en un
acrecentamiento de tierra que recibe paulatinamente e insensiblemente un terreno ribereño por
efecto de la corriente del agua.
La adquisición ocurre cuando se ha producido la adherencia material permanente de la
sedimentación al inmueble en forma completa; pero si la sedimentación se halla separada por un

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curso de agua continuo no se produce la adquisición, en tal caso exista tal vez una isla o porción de
tierra contigua al fundo, pero no se dará su adquisición.
Una vez adherida, la adquisición de la sedimentación se produce de pleno derecho y
automáticamente, por obra de la naturaleza; por lo tanto, no es necesario que se realicen actos
posesorios o de ocupación.
Cuando los ríos no son navegables, estos acrecentamientos corresponden a los propietarios
ribereños; si se trata de ríos navegables o de acrecentamientos provocados por el mar, ellos
pertenecen al Estado (¿?).
Para que exista aluvión típico o propiamente dicho, deben darse estos requisitos:
a) debe tratarse de corrientes de agua (no deben ser aguas durmientes, de lagos, lagunas, etc.).
b) el acrecentamiento debe ser natural (no artificial – no por el hombre).
c) debe lindar el río directamente con el terreno ribereño (fundo ribereño).
d) el río no debe ser navegable para que favorezca al propietario del terreno ribereño.
e) acrecentamiento paulatino (de a poco).
f) adherencia a la ribera.
En cuanto al punto b considera que no son espontáneos los aluviones cuando son obras hechas
por los ribereños y da derecho a los otros ribereños perjudicados a pedir el restablecimiento de las
aguas en su lecho e incluso a demandar la destrucción de las obras. Podrán ser naturales, cuando
no perjudiquen a nadie y tengan fines defensivos.
Con respecto al requisito e, el acrecentamiento debe ser paulatino porque si no, estaríamos frente
a una avulsión.
Con respecto al requisito f: el terreno de aluvión no se adquiere sino cuando está definitivamente
formado (totalmente unida), y no se considera tal, sino cuando está adherido a la ribera y ha cesado
de hacer parte del lecho del río.

El aluvión puede tener lugar por acarreo o por abandono: en el primer caso, es el contemplado en
el primer párrafo del art. 1959; el segundo, puede presentarse: a) cuando el rio se recuesta sobre la
orilla opuesta, dejando descubierta la otra, b) cuando el rio no corre más por un determinado cauce,
dejándolo totalmente abandonado, sea porque comenzó a correr por otro cauce o porque se secó (el
Código contempla ambos casos en el último párrafo del art. 1959).
Aluvión en común.
El terreno de aluvión puede haberse formado a lo largo de varias heredades (conjuntos de
terrenos). En tal caso, la división de los terrenos acrecidos, se hace entre los propietarios que pueden
tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una de las heredades presente sobre el
antiguo río.

❖ Avulsión:
Art. 1961. Avulsión.- “El acrecentamiento del inmueble por la fuerza súbita de las aguas que
produce una adherencia natural pertenece al dueño del inmueble. También le pertenece si ese
acrecentamiento se origina en otra fuerza natural.
Si se desplaza parte de un inmueble hacia otro, su dueño puede reivindicarlo mientras no se
adhiera naturalmente. El dueño del otro inmueble no tiene derecho para exigir su remoción, mas
pasado el término de seis meses, las adquiere por prescripción.
Cuando la avulsión es de cosa no susceptible de adherencia natural, se aplica lo dispuesto sobre
las cosas perdidas.”
Mientras que en el aluvión el acrecentamiento se produce por la acción insensible, lenta y
paulatina de las aguas; en la avulsión, se origina en una fuerza súbita de las aguas derivadas de
causas naturales (deshielos, lluvias, etc.), éstas producen el desplazamiento de una cosa susceptible
de adherencia natural (como arena, porciones de terreno o plantas) desde un fundo a otro fundo
inferior o superior situado en la orilla opuesta, y la une a éste (por adjunción o superposición).

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Por ejemplo: una inundación o la fuerza de las aguas que derivan de un deshielo, pueden arrancar
de una costa una porción relativamente importante de tierra y depositarlas río abajo en la propiedad
de otro ribereño.
En este caso, el dueño originario conserva el dominio mientras que no se hayan adherido
naturalmente al fundo recipiente. También se distingue del aluvión porque en este caso, el dueño
puede ser identificado y probar que las cosas eran suyas y el alcance del efecto del derecho sería
retirarlas; siempre y cuando no se hubiera consumado la prescripción (seis meses) o hubiere habido
adhesión natural. Los gastos de recuperación son a cargo del propietario de las cosas. La
recuperación solo se produce por vía judicial y no por mano propia.
Cabe destacar que:
a) Se aplica el mismo régimen si el desprendimiento se produce por otra fuerza natural (por ejemplo,
un tornado).
b) Cuando la cosa no es susceptible de adherencia natural (por ejemplo, el agua arrastra una mesa),
no se aplicara el régimen de la avulsión, sino el de las cosas perdidas.

❖ Construcción, siembra y plantación.


Art. 1962. Construcción, siembra y plantación.- “Si el dueño de un inmueble construye, siembra
o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe también debe
los daños.
Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al
dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe,
el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos
que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo,
si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño.
Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero con trabajo o materiales ajenos
en inmueble ajeno, quien efectúa el trabajo o quien provee los materiales no tiene acción directa
contra el dueño del inmueble, pero puede exigirle lo que deba al tercero.”
Son casos de accesión artificial, ya que se producen por obra del hombre.
En virtud del principio de accesión, consagrado en el art. 194527 que establece que “El dominio de
una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios”. Y el tercer
párrafo dice que todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su dueño, con excepción de lo que se dispone al regular los derechos reales de
propiedad horizontal y superficie.
Puede ocurrir que una persona, proceda a plantar o sembrar en su propio terreno, semillas o
plantas que pertenezcan a otra persona, o que edifique con materiales ajenos. Al mismo tiempo,
puede ocurrir que una persona siembre, plante o edifique con materiales propios en terrenos ajenos.
Diferentes supuestos:
⮚ Empleo de materiales propios, pero en terreno ajeno:
• Buena fe: el dueño del terreno tiene derecho a hacer suyo lo plantado, sembrado o construido, pero
debe indemnizar al edificante, sembrador o plantador, el mayor valor adquirido por el inmueble como
consecuencia de la obra ejecutada (se compara el valor del inmueble con y sin la obra, y se saca la
diferencia). Éste último no puede destruir lo hecho sin consentimiento del dueño, podría hacerlo con
el consentimiento.
• Mala fe: si el constructor o plantador sabe que es un fundo ajeno, el propietario puede pedir la
demolición de las obras o su reposición al estado anterior a costas del edificante, sembrador o

27
Art. 1945. Extensión.- “El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus
accesorios.
El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento
sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.
Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo
dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie.
Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario.”

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plantador; aunque esto no queda absolutamente al arbitrio del dueño del inmueble, ya que la obra
podría estar dotada de méritos económicos, artísticos u otros y es por eso que la norma dispone que
el derecho a pedir la destrucción se frustra si la diferencia de valor fuera importante (se debería tasar
por peritos el inmueble con y sin las obras). Pero también tiene la opción de conservar lo hecho
pagando el mayor valor adquirido por el inmueble. También tiene la posibilidad de abdicar su derecho
con indemnización del valor del inmueble y del daño.
• Mala fe de ambos: sucede cuando el plantador o edificador actúa de mala fe pero también lo hace
el propietario del suelo. Se considera presunción de mala fe por parte del propietario cuando éste ve
lo que ocurre y no da oposición. Cuando ambos actúan de mala fe, éstas se neutralizan y se da el
tratamiento como si fueran de buena fe.
La buena o mala fe, se determina recurriendo al mismo criterio que se utiliza para determinar la
buena o mala fe del poseedor (art. 191828).
⮚ Empleo de materiales ajenos en terreno propio.
• Buena fe: adquiere la plantación o construcción por el principio de accesión, debiendo pagar el valor
de los materiales, ya que sino se enriquecería a expensas de otro; también debe los intereses desde
la fecha en que los utilizo. La buena fe se presumirá salvo que se demuestre lo contrario.
• Mala fe: si el propietario del terreno ha actuado de mala fe, no por ello deja de apropiarse de lo
edificado o plantado. La norma de la accesión no cede, pero el propietario además de pagar el valor
de los materiales, está obligado a resarcir todo perjuicio y es pasible de las consecuencias penales
de su accionar. Si los materiales pudieran ser separados, el dueño puede reivindicarlos.
⮚ Empleo de materiales ajenos, en terreno ajeno.
Aquí intervienen tres personajes: el constructor / sembrador / plantador, el dueño del terreno y el
dueño de los materiales.
El principio de la accesión rige también en este caso pero el dueño de los materiales no tiene
ninguna acción contra el dueño del terreno y sólo puede exigir indemnización al constructor,
sembrador o plantador (se aplican las disposiciones concernientes al constructor, sembrador o
plantador según medie buena o mala fe).
Si
el

dueño del terreno hubiere pagado ya la indemnización, antes de la acción del dueño de los
materiales, a éste solo le queda demandar al constructor o plantador.

28
Art. 1918. Buena fe.- “El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.”

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Invasión de inmueble colindante.
Art. 1963. Invasión de inmueble colindante.- “Quien construye en su inmueble, pero de buena
fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar lo construido, si éste no se
opuso inmediatamente de conocida la invasión.
El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del
inmueble. Puede reclamar su adquisición total si se menoscaba significativamente el
aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso, la disminución del valor de la parte no
invadida. Si el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido. Si el invasor es
de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, éste
puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente abusiva, el
juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización.”

Puede ocurrir otro caso en el cual una persona al edificar en su propio terreno, por error de
medición o del título, por negligencia y aún por mala fe, asiente su muro en parte del terreno ajeno,
más allá de lo que la ley autoriza.
Esta norma prevé el régimen aplicable para las construcciones (no siembra ni plantaciones) que
se hacen avanzando en el predio vecino. Concibe el caso de invasión parcial, pues la total autorizaría
sin más una acción real. Pero, cabe destacar, la regulación considera a las construcciones que se
inician en el predio del constructor. Una lisa y llana construcción en el predio vecino se encuentra
fuera de su alcance.
El artículo establece la “oposición inmediata”, se entiende que ella estaría cumplida con la mera
intimación fehaciente, a cesar en la construcción. El invadido también cuenta con el ejercicio de la

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acción posesoria de obra nueva (art. 224129) o el interdicto de obra nueva (art. 619 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación30). También le asiste la acción reivindicatoria.
Ante el silencio del vecino cuando supo o haya podido saber de la obra, nace el derecho a que el
dueño del predio invadido, respete lo construido, constituyendo ello la adquisición consecuente por
parte del invasor. Mas para ello, es necesario que el obrar de este último sea de buena fe, la que se
presume, obviamente, en el marco de un error excusable.
Invasor de buena fe: cuando el dueño del inmueble invadido, no se hubiera opuesto de manera
inmediata, cabe interpretarla como aceptación tácita de la obra, aunque ello no obstaría al derecho
a ser indemnizado, pero si imposibilitaría el derecho a exigir la demolición.
La buena fe concurrirá si, por ignorancia o error de hecho excusable el invasor no hubiera podido
apercibirse de que estaba invadiendo terreno ajeno (por ejemplo, si el error reposa sobre una
mensura errónea; o el avance sobre el terreno que no le corresponde es mínimo).
Invasor de mala fe: si el invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, puede solicitar
que se condene al invasor a demoler lo construido, siempre que esa facultad no sea ejercida
abusivamente (art. 12); si así lo fuera manifiestamente, el juez desestimara la petición, pero mandara
a indemnizar al invadido.
En caso que opere la adquisición pro el invasor de la parte del terreno vecino invadido, debe
formalizarse (previa confección de plano de división para anexión), en escritura pública la trasmisión
del sobrante, la que será inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble para su oponibilidad a
terceros interesados.

e) Tradición traslativa.
La tradición es el modo derivado por excelencia (siempre existe una persona con anterioridad,
que es el que trasmite).
Art. 1924. Tradición.- “Hay tradición cuando una parte entrega una cosa a otra que la recibe.
Debe consistir en la realización de actos materiales de, por lo menos, una de las partes, que
otorguen un poder de hecho sobre la cosa, los que no se suplen, con relación a terceros, por la
mera declaración del que entrega de darla a quien la recibe, o de éste de recibirla.”
Hay ciertos supuestos especiales de tradición (tradiciones abreviadas): la traditio brevi manu, la
constituto possessorio- tradiciones simbólicas
Requisitos.
a) Que sea hecha por el propietario o su representante. Por aplicación de un principio legal, nadie
puede trasmitir un derecho mejor o más extenso del que se tiene, ni trasmitir un derecho que no se
tiene.
b) Que éste tenga capacidad para enajenar y el que reciba sea capaz para adquirir (mayor de 10
años). La capacidad en las partes debe existir al momento de la tradición, si no se tiene es ese
momento por más que se haya tenido al celebrar el negocio causal, la tradición es nula.
c) Que la transmisión se haga por título suficiente para transmitir el dominio. Consideramos que
la tradición está siempre vinculada al título, éste debe ser idóneo para transferir el dominio. Es decir,
ser un acto jurídico revestido de todas las condiciones de fondo y forma exigidas por la ley y que sea

29
Art. 2241. Acción de despojo.- “Corresponde la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor
o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y
sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra
el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad.
Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto
sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia.
La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la
obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.”
30
Art. 619. – “Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podrá promover
el interdicto de obra nueva. Será inadmisible si aquélla estuviere concluida o próxima a su terminación. La acción se dirigirá
contra el dueño de la obra y, si fuere desconocido, contra el director o encargado de ella. Tramitará por el juicio sumarísimo.
El juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra.”

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apto o idóneo para servir de fundamento o base a la transmisión del dominio. Generalmente se trata
de un contrato pero puede ser otro acto jurídico lógicamente.

Sistemas.
Cosas D. ARGENTINO D. FRANCES D. ALEMAN
INMUEBLES Tradición (entre Convención (entre Inscripción en el
partes). Escritura partes). registro
pública. Inscripción Inscripción en el (constitutiva).
declarativa en el registro para tener
registro inmobiliario efectos frente a
para tener efectos terceros.
frente a terceros.
MUEBLES Tradición. Convención. Tradición.
MUEBLES Tradición. Convención e Inscripción
REGISTRABLES Inscripción inscripción. (constitutiva).
constitutiva
(automotor- equinos
de pura sangre) o
declarativa.

Causa o título.
Se discute sobre si la tradición constituye un acto jurídico desvinculado de la causa o por el
contrario su vinculación es tal que el título suficiente es la causa determinante sin la cual la tradición
carece de efecto como transmisiva del dominio.
En la tradición hay una entrega y una voluntad manifiesta en el acto de entregar que presupone
un acuerdo de voluntades que da lugar a la formación del título.
La doctrina está en condiciones de diferenciar entre el acto de obligación que tiene como fuente
el contrato o negocio causal y el acto de disposición que adquiere carácter abstracto cuyo efecto se
traduce en la transmisión de la propiedad. Sobre estas bases se establecen diferentes sistemas, uno
de ellos es el que receptó Vélez Sarsfield que es el de la vinculación entre el modo (tradición o
inscripción) con el negocio jurídico causal.
Podemos decir finalmente que si bien la tradición importa un acuerdo de voluntades, no constituye
un contrato autónomo, sino que se encuentra vinculado al negocio jurídico causal que sirve de título
y sin el cual la tradición no tiene idoneidad suficiente para transmitir el dominio (tradición deriva del
título suficiente).
Es un modo derivado que tiene a la vez dos funciones: es constitutivo (porque fija el momento de
la adquisición a través de la transmisión) y tiene función de publicidad posesoria (aunque en
determinados bienes, se exige la inscripción, por ejemplo, en materia de inmuebles se requiere
inscripción en registro inmobiliario).

Derechos del enajenante y capacidad.


Vélez, apartándose del Derecho francés, al que critica, estableció en el art. 577, que hoy esta
contemplado en el art. 750 del Código vigente que antes de la tradición de la cosa el acreedor no
adquiere sobre ella ningún derecho real.:
Art. 750. Tradición.- “El acreedor no adquiere ningún derecho real sobre la cosa antes de la
tradición, excepto disposición legal en contrario.”
El art. 3265 del CC disponía que “todos los derechos que una persona transmite por contrato a
otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se
dispone respecto a las sucesiones”

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Ello es aplicable a los derechos reales que se ejercen por medio de la posesión.
La tradición para que sea traslativa del dominio debe ser hecha por el propietario o en el caso de
que no sea capaz, por su representante: los únicos derechos que pueden transmitirse son los que
tiene quien realiza esa tradición.
A su vez, para la adquisición del dominio (no de la mera posesión) debe existir capacidad en los
dos polos: del tradens para enajenar, y del accipiens para adquirir.

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UNIDAD Nº 4 – Adquisición del dominio de cosas muebles

1. Antecedentes y fundamento: el art. 2412.


El Código Civil hoy derogado, expresaba lo que hoy expresa el art. 1895:
Art. 2412 (CC) “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la
presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si
la cosa no hubiese sido robada o perdida.”

El derecho romano, admitió la reivindicación de las cosas muebles cuando éstas habían sido
enajenadas por quien no revestían calidad de propietario. El propietario verdadero podía perseguir
la cosa en manos de quien se encontrara, incluso del poseedor de buena fe y obtener su restitución.
Salvo cuando el tiempo para ejercer la acción hubiese prescripto.
En el derecho germánico, en principio, no era posible la reivindicación de cosas muebles. Se
admitía que una cosa que había sido robada o perdida resultara reivindicada por su propietario. Es
decir, la propiedad de la cosa mueble la tenía quien tenía la posesión. Entonces, si el propietario se
había desprendido voluntariamente de la cosa (por ej., si la había depositado o prestado) sólo tenía
una acción personal contra aquél a quien había confiado la cosa y no contra terceros a quienes este
último la hubiera trasmitido. Si, en cambio, la había perdido o se la habían robado, tenía una acción
real, que le permitía recuperarla de manos de quien la tuviera.
En el derecho francés, se receptó en un principio el derecho germánico pero luego se tendió más
a acercarse al derecho romano. En consecuencia, en materia de cosas muebles, volvió a imperar el
principio de la reivindicación, salvo prescripción, ya se hubiera el propietario desprendido de ellas
voluntariamente o no. Con el correr del tiempo se empezaron a notar los funestos efectos de la
reivindicación mobiliaria, ya que ella afectaba la seguridad y celeridad de las transacciones (la
trasmisión de las cosas muebles difícilmente deja rastros documentales que permitan reconstruir su
historia jurídica). Por eso, se retomó al sistema originario: la acción reivindicatoria quedó eliminada
para los casos de abuso de confianza o violación de un depósito (porque habiendo seguido el
propietario la fe del depositario, no era justo perjudicar por esta confianza al tercer adquirente de
buena fe) y sólo subsistió en supuestos de robo o pérdida.
En el movimiento de codificación universal se fueron adoptando distintos sistemas; nuestro
codificador siguió al sistema francés “posesión vale por título” pero no lo dice expresamente y eso
hace aparecer diferentes interpretaciones y discusión doctrinaria porque en realidad, se considera
nuestro sistema como uno intermedio.
Uno de los principales fundamentos para justificar la norma es el de la seguridad y la confianza
del tráfico comercial. Entre el propietario que ha confiado su objeto a un tercero y el adquirente de
buena fe, la ley se inclina por la protección del adquirente de buena fe, basándose en la confianza
de este adquirente que, considerando una situación objetiva en la que se le entrega una cosa (cuando
no sea fácil para el adquirente darse cuenta que está siendo engañado), es lógico pensar que está
frente al propietario.

Requisitos para su aplicación.


Los requisitos que surgen del artículo 2412 son:
1. Posesión.
2. Buena fe.
3. Ser cosa mueble.
4. No tratarse de cosa robada o perdida.

1) Posesión: se trata de la posesión en sentido estricto es decir, animus dominis. No puede invocar
esta presunción un usufructuario por ejemplo, que tiene un derecho real sobre cosa ajena. Debe
actuar como si tuviera un derecho real, como si fuera el dueño. Además, la posesión se presume
iuris tantum siempre que exista corpus.

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2) Buena fe: cuando el poseedor por un error o ignorancia de hecho no imputable, se persuadiere
de la legitimidad de la posesión, no debe tener dudas y se trata de la buena fe-creencia. Si tiene
buena fe a favor y no hay prueba en contra se considerará propietario (se puede probar la mala fe,
pero la buena fe se presume).
3) Ser cosa mueble: el régimen resulta aplicable en este caso; ya que los inmuebles tienen un
régimen de inscripción por el cual no se podría alegar buena fe.
4) Cosa no robada ni perdida: en el término robada también se comprende la cosa hurtada y se
considera como “… toda sustracción fraudulenta de la cosa ajena”. Con respecto a cosas perdidas
se considera que “comete hurto el que se apropiare de cosas que hallare y no procediese según las
disposiciones que la ley establece” (si alguien la hallare y no da aviso, conoce al deño y no devuelvo,
entre otros supuestos).

Esos requisitos son necesarios para que se contemple la situación del art. 2412 del C.C. es decir,
para considerarse propietario.
Se considera como un requisito también el título oneroso, aunque en realidad, éste, es un requisito
para la protección es decir, para poder repeler la acción reivindicatoria del propietario, pero no para
la presunción de la propiedad que hace el art. 2412.
Si la cosa se hubiese adquirido a título gratuito directamente de una persona que estaba obligado
a venderla al propietario, no se podrá repeler la acción reivindicatoria. Pero:
Si A le presta algo a B, B lo vende a C y C lo dona a D. ¿Puede A ir con la acción reivindicatoria
contra D por haberlo adquirido a título gratuito? NO. Porque el dominio se concibió en el que la
compró a partir de la adquisición ex lege, osea en C; se sigue la cadena desde ahí como si la
propiedad hubiese sido del subadquirente.
En resumen: el poseedor de buena fe es propietario frente a todos, la haya adquirido a título
oneroso o gratuito, pero en el último caso no lo será frente al verdadero propietario.

Otro caso sería: supongamos que el poseedor de buena fe, pero a título gratuito, sea desposeído
por un tercero. ¿Podrá reivindicar la cosa este adquirente a título gratuito, amparándose en el art.
2412 del CC31 (art. 1895 del CCC)? Pensamos que sí, porque respecto a los terceros no juega la
exigencia del título oneroso, que sólo será necesario cuando se intente paralizar la acción del
propietario, o mejor dicho, anterior propietario.
Consecuencia de todo lo expuesto es que, siempre que mediara una trasmisión a título oneroso,
aunque se haya adquirido de un no propietario, el poseedor se convierte en propietario y el anterior
dueño pierde el dominio. De modo tal que si el poseedor —que ahora es el único y verdadero
propietario— enajena la cosa a un tercero a título gratuito, o si este adquirente es de mala fe, el
anterior propietario no tendrá acción reivindicatoria contra ellos, puesto que la perdió al
perfeccionarse el dominio en cabeza del poseedor.

Exclusión.
Cosas excluidas del art. 2412:
● Inmuebles.
● Accesorios de un inmueble (porque sigue la suerte de la principal).
● Cosas robadas y perdidas; si de tales cosas se trata y aunque las haya adquirido a título
oneroso, su poseedor, aunque sea de buena fe, no está a cubierto de la reivindicación. Por
cosas perdidas, se entiende no sólo a las que se extraviaran por caso fortuito o fuerza mayor
(una inundación), sino también a los supuestos de pérdida por negligencia imputable al
poseedor, envío a una dirección equivocada, etc.
● Cosas muebles registrables de carácter constitutivo y declarativo.

31
Art. 2412. “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad
de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.”

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● Muebles del Estado general o de los Estados particulares; esos bienes son inalienables,
sustraídos al comercio jurídico del derecho privado, y, por lo tanto, no son susceptibles de
posesión (que es requisito indispensable para la aplicación del instituto).

El CCC al respecto habla, en el art. 1895, de cosas hurtadas (es más amplia la figura que cosa
robada).
¿Qué sucede con el tercer adquirente de buena fe a título oneroso? en principio el propietario que
reivindica la cosa no debe reembolsar nada al tercero adquirente, pero hay dos excepciones:
1. Si la cosa estaba en venta con otras equivalentes o semejantes y hubiera sido adquirida por
el poseedor en una "venta pública o en casa de venta de objetos semejantes" (art. 2768) o
"a un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes”, el reivindicante debe
reembolsar el precio que el poseedor hubiera pagado por la cosa o, de lo contrario, la
reivindicación será rechazada. Si la cosa no hubiera sido adquirida en las condiciones
enunciadas, aunque luego el adquirente la hubiera vendido en una venta pública o en casa
de venta de objetos semejantes, nada puede reclamar al propietario, aun siendo de buena
fe. Y más, el propietario puede, a su vez, repetir contra él lo que hubiera tenido que pagar al
tercer adquirente en tales condiciones.
2. Cuando el propietario que reivindica o recupera la cosa, sólo pudiéndolo haber hecho porque
el tercero adquirió la cosa y las circunstancias permitieron esa reivindicación. Es un caso
muy particular en el cual se le paga al tercero una “indemnización” por los servicios
prestados, es decir una “compensación del servicios” (dependerá de las circunstancias
fácticas de cada caso particular). Por ejemplo: si el ladrón estaba por llevar la cosa fuera del
país y como el tercer adquirente la ha comprado no lo hace, y así el propietario tiene la
posibilidad de recuperarla.

Naturaleza de la presunción.
En primer lugar, hablamos de la naturaleza jurídica de la institución pudiendo considerar al
respecto tres diferentes teorías: la prescripción instantánea, la de adquisición legal, o la de
presunción de la propiedad.
⮚ Teoría de la prescripción instantánea: la teoría considera que al haber un tercer adquirente
en posesión de la cosa, se produce para el propietario una prescripción instantánea. Se critica por
tener un contrasentido: el tiempo es uno de los elementos fundamentales en la prescripción. La
prescripción se funda en el transcurso del tiempo mediando una inacción que expone a perder el
derecho.
⮚ Teoría de la adquisición legal (o ex lege): se considera que, la persona adquiere la propiedad
de la cosa por una disposición de la ley porque el propietario de la misma nunca se la ha
entregado, la persona con posesión y buena fe es propietario y eso es determinado por la ley. Es
decir, es la propia ley la que, por razones de conveniencia económica, atribuye al poseedor de
buena fe la propiedad de la cosa. Es la que recepta el CCC en los arts. 1894 y 1895.
⮚ Teoría de la presunción de la propiedad: esta es la doctrina seguida por el Vélez Sarsfield.
Para Musto, él habla expresamente de una “presunción de tener la propiedad” y además porque
sigue a dos autores (Aubry y Rau) que sostienen decididamente la tesis de la presunción de
propiedad. Pero no hay que perder de vista que en el art. 2412 del CC, existen dos presunciones
iuris tantum: la de posesión y la de buena fe, pero que no rendida la prueba en contrario respecto
de ellas, estos dos elementos —posesión + buena fe— engendran la presunción iuris et de iure,
es más, engendran un verdadero título inatacable de propiedad. La incorrección está en no
distinguir estas dos presunciones, que pueden ser destruidas, de la presunción de propiedad, que
no puede serlo (es irrefragable, absoluta, no admite prueba en contra.

Acciones excluidas.

82
Los arts. 2413 y 2414 del CC complementan lo dispuesto por el art. 2412 de aquella ley:
Art. 2413. “Las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe.”
Art. 2414. “La presunción de propiedad no puede ser invocada por la persona que se encuentre
en virtud de un contrato o de un acto lícito o ilícito, obligada a la restitución de la cosa.”
El primero, establece que las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halla sometido
el precedente poseedor no pueden dirigirse contra el actual poseedor de buena fe porque se trata de
acciones de carácter personal.
La nulidad o resolución del título antecedente, no se puede invocar como el fundamento de una
acción reivindicatoria. Tampoco la revocación del dominio sobre cosas muebles puede tener efecto
contra terceros adquirentes salvo que por su mala fe tuvieran obligación de restituir.
El art. 2414 por otro lado establece que el que por título tiene obligación de restituir no es en rigor
poseedor de la cosa. Y no podrá invocarla porque, o se trata de un tenedor, que no puede ampararse
en el 2412 (por ejemplo, comodatario o locatario; no habrá buena fe, porque sabe que tiene que
restituir), que requiere posesión —"obligación de restituirla fundada en un contrato o en un acto
lícito"— o se trata de un poseedor de mala fe —si media un acto ilícito—.

La regulación actual en el CCC. .


Art. 1894. Adquisición legal.- “Se adquieren por mero efecto de la ley, los condominios con
indivisión forzosa perdurable de accesorios indispensables al uso común de varios inmuebles y
de muros, cercos y fosos cuando el cerramiento es forzoso, y el que se origina en la accesión de
cosas muebles inseparables; la habitación del cónyuge y del conviviente supérstite, y los derechos
de los adquirentes y subadquirentes de buena fe.”
Habrá adquisición legal cuando la atribución de un derecho de propiedad acaezca por imperativo
legal.

Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.- “La
posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero
propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la
invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo
régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos
no son coincidentes.”
La fórmula en este caso refiere a la adquisición de cosas muebles. Descomprime los supuestos
según se trate de cosas muebles no registrables o registrables.
Cuando se adquiere una cosa mueble no registrable, ni robada ni perdida: se trata de una
protección que dispensa la ley en favor de aquel que la adquiere creyendo en la titularidad del
derecho de parte de aquel que lo transmite. Para ello deben cumplirse distintos presupuestos que
traducen el principio de seguridad dinámica. En efecto, si bien existe un principio en cuya virtud nadie
puede transmitir sobre una cosa un derecho ni mejor ni más extenso que el que se tiene (art. 399),
casos como el que trata este artículo son una clara muestra de la protección de aquel que obra de
buena fe y paga (título oneroso).
Fuera del caso conocido como “posesión vale título” y que hallaría su formulación en el primer
párrafo, el artículo refiere en los siguientes párrafos a cuestiones vinculadas con la buena fe de quien
adquiere cosas muebles registrables. Ambos conceptos, pueden concentrarse en uno que diga: es
insoslayable la consulta al registro y a los elementos identificatorios del mueble registrable para
alegar buena fe.

2. Supuestos especiales:

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a) Los semovientes: La Ley 22.939 - Ley 26.478
La Ley 22.939 sancionada en 1983, busca subsanar el problema de discordancia que se generaba
por el Código Civil y las legislaciones locales. En el año 2009, se sanciona la Ley 26.478 que modifica
la ley anterior.
Son cosas muebles que pueden moverse por sí mismas. Se les aplica el artículo 1895 (anterior
art. 2412 del CC).
Art. 227. Cosas muebles.- “Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o
por una fuerza externa.”
❖ Cosas muebles propiamente dichas (se desplazan por una fuerza externa).
❖ Desplazarse por si mismas:
⮚ Animales: semovientes.
⮚ Cosas inanimadas que tienen incorporadas mecanismos de propulsión para ser accionados
por el hombre o por maquinas (automóviles).
En principio el Código Civil y Comercial clasifica a los semovientes en salvajes, domesticados o
domésticos. Pero, hay una excepción a la regulación del Código Civil que es cuando se trata de
ganado mayor (equino, mular, bovino) y ganador menor (ovinos, porcinos, caprinos, etc.) a éstos se
les aplicará la Ley de Marcas (excluye los regulados por 20.378).
El tema es de principal importancia en nuestro país por el lugar que tiene la ganadería, y es extraño
que el codificador no haya hecho mención alguna del sistema de acreditación del dominio y demás
derechos reales sobre ganado. También se critica al CCC, porque no dice nada respecto a esto, es
decir, no avanzo sobre semovientes.
Se marcaban los animales por códigos rurales por cada una de las provincias, que merecieron la
tacha de inconstitucionalidad y que llevó a dictar la “Ley de marcas y señales del ganado”. Esta ley,
la 22.939 da los conceptos de marca y señal diciendo que:
Marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de un
hierro candente, de marcación en frío o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia
en forma clara e indeleble que autorice a la secretaría de Agricultura y Ganadería (estampa en la
piel). La señal es un corte o incisión, o perforación o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal
(chapita en la oreja)32.
La ley establece la obligación a todo propietario de hacienda de marcar ganado mayor y señalar
al menor, exceptuándose a los animales de raza en los cuales marca o señal pueden ser sustituidas
por tatuajes o reseñas. La obligación debe cumplirse en el ganado mayor dentro del primer año de
vida y en el menor dentro de los seis meses de edad; salvo el porcino, que es antes de los 45 días.
El incumplimiento de esto, excluye los derechos de la ley y a su vez, le corresponde una multa.
Lógicamente, la marca debe estar registrada en el registro de marcas y se trata de un registro
declarativo. Y se presume que el ganado marcado pertenece al nombre que tenga ese diseño de
marca o señal aplicada al animal (salvo prueba en contrario).
La propiedad del animal se prueba en el caso de que sea necesario con el certificado guía que
debe poseer cada propietario del animal y debe transferirse al comprador.
En el caso en que se tenga una marca dudosa o no se tenga marca se aplicara a dichos animales
la regulación del C.C. para animales y el art. 1895 (régimen común de cosas muebles).

Las normas provinciales.

32
Art. 1 (22.939) — “La marca es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro
candente, de marcación en frío, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble
que autorice la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos del Ministerio de Economía y Producción.
La señal es un corte, o incisión, o perforación, o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal.
La caravana es un dispositivo que se coloca en la oreja del animal mediante la perforación de la membrana auricular.
El tatuaje es la impresión en la piel del animal de números y/o letras mediante el uso de puntas aguzadas, con o sin tinta.
El implante es un dispositivo electrónico de radiofrecuencia que se coloca en el interior del animal.
La autoridad de aplicación podrá incorporar otros medios de identificación que por su tecnología y funcionalidad sean
considerados apropiados para la identificación del ganado.”

84
La discordancia que había entre el Código Civil y su regulación a animales y las legislaciones
locales con respecto al ganado lleva a la necesidad de sancionar la Ley de marcas y señales de la
Nación (Ley 22.939).
Art. 3 (22.939) — “No se admitirá el registro de diseños de marcas iguales, o que pudieran
confundirse entre sí dentro del ámbito territorial de una misma provincia. Se comprenden en esta
disposición las que presenten un diseño idéntico o semejante, y aquellas en las que uno de los
diseños, al superponerse a otro, lo cubriera en todas sus partes.
Si estuviesen ya registradas en una misma provincia marcas iguales o susceptibles de ser
confundidas entre sí, el titular de la más reciente deberá modificarla en la forma que le indique el
organismo de aplicación local, dentro del plazo de noventa (90) días de recibir la comunicación formal
al efecto, la que se hará bajo apercibimiento de caducidad del registro respectivo.”
Art. 4 (22.939) — “El registro del diseño de las marcas y señales del ganado en general y de los
medios alternativos de identificación propuestos exclusivamente para la especie porcina confiere a
su titular el derecho de uso exclusivo por el plazo que las respectivas legislaciones provinciales
establezcan, pudiendo ser prorrogado de acuerdo con lo que dichas normas dispongan. Este derecho
es transmisible y se prueba con el título expedido por la autoridad competente, y en su defecto por
las constancias registrales. En los casos de transmisión, deberán efectuarse en el registro las
anotaciones respectivas.”
En ambos artículos se menciona “respectivas legislaciones locales” o “organismos de aplicación
local” lo que deja entrever que la ley le deriva cuestiones a las provinciales, a las cuales hay que
recurrir. En Córdoba la Ley 5.542 es la que se encarga de éste tema, y establece:
Art. 1º.- La marca y la señal constituyen signos de identificación colectiva, para el ganado mayor
y el ganado menor, respectivamente.
Art. 2º.- Todo productor agropecuario está obligado a marcar su ganado mayor y señalar su
ganado menor, pudiendo utilizarse como complemento la señal en el ganado mayor.
Art. 3º.- Una vez registradas, la marca y la señal constituirán bienes exclusivos de las personas a
quienes se hubiesen concedido y se transmitirán a los herederos. Sus titulares podrán también
disponer su transmisión, por contrato o por disposición de última voluntad, pero el derecho de la
marca o la señal en sí mismo no será susceptible del embargo ni de ejecución por los acreedores.
Art. 7º.- Quedan exceptuados de la obligación establecida por el Artículo 2º los propietarios de
animales de pedigree, que serán identificados conforme lo dispongan los respectivos Registros,
según especies y razas.
Art. 8º.- La omisión de la marca o la señal en el ganado de edades mayores a las fijadas en el
Artículo 46, implica salvo prueba en contrario, presunción de mala fe contra su poseedor.
Art. 9º.- Los productores agropecuarios están obligados a registrar las marcas y señales a
utilizarse, prohibiéndose el uso de marcas o señales no registradas.
Art. 13º.- La marca consiste en un dibujo, letras, números o signos, los que deberán estamparse
con hierros candentes o por cualquier otro procedimiento autorizado por la autoridad de aplicación y
que produzca análogo efecto.
Art. 14º.- La marca deberá tener una dimensión máxima de diez centímetros y mínima de siete,
en todos sus diámetros, salvo la que se aplique en la quijada, cuya dimensión máxima se reducirá a
siete centímetros y la mínima a cinco.
Art. 15º.- Las señales consisten en signos o cortes en las orejas, conforme a un catálogo de
dibujos que dispondrá la Oficina de Marcas y Señales.
Art. 16º.- No se admitirá la coexistencia en un mismo departamento de dos marcas iguales o muy
semejantes, salvo la excepción prevista por el artículo 41.
Se entenderá que resulta ser inadmisible por su semejanza a otro, todo diseño que con adiciones o
supresiones pueda representar una marca ya inscripta.
Cuando corresponda, deberá anularse la marca últimamente inscripta.

85
Art. 17º.- No podrán coexistir dos señales iguales o semejantes en una misma Pedanía o en
Pedanías colindantes o situadas a una distancia de menos de treinta kilómetros. Si las hubiere,
deberá anularse la señal más reciente.
Art. 20º.- El derecho sobre la marca o la señal se adquiere por la inscripción en el Registro que a
tal efecto llevará la autoridad de aplicación; como así también por la anotación de las respectivas
transferencias en los casos de sucesión a título universal o singular.
Art. 21º.- El derecho sobre la marca o la señal se pierde:
a) Por el transcurso del plazo fijado en el artículo 11º, siempre que no fueren renovadas en la forma
y dentro de los términos que establece esta Ley.
b) Por la anulación prevista en los artículos 16º y 17º.
c) Por transferencia de los derechos.
d) Por renuncia expresa del titular.
e) Por disolución total o extinción de la sociedad o asociación titular.
f) Por sentencia judicial.
g) Por cancelación declarada por autoridad competente.
h) Por la pérdida de la calidad de productor agropecuario.
Art. 38º.- SE establecen siete categorías de boletos de marca o señal, los que autorizarán a sus
propietarios para imponerlas hasta la cantidad de ganado que figuren en aquellos:
*PRIMERA CATEGORÍA: Autorizando a marcar a señalar hasta la cantidad de diez (10) animales;
*SEGUNDA CATEGORÍA: Autorizando a marcar o señalar hasta la cantidad de cincuenta (50)
animales;
*TERCERA CATEGORÍA: Autorizando a marcar o señalar hasta la cantidad de cien (100) animales;
*CUARTA CATEGORÍA: Autorizando a marcar o señalar hasta la cantidad de quinientos (500)
animales;
*QUINTA CATEGORÍA: Autorizando a marcar o señalar hasta la cantidad de mil quinientos (1500)
animales;
*SEXTA CATEGORÍA: Autorizando a marcar o señalar hasta la cantidad de cinco mil (5000)
animales;
*SÉPTIMA CATEGORÍA: Autorizando a marcar o señalar hasta la cantidad que se declara, en
unidades de mil, en más de cinco mil animales.
Art. 39º.- Al agotarse la cobertura de la cantidad de animales prevista en el boleto de marca o
señal, antes del término de su vencimiento, los titulares deberán solicitar la ampliación del título o
cambio de categoría para poder continuar amparando su ganado con el uso de aquéllas.
Art. 41º.- Toda marca deberá llevar el signo característico del departamento sobre el cual fue
acordada. En los casos que prevén los artículos 19 y 37 bis, habrá un signo característico del o de
los nuevos departamentos en donde se registra dicha marca.
Art. 46º.- Es obligatorio marcar el ganado mayor antes de cumplir el año y señalar el ganado menor
antes de cumplir seis meses de edad.
Art. 53º.- A los fines administrativos, sólo el “Documento para el Tránsito de Animales” ( DTA) -
Formulario 151- en uso por el SENASA (Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria), o
el que lo sustituyere en el futuro, es el único documento válido para controlar y registrar transacciones
y/o traslados de semovientes y frutos del país que se realicen en todo el territorio provincial desde
cualquier origen o destino.

Animales de raza.
La situación de animales de raza es otra (con la excepción de los equinos de pura sangre de
carrera que tienen una regulación particular). Son cosas muebles registrables de carácter declarativo
(corresponde exhibir el certificado expedido por el registro genealógico).

86
La propiedad de estos animales se prueba con la inscripción en registros especiales al respecto;
como por ejemplo, la sociedad rural33; es decir, la inscripción es presupuesto para la oponibilidad
frente a terceros. Se requiere un certificado de inscripción en los registros genealógicos
estableciendo que para que se perfeccione la transmisión del dominio el acuerdo entre las partes
deberá inscribirse en dichos registros.
Hay discusión en la doctrina porque la Ley general de ganadería dice que el propietario debe
inscribirlo en el registro hecho al efecto. Pero son instituciones de carácter privado que no están en
manos del Estado; es decir, son registros que no tienen carácter oficial, no están regulados por
ninguna norma legal.
Al respecto, cierta parte de la doctrina lo toma como optativo, es decir, puede hacerse. Otra parte
considera que si o si para transferir la propiedad del animal deberá inscribirse en el registro
genealógico especial. Y es esta última postura la que se sigue hoy: es una obligación hacerlo.
Art. 14 (22.939) — “La transmisión de dominio de los animales de pura raza, podrá perfeccionarse
mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos, a
que se refiere el artículo 11.”
Art. 11 (22.939) — “La propiedad de los ejemplares de pura raza se probará por el respectivo
certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos, que concuerde con
los signos individuales que llevaren los animales.”
Con mayor rigor, el art. 14 debió decir "deberá perfeccionarse (y no "podrá perfeccionarse") por la
inscripción del acuerdo en los registros genealógicos". Porque, teniendo en cuenta lo dispuesto en
el art. 11, la inscripción resulta obligatoria a fin de perfeccionar la trasmisión del dominio; y como la
propiedad de los animales de raza se prueba con el respectivo certificado de inscripción en los
registros genealógicos y selectivos reconocidos, parece que esa inscripción tiene carácter
constitutivo.

Ley 20.378.
Con relación a los equinos de pura sangre de carrera, fue sancionada y promulgada el 15/05/73,
la ley 20.378, publicada en el Boletín Oficial del 30/05/73, la cual oficializó los registros genealógicos
relativos a estos animales, estableciendo que la trasmisión del dominio de los mismos se entenderá
perfeccionada —aún entre partes— sólo mediante la inscripción de dicha trasmisión en los aludidos
registros.
Esta Ley establece la inscripción de los equinos de pura sangre en los registros genealógicos
reconocidos por la secretaría de Agricultura y Ganadería, a los fines de acreditar su origen como
animales pedrigree y la propiedad a favor del titular.
Se trata de una inscripción de carácter constitutiva, por lo tanto, mientras que no se haya inscripto,
no hay derecho ni entre las partes, ni respecto a terceros. Establece que sólo se perfeccionará entre
las partes y con respecto a terceros, la transmisión del dominio, mediante la inscripción de los
respectivos actos en los registros mencionados, estando habilitados estos también para anotar
medidas precautorias, gravámenes y otras restricciones al dominio.
Art. 1 (20.378) – “La inscripción de animales equinos de sangre pura de carrera en los registros
genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería acredita su origen, calidad,
como ejemplares de pedigree y la propiedad a favor del titular. Se considerarán como tales
registros genealógicos los actualmente existentes, los cuales deberán ajustar su organización y
funcionamiento a las condiciones que establezca el Poder Ejecutivo nacional, que los controlará
a través del Ministerio de Agricultura y Ganadería así como a los que, de acuerdo con dichas
condiciones se reconozcan en el futuro.”

33
Estos registros genealógicos han sido tradicionalmente llevados, para los bovinos, ovinos, porcinos y asnales, por la
Sociedad Rural Argentina y para los equinos por el Jockey Club. Recordemos que los caballos de pura sangre de carrera
tiene su regulación específica en la ley 20.378.

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Art. 2 (20.378)- “La transmisión del dominio de los animales a que se refiere el artículo anterior
sólo se perfeccionará entre las partes y respecto de terceros mediante la inscripción de los
respectivos actos en los registros genealógicos.
Los registros genealógicos estarán habilitados para cumplimentar la anotación de actos de
disposición, medidas precautorias, gravámenes u otras restricciones al dominio convenidas entre
las partes u ordenadas por disposición judicial.”

Ni esta Ley, ni la Ley 22.939 contienen normas relativas a la usucapión de estos animales; por lo
tanto, deberá entenderse que se sigue el régimen normal que resulta de aplicación a las cosas
muebles registrables.

b) Buques y aeronaves.
❖ Buques.
Respecto al ámbito de navegación de los buques:
La navegación acuática se ejerce en espacios de agua, que desde el punto de vista jurídico, y en
relación con tierra firme, pueden configurar espacios acuáticos jurisdiccionales o no jurisdiccionales.
En el primer caso están sometidos a la soberanía exclusiva o restringida de los Estados. En el
segundo supuesto, hablamos de “mar libre” o alta mar (Convención de Ginebra sobre Alta Mar -
1958).
Art. 235. Bienes pertenecientes al dominio público.- “Son bienes pertenecientes al dominio
público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva
y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; […]”

A su vez, la Ley de Navegación (20.094) establece:


Art. 1 - “Todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las
normas de esta ley, por las de las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres.
A falta de disposiciones de derecho de la navegación, y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía,
se aplicará el derecho común.”
Y en el artículo segundo define a buque y artefacto naval:
Art. 2 - Buque es toda construcción flotante destinada a navegar por agua. Artefacto naval es
cualquiera otra construcción flotante auxiliar de la navegación pero no destinada a ella, aunque pueda
desplazarse sobre el agua en cortos trechos para el cumplimiento de sus fines específicos.”
La caracterización del buque está referida a tres notas esencialmente distintivas:
1. Se trata de una construcción flotante.
2. Su destino es la navegación.
3. Requiere inscripción.
Los artefactos navales son construcciones y artefactos que flotan pero no tienen como destino
navegar. Se trata de una construcción flotante auxiliar de la navegación pero no destinada a ella, aun
cuando se desplace sobre el agua a cortos trechos. Desde el punto de vista jurídico, los artefactos
navales, no son buques. Como ejemplo de artefacto naval podemos mencionar boyas, buque-faro,
embarcaciones inmovilizadas y amarradas a la orilla destinadas a deposito, escuela, casa flotante
etc. Algunos autores mencionan además las dragas y los pontones.

En cuanto a la individualización de los buques: los buques argentinos se individualizan, en el orden


interno, por su nombre, número, puerto de matrícula y tonelaje de arqueo. A ello se puede sumar la
cota o clase como elemento distintivo y el abanderamiento. Todo buque debe ostentar en lugar visible
la bandera nacional, su nombre, puerto de matrícula (similar al domicilio del buque) y número de
matrícula (que es el número de su inscripción en el Registro). En cuanto al nombre es el que le asigna

88
su propietario en el momento de la inscripción en la sección Matricula del Registro Nacional de
Buques. No puede ser igual al de otro buque de las mismas características.
En nuestro país la inscripción de un buque en la matricula nacional le confiere al mismo la
nacionalidad y el derecho de enarbolar bandera nacional. Los requisitos que deben acreditarse para
la inscripción de un buque o artefacto naval en nuestra matricula son:
a) el cumplimiento de las exigencias reglamentarias sobre construcción y condiciones de
navegabilidad e idoneidad del buque o artefacto naval;
b) que su propietario está domiciliado en el país y si se trata de una copropiedad naval, que la
mayoría de los copropietarios cuyos derechos sobre el buque o artefacto naval exceden la mitad del
valor de éstos, reúnen la misma condición;
c) si fuere titular de la propiedad una sociedad, que ésta se haya constituido de acuerdo con las
leyes de la Nación, o que habiéndose constituido en el extranjero, tenga en la República sucursal,
asiento o cualquier otra especie de representación permanente, de acuerdo con lo dispuesto en la
ley respectiva.

En cuanto a la clasificación de los buques se puede mencionar:


a) Según su afectación, buques públicos y privados. Los primeros son los afectados al servicio del
poder público. Todos los demás, aunque pertenezcan al Estado nacional, a las provincias, a las
municipalidades o a un Estado extranjero, son buques privados (art. 3).
b) Según el tamaño o tonelaje, buque mayor y buque menor. Así buque mayor es el que registra
un arqueo total no menor a diez (10) toneladas (sigue el régimen como un inmueble); buque menor
es aquel cuyo total es inferior a esa cifra (sigue el régimen como un mueble registrable).
c) Según su finalidad de los servicios que presta, destinados a una actividad lucrativa (de carga,
de pasajeros o mixtos) y destinados a fines no comerciales como por ejemplo a la navegación
científica, recreativa etc.
d) Según la navegación que efectúa, de navegación fluvial, de navegación marítima, de cabotaje
o de ultramar.

En cuanto a la naturaleza jurídica del buque, en la doctrina y el derecho comparador resulta


caracterizado de diversas maneras. En el Derecho argentino lo establece la misma Ley 20.094:
Art. 155 – “Los buques son bienes registrables y se encuentran sometidos al régimen jurídico que
esta ley consagra.”
Esta disposición implica que a pesar de ser considerado un mueble registrable, el derecho
marítimo torna aplicable al buque una serie de disposiciones relativas a los inmuebles como por
ejemplo: la venta judicial de un buque, en la cual deben seguirse las formalidades de los inmuebles;
un buque mayor construido o en construcción puede ser gravado con hipoteca, estando proscripta
en este caso la prenda34.

En cuanto a la propiedad: el propietario de un buque es el titular del dominio sobre el mismo,


prescindiendo de que lo explote o no. Por lo tanto se exige la capacidad para ser titular de dominio.
El buque puede pertenecer a una persona humana o a una persona jurídica o varias personas de
uno u otro tipo, en este último caso se denomina copropiedad naval.
La propiedad y el armamento, si bien pueden recaer sobre una misma persona son aspectos
diferentes. La figura del propietario es pasiva, estática, en contraposición a la del armador que es
esencialmente dinámica, ya sea que se limite a armar y equipar la nave o a ejercer la navegación.
Cuando el buque está inactivo se observa nítida la figura del propietario, con un derecho real de

34
Art. 499 (20.094) – “Sobre todo buque de matrícula nacional de diez (10) o más toneladas de arqueo total, o buque en
construcción del mismo tonelaje, su propietario puede constituir hipoteca con sujeción a lo dispuesto en la presente sección,
y salvo la facultad otorgada al capitán en el art. 213.
Sólo pueden ser gravados con prenda, de acuerdo con las normas del régimen legal respectivo, los buques de menos de
diez (10) toneladas.”

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dominio regido por el CCC; pero en el caso del buque en explotación, aparece la figura del armador
regido principalmente por el derecho marítimo. En este último caso la ley 20.094 dispone:
Art. 170 – “Armador es quien utiliza un buque, del cual tiene la disponibilidad en 1 o más viajes o
expediciones, bajo la dirección y el gobierno de un capitán por él designado, en forma expresa o
tácita. Cuando realice actos de comercio debe reunir las calidades requeridas para ser comerciante.”
En cuanto a la propiedad de los buques se distingue entre buques de más o de menos de diez
toneladas de arqueo total. Así la ley 20.094 establece:
Art. 156 – “Todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros
derechos reales de un buque de diez (10) toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más de
sus partes en copropiedad naval, deben hacerse por escritura pública o por documento privado
autenticado, bajo pena de nulidad.”
Art. 157 – “Tratándose de un buque de matrícula nacional, cuando los referidos actos se realicen
en el extranjero deben hacerse por instrumento otorgado por el cónsul argentino respectivo, quien
remitirá testimonio autorizado de aquél al Registro Nacional de Buques.”
Art. 158 – “Los actos a que se refieren los artículos anteriores sólo producen efectos con
relación a terceros, desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de Buques.”
Esta inscripción es declarativa.
La inscripción y registro de los títulos, actos o contratos, podrá ser solicitada indistintamente por:
a) el que transmita el derecho o el que lo adquiera;
b) el que tenga la representación legal de cualquiera de ellos;
c) el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir;
d) los escribanos públicos en ejercicio de sus funciones;
e) la autoridad judicial.

En cuanto a la prescripción adquisitiva la ley 20.094 menciona:


Art. 162 – “La adquisición de un buque con buena fe y justo título, prescribe la propiedad por la
posesión continua de tres (3) años. Si faltare alguna de las referidas condiciones, la prescripción se
opera a los diez (10) años.”
La sentencia judicial por la que se reconozca la propiedad adquirida por prescripción debe
inscribirse en el Registro Nacional de Buques.

❖ Aeronaves.
Se encuentra contemplado en el Código Aeronáutico (Ley 17.825):
Art. 36 – “Se consideran aeronaves los aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio
aérea y que sean aptos para transportar personas o cosas.”
En lo relativo al régimen de su dominio:
Art. 49 – “Las aeronaves son cosas muebles registrables. Sólo podrán inscribirse en el Registro
Nacional de Aeronaves los actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado
debidamente autenticado.”
Art. 50 – “La transferencia de dominio de las aeronaves, así como todo acto jurídico relacionado
con las mismas previsto en el artículo 45 incisos 1°, 2°, 6° y 8°, no producirán efectos contra terceros
si no van seguidos de la inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves.”
Sintéticamente, las aeronaves, al igual que los buques, son cosas muebles— "cosas muebles
registrables", según surge del Código Aeronáutico— pero con un estatuto jurídico particular que se
asemeja al de los inmuebles. Puesto que se requiere para su transferencia instrumento público o
privado debidamente autenticado y para poder oponer la transferencia a terceros, además, su
inscripción en el Registro Nacional de Aeronaves (por lo tanto, el poseedor de buena fe no se
convierte en propietario por el solo hecho de serlo).

c) Los automotores: el Registro de Automotores y la inscripción constitutiva.

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Art. 1 (Dec. 6582/58) – “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por
instrumento público o privado y solo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde
la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.”
El Decreto-Ley 6582/5835 convierte a los automotores (y demás vehículos que menciona en el art.
5) en cosas muebles registrables.
Art. 5 (Dec. 6582/58) - “A los efectos del presente Registro serán considerados automotores los
siguientes vehículos: automóviles, camiones, inclusive los llamados tractores para semirremolque,
camionetas, rurales, jeeps, furgones de reparto, ómnibus, microómnibus y colectivos, sus respectivos
remolques y acoplados, todos ellos aun cuando no estuvieran carrozados, las maquinarias agrícolas
incluidas tractores, cosechadoras, grúas, maquinarias viales y todas aquellas que se autopropulsen.
El Poder Ejecutivo podrá disponer, por vía de reglamentación, la inclusión de otros vehículos
automotores en el régimen establecido.”
El carácter de la inscripción de estas cosas muebles en el registro es constitutivo. La transferencia
de la propiedad no opera para nadie hasta tanto la inscripción no se produzca, aunque se haya hecho
tradición del vehículo. Se sanciona la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura inscripto
el automotor estableciendo una presunción a tal efecto, norma importante con respecto a los
accidentes de autos (quien figura en el registro, será responsable, más allá de que haya transferido
la cosa a otro).
Art. 7 (Dec. 6582/58) – “La Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del
Automotor y de Créditos Prendarios será el Organismo de Aplicación del presente régimen, y
tendrá a su cargo el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. […]”

La inscripción inicial del automotor conduce a la apertura de un legajo (sistema del “folio real”),
con su pertinente matriculación. En los Registros Seccionales se inscribirá el dominio de los
automotores, sus modificaciones, su extinción, sus transmisiones y gravámenes. También se
anotarán en ellos los embargos y otras medidas cautelares, las denuncias de robo o hurto y demás
actos que prevea este cuerpo legal o su reglamentación (art. 7) además de lo que establece el art.
2036. También se inscribirá el retiro definitivo del uso del vehículo o su desarme:
Art. 28.- “El propietario del automotor que resuelva retirarlo definitivamente del uso por no estar
en condiciones de servir para su destino específico, deberá dar inmediata cuenta a la autoridad
competente, quien procederá a retirar el título respectivo y practicará las anotaciones pertinentes en
el registro. La autoridad policial y las compañías aseguradoras deberán igualmente comunicar al
Registro los siniestros que ocurrieran a los automotores, siempre que estos sean de tal naturaleza
que alteren sustancialmente las características individualizantes de los mismos.”

35
Su decreto reglamentario actual es el n° 335/88.
36
Art. 20.- “El título del automotor a que se refiere el artículo 6º deberá contener los datos siguientes:
a) Lugar y fecha de su expedición;
b) Número asignado en su primera inscripción;
c) Elementos de individualización del vehículo, los que serán determinados por la reglamentación, incluyendo: marca de
fábrica, modelo, número de chasis y/o motor, tipo de combustible empleado, número de ejes, distancia entre los mismos,
número de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de tracción, peso del vehículo vacío, tipo de carrocería,
capacidad portante;
d) Indicación de si se destinara a uso público o privado;
e) Nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio, documento de identidad, y clave o código de identificación
otorgado por la Administración Federal de Ingresos Públicos o por la Administración Nacional de la Seguridad Social, así
como también razón social, inscripción, domicilio y clave o código de identificación, en el caso de las personas jurídicas.
f) Indicación de los instrumentos y/o elementos probatorios en virtud de los cuales se anota el dominio:
g) Modificaciones introducidas al vehículo siempre que ellas alteren algunos de los datos previstos en el inciso c).
Deberán consignarse, además, en el título del automotor, las constancias de inscripción en el Registro de instrumentos
públicos o privados: 1) de prenda o locación referentes al vehículo, con indicación del nombre, apellido y domicilio del
acreedor o locatario, plazo y monto de la obligación prendaria; 2) De transferencia de dominio, con los datos personales o
sociales, domicilio, documentos de identidad y clave o código de identificación del adquirente 3) de toda inscripción que
afecte el dominio, posesión o uso del automotor, que estuviere vigente al presentarse el título en el registro y no figurase
en él.”

91
Art. 29.- “El propietario que resuelva desarmar el vehículo de su propiedad para usar el material
por partes, alterando el destino natural del vehículo, deberá comunicarlo a la autoridad competente
con las mismas previsiones dispuestas en el artículo anterior.”

La inscripción inicial importa también la emisión de dos documentos:


❖ Título del automotor: sirve para probar las condiciones de dominio y gravámenes del bien hasta
la fecha de su anotación.
❖ Cedula de identificación: autoriza el uso del automotor, aunque no resulta idónea para acreditar
su dominio.

Principios registrales aplicables (remisión). Análisis del régimen legal aplicable.


Rige el principio de “inscripción vale título” (en sustitución de “posesión vale título”) que se deriva
del art. 1895 del CCC y también del Decreto mencionado; por lo que no resultaría necesaria la
tradición (según la doctrina mayoritaria)37:
Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.- “…
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la
invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo
régimen especial prevé la existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos
no son coincidentes.”

Art. 2 (Dec. 6582/58)- “La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de
la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el
automotor no hubiese sido hurtado o robado.”
Art. 3 (Dec. 6582/58)- “Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podrá
reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese
abonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este decreto-
ley.”
Algunos ejemplos demostrativos del funcionamiento de esto:
1) Juan vende a Pablo su automóvil amenazado de muerte por éste. La transmisión es inscripta.
Pablo, a su vez, trasmite el vehículo a Diego, que ignora la violencia de la que ha sido víctima Juan.
Esta transferencia también es inscripta. Con esa inscripción de buena fe, Diego ha adquirido el
automotor con un derecho inatacable, aun para el caso de que Juan lograra la declaración de nulidad
de los actos de trasmisión de él a Pablo y de éste a Diego.
2) A vende su automóvil primero a B y luego a C, pero C —que ignora la existencia de la primera
venta— inscribe la transferencia. Es entonces C quien adquiere la propiedad del vehículo, porque
inscribió de buena fe.
En el caso en que se haya dado una cosa hurtada o perdida, el que lo tiene de buena fe tiene
derecho a reembolso de lo que hubiera abonado.
Quien invoca buena fe, debe tener el automotor registrado a su nombre, ya que de lo contrario no
podría estar convencido de ser propietario. Ello así ya que el dominio no se adquiere sino con la
inscripción (art. 1 dec-ley 6582/58) y, por tanto, sólo un error de derecho (que obsta la buena fe)
podría llevar al adquirente no inscripto a creerse propietario.

• El requisito de la buena fe:


Recordemos que la buena fe existe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho esencial
y excusable se persuadiere de su legitimidad. Por lo tanto, es necesario que el adquirente adopte

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Art. 1892. Título y modos suficientes.- “[…] La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos
reales sobre cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho
así lo requiera. […]”

92
todos los recaudos que exigiere la naturaleza de la cosa y las circunstancias de persona, tiempo y
lugar; dichos recaudos son fundamentalmente: la verificación física y la verificación jurídica del
automotor.
⮚ Verificación física: quien no la solicitara como previa a concretarse la adquisición no se
encontraría autorizado a invocar la excusabilidad de su error, si con posterioridad se advirtiera
defectos en la identificación del rodado obstativos de su registro (por ejemplo, por hallarse alterada
su numeración originaria o por tratarse de un vehículo con chapas patentes y documentos de otro).
Art. 6 (Dec. 335/88).- “La verificación física del automotor se ordenará practicar en forma previa a
la inscripción cuando así lo solicitare cualesquiera de las partes; cuando se tratare de la inscripción
inicial de automotores armados fuera de fábrica o importados; cuando mediare denuncia de robo o
hurto; cuando se hubiese comunicado un siniestro que haya alterado sustancialmente las
características individualizantes del automotor y en los demás casos que así lo establezca la
Dirección Nacional. Si como consecuencia de la verificación practicada al automotor, la identificación
del motor o del chasis apareciese adulterada, el Encargado del Registro Seccional denegará la
inscripción y comunicará la situación a la autoridad policial del lugar. En el caso de que resultare
dudosa la numeración y no obstante se resolviera proceder a la inscripción, se dejará constancia de
ello en el título y en la hoja del Registro, mediante la siguiente leyenda: "Inscripto con numeración
dudosa”. Conste a los fines de la posterior calificación de la buena fe de la inscripción (artículos 2º,
3º y 4º) y concordantes del decreto-ley. La Dirección Nacional determinará los lugares y personas
autorizadas para llevar a cabo la verificación de los automotores, y acordará con ellos los aranceles
que podrán percibir por ese servicio de la Dirección Nacional, o en forma directa de los usuarios,
según lo que estipule.”
⮚ Verificación jurídica: el adquirente debe exigir la exhibición del título del automotor por parte de
su enajenante y de la cédula de identificación. Además debe exigir del enajenante que solicite al
Registro de la Propiedad del Automotor el certificado al que se refiere el art. 16, dec-ley 6582/5838.

Sintetizando: para ser considerado de buena fe, el adquirente debe satisfacer los siguientes
requisitos: 1) adquirir del propietario registral, 2) exigir del enajenante la exhibición del título del
automotor y que peticione el certificado de dominio y gravámenes del bien regulado por el art. 16,
dec-ley 6582/58; 3) verificarlo físicamente, para establecer que se trata del mismo vehículo al que se
refieren las constancias documentales; 4) inscribir la transferencia.

Respecto a los automotores a los que maniobras delictivas hubieran suprimido su numeración y
signos identificatorios, de manera que su propietario no pudiera en absoluto ser individualizado,
resulta aplicable el art. 236 del CCC, por lo que serían considerados “bienes del dominio privado del
Estado”:
Art. 236. Bienes del dominio privado del Estado.- “Pertenecen al Estado nacional, provincial o
municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales: […]
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;”

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Art. 16 (Dec. 6582/58)- “A los efectos de la buena fe previstos en los artículos 2º, 3º y 4º del presente, se presume que
los que adquieren derechos sobre un automotor, conocen las constancias de su inscripción y de las demás anotaciones
que respecto de aquel obran en el Registro de la Propiedad del Automotor, aún cuando no hayan exigido del titular o del
disponente del bien, la exhibición del certificado de dominio que se establece en este artículo.
El Registro otorgará al titular de dominio o a la autoridad judicial que lo solicite un certificado de las constancias de su
inscripción y demás anotaciones que existan el que tendrá una validez de QUINCE (15) días a partir de la fecha de su
emisión y de cuyo libramiento se dejará nota en sus antecedentes. Este certificado podrá ser requerido al titular del dominio
en las transferencias del automotor o en la constitución de gravámenes, por los interesados en dichas operaciones, las que
se inscribirán dentro del plazo de validez.
Durante el mismo plazo de validez, los embargos y demás anotaciones que se soliciten con respecto al automotor tendrán
carácter condicional y solo quedarán firmes y producirán sus efectos legales una vez vencido dicho plazo, siempre que no
hayan modificado el dominio o la situación jurídica del automotor. Idéntico plazo de validez tendrá el certificado a que se
refiere el artículo 18, del Decreto-Ley Nº 15.348/46, ratificado por Ley Nº 12.962., en los casos de transferencia de
automotores sometidos al régimen presente.”

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En cuanto a los automotores nuevos, importados o fabricados en el país, se sostiene que les
resultará aplicable el régimen del decreto-ley 6582/58 luego de la venta al primer usuario; por lo tanto,
antes de esa venta, el vehículo esta exento del requisito de la inscripción (tampoco podría circular,
excepto art. 32), por lo que el deber de inscripción pesa sobre el primer adquirente.

Con relación a la usucapión podemos mencionar:


Art. 4- “El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la
acción reivindicatoria transcurridos DOS (2) años de la inscripción, siempre que durante ese lapso lo
hubiese poseído de buena fe y en forma continua.
Cuando un automotor hurtado o robado hubiera sido adquirido con anterioridad a la vigencia del
presente en venta pública o en comercio dedicado a la venta de automotores, el reivindicarte deberá
resarcir al poseedor de buena fe del importe pagado en la venta pública o en el comercio en que lo
adquirió. El reivindicante podrá repetir lo que pagase, contra el vendedor de mala fe.”
Son requisitos para que pueda operar: automotor robado o hurtado, posesión de buena fe
continua, inscripción del dominio a nombre del usucapiente, transcurso del término de dos años a
contar de la inscripción. Es la usucapión que se denomina "secundum tabulas" porque se cumple a
favor de quien se halla inscripto como propietario del vehículo en el registro pero que, a raíz de
haberlo adquirido de un no propietario, necesita bonificar su título.
El Código menciona el caso en que se trasmitió el bien pero no se celebró la pertinente formalidad:
Art. 1899. Prescripción adquisitiva larga.- “[…] También adquiere el derecho real el que posee
durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre
pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos
identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes.”

3. Las cosas perdidas.


Noción y distinción con las cosas abandonadas.
Una cosa se considera perdida cuando el dueño no mantiene contacto con la misma y no puede
ejercer su derecho sobre ella, por ignorar o haber olvidado el lugar donde se encuentra. El
desprendimiento de la cosa se ha producido de manera involuntaria y de un modo que la misma ha
salido de la esfera de custodia del dueño; es decir, el dueño no mantiene sobre la cosa el corpus
pero si tiene la intención de ejercer sus derechos sobre la cosa (no corpus – si animus).
Art. 1947. Apropiación.- “[…] No son susceptibles de apropiación:
i. las cosas perdidas. Si la cosa es de algún valor, se presume que es perdida, excepto prueba en
contrario; […].”

En primer lugar no son res nullius, es decir no son cosa de nadie, porque parte del supuesto de
que tienen dueño aunque eventual o momentáneamente no pueda ser individualizado.
La distinción con las cosas abandonadas es que en este caso, en las cosas perdidas, el
desprendimiento no ha sido voluntario ni con ánimo de abandonarlas; en cambio en las primeras, la
cosa salió de la esfera de control del sujeto (desprendimiento) de manera voluntaria con el ánimo de
no tenerla. Al respecto el Código dice que en caso de duda, se presume que la cosa, si tiene algún
valor, ha sido perdida y no abandonada (salvo prueba en contrario).
Las cosas perdidas no pasan a ser propiedad del hallador (porque no son apropiables) y si se las
apropia, incurre en delito de hurto.
La persona que haya una cosa perdida no está obligada a tomarla pero si la toma cargará,
mientras la tenga en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por
sus cuidados.
Se pueden establecer dos requisitos:
❖ Objetivo o material: el hecho de que la cosa se encuentre expuesta a las miradas de todos y
accesible a cualquiera, pero que no es el lugar destinado a conservarla.

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❖ Subjetivo: consiste en la negligencia o descuido del titular, pero que excluye la idea de
renunciar a los derechos sobre ella.

Derechos y deberes del hallador.


Art. 1955. Hallazgo.- “El que encuentra una cosa perdida no está obligado a tomarla, pero si lo
hace asume las obligaciones del depositario a título oneroso. Debe restituirla inmediatamente a
quien tenga derecho a reclamarla, y si no lo individualiza, debe entregarla a la policía del lugar del
hallazgo, quien debe dar intervención al juez.”
El Código le brinda la posibilidad al hallador de una cosa perdida de optar por tomarla o no. De
hacerlo, responderá como un depositario a título oneroso y deberá cumplir el procedimiento indicado
en la norma; si no lo hiciera, pierde el derecho de recompensa y además el resarcimiento de los
gastos de aprehensión y conservación de la cosa hallada; sumado a que podría considerarse como
hurto.

Art. 1956. Recompensa y subasta.- “La restitución de la cosa a quien tiene derecho a reclamarla
debe hacerse previo pago de los gastos y de la recompensa. Si se ofrece recompensa, el hallador
puede aceptar la ofrecida o reclamar su fijación por el juez. Sin perjuicio de la recompensa, el
dueño de la cosa puede liberarse de todo otro reclamo del hallador transmitiéndole su dominio.
Transcurridos seis meses sin que se presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe
venderse en subasta pública. La venta puede anticiparse si la cosa es perecedera o de
conservación costosa. Deducidos los gastos y el importe de la recompensa, el remanente
pertenece a la ciudad o municipio del lugar en que se halló.”

El hallador por otra parte, tendrá un doble derecho: debe ser resarcido de los gastos hechos con
motivo del hallazgo y los de la conservación de la cosa; y a ser recompensado por el propietario.
El primer derecho es de fundamento obvio y son aquellos gastos que debe pagar el dueño si
quiere recuperar la cosa; con respecto a la recompensa tiene que ver con la necesidad de compensar
las molestias y responsabilidades y en premiar la honradez del que la ha encontrado.
Con respecto al monto de la recompensa, la ley no establece una pauta para determinarlo por lo
tanto deberá fijarla prudencialmente el juez en caso que las partes no se pusieran de acuerdo,
teniendo en cuenta: el valor de la cosa, la importancia, el riesgo o perjuicio que puede representar
su pérdida, la naturaleza de la cosa, entre otros.
El propietario de la cosa podría exonerarse de las obligaciones con respecto a la misma cediendo
la cosa al que la halló.
Si se desconoce quién es el dueño, el juez puede ordenar la publicación de edictos.
Si no devuelve la cosa, se le sancionará como hurto en el CCC y como defraudación menor por
el Código Penal.
En el caso que transcurran seis meses (o menos, si la cosa es perecedera o de conservación
costosa) sin que se presente quien tiene derecho a reclamarla, la cosa debe venderse en subasta
pública. Con el producido de la subasta, se deposita ala orden del juez y, deducidos los gastos de tal
acto, el monto de la recompensa y los gastos realizados por el hallador, si queda un remanente le
pertenecerá a la ciudad o al municipio.

Reivindicación.
La acción que se le da al propietario para recuperar la cosa funciona como reivindicación de cosa
perdida:
Art. 2259. Derecho a reembolso.- “Si se reivindica un objeto mueble no registrable robado o
perdido de un poseedor de buena fe, éste no puede reclamarle al reivindicante el precio que pagó,
excepto que el objeto se haya vendido con otros iguales en una venta pública, o en casa de venta
de objetos semejantes, o por quien acostumbraba a venderlos.

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Si se trata de una cosa mueble registrable robada o perdida, y la inscripción registral se obtiene
de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al reivindicado el importe abonado.
En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el pago contra el enajenante de
mala fe.”
Como regla, quien reivindica una cosa mueble que le había sido robada o que había perdido, no
tiene que reembolsarle al poseedor actual el precio que él pagó por la cosa. El poseedor de la cosa
reivindicada solo podrá reclamar la indemnización pertinente a quien se la transmitió, quien está
obligado en virtud de la garantía de evicción, pero, en principio, nada puede exigirle al propietario
que reivindique. Este principio general admite excepciones.
El reembolso procede cuando el objeto se hubiese vendido “con otros iguales en una venta
pública, o en una casa de venta de objetos semejantes o por quien acostumbraba a venderlos”.
Además de buscar la protección del tráfico comercial, la solución considera que quien adquiere en
esas circunstancias no puede advertir la ilegitimidad del título del transmitente por haber sido víctima
de un error invencible. Así, por ejemplo, si a una persona le hurtan su reloj, y este es vendido por el
ladrón a un joyero, quien a su vez lo vende en su joyería a un tercero de buena fe, este no podrá
repeler la acción reivindicatoria del propietario, ya que el régimen de la adquisición legal de derechos
reales sobre muebles por un subadquirente no se aplica a las cosas hurtadas (art. 1895), pero sí
tendrá derecho —siempre que sea de buena fe— a que se le restituya el precio que pagó por el reloj.
Que “el objeto se haya vendido con otros iguales” no significa que se hayan adquirido todos juntos,
sino que hayan sido ofrecidos o que hayan estado en venta con otros semejantes. Cuando alude a
“venta pública” comprende lugares destinados a la venta al público (sean públicos o privados). Por
último, para tener derecho al rembolso, no es necesario que la cosa haya sido comprada en una
“casa de venta de objetos semejantes” (expresión que alude a comercios que se dedican a la venta
de artículos de igual rama), ya que también será la consecuencia de haber sido comprada a una
“persona” que tiene por costumbre vender ese tipo de cosas.
En lo relativo a la repetición del pago que establece la última parte del artículo, no implica que la
situación del reivindicante retorne siempre al estado anterior al desapoderamiento, porque primero
debe reembolsar el precio y luego, tratar de recuperar lo abonado, con el riesgo de la insolvencia del
vendedor (además de las dificultades prácticas del trámite).

UNIDAD Nº 5 – Prescripción
1. La prescripción adquisitiva o usucapión: noción, evolución y fundamento.

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Existen dos tipos de prescripción:
❖ Prescripción liberatoria: es un modo de liberación/extinción de un derecho personal por el
transcurso del tiempo. Una obligación o deuda que era exigible, deja de serlo por el paso del
tiempo.
❖ Prescripción adquisitiva: es un modo de adquisición de los derechos reales; es decir, sirve para
adquirir o consolidar un derecho que se viene ejercitando en los hechos por el tiempo que la
ley establece como necesario.
El Código de Vélez en su art. 3947, mencionaba:
“Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es
un medio de adquirir un derecho (con el CCC es un modo de adquirir el dominio u otros derechos
reales) o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo.”
La diferencia entre ambas, radica en que:
a) La prescripción adquisitiva juega en materia de derechos reales—es un modo de adquirirlos—; la
liberatoria opera en el campo de los derechos personales.
b) La prescripción adquisitiva provoca el nacimiento de un derecho real por el transcurso del tiempo;
la liberatoria causa la extinción de un derecho personal (o por lo menos de la acción que lo defiende).
c) Mientras que la prescripción liberatoria se funda en la inacción del titular, la adquisitiva supone la
actividad de aquél a cuyo favor se cumple, puesto que reposa en la posesión que, como sabemos,
se concreta a través de la realización de actos materiales sobre la cosa.

Noción:
Art. 1897. Prescripción adquisitiva.- “La prescripción para adquirir es el modo por el cual el
poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo
fijado por la ley.”
Es uno de los medios de adquirir el dominio aplicándose también como modo de adquirir otros
derechos reales: el usufructo, uso, habitación y ciertas servidumbres.
El tiempo incide en los derechos reales y hace que, unido a la posesión, se posibilite la adquisición
de los derechos que se ejercen mediante ella:
Posesión + Tiempo = Adquisición de derecho real
Llamamos prescripción adquisitiva a la adquisición del dominio (u otro derecho real) por la
posesión continua y ostensible (ininterrumpida y pública, por el plazo que fija la ley. Dicho plazo
variará según que, además de los elementos mencionados, se agreguen los de justo título y buena
fe. Serán 10 años (breve) con ambos elementos o 20 años (larga) si falta alguno de ellos o ambos.

Evolución: la usucapión remota su origen en el derecho romano, en la Ley de las XII Tablas.
El Derecho romano conoció la prescripción como uno de los modos de adquisición del dominio, a
través del cual, quien en los hechos se comportaba con la cosa como un dueño —posesión— por el
transcurso del tiempo se transformaba en propietario de ella también de derecho. En un principio,
sólo podían beneficiarse los ciudadanos romanos y los latinos.
La tradición por si sola se mostraba ineficaz para transferir el dominio, pero pasado un cierto plazo,
la adquisición de hecho se consolidaba como adquisición jurídica; es decir, solo se necesitaban dos
elementos: el uso y el tiempo que debía transcurrir. Había ciertas cosas que no podían ser adquiridas
por este medio (las robadas o perdidas o las obtenidas con violencia). El único elemento de la
usucapión aparte del tiempo era la posesión (uso + tiempo).
Entonces, la posesión —usus— continuada por el término de dos o un año —según fueran las
cosas inmuebles o muebles, respectivamente, otorgaba la propiedad al poseedor.
En el derecho clásico, la figura comienza a estar acompañada de otro elemento que es el justo
título. Y luego se le agregará la buena fe. El instituto comenzó a utilizarse como una defensa frente
al reivindicante por parte de la persona que había poseído la cosa.
En el derecho imperial surge una prescripción de “largo tiempo” a favor de los ciudadanos romanos
para fundos provinciales y luego se extiende a cosas muebles. Se requería para esta prescripción

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justa causa, buena fe, posesión continua por 10 años (presentes) y por 10 años (ausentes). Con el
paso del tiempo se convierte en un verdadero modo de adquirir la propiedad.
Se distinguió entre usucapión y prescripción quedando el primero reservado para la adquisición
de cosas muebles mientras que el segundo para inmuebles. La usucapión tenía un plazo de 3 años
mientras que la prescripción de 10 o 20 según fuere entre presentes o ausentes; en ambas era
necesaria la justa causa y la buena fe.
En el derecho Justiniano va a surgir una prescripción llamada de “larguísimo tiempo” (praescriptio
longissimi temporis) que requiere buena fe, y serán 30 años para muebles como para inmuebles. No
se requería en este caso justa causa.
Los Códigos modernos regulan en su mayoría la prescripción de cosas muebles y también de
inmuebles. Nuestro código toma un poco de cada una de las prescripciones nombradas en la
evolución.

Fundamento: admitimos la prescripción como una institución basándonos en la seguridad jurídica, la


paz y tranquilidad pública. Además, la ley debe reconocerle a la persona que ha cuidado y se ha
hecho cargo de la conservación de la cosa que con su diligencia ha permitido que el bien genere
riquezas o utilidades, frente a la indiferencia del propietario. Se busca proteger y estimular la
producción del trabajo.
En el CCC no se da un concepto; pero se regula como modo de adquirir derechos reales (arts.
1897 y ss.) y también en el Libro Sexto, donde se regula la prescripción liberatoria. Es decir, se
regulan ambas prescripciones separadas.

Requisitos generales: análisis de cada uno.


Son requisitos fundamentales de la prescripción general: el sujeto, el objeto, la posesión y el
tiempo.
❖ Sujeto:
Art. 2534. Sujetos.- “La prescripción opera a favor y en contra de todas las personas, excepto
disposición legal en contrario.
Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescripción, aunque el obligado o
propietario no la invoque o la renuncie.”
Su primera parte es explícita al señalar como principio general que, salvo excepción legal expresa,
toda persona puede prescribir, sea ella humana o jurídica, pública o privada.
El Código de Vélez indicaba que “todos los que pueden adquirir pueden prescribir”; por lo tanto,
se entendería que a partir de los 10 años (edad para adquirir la posesión) ya se tendría capacidad
para prescribir.
Todas las personas, sean jurídicas (de carácter público o privado), o humanas, pueden adquirir
por prescripción siempre que hayan poseído, ya sea que lo hagan por sí mismas, por órganos
naturales (personas jurídicas) o por sus representantes.
Las personas que son incapaces de derecho de adquirir ciertos bienes, no podrían prescribirlos y
además difícilmente podrían invocar la buena fe, esto ocurre con la prescripción corta. Pero nada
impide que invoquen la prescripción larga, fundándose sólo en la posesión, se evite toda controversia
con el título.

❖ Objeto: en principio, la prescripción se aplica a toda clase de cosas que sean susceptibles de
dominio o posesión, ya sean muebles o inmuebles. No podrán adquirirse por prescripción el dominio
de bienes inmuebles del Estado nacional, provincial o municipal, situados dentro de los límites de
zonas de seguridad o bienes de uso público de manera real y actual (por ejemplo, una plaza).
Las cosas muebles que no son robadas o perdidas, escapan a la necesidad de prescripción
porque siendo la posesión de buena fe, rige la presunción de propiedad. Por lo tanto, la prescripción
alcanzaría a todas las cosas muebles que se encontraran fuera de esta presunción (es el caso del
art. 1895). No alcanza a las cosas que no son susceptibles de apropiación.

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❖ Posesión: La posesión se debe entender en sentido estricto, o sea a título de dueño; el corpus
sumado al animus dominis. Aunque, en el caso en que se tenga la posesión con el ánimo de ostentar
un derecho real distinto del dominio, se adquiere el derecho real que se pretende ejercer, si es
susceptible de ello.
No es esencial que la posesión se ejerza personalmente, si alguien tiene la cosa a nombre del
poseedor, será éste último el que se beneficie con la prescripción, porque él se comporta como
propietario, el otro es sólo un tenedor que funciona como representante de la posesión.
Art. 1900. Posesión exigible.- “La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.”
Este señorío para conceder la posibilidad de adquirir por prescripción exige que sea pública, para
poder juzgarla “ostensible”, y permanente en el tiempo para poder ser juzgada “continua”.
Lo público tiene que ver en que se entiende en la abstención del propietario, un claro desinterés
de la cosa poseída por otro. De manera que debió poder ver o saber que la cosa estaba en poder de
un poseedor extraño, que sucesivamente excluiría al propietario de la posesión ejercida, y luego del
mismísimo derecho. La publicidad de la posesión se vincula con la posibilidad que ella sea conocida
por la comunidad en general. No es necesario que el poseedor deba realizar actos frente al
propietario a quien excluirá gracias a la adquisición por prescripción. Solo basta que esa alternativa
no le sea restringida por un obrar malicioso que le prive de su conocimiento.
A su vez, debe ser continua, y ella lo es en tanto no esté alcanzada por causales de suspensión
o interrupción.
Para el caso de la accesión de posesiones el Código establece:
Art. 1901. Unión de posesiones.- “El heredero continúa la posesión de su causante.
El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive
inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena
fe y estar ligadas por un vínculo jurídico.”
Se entiende que, si el causante era de mala o buena fe, el sucesor lo seguirá siendo de esa misma
manera.

❖ Tiempo o curso de la prescripción: toda prescripción requiere del tiempo como elemento
esencial. Como es dimensionado por el legislador, este tiempo se convierte en plazo legal; y el plazo
tiene que tener un momento preciso de iniciación, una duración determinada y por lo tanto un término.
Mientras transcurre ese plazo, puede ser objeto de la incidencia de otros avatares o alternativa
que determinan la interrupción o suspensión del curso de la prescripción.
Los plazos de prescripción en materia de inmuebles son lo suficientemente extensos como para
dar tiempo a los interesados a conocer la posesión del pretenso usucapiente y a reaccionar,
adoptando las medidas que hagan a la defensa de sus derechos.
Si pasan 10 años o 20 años según el caso y no se utilizan defensas por parte del propietario,
dejando que la posesión se ejerza en forma continua y ostensible, la ley optará a favor del poseedor.

Curso de la prescripción.
1) Iniciación del curso de la prescripción: es el momento de la adquisición de la posesión cuando
se manifiesta con mayor intensidad los elementos de la posesión (corpus y animus). Con la
adquisición de la posesión se inicia el curso de la prescripción o comienza a computarse el plazo.
Una excepción a este principio es el de la adquisición de la posesión con fuerza o violencia, en este
caso la prescripción no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión;
estos vicios se purgan cuando caducan o prescriben las acciones que podría ejercer el violentado
según el caso; de allí en más comienzo a computarse el plazo de la prescripción (¿sigue siendo
así?).
En la prescripción de los derechos reales, que está fundada en la posesión de la cosa, ella debe
poderse cumplir, a pesar de los obstáculos temporarios que impidan a la persona en cuyo perjuicio
procede, de ejercer su derecho.

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Las personas que tienen derechos condicionales o a plazos, pueden como medida conservatoria,
entablar una demanda que interrumpa la prescripción. La solución es distinta en el caso en que los
derechos estuvieren subordinados en su ejercicio a una opción que no puede tener lugar sino
después de la muerte de la persona que los ha conferido por ejemplo: se establece un legado que
otorga a opción del legatario, el predio A o la finca B. suponiendo que uno de ellos esté poseído por
otra persona, mientras no se abra la sucesión y el legatario no tenga la posibilidad de optar, la
prescripción de las acciones no corre.
Se discutía la doctrina cuál es el momento en que específicamente se considera que se inicia la
prescripción, y el CCC lo soluciona:
Art. 1903. Comienzo de la posesión.- “Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión
se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva.
La sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza
la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe.”
En tanto la prescripción adquisitiva tiene como causa la posesión, más allá de los restantes
presupuestos, el término de diez años —véase que la norma habla de justo título, o sea que se refiere
a la prescripción breve—, siempre debe computarse desde que la relación de poder comenzó. Por
tal motivo, ha de entenderse que la presunción de que trata el artículo se aplica a falta de la prueba
de la posesión. En rigor, es por virtud de un título aplicado a la cosa que la ley impone la presunción
de posesión desde la fecha en la que ha sido emitido el título (art. 1914), rigiendo para lo demás el
hecho fundante de toda prescripción adquisitiva que es la posesión.
Pero el artículo va más allá e insiste en que el inicio el plazo puede ser incluso, la fecha en la que
el título se registró, si se tratare de una inscripción constitutiva.

2) Transcurso de la prescripción: el curso de la prescripción no siempre es uniforme puede tener


causales que provoquen la suspensión o su interrupción.

Alteraciones: suspensión concepto y efectos.


En su curso, la prescripción puede estar sujeta a alteraciones (suspensiones o interrupciones) que
producen sobre ella distintas consecuencias.
Art. 2539. Efectos.- “La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el
lapso que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó.
Lo principal de la suspensión es que no borra el tiempo transcurrido anteriormente sino que impide
que se compute el lapso que duró el impedimento. Cuando el impedimento cesa, el plazo se
restablece. Importa la paralización de su curso por causas contemporáneas o sobrevinientes a su
comienzo y contempladas en la ley. Mientras actúa la causa de la suspensión, el lapso que transcurre
es inútil para prescribir; pero el cómputo del plazo se reanuda cuando la causa cesa, sumándose el
lapso restante al transcurrido con anterioridad.
Su razón de ser es que la inactividad por parte del acreedor, que traería aparejada la extinción de
la obligación, podría deberse o ser consecuencia de una imposibilidad material o jurídica de obrar,
por lo que no sería justo castigar su pasividad con la pérdida del derecho a reclamar. Por ello,
considerar las causas de suspensión, implica la posibilidad de justificar adecuadamente la inactividad
del acreedor.

Causas legales: análisis de cada una.


El beneficio de la suspensión de la prescripción sólo puede ser invocado por las personas en cuyo
beneficio se establece, o contra las personas en cuyo perjuicio persiste. Cuando se trate de cosas
reales indivisibles, la suspensión de la prescripción favorece a todos:
Art. 2540. Alcance subjetivo.- “La suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en
contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles.”

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El Código establece causas generales (son dos) y causas especiales (son cinco), dentro de las
primeras están:
Art. 2541. Suspensión por interpelación fehaciente.- “El curso de la prescripción se suspende,
por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor
o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que
corresponda a la prescripción de la acción.”
El artículo en comentario resulta aplicable a ambas clases de prescripción. La interpelación debe
ser circunstanciada, con clara indicación de la obligación o vínculo negocial de la que se trata; ello a
fin de evitar equívocos en caso de mantener las partes más de una relación jurídica. Debe ser,
además, realizada por medio fehaciente; esto es, que permita su verificación posterior, como ocurre
con el caso de las cartas documento o las actas notariales.

Art. 2542.- Suspensión por pedido de mediación.- “El curso de la prescripción se suspende
desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de
mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero.
El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que
el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.
En nuestro país es obligatorio someter los conflictos —que se proyectan llevar a tribunales— a un
procedimiento de mediación extrajudicial previa; ello en un amplísimo número de supuestos
especialmente previstos en la normativa específica que regula la aplicación de ese método alternativo
de resolución de conflictos.
La suspensión durará todo el tiempo que requiera el desarrollo del procedimiento, pues puede que
las partes celebren varias audiencias en búsqueda de la autocomposición del conflicto y hasta el
término del vigésimo día posterior al momento en el que el acta de cierre del procedimiento de
mediación se encuentre a disposición de las partes.
La norma es de aplicación, tanto a las mediaciones obligatorias, como a las facultativas y a las
desarrolladas con intervención de mediador privado, oficial o de intervención institucional.

En cuanto a los casos especiales de suspensión de la prescripción:


Art. 2543. Casos especiales.- “El curso de la prescripción se suspende:
a. entre cónyuges, durante el matrimonio;
b. entre convivientes, durante la unión convivencial;
c. entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o
apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo;
d. entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización,
mientras continúan en el ejercicio del cargo;
e. a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que
tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario.”
El Código enuncia un conjunto de supuestos correspondientes a relaciones jurídicas cuyo
establecimiento determina la suspensión del cómputo del plazo de prescripción en curso
1. Matrimonio: la ley entiende que entre marido y mujer hay una imposibilidad moral de que se
ejerzan las acciones. La explotación en conjunto de los bienes y la existencia de la sociedad conyugal
llevan a interpretar que no se debe interferir en tal situación, poniendo a uno de los cónyuges en la
necesidad de accionar para interrumpir la prescripción.
2. Uniones convivenciales: se incorpora una situación que antes no estaba contemplada, derivada
de la incorporación al Código de la regulación de las uniones convivenciales (arts. 509 a 528). De allí
que debe repararse en la siguiente cuestión: establecer a partir de qué momento comienza la
suspensión de la prescripción, si es inmediatamente desde que comienza la unión y se convive en
forma efectiva, o desde que la unión tiene efectos jurídicos, es decir a los dos años de acuerdo a lo
establecido en art. 510 de este cuerpo normativo; criterio, este último, que aparece como el más

101
acertado, si se tiene en cuenta que la unión convivencial solo producirá efectos a partir del
cumplimiento de dicho plazo.
3. Padres, medios de apoyo, tutela y curatela: son los sujetos designados por el juez o por la ley
para colaborar en la toma de decisiones de la persona con capacidad restringida. Se prevé una
causal de suspensión recíproca con el fin de no poner a uno u otro en situación de demandarse.
4. Personas jurídicas y sus representantes: encuentra su justificación en el evidente conflicto de
intereses en que se encuentran las personas mencionadas con relación a la persona jurídica que
dirigen o controlan, pudiendo con ello disponer de la presentación de información en forma adecuada
para la protección de sus intereses u ocultamiento de irregularidades. Aquí la norma incorpora la
causal de suspensión únicamente para la acción social, estableciendo que el cómputo del plazo de
la prescripción corre desde que los administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización
cesaron en sus cargos, lo que resulta coherente con las funciones que desempeñan.
5. Heredero beneficiario: la prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia
con beneficio de inventario, respecto de sus créditos contra la sucesión; tampoco puede invocar a su
favor la prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la sucesión que administra. La razón
de ello radica en que no sería útil obligar al heredero beneficiario a provocar dispensas contra la
sucesión cuya administración se encuentra a cargo, pues como su representante, la acción se
dirigiría contra el mismo, confundiéndose así la figura del demandante con el demandado.

Dispensa.
Art. 2550. Requisitos.- “El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la
acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio
de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación
de los obstáculos.
En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde
la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante.
Esta disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es
designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo.”
No se debe confundir la suspensión de la prescripción con la dispensa de la prescripción cumplida.
Si hay suspensión la prescripción no corre durante el lapso de ésta. En cambio, cuando hay dispensa,
la prescripción corre e incluso se cumple pero puede ser eximido de sus efectos quien la alegue;
funciona como un privilegio, y es una excepción de lo ordenado por las leyes generales. Es
importante que la prescripción se haya consumado durante el impedimento.
El articulo faculta directamente al juez a dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la
acción en diversos supuestos. A su vez, el juez debe comprobar si ha ocurrido lo que se manifiesta,
por lo tanto la persona que solicita la dispensa deberá presentar pruebas.
Las dificultades de hecho pueden estar dadas por todo tipo de situación en la que la persona se
haya visto impedida física o moralmente de plantear su acción; como ocurre en los casos de
persecuciones políticas bajo gobiernos dictatoriales; situaciones de catástrofes naturales, de guerra
o conmoción interna; o también, si existió algún impedimento material como puede ser por ejemplo
por la pérdida del expediente.
En cuanto a los supuestos dolosos, cabe considerar las defraudaciones o estafas, cuando se
presentan de forma tal que el obrar diligente del acreedor no hubiera podido despejar
razonablemente el engaño, o también en los supuestos de privación ilegal de la libertad.
Para el supuesto de persona incapaz sin representante, también se prevé un plazo de seis meses,
los que se computan desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el
representante. En caso de duda, debe adoptarse siempre el criterio que resulte más favorable a la
tutela efectiva de los intereses de quien padeció la incapacidad. Es decir, la prescripción corre pero
el incapaz que luego suple dicha incapacidad tiene la posibilidad de que si ejerce sus derechos dentro
de los seis meses, es decir, pide la dispensa en ese plazo a partir del momento de que puede hacerlo,
se lo dispensará de la prescripción cumplida.

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Entonces, como requisitos podemos mencionar:
a) impedimentos imprevisibles o insuperables, que se asimilan a la fuerza mayor.
b) para algunos autores el impedimento debe ser colectivo (ejemplo guerra, inundación etc); pero
otros autores entienden que tal impedimento puede ser colectivo o individual (ejemplo secuestro,
perdida de expediente, enfermedad que prive la conciencia etc).
c) maniobras dolosas, es decir, equiparadas a las dificultades de hecho.
d) término de la prescripción que se cumple durante el impedimento.
e) el titular debe hacer valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de
los obstáculos.
f) Incapaces sin representantes: el plazo de seis meses se computa desde la cesación de la
incapacidad o la aceptación del cargo por representante

Interrupción de la prescripción: concepto, y análisis de las causas. Efectos.


La interrupción se produce cuando hay actos o acciones que revelan que mantiene activo el
ejercicio de su derecho o manifiesta fehacientemente la intención de ejercerlo, mediante los actos a
los cuales la ley le da efecto interruptivo.
Cuando hablamos de una causa interruptiva, el período anterior a la interrupción no se computa
y, si se vuelven a producir las circunstancias, se puede iniciar un nuevo plazo de prescripción con
total independencia del anterior. El Código de Vélez mencionaba en su art. 3.998 que “Interrumpida
la prescripción, queda como no sucedida la posesión que le ha precedido; y la prescripción no puede
adquirirse sino en virtud de una nueva posesión.”

Art. 2544.- Efectos. “El efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el
lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo.”
A diferencia de la suspensión, en la que el tiempo transcurrido hasta el inicio de ella puede ser
computado y completado a posteriori, una vez cesada la causal que la motivó; la interrupción de la
prescripción inutiliza el lapso pasado como si no hubiera sucedido; debiéndose iniciar un nuevo
cómputo.
Debe tenerse en cuenta que, cuando el hecho que da lugar a la interrupción no se agota en uno
solo, sino que continúa en el tiempo debido a la actividad de las partes, el plazo de la prescripción
se encuentra interrumpido por todo el lapso en el que perduren sus efectos.

Las causales de interrupción se producen de manera instantánea. Pueden ser civiles o naturales:
entre las civiles encontramos:
● Reconocimiento.
● Petición judicial.
● Solicitud de arbitraje.
Cuando hablamos de interrupción natural nos referimos a la que se da por la interrupción de la
posesión.

1) Reconocimiento:
Art. 2545.- Interrupción por reconocimiento. “El curso de la prescripción se interrumpe por el
reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquel contra quien prescribe.”
El reconocimiento importa una admisión del derecho ajeno, que conlleva la interrupción del
cómputo de prescripción en curso. El reconocimiento como causal solo puede provocarlo el
poseedor. Se trata de un acto jurídico unilateral que puede ser expreso o tácito, pero que debe ser
exteriorizado por una manifestación de voluntad. Se produce en forma inmediata, agotando sus
efectos en el momento mismo de su realización. Dado su carácter unilateral, no es necesario que
dicha manifestación sea aceptada por beneficiario (propietario del objeto que se intenta adquirir por
prescripción) para que genere efectos. Se requiere, sí, que el acto de exteriorización sea realizado

103
por persona capaz de disponer del derecho sobre el cual se realiza el reconocimiento. Se entiende
que, por la forma en que ha sido redactada la norma bajo análisis, ella se refiere a un deudor (en el
caso de la prescripción liberatoria) o poseedor que se encuentra prescribiendo, con un plazo aún no
cumplido; ya que, de lo contrario, se trataría de una renuncia.

2) Petición judicial:
Art. 2546.- Interrupción por petición judicial. “El curso de la prescripción se interrumpe por toda
petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo,
contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa,
realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el
ordenamiento procesal aplicable.”
Art. 2547.- Duración de los efectos. “Los efectos interruptivos del curso de la prescripción
permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de
cosa juzgada formal.
La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso o
caduca la instancia.”
Se refiere a toda petición ante autoridad judicial que dé cuenta de la intención de no abandonar el
derecho del que se trate, formulada contra el poseedor o su representante en la posesión; y aunque
fuera defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente o en el plazo de gracia
previsto por el ordenamiento procesal. La amplitud del concepto incluye a actos como las medidas
preparatorias, medidas cautelares, pruebas anticipadas, preparación de la vía ejecutiva, pedido de
verificación de créditos, constitución en actor civil, etc. Quedan pues, comprendidas en la previsión
normativa, las presentaciones de demandas “al solo fin de interrumpir la prescripción”, de práctica
habitual en nuestro medio forense. Lo novedoso de la regulación es que se incluyó a las peticiones
judiciales presentadas en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.
La interrupción de la prescripción efectuada por demanda, solo aprovecha al que la entabla o a
los que derivan de él su derecho. Lo mismo a la inversa: la demanda entablada contra uno de los
coherederos, no interrumpe la prescripción respecto de los otros.
La interrupción del plazo de la prescripción se mantiene hasta que la resolución que ponga fin a
la cuestión se encuentre pasada en autoridad de cosa juzgada formal.
Se determina la extinción de los efectos de la interrupción anteriormente operada, en caso de
desistimiento del proceso o de declaración de caducidad de la instancia; supuestos en los que la
interrupción se tiene por no sucedida.

3) Compromiso arbitral:
Art. 2548.- Interrupción por solicitud de arbitraje. “El curso de la prescripción se interrumpe por
la solicitud de arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto para la interrupción
de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea aplicable.”
Para que opere el sometimiento de una cuestión al mecanismo de resolución de conflictos del
arbitraje, debe existir un acuerdo de arbitraje escrito o haberse enunciado una cláusula
compromisoria (art. 1650). Se rige por lo establecido para la interrupción de la prescripción por
petición judicial, en cuanto le sea aplicable; lo que determina, por ejemplo, que en caso de
desistimiento de la solicitud de arbitraje, la interrupción se tenga por no sucedida.
2. Prescripción de inmuebles.
Decenal o breve.
Art. 1898. Prescripción adquisitiva breve.- “La prescripción adquisitiva de derechos reales con
justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. […]”
Para poder usucapir un inmueble por la vía más breve, aparte de los elementos comunes a toda
prescripción adquisitiva, posesión y tiempo, se requieren otros dos elementos que son el justo título
y la buena fe. El plazo es de 10 años.

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CC: “Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo
de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario”.
Una primera cuestión que cabe destacar es que, si lo que se pretende es adquirir la propiedad por
la posesión continua de 10 años, la exigencia de que el poseedor tenga a su favor “justo título”, como
lo manda el artículo, pone en evidencia que en el caso ya existe un derecho del poseedor en la cosa.
Este derecho preexistente hace ver a la prescripción breve no como un modo de adquirir un derecho
que no se tiene, sino como una manera de consolidar frente al verdadero propietario el derecho ya
adquirido (para impedir el progreso de cualquier acción del verdadero titular que intente reivindicar la
cosa adquirida). Valen en este sentido las reiteradas consideraciones de la doctrina en punto a que
esta clase de prescripción no sería un caso expreso de adquirir, pues la cosa ya es tenida como
dueño, solo que con justo título.
Como se sabe, para adquirir un derecho real, además del modo suficiente, se requiere también el
título suficiente; y si existe justo título, es claro que hay título suficiente, por lo tanto se aprecia claro
que para sanear ese déficit es preciso de un remedio que, en el caso, la ley acuerda a través de la
prescripción breve.

Requisitos: análisis de cada uno.


1) Posesión:
Art. 1900. Posesión exigible.- “La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.”
Como se dijo más arriba, en cuanto a la posesión, como poder fáctico que el señorío exige, se
traduce, por parte del poseedor, en el desarrollo de una conducta propia del titular de un derecho
real. Este señorío para conceder la posibilidad de adquirir por prescripción exige que sea pública,
para poder juzgarla “ostensible”, y permanente en el tiempo para poder ser juzgada “continua”.
Queda resuelto para la regulación actual la condición de que no sea clandestina u oculta ya que,
contrario sensu, una posesión asumida a espaldas del propietario constituiría una sanción (la
prescripción) inadmisible contra este.

2) Tiempo:
El plazo que se exige para que opere este instituto es de 10 años, sin que medie ninguna causal
de alteración.

3) Justo título:
Art. 1902. Justo título.- “El justo título para la prescripción adquisitiva es el que tiene por finalidad
transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas
para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. […]”
El justo título es un título dirigido a la transmisión de un derecho real, tiene ciertas formalidades
pero un problema con respecto al sujeto: quien lo transmite no tiene capacidad o legitimidad para
hacerlo; por ejemplo, emana de quien no es el verdadero propietario. No hay que confundirlo con el
título suficiente o perfecto porque en este caso emana de quien tiene derecho para transmitirlo. Es
decir, es perfecto si se realiza por el verdadero propietario que tiene la capacidad requerida y en este
caso no debo esperar la prescripción.
El poseedor tiene un título oponible en general, es decir frente a terceros, aunque está expuesto
a la reivindicación del verdadero propietario, hasta tanto se cumpla el plazo de la prescripción. El
título debe:
a) Estar revestido de las formas, tanto intrínsecas como extrínsecas
b) Ser un negocio atributivo de propiedad o traslativo del dominio
c) Ser verdadero y aplicado al inmueble poseído.
Estos requisitos se requiere porque: el vicio de forma(a), hace suponer la mala fe en el poseedor,
además de que no podría servir de base para la prescripción (si no hay título alguno, no se puede
presumir la buena fe, por lo tanto correspondería ir por la prescripción larga). Debe tratarse además
de un negocio que tiene por fin transmitir la propiedad (b). Y con respecto al punto (c), decimos que

105
el título putativo no es suficiente; el título putativo es la buena fe en su máxima expresión, creencia
de que está todo en orden, se dice que tiene existencia sólo en la mente de quien lo invoca por lo
tanto no podría ser suficiente.
En síntesis, el justo título debe tratarse de uno que contenga un acto jurídico con aptitud traslativa
de derechos de propiedad; por tal motivo, ni el boleto de compraventa, ni los actos jurídicos por medio
de los cuales se reconocen derechos de propiedad pueden ser considerados justo título.

4) Buena fe:
Art. 1902. Justo título y buena fe.- “[…]. La buena fe requerida en la relación posesoria consiste
en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella.
Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación
y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente
establecidos en el respectivo régimen especial.”
Si bien la buena fe es distinta del justo título, no son elementos independientes; porque la falta del
justo título o los vicios en este, excluyen la buena fe a los efectos de la prescripción. Si hay justo
título, la buena fe se presume. Aunque se admite prueba en contrario; y en este caso, deberá ser la
parte que alega la existencia de la buena fe a quien corresponda probarla.
La buena fe no se agota en la creencia del adquirente en la legitimidad del derecho que recibe,
sino en la diligencia mínima que debe haber realizado, toda vez que le es requerida esa indagación.
La ignorancia solo puede basarse en el error de hecho excusable (nunca un error de derecho). Sobre
la base de ella, el adquirente no debió tener dudas de la legitimación de aquel que le transmitía el
derecho real o desconocer las causas de su incapacidad.
Cuando se trata de bienes registrables, también se le exige actos de verificación entre las
constancias registrales y las características de la cosa y persona del disponente. Respecto de los
primeros, tratase del estudio de títulos, algo que es ineludible para quien participa de dichos actos.
El estudio de títulos no se agota con la consulta del estado registral informado por el registro de la
propiedad, sino con el conocimiento puntual de los títulos que fueron registrados y causaron dichos
asientos, en mérito a que en definitiva la inscripción es consecuencia de aquellos. Esta última
cuestión interesa en materia inmobiliaria, si se observa que la inscripción de títulos no convalida los
defectos que estos pudieran contener.
En el caso de la accesión de posesiones, ninguna tiene que ser ilegitima, ni interrumpida:
Art. 1901. Unión de posesiones.- “El heredero continúa la posesión de su causante.
El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive
inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena
fe y estar ligadas por un vínculo jurídico.”

Prescripción veinteañal o larga: análisis de los requisitos.


Art. 1899. Prescripción adquisitiva larga.- “Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de
veinte años.
No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala
fe de su posesión.
También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable,
no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su
cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo
régimen especial sean coincidentes.”
Pueden adquirirse por prescripción de este tipo los derechos reales de dominio, condominio,
usufructo, uso, habitación y servidumbres reales continuas y aparentes.
Se da únicamente sobre inmuebles y el plazo es de 20 años. El artículo, en su último párrafo,
menciona también el régimen a seguirse para el caso de las cosas muebles registrables con
inscripción constitutiva.

106
La prescripción adquisitiva “larga” o extraordinaria, como la anterior, es un modo de adquirir
derechos reales por medio de la posesión continuada y ostensible, en el tiempo de cosas que, en
este caso, no le pertenecen al poseedor. Piénsese en el supuesto de aquel que se comporta como
propietario de una cosa durante el término expresado mientras su propietario real y verdadero se
abstuvo de promover acciones de recupero de la posesión perdida (art. 1913 39).
Expresa el precepto que esta prescripción para adquirir no requiere ni justo título ni buena fe. De
manera que basta el carácter de poseedor (de manera ostensible y continuada), por el tiempo exigido,
para peticionar el reconocimiento de la adquisición operada. Recordamos que habrá posesión
siempre que una persona, por sí o por medio de otra, ejerza un poder de hecho sobre una cosa,
comportándose como titular de un derecho real sin serlo (art. 1909). Ello supone que a la ley no le
interesa qué clase de poseedor se es, ya que es suficiente con que simplemente lo sea. Es más,
hállese verificado este extremo, sea que el poseedor sea vicioso respecto del propietario, sea que
hubiere usurpado el bien —despojando al propietario de su posesión—, sea que la hubiere recibido
de un tercero que dijo ser propietario. Para todos los casos se interpreta que la extensión del plazo
acordado es suficiente para inferir el abandono de la propiedad de parte de su titular, como el interés
de conservar la cosa por parte del pretenso propietario.
A diferencia de la prescripción breve, que funciona como una herramienta saneatoria del derecho
de propiedad; el plazo de prescripción largo, supone la extinción de pretensiones posesorias de
terceros, ya que el verdadero propietario pierde la reivindicatoria y también la acción posesoria (que
el Código sujeta a un plazo de vigencia menor). Tampoco parece dudoso que, conformando la del
caso un modo de adquisición originario, resultaría improcedente extenderle al usucapiente, los
efectos reipersecutorios de acciones originarias contra el propietario o propietarios anteriores.
Resulta inconducente que el propietario contra quien la prescripción adquisitiva corre, alegue y
pruebe la mala fe del poseedor, pues, siguiendo el segundo párrafo de la norma, no puede
invocársele la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. El mayor
tiempo exigido en la posesión, insistimos, compensa que la ley se desentienda de las razones por
las que la cosa se posee o del modo en que se la adquirió.
En este tipo de prescripción, encontramos normas procesales.

Juicio de usucapión.
El tema se encuentra regulado en el CCC y en el orden local en el Código de Procedimiento Civil
de la provincia de Córdoba.
El juicio de la prescripción adquisitiva breve: en el caso de la prescripción breve la sentencia
declarativa de la prescripción tiene efecto retroactivo al tiempo que comenzó la posesión, sin perjuicio
de los derechos de los interesados de buena fe (art 1903), porque debemos recordar que existe un
justo título, que le permite al titular oponer su derecho frente a todos salvo frente al verdadero
propietario (contrario al caso de usucapión larga que el CCC establece que “no tiene efecto
retroactivo al tiempo en que comienza la posesión” -art 1905-).
Art. 1903. Comienzo de la posesión.- “Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión
se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva.
La sentencia declarativa de prescripción breve tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza
la posesión, sin perjuicio de los derechos de terceros interesados de buena fe.”

El juicio de la prescripción adquisitiva larga: en rigor, para la adquisición de la propiedad por


prescripción larga, sólo se requiere la posesión y 20 años. Lo que ocurre es que esa mutación que
se da con el tiempo, no ha tenido aún una exteriorización instrumental: el derecho del poseedor tiene
existencia pero no consta en ninguna parte. Por lo tanto se lleva a cabo un juicio, con el fin de que
se exteriorice ese derecho. El juicio es ordinario de carácter contencioso (litigante, y no simplemente
información sumaria como antes) y la acción es declarativa (no constitutiva).

39
Art. 1913. Concurrencia.- “No pueden concurrir sobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se
excluyan entre sí.”

107
A su vez, el juez competente es el del lugar de situación del inmueble.
Antes de la reforma de la ley 17.711, existía otro sistema; se trataba de un procedimiento que
permitía la simple información sumaria: proceso de jurisdicción voluntaria; es decir, me presento yo
solo a tribunales solicitando la declaración de algo sin intervención de nadie más.
La modificación se llevó a cabo porque se daba lugar a muchos abusos.
Ahora es contencioso (litigioso), pero además en contra del propietario del inmueble que quiero
usucapir. El juicio consta de dos partes: la preparación y el juicio propiamente dicho.
En la primera, se requiere el plano de mensura con la publicidad que se obtiene del registro. Con
esto se inician las medidas preparatorias, pero luego se va a obtener un informe, es decir un estudio
sobre los antecedentes del dominio de dicho inmueble. Una vez obtenido tal, hay 20 días para
presentar la demanda ordinaria.
Art. 783 (Código Procesal Civil y Comercial).- “Los demandados individualizados serán citados y
emplazados para comparecer al juicio en la forma ordinaria. Los indeterminados que se consideren
con derechos sobre el inmueble, por edictos que se publicarán por diez veces, a intervalos regulares
dentro de un período de treinta días, en el Boletín Oficial y un diario autorizado de la localidad más
próxima a la ubicación del inmueble.”
En la actualidad la Ley 14.159 (Catastro Nacional), que contiene las normas a las que deberá
sujetarse el catastro geométrico parcelario "de todo el territorio de jurisdicción nacional", y en su art.
24 establece el régimen correspondiente a los "juicios de adquisición de inmuebles por la posesión
continuada de los mismos”; establece:
Art. 24.- “En el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por la posesión continuada de los
mismos (artículo 4015 y concordantes del Código Civil – los que hoy corresponderían al art. 1899 y
otros en el CCC-) se observarán las siguientes reglas: (es importante aclarar que el juicio no es de
adquisición sino de declaración de la adquisición porque se obtiene una sentencia declarativa, que
sirve para exteriorizar la adquisición, ya que carece de justo título).
a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse con quien resulte titular del dominio
de acuerdo con las constancias del catastro, Registro de la Propiedad o cualquier otro registro oficial
del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda.
Si no se pudiera establecer con precisión quién figura como titular al tiempo de promoverse la
demanda, se procederá en la forma que los códigos de procedimientos señalan para la citación de
personas desconocidas (a través de edictos);
Es contencioso (actualmente), porque si no consistía en una simple información sin contradictor
(sistema anterior) se sigue con el propietario que figure como tal en el Registro de la Propiedad,
Catastro u otro registro oficial del lugar de situación del inmueble, y si no se lo pudiera individualizar
se procede en la forma que los Códigos procesales determinen para la citación de personas
desconocidas, todo ello para garantizar la bilateralidad del proceso. Es necesario presentar los
antecedentes del dominio obtenidos del Registro de la Propiedad Inmueble, lo que será útil, repito,
para que aparezca el otro sujeto del juicio (la parte demandada), es decir el anterior dueño.

b) Con la demanda se acompañará plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y


aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción;
Es necesario este plano para hacer precisa la ubicación del inmueble, tendiente a su
individualización. A su vez, no debe tener más de un año de antigüedad este plano; debe coincidir
con la plancha catastral y se solicita en catastro40.

40
El catastro inmobiliario es un registro administrativo dependiente del Estado en el que se describen los bienes inmuebles
rústicos, urbanos y de características especiales. Entre las características del catastro podemos encontrar que es un
registro estadístico para determinar la extensión geográfica y riqueza de alguna demarcación y que en materia hacendaria
es un apoyo para determinar el cobro de las imposiciones del estado, según lo manifestado en los registros.

108
c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la
testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas
que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión;
Las pruebas deben ser integrales y globales. El artículo menciona dos casos: la testimonial y el pago
de impuestos.
En cuanto al pago de impuestos, no es requisito indispensable para la usucapión, sino un importante
elemento de prueba a tener en cuenta; ello no obsta a que se considere consumada aun sin mediar
dicho pago si los elementos de juicio aportados conducen a la existencia de la posesión durante el
término exigido por la ley. En ese sentido, se ha resuelto que "la circunstancia de que el art. 24, ley
14.159 establezca que será especialmente considerada la prueba del pago de impuestos y tasas, no
obsta a que, mediante otras pruebas se pueda declarar operada la prescripción". Además, no se trata
de un acto posesorio porque no recae materialmente sobre la cosa. Se tendrá en cuenta el pago de
impuestos realizado en distintas oportunidades y con mucha antelación a la iniciación del proceso de
usucapión, ya que si bien no es un requisito indispensable a los fines de la usucapión si se tendrá en
especial consideración, pues constituye un elemento objetivo insuperable de convicción acerca de la
exteriorización del animus domini. A su vez el pago de impuestos requiere periodicidad regular (la
jurisprudencia entiende que el pago de impuestos no será una prueba de posesión si el vinculado
con los tributos atrasados si se pagó en un solo acto).
Para el caso de la prueba testimonial, la sentencia no puede basarse exclusivamente en ella, pero
eso no significa ello que la prueba testifical sufra menoscabo; de hecho y en la generalidad de los
casos el proceso de reconstrucción de los hechos habría de tener su principal sustento en dicha
prueba, de donde es preciso que a través de ella y de manera inequívoca puedan apoyarse
consideraciones que demuestren: a) la existencia de actos posesorios; b) la continuidad de esa
posesión; c) la inexistencia de actos turbatorios; d) el carácter público de la conducta desplegada, y
e) la antigüedad de la posesión que exceda el lapso exigido por la ley.

d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal
de la Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la demanda. Las disposiciones
precedentes no regirán cuando la adquisición del dominio por posesión treintañal no se plantea en
juicio como acción, sino como defensa. Serán asimismo subsidiarias del régimen especial a que
puede someterse por leyes locales, la adquisición por posesión de inmuebles del dominio privado de
la Nación, provincias o municipios.”
Se entiende por interés fiscal cuando los inmuebles puedan pertenecer al Estado o a las
municipalidades.

⮚ Disposiciones procesales relativas a la prescripción:


Art. 2551. Vías procesales.- “La prescripción puede ser articulada por vía de acción o de
excepción.”
Art. 2552. Facultades judiciales.- “El juez no puede declarar de oficio la prescripción.”
Art. 2553. Oportunidad procesal para oponerla.- “La prescripción debe oponerse dentro del
plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en
los procesos de ejecución. Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los
términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación.”
Puede plantearse por vía de acción pero también por vía de excepción, como defensa (cuando se
le pretenda quitar la cosa). Al hacerse valer por vía de acción, resultará aplicable lo dispuesto por los
arts. 24 y 2541 de la ley 14.159. Si no se ejercita como acción, la prescripción no puede ser suplida
de oficio por el juez, sino que debe ser opuesta como defensa, al ser demandado por reivindicación
de la cosa quien está poseyendo (anterior art. 3964 del Cód. Civ.). Las razones de esta solución las

41
Art. 25 (14.159).- “El precedente artículo se tendrá por incorporado al Código Civil y se aplicará de inmediato a todos los
juicios de adquisición de inmuebles por prescripción, en los que aun no se haya dictado sentencia con autoridad de cosa
juzgada.”

109
da la nota a dicha norma: el cumplimiento de la prescripción depende de la posesión que, por su
parte, reposa sobre hechos que deben ser probados y porque el demandado puede tener reparos
morales en oponer esta defensa. En cuanto a la oportunidad para plantear la defensa de prescripción:
deberá serlo al contestarse la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien la
oponga.

Análisis de la sentencia.
El derecho nace en cabeza del usucapiente porque ha poseído la cosa durante el tiempo
establecido por la ley (independientemente de la sentencia). Sin embargo, como el tráfico jurídico
requiere que quien ha usucapido tenga un título en sentido instrumental que le permita disponer
jurídicamente del inmueble, es por ello que debe acudir al proceso de usucapión en busca de una
sentencia que declare adquirido el dominio y en adelante, cumpla las veces de ese título. Es decir,
que el dominio se adquiere por la prescripción, no por la sentencia. Correlativamente, el anterior
propietario pierde su derecho, porque otra persona ha poseído el inmueble durante el término y bajo
las condiciones legales, y no simplemente porque ha dejado de ejercerlo, ya que el dominio es
perpetuo y consiguientemente, inextinguible por el no uso (art. 1942).
Una vez dada la sentencia, tiene valor de cosa juzgada material, no es oponible erga omnes sino
que será cosa juzgada con respecto a las partes, y esta sentencia (que debe ordenar su inscripción)
una vez inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, es la exteriorización del título de
adquisición y allí si el derecho real adquirido si será erga omnes. Es decir, la sentencia resulta idónea
como título de dominio en sentido instrumental, debiendo inscribirse en el Registro de la Propiedad
Inmueble, en orden a lo dispuesto en la ley42, para poder ser opuesta a los terceros interesados
desde el momento en que se registró.
Art. 1905. Sentencia de prescripción adquisitiva.- “La sentencia que se dicta en los juicios de
prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe fijar la fecha en la cual,
cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo.
La sentencia declarativa de prescripción larga no tiene efecto retroactivo al tiempo en que
comienza la posesión.
La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva
debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la
pretensión.”
La sentencia que se dicte en este tipo de juicio debe mencionar expresamente la fecha de
adquisición del dominio (que será la del cumplimiento del plazo de la prescripción veinteañal).
En cuanto a la anotación de litis (mencionada en el último párrafo) es la medida cautelar que tiene
por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles
registrables, con la finalidad de posibilitar la oponibilidad a terceros de la sentencia que en ellos se
dicte en relación al bien litigioso, evitando la alegación de buena fe frente a la modificación de una
inscripción registral. Indudablemente, la anotación de litis configura un modo de dar a conocer la
existencia de un juicio sobre el bien, descartando la posibilidad de que quien lo adquiera u obtenga
la constitución de un derecho real sobre el bien litigioso se ampare válidamente en la presunción de
buena fe. La medida en análisis no impide ni restringe la disponibilidad del bien; solo tiene por objeto
la publicidad de la existencia del proceso. El art. 229 CPCCN dispone que “procederá la anotación
de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de
una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil...”.
En fin, se trata de una sentencia declarativa, ya que no modifica la situación jurídica preexistente
o, si se quiere, es una sentencia de mera declaración, no constitutiva, porque al cumplirse el plazo

42
Art. 2 (17.801) – “De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 1890, 1892, 1893 y concordantes del CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los
mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos:
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles;
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares;
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.”

110
veinteañal de la posesión, el poseedor, de pleno derecho, sin necesidad de investidura alguna, se
transforma en dueño.

3. Prescripción de cosas muebles: el Art. 4016 bis del C.C. Art 1898 y 1899 del CCC
❖ Código Civil:
Contemplando lo establecido por el art. 2412 del CC43 (actual 1895 en el CCC), cuando se trataba
de cosas muebles no robadas ni perdidas, la posesión de buena fe daba lugar a que se presuma el
dominio. Y si se había adquirido a título oneroso se permite dar lugar a la protección, a poder repeler
cualquier acción reivindicatoria por parte del anterior dueño.
Pero qué ocurría con aquellas cosas muebles que se adquieren por título gratuito o que son
robadas o perdidas y las adquiere un tercero de buena fe.
Art. 4.016 bis (CC). “El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada
o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija
inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el
mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de
buena fe y continúa.”
Es decir, cuando se trataba de cosas muebles registrables, el plazo era de 2 años. Si no eran
registrables, era de tres. Con respecto a las cosas prescriptibles, Musto entendía que solo la posesión
de buena fe de una cosa registrable es computable cuando ella está inscripta y el plazo corría desde
el momento de la inscripción.
Con respecto a las cosas que eran robadas o perdidas pero que se han adquirido a título gratuito,
es decir, que no podrían repeler la acción reivindicatoria, la doctrina consideraba tres soluciones
diferentes: a) No hay prescripción; b) Se prescribe a los 20 años; c) Rige el 4016 bis.

❖ Código Civil y Comercial:


Art. 1898. Prescripción adquisitiva breve.- “La prescripción adquisitiva de derechos reales con
justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa
es mueble hurtada o perdida el plazo es de dos años.
Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo
título.”
Art. 1899. Prescripción adquisitiva larga.- “Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de
veinte años.
No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala
fe de su posesión.
También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable,
no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su
cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo
régimen especial sean coincidentes.”
El artículo 1898 indica que si la cosa fuera mueble, hurtada o perdida, el plazo es de dos años.
Cabe aquí memorar que si la cosa no es hurtada ni perdida se aplica el artículo 1895 44, que importa
un modo de adquisición legal de la propiedad. El plazo es el mismo si la cosa fuera mueble
registrable, computándose el término desde la registración del título.

43
Art. 2412 (CC) “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la
propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.”

44
Art. 1895. Adquisición legal de derechos reales sobre muebles por subadquirente.- “La posesión de buena fe del
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos
reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita.
Respecto de las cosas muebles registrables no existe buena fe sin inscripción a favor de quien la invoca.
Tampoco existe buena fe aunque haya inscripción a favor de quien la invoca, si el respectivo régimen especial prevé la
existencia de elementos identificatorios de la cosa registrable y éstos no son coincidentes.”

111
Con respecto a los automotores que tienen un registro constitutivo, pueden usucapirse secundum
tabulas y contra tabulas. En la primera, “secundum tabulas” se da el supuesto de que una persona
pide la usucapión cuando tiene el auto inscripto a su nombre, pero que ha existido un vicio y para
sanear la situación, se presenta la persona al tribunal, demuestra la inscripción, la buena fe y la falta
de acción del dueño por dos años: lo que se consideraría es un caso de caducidad de la acción
reivindicatoria para quien han dejado transcurrir el lapso de dos años permitiendo que el automotor
hurtado o robado se encuentre inscripto a nombre de un tercero de buena fe.
Cuando hablamos de “contra tabulas”, el caso más común que se encuentra, es cuando se venden
autos por boletos privados y la persona cree que adquiere la propiedad. Para iniciar la acción contra
el titular inscripto debo esperar 10 años, de acuerdo al último párrafo del art. 1899.
En materia de buques y artefactos navales la Ley 20.094 prevé dos tipos de prescripciones: con
justo título y buena fe la posesión continua de 3 años permite la adquisición de la propiedad. Si estos
requisitos faltan, se requieren 10 años:
Art. 162 (20.094)- “La adquisición de un buque con buena fe y justo título, prescribe la propiedad
por la posesión continua de tres (3) años. Si faltare alguna de las referidas condiciones, la
prescripción se opera a los diez (10) años.”

Ley 24.374 de “Regularización dominial”. Reformas de Ley 25.797 y Ley 27.118 (no está en el
programa, pero si en el material que dio Bianconi):
La ley 24.374, sancionada en 1994, se refiere a la regularización dominial a favor de ocupantes
que acrediten la posesión publica, pacífica y continua durante tres años con anterioridad al 1ro de
Enero de 2009, para inmuebles edificados urbanos. La lay 27.118 agrega los agricultores familiares
respecto del inmueble rural donde residan y produzcan.
Las leyes mencionadas tienen un carácter tuitivo y responden a un finalidad social, en la cual
humildes adquirentes que se encuentran en esta situación puedan acceder a ser titulares de dominio.

❖ Requisitos para la regularización dominial


1- Inmuebles urbanos edificados con destino principal de casa habitación única y permanente.
También se aplica a los inmuebles rurales.
2- Se deberá acreditar posesión pública, pacífica y continua durante tres años con anterioridad al
1 de enero de 2009.
3- Que esa posesión derive de causa licita. Quedan excluidos los usurpadores, porque no hay
causa licita, en tales situaciones. El poseedor actual puede unir su posesión a la del adquirente

112
originario. Por ejemplo: alguien ha comprado e inmueble edificado por compraventa en loteo y que
luego por diversas razones nunca ha podido escriturar.
4- Son beneficiarios: las personas físicas ocupantes originarios del inmueble de que se trata; el
cónyuge supérstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que hayan continuado la
ocupación del inmueble ; las personas que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante
originario, recibiendo trato familiar por un lapso no menor a dos años anteriores a la fecha establecida
en el art. 1 (1 de enero de 2009) y que hayan continuado en la ocupación del inmueble; los que
mediante acto legitimo fuesen continuadores de dicha posesión.
5- Quedan excluidos de los beneficios de esta regulación: los propietarios o poseedores de otros
inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda: los inmuebles cuyas
características exceden las fijadas en la reglamentación.

El procedimiento fijado por la ley es gratuito. El mismo requiere:


a) Solicitud presentada por el peticionaste ante la autoridad de aplicación con sus datos
personales y de ubicación del inmueble, con datos catastrales, linderos medidas etc. Se acompaña
con una declaración jurada en la cual consta la calidad de poseedor que se invoca y que se cumplen
los requisitos exigidos.
b) Verificación por la autoridad administrativa.
c) Citación del propietario ante Escribanía de gobierno o la que indique la reglamentación. Se le
realizara la citación de modo fehaciente en el último domicilio conocido. Asimismo se emplazara a
cualquier persona que quiera presentarse a hacer valer sus derechos en el plazo de 30 días para
que comparezca a hacerlos valer. No existiendo oposición se labrara la escritura que será suscripta
por el interesado y por la Autoridad de aplicación, procediéndose a la inscripción en el registro
correspondiente en la cual se hará referencia a la Ley 24.374. Esto último indicara que la mencionada
escritura no otorga título de domino ipso iure para el beneficiario de la ley, salvo que haya
conformidad del propietario en cuyo caso se otorgara la escritura según la normas del derecho común
y si en este último caso será considerada título de propiedad suficiente para la adquisición del
dominio.
d) Una vez efectuada la escritura en los términos de la Ley 24.374, comenzara a correr el cómputo
del plazo de diez años que marca la ley y que una vez cumplido dicho plazo el beneficiario se
convertirá en propietario perfecto del inmueble. Esta conversión se producirá siempre que no hubiese
habido en ese lapso ningún reclamo. Cumplido el plazo de diez años se realizara una nueva escritura
que será el título perfecto del dominio.
e) Si hubiese oposición por parte del titular del dominio o de un tercero se interrumpe el
procedimiento.

UNIDAD Nº 6 – Derechos reales en particular – Introducción

1. Propiedad en general: propiedad y dominio.


Cuando hablamos de propiedad, surgen tres preguntas:
1) ¿Qué surgió primero, la propiedad colectiva o la propiedad privada?
2) ¿Es lo mismo propiedad y dominio?
3) ¿Es necesaria la propiedad privada?
Como respuesta a la pregunta nº 1, podemos decir que: (Wikipedia) las sociedades primitivas
solían compartir ciertos derechos de propiedad, como el derecho a cazar o pescar en un determinado
lugar. Aunque existía cierta propiedad personal, como las armas o los utensilios de cocina, parece
ser que la propiedad real era común. La tierra no empezó a considerarse como “propiedad privada”
de personas hasta después de la Edad Media. Bajo el sistema feudal, la tierra podía ocuparse pero

113
no se tenía la propiedad. Esta ocupación implicaba muchas obligaciones. En el sentido moderno de
propiedad, tan sólo los monarcas y la Iglesia poseían la tierra, es por eso que los problemas sociales
no faltaban. El ascenso de la burguesía a finales de la época feudal fue afectando paulatinamente a
la importancia relativa de la propiedad real (o colectiva) y personal. Históricamente, la propiedad
personal no tenía importancia en comparación con la propiedad de la tierra (que era la propiedad
colectiva). Por ello, casi no existía una regulación sobre la propiedad, transmisión y herencia de las
propiedades personales. La creciente clase media que acumulaba riqueza podía transmitirla
fácilmente mediante un testamento. Con la Revolución industrial, el consiguiente abandono de la
agricultura y la aparición de acciones y bonos, la propiedad personal alcanzó la misma importancia
que la propiedad real. La tierra se convirtió en un bien que podía comprarse y venderse, como
cualquier otro bien. En síntesis, muchos sostienen la aparición primaria de la propiedad colectiva, la
cual se encontraba principalmente sobre la tierra.
(Musto) La mayoría de los autores señalan una evolución de la propiedad que parte de la comunitaria
o de grupo, para después hacerse familiar y recién, en tiempo muy posterior, convertirse en propiedad
individual. Si bien esta evolución no es uniforme en todos los pueblos, se advierten ciertas
constantes, expresando que, aun en el derecho romano donde la propiedad tiene apariencia
individualista ya que todo poder se concentra en la cúspide, en el pater famili, se debe tener en
cuenta que éste no actúa como individuo independiente sino como representante y cabeza rectora
de su linaje.
En respuesta a la pregunta nº 2, los términos "propiedad" y "dominio" se usan a menudo en el
lenguaje corriente como sinónimos; podemos mencionar que en una época antigua se usaron de
esta manera, es decir, como sinónimos (de hecho Vélez Sarsfield así lo hizo en su CC) pero ya en el
Siglo XIX se comienzan a separar, adquiriendo significados más técnicos: se habla de la relación
género (propiedad) y especie (dominio). Se le asigna a a la palabra "propiedad" un sentido más
amplio (abarca todo el patrimonio: tanto de derechos reales como de derechos personales),
reservando para el del "dominio" el estricto sentido de derecho real que recae sobre las cosas. El
dominio es propiedad de cosas, al decir de Freitas.
En cuanto a la pregunta nº 3, cuando hablamos de la propiedad en general, encontramos
diferentes teorías que discuten y fundamentan si debería existir o no la propiedad privada. Cuando
nos ocupamos del fundamento de la propiedad, nos referimos de la propiedad privada individual,
incluyendo la propiedad que pueda corresponder a sociedades, colectividades o comunidades.
Hablando de las diferentes teorías nos referimos a la justificación del origen de la propiedad
individual: son teorías afirmativas las que sostienen la necesidad de la existencia de la propiedad
privada; y negativas a las que propugnan su desaparición, esta negatividad puede ser absoluta o
solo parcial en lo que respecta a ciertas formas de propiedad privada.

1- Históricas
Individualista 2- Contractualistas
3- Legalista
Afirmativas
Transpersonalista 1- Función social
2- Institucionalista
Personalista -
Teorías Cristiana

Marxismo -
comunismo
Negativas
114
Socialismo

Utopías

AFIRMATIVAS
A) Individualismo: (encierran aquí el origen de la humanidad) a manera general podemos decir que
el concepto individualista de la sociedad establece que:
● Es un derecho absoluto, considerado como un fin en sí mismo, con existencia y jerarquía
anterior y superior al derecho positivo sin otra limitación que la propiedad ajena y sin otra
excepción que la expropiación
● El derecho positivo puede regular las formas de adquisición, transmisión o pérdida de la
propiedad pero no su contenido.
La crítica que se le hace es que, lógicamente esta concepción de la propiedad con tan poca
regulación lleva a la concentración de la riqueza en pocas manos y a situaciones de extremada
injusticia, de abuso y de explotación del hombre por el hombre, hasta provocar reacciones también
extremas.

1) Histórica: el principal representante es Planiol. La propiedad individual es un hecho histórico y


su evolución ha logrado imponerse por lo que el legislador debe reconocerla (esta evolución le ha
dado una fuerza social equiparable a la de la familia y el matrimonio). Se impone en virtud de tal
fuerza social al legislador que no tiene otra alternativa que reconocerlo y regularlo..
2) Contractualistas: tiene sus raíces en la reforma protestante y se desarrolla a partir de los siglos
XVII y XVIII, institucionalizándose después de la Revolución Francesa de 1789, a través del Código
Civil francés y de los que recibieron su influencia. Reconoce como sus principales expositores a
Locke y a Rousseau. El liberalismo (esta corriente) entiende que los derechos subjetivos
corresponden a un orden superior (metafísico) y anterior a todo ordenamiento jurídico positivo. Las
leyes humanas deben reconocerlos y brindarles protección, regulando sólo los aspectos formales
que legitiman su adquisición, conservación o pérdida.
Para fundamentar a la propiedad, recurren a la doctrina del contrato social.
3) Legalista: La ley es el fundamento de la propiedad. Ambas nacen juntas para resolver los
conflictos que surgen entre los sujetos al vivir en comunidad. La ley es necesaria y es el único modo
de que los hombres no se encuentren en permanente conflicto.

B) Transpersonalista:
1) Función social: el máximo representante es Duguit que concibe a la propiedad como una
función social. El propietario, por el hecho de serlo, tiene una misión que cumplir ante la sociedad,
determinada por la interdependencia cada vez más estrecha de los elementos sociales. Está obligado
a cumplir con esa función y sólo es protegido en la medida que la cumple. La propiedad se socializa,
es una función social cuya delimitación comprende el primer deber del propietario de cumplirla y, sólo
en tal medida, el derecho de reclamar su protección.
Se destaca que no propugna esta tesis la desaparición de la propiedad individual, sino que por el
contrario persiste en su protección incluso contra los atentados del poder público, pero siempre
subordinada al cumplimiento de su función.
Es criticada porque otros establecen que la propiedad no es una función social sino que tiene una
función social.
2) Teoría de la institución: el representante es Hauriou. Distingue entre las instituciones-grupos y
las instituciones-cosas, y considera a la propiedad como una de éstas. La institución está
subordinada a la idea y, por lo tanto, es inferior al individuo que es sujeto de derecho capacitado (la
institución no lo es) para proyectarse en todos los planos posibles.

115
Se funda esta teoría en el derecho natural, y se ha intentado compatibilizarla con la teoría cristiana.

C) Personalista - cristiana: se da un interrogante sobre por qué siendo la misión primordial de la


Iglesia esencialmente salvífica45, su doctrina se somete a consideración de problemas terrenales.
Pero para poder cumplir con su misión no debe desatenderse de los problemas que se dan a su
alrededor; es decir, las necesidades de la vida diaria. En otras palabras, a pesar de que la misión de
la Iglesia no es de orden político, económico o social, no se desentiende de estos problemas.
La tradición cristiana no entiende el derecho de propiedad como absoluta ni intocable, sino que lo
entiende como el derecho a la propiedad privada como subordinado al derecho, al uso común, al
destino universal de los bienes. Podemos decir que se aleja de la posición individualista pero también
de la marxista. En resumen:
● La propiedad individual es un derecho natural de la persona.
● No es un derecho absoluto ni un fin en sí mismo.
● No sólo debe hablarse de un derecho de propiedad sino también de un derecho a la
propiedad.
● El destino de los bienes de la tierra es que sean usados por todos los hombres y pueblos y
por lo tanto debe llegar a todos en forma equitativa.
● El derecho de propiedad tiene como origen el trabajo humano y a él sirve y lo hace fructificar,
razón por la cual no es lícito contraponerlos.
● La propiedad privada asegura a cada uno una zona absolutamente necesaria para la
autonomía personal y familiar, que contribuye a su desarrollo físico y espiritual (es decir,
otorga a la persona un ámbito propio y necesario, donde desarrollarse, algo suyo que sea
separado de la colectividad).
● La propiedad tiene una función social (contrario a la postura de que “es una función social”).

NEGATIVAS
1) Marxismo: para Marx, la propiedad basada en el trabajo personal desaparece con la aparición de
la industria. Al alcanzar la producción de mercaderías un determinado grado se convierte en capital.
Lo que Marx llama “plusvalía” se genera cuando el dueño del dinero compra la fuerza del trabajo a
un precio determinado pero, lo que no se retribuye al trabajador por el capitalista, es la plusvalía (por
ejemplo, si en cinco horas el obrero produce lo suficiente para cubrir ese costo, lo que trabaja en
tiempo adicional, es la plusvalía, que no es retribuida por el capitalista).
Hay entonces un grado de explotación de la fuerza del trabajo. Marx afirma que la propiedad privada
conduce ella misma por su simple movimiento económico, a su propia supresión generando el
proletariado. El poder del proletariado, lleva a la lucha de clases. Lo ideal para Marx es que esa lucha
genera que los medios de producción pasen en primera etapa al Estado y al extinguirse éste llegar
a la verdadera sociedad comunista con la extinción total de la propiedad privada.
Esta teoría, lejos de dar fundamentos para la existencia de la propiedad privada individual, propugna
su desaparición, de allí el calificativo de negativista.
2) Socialismo: sobre la base de tesis marxista se perfilaron tendencias que intentaron moderar
sus conclusiones. Propugnan la desaparición de la propiedad pero solo en ciertas formas (a
diferencia de los regímenes comunistas que, en un principio, propendieron a la abolición total del
régimen de la propiedad).
3) Utopías: sus principales impulsores han sido Thomas Moro, Esteban Cabet, Tomás
Campanella, entre otros. Las utopías han existido en todas las épocas pero con una trascendencia
escasa a comparación de las anteriores; propugnan sistemas de comunidad imaginando una suerte
de paraísos terrenales donde el ser humano se sentiría en un estado de felicidad pleno y logro de su
desarrollo espiritual o material. En otras palabras, proponen vivir en un mundo ficticio.

45
Salvífica: perteneciente o relativo a la salvación.

116
Antecedentes históricos.
Tanto en el tiempo como en el espacio, es dable reconocer una pluralidad de formas de propiedad
y, aun dentro de los sistemas que enunciaremos, advertir diversos matices diferenciales según la
época, el lugar y el régimen jurídico, social o económico.
❖ Sistema romano: en un principio la propiedad se tenía en gens. Es decir, parcelas eran de un
conjunto de familias.
Los terrenos no cultivados o los conquistados al enemigo, en la Roma primitiva, estuvieron a
disposición de todos los miembros de la sociedad, sólo podían hacer uso y acrecentar su posesión
aquellos que tenían los medios necesarios para la explotación (esclavos, ganados, útiles de labranza
y dinero para pagar la concesión).
Al afirmarse el poder de la aristocracia, surgió el dominio quiritario, es decir, el dominio de los patricios
que requería determinadas condiciones tanto en el sujeto como en el objeto. Sólo los ciudadanos
romanos podían ser titulares de este tipo de dominio, que abarcaba como objeto sólo a las res
mancipi (fundos itálicos, esclavos, bestias de carga o tiro). Incluso se necesitaban condiciones en la
forma del traspaso de la propiedad (ceremonia ad solemnitatem) para considerarse como tal.
❖ Sistema feudal: el máximo exponente de este sistema es la Edad Media en Europa (aunque
también otras civilizaciones conocieron regímenes feudales, como China, Egipto y Japón). Los
señores y príncipes eran responsables de la protección de sus vasallos y detentadores de los
privilegios. Es un sistema en donde la propiedad territorial es principal factor del poder político. El
noble tenía grandes extensiones de tierra que explotaban sus vasallos que, a su vez, y dependiendo
ello de la extensión de su fundo servil, podían delegar su explotación en otros vasallos de menos
importancia, respecto de los cuales se consideraban señores, y así sucesivamente hasta llegar al
siervo de gleba (último eslabón de la cadena).
En lo que respecta al dominio se distinguía el dominio directo del señor, del dominio útil del vasallo,
quien explotaba la tierra, pero debía pagar a aquél una serie de gabelas, a cambio de su protección.
El más duro golpe que recibiera el régimen feudal fue la Revolución Francesa (rebelión de los
campesinos, que obligó a los nobles a renunciar a sus privilegios).
❖ Propiedad individual: este sistema coexiste con el de la propiedad pública. El CC ha legislado
sobre la propiedad individual como única forma de propiedad privada a la que sólo se opone la
propiedad del Estado nacional y provinciales, la de los bienes de la Iglesia y de los municipios.
Se advirtió una tendencia legislativa a constituir nuevas formas de propiedad, como la del bien de
familia por ejemplo. Pero siguen siendo excepciones.
❖ Sistema socialista: se distingue en estos países entre bienes de consumo o uso personal y
bienes de producción (influencia de Marx). Con respecto a éstos últimos la propiedad se encuentra
socializada, perteneciendo al Estado o a otras comunidades; y sólo excepcionalmente se permite
una propiedad personal sobre bienes de producción como, por ejemplo, respecto de herramientas
artesanales o pequeñas parcelas cultivables. Los bienes de consumo se encuentran socializados
mientras están en fase de producción pudiendo ser personal para quien lo tiene con fines de uso o
aprovechamiento. Este sistema, esta camino a su desaparición (incluso en China se están
produciendo cambios estructurales de modernización e inversión que presagian el fin de la era
comunista).

El régimen vigente en Argentina.


Nuestro país se ubica dentro de los países de Occidente, en el sistema catalogado como
capitalista. En donde se reconoce la propiedad privada.
⮚ Constitución Nacional: Derechos y garantías reconocidos por la Ley suprema.
Artículo 14.- “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad;
de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”

117
Artículo 17.- “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de
ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe
ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de
ninguna especie.”

La pregunta es ¿Existe oposición entre el concepto de propiedad y de derecho real de dominio o


son iguales o similares?
Vélez Sarsfield los trató como iguales, utilizándolos como sinónimos pero con la significación
(restringida) del derecho de dominio. El derecho real de dominio es mucho más acotado, es un
derecho subjetivo, patrimonial; es un concepto de propiedad privada pero con una serie de límites:
función social, abuso del derecho y restricciones administrativas. En cambio, el concepto de la C.N.
de propiedad es mucha más amplio: ampara a todo el patrimonio incluyendo derechos reales o
personales, bienes materiales o inmateriales, y todos los intereses apreciables que un hombre pueda
poseer.
La mayoría de los autores aunque reconocen que el Código Civil los uso como sinónimos en
diferentes ocasiones, están de acuerdo en asignar a la palabra propiedad un sentido más amplio,
reservando para el dominio el estricto sentido de derecho real que recae sobre las cosas.
Sin embargo, este problema que presentaba la anterior legislación ha quedado de lado (si bien ya
se había superado en cierta medida con la Ley 17.711); ya que el CCC esclarece este tema: la
relación que existe entre propiedad y dominio, es la de género (para la primera) y especie (para la
segunda).

Abuso del derecho y función social de la propiedad.


Fueron incorporados a la legislación civil por la Ley 17.711.
El tema de la propiedad tiene una trascendencia social y económica que excede el campo jurídico.
El reconocimiento o desconocimiento del derecho a la propiedad privada, el mayor o menor contenido
o extensión que se le asigne, las limitaciones que existan al interés individual frente a los intereses
colectivos, así también como el tema de la distribución de la riqueza con la posibilidad de que ella se
concentre en pocas manos han sido y seguirán siendo fuentes de conflictos y de perturbaciones
sociales.
El régimen de la propiedad está estrechamente vinculado con el sistema jurídico-político
imperante (por ejemplo: liberalismo – bienestar – neoliberalismo – etc.).
Se debe tener en cuenta a este derecho, los límites del mismo para evitar que se abuse de la
propiedad y que se respete y no se perjudique a la sociedad.
El principio imperante (aplicable al derecho de propiedad, como a todo el derecho en general) es
que “mi derecho termina, cuando comienza el derecho de otro”.
Hoy en día podríamos mencionar algunos artículos a tener en cuenta:
Art. 9. Principio de buena fe.- “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.”
Art. 10. Abuso del derecho.- “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines
del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una
indemnización.”

118
Art. 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.- “El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento
ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.”

La fragmentación del derecho de propiedad y sus nuevas manifestaciones.


Representa una categoría intermedia entre propiedad individual y propiedad colectiva (algo es
mío, pero a la vez, también es de otros).
Se fragmenta en: Multipropiedad, cementerios públicos y privados, clubes de campo, centros de
compras, parques industriales y barrios privados.

2. Derechos intelectuales: su naturaleza.


Puede definirse el derecho de intelectual como una obra científica, literaria o artística, que
comprende para su autor, la facultad de disponerla, publicarla, ejecutarla, representarla, exponerla
en público, enajenarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier
forma46.
La propiedad intelectual comprende: 1) Propiedad industrial (marcas y patentes).
2) Derecho de autor.

Decimos que tienen una naturaleza intermedia entre los derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales porque participan de unos y de otros: tienen un contenido económico que surge
del intelecto humano.
El derecho intelectual es uno solo, es una creación humana del intelecto que tiene un gran impacto
económico.
El derecho a la creación del propio intelecto se encuentra protegido en la Constitución Nacional —
art. 17— que califica a su titular como "propietario".
Éstos reconocen dos aspectos bien definidos, un aspecto moral y un aspecto patrimonial. El
aspecto moral está referido al derecho a la obra en sí, al derecho que cada autor o inventor tiene
sobre su creación artística o intelectual. El derecho moral de autor es inalienable e imprescriptible.
También se sostiene que es perpetuo. En este sentido se debe aclarar que el ejercicio de las
facultades que le son inherentes son vitalicias para el autor y limitadas en el tiempo para los
herederos. El aspecto patrimonial está relacionado con los beneficios económicos que pueden
obtenerse ya sea con la enajenación de la obra (en su sustrato material), su difusión o publicación
(edición, grabación o ejecución musical, representación teatral, exposición, etcétera); en este caso
es cesible el derecho.
Con respecto a la naturaleza se establecen dos teorías:
● Propiedad que recae sobre una cosa inmaterial.
● Derecho “sui generis”: derechos intermedios; ya que no son esencialmente derechos
patrimoniales ni tampoco derechos extrapatrimoniales, porque tiene la característica de ser
mixtos, ya que contienen una parte moral y una parte patrimonial.

46
Art. 2 (11.723) — “El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la
facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de
traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma.”

119
Ley 11.723 y sus modificaciones: análisis.
Los derechos intelectuales están regulados por la Ley 11.723 - Régimen legal de la Propiedad
Intelectual- del año 1933, que ha tenido hasta el día de hoy por razón de numerosos avances con
respecto al tema, muchas modificaciones.
Art. 1°. — “A los efectos de la presente Ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden
los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto;
las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales,
dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo,
pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la
industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin,
toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de
reproducción.
La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de
operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en
sí.”

Art. 2°. — “El derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su
autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en
público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en
cualquier forma.”

Art. 3°. — “Al editor de una obra anónima o seudónima corresponderán con relación a ella los
derechos y las obligaciones del autor, quien podrá recabarlos para sí justificando su personalidad.
Los autores que empleen seudónimos podrán registrarlos adquiriendo la propiedad de los mismos.”

Art. 27. — “Los discursos políticos o literarios y en general las conferencias sobre temas
intelectuales, no podrán ser publicados si el autor no lo hubiere expresamente autorizado. Los
discursos parlamentarios no podrán ser publicados con fines de lucro, sin la autorización del autor.
Exceptúase la información periodística.”

Requisitos para la protección legal.


Debemos decir que cuando se procede a la inscripción en el registro, se presume la originalidad.
Respecto de los requisitos que deben reunirse, son:
● Obra intelectual: creación científica, literaria o artística.
● Original: aun cuando no lo sea íntegramente, surge la obligación de citar. Se da el derecho
de cita por parte del autor y es hasta cierto punto. Por ejemplo: en una producción científica
el derecho de cita es de hasta 1000 palabras, sino se considera plagio; o hasta 8 compases
si es musical.
● Novedosa: significa que debe ser atractiva para alguien, y va de la mano con el carácter de
la originalidad. Debe ser nueva.
● Inscripción registral: debe ser inscripta en el INPI para adquirir valor; según el artículo 63:
Art. 63. — “La falta de inscripción trae como consecuencia la suspensión del derecho del autor
hasta el momento en que la efectúe, recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la
inscripción, por el término y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las
reproducciones, ediciones, ejecuciones y toda otra publicación hechas durante el tiempo en que la
obra no estuvo inscripta. […]”
● No debe haber plagio: existe plagio cuando se reproduce en forma total o parcial o
desfiguradamente una obra ajena como si fuera propia.

Titularidad y duración del derecho.

120
Art. 4°. — “Son titulares del derecho de propiedad intelectual:
a) El autor de la obra;
b) Sus herederos o derechohabientes;
c) Los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la
nueva obra intelectual resultante.
d) Las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de
computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones
laborales, salvo estipulación en contrario.”
Art. 5. — “La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante su vida y a
sus herederos o derechohabientes hasta setenta años contados a partir del 1 de Enero del año
siguiente al de la muerte del autor.
En los casos de obras en colaboración, este término comenzará a contarse desde el 1 de Enero del
año siguiente al de la muerte del último colaborador. Para las obras póstumas, el término de setenta
años empezará a correr a partir del 1 de Enero del año siguiente al de la muerte del autor.
En caso de que un autor falleciere sin dejar herederos, y se declarase vacante su herencia, los
derechos que a aquél correspondiesen sobre sus obras pasarán al Estado por todo el término de
Ley, sin perjuicio de los derechos de terceros.”

Con respecto a la duración del derecho decimos que se trata de una propiedad temporaria:
pertenece a los autores durante toda su vida y a los herederos sólo durante 70 años contados a partir
del 1 de enero del año siguiente a la muerte del autor.
Si las obras han sido hechas con colaboración (son varios personas las que participaron de la
realización de la obra), el plazo se cuenta a partir del 1 de enero del año siguiente del fallecimiento
del último colaborador.
Para las obras póstumas el término de 70 años comenzará a correr a partir del 1 de Enero del año
siguiente al de la muerte del autor. Se consideran obras póstumas, además de las no publicadas en
vida del autor, las que lo hubieran sido durante ésta, si el mismo autor a su fallecimiento las deja
refundidas, adicionadas, anotadas o corregidas de una manera tal que merezcan reputarse como
obras nuevas.
Respecto de las obras anónimas, su duración es de 50 años para la institución donde está.
Respecto de las obras fotográficas, durara 20 años desde su primera publicación.
Respecto de las obras cinematográficas, estas duraran 20 años; aunque se discute mucho este
plazo. Se sostiene que en el cine, hoy en día existen muchas personas que intervienen y que aportan
creaciones intelectuales (el guionista, el que hace la escenografía, entre muchos otros), por lo tanto,
sería necesaria una reforma legal que desglose las creaciones que involucren al cine, ya que es un
género muy abarcador y está en claro para los tiempos de hoy.
Una vez vencido el plazo legal, la obra pasa a ser de dominio público y cualquier persona puede
producirla o editarla siempre que no se altere la misma o el nombre del autor.

Derechos del titular.


En principio puede hacer lo que quiera ya que es de su propiedad, por lo que tiene disposición
plena
● Disponerla.
● Publicarla.
● Ejecutarla.
● Representarla.
● Exponerla en público.
● Enajenarla.
● Traducirla.
● Adaptarla o autorizar a su traducción.
● Reproducirla.

121
La inscripción registral.
Debe realizarse necesariamente la inscripción en el INPI para poder proteger a la obra. Para llevar
a cabo dicha inscripción, hay que pagar al registro. También se deben registrar cualquier contrato
que tienda a modificar o a disponer de una obra que ya este registrada.
En el Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual deberá depositar el editor de las obras
comprendidas en el artículo 1, tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro de los 3
meses siguientes a su aparición. Si la edición fuera de lujo, o no excediera los 100 ejemplares, basta
con depositar un ejemplar. Rige exactamente el mismo término para las obras impresas en el país
extranjero, que tengan un editor de la república.
En el caso de que la obra sean pinturas, arquitecturas, esculturas u otra cosa de la misma
naturaleza consistirá el depósito en un croquis o fotografía de original, con indicaciones
suplementarias que permitan identificarlas.
Para las películas cinematográficas, el depósito consistirá en una relación del argumento,
diálogos, fotografías y escenarios de sus principales escenas. Para los programas de computación,
consistirá el depósito de los elementos y documentos que determine la reglamentación.
Se le entregara un recibo provisorio, con los datos, fechas y circunstancias que sirven para
identificar las obras, haciendo constar su inscripción.
El Instituto Nacional de la Propiedad Intelectual hará publicar diariamente en el Boletín Oficial, la
nómina de las obras presentadas a inscripción, además de las actuaciones que la Dirección estime
necesarias, con indicación de su título, autor, editor, clase a la que pertenece y demás datos que las
individualicen. Pasado un mes desde la publicación, sin haberse deducido oposición, el Registro las
inscribirá y otorgará a los autores el título de propiedad definitivo si éstos lo solicitaren.
Si hubiese algún reclamo dentro del plazo del mes indicado, se levantará un acta de exposición,
de la que se dará traslado por cinco días al interesado, debiendo el Director del Registro Nacional de
la Propiedad Intelectual, resolver el caso dentro de los diez días subsiguientes.
De la resolución podrá apelarse al ministerio respectivo, dentro de otros diez días y la resolución
ministerial no será objeto de recurso alguno, salvo el derecho de quien se crea lesionado para iniciar
el juicio correspondiente.
Por último, respecto de la falta de inscripción, esta provoca la suspensión del derecho de autor
hasta el momento en que la efectué, recuperándose dichos derechos en el acto mismo de la
inscripción, por el termino y condiciones que corresponda, sin perjuicio de la validez de las
reproducciones, ediciones, ejecuciones, y toda otra publicación hechas durante el tiempo en que la
obra no estuvo inscripta.
Art. 65 — “El Registro llevará los libros necesarios para que toda obra inscripta tenga su folio
correspondiente, donde constarán su descripción, título, nombre del autor y fecha de la presentación,
y demás circunstancias que a ella se refieran, como ser los contratos de que fuera objeto y las
decisiones de los tribunales sobre la misma.”
Art. 66 — “El Registro inscribirá todo contrato de edición, traducción, compraventa, cesión,
participación, y cualquier otro vinculado con el derecho de propiedad intelectual, siempre que se
hayan publicado las obras a que se refieren y no sea contrario a las disposiciones de esta Ley.”
Art. 67 — “El Registro percibirá por la inscripción de toda obra los derechos o aranceles que fijará
el Poder Ejecutivo mientras ellos no sean establecidos en la Ley respectiva.”

Patentes de invención: Ley 24.481.


El invento. Concepto.
Lo regula la Ley 24.481 - Ley de patentes de invención y modelos de utilidad.
Se considerara invención a toda creación humana que permita transformar materia o energía para
su aprovechamiento por el hombre. Sera considerado invención a su vez, toda invención que no esté
comprendida en el estado de la técnica.

122
Habrá actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado
de la técnica en forma evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica
correspondiente.
Y habrá aplicación industrial cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención de un
producto industrial, entendiendo al termino industria como comprensivo de la agricultura, la industria
forestal, la ganadería, la pesca, la minera, las industrias de transformación propiamente dichas y los
servicios.
Art. 6 – “No se considerarán invenciones para los efectos de esta ley:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos;
b) Las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas;
c) Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para
actividades económico-comerciales, así como los programas de computación;
d) Las formas de presentación de información;
e) Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano
y los relativos a animales;
f) La yuxtaposición de invenciones conocidas o mezclas de productos conocidos, su variación de
forma, de dimensiones o de materiales, salvo que se trate de su combinación o fusión de tal manera
que no puedan funcionar separadamente o que las cualidades o funciones características de las
mismas sean modificadas para obtener un resultado industrial no obvio para un técnico en la materia;
y
g) Toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza.”

Art. 2 – “La titularidad del invento se acreditará con el otorgamiento de los siguientes títulos de
propiedad industrial:
a) Patentes de invención; y
b) Certificados de modelo de utilidad.”
Art. 3 – “Podrán obtener los títulos de propiedad industrial regulados en la presente ley, las
personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras que tengan domicilio real o constituido en el
país.”

La invención patentable.
Art. 4 – “Serán patentables las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que sean
nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.
a) A los efectos de esta ley se considerará invención a toda creación humana que permita transformar
materia o energía para su aprovechamiento por el hombre.
b) Asimismo, será considerada novedosa toda invención que no esté comprendida en el estado de
la técnica.
c) Por estado de la técnica deberá entenderse el conjunto de conocimientos técnicos que se han
hecho públicos antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la
prioridad reconocida, mediante una descripción oral o escrita, por la explotación o por cualquier otro
medio de difusión o información, en el país o en el extranjero.
d) Habrá actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado
de la técnica en forma evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica
correspondiente.
e) Habrá aplicación industrial cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención de un
producto industrial, entendiendo al término industria como comprensivo de la agricultura, la industria
forestal, la ganadería, la pesca, la minería, las industrias de transformación propiamente dichas y los
servicios.”

❖ Derecho de patente: según el artículo 8, el derecho a la patente le pertenecerá al inventor o


sus causahabientes quienes tendrán el derecho de cederlo o transferirlo por cualquier medio lícito y
concertar contratos de licencia.

123
A su vez, el artículo 9 establece que salvo prueba en contrario se presumirá inventor a la persona
o personas físicas que se designen como tales en la solicitud de patente o de certificado de modelo
de utilidad. El inventor o inventores, tendrán derecho a ser mencionados en el titulo correspondiente.
Art. 8 – “El derecho a la patente pertenecerá al inventor o sus causahabientes quienes tendrán el
derecho de cederlo o transferirlo por cualquier medio lícito y concertar contratos de licencia. La
patente conferirá a su titular los siguientes derechos exclusivos, sin perjuicio de lo normado en los
artículos 36, 37, 102 y 103 de la presente ley47:
a) Cuando la materia de la patente sea un producto, el de impedir que terceros sin su consentimiento,
realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del producto objeto de la
patente;
b) Cuando la materia de la patente sea un procedimiento, el de impedir que terceros, sin su
consentimiento, realicen el acto de utilización del mismo.”
Art. 9 – “Salvo prueba en contrario se presumirá inventor a la persona o personas físicas que se
designen como tales en la solicitud de patente o de certificado de modelo de utilidad. El inventor o
inventores tendrán derecho a ser mencionados en el título correspondiente.”

❖ Requisitos:
Art. 19 – “Para la obtención de la patente deberá acompañarse:
a) La denominación y descripción de la invención;
b) Los planos o dibujos técnicos que se requieran para la comprensión de la descripción;
c) Una o más reivindicaciones;
d) Un resumen de la descripción de la invención y las reproducciones de los dibujos que
servirán únicamente para su publicación y como elemento de información técnica;
e) La constancia del pago de los derechos;
f) Los documentos de cesión de derechos y de prioridad.
Si transcurrieran noventa (90) días corridos desde la fecha de presentación de la solicitud sin
que se acompañe la totalidad de la documentación, ésta se denegará sin más trámite, salvo
casos de fuerza mayor debidamente justificada. La falta de presentación dentro del mismo
plazo de los elementos consignados en el inciso f) originará la pérdida del derecho a la prioridad
internacional.”

Duración del derecho.


En cuanto a la duración y efectos de la patente; esta tiene una duración de 20 años,
improrrogables, contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud.
El derecho de la patente no produce efectos contra:
❖ Un tercero que en el ámbito privado o académico con fines no comerciales, realice actividades
de investigación científica o tecnológica puramente experimentales, de ensayo o enseñanza
y para ello fabrique o utilice un producto o use un proceso igual al patentado;

47
Art. 36. – “El derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno contra:
a) Un tercero que, en el ámbito privado o académico y con fines no comerciales, realice actividades de investigación
científica o tecnológica puramente experimentales, de ensayo o de enseñanza, y para ello fabrique o utilice un producto o
use un proceso igual al patentado;
b) La preparación de medicamentos realizada en forma habitual por profesionales habilitados y por unidad en ejecución de
una receta médica, ni a los actos relativos a los medicamentos así preparados;
c) Cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier modo comercialice el producto patentado u obtenido por el
proceso patentado, una vez que dicho producto hubiera sido puesto lícitamente en el comercio de cualquier país;
d) El empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres, marítimos o aéreos
que accidental o temporariamente circulen en jurisdicción de la República Argentina, si son empleados exclusivamente
para las necesidades de los mismos.”
Art. 37. – “El titular de una patente no tendrá derecho a impedir que, quienes de buena fe y con anterioridad a la fecha
de la solicitud de la patente hubieran explotado o efectuado inversiones significativas para producir el objeto de la patente
en el país, puedan continuar con dicha explotación.”
Art 102. — “La presente ley entrará en vigencia el 1º de enero del año 1995 a partir de cuya fecha se deroga la Ley 111
y toda norma que se oponga a la presente.”
Art. 103. — “A las solicitudes de patentes que se encuentren en trámite en la fecha en que esta ley entre en vigor no
les será aplicable lo relativo a la publicación de la solicitud prevista en el artículo 26 de la presente y sólo deberá publicarse
la patente en los términos del artículo 33.”

124
❖ La preparación de medicamentos, realizada en forma habitual por profesionales habilitados,
y por unidad en ejecución de una receta médica, ni a los actos relativos a los medicamentos
así preparados;
❖ Cualquier persona que adquiere, use, importe o de cualquier modo comercialice el producto
patentado; y
❖ El empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros,
terrestres, marítimos o aéreos que accidental o temporariamente circulen en jurisdicción de
la República Argentina, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los
mismos.
A su vez, según el artículo 37, el titular de una patente no tendrá derecho a impedir que quienes
de buena fe y con anterioridad a la fecha de la solicitud de la patente, hubieran explotado o efectuado
inversiones, significativas para producir el objeto de la patente en el país, puedan continuar con dicha
explotación.

Art. 35. – “La patente tiene una duración de veinte (20) años improrrogables, contados a partir de
la fecha de presentación de la solicitud.”
Art. 36 – “El derecho que confiere una patente no producirá efecto alguno contra:
a) Un tercero que, en el ámbito privado o académico y con fines no comerciales, realice actividades
de investigación científica o tecnológica puramente experimentales, de ensayo o de enseñanza, y
para ello fabrique o utilice un producto o use un proceso igual al patentado;
b) La preparación de medicamentos realizada en forma habitual por profesionales habilitados y por
unidad en ejecución de una receta médica, ni a los actos relativos a los medicamentos así
preparados;
c) Cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier modo comercialice el producto
patentado u obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho producto hubiera sido puesto
lícitamente en el comercio de cualquier país;
d) El empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres,
marítimos o aéreos que accidental o temporariamente circulen en jurisdicción de la República
Argentina, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los mismos.”
Art. 37 – “El titular de una patente no tendrá derecho a impedir que, quienes de buena fe y con
anterioridad a la fecha de la solicitud de la patente hubieran explotado o efectuado inversiones
significativas para producir el objeto de la patente en el país, puedan continuar con dicha explotación.”

En cuanto a la caducidad de las patentes; las patentes y certificado de modelo de utilidad


caducaran:
● Al vencimiento de su vigencia;
● Por renuncia del titular (si son varios, debe haber renuncia conjunta);
● Por no cubrir el pago de tasa anuales de mantenimiento al que estén sujetos;
● Si transcurrido 1 año de concedido el uso, sin autorización del titular de la patente no se
llegara a satisfacer los objetivos para los cuales los usos fueron concedidos;
● Cuando concedido el uso a un tercero, no se explotara la invención en un plazo de 2 años
por causas imputables al titular de la patente;
● Si dentro de los 180 días corridos de vencidos los plazos previsto en el artículo 46 no se
presenta solicitud de uso;
● Cuando ello fuere necesario para proteger la salud pública, la vida humana, animal o vegetal
o para evitar serios perjuicios al medio ambiente, la autoridad de aplicación declarara la
caducidad de la patente, de oficio o por petición de parte; y
● Si transcurrido 9 años desde la solicitud de la patente, u 8 años desde su concesión se
explotara la misma;
A su vez, no será necesaria declaración judicial para que la nulidad o caducidad surtan efectos de
someter al dominio público al invento, tanto la nulidad como la caducidad operan de pleno derecho.

125
La acción de nulidad o caducidad podrá ser deducida por quien tenga interés legítimo, y pueden ser
opuestas por vía de defensa o de excepción.

Art. 65 — “Las patentes y certificado de modelo de utilidad caducarán en los siguientes casos:
a) Al vencimiento de su vigencia;
b) Por renuncia del titular. En caso que la titularidad de la patente pertenezca a más de una persona,
la renuncia se deberá hacer en conjunto. La renuncia no podrá afectar derechos de terceros;
c) Por no cubrir el pago de tasas anuales de mantenimiento al que estén sujetos; fijados los
vencimientos respectivos el titular tendrá un plazo de gracia de ciento ochenta (180) días para abonar
el arancel actualizado, a cuyo vencimiento se operará la caducidad, salvo que el pago no se haya
efectuado por causa de fuerza mayor;
d) Si transcurrido un (1) año de concedido el uso, sin autorización del titular de la patente no se
llegara a satisfacer los objetivos para los cuales esos usos fueron concedidos en los términos de los
artículos 47 y 48 de la presente ley;
e) Cuando concedido el uso a un tercero no se explotara la invención en un plazo de dos (2) años
por causas imputables al titular de la patente;
f) Si dentro de los ciento ochenta (180) días corridos de vencidos los plazos previstos en el artículo
46 no se presentare solicitud de uso;
g) Cuando ello fuere necesario para proteger la salud pública, la vida humana, animal o vegetal o
para evitar serios perjuicios al medio ambiente, la autoridad de aplicación declarará la caducidad de
la patente, de oficio o por petición de parte;
h) Si transcurrido nueve (9) años desde la solicitud de la patente u ocho (8) años desde su concesión
no se explotara la misma en los términos de los artículos 42 y 46 de la presente ley por cualquier
motivo ésta caducará de pleno derecho.
La decisión administrativa que declara la caducidad de una patente será recurrible judicialmente. La
apelación no tendrá efecto suspensivo.”
Art. 66 — “No será necesaria declaración judicial para que la nulidad o caducidad surtan efectos
de someter al dominio público al invento; tanto la nulidad como la caducidad operan de pleno
derecho.”
Art. 67 — “La acción de nulidad o caducidad podrá ser deducida por quien tenga interés legítimo.”
Art. 68 — “Las acciones de nulidad y caducidad pueden ser opuestas por vía de defensa o de
excepción.”
Art. 69 — “Declarada en juicio la nulidad o caducidad de una patente o de un certificado de utilidad,
y pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada se cursará la correspondiente notificación al
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial.”

Contratos relacionados con las patentes.


Art. 38 — “La patente y el modelo de utilidad serán transmisibles y podrán ser objeto de licencias,
en forma total o parcial en los términos y con las formalidades que establece la legislación. Para que
la cesión tenga efecto respecto de tercero deberá ser inscripta en el Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial.”
Art. 39 – “Los contratos de licencia no deberán contener cláusulas comerciales restrictivas que
afecten la producción, comercialización o el desarrollo tecnológico del licenciatario, restrinjan la
competencia e incurran en cualquier otra conducta tales como condiciones exclusivas de retrocesión,
las que impidan la impugnación de la validez, las que impongan licencias conjuntas obligatorias, o
cualquier otra de las conductas tipificadas en la Ley 22.262 o la que la modifique o sustituya.”
Art. 40 – “Salvo estipulación en contrario la concesión de una licencia no excluirá la posibilidad,
por parte del titular de la patente o modelo de utilidad, de conceder otras licencias ni realizar su
explotación simultánea por sí mismo.”

126
Art. 41 – “La persona beneficiada con una licencia contractual tendrá el derecho de ejercitar las
acciones legales que correspondan al titular de los inventos, sólo en el caso que éste no las ejercite
por sí mismo.”

El diseño de utilidad.
(Preguntar si esto está bien o no).
Art. 56 — “Toda disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos
de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo práctico, en cuanto
importen una mejor utilización en la función a que estén destinados, conferirán a su creador el
derecho exclusivo de explotación, que se justificará por títulos denominados certificados de modelos
de utilidad.
Este derecho se concederá solamente a la nueva forma o disposición tal como se la define, pero no
podrá concederse un certificado de modelo de utilidad dentro del campo de protección de una patente
de invención vigente.”
Art. 57 — “El certificado de los modelos de utilidad tendrá una vigencia de diez (10) años
improrrogables, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud, y estará sujeto al pago
de los aranceles que establezca el decreto reglamentario.”
Art. 58 — “Serán requisitos esenciales para que proceda la expedición de estos certificados que
los inventos contemplados en este título sean nuevos y tengan carácter industrial; pero no constituirá
impedimento el que carezca de actividad inventiva o sean conocidos o hayan sido divulgados en el
exterior.”
Art. 59 — “Con la solicitud de certificado de modelo de utilidad se acompañará:
a) El título que designe el invento en cuestión;
b) Una descripción referida a un solo objeto principal de la nueva configuración o disposición del
objeto de uso práctico, de la mejora funcional, y de la relación causal entre nueva configuración o
disposición y mejora funcional, de modo que el invento en cuestión pueda ser reproducido por una
persona del oficio de nivel reproducido por una persona del oficio de nivel medio y una explicación
del o de los dibujos;
c) La o las reivindicaciones referidas al invento en cuestión;
d) El o los dibujos necesarios.”
Art. 60 — “Presentada una solicitud de modelo de utilidad, se eximinará si han sido cumplidas las
prescripciones de los artículos 53 y 56.
Practicado dicho examen y verificado lo expuesto en el párrafo anterior, o subsanado cuando ello
fuera posible, se expedirá el certificado.”
Art. 61 — “Son aplicables al modelo de utilidad las disposiciones sobre patentes de invención que
no le sean incompatibles.”

Marcas de Fábrica y designaciones comerciales: Conceptos.


Se encuentran regulados por la Ley 22.362:
❖ Derecho de propiedad de las marcas.
Art. 1º — Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más
palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados;
los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un
lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones
de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los
relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad.
Art. 2º — No se consideran marcas y no son registrables:
a) los nombres, palabras y signos que constituyen la designación necesaria o habitual del producto
o servicio a distinguir, o que sean descriptos de su naturaleza, función, cualidades u otras
características;

127
b) los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso general antes de su
solicitud de registro;
c) la forma que se dé a los productos;
d) el color natural o intrínseco de los productos o un solo color aplicado sobre los mismos.
Art. 3º — No pueden ser registrados:
a) una marca idéntica a una registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos
productos o servicios;
b) las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas para distinguir los mismos productos o
servicios;
c) las denominaciones de origen nacional o extranjeras.
Se entiende por denominación de origen el nombre de un país de una región, de un lugar o área
geográfica determinado que sirve para designar un producto originario de ellos y cuyas cualidades y
características se deben exclusivamente al medio geográfico. También se considera denominación
de origen la que se refiere a un área geográfica determinada para los fines de ciertos productos.
d) las marcas que sean susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mérito,
calidad, técnicas de elaboración, función, origen de precio u otras características de los productos o
servicios a distinguir;
e) las palabras, dibujos y demás signos contrarios a la moral y a las buenas costumbres;
f) las letras, palabras, nombres, distintivos, símbolos, que usen o deban usar la Nación, las provincias,
las municipalidades, las organizaciones religiosas y sanitarias;
g) las letras, palabras, nombres o distintivos que usen las naciones extranjeras y los organismos
internacionales reconocidos por el gobierno argentino;
h) el nombre, seudónimo o retrato de una persona, sin su consentimiento o el de sus herederos hasta
el cuarto grado inclusive;
i) las designaciones de actividades, incluyendo nombres y razones sociales, descriptivas de una
actividad, para distinguir productos. Sin embargo, las siglas, palabras y demás signos, con capacidad
distintiva, que formen parte de aquéllas, podrán ser registrados para distinguir productos o servicios;
j) las frases publicitarias que carezcan de originalidad.
Art. 4º — La propiedad de una marca y la exclusividad de uso se obtienen con su registro. Para
ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso se requiere
un interés legítimo del solicitante o del oponente.
Art. 5º — El término de duración de la marca registrada será de Diez (10) años. Podrá ser renovada
indefinidamente por períodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los Cinco (5) años previos
a cada vencimiento, en la comercialización de un producto, en la prestación de un servicio, o como
parte de la designación de una actividad.
Art. 6º — La transferencia de la marca registrada es válida respecto de terceros una vez inscripta
en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial.
Art. 7º — La cesión o venta del fondo de comercio comprende la de la marca, salvo estipulación
en contrario.
Art. 8º — El derecho de prelación para la propiedad de una marca se acordará por el día y la hora
en que se presente la solicitud, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales
aprobados por la República Argentina.
Art. 9º — Una marca puede ser registrada conjuntamente por Dos (2) o más personas. Los titulares
deben actuar en forma conjunta para licenciar, transferir y renovar la marca; cualquiera de ellos podrá
deducir oposición contra el registro de una marca, iniciar las acciones previstas en esta ley en su
defensa y utilizarla, salvo estipulación en contrario.

❖ Formalidades y trámites de registro.


Art. 10 — Quien desee obtener el registro de una marca, debe presentar una solicitud por cada
clase en que se solicite, que incluya su nombre, su domicilio real y un domicilio especial constituido

128
en la Capital Federal, la descripción de la marca y la indicación de los productos o servicios que va
a distinguir.

Art. 11. — El domicilio especial a que se refiere el Artículo 10, constituido por una persona
domiciliada en el extranjero, es válido para establecer la jurisdicción y para notificar las demandas
judiciales por nulidad, y reivindicación o caducidad de esta marca, y para todas las notificaciones a
efectuarse con relación al trámite del registro.
Sin embargo, cuando se trate de demandas judiciales por nulidad, reivindicación o caducidad, el juez
ampliará el plazo para contestarlas y oponer excepciones en atención al domicilio real del
demandado.

Art. 12. — Presentada la solicitud de registro, la autoridad de aplicación si encontrare cumplidas


las formalidades legales, efectuará su publicación por un (1) día en el Boletín de Marcas a costa del
peticionante.
Dentro de los treinta (30) días de efectuada la publicación, la Dirección Nacional de la Propiedad
Industrial efectuará la búsqueda de antecedentes de la marca solicitada y dictaminará respecto de la
registrabilidad.

Art. 13. — Las oposiciones al registro de una marca deben efectuarse ante la Dirección Nacional
de la Propiedad Industrial dentro de los treinta (30) días corridos de la publicación prevista en el
Artículo 12.

Art. 14. — Las oposiciones al registro de una marca deben deducirse por escrito, con indicación
del nombre y domicilio real del oponente y los fundamentos de la oposición, los que podrían ser
ampliados al contestarse la demanda en sede judicial. — En dicho escrito debe constituirse un
domicilio especial dentro de la Capital Federal, que será válido para notificar la demanda judicial que
inicie el solicitante

Art. 15. — Se notificará al solicitante las oposiciones deducidas y las observaciones que merezcan
la solicitud.

Art. 16. — Cumplido un (1) año contado a partir de la notificación prevista en el artículo 15, se
declarará el abandono de la solicitud en los siguientes casos:
a) Si el solicitante y oponente no llegan a un acuerdo que posibilite la resolución administrativa y
aquél no inicia acción judicial dentro del plazo indicado;
b) Si promovida por el solicitante la acción judicial, se produce su perención.
La acción judicial podrá iniciarse una vez acreditada, mediante declaración jurada del letrado
interviniente, la conclusión del procedimiento de mediación.

Art. 17. — La acción judicial para obtener el retiro de la oposición deberá iniciarse ante la Dirección
Nacional de la Propiedad Industrial.
Dentro de los diez (10) días de recibida la demanda, junto con la declaración jurada que acredita la
conclusión del procedimiento de mediación, la dirección remitirá aquélla y los elementos agregados
al Juzgado Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal junto con la copia de las actuaciones
administrativas de la marca opuesta. El proceso judicial respectivo tramitará según las normas del
juicio ordinario.

Duración del derecho.


Además de lo mencionado en los artículos anteriores sobre duración, la ley contiene un capítulo
dedicado a:
❖ Extinción del derecho.

129
Art. 23. — El derecho de propiedad de una marca se extingue:
a) por renuncia de su titular;
b) por vencimiento del término de vigencia, sin que se renueve el registro;
c) por la declaración judicial de nulidad o de caducidad del registro.

Art. 24. — Son nulas las marcas registradas:


a) en contravención a lo dispuesto en esta ley;
b) por quien, al solicitar el registro, conocía o debía conocer que ellas pertenecían a un tercero;
c) para su comercialización, por quien desarrolla como actividad habitual el registro de marcas a tal
efecto.

Art. 25. — La acción de nulidad prescribe a los diez (10) años.

Art. 26. — A pedido de parte, se declarará la caducidad de la marca que no hubiere sido utilizada
en el país, dentro de los cinco (5) años previos a la fecha de la iniciación de la acción, salvo que
mediaren causas de fuerza mayor.
No caduca la marca registrada y no utilizada en una clase si la misma marca fue utilizada en la
comercialización de un producto o en la prestación de un servicio incluido en otras clases o si ella
forma parte de la designación de una actividad.

❖ Derecho de propiedad de las designaciones:


Art. 27. — El nombre o signo con que se designa una actividad, con o sin fines de lucro, constituye
una propiedad para los efectos de esta ley.

Art. 28. — La propiedad de la designación se adquiere con su uso y sólo con relación al ramo en
el que se utiliza y debe ser inconfundible con las preexistentes en ese mismo ramo.

Art. 29. — Toda persona con interés legítimo puede oponerse al uso de una designación.
La acción respectiva prescribe al año desde que el tercero comenzó a utilizarla en forma pública y
ostensiblemente o desde que el accionante tuvo conocimiento de su uso.

Art. 30. — El derecho a la designación se extingue con el cese de la actividad designada.

Diseño ornamental.
(Ver cuadro comparativo). El diseño tiene varias ramas, la ornamental es una de ellas, se utiliza
tanto en la arquitectura como en la joyería, aunque se puede usar en una infinidad de disciplinas y
necesidades. La ornamentación tiene sus estilos clásicos: mudéjar, barroco, plateresco, arabesco,
gótico, románico, germánico, etc.
La importancia es visual, estética y cultural, ya que según los entendidos es una expresión
humana del tiempo en que se vive y sus concepciones estéticas que hablan por medio del arte. En
síntesis, sirve para adornar.

130
3. Garantías de la propiedad: fuentes legales.
El art. 14 de la CN menciona entre los derechos que los habitantes de la Nación tienen el de “usar
y disponer de su propiedad”. A su vez, el art. 17 de la misma, consagra la garantía de inviolabilidad
de la propiedad.
Art. 14- “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad;
de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”
Art. 17- “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella,
sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de
ninguna especie.”
Existe una distinción entre derechos y garantías: Los derechos son poderes jurídicos acordados
o reconocidos a los habitantes para que puedan ser ejercidos, en tanto que las garantías son
limitaciones impuestas a los poderes del Estado en beneficio de los habitantes. A su vez, el derecho
importa la posibilidad de una actuación positiva; el ejercicio actual o latente; en tanto que la garantía
es de naturaleza pasiva, no se ejerce, se goza

Protección e inviolabilidad.
A partir de la expresión de la garantía efectuada por la CN y del concepto amplio de propiedad
(abarcativo de todo el patrimonio) que da la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se estructura
todo un sistema de protección del derecho tanto frente a los poderes públicos como ante los ataques
que pueden provenir de los particulares.

⮚ Respecto de particulares: existe una protección directa (acciones reales) y también una
protección indirecta como son las acciones posesorias (que protegen indirectamente a la propiedad).

131
El CCC además, establece un conjunto de acciones de carácter real que tienden a la protección
integral de la propiedad en todas sus manifestaciones.
⮚ Respecto del poder público: cuando el Estado actúa del mismo modo que un particular, se
somete a las normas del derecho común. Pero cuando el Estado actúa como poder público, con el
derecho de imperio, no lo puede hacer arbitrariamente y es allí donde juegan las garantías
constitucionales que protegen la incolumidad de los derechos de los habitantes y encontramos el
régimen de la expropiación.

Expropiación: concepto y fundamento.


La expropiación es el instituto mediante el cual el Estado, en virtud de su dominio eminente y para
el cumplimiento de sus fines, después de calificar por ley un bien como de utilidad pública, posibilita
que el sujeto expropiante proceda al despropio del bien al sujeto expropiado y a su desposesión,
previa indemnización.
Al referirnos al Estado comprendemos tanto al Estado nacional como a los Estados provinciales y
decimos un bien porque la expropiación no está limitada solamente a las cosas.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, antecedente de la mayoría de las
constituciones occidentales modernas, después de declarar enfáticamente que la propiedad es
sagrada e inviolable, expresa que nadie puede ser privado de ella sino en caso de necesidad pública
(París, 28 de agosto de 1789).
Fundamento: son numerosas las teorías que se han ensayado para dar fundamento a este
instituto. Cuando nos ubicamos desde el punto de vista del Estado, es decir, del poder expropiante,
se debe buscar el justificativo respecto al carácter compulsivo del desapropio; y desde el punto de
vista del expropiado, la fundamentación debe atender al cumplimiento de los requisitos de la
expropiación, que son integrativos de la protección de la propiedad. Teorías:
1. Una vieja teoría había colocado a la expropiación como una venta forzosa (Vélez Sarsfield en
su CC).
2. Otra teoría intenta ver a la expropiación como un modo de solucionar una colisión/conflicto de
derecho, entre los de la comunidad y los del individuo. En este caso, deberían prevalecer
aquellos dado que el derecho público tiene supremacía sobre el derecho privado. En realidad,
no siempre existe esta colisión de derechos, y menos puede admitirse que colisionen
intereses que se exteriorizan en distintas esferas. Esta tesis con base realista, no se adecúa
sin embargo a todas las circunstancias, por lo que falla desde el punto de vista teórico.
3. Otra teoría desde el punto de la función social establece que el propietario como funcionario
que es (según esta doctrina), no puede tener intereses opuestos a los de la sociedad a la que
él debe servir por el hecho de serlo.
4. Una cuarta teoría establece que desde el punto de vista estrictamente jurídico se recurre a la
noción del dominio eminente del Estado para explicar el acto expropiatorio. Por dominio
eminente, se entiende al poder supremo que tiene el Estado sobre todos los bienes que se
encuentran en su territorio. La crítica que se le formula a esta teoría reside fundamentalmente
en que este dominio eminente sería aplicable solamente al territorio, pero no a las cosas
muebles o a los derechos intelectuales.
5. Otra teoría es la que sienta su atención en el cumplimiento de los fines del Estado. Esta no es
incompatible con la anterior, sino que se colocan en puntos de relación diversos respecto del
fenómeno expropiatorio. Una responde al porqué de la expropiación (o sobre la base de qué
derecho) y la otra se coloca en el para qué. Son, por decirlo así, dos momentos distintos que
requieren y admiten -por lo tanto- dos respuestas también distintas. Se expropia en virtud del
poder eminente del Estado y para el cumplimiento de sus fines.

En cuanto a la naturaleza jurídica, podemos decir que: la jurisprudencia, después de muchas idas
y vueltas, se orientó decididamente a considerar que la expropiación es de derecho público, que no
configura una compraventa, desechando la falsa analogía que se pretendía establecer con este

132
contrato, y que lo que se paga por el expropiante no tiene el carácter de precio, destacando la Corte
que el instituto expropiatorio pertenece totalmente al derecho público, incluida la etapa concerniente
al régimen de las indemnizaciones.
Lógicamente, siendo una institución de derecho público, resta señalar que, conservando las
provincias todo el poder que no ha sido delegado a la Nación, y teniendo por ello facultades de
realizar obras para el cumplimiento de sus propios fines, tanto como para el ejercicio del poder de
policía, tienen la facultad de expropiar y de dictar sus propias leyes sobre expropiación.

Requisitos: sujetos, bienes expropiables, condiciones.


⮚ Sujetos:
El sujeto expropiante: puede ser el Estado (y lo es frecuentemente) pero también los tres poderes
y aún empresas particulares autorizados por la ley y vinculados a obras y servicios públicos. El
Estado nacional y provincial, puede delegar esta posibilidad a los municipios cuando éstos estén
organizados por cartas orgánicas que contemplen la facultad.
Art. 2 (21.499) — “Podrá actuar como expropiante el Estado Nacional; también podrán actuar
como tales la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autárquicas nacionales y
las empresas del Estado Nacional, en tanto estén expresamente facultadas para ello por sus
respectivas leyes orgánicas o por leyes especiales.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídicas, podrán actuar como expropiantes
cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley.”

En cuanto al sujeto expropiado: puede serlo cualquier persona sea de carácter público o privado.
Art. 3 (21.499) — “La acción expropiatoria podrá promoverse contra cualquier clase de personas, de
carácter público o privado.”
Canasi expresa que siempre debe darse en sentido descendente: Estado nacional, provincial,
municipio, etc., pero no en sentido inverso; es decir, el Estado nacional puede expropiar al provincial,
pero no el provincial al nacional; regiría la misma regla para el Estado municipal. Musto disiente en
esto, y expresa que existen casos en la práctica en que el Estado nacional deba resignar la
expropiación de un bien de su propiedad en función de fines más importantes o requerimientos de
las provincias o municipios. Marienhoff se plantea el caso y lo resuelve por la admisibilidad de la
expropiación de bienes del Estado nacional por las provincias, aunque le asigna carácter muy
excepcional.
⮚ Objeto de expropiación: el objeto es amplio ya que comprende no solo a las cosas muebles
e inmuebles, sino también a otro tipo de bienes. Pueden ser expropiables también los bienes del
Estado nacional o de los estados provinciales, incluso los de los Estados municipales. La ley no
distingue entre bienes del dominio público o de dominio privado de las provincias y la Corte Suprema
ha expresado que ella procede aun cuando los bienes estuvieran afectados o destinados a fines de
utilidad pública. Musto entiende que ello es exacto, pero que, si son del dominio público, la provincia
o la nación deberá proceder a su desafectación. En este caso, señala la doctrina que se requiere una
preeminencia de fines.
Art. 4 (21.744) — “Pueden ser objeto de expropiación todos los bienes convenientes o necesarios
para la satisfacción de la "utilidad pública", cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al
dominio público o al dominio privado, sean cosas o no.”
Art. 5 (21.744) —“La expropiación se referirá específicamente a bienes determinados. También
podrá referirse genéricamente a los bienes que sean necesarios para la construcción de una obra o
la ejecución de un plan o proyecto; en tal caso la declaración de utilidad pública se hará en base a
informes técnicos referidos a planos descriptivos, análisis de costos u otros elementos que
fundamenten los planes y programas a concretarse mediante la expropiación de los bienes de que
se trate, debiendo surgir la directa vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, plan
o proyecto a realizar. En caso de que la declaración genérica de utilidad pública se refiriese a
inmuebles, deberán determinarse, además, las distintas zonas, de modo que a falta de

133
individualización de cada propiedad queden especificadas las áreas afectadas por la expresada
declaración.”

Se discute si el subsuelo puede ser expropiado con independencia del suelo, la solución positiva
se impone y ha sido receptada por una ley nacional. Por ejemplo: en la minería o por el petróleo; o
en el caso de los subterráneos en Capital Federal (dio origen a la discusión).
Art. 6 (21.744) — “Es susceptible de expropiación el subsuelo con independencia de la propiedad
del suelo.
Igualmente son susceptibles de expropiación los inmuebles sometidos al régimen de propiedad
horizontal.”

Pueden ser expropiables bienes inmateriales como créditos, valores, derechos de patentes y los
derechos reales sobre cosa ajena. También los edificios en propiedad horizontal o cada una de sus
unidades funcionales. También el espacio aéreo a partir de cierta altura, aunque el caso es menos
probable48.
Se discute hasta dónde llega la extensión de la expropiación; creemos sin embargo que la
extensión no puede restringirse a lo indispensable y que la solución acordada por la ley nacional es
acertada en cuanto establece:
Art. 7 (21.744) — “La declaración de utilidad pública podrá comprender no solamente los bienes
que sean necesarios para lograr tal finalidad, sino también todos aquellos cuya razonable utilización
en base a planos y proyectos específicos convenga material o financieramente a ese efecto, de modo
que se justifique que las ventajas estimadas serán utilizadas concretamente en la ejecución del
programa que motivó la declaración de utilidad pública.”

Puede llevarse a cabo una expropiación parcial, pero si la parte que le ha quedado al expropiado
no le permite el aprovechamiento económico o no le es útil, puede exigir que se expropie de manera
completa:
Art. 8 (21.744) — “Si se tratase de la expropiación parcial de un inmueble y la parte que quedase
sin expropiar fuere inadecuada para un uso o explotación racional, el expropiado podrá exigir la
expropiación de la totalidad del inmueble.
En los terrenos urbanos se considerarán sobrantes inadecuados los que por causa de la expropiación
quedaren con frente, fondo o superficie inferiores a lo autorizado para edificar por las ordenanzas o
usos locales.
Tratándose de inmuebles rurales, en cada caso serán determinadas las superficies inadecuadas,
teniendo en cuenta la explotación efectuada por el expropiado.
En el supuesto de avenimiento, las partes de común acuerdo determinarán la superficie inadecuada,
a efectos de incluirla en la transferencia de dominio; en el juicio de expropiación dicha superficie será
establecida por el juez.”

⮚ Condiciones: para la eficacia de la expropiación decimos que es necesario :


1. La declaración de utilidad pública (calificada por ley).
2. La indemnización previa y justa.
1) En cuanto al concepto de utilidad pública, nuestra Constitución adopta este término, dejando
de lado el que resulta más flexible que los de necesidad, y no tan amplio como el de conveniencia
(que son los otros dos conceptos que se utilizan en el derecho comparado). La Ley 21.499 intenta
una determinación del alcance de la expresión diciendo que:

48
Hay un caso concreto que se dio en la ciudad de Paraná: la construcción de una serie de edificios de considerable altura,
en terrenos contiguos a la Catedral, iba a impedir la vista, desde un sector de la ciudad, de las torres y cúpula, de gran
belleza arquitectónica y valor histórico. El gobierno provincial declaró de utilidad pública y sujeto a expropiación el espacio
aéreo a partir de una altura determinada (leyes 6610 y 6666 de Entre Ríos).

134
Art. 1 (21.499) — “La utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación,
comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza
material o espiritual.”
El concepto también está dado en la CN y además, el legislador en cada acto de expropiación
debe determinar el alcance del término y le corresponde a la justicia, en última instancia, fijar en cada
caso concreto si la calificación está dentro del concepto.
Poder calificador: la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley, y esto
lo indica la propia Constitución. Se aplica la palabra ley en sentido estricto es decir, se debe tener
carácter de ley en sentido formal. En el orden provincial, la ley debe emanar de los órganos
legislativos y dictarse de acuerdo al procedimiento fijado por sus constituciones.
La facultad de calificar es privativa de los órganos legislativos, pero ello no quiere decir que sea
ilimitada; significa que no puede someterse a revisión de la justicia el acierto o la conveniencia de la
declaración, pero puede objetarse ante ella si la causa no existe o si sólo satisface un interés
particular, con una notoria arbitrariedad (que se quite a una persona la cosa de que es propietaria
para dársela a otra en su exclusivo provecho patrimonial, es decir, sin beneficio público alguno).

2) En lo que respecta a la indemnización previa, decimos que es un requisito fundamental exigido


por la CN, al que se puede agregar que también debe ser justa; dicha indemnización debe cubrir los
gastos de todos los daños y perjuicios que sean consecuencia directa del desapropio, de modo que
el propietario quede sin daño; ello no autoriza a indemnizar meros valores subjetivos y ganancias
hipotéticas; ni se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, como por ejemplo: valores
afectivos.
Art. 10 (21.499) — “La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que
sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta
circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que
pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante49. Integrarán la indemnización
el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses.”
Todos aquellos perjuicios como gastos de traslado y mudanza, los indispensables para la
adquisición de otro inmueble, los de cancelación de hipotecas que sobre él pesaran, etc. si son
indemnizables. La disposición no excluye la indemnización del valor histórico.
Con respecto al momento que se debe tener en cuenta para fijar el monto de la indemnización, se
considera que la sentencia la fijará teniendo en cuenta el valor al tiempo de la desposesión.
Hay algunas consideraciones que son cuestionadas por la doctrina, como no reconocer el derecho
a la indemnización por las mejoras que se hagan después de la declaración de utilidad pública50 (el
bien aún le sigue perteneciendo al propietario, ya que la expropiación todavía no se ha hecho
efectiva); o la no validez de contratos de arrendamiento celebrados con posterioridad a la declaración
de utilidad pública51, que le impiden al propietario obtener un lucro civil de la cosa que todavía le
pertenece; tampoco se justifica la solución porque el expropiante puede tomar la cosa resolviendo
los contratos de arrendamiento y procediendo al desalojo en un término breve indemnizando al
tercero afectado 52.

49
El lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de
una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta no se habría
producido si el evento dañino no se hubiera verificado. Éste ocurre cuando hay una pérdida de una perspectiva cierta
de beneficio.
50
Art. 11 (21.499) — “No se indemnizarán las mejoras realizadas en el bien con posterioridad al acto que lo declaró afectado
a expropiación, salvo las mejoras necesarias.”
51
Art. 16 (21.499) — “No se considerarán válidos, respecto al expropiante, los contratos celebrados por el propietario con
posterioridad a la vigencia de la ley que declaró afectado el bien a expropiación y que impliquen la constitución de algún
derecho relativo al bien.”
52
Art. 26 (21.499) — “Otorgada la posesión judicial del bien, quedarán resueltos los arrendamientos, acordándose a los
ocupantes un plazo de treinta días para su desalojo, que el expropiante podrá prorrogar cuando a su juicio existan justas
razones que así lo aconsejen.”

135
En cuanto al valor resultante de la construcción de la propia obra pública que genera la
expropiación, es lógico que no sea indemnizado, pero se interpreta que si el inmueble se había
valorizado merced a la construcción de otra obra pública independiente, ese mayor valor sí resulta
indemnizable. Por ejemplo, construida una autopista, los terrenos aledaños se han valorizado debido
a esta construcción. Más tarde, se proyecta un aeropuerto que agregaría aún más importancia al
lugar. Los terrenos que se expropien para este fin no pueden beneficiarse por la mayor importancia
debida a esta última, pero sí son indemnizables los mayores valores a que dio lugar la construcción
de la autopista. A veces, el simple anuncio de la construcción de una obra de esta naturaleza produce
una elevación de los valores venales, pero la jurisprudencia no admite que se computen las
diferencias.

Art. 12 (21.499) — “La indemnización se pagará en dinero efectivo, salvo conformidad del
expropiado para que dicho pago se efectúe en otra especie de valor.”
Art. 13 (21.499) — “Declarada la utilidad pública de un bien, el expropiante podrá adquirirlo
directamente del propietario dentro de los valores máximos que estimen a ese efecto el Tribunal de
Tasaciones de la Nación para los bienes inmuebles, o las oficinas técnicas competentes que en cada
caso se designarán, para los bienes que no sean inmuebles. Tratándose de inmuebles el valor
máximo estimado será incrementado automáticamente y por todo concepto en un diez por ciento.”
Art. 17 (21.499) — “No habiendo avenimiento acerca del valor de los bienes que no sean
inmuebles, sin perjuicio de la intervención de las oficinas técnicas a que alude el artículo 13, deberá
sustanciarse prueba pericial. Cada parte designará un perito y el juez un tercero, a no ser que los
interesados se pusieren de acuerdo en el nombramiento de uno solo.”

Procedimiento.
La declaración de utilidad pública es un presupuesto indispensable para proceder a la
expropiación; pero, para que se inicie el proceso expropiatorio falta la exteriorización del acto de
voluntad del sujeto expropiante. El procedimiento puede ser por avenimiento o a través de un proceso
judicial.
Una vez individualizados los inmuebles en forma precisa, el sujeto expropiante tiene la posibilidad
de adquirirlo directamente al propietario es decir por avenimiento, es un acuerdo directo entre las
partes similar a una compraventa en donde se fija un precio que ellas misma dispongan. En este
caso no se requiere escritura, debe darse el pago y la posesión (tradición). Si no es posible esta
adquisición directa por falta de consentimiento del propietario o por cualquier motivo fracasa la
posibilidad de llegar a un acuerdo, se debe recurrir al procedimiento judicial.
Prevé un traslado de 15 días para la contestación de la demanda. Si se trata de inmuebles es
necesaria la intervención del tribunal de tasaciones que debe expedir su dictamen en el plazo de 90
días53.
El requisito de que la indemnización sea previa, se cumple en virtud de las disposiciones de la ley
que establecen que el expropiante deberá consignar ante el juez respectivo el importe de la valuación
que ha realizado el tribunal o en el caso que sean muebles, las respectivas oficinas técnicas 54. El
expropiado, demostrando su derecho de dominio y acreditando que el bien no reconoce hipoteca u

53
Art. 15 (21.499) — “No habiendo avenimiento respecto del valor de los bienes inmuebles, la cuestión será decidida por
el juez quien, respecto a la indemnización prevista en el artículo 10 y sin perjuicio de otros medios probatorios, requerirá
dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nación, el que deberá pronunciarse dentro de los noventa días.
Las maquinarias instaladas o adheridas al inmueble que se expropiará, se tasarán conforme a lo establecido para los bienes
que no sean inmuebles.”
54
Art. 22 (21.499) — “Si se tratare de bienes inmuebles, el expropiante deberá consignar ante el juez respectivo el importe
de la valuación que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nación. Efectuada dicha consignación, el
juez le otorgará la posesión del bien.”
Art. 25 (21.499) — “Si la expropiación versare sobre bienes que no sean inmuebles, el expropiante obtendrá la posesión
inmediata de ellos, previa consignación judicial del valor que se determine por las oficinas técnicas mencionadas en el
artículo 13.
Será de aplicación, en lo pertinente, lo establecido en el artículo 23.”

136
otro gravamen, puede retirar el importe consignado, sin que ello implique su aceptación. En este caso
si es necesaria la escritura pública y la inscripción en el registro.
Si finalmente la sentencia fija un valor superior al monto consignado, el expropiante deberá pagar
la diferencia y los intereses.
La ley declara improcedente la caducidad de la instancia cuando el expropiante haya tomado
posesión del bien y el expropiado sólo haya cuestionado el monto de la indemnización. Prescribe a
los 5 años la acción del expropiado para exigir el pago, los que se cuentan a partir de que el monto
haya sido fijado con carácter firme y definitivo.
El expropiante puede entrar en posesión del inmueble si deposita el importe de la contribución
territorial más un 30 % y paga la indemnización previa.
Art. 29 (21.499) — “El expropiante podrá desistir de la acción promovida en tanto la expropiación
no haya quedado perfeccionada. Las costas serán a su cargo.
Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia
del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización.”
Art. 30 (21.499) — “Es improcedente la caducidad de la instancia cuando en el juicio el expropiante
haya tomado posesión del bien y el expropiado sólo cuestionare el monto de la indemnización.”
Art. 31 (21.499) — “La acción del expropiado para exigir el pago de la indemnización prescribe a
los cinco años, computados desde que el monto respectivo quede determinado con carácter firme y
definitivo.”
Art. 32 (21.499) — “Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerirá
escritura pública otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscripción en el respectivo
Registro de la Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o, en su caso, de la sentencia
judicial que haga lugar a la expropiación.”

En síntesis, para destacar algunas cuestiones; la expropiación puede ser por:


⮚ Avenimiento:
✔ Se da por acuerdo directo de las partes, similar a una compraventa.
✔ El valor es fijado por las partes de común acuerdo.
✔ Se perfecciona con la transferencia del dominio; no requiere escritura pública; se hace la
inscripción en el registro del avenimiento; cuando se pagó y cuando se toma la posesión.
✔ El propietario puede ejercer acciones contra el Estado si este no paga lo adeudado.
✔ El Estado no podrá ser demandado por evicción (ya que no le resultan oponibles los contratos
celebrados luego de la declaración de utilidad pública).
⮚ Procedimiento judicial:
✔ Se da un juicio sumario; se promueve la acción por 15 días y el aviso al demandado.
✔ Si hay hechos controvertidos, se abrirá el periodo de pruebas por el plazo que el juez
disponga.
✔ Si no se conoce el domicilio del dueño, se publican edictos.
✔ La tasación la realiza el Tribunal en el caso de los inmuebles, o las Oficinas si es mueble.
✔ El expropiante (Estado) puede desistir hasta que no se haya perfeccionado la transferencia
del dominio.

137
Expropiación indirecta o irregular.
Musto dice que preferentemente habría que llamarla "indirecta" (aunque la ley la trata como
“irregular”), porque se invierten los roles: el expropiante pasa a ser demandado y el expropiado pasa
a ser actor. En este caso la acción es promovida por el expropiado con el fin de exigir al expropiante
que se materialice la expropiación, se fije el valor del bien y se pague la indemnización, operándose
así la transferencia del bien sujeto a expropiación. Dura 5 años.
Cumplidos ciertos recaudos, la ley autoriza al particular a forzar al expropiante a definir la situación
cuando ha declarado de utilidad pública al bien y luego ha dejado de llevar a cabo los trámites
necesarios.

Art. 51 (21.499) — “Procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos:


a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber
cumplido con el pago de la respectiva indemnización.

138
b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o
inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en
condiciones normales.
c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o
limitación, que importen una lesión a su derecho de propiedad.”

Se prevén tres supuestos en los que procede la expropiación indirecta o irregular, estableciendo
en los dos primeros la exigencia de que exista ley que declare de utilidad pública el bien:
Musto considera que en el caso de que el poder público ejerza actos de restricción que importen
una verdadera lesión al derecho de propiedad, sin existir el presupuesto de la declaración de utilidad
pública, el supuesto no encuadra en el régimen de la expropiación; pero el propietario lesionado tiene
derecho a promover la expropiación indirecta si prefiere, sin perjuicio de su opción de recurrir a las
normas del derecho común y así proteger a su propiedad.
Si se elige la expropiación, la indemnización debe atenerse a sus reglas; si en cambio se busca
la vía de la protección la consecuencia es distinta, porque el inmueble deberá ser restituido a su
estado anterior, o liberado de la restitución lesionarte de la propiedad, con la accesoria indemnización
de todos los daños y perjuicios producidos.
En cuanto al procedimiento, se lleva a cabo por las mismas reglas que la normal. Se fija un término
de 5 años para la prescripción de la acción a partir de la fecha en que se produjeron los actos que la
tornaron viable. Debe ocurrir que el bien se ha declarado por utilidad pública y que el propietario no
puede disponer del bien pero tampoco recibe la indemnización.
Aunque se trate de una demanda contra el Estado, no rige el principio que exige la reclamación
administrativa previa y el actor no está obligado a efectuarla
Art. 53 (21.499) — “El que accione por expropiación irregular está exento de la reclamación
administrativa previa.”
Art 54 (21.499) — “En el juicio de expropiación irregular los valores indemnizables serán fijados
en la misma forma prevista para el juicio de expropiación regular, contemplada en el artículo 10 y
siguientes de la presente ley.
Art. 55 (21.499) — “Las normas del procedimiento judicial establecidas para la expropiación
regular, rigen también para la expropiación irregular, en cuanto fueren aplicables.”
Art. 56 (21.499) — “La acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados
desde la fecha en que tuvieron lugar los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la
referida acción.”

139
Abandono de la

expropiación.
Por lo general entre el dictado de la ley que declara la utilidad pública de un bien, y la promoción
del juicio de expropiación, transcurre un largo tiempo, en el cual las propiedades afectadas pierden
valor. Buscando evitar esta situación la ley prevé plazos, transcurridos los cuales y salvo disposición
en contrario se reputa abandonada la expropiación. Los plazos son:
● De 2 años, cuando los bienes están individualmente determinados.
● De 5 años, cuando están comprendidos en una zona determinada.
● De 10 años, cuando la determinación sea genérica.
La disposición no rige cuando se trata de expropiación de inmuebles o porciones de estos para
ensanche o rectificación de calles y ochavas, ni tampoco en los casos de expropiación para planes
de ejecución diferida.
Art. 33 (21.499) — “Se tendrá por abandonada la expropiación —salvo disposición expresa de ley
especial— si el expropiante no promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que
la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de cinco
años, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez años
cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica.
No regirá la disposición precedente en los casos en que las leyes orgánicas de las municipalidades
autoricen a éstas a expropiar la porción de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de
calles y ochavas, en virtud de las ordenanzas respectivas.”
Art. 34 (21.499) — “Las disposiciones contenidas en el primer párrafo del artículo anterior no serán
aplicables en los casos de reserva de inmuebles para obras o planes de ejecución diferida, calificados
por ley formal.
En tal supuesto se aplicarán las siguientes normas:
a) El expropiante, luego de declarar que se trata de una expropiación diferida, obtendrá la tasación
del bien afectado con intervención del Tribunal de Tasaciones de la Nación y notificará al propietario
el importe resultante.
b) Si el valor de tasación fuere aceptado por el propietario, cualquiera de las partes podrá pedir su
homologación judicial y, una vez homologado, dicho valor será considerado como firme para ambas
partes, pudiendo reajustarse sólo de acuerdo con el procedimiento previsto en el inciso d) del
presente artículo.
c) Si el propietario no aceptara el valor de tasación ofrecido, el expropiante deberá solicitar
judicialmente la fijación del valor del bien, de conformidad con las normas de los artículos 10 y 11.
d) La indemnización será reajustada en la forma prevista en el artículo 10.

140
e) Si durante la tramitación del caso y antes de que se dicte la sentencia definitiva el expropiante
necesitara disponer en forma inmediata del inmueble, regirá lo dispuesto en los artículos 22 a 24.
f) Los inmuebles afectados podrán ser transferidos libremente a terceros, a condición de que el
adquirente conozca la afectación y consienta el valor fijado, si éste estuviera determinado. Con tal
finalidad una vez firme dicho valor, será comunicado de oficio por el ente expropiante o, en su caso,
por el juzgado interviniente al Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda. Los certificados
que expidan los Registros en relación con el inmueble afectado deberán hacer constar ese valor
firme. En las escrituras traslativas de dominio de los inmuebles comprendidos en este artículo, los
escribanos que las autoricen deberán dejar expresa constancia del conocimiento por el adquirente
de la afectación, o de su consentimiento del valor firme, según corresponda.”

Retrocesión: concepto, requisitos y efectos.


Una vez perfeccionada la expropiación, si el expropiante (Estado) no da al bien expropiado el
destino de utilidad pública que se le había fijado por la ley (pudiendo ocurrir que no le dé destino
alguno, que no se construyan las obras a cuya finalidad debía servir el objeto expropiado, etc.),
procede la acción de retrocesión. Si se desvirtúa el destino, la desposesión del propietario queda sin
el justificativo básico con desmedro de la garantía de la propiedad; incluso se habría privado al
propietario de objetar la procedencia del fin de utilidad pública.
Procede cuando se desnaturaliza o desaparece la causa expropiatoria.
Se discute sobre cómo puede el expropiado tener esta facultad si la propiedad ya se ha
transmitido, se expresa al respecto “el expropiante una vez perfeccionada la expropiación, tomada la
posesión de la cosa, e integrada la indemnización, tiene un título perfecto pero está sujeto a una
condición resolutoria, cual es la de ser objeto de retrocesión si no se le da al bien el destino previsto
por la ley”.
Por lo tanto el expropiante tiene un título perfecto pero de dominio imperfecto.
Procede la acción de retrocesión cuando:
● Al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria.
● Cuando no se le diere destino alguno en un lapso de 2 años computados desde que la
expropiación quedó perfeccionada.
Puede ocurrir que se produzca una variación del destino que no sea sustancial y que guarde
manifiesta afinidad con el declarado en la ley. En este caso no se considera que hay cambio de
destino cuando media conexidad, interdependencia o correlación con el específicamente previsto por
la ley.
Como condición de que proceda la acción la ley establece que, en el caso de que no se haya dado
destino alguno al bien en el plazo de 2 años, el interesado debe intimar fehacientemente al
expropiante, para que asigne dicho destino y recién luego de 6 meses puede iniciar la acción. Si se
le dio otro destino, tiene que formular el reclamo administrativo previo.
Son requisitos de la acción:
1. Que haya quedado perfeccionada la expropiación
2. Entrega de la cosa al estado
3. Que se de otro destino al bien o que no se le asigne ninguno en el plazo de 2 años
4. Que haya intimación fehaciente o reclamo administrativo.
5. Debe reintegrar el accionante dentro del plazo fijado por sentencia al expropiante lo que este
le entregó en concepto de indemnización.
Se limita la acción al propietario expropiado y a sus herederos y el término de prescripción de la
acción es de 3 años.
Puede llevarse a cabo por 1- avenimiento, 2- acción judicial o 3- gestión administrativa.

Efectos:

141
• Si no se le dio ningún destino al bien el expropiado debe intimar de manera fehaciente para pedir
que se le dé el destino previsto. Pasados los 6 meses si no se inicia la obra, queda expedita la vía
para la retrocesión sin necesidad de reclamo administrativo previo.
• Si se le hubiese dado un destino pero distinto al previsto, no se hace la intimación pero si el reclamo
administrativo y se inicia la acción.

Art. 35 (21.499) — “Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un


destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un
lapso de dos años computado desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista
en el artículo 29.”

Art. 36 (21.499) — “Se entenderá que no hubo cambio de destino cuando el acordado al bien
mantenga conexidad, interdependencia o correlación con el específicamente previsto en la ley.
Tampoco se considerará que medió cambio de destino si a una parte del bien expropiado se le
asignare uno complementario o que tiende a integrar y facilitar el previsto por la ley.”

Art. 38 (21.499) — “La retrocesión no sólo podrá lograrse por acción judicial, sino también
mediante avenimiento o gestión administrativa.”

Art. 39 (21.499) — “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo
mencionado en el artículo 35, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar
fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación;
transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino,
o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes
de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo
administrativo previo.
Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse
el reclamo administrativo previo.”

Art. 42 (21.499) — “Para que la retrocesión sea procedente se requiere:


a) Que la expropiación que la motive haya quedado perfeccionada, en la forma prevista en el artículo
29.
b) Que se de alguno de los supuestos que prevé el artículo 35 y en su caso se cumpliese lo dispuesto
en el artículo 39.
c) Que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que percibió
de éste en concepto de precio o de indemnización, con la actualización que correspondiere. Si el
bien hubiere disminuido de valor por actos del expropiante, esa disminución será deducida de lo que
debe ser reintegrado por el accionante. Si el bien hubiere aumentado de valor por mejoras necesarias
o útiles introducidas por el expropiante, el expropiado deberá reintegrar el valor de las mismas. Si el
bien hubiere aumentado de valor por causas naturales, el reintegro de dicho valor no será exigido al
accionante. Si el bien, por causas naturales hubiere disminuido de valor, el monto de esa disminución
no será deducido del valor a reintegrar por el accionante.”

Art. 44 (21.499) — “Si la expropiación se hubiere efectuado mediante juicio, la demanda de


retrocesión debe radicarse ante el mismo juzgado que intervino en el juicio de expropiación.”

Art. 45 (21.499) — “La acción de retrocesión corresponde únicamente al propietario expropiado y


a sus sucesores universales.”

Art. 50 (21.499) — “La acción por retrocesión prescribe a los tres años, computados desde que,
habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le

142
dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que no habiéndosele dado al bien destino alguno,
hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39.
El trámite previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción.”

En caso de que no se haya dado al bien ningún El expropiado debe intimar fehacientemente al
destino. expropiante para que le dé el destino previsto.
Pasados 6 meses desde la intimación sin que se
le dé destino o no se inicien las obras (ejecutadas
de acuerdo a los planos) queda expedita la vía
para la retrocesión sin necesidad de reclamo
administrativo previo.
Si se le hubiera un destino distinto al bien que al No se hace intimación pero si debe hacerse
previsto por la ley. reclamo administrativo previo y se inicia acción
de retrocesión.
ACCION DE RETROCESIÓN
Sujeto activo: Propietario expropiado y sus sucesores universales – La acción no puede cederse ni
legarse. No pueden serlo los Acreedores por vía de subrogación.
Sujeto pasivo: Expropiante y contra los terceros a quienes se hubiere transferido el bien
Efectos: las partes deben restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas. La acción prescribe
a los 3 años (art 50 Ley 21.499).

Ocupación temporánea: concepto y supuestos.


Existen dos modalidades o categorías: la normal y la anormal.
La ley prevé que en el caso de que por razones de utilidad pública fuese necesario el uso
transitorio de un bien se recurre a la expropiación temporánea y agrega que ella puede responder a
una necesidad anormal, urgente, imperiosa o súbita, o a una necesidad normal no inminente.
La ocupación temporánea anormal puede ser dispuesta por la autoridad administrativa, sin
indemnización y no podrá tener mayor duración que el lapso estrictamente necesario para satisfacer
la respectiva necesidad, serán indemnizados los daños y perjuicios debidos al uso posterior de la
cosa. Es una institución que no se compadece con los principios de la expropiación y que no tiene
por objeto la transferencia del bien ni la constitución de un derecho real o personal sobre el mismo.
La ocupación temporánea normal es una expropiación de derechos o facultades desmembradas
del derecho de propiedad. Musto prefiere la designación de expropiación de uso o usufructo. Esta
ocupación debe ser dispuesta por la autoridad judicial, apareja indemnización que comprende el valor
de uso y los daños y perjuicios ocasionados, tiene un término de 2 años y si vencido ese plazo y
previa intimación fehaciente no se devuelve el bien en el término de 30 días, queda expedita la acción
de expropiación irregular. El ocupante no puede sin conformidad del propietario, alterar la sustancia
del bien ni extraer o separar de éste los elementos que lo integren.
El juicio se tramita en la misma forma que el de expropiación, prescribiendo a los 5 años la acción
para exigir el pago de la indemnización, contados a partir de la ocupación.

Art. 57 (21.499) — “Cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de
un bien o cosa determinados, mueble o inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá
recurrirse a la ocupación temporánea.”

Art. 58 (21.499) — “La ocupación temporánea puede responder a una necesidad anormal,
urgente, imperiosa, o súbita, o a una necesidad normal no inminente.”

Art. 59 (21.499) — “La ocupación temporánea anormal, puede ser dispuesta directamente por la
autoridad administrativa, y no dará lugar a indemnización alguna, salvo la reparación de los daños o

143
deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daños y perjuicios debidos por el uso posterior de
la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación.”

Art. 60. — “Ninguna ocupación temporánea anormal tendrá mayor duración que el lapso
estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad.”
Art. 61 (21.499) — “La ocupación temporánea por razones normales, previa declaración legal de
utilidad pública, podrá establecerse por avenimiento; de lo contrario deberá ser dispuesta por la
autoridad judicial, a requerimiento de la Administración Pública.”

Art. 62 (21.499) — “La ocupación temporánea normal apareja indemnización, siendo aplicables
en subsidio las reglas vigentes en materia de expropiación.
La indemnización a que se refiere el presente artículo comprenderá el valor del uso y los daños y
perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, como así también el valor de los materiales que
hubiesen debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupación.”

Art. 63 (21.499) — “El bien ocupado no podrá tener otro destino que el que motivó su ocupación.”

Art. 64 (21.499) — “Ninguna ocupación temporánea normal puede durar más de dos años; vencido
este lapso, el propietario intimará fehacientemente la devolución del bien. Transcurridos treinta días
desde dicha intimación sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario podrá exigir la
expropiación del mismo, promoviendo una acción de expropiación irregular.”

Art. 65 (21.499) — “El procedimiento judicial establecido para el juicio de expropiación es


aplicable, en lo pertinente, al juicio de ocupación temporánea normal.”

Art. 66 (21.499) — “Sin conformidad del propietario, el ocupante temporáneo de un bien o cosa
no puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de éste elementos que lo integren, sin
perjuicio del supuesto previsto en el artículo 62, última parte.”

Art. 67 (21.499) — “Si la ocupación temporánea afectase a terceros, los derechos de éstos se
harán valer sobre el importe de la indemnización.”

Art. 68 (21.499) — “Las cuestiones judiciales que promoviese el propietario del bien ocupado están
exentas de reclamación administrativa previa.”

Art. 69 (21.499) — “La acción del propietario del bien ocupado para exigir el pago de la
indemnización prescribe a los cinco años computados desde que el ocupante tomó posesión del
bien.”

Art. 70 (21.499) — “La acción del propietario del bien ocupado para requerir su devolución
prescribe a los cinco años computados desde que el ocupante debió devolver el bien.”

Normal: fundada en necesidades normales no Anormal: obedece a una razón urgente y súbita.
inminentes.
Requiere: Declaración de utilidad pública por ley Puede disponerla directamente la Administración
Puede hacerse por avenimiento o por disposición Pública sin intervención judicial.
judicial a requerimiento de la Administración
Pública.
Efectos: Dura 2 años. Luego el propietario Si pasada la situación el bien no se devuelve el
intimara fehacientemente la desocupación. Si el propietario puede iniciar acción para la
bien no se devuelve se puede: Ejercer la acción devolución. No se puede iniciar la expropiación
irregular porque no ha mediado ley que declara

144
para pedir la restitución o pedir la expropiación la utilidad pública. Se puede pedir el pago de
irregular. daños y perjuicios.
Prescripción de la acción: a los 5 años contados desde la ocupación del bien.
Borda critica ya que tendrían que ser contados desde que ceso la ocupación.

UNIDAD Nº 7 – Dominio
1. El C.C.C. y los bienes y derechos.
En CCC el tema sobre los bienes se legisla en el Título Preliminar, Capítulo 4 “Derechos y bienes”
(al encontrarse en el Título Preliminar, resulta aplicable a todos los temas del Código). Donde se
regula la titularidad de los bienes55, a qué se llama cosas56, las partes del cuerpo humano57 y lo
relativo a las comunidades indígenas58.
En el Título Primero - Libro III tenemos “Bienes”. Se encuentra clasificación de las cosas, clases,
cosas fungibles, consumibles, los bienes del dominio público del estado, privado del estado, de
particulares, de incidencia colectiva.
Encontramos que los inmuebles abandonados se remiten a la propiedad del Estado en concepto
de bienes de dominio privado.

Dominio: concepto.
Art. 1941. Dominio perfecto.- “El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las
facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites
previstos por la ley.
El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.”
El dominio es el derecho real que confiere la mayor cantidad de facultades que es posible tener
sobre un objeto. El titular de dominio tiene la plena in re potestas (pleno poder sobre la cosa). La
diferencia con los demás derechos reales, a los que les corresponde el ejercicio de determinadas
facultades sobre la cosa: el dueño tiene todas las posibles, siempre que respete los límites que el
ordenamiento jurídico le marca; esto significa que no es un derecho ilimitado y sujeto al arbitrio
individual. Esta reglamentación o limitación al ejercicio de los derechos individuales es una necesidad
derivada de la convivencia social, porque permite la coexistencia de los derechos de todos y cada
uno (limitar un derecho es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad).
Si bien todo derecho real somete la cosa a la voluntad y acción de la persona que es su titular
(definición legal de dominio), pero en el dominio, el sometimiento es específico, ya que el dueño es
el único que puede hacer de la cosa lo que él quiera, y es el único derecho real, como dijimos, que
admite tal amplitud de contenido. Puede usar y gozar, es decir, dispone jurídicamente de la cosa
dentro de los límites previstos por la ley.
El término “dominio” denota poder o señorío y proviene de dominus (señor) y más lejanamente de
domus (casa)
En la actualidad, los conceptos de propiedad y dominio dejaron de ser sinónimos y queda claro
que entre ellos existe una relación de género y especie: la propiedad es el género; y el dominio, una
de sus especies. De este modo, la palabra propiedad es tomada para referirse a todos los derechos

55
Artículo 15. Titularidad de derechos.- “Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.
56
Artículo 16. Bienes y cosas.- “Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.”
57
Artículo 17. Derechos sobre el cuerpo humano.- “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre
que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.”
58
Artículo 18. Derechos de las comunidades indígenas.- “Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la
posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para
el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional.”

145
susceptibles de apreciación pecuniaria, en tanto el dominio es el derecho de propiedad sobre las
cosas. Así, es posible hablar de propiedad sobre las cosas (el dominio), propiedad literaria, artística,
científica, industrial, etc. El derecho de dominio es el primer derecho real y el que más facultades
contiene para su titular. La propiedad es una de las instituciones jurídicas más antiguas de la
humanidad (como también lo es el matrimonio, la familia, etc.), pero es —al mismo tiempo— una de
las instituciones que ha dado lugar a mayores discusiones y controversias. La propiedad se justifica
por los grandes beneficios que ha reportado y reporta a la sociedad, y porque sirve de estímulo a la
producción en todas sus formas y, en consecuencia, al adelanto de las ciencias, las artes y la
industria.
La definición de dominio dada por el CCC hace centro en tres ejes.
⮚ El primero en cuanto a descripción de potestades genéricas que otorga a su titular (usar,
gozar y disponer material jurídicamente).
⮚ El segundo que, pese a tratarse de un derecho real de amplísimas facultades a su titular
(usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa), ellas son acordadas dentro del
marco en que la propia ley lo autoriza. En este punto, corresponde precisar los límites que
resultan del Capítulo 4 de este mismo Título (art. 1970).
⮚ En último término se vincula con la clasificación del dominio en perfecto e imperfecto. A esta
última hipótesis se refiere el art. 1964 y ss., y trata los supuestos de dominio revocable,
fiduciario y desmembrado. Constituyen los nombrados, casos en los que alguno de los
caracteres del dominio —perpetuo, absoluto o exclusivo— se encuentra afectado o
restringido.
El ejercicio del derecho del titular, importa la potestad de servirse de la cosa, usándola -ius utendi-
y la de percibir los frutos que genera -ius fruendi-. Lo dicho no menoscaba la idea en cuya virtud, el
goce de una cosa implícitamente presume o abarca el uso. Tiene la posibilidad de usarla, de gozarla,
de beneficiarse con los frutos y también, de disponer de ella de la manera que al dueño le parezca
conveniente –ius abutendi-, siempre dentro del marco de la ley y con tal de que no se afecten los
derechos de los terceros, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
En la última parte del artículo, se establece una presunción iuris tantum, por lo que el principio
general es el dominio perfecto, y la excepción está dada por el dominio imperfecto, que en este caso
deberá probarlo quien lo alegue.

Definición legal y análisis crítico (del Código Civil).


Está contenida esta definición en el C.C. de Vélez Sarsfield, en el artículo 2506 que prescribe: “el
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la
acción de una persona”. El codificador en la nota al artículo, reconoce como fuente la definición de
los jurisconsultos Aubry y Rau.
Si bien podemos ver que en la definición se supone la disponibilidad material y jurídica de la cosa
a favor de una persona, Velez al traducir el texto de los autores nombrados, evita la frase “de una
manera absoluta y exclusiva” (que es lo característico del dominio). Al omitir dicha frase, la definición
no contiene un criterio distintivo de otros derechos reales, que también autorizan a someter la cosa
a la voluntad y acción de una persona (por ejemplo: usufructo, uso). Debería haberse destacado que
la diferencia está en que el sometimiento del dominio es el más completo o pleno posible.
Aunque esta crítica es acertada, se debe tener presente que en los artículos subsiguientes se
mencionan y delimitan en forma clara los caracteres, la amplitud y los límites del derecho de dominio.
Pero el dominio no es una simple suma de facultades, sino que su contenido es algo más y distinto
a la suma de ellas. En su núcleo, queda un poder residual y elástico que subyace aun cuando la
posibilidad de usar y gozar la cosa, haya sido cedido o se haya debilitado; o el poder de disposición
se halle condicionado o suspendido momentáneamente.
El dominio subsiste, y apenas cesadas las circunstancias obstativas del ejercicio de los poderes
o facultades, éstos revierten inmediatamente hacia el propietario por virtud de lo que se denomina

146
“elasticidad” del dominio, que no es otra cosa que la tendencia a la plenitud e integralidad de este
derecho.
Musto concluye definiendo al dominio como “el derecho real por el cual se atribuye al titular un
poder básico complejo y genérico, que, en principio, es pleno, exclusivo y perpetuo y con tendencia
a recuperar estos caracteres apenas cesan los motivos que los afectan”.
Caracteres.
Podemos enumerar tres caracteres fundamentales: 1- absoluto, 2- exclusivo y 3- excluyente y 4-
perpetuo
1.- Absoluto: se usa en dos sentidos, en uno “erga omnes” (relación externa) y como carente
de otros límites que no sean los derechos de los terceros. El primero, es aplicable a todos los
derechos reales y el segundo, se lo atribuye al dominio considerado como un derecho ilimitado al
que solo lo limitan los derechos de terceros, en base al principio “mi derecho termina, cuando
empieza el derecho del otro”.
Podemos entenderlo como el que otorga al titular el mayor número posible de facultades (usar,
gozar y disponer material y jurídicamente).
Lafaille: “El dominio encarna el summum de facultades reconocidas al individuo sobre el objeto”.
Igualmente se afirma el carácter relativo del derecho de propiedad que, está sujeto a las leyes que
reglamentan su ejercicio; es decir, si bien es absoluto, no se rige por el libre albedrio del sujeto, ya
que tiene leyes que lo regulan y le imponen otros límites. En sí, el dominio es absoluto porque es el
único derecho real que otorga al titular la posibilidad de disponer de la sustancia de la cosa. Sin
embargo esto no significa que la persona tenga poderes ilimitados, sino que encuentra sus límites
en las restricciones que el ordenamiento jurídico determina para su ejercicio.
Pero que sea absoluto, significa principalmente, que su titular ejerce la mayor cantidad de
facultades que un sujeto puede tener sobre la cosa, y así tiene:
✔ Ius utendi: derecho de usar; que se traduce en la facultad de sacar el mayor potencial
económico de la cosa, sin que ello implique abusar de ésta.
✔ Ius fruendi: derecho de gozar u obtener los frutos de la cosa.
✔ Ius abutendi: derecho de disponer.
✔ También se le podría sumar el ius possidendi, que es el derecho de poseer.
El ius abutendi no puede faltarle nunca al propietario; pero respecto al ius utendi y el ius fruendi,
el propietario puede haberse desprendido de ellas creando derechos reales desmembrados como
puede ser el usufructo o el uso.

2.- Exclusivo: dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa; su titular lo
ejerce sin la concurrencia de otro (la titularidad es de una sola persona).
Art. 1943. Exclusividad.- “El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Quien
adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al
título.”
Esta norma señala que no resulta posible que concurran varias personas con el mismo derecho
de dominio sobre una misma cosa, aunque no impide que, en cambio, sean condóminos; poseyendo
—en tal caso— su derecho de propiedad por una cuota alícuota (art. 1983). Aún desmembrado por
otro derecho real, como el usufructo, el dominio sigue siendo exclusivo por ser el único en su especie.
Incorporado el derecho real al patrimonio del sujeto, resulta inadmisible volverlo a adquirir por otra
causa.
En consecuencia del principio de exclusividad, el articulo mención que: “el que una vez ha
adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es
por lo que faltase al título por el cual la había adquirido”. Es lógico que así sea, porque de lo contrario
se estaría admitiendo que se puede adquirir un derecho exclusivo por más de un título, pero la norma
no impide que quien tiene la nuda propiedad pueda, adquiriendo el usufructo, completar su derecho
haciéndolo pleno, o a la inversa, quien tiene el usufructo adquiera la nuda propiedad (consolidación).

147
3.- Excluyente: la facultad de exclusión importa la potestad que tiene el titular del dominio de
impedir que otros afecten su potestad en la cosa o que usen, gocen o dispongan de la cosa.
Art. 1944. Facultad de exclusión.- “El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños
del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella,
y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.”
Si se observa, en la relación directa e inmediata que el sujeto tiene con la cosa objeto de su
derecho, los terceros se ven impedidos de interferirla por carecer de derecho a ello. Toda intromisión,
al ser el dominio exclusivo, importa privar al titular de su derecho al uso, goce o disposición.

4.- Perpetuo: en principio, no tiene límite en el tiempo y no se extingue por el no uso, es decir,
no requiere que se lo ejerza para conservarlo.
Art. 1942. Perpetuidad.- “El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con
independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las
ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.”
En una primera aproximación encontramos que el titular del dominio no deja de serlo aunque esté
en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero lo ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser
que deje poseer la cosa a otro, durante el tiempo requerido para que este pueda adquirir la propiedad
por la prescripción.
Corresponde destacar una doble connotación del concepto de perpetuidad, común a todo dominio.
A saber:
a. No existe limitación temporal pues la perpetuidad significa que el dominio es ilimitado en el
tiempo. No está sujeto a limitación alguna. Subsiste tanto como dura la cosa que constituye su objeto
y más allá de las mutaciones que pueda experimentar su titularidad (pues cuando una persona
transmite el dominio, no nace un nuevo derecho; el derecho es el mismo, solo cambia su titular). Esto
se aplica incluso en materia de muebles abandonados: en tal supuesto el dominio se mantiene en
estado latente hasta tanto alguien se apropie de la cosa y se convierta en su nuevo titular.
b. El dominio no se extingue por el no uso o ejercicio. Es que el carácter de perpetuidad significa,
además, que el derecho subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él.
La última parte del artículo establece el supuesto de la prescripción adquisitiva lograda por otro;
si se observa bien, en realidad no se trata de una excepción: el dominio —en estos casos— no se
pierde, sino que lo adquiere otro. A su vez, distinto es lo que acontece cuando se produce la
expropiación. Acá, sin embargo, no se afecta la perpetuidad del dominio sino que directamente se
aniquila el derecho, que se extingue al ser colocada la cosa fuera del comercio.
Mucho se ha discutido en torno a si la perpetuidad hace a la esencia o no del dominio, ya que es
posible limitar temporalmente al dominio, como ocurre con el dominio revocable y el fiduciario
(especies del dominio imperfecto).

Contenido y ejercicio.
Si bien el dominio tiene el mayor número de facultades sobre la cosa, se le da carácter descriptivo
señalando ciertas facultades fundamentales: ius utendi, ius fruendi e ius abutendi, y habría que
agregar el ius possidendi. A fines prácticos es más fácil determinar su contenido por la vía negativa
(lo que no puede hacer). Autores modernos distinguen las facultades entre materiales o jurídicas.
a) Actos materiales de uso y goce: el texto original del art. 2513 del Código Civil, contenía una
enumeración de los poderes sobre la cosa que incluían la posibilidad de degradarla o destruirla, a lo
que se agregaba que el ejercicio de dichas facultades no podía ser restringido. Luego, el artículo se
modifica por la Ley 17.711 y establece que “es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa,
disponer, servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular” es decir, sin abuso.
Podríamos considerar como regular: “ajustado y conforme a la regla”. El dominio es un derecho
pero debe tener además un conjunto de responsabilidades y deberes que constituyen su contorno.

148
El Código Civil expresaba (y el CCC lo toma también) que: “El ejercicio de estas facultades no
puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o
comodidades”. Este artículo se relaciona con el abuso del derecho:
Art. 10. Abuso del derecho.- “[…] La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. […]”

b) Derecho a poseer: nos referimos al ius possidendi. Si la cosa está en poder de un tercero, el
titular del ius possidendi no puede obtenerla de propia autoridad (por mano propia), sino que debe
reclamarla por las vías legales (acciones posesorias); esto se deriva de la facultad de perseguir la
cosa en manos de quien la tenga (ius persequendi).
La posesión posibilita el ejercicio de las otras facultades materiales y facilita también el de las
facultades jurídicas, pues la posesión es requisito para la adquisición de la propiedad.
c) Derecho de usar o servirse: el ejercicio regular comprende la facultad de uso (ius utendi), que
es la más limitada. Para el caso del propietario estas limitaciones carecen de sentido.
d) Derecho de gozar la cosa: comprende el derecho de extraer los frutos de la cosa (ius fruendi).
Se aclara que el propietario no adquiere los frutos por el acto de percepción, sino que a diferencia
del usufructuario por ejemplo, es dueño de los frutos de antemano, aunque estén pendientes, siendo
dueño de la cosa fructuosa, los mismos son accesorios.
e) Actos de disposición: es el poder de disponer de la cosa, de enajenarla a título gratuito u
oneroso, de darla en usufructo, de abandonarla, entre otros, es lo que caracteriza al propietario y
corresponde al derecho de dominio. Es el ius abutendi, que muchas veces ha sido traducido,
siguiendo su latina, como el derecho de abusar de la propiedad. Sin embargo no es este el sentido
genuino, sino que con ello significaba el poder de disposición.
f) Facultades de exclusión y cerramiento: el propietario tiene la facultad de excluir a terceros del
uso o goce, o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre
convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o
pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos, o cercos, sujetándose a los
reglamentos policiales.
La facultad de encerramiento en la actualidad, en virtud de los reglamentos de los municipios en
donde se encuentran los inmuebles, se ha vuelto más bien una obligación (es decir, es una facultad
y una obligación a la vez).
Art. 1944. Facultad de exclusión.- “El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños
del uso, goce o disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella,
y encerrar sus inmuebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.”
g) Facultades de administración: son los actos que no constituyen una disposición. El Código Civil
enumeraba una serie de actos que pueden considerarse actos de administración como la facultad de
arrendar o alquilar y también cuando se refiere en general a “todos los actos jurídicos de que ella es
legalmente susceptible”.

Extensión.
Art. 1945. Extensión.- “El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con
ella o son sus accesorios.
El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que
su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.
Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su
dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie.
Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si
no se prueba lo contrario.”
La extensión del dominio, en rigor, refiere a la nómina de elementos y proyecciones que este
derecho real comprende. La enumeración podría limitarse a la cosa misma integrada por el objeto y

149
sus accesorios, sin embargo, al considerar las cosas inmuebles describe en dos planos su alcance.
Por un lado, la horizontal subterránea y la vertical aérea y; por otro, los elementos incorporados a
ella. De esta manera, se delimita el alcance del derecho, precisando así, una extensión de la cosa
que la supera en el plano fáctico.
Las normas especiales a las que hace referencia en el segundo párrafo son: el Código de Minería
y el Código Aeronáutico.
Con respecto a la extensión del dominio sobre inmuebles, la regla general es que si el propietario
del suelo tuviera sólo dominio sobre la superficie, su derecho sería poco menos que inútil. La
propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas
perpendiculares en la medida en que pueda resultar aprovechable; ya que no tiene sentido extender
el dominio más allá del espacio que el propietario pueda obtener, una utilidad económica.
Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo
las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos (CCC y el Código de
Minería que establece que minas le pertenecerán al Estado). El propietario es dueño exclusivo del
espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u
otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera
altura avancen sobre ese espacio (siempre que no sea abusivo), en la medida que lo establezca el
Código Aeronáutico. A su vez, éste dispone en su artículo 6 que ”Nadie puede, en razón de un
derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio tendrá derecho
a indemnización”.
La última parte del artículo establece una presunción a favor del dueño que establece que las
construcciones, siembras o plantaciones en su terreno le pertenecen, salvo que quien alegue lo
contrario logre probarlo.
La propiedad de una cosa comprende virtualmente la de los objetos que es susceptible de
producir, sea espontáneamente (frutos naturales) o con la ayuda del trabajo del hombre (frutos
industriales); como también de los emolumentos59 pecuniarios (frutos civiles) que pueden obtenerse
de ella, salvo el caso que un tercero tenga el derecho de gozar la cosa y la excepción relativa del
poseedor de buena fe.
La parte final consagra las excepciones a la facultad del propietario de extender su dominio a los
frutos, citando el caso del tercero que tenga el derecho de gozar de la cosa (usufructuario y usuario)
y al poseedor de buena fe.

Garantías.
El art. 14 de la CN menciona entre los derechos de todos los habitantes el “de usar y disponer de
su propiedad”. A su vez el art. 17 de la CN consagra la garantía de la inviolabilidad de la propiedad:
Art. 14- “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber: De trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad;
de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”
Art. 17- “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella,
sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia
fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento,
por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de
ninguna especie.”

59
Sueldo o remuneración que pueda obtenerse de un cargo o empleo.

150
La Corte Suprema le da un alcance amplio al término propiedad en su uso constitucional,
comprensivo de “todo el patrimonio, incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales o
inmateriales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de sí
mismo y de su vida y de su libertad”.
Como consecuencia de esto se estructura todo un sistema de protección del derecho, tanto frente
a los poderes públicos como antes los ataques que pueden provenir de los particulares.
❖ Respecto de los particulares: existe una protección directa y una indirecta. Las acciones
posesorias protegen indirectamente la propiedad. Además el CCC regula un conjunto de acciones
de carácter real que tienden a la protección integral en todas sus manifestaciones. Es decir, el titular
del derecho real tiene las acciones posesorias y las acciones reales para defender su derecho.
El derecho penal lo considera un valor fundamental sobre el que se asienta la vida social, por lo que
dedica un título completo “Delitos contra la propiedad”.
❖ Respecto del poder público: cuando el Estado actúa del mismo modo que un particular se rige
por las normas del derecho común, pero cuando acciona como poder público, no lo puede hacer
arbitraria o impunemente, y es allí donde juegan las garantías constitucionales, que le imponen al
Estado, cuando quiera llevar a cabo la expropiación, hacerlo acorde al procedimiento
correspondiente.

Dominio perfecto: Análisis del art. 1941 del C.C.C.


Art. 1941. Dominio perfecto.- “El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las
facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites
previstos por la ley.
El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.”
(Se desarrolló en parte en páginas anteriores).
Se trata del derecho real que permite usar, gozar, y disponer materialmente de una cosa,
lógicamente dentro de los límites previstos por ley: ius utendi, ius fruendi, y ius abutendi (algunos
autores suman también el ius possidendi).
Siempre será perfecto el dominio, salvo prueba en contrario, ya que el dominio imperfecto es la
excepción, y solo se presenta en muy contadas ocasiones. Es el derecho real, más perfecto y
completo, y los demás son simples desmembraciones de este ya que les falta algún elemento.
La jurisprudencia agrega que, ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro
derecho reconocido por la Constitución tienen carácter absoluto (pero el derecho real de dominio es
el más perfecto). La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una
necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo
compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de
esta última.
Cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los
beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y sólo limita
temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa
propiedad, no hay violación del art. 17 de la Constitución Nacional, sino una limitación impuesta por
la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis. En el sistema constitucional argentino, no
hay derechos absolutos y todos están subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio.
El derecho de propiedad es el más completo que se puede tener sobre una cosa: la propiedad se
halla sometida a la voluntad, exclusividad y a la acción de su propietario, sin más límites que los que
marca la ley o los provocados por "la concurrencia de varios derechos incompatibles en su ilimitado
ejercicio". No obstante, el reconocimiento de que la propiedad, como institución, está orientada a una
función social, implica que en la actualidad existan limitaciones intrínsecas o inherentes al derecho;
así como obligaciones que se derivan de la propiedad en sí.
La concepción clásica del dominio incluye tres facultades o atributos fundamentales: uso, goce y
disposición (aunque los moderados, incluyen también el ius possidendi).

151
❖ La facultad de uso (ius utendi) implica la utilización efectiva de la cosa que haga su propietario,
que nace del derecho de poseer que tiene el titular de dominio, puesto que sin posesión no hay
posibilidad de ejercer el uso.
❖ La facultad de goce (ius fruendi), implica que el dueño puede beneficiarse con los frutos que
genera la cosa (natural, civil e industrial). Cabe recordar que los frutos son aquellos que la cosa
da periódicamente sin alteración de su sustancia.
❖ La facultad de disposición (ius abutendi) significa que el titular de dominio puede disponer de la
cosa a su voluntad y ejercer facultades tanto materiales (modificaciones sustanciales, cambio de
destino, refacciones, demoliciones, reconstrucciones, etc.) y jurídicas (abandono,
enajenaciones, actos de administración, etc.), pero con las limitaciones de la ley, de manera tal
que el ejercido de su facultad de disponer tenga un sentido social y no meramente individualista,
sustentado en el uso normal, de manera de no atentar contra el derecho individual o colectivo
de los miembros que integran una comunidad organizada.
Las facultades antes mencionadas se refieren al carácter absoluto del dominio.
El término "absoluto", como uno de los caracteres del dominio, no se aplica solo en el sentido
genérico utilizado al clasificar los derechos subjetivos según su oponibilidad (aspecto externo).
Aquí la expresión "absoluto" también tiene otro alcance, y es el que se refiere al contenido del
derecho real de dominio, que implica otorgarle a su titular las mayores facultades materiales y
jurídicas sobre la cosa, entre las que se pueden mencionar el ius utendi, fruendi y abutendi (aspecto
interno – relación sujeto y cosa).

2. Dominio imperfecto: concepto y casos.


Art. 1946. Dominio imperfecto.- “El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo
resolutorios, o si la cosa está gravada con cargas reales.”
Cuando los caracteres de perpetuidad o exclusividad se encuentran afectados o debilitados, el
dominio deviene entonces menos pleno (no perfecto), se configura una situación de excepción, casi
siempre temporaria en la que tiene incidencia la expresada tendencia a la plenitud (llamado
“elasticidad”) del derecho del dominio.
Ya dijimos que el dominio imperfecto se configura cuando el derecho real está sometido al
cumplimiento de un plazo o condición resolutoria, o cuando el titular ha constituido un derecho real
sobre el dominio; o ha cedido alguna facultad que el derecho le confiere, es decir, constituido alguna
carga real –sólo puede ceder el uso y el goce pero no el ius abutendi- (por ejemplo, usufructo o uso).
Sin embargo, el dominio no deja de ser tal, por más que haya sufrido una severa desmembración,
es decir, usando el ejemplo del usufructo, será “nuda propiedad”, pero propiedad al fin.
Art. 1964. Supuestos de dominio imperfecto.- “Son dominios imperfectos el revocable, el
fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por los artículos de este Capítulo, el
fiduciario por lo previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero, y el
desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava.”
Podemos nombrar los casos de dominio imperfecto, de manera sintética, ya que serán tratados a
continuación más detalladamente:
⮚ Dominio revocable: es el que está sujeto a una condición o plazo resolutorio, o que ha sido
transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del transmitente o puede serlo por una causa
inherente al título.
⮚ Dominio fiduciario: es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o
por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto
de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.
⮚ Dominio desmembrado: éstos representan una disyunción de las facultades que pasan a
pertenecer en parte al titular del derecho constituido, mientras otras quedan reservadas al titular del
dominio.

152
⮚ Otros casos de dominio imperfecto: Se han señalado, como casos de dominio imperfecto, el
dominio sobre las aguas y la propiedad minera. En el primer caso, si se trata de aguas que
pertenecen a los particulares, no difiere del dominio común, y si corresponden al dominio público, su
estatuto o régimen jurídico se relaciona con él y tampoco tiene por qué asimilarse a un dominio
imperfecto. Respecto a la propiedad minera, cuando por su categoría la mina corresponde al Estado,
los particulares sólo pueden explotarla por concesión, o sea que no se trata de un verdadero derecho
de propiedad. Lo que quedaría imperfecto es el dominio común del titular del predio donde está la
mina, que tiene que soportar las limitaciones a la propiedad que involucra la explotación de los
yacimientos. Pero hay otros casos donde la calidad de dominio imperfecto también aparece con
claridad, como en el del bien de familia en que el titular, que afecta el inmueble a ese fin, restringe
sus facultades. Otro caso que se ha señalado como dominio imperfecto es el que mantiene el
propietario de un inmueble que lo ha afectado al régimen de prehorizontalidad. En realidad no encaja
en ninguno de los supuestos de dominio imperfecto, dado que no hay una verdadera desmembración
ni atribución de facultades a un tercero, al menos hasta la suscripción de los boletos de venta. Las
tierras públicas, al prever la adjudicación a los particulares, someten al dominio a una serie de
condiciones que, no cumplidas por el particular, pueden aparejar la caducidad del derecho. Cuando
el Estado nacional o los Estados provinciales declaran de utilidad pública y sujetos a expropiación
bienes de particulares suelen, en virtud de las leyes sobre la materia, restringir las facultades de los
propietarios, hasta tanto se materialice la expropiación. A su vez, adquirida por el sujeto expropiante
la propiedad del bien, existe una condición ínsita en la expropiación, cual es la de darle el destino de
utilidad pública que sirvió de base a la expropiación. Si ello no ocurre, el anterior titular tiene la acción
de retrocesión, lo que lleva a concluir que es un dominio revocable.

Dominio fiduciario: concepto y efectos (ver arts. 1701 y ss. más adelante).
Art. 1701. Dominio fiduciario. Definición.- “Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón
de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente
hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según
el contrato, el testamento o la ley.”
Art. 1702. Normas aplicables.- “Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los
derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro
Cuarto de este Código.”
El dominio fiduciario se adquiere, gracias al negocio o contrato de fideicomiso. El dominio de los
bienes transmitidos o adquiridos, tiene ciertas particularidades fundamentalmente porque forman un
patrimonio separado o patrimonio de afectación con las características que regula la ley. Es un
dominio imperfecto porque tiene una particularidad, ya que se ve afectado en uno de sus caracteres
como es la perpetuidad, porque dura solamente hasta la extinción del fideicomiso; también se ven
afectadas las facultades de disposición, que pueden ser restringidas en el contrato de fideicomiso.
Debe distinguirse el dominio fiduciario del negocio/contrato fiduciario: este último es el que da
origen a la relación contractual, en cambio el dominio fiduciario es lo que surge de ella; a su vez, el
nacimiento de este puede coincidir o no con la celebración del contrato.
Este caso de dominio imperfecto tiene un plazo máximo de 30 años, excepto que el beneficiario
fuera incapaz o un sujeto de capacidad restringida, en cuyo caso puede durar hasta que ella cese.
El dominio, como los restantes derechos reales, se adquiere con título y modos suficientes. El art.
1892 describe los presupuestos del título y la tradición o inscripción registral como modos. Es claro
que se trata de un derecho real sobre cosa propia (art. 1888), pudiendo como todos ellos recaer
sobre cosas registrables o no registrables (art. 1890).

En nuestro país era discutido si existía el dominio fiduciario debido a las escasas normas del
Código de Vélez sobre éste. La Ley 24.441 brindo una normativa específica para el contrato de
fideicomiso y el dominio fiduciario, y fue derogada parcialmente (del art. 1 al 26 que precisamente

153
refería al contrato de fideicomiso y a la especie de dominio fiduciario) por la Ley 26.994 (que aprueba
el CCC).
En cuanto a los antecedentes históricos:
⇨ Derecho romano: las inhabilidades para heredar, que impedían beneficiar mortis causa a
algunas personas, motivaron que se recurriera a un tercero, que actuaba sobre la base de la
confianza en él depositada, para transmitir la cosa al verdadero destinatario del beneficio. Estas
situaciones dieron lugar al nacimiento de los negocios fiduciarios y el fideicomiso, que tienen su base
exclusivamente en la confianza, de ahí sus nombres (de fides, confianza). El fideicomiso
testamentario consistía en designar un legatario a fin de que, a la muerte del testador, transmitiera -
a su vez- el bien a un tercero (beneficiario) quien, por hipótesis, no podía ser instituido heredero o
designado legatario.
Por actos entre vivos, el negocio fiduciario tuvo dos aspectos: el primero con origen en la
necesidad de garantizar créditos; a tal fin el propietario transmitía por alguno de los modos solemnes
(mancipatio o in iure cessio) la propiedad de una cosa, la que debía ser restituida en la misma forma,
una vez pagado el crédito (fiducia cum creditoré). Por otro lado, surgió otro tipo de negocios
fiduciarios de variable contenido, por el cual el propietario de los bienes los enajenaba a una persona
de confianza para que realizara con ellos -como si fuera el propietario cierto tipo de negocios o
inversiones, generalmente con fines determinados (fiducia cum amico), en beneficio del
fideicomitente (o fiduciante) o de un tercero. El propietario, que sólo conservaba un derecho personal
respecto del fiduciario basado -en un comienzo- sólo en la confianza y luego protegido por una
acción, carecía de posibilidad de persecución -frente a terceros- sobre los bienes, en caso de
incumplimiento del pactum fiducial, lo que implicaba un riesgo, característica de la institución.
Luego esto se fue sustituyendo con el nacimiento de otras garantías (como la hipoteca) y otros
contratos (como el mandato).

⇨ Derecho germánico: los derechos del fiduciario no eran ilimitados, por estar condicionados
resolutoriamente con oponibilidad a terceros, razón por la cual, en el caso de violación de lo
pactado, el fiduciante (o sus herederos) podía reivindicar los bienes, incluso contra los terceros
adquirentes, disipando así la posibilidad de abuso por parte del fiduciario. En ello cobra particular
importancia la diferencia entre los sistemas de publicidad. Esto constituye la gran diferencia entre
uno y otro derecho histórico.

⇨ Derecho anglosajón: la importancia de éste, es que la Ley 24.441, ha seguido más los
lineamientos del trust inglés que los del fideicomiso de raíz romana, pero con distintos matices. En el
trust (fideicomiso), el settlor (fideicomitente), transmitía al trustee (fiduciante), la titularidad de la
propiedad de los bienes que a la conclusión del plazo debía transmitirlo al beneficiario (cestui que
trust o beneficiary). El trustee/fiduciante es considerado el propietario legal y, en consecuencia, los
tribunales del common law60 rechazarán cualquier pretensión o reclamo del beneficiario sobre los
bienes transmitidos por el settlor/fideicomitente, pero, sin embargo, el tribunal de la Cancillería
aceptará que existe un derecho de carácter equitativo (equity) y obligará al trustee/fiduciante a
cumplir todas las obligaciones, pactadas en confianza, que emergen del trust.
Una abundante y afinada jurisprudencia brinda precedentes adaptables a las más variadas
exigencias, en los distintos negocios realizables por esta vía. Mientras subsisten dos formas de
propiedad sobre una misma cosa, dado que la propiedad formal se transmite por título legítimo (legal
tule) al fiduciario, subsiste el pacto para que sea administrada por éste y se entreguen los réditos al
beneficiario.

60
Cabe recordar que existen en Inglaterra dos tipos de tribunales: los de derecho estricto (cornrnon law) y los de equidad
(equity).

154
Fideicomiso y dominio fiduciario.
Estuvo regulada por la Ley 24.441, la cual obtuvo sanción en el año 1994, siendo promulgada y
publicada en enero de 1995. Hoy fue derogada la parte que regulaba el fideicomiso y sus
disposiciones están contenidas en el Código Civil y Comercial.
Art. 1666. Definición.- “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante,
transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada
fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en
el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.”
El Código ubica al fideicomiso dentro del marco contractual, determinando la posibilidad de
constituirlo por acto entre vivos o por disposición de última voluntad 61. En este último caso, también
serán de aplicación los artículos 244862 y 249363 del CCC; en el caso en que el fiduciario designado
no acepte su designación se aplicará el art. 1679; y respecto al plazo máximo, se computa a partir
de la muerte del fiduciante.
El fideicomiso tiene una estructura que le ha permitido adaptarse a diversas finalidades (como
garantía, inversión, ahorro, administración), lo que ha favorecido su utilización cada vez más
extendida. Aunque, por los mismos motivos, ha sido objeto de uso con fines fraudulentos, como
puede ser en perjuicio de los acreedores o para la evasión impositiva. Una de las utilizaciones cada
vez más común de este contrato se encuentra en el mercado inmobiliario, donde resulta una
herramienta de financiación de proyectos de toda índole.
En cuanto a algunas características del contrato:
● Bilateral: atento a la existencia de obligaciones tanto en cabeza del fiduciante (la de entregar
los bienes), como del fiduciario (la de ejercer la propiedad en beneficio del beneficiario y
entregar los bienes al finalizar el contrato). También se suman sujetos importantes como son:
el beneficiario y el fideicomisario.
● El fideicomiso será un contrato gratuito cuando se pacte que el fiduciario no recibirá una
retribución por su actividad, y será oneroso si esta contraprestación existe.
● Tiene un carácter formal (art. 1669).
Art. 1667.- Contenido.- “El contrato debe contener:
a. la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal
individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes;
b. la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su
caso;
c. el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;
d. la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el articulo 1671;
e. el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a
quien deben transmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;

61
Art. 1699.- Reglas aplicables. “El fideicomiso también puede constituirse por testamento, el que debe contener, al menos,
las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.
Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato de fideicomiso deben entenderse
relativas al testamento.
En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679.
El plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.”
62
Art. 2448. Mejora a favor de heredero con discapacidad.- “El causante puede disponer, por el medio que estime
conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para
aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad.
A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente
o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral.”
63
Art. 2493. Fideicomiso testamentario.- “El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte
indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos
establecidos en la Sección 8°, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero.
La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo
2448.”

155
f. los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa.”
El Código enumera los elementos que obligatoriamente deberían ser incorporados al texto del
contrato de fideicomiso. Aunque no prevé sanción para el caso que alguno de los requisitos
enunciados no sean plasmados en el contrato, se entendería que son aplicables las disposiciones
legales; por ejemplo, la norma brinda la posibilidad de que el fideicomisario y el beneficiario no estén
determinados originariamente y resultaría aplicable el art. 1971 y 1972.

Art. 1668.- Plazo. Condición.- “El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la
celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad
restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a su
capacidad, o su muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto.
Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el
fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A
falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos.”
El plazo no puede dejar de ser fijado por las partes, ya que es una norma de orden público, y en
el caso que se fijara uno mayor al legal, se reducirá al que la ley indique con las excepciones
enunciadas.
El plazo o condición resulta un elemento esencial para el contrato, pues importa el límite temporal
del patrimonio fideicomitido y el nacimiento, una vez cumplido, del derecho del fideicomisario para
reclamar la entrega de los bienes.

Art. 1669.- Forma.- “El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda,
puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya
transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha
formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de
bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa
oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el
acto respectivo el contrato de fideicomiso.”
La forma del contrato está constituida por el conjunto de solemnidades requeridas para dotarlo de
virtualidad jurídica. El contrato de fideicomiso es formal, dado que exige la incorporación de ciertas
cláusulas esenciales que requieren de una forma escrita. Deberá ser plasmado en un instrumento
público o privado, según el carácter de los bienes que constituyan el objeto de la prestación. Cabe
aclarar que, en caso de que se incorporen posteriormente bienes cuya transferencia requieran ciertas
formalidades, deberá inscribirse dicha transferencia junto con el texto del contrato de fideicomiso
original.
El CCC impone el deber de inscribir los contratos en un Registro Público (aunque no se aclara
cual), por la conveniencia de la publicidad para la oponibilidad a terceros y la seguridad jurídica del
tráfico comercial, en cuanto a las limitaciones en la actuación del fiduciario, como también al hacer
pública la finalidad del fideicomiso, que será el principio rector para interpretar su actuación diligente.
El Registro a cargo de registrar estos contratos se determinara por las normas administrativas en
cada jurisdicción (en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se ha dictado la IGJ –Inspección General
de Justicia-).

Art. 1670.- Objeto.- “Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en
el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.”
El fideicomiso posee una gran amplitud en cuanto a los bienes que pueden ser objeto de la
transferencia fiduciaria, por lo que podrán incorporarse no solo bienes muebles o inmuebles, sino
también créditos e incluso universalidades.
Sin embargo, no todos los bienes incorporados al contrato estarán sujetos a un dominio fiduciario,
ya que este derecho real —que se origina con la operación— solo puede recaer sobre cosas. Para

156
los restantes bienes será de aplicación la figura de la cesión de créditos. Es decir, no se debe
confundir al contrato de fideicomiso, que puede tener por objeto toda clase de derechos
patrimoniales, con el dominio fiduciario, que sólo tendrá por objeto cosas.

Existen entonces 4 partes en el negocio:


1. Fiduciante: parte que constituye el fideicomiso, trasmite los bienes sobre los cuales tiene
facultades de disposición y determina cuales son los fines a los cuales será destinada la gestión
(puede ser el beneficiario o el fideicomisario pero nunca el fiduciante).

2. Fiduciario: a quien se trasmite los bienes, es la parte responsable de cumplir el encargo. Actúa
siempre en interés ajeno y por eso no puede apropiarse de la cosa fideicomitidos. Si muere se
nombra a un sustituto, no se trasmite a sus herederos. (cualquier persona humana o jurídica.
Puede ser el beneficiario si no haber conflicto de intereses de los restantes sujetos
intervinientes).
Art. 1673.- Fiduciario.- “El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica.
Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas
jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer
los requisitos que deben cumplir.
El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.”

3. Beneficiario: parte que obtendrá las utilidades que resulten de los bienes fideicomitidos durante
el fideicomiso. Puede haber varios beneficiarios. (puede ser beneficiario, fiduciante, fiduciario,
fideicomisario o un tercero).
Art. 1671.- Beneficiario.- “El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede
existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos
que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el
fideicomisario.
Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician
por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u
otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso,
designar beneficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario
es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el
beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o
por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el
derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.”

4. Fideicomisario: parte que tiene derecho a recibir el remanente al extinguirse el fideicomiso,


que se contribuye de este modo en un beneficio residual. Puede no existir, pero el contrato debe
incluir los datos para su identificación. Pueden ser varios y en tal caso reciben por igual. Pueden
ceder su derecho o trasmitirlo por mortis causa. (puede ser el fiduciante o el beneficiario o un
tercero. No puede ser el fiduciario).
Art. 1672.- Fideicomisario.- “El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad
al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos.
No puede ser fideicomisario el fiduciario.
Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671.
Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el
fiduciante.”

157
Fiduciante Fiduciario Beneficiario Fideicomisario
(Puede ser (Puede ser fiduciante, (Puede ser fiduciante,
beneficiario) fiduciario, fideicomisario beneficiario o un
o un tercero) tercero. No puede ser
el fiduciario)

Trasmite Beneficia

❖ Dominio Fiduciario: Son los bienes fideicomitidos que forman u patrimonio separado de
patrimonio del fiduciario y fiduciante.
Se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por el contrato o por un testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el testamente o la ley.
⇨ El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos
que realizase ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas.
⇨ Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido
en poseedor a nombre del dueño perfecto (art. 170664).
Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere
inscribir la readquisición.

64
Art. 1706. Readquisición del dominio perfecto.- “Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda
inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste
en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto
de su oponibilidad.”

158
Si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su Oponibilidad.
⇨ La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto a los actos realizados por
el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales
pactadas, y que al tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.
⇨ Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados
por el titular del dominio fiduciario.
Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos
realizados.
El fideicomiso queda sujeto necesariamente al vencimiento de un plazo que no puede exceder los
30 años o a la muerte del incapaz beneficiario o al cumplimiento de una condición.

Artículos 1701 y siguientes del Código Civil y Comercial.


Art. 1701. Dominio fiduciario. Definición.- “Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón
de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente
hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según
el contrato, el testamento o la ley.”

Art. 1702. Normas aplicables.- “Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los
derechos reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro
Cuarto de este Código.”

Art. 1703. Excepciones a la normativa general.- “El dominio fiduciario hace excepción a la
normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir
en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las
disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo.”
Una nota que particulariza esta clase de dominio imperfecto refiere a las cláusulas que restringen
las potestades del propietario. La limitación puede introducirse por vía contractual, justo con
anterioridad a que el dominio sea adquirido; luego, no puede ser recortado sino del mismo modo en
que se admiten las limitaciones, que son a través de la constitución de derechos reales, lo cual
comporta un desmembramiento.

159
Las limitaciones al propietario, a su vez, solo pueden ser aquellas autorizadas en los Capítulos 30
y 31. La más significativa tiene que ver con las limitaciones a las facultades de disposición del
fiduciario: en principio con la de enajenar, las que debieran en su caso estar inscriptas en los registros
correspondientes a cosas registrables. Es de suponer que la inscripción, en este caso, traduce una
anotación a consignarse en el registro de anotaciones personales, lo cual la convierte en una
verdadera cláusula de inenajenabilidad. Es claro que su oponibilidad dependerá de su publicidad;
por lo que, carente de publicidad, sólo se podrá accionar el fiduciante contra el fiduciario por su mala
fe, pero no contra el tercero adquirente de la cosa.
Cuando el fideicomiso tiene por causa fuente a un testamento, entendemos que las mismas
limitaciones resultan factibles atento la remisión que fluye del art. 1699.

Art. 1704. Facultades.- “El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto,
en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas.”
El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del
fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del
fideicomisario.
Se establece que las facultades del titular de dominio fiduciario son idénticas a las que tiene el
dueño perfecto desde que basta su voluntad para desarrollar los actos de disposición o de
administración que entienda menester. Sin embargo, tal como arriba apuntamos y como resulta del
art. 1703, las facultades pueden encontrarse limitadas contractualmente. Si así lo fuera, es claro que
el fiduciario no podrá realizar determinados actos, juzgándose inoponibles los que realizare en
contravención con lo pactado.

Art. 1705. Irretroactividad.- “La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo
respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los fines del
fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de
buena fe y título oneroso.”

Art. 1706. Readquisición del dominio perfecto.- “Producida la extinción del fideicomiso, el
fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño
perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se
requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.”
Una vez cumplido el plazo o la condición, atento a la extinción del dominio para quien lo tenía
imperfecto, su anterior propietario lo readquiere sin materializar acto alguno para recuperar la
posesión entregada. En este punto, la ley fija un supuesto de modificación automática de la relación
de poder ejercida por el propietario imperfecto, quien pasa, por imposición legal, de poseedor a
tenedor representante del titular de dominio, que lo readquiere.

Art. 1707. Efectos.- “Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto
todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño
perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados.”
La extinción podía ser retroactiva o no. Ello, que supone el principio en materia de dominio
revocable, permite una consecuencia lógica, cual es la oponibilidad. En cambio, si fuere pactado un
efecto distinto, por imperio de ello, el dueño perfecto readquiere el dominio sin cargas.

Propiedad fiduciaria.
Art. 1682. Propiedad fiduciaria.- “Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad
fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza
de los bienes.”

160
Como ya se explicó anteriormente, y de manera repetitiva, corresponde distinguir dominio
fiduciario de propiedad fiduciaria. El dominio fiduciario es un derecho real, que implica un dominio
imperfecto sobre una cosa, careciendo del carácter de perpetuidad propio del dominio pleno. El
fiduciario tiene un dominio pleno, con los límites previstos en el contrato en términos temporales y en
cuanto a sus facultades. La propiedad fiduciaria, en cambio, refiere al derecho patrimonial con los
límites temporales que prevé el contrato, que adquiere el fiduciario en relación a determinados
bienes, recibidos con una finalidad determinada. Es más abarcadora, ya que se extiende a las cosas
recibidas y también a otros bienes, como créditos o derechos sobre los que no podría constituirse un
derecho real por no ser cosas.

Art. 1683. Efectos frente a terceros.- “El carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente
a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la
naturaleza de los bienes respectivos.”
La propiedad fiduciaria será oponible frente a terceros a partir del registro del acto. Los actos cuya
publicidad no haya sido cumplida, serán igualmente existentes y válidos entre las partes, pero
inoponibles frente a los terceros ajenos.
Esto se extiende también a terceros contratantes con el fiduciante respecto de bienes que integran
el fideicomiso, ya que hasta no haberse publicitado la transferencia fiduciaria, esta les resulta
inoponible, por lo que hasta dicho momento podrían atacar esos bienes.
El registro de la propiedad fiduciaria no es siempre el requisito de publicidad requerido.
En otros casos puede incluir notificaciones, como el caso de la cesión de créditos.

Art. 1684. Registración. Bienes incorporados.- “Si se trata de bienes registrables, los registros
correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del
fiduciario.
Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los
frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y
productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de
ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes.”
Sin perjuicio que la registración pueda efectuarla el fiduciante, el fiduciario tiene la obligación de
colaborar en el trámite, a fin de poner a su nombre los bienes transmitidos. Estos registros cumplen
una importante función al otorgar seguridad jurídica a los terceros, al hacer públicos los límites del
fideicomiso, no pudiendo alegar aquellos su desconocimiento.
El fiduciario, como titular del dominio, aunque imperfecto, es el único y verdadero dueño de las
cosas, y en consecuencia tiene el derecho a la percepción de los frutos, sean naturales o civiles, así
como también de los productos, toda vez que su derecho real tiene únicamente las limitaciones
temporales y las previstas en la manda contractual. Por otra parte, resulta evidente que, ante la
enajenación de bienes, o de los frutos de aquellos que sean parte del patrimonio de afectación, y la
utilización del dinero obtenido para la adquisición de otros bienes, estos ingresan a aquel patrimonio
fiduciario, y no confundiéndose con el propio. La excepción prevista por este artículo no debe
entenderse en el sentido de dar derecho al fiduciario a incorporar los frutos, productos o los bienes
que se adquieran a su patrimonio personal, ni al del beneficiario, sino que, en caso de que el fiduciario
quiera destinar los frutos o productos a la compra de otros bienes, debe estar legitimado para ello
por el contrato, a fin de incorporarlos por vía de subrogación real.

Art. 1685. Patrimonio separado. Seguro.- “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.
Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra
la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Los
riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación
y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los términos de los

161
artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte
irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.”
La base del contrato de fideicomiso se encuentra delineada en este artículo, esto es, la posibilidad
de afectar una cantidad de bienes a una finalidad determinada, aislándola del esto del patrimonio del
fiduciante, del fiduciario, del beneficiario y del fideicomisario.
El fiduciario, en el transcurso de la ejecución del fideicomiso, contraerá obligaciones con terceros
en nombre de este. Pero, además de dichas obligaciones, deberá responder —por ser su dueño—
por los daños causados a terceros no contratantes con el fideicomiso en razón del riesgo o vicio de
las cosas transmitidas, o si la actividad que con ellas se realiza resulta riesgosa por su naturaleza,
por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Nos encontramos, como refiere
el art. 1757, frente a una responsabilidad objetiva, por lo que no podrá eximirse demostrando la falta
de culpa, debiendo acreditar una causa ajena.
Por otro lado, puede darse la situación en la cual el fiduciario deba responder por su actuación
personal con su patrimonio personal con base en una responsabilidad subjetiva, y al mismo tiempo,
con el patrimonio de afectación, como titular fiduciario de la cosa cuyo vicio o riesgo causara el daño.
En este caso, nos encontraríamos ante una obligación concurrente (art. 850).

Art. 1686. Acción por acreedores.- “Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción
singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes
fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de
ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en
los derechos de su deudor.”
La norma ratifica la idea de separación e inmunidad del patrimonio fideicomitido, lo que resulta la
nota distintiva y esencial de esta figura contractual. Esta inmunidad puede ser únicamente dejada de
lado en base a las acciones de fraude y de ineficacia concursal.
El artículo también otorga a los acreedores del beneficiario y del fideicomisario la facultad de
subrogarse en los derechos de sus deudores, para ejercer las acciones pertinentes en miras a
ejecutar sus acreencias y proteger el patrimonio de su deudor.

Art. 1687. Deudas. Liquidación.- “Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones
contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes
fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el
fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.
Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los
principios generales, si así corresponde.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la
declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o
el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación, la que está a cargo del
juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para
concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.”
Para el caso que los bienes del fideicomiso no sean suficientes para hacer frente a las obligaciones
asumidas, sean de causa contractual o extracontractual, la norma prevé la liquidación del patrimonio
de afectación, manteniendo al fideicomiso ajeno al régimen de concursos y quiebras.
Este proceso de liquidación, con intervención de un juez, constituye un camino intermedio entre
el anterior proceso extrajudicial y la aplicación estricta de las normas de la Ley de Concursos y
Quiebras, ya que no se aplicarán automáticamente, sino en la medida en que sean pertinentes.

Art. 1688. Actos de disposición y gravámenes.- “El fiduciario puede disponer o gravar los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el
consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.

162
El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las
que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables.
Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los
derechos respecto del fiduciario.
Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el artículo
1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en
contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.
Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto
en esta norma.”
En su carácter de titular de dominio, aun cuando este sea imperfecto, el fiduciario posee, en
principio, las mismas facultades que el titular de un dominio perfecto. Esto incluye el ius abutendi,
propio del dominio pleno, que le permite disponer de los bienes fideicomitidos. Todo esto puede ser
limitado de acuerdo a la ley.
A partir de esta norma, esta designación plural implica la creación de un condominio fiduciario. En
estos casos estará vedado, salvo autorización en contrario en el contrato, la disposición de cada uno
de los fiduciarios de su parte alícuota. A su vez, prohíbe el ejercicio de la acción de partición mientras
dure el plazo del fideicomiso, estableciéndose una indivisión forzosa.

Art. 1689. Acciones.- “El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que
correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el
beneficiario o el fideicomisario.
El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en
sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.”
La legitimación procesal del fiduciario para intervenir en juicios y defender el patrimonio
fideicomitido deriva directamente de su titularidad fiduciaria, así como también de las obligaciones
asumidas en el contrato. Esa defensa tendrá el doble carácter de derecho como dueño y de
obligación como administrador de un patrimonio con una finalidad que le ha sido impuesta.
Las acciones que podrá y deberá ejercer el fiduciario son de toda índole: personales, reales y
posesorias (también las acciones policiales).

En cuanto a la extinción del fideicomiso:


Art. 1697. Causales.- “El fideicomiso se extingue por:
a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo
máximo legal;
b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no
tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de
haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;
c) cualquier otra causal prevista en el contrato.”

Art. 1698. Efectos.- “Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar
los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a
contribuir a las inscripciones registrales que correspondan.”

Dominio revocable: concepto.


Art. 1965. Dominio revocable.- “Dominio revocable es el sometido a condición o plazo
resolutorios a cuyo cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió.
La condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la ley.
Las condiciones resolutorias impuestas al dominio se deben entender limitadas al término de diez
años, aunque no pueda realizarse el hecho previsto dentro de aquel plazo o éste sea mayor o
incierto. Si los diez años transcurren sin haberse producido la resolución, el dominio debe quedar

163
definitivamente establecido. El plazo se computa desde la fecha del título constitutivo del dominio
imperfecto.”
Es el que está sujeto a una condición65 o plazo66 resolutorio, o que ha sido trasmitido en virtud de
un título revocable a voluntad del transmitente o puede serlo por causa inherente al título. El artículo
aclara que la condición o el plazo deben ser impuestos por disposición voluntaria expresa o por la
ley. En un caso, la condición es expresa y en la otra, implícita.
Tampoco configura un dominio perfecto porque carece del carácter de perpetuidad.
Existen dos sujetos, el transmitente que se convertirá en revocante, y el dueño que es titular
imperfecto.
Ejemplos: el pacto de retroventa o de reventa, que son clausulas accesorias de un contrato de
compraventa; también podría sumarse la compra a satisfacción del comprador. También el supuesto
de una donación y su posterior revocación por causa legal o convencional.

Régimen legal y efectos.


Se puede enumerar los siguientes casos de dominio revocable:
❖ Cuando por cláusula contractual, el dominio queda sujeto a revocación por voluntad del
transmitente. Por ejemplo: venta con pacto de retroventa. La revocación opera por la
manifestación de dicha voluntad
❖ Cuando la revocación está sujeta al cumplimiento de una cláusula legal que conste en el acto
jurídico que transmitió el dominio.
❖ Cuando la sujeción es a una condición resolutiva o plazo resolutivo. Ocurrida tal condición o
plazo, la revocación se produce de pleno derecho.
❖ Cuando la causal de revocación está ínsita en el propio título. En este caso no es necesario
que conste en el acto de transmisión, por ejemplo revocación por ingratitud del donatario.
❖ Cuando la revocación se produce en virtud de una cláusula contractual, como el pacto de
retroventa, la manifestación de voluntad debe ir unida a otras circunstancias, como la
restitución de la cosa o el precio.

Art. 1966. Facultades.- “El titular del dominio revocable tiene las mismas facultades que el
dueño perfecto, pero los actos jurídicos que realiza están sujetos a las consecuencias de la
extinción de su derecho.”
Aun cuando se trate de una modalidad del dominio (el ser revocable), las facultades concedidas
por la ley a su titular son las de todo propietario. Por tal motivo, no está impedido el titular de realizar
actos jurídicos de disposición y administración de la cosa. En razón de ello, puede enajenarlo,
gravarlo con derechos reales de garantía, puede darlo en locación, comodato, etc.
Sin embargo, la cuestión interesa en punto a los efectos que habrán de acaecer al cumplirse la
condición resolutoria o la causal que imponga la restitución de la cosa. Tratándose de derechos
reales registrables, es claro que el derecho del titular, y en especial su alcance, no puede ser
desconocido por terceros.

Art. 1967. Efecto de la revocación.- “La revocación del dominio de cosa registrable tiene efecto
retroactivo, excepto que lo contrario surja del título de adquisición o de la ley.
Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no tiene efecto respecto de terceros sino
en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tengan una obligación personal de restituir la cosa.”

65
Art. 343. Alcance y especies.- “Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan
su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan
la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.”
66
Art. 350. Especies.- “La exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento de un plazo.”

164
La regulación de los efectos de la revocación se estructura sobre la base de si la cosa es
registrable o no. Ello tiene su causa en el conocimiento que puede tener de la misma el adquirente o
constituyente de derechos reales o personales. Entonces:
a. si la cosa es registrable y existe pacto en contrario de este artículo o disposición legal; la
revocación no tendrá efectos retroactivos;
b. si la cosa no es registrable (sólo posible respecto de muebles) la revocación no le será, con
excepción del caso en el que quien tenga obligación personal de restituirla, sea de mala fe. La prueba
de esta última circunstancia recae en el tercero que pretende conservar los derechos reales o
personales en la cosa, aún extinguido el dominio de quien la tuvo.
Cuando el efecto es retroactivo, el propietario originario tiene derecho a exigir que el inmueble se
le entregue libre de esos gravámenes, respetando si los actos de administración (como puede ser un
alquiler) en cambio, si la revocación tiene efecto ex nunc, los actos de disposición realizados quedan
también subsistentes.

Art. 1968. Readquisición del dominio perfecto.- “Al cumplirse el plazo o condición, el dueño
revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño
perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se
requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su
oponibilidad.”
Una vez cumplido el plazo o la condición, atento a la extinción del dominio para quien lo tenía
imperfecto, su anterior propietario lo readquiere, sin materializar acto alguno para recuperar la
posesión entregada. De manera que, cabe adelantar, la readquisición del dominio por parte del
revocante, no requiere la tradición de la cosa.
En este punto la ley fija un supuesto de modificación automática de la relación real ejercida por el
propietario imperfecto, quien pasa por imposición legal de poseedor a tenedor, representante del
titular de dominio que lo readquiere. Esto a su vez, habilita a la acción reivindicatoria para el caso en
que el tenedor no le restituya la cosa al dueño67.
Es lo que se conoce como “constituto posesorio”, en razón del cual, el cambio de la relación de
poder es posible sin traspaso de la cosa.
En los supuestos en que los bienes cuenten con un régimen de registración constitutiva
(automotores), recién podrá entenderse que existe dominio a favor del anterior propietario, cuando
consolide la inscripción registral respectiva. Aun así, y para las cosas que tienen su registración
declarativa (por ejemplo, los inmuebles), para que la readquisición que juzga la norma en estudio sea
oponible a terceros interesados de buena fe, será necesaria, además, la inscripción registral.

Art. 1969. Efectos de la retroactividad.- “Si la revocación es retroactiva el dueño perfecto


readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados por el titular del dominio resuelto;
si no es retroactiva, los actos son oponibles al dueño.”
Los efectos de la revocación (que se corresponden con lo que establece el art. 1967), se retrotraen
a la fecha en que se adquirió el dominio en tales condiciones. Esta “vuelta atrás”, en principio, borra
los actos que hubiere efectuado su titular revocable. Cuando se produce el efecto retroactivo, el
dueño anterior readquiere el dominio “perfecto”, esto es, libre de los gravámenes que hubiera
impuesto al dueño revocable. En caso de no ser retroactivo el efecto, los actos jurídicos deben ser
respetados.

67
Art. 2255. Legitimación pasiva.- “La acción reivindicatoria debe dirigirse contra el poseedor o tenedor del objeto, aunque
lo tenga a nombre del reivindicante.
El tenedor de la cosa a nombre de un tercero puede liberarse de los efectos de la acción si individualiza al poseedor. Si no
lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la acción, pero la sentencia no hace cosa
juzgada contra el poseedor.
Cuando se trata de un automotor hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra quien lo tiene inscripto a su nombre,
quien debe ser resarcido en los términos del régimen especial.”

165
Diferencias
Dominio Revocable Dominio Fiduciario
Al finalizar la cosa debe ser restituida a su Al finalizar el dominio fiduciario se trasmite
dueño primitivo. al fideicomisario.
Nace por las partes o por la ley. Solo nace de la voluntad de las partes.
Principio general: los efectos de la Principio general: los efectos nunca son
resolución son retroactivos (cosas retroactivos excepto que no se ajusten a
muebles registrables), salvo cuando se los fines del fideicomiso y a las
trate de adquirente de buena fe a título disposiciones contractuales pactadas, y
oneroso de cosa mueble no registrable; si que el tercer adquirente carezca de buena
fuera de mala fe, podría operar la fe y título oneroso.
retroactividad
Las cosas que son objeto de dominio El dominio fiduciario constituye un
revocable se confunden con el patrimonio patrimonio separado del resto de los
del titulas de ese dominio revocable. bienes del fiduciario.
El plazo máximo legal es de 10 años. El plazo máximo legal es de 30 años.
No existe limitación para disponer. Se limita la disposición con los fines del
fideicomiso y además se puede establecer
prohibiciones para enajenar.

Dominio desmembrado: concepto y remisión.


El Código Civil de Vélez trataba con disfavor la desmembración del dominio, respondiendo a la
tendencia natural de este derecho a la plenitud y libertad. Pero ello no fue impedimento para que al
reconocer derechos reales sobre cosa ajena, éstos representen una disyunción de las facultades que
pasan a pertenecer en parte al titular del derecho constituido, mientras otras quedan reservadas al
titular del dominio.
En el dominio desmembrado está ausente el carácter de exclusivo del dominio, o según otros
autores, el carácter de absoluto, porque el titular del dominio comparte con otros sujetos las
facultades que le son exclusivas en su carácter de titular.
El dominio desmembrado se produce cuando el propietario se desprende en forma temporal de
alguno de los atributos del dominio (uso o goce – no disposición), porque le concede a un tercero un
derecho real, quedando para él la nuda propiedad.
En el usufructo por ejemplo, al desprenderse el propietario de las facultades de uso y goce,
restringe su derecho de tal modo que se enajena el dominio útil, mientras que se conserva la nuda
propiedad (o propiedad desnuda).

3. Límites al dominio.
En el Código Civil y Comercial se sigue al respecto del tema, los mismos principios generales que
tenía el Código Civil, pero mejor redactados. Se saca “restricciones” y se deja “límites” (antes era
“restricciones y límites al dominio”).
Tanto la restricción como la limitación pueden utilizarse como términos equivalentes pero no son
sinónimos. La primera se considera como una imposición desde fuera que empuja al derecho dentro
de sus fronteras cuando existe un interés público o de vecindad que determina esa comprensión; y
la limitación, se concibe desde el punto de vista del propietario, tiene un alcance genérico y aparece
en el natural ejercicio del derecho.

166
Es decir que se trata de restricciones o límites legales, impuestos al propietario de una cosa, con
el fin de armonizar su interés particular con otro interés particular contrapuesto, o con un interés
social o colectivo. Estas limitaciones constituyen el ejercicio normal del derecho real de propiedad.
Si bien el derecho real de dominio es el que mayor facultades le otorga a su titular, y es absoluto,
eso no implica, como ya dijimos antes, que su ejercicio quede por completo subordinado a la propia
voluntad del dueño; ya que el Derecho impera dentro de una sociedad y en ella toda facultad debe
ser limitada para acomodarla a la vida en comunidad, es que se le imponen límites al carácter de
“absoluto” de éste derecho.

Clasificación.
El CC dice que las restricciones impuestas al dominio privado solo en el interés público, son
regidas por el derecho administrativo (art. 2611 del CC). Esta afirmación no es del todo exacta, pues
existen restricciones que emergen del propio Código Civil y que no tienen fundamento en intereses
privados, sino que están establecidas en función del interés público; otras que , surgiendo de leyes
especiales, tampoco están vinculadas al derecho administrativo.
Dentro del Código derogado, las limitaciones a la libre disposición jurídica, o la que establece el
camino de sirga, etc., no son en interés privado y tampoco pueden considerarse administrativas. Las
restricciones que surgen de las necesidades de defensa o las que se establecen para la seguridad
de la navegación (aérea, fluvial, marítima) no pueden considerarse meramente administrativas.
Podemos decir que se clasifican en limitaciones públicas y privadas. Los límites pueden
clasificarse en:
a) Administrativas: impuestas por el Estado, ya sea nacional, provincial o municipal. Creadas en
razones de comunidad.
b) Fundadas en el interés público: establecidas por el CCC.
c) Fundadas en el interés privado: fundadas en las relaciones de vecindad.

Limitaciones en interés público.


Todo derecho subjetivo tiene un contenido limitado y el de dominio no es una excepción, aunque,
dada su amplitud, se haya podido pensar que era absoluto e ilimitado.
La fuente más importante de este tipo de límites es el Derecho Administrativo; pero que también
estaban dadas por normas del Derecho Privado. Las primeras, puede tratarse de normas de carácter
administrativo o de normas municipales, por ejemplo: edificación, higiene, control bromatológico, etc.
Los límites administrativos se caracterizan por su número ilimitado y su diversidad de fuentes,
pudiendo recaer sobre toda clase de cosas. El propietario en el ejercicio de sus derechos tiene
deberes y responsabilidades para con la colectividad. No dan origen a indemnización alguna a favor
del particular, salvo que importen una desmembración que constituyan un verdadero menoscabo
para la integridad del derecho, en cuyo caso podrá juzgarse configurada una verdadera servidumbre
administrativa, o en su caso, dar lugar a la procedencia de una expropiación indirecta. La variedad
de ellas aumenta en función de la complejidad de las relaciones modernas y los adelantos técnicos.
El dominio, como todo derecho subjetivo, está sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio,
pero las mismas no pueden desnaturalizarlo o enervar sus facultades.
Las notas características de los limites administrativos son:
⇨ Se imponen a la propiedad con carácter general y se fundan en necesidades colectivas
directas.
⇨ El Estado al reconocer el derecho de propiedad a todos los individuos, tiene la necesidad que
ese derecho sea conforme al derecho de los demás.
⇨ Colocan al particular frente a la Administración en razón del interés público, y no frente a los
otros propietarios (como seria en el Derecho Privado).
⇨ Imponen una obligación de no hacer (por ejemplo: no construir una altura o superficie mayor).
⇨ Son ilimitados en número y clase e inspirados en diversos motivos (seguridad, higiene,
moralidad, estética, etc.).

167
⇨ Los límites pueden llegar hasta donde lo exija la necesidad administrativa, siempre que no
implique un desmembramiento de la propiedad (seria servidumbres administrativas). De acuerdo a
la CN, deben respetar un “estándar de razonabilidad”.
⇨ Son inmediatamente operativos y su juzgamiento corresponden a los tribunales con
competencia en lo contencioso administrativo.
⇨ No justifican un derecho de indemnización (excepto que corresponda un desmembramiento del
derecho de propiedad o una expropiación), sino que son una carga general impuesta a todas las
propiedades.

Que el art. 17 CN garantice la propiedad no significa que ese derecho —como los demás
reconocidos— no tenga sino que ser gozado “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”
(art. 14 CN).
Art. 1970. Normas administrativas.- “Las limitaciones impuestas al dominio privado en el interés
público están regidas por el derecho administrativo. El aprovechamiento y uso del dominio sobre
inmuebles debe ejercerse de conformidad con las normas administrativas aplicables en cada
jurisdicción.
Los límites impuestos al dominio en este Capítulo en materia de relaciones de vecindad, rigen en
subsidio de las normas administrativas aplicables en cada jurisdicción.”
Art. 1971. Daño no indemnizable.- “Los deberes impuestos por los límites al dominio no
generan indemnización de daños, a menos que por la actividad del hombre se agrave el perjuicio.”
Se observa, sobre todo en el art. 1970, el avance del Derecho público sobre el privado, recurriendo
el Estado a la utilización del medio jurídico más apto para hacer prevalecer el interés público o general
sobre el interés individual en el uso de la propiedad. Por eso, es que no es posible definir y conocer
la extensión del derecho de propiedad sólo con el estudio del Derecho Civil, sino también, debe
analizarse las legislaciones administrativas.

Diferencias entre servidumbres administrativas y restricciones administrativas.


⮚ Las servidumbres administrativas tienen características especiales, como por ejemplo,
subsisten con independencia de la posesión de un fundo y determinan un sacrificio del fundo
de un particular, en interés o beneficio de la comunicad y no solo del constituyente. Estas
circunstancias las acercan más a las restricciones.
⮚ La servidumbre presupone la existencia de un titular de un derecho determinado, la
restricción administrativa no existe incorporación de parte alguna del dominio del particular al
dominio público no hay desmembramiento de la propiedad.
⮚ En la restricción el sacrificio es general, recae sobre todos los propietarios que se
encuentren en las circunstancias establecidas por las normas que las consagran. En la
servidumbre, el sacrificio es particular, requiere indemnización lo que en la restricción no
procede.

Restricciones al dominio y servidumbres. Diferencias.


⇨ La servidumbre es un derecho real y la restricción NO.
⇨ La primera supone la existencia de un sujeto titular, y el límite NO.
⇨ En el caso de la servidumbre se es titular de un derecho y en el otro caso, de una
pretensión nace del dominio.
⇨ En las servidumbres hay siempre dos fundos pertenecientes a diferentes personas en
una relación de subordinación. La restricción recae sobre el inmueble con independencia de
que exista otro fundo beneficiado por ella.
⇨ Las restricciones configuran el estatuto normal del dominio, las servidumbres son
cargas excepcionales.

168
⇨ Las servidumbres reconocen diversas fuentes de constitución. Las restricciones solo
surgen de la ley (ya sea administrativa, del CCC, o ley especial).
⇨ Las servidumbres requieren el título y el modo para su constitución, y la restricción se
incorpora directamente sin necesidad de acto jurídico o material alguno.
⇨ Las servidumbres no están exentas del régimen de la prescripción adquisitiva o
extintiva. Las restricciones siendo inherentes al dominio, subsisten con este.
⇨ Las servidumbres pueden consistir en un no hacer o en un dejar hacer, pero nunca un
hacer, mientras que las restricciones pueden constituir cualquiera de dichas acciones.
(Falta diferencias con la expropiación).

Cuando hablamos de restricciones a la libre disponibilidad jurídica, nos referimos al punto de mira
del propietario que pretende imponer sobre sus bienes normas que atentan contra su libre
disponibilidad. Si el derecho de propiedad fuera ilimitado, no sólo podría perjudicar a otros sino
también a sí mismo. Cuando se tiene facultad de imponer una condición a futuro, el legislador ha
tenido la precaución de ponerle una limitación en el tiempo, pero no siempre niega totalmente la
posibilidad de establecer esas cláusulas.
1. Cláusula de inenajenabilidad / inalienabilidad:
Art. 1972. Cláusulas de inenajenabilidad.- “En los actos a título oneroso es nula la cláusula de
no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella
otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas
determinadas.
En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su
plazo no excede de diez años.
Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera
celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez
años contados desde que se estableció.
En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o
implican una sustitución fideicomisaria.”
La facultad de enajenar es de la esencia de la propiedad, por eso la imposibilidad de que el
propietario renuncie a la facultad de disponer de modo absoluto. La norma tiende a favorecer la
circulación de los bienes. Una prohibición de este tenor pondría en riesgo a la propia estructura del
derecho convirtiendo al objeto en uno sin valor económico y fuera del comercio.
Este artículo se relaciona con:
Art. 234. Bienes fuera del comercio.- “Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión
está expresamente prohibida:
a) por la ley;
b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones.”
⮚ Actos a título oneroso:
⇨ Es nula la cláusula genérica (a todas las personas) que prohíbe transmitirla o constituir
derechos reales sobre una cosa. Se tiene por no escrita.
⇨ Es valida la cláusula de no enajenar cuando sea respecto a persona o personas determinadas.
⇨ En caso de violación de la prohibición, el anterior propietario podría reclamar la nulidad y la
reivindicación cuando el tercero sea de mala fe (cosa registrable); aunque también podría pactarse
una multa.
⮚ Actos a título gratuito:
⇨ Son válidas las cláusulas que no superen el plazo de 10 años.
⇨ Para el caso de violación de la prohibición, supone la misma solución mencionada
anteriormente, según el adquirente sea de mala fe (conoció o pudo conocer la existencia de la
cláusula) o de buena fe.
⮚ Actos mortis causa:

169
⇨ En los testamentos, el testador puede incorporar cláusulas de no enajenar; y serán válidas
siempre que no afecten la legítima de los herederos forzosos o impliquen una sustitución
fideicomisaria prohibida en el primer párrafo del artículo 2491 68.
⇨ La cláusula deberá sujetarse a lo que establece el art. 233069.

2. Camino de sirga:
Art. 1974. Camino de sirga.- “El dueño de un inmueble colindante con cualquiera de las orillas
de los cauces o sus riberas, aptos para el transporte por agua, debe dejar libre una franja de
terreno de quince metros de ancho en toda la extensión del curso, en la que no puede hacer
ningún acto que menoscabe aquella actividad.
Todo perjudicado puede pedir que se remuevan los efectos de los actos violatorios de este
artículo.”
Se llama así a la franja del terreno que deben dejar libres de construcción los propietarios de los
inmuebles linderos con los ríos que sirven para “la comunicación por agua”; es decir, que son
navegables o flotables (son de menor profundidad y se utilizan por canoas, balsas o lanchas de poco
calado).
El fundamento de esta norma era con respecto a los barcos a vela, cuando se debía remontar un
río o navegar contra la corriente utilizaba el espacio para ejercer tracción; en oportunidades los
barcos eran tirados o remolcados desde la orilla de los cauces de agua por medio de gruesas cuerdas
llamadas “sirgas”. La conducción de las embarcaciones con la sirga puede hacerse desde la tierra
por hombres, animales o motores, y esta tracción requería que la franja de terreno esté libre de
obstáculos.
En la actualidad la norma se mantiene a pesar de ser anacrónica, pudiendo justificarse en los
casos en que los ríos se utilizan con fines de recreación; pero con los avances tecnológicos, la
modalidad mencionada, prácticamente ha desaparecido.
El propietario ribereño sigue conservando la propiedad de la franja, puede recoger frutos y
utilizarla siempre que no afecte su finalidad o función; a él le pertenecen los tesoros que allí se
encuentren. El Estado no puede disponer de ninguna manera de dicha franja, y en el caso de que
quisiera realizar construcciones o instalaciones, debería expropiar la franja del terreno.
La obligación de dejar libre la franja está determinada sin que corresponda al propietario
indemnización alguna. La finalidad queda limitada a la circulación o las necesidades de la
navegación. Hoy en día se hace referencia al transporte por agua, ampliando su alcance.

Limitaciones en interés recíproco de los vecinos.

68
La “sustitución fideicomisaria” a la que se refiere el artículo, constituye un supuesto en el que por vía testamentaria se
designa anticipadamente quién heredará al heredero; es una carga que impone al heredero devolver (traspasar) a su
muerte los bienes al heredero instituido (como sustituto), estableciendo así un orden de sucesión en las familias).
Art. 2491. Sustitución.- “La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los
instituidos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de la institución, y tiene eficacia si puede valer en
alguno de los dos casos del párrafo siguiente.
El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al sustituido si no aparece
claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer término.”
69
Art. 2330. Indivisión impuesta por el testador.- “El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión
de la herencia por un plazo no mayor de diez años.
Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta
que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:
a) un bien determinado;
b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad
económica;
c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.
El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren
circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.”

170
Son limitaciones, que surgen de la relación de vecindad, en interés privado; impuestas a fin de
armonizar la relación de vecindad, no es un límite impuesto a un sujeto determinado, sino a los
vecinos colindantes en general. Podemos considerar que las relaciones de vecindad implican una
gran fuente de conflictos por lo que es lógica la tendencia a evitarlos y resolverlos.
En el derecho romano ya las Doce Tablas contenían normas de este tipo, como las que obligaban a
dejar un espacio libre entre los edificios (dos pies y medio) y entre los terrenos destinados al cultivo
(cinco pies) que estaban destinados a la circulación de las personas y animales, entre otras.

Hay diferentes teorías para explicar la existencia de este sistema jurídico, entre ellas:
⮚ Cuasicontrato: sostiene que estas obligaciones no emergen de un contrato porque no hay
consentimiento por lo tanto encuentra en el cuasicontrato la razón de estas restricciones. La crítica
es que no tiene sentido trasladar al campo del contrato o del cuasicontrato, lo que es
manifiestamente, desde los albores del derecho, un campo de relaciones que se origina en los
derechos reales. Las restricciones y limitaciones nacen de la ley, aun cuando estén previstas en
interés recíproco de los vecinos y esté a cargo de ellos invocarlas.
⮚ Culpa y riesgo: hay explicaciones basadas en la existencia de culpabilidad, delictual o cuasi
delictual y basadas en la teoría del riesgo creado.
⮚ Abuso del derecho: la limitación tendría su apoyo en la teoría del abuso del derecho. La tesis
no resiste el análisis, pues las relaciones de vecindad exigen la limitación del derecho del propietario
o la indemnización, aun en el caso de que el ejercicio del derecho no resulte abusivo o antifuncional.
⮚ Servidumbre: intenta asimilar las restricciones con las servidumbres. Se le critica que intenta
hacer participar a una institución de la naturaleza de otra.
⮚ Conflictos de derechos: existencia de conflictos de derechos entre los propietarios vecinos que
hacen necesaria la existencia de soluciones legales. La crítica está en que el conflicto siempre existe
potencialmente y prevenirlo o solucionarlo es misión de la ley, pero también las restricciones están
dispuestas, en interés recíproco de los vecinos, con la idea de hacer más confortable la vida en
sociedad.
⮚ Expropiación: se dice que cuando un inmueble, por la actividad que realiza el propietario en él,
altera las condiciones que hacen a la pureza del aire, o del medio ambiente, creando una situación
intolerable para sus vecinos, realiza una expropiación privada de las comodidades de éstos quienes,
por tanto, tienen derecho a una justa indemnización. Esta teoría encierra otro inútil esfuerzo por lograr
subsumir en una institución lo que corresponde a otra, sin advertir que aquí no siempre existe un
interés, público o privado, que justifique la expropiación y que tampoco se da requisito alguno para
la procedencia de ésta, ni se adquiere un bien o un derecho real por parte de quien, al ejercer su
derecho, causa trastornos o molestias a sus vecinos.
⮚ La inmisión: se basa en el principio según el cual cada uno tiene derecho a hacer en su terreno
lo que le plaza, mientras no afecte el fundo ajeno lanzando sobre él cualquier tipo de sustancias
sólidas, líquidas o gaseosas. Si bien es acertada bajo ciertas condiciones, se critica que no cualquier
inmisión trae aparejada una restricción, pues se entiende que en las relaciones de vecindad, hay
algunas que deben ser toleradas.
Musto considera que no es necesario tomar posición entre estas teorías, porque tienden a explicar
lo que es una consecuencia clara de la relatividad del derecho de propiedad, que debe ser ejercido
conforme a leyes que regulan su ejercicio. El derecho de cada uno termina allí donde empieza el
derecho de los demás; y esta afirmación constituye el elemento central para justificar las limitaciones.

Caracteres de estas restricciones:


✔ Reciprocidad: el fundo que se beneficia con una restricción sobre otro, sufre una del mismo
contenido respecto de ese u otros fundos vecinos.
✔ No indemnización: no existe obligación de indemnizar (en principio), ya que normalmente la
limitación esta compensada por la ventaja que tiene, para el propietario, la restricción del mismo
contenido respecto del otro fundo.

171
✔ Independencia: el propietario puede invocar la restricción aunque él no la haya respetado por
su parte. La reciprocidad no implica que la limitación dependa del cumplimiento de la que debe
soportar el propio predio.
✔ Inmanencia: las limitaciones o restricciones no nacen con independencia o separadas del
derecho real, sino que son deberes o facultades que emergen del mismo. No necesitan un título
de adquisición distinta, ni manifestación expresa de la parte, ni la decisión judicial.
✔ Imprescriptibilidad: no se adquieren por la prescripción ni se pierde por el no uso con el
transcurso del tiempo. Nacen y se extinguen con el dominio.
✔ Disponibilidad: el propietario puede disponer eventualmente de una determinada ventaja,
renunciando a la facultad de invocar la restricción respecto de su vecino o concediendo a éste una
servidumbre de contenido contrario a la restricción.

Diferentes límites a las relaciones entre vecinos mencionados en el CCC:


1) Obstáculo curso del agua:
Art. 1975. Obstáculo al curso de las aguas.- “Los dueños de inmuebles linderos a un cauce no
pueden realizar ninguna obra que altere el curso natural de las aguas, o modifique su dirección o
velocidad, a menos que sea meramente defensiva. Si alguno de ellos resulta perjudicado por
trabajos del ribereño o de un tercero, puede remover el obstáculo, construir obras defensivas o
reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior, y reclamar del autor
el valor de los gastos necesarios y la indemnización de los demás daños.
Si el obstáculo se origina en un caso fortuito, el Estado sólo debe restablecer las aguas a su
estado anterior o pagar el valor de los gastos necesarios para hacerlo.”
Limita el dominio de los inmuebles linderos a un curso de agua prohibiéndoles la realización de
obras que alteren o modifiquen la dirección o velocidad del curso natural de las aguas, a menos que
sean obras defensivas. También obedece a que se trata de cosas pertenecientes al dominio público
del Estado, e intervenir el particular (modificando su dirección, realizando obstáculos, etc.) constituye
una acción extraña a sus facultades e invasivas de las de otro sujeto.

2) Recepción de agua, arena y piedras:


Art. 1976. Recepción de agua, arena y piedras.- “Debe recibirse el agua, la arena o las piedras
que se desplazan desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del hombre
en su desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse el agua extraída artificialmente, la arena o
las piedras que arrastra el agua, si se prueba que no causan perjuicio a los inmuebles que las
reciben.”
Los terrenos inferiores deben soportar las aguas que provienen de los terrenos superiores, sea
que se trate de aguas de lluvias o de fuentes o manantiales. Igual solución cabe cuando ellas
arrastren arena y piedra.
En cambio, el propietario del fundo inferior no está obligado a recibir las aguas subterráneas que
salen a la superficie por la intervención del hombre (por ejemplo: agua extraída de un pozo), o las
aguas pluviales caídas en techos y las aguas servidas, a menos, claro está, que se hubiese
constituido una servidumbre (de acuerdo al art. 216670): cuando el agua extraída o degradada causa
perjuicio (grave o no), se reclamara la constitución de la servidumbre forzosa indemnizable con
diversas soluciones según la gravedad del perjuicio.

70
Art. 2166.- Servidumbre forzosa.- “Nadie puede imponer la constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea
expresamente la necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa.
Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor de un inmueble sin comunicación suficiente con la
vía pública, la de acueducto cuando resulta necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante,
o para la población, y la de recibir agua extraída o degradada artificialmente de la que no resulta perjuicio grave para el
fundo sirviente o, de existir, es canalizada subterráneamente o en cañerías.
Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el del fundo dominante, o con la autoridad local si está
involucrada la población, se la debe fijar judicialmente.
La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescriptible.”

172
3) Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra:
Art. 1977. Instalaciones provisorias y paso de personas que trabajan en una obra.- “Si es
indispensable poner andamios u otras instalaciones provisorias en el inmueble lindero, o dejar
pasar a las personas que trabajan en la obra, el dueño del inmueble no puede impedirlo, pero
quien construye la obra debe reparar los daños causados.”
Son limitaciones provisoras e indispensables impuestas a favor del vecino que decide edificar o
reparar su inmueble. Se exige una tolerancia para que sea posible ejecutar dichas acciones. Del
artículo se entiende que el vecino no tiene posibilidad de negarse y que no procede la indemnización
por las molestias, pero en el caso que el obrar negligente del que lleva a cabo la obra, le produzca
daños al vecino, estos sí se deberán reparar.

4) Vistas:
Art. 1978. Vistas.- “Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en los muros linderos
no pueden tenerse vistas que permitan la visión frontal a menor distancia que la de tres metros;
ni vistas laterales a menor distancia que la de sesenta centímetros, medida perpendicularmente.
En ambos casos la distancia se mide desde el límite exterior de la zona de visión más cercana al
inmueble colindante.”
La previsión que marca el artículo se dirige a la protección de la intimidad.
Las vistas son aberturas (ventanas, balcones, etc.) que permiten la visual sobre el inmueble
vecino. A su vez, pueden ser frontales, que son las que permiten que una persona de pie, sin girar
la cabeza, pueda ver el fundo vecino (atentan contra la privacidad del vecino en mayor medida, por
eso la distancia requerida es mayor); o laterales, que son las que permiten la visual del fundo vecino
solo de costado, siendo necesario girar la cabeza hacia un lado u otro.
Las distancias establecidas en el artículo son supletorias a los que pueda ordenar una ley local.
Se prohíbe que las vistas se construyan en la pared medianera, dado que, por tratarse de un
condominio, su facción importaría traspasar el halo de facultades que tiene sobre esa pared que
pertenece a ambos vecinos.
Es importante la distinción que se hace entre luces (artículo siguiente) y vistas. Las primeras
tienen la finalidad de permitir el paso de la luz a los ambientes, pero sin que sea posible observar el
fundo vecino. Las vistas, en cambio, permiten la observación.
(Ver artículo 1980 y 1981 -a continuación- que resulta aplicable a este supuesto).

5) Luces:
Art. 1979. Luces.- “Excepto que una ley local disponga otras dimensiones, en el muro lindero no
pueden tenerse luces a menor altura que la de un metro ochenta centímetros, medida desde la
superficie más elevada del suelo frente a la abertura.”
Las luces son aberturas que permiten pasar la luz y el aire, pero no observar el funde vecino
(deben efectuarse fuera del muro medianero). La limitación, al igual que las vistas, apunta a preservar
la intimidad del vecino.

Disposiciones comunes a luces y vistas.


Art. 1980. Excepción a distancias mínimas.- “Las distancias mínimas indicadas en los artículos
1978 y 1979 no se aplican si la visión está impedida por elementos fijos de material no
transparente.”
La solución se entiende acertada, ya que al no ser transparentes, la intimidad del vecino quedaría
resguardada (y esa es la esencia de estas normas).
Elementos fijos con material no transparente, pueden serlo aquellos de cualquier sustancia (vidrios
no transparentes, hierros, plásticos, etc.) en la medida que impidan la vista hacia el predio vecino y
estén enclavados en la abertura. La excepción se aprecia ajustada en la medida que en la instalación
efectúe de manera definitiva.

173
Art. 1981. Privación de luces o vistas.- “Quien tiene luces o vistas permitidas en un muro privativo
no puede impedir que el colindante ejerza regularmente su derecho de elevar otro muro, aunque
lo prive de la luz o de la vista.”
Se protegen los derechos del propietario de realizar una construcción por más que su vecino haya
cumplido con las directrices de la ley respecto a las luces o vistas. Obviamente, esta facultad no
puede ser ejercida de manera abusiva.

6) Árboles y arbustos:
Art. 1982. Árboles, arbustos u otras plantas.- “El dueño de un inmueble no puede tener árboles,
arbustos u otras plantas que causan molestias que exceden de la normal tolerancia. En tal caso,
el dueño afectado puede exigir que sean retirados, a menos que el corte de ramas sea suficiente
para evitar las molestias.
Si las raíces penetran en su inmueble, el propietario puede cortarlas por sí mismo.”
El artículo no establece distancias mínimas. Y se entiende que las facultades que tiene el vecino
que se ve perjudicado, no deben ser ejercidas de manera abusiva por éste.

El artículo 1973 del CCC. Facultades del juez.


Art. 1973. Inmisiones.- “Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no
deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie
autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la
molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el
juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad
en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.”
Esta norma no solo se vincula a nuestro entender con la relaciones de vecindad, sino que también
protege intereses superiores como la salud, el medio ambiente sano, entre otros.
A partir de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente que fue celebrada en
Estocolmo en 1972, se incrementó la conciencia mundial acerca de las responsabilidades
gubernamentales y de los deberes personales y sociales sobre la preservación y progreso de la
calidad ambiental para las generaciones presentes y las futuras. La Conferencia declaró formalmente
el derecho humano a un ambiente adecuado para vivir dignamente y con bienestar y el consecuente
deber de protegerlo y mejorarlo. Nuestra evolución constitucional y convencional no ha permanecido
ajena a esta palpable realidad. Así, la Convención Constituyente de 1994 estableció que “todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente
la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.” (art. 41, párr. 1, CN). Finalmente, el derecho
a la preservación del medio ambiente también se encuentra reconocido en los pactos internacionales
sobre derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; y en otros tratados y documentos internacionales con jerarquía superior a las
leyes.

Las inmisiones constituyen penetraciones o intromisiones provenientes de un inmueble que se


difunden a otro, sea colindante o no, cercano o no, siempre que sufra sus consecuencias.
La disposición se ha convertido así en una norma de carácter genérico, que hallara amplio campo
de aplicación en las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna.
La norma parte de la base de que una actividad desarrollada en un inmueble puede producir, una
serie de molestias que se “filtran” a los inmuebles vecinos, a pesar de adoptar precauciones por parte
del propietario o las que pueden exigir las reglamentaciones.

174
Las molestias para determinar la aplicación del artículo deben tener una entidad tal que excedan
la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. La enumeración que se hace es
enunciativa: humo, calor, olor, luminosidad, ruido, vibraciones, representan algunas de las posibles
emanaciones que puede provocar una actividad pero se agrega “o inmisiones similares” (podrían ser:
hollín, polvo, humedades, ondas electromagnéticas, entre otras).

Determinar si la molestia excede o no la normal tolerancia es una cuestión que el juez debe evaluar
según las circunstancias del caso, teniendo en cuenta las pautas establecidas por la misma norma.
El órgano judicial debe adoptar una decisión con un criterio objetivo, prescindiendo de la particular
situación de los sujetos afectados.
La responsabilidad es objetiva e independiente de la idea de culpa, siendo suficiente la existencia
del daño y la relación de causalidad entre la actividad y el perjuicio.
El juez tiene una gama de soluciones intermedias, puede disponer la indemnización de daños,
disminuir las molestias, hacer cesar la actividad; es decir, no solo debe atenerse a lo establecido por
la norma, sino que existen infinitas variables posibles, de acuerdo al caso en cuestión.
En cuanto a la prioridad de uso, surge de la lógica más elemental, sin embargo, no es el único
factor influyente para el juez a la hora de tomar la decisión. El interés general, las exigencias de la
producción, el uso debido, también deben ser tenidos en cuenta para el análisis integral y global de
la situación.

La existencia de la autorización administrativa que tenga el establecimiento para funcionar, no es


impedimento para la aplicación del precepto, porque ella no prejuzga sobre la entidad de las
molestias. No siempre pueden preverse las molestias que ocasionará la actividad a desarrollar; tiene
en cuenta condiciones de seguridad y salubridad.

La norma no se refiere a una invasión directa o corpórea del fundo ajeno, sino a la emanación y
envío de distintas sustancias o energías, que generadas en el inmueble propio, penetran en la del
vecino, es decir, se nota con claridad que son inmisiones inmateriales.

Legitimación: Al momento de determinar la legitimación activa de la acción fundada en el art. 1973,


no solo debe tenerse en cuenta el caso del vecino afectado individualmente, sino también el conflicto
que genera el daño ambiental y que compromete el desarrollo de las futuras generaciones. En este
último caso, el bien jurídico tutelado resultaría el ambiente sano, y no es individual la amenaza o el
perjuicio a titulares de derechos humanos como la vida, la salud y el medio ambiente, todos ellos con
rango constitucional.; en lo que se refiere al legitimado pasivo, cabe señalar que es aquel que provoca
las molestias o genera el daño en cuestión. Como la acción deriva de la vecindad propiamente dicha
y no de la propiedad, aquella se tiene contra el que ejerce la actividad molesta, sea o no el propietario.
También podría estar legitimada pasivamente la autoridad de control cuando su acción u omisión de
algún modo hubiese contribuido causalmente en el resultado lesivo (art. 1726 71).

Limitas al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes (art. 240).
Art. 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.- “El ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento
ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.”

71
Art. 1726. Relación causal.- “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con
el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles.”

175
El CCC, al dejar expresamente asentado el reconocimiento de los derechos individuales y los
derechos de incidencia colectiva, crea un verdadero sistema que posibilita la coexistencia pacífica
de ellos (art. 1472).
Si bien los derechos subjetivos tienen un aspecto individual, también se le reconoce en el espíritu
del Código vigente, la función social. Un significativo ejemplo del aspecto social de los derechos
individuales lo encontramos en los Fundamentos del Anteproyecto cuando el codificador resalta la
llamada “función social” del derecho real de dominio, y expresa: “Todos los derechos, ciertamente
también el dominio, se admiten conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; por otra parte,
debe tratarse de un ejercicio regular, siendo especialmente aplicable la normativa de la parte
preliminar de este Código en cuanto llama la atención contra el ejercicio antifuncional y abusivo. Se
tiene presente que el derecho a la propiedad privada vincula tanto el interés de su titular como el
provecho de la sociedad, de manera que no puede ejercerse en forma egoísta ni en perjuicio del
interés social. Resulta ineludible tomar en consideración el art. 21 del Pacto de San José de Costa
Rica, incorporado al bloque constitucional (art. 75, inc. 22 de la CN), según el cual toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes; y que la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”.
La novedad pasa por armonizar el ejercicio de los derechos subjetivos con el ordenamiento
jurídico ambiental. En este caso, el aspecto ambiental supera a los propios intereses sociales por
comprender estos a las generaciones venideras. Por tal motivo, los derechos subjetivos se someten
a una doble limitación en cuanto a su ejercicio: límites que provienen del mayor bien para la sociedad
y límites que se originan del mayor bien para el medio donde la sociedad se desarrolla.
En otras palabras, la faz individual y la social de la propiedad deben ser acordes al derecho
ambiental.

La norma enuncia una serie de elementos que hacen al derecho ambiental, siendo ello una
novedad; es más, la expresión “entre otros” denota el carácter enunciativo de la nómina.
A su vez, se puede decir que este articulo actúa como limite al dominio y puede ser usado de
manera subsidiaria, esto es, cuando una situación de quien ejerce el derecho real de dominio afecte
a otro sujeto pero dicha situación no encuadra en ninguno de los limites especiales mencionados
anteriormente, se podría recurrir a

Ley de Tierras Rurales (26.737).


El territorio, como entorno vital del hombre, está condicionado por el interés común y por ello la
intervención pública en su ordenamiento. La historia demuestra como la extranjerización de las tierras
puede conducir a la perdida de la soberanía de un país y/o su fragmentación geográfica, por lo que
la política tendiente a evitarla constituye la respuesta que los legisladores consideraron acertada
frente a los graves desafíos que enfrenta el país. En el ejercicio de la soberanía del Estado sobre el
territorio se dicta la Ley de Tierras Rurales (26.737), que fue promulgada y publicada en 2011:
Establece un régimen de protección sobre la propiedad, posesión o tenencia de las tierras rurales,
y de inmuebles que contengan o sean ribereños de cuerpos de agua de envergadura o permanentes
y en zonas de seguridad de frontera.
Art. 1 — “La presente ley rige en todo el territorio de la Nación Argentina, con carácter de orden
público.
Debe ser observada según las respectivas jurisdicciones, por las autoridades del gobierno federal,
provincial y municipal, y se aplicará a todas las personas físicas y jurídicas que, por sí o por interpósita

72
Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva.- “En este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general.”

176
persona, posean tierras rurales, sea para usos o producciones agropecuarias, forestales, turísticas
u otros usos.
A los efectos de la presente ley se entenderá por tierras rurales a todo predio ubicado fuera del ejido
urbano, independientemente de su localización o destino.”

Art. 2 — “Configura el objeto de la presente ley:


a) Determinar la titularidad, catastral y dominial, de la situación de posesión, bajo cualquier título o
situación de hecho de las tierras rurales, y establecer las obligaciones que nacen del dominio o
posesión de dichas tierras, conforme las previsiones de la presente ley;
b) Regular, respecto de las personas físicas y jurídicas extranjeras, los límites a la titularidad y
posesión de tierras rurales, cualquiera sea su destino de uso o producción.”

En cuanto a los sujetos y actos comprendidos en la limitación a la titularidad extranjera:


Art. 3º — “A los efectos de la presente ley, se entenderá como titularidad extranjera sobre la
propiedad o posesión de las tierras rurales, toda adquisición, transferencia, cesión de derechos
posesorios, cualquiera sea la forma, denominación que le impongan las partes, y extensión temporal
de los mismos, a favor de:
a) Personas físicas de nacionalidad extranjera, tengan o no su domicilio real en territorio de la Nación
Argentina, con las excepciones establecidas en el artículo 4º de la presente ley;
b) Personas jurídicas, según el marco previsto en el artículo 32 del Código Civil, constituidas
conforme las leyes societarias de la Nación Argentina o del extranjero, cuyo capital social, en
proporción superior al cincuenta y uno por ciento (51%), o en proporción necesaria para formar
voluntad social mayoritaria independientemente del porcentaje accionario, sea de titularidad de
personas físicas o jurídicas, de nacionalidad extranjera, en las condiciones descriptas en el inciso
precedente. Toda modificación del paquete accionario, por instrumento público o privado, deberá ser
comunicada por la persona jurídica al Registro Nacional de Tierras Rurales, dentro del plazo de
treinta (30) días de producido el acto, a efectos del contralor del cumplimiento de las disposiciones
de la ley. Asimismo quedan incluidas en este precepto:
1. Las personas jurídicas, cualquiera sea su tipicidad social, que se encuentren en posición de
controladas por cualquier forma societaria o cooperativa extranjera, de conformidad con las
definiciones que se establecen en esta ley, en un porcentaje mayor al veinticinco por ciento (25%), o
tengan los votos necesarios para formar voluntad social mayoritaria independientemente del
porcentaje accionario.
2. Aquellas personas físicas o jurídicas extranjeras que sin acreditar formalmente calidad de socios
actúan en una sociedad como si lo fueren.
3. Las sociedades que hayan emitido obligaciones negociables o debentures y ello permita a su
legítimo tenedor acrecer en sus tenencias accionarias o convertirlas en acciones en un porcentaje
superior al veinticinco por ciento (25%), o que se les permita formar voluntad social mayoritaria
independientemente del porcentaje accionario, y se trate de personas físicas o jurídicas extranjeras,
de conformidad con las definiciones que se establecen en esta ley.
4. Cuando se transfiera la propiedad, bajo cualquiera de las formas previstas en las leyes vigentes,
en virtud de un contrato de fideicomiso y cuyos beneficiarios sean personas físicas o jurídicas
extranjeras en porcentaje mayor al autorizado en el inciso anterior.
5. Las sociedades de participación accidental, las agrupaciones de colaboración y las uniones
transitorias de empresas, según la regulación de la Ley de Sociedades, y toda otra forma de
colaboración empresarial de carácter accidental y provisorio que se regule en el futuro, cuando en
ellas participen personas físicas o jurídicas extranjeras en porcentaje mayor al autorizado en esta
ley;
c) Personas jurídicas de derecho público de nacionalidad extranjera;
d) Simples asociaciones en los términos del artículo 46 del Código Civil o sociedades de hecho, en
iguales condiciones respecto de su capital social, a las previstas en el inciso b) de este artículo.”

177
El espíritu de la ley es impedir que la participación extranjera sea superior al 51% o que un
porcentaje menor, tenga el control de la voluntad social.

Art. 4º — “Quedan exceptuadas de la aplicación de la presente ley, las siguientes personas físicas
de nacionalidad extranjera:
a) Aquellas que cuenten con diez (10) años de residencia continua, permanente y comprobada en el
país;
b) Los que tengan hijos argentinos y demuestren una residencia permanente, continua y comprobada
en el país de cinco (5) años;
c) Aquellas que se encuentren unidas en matrimonio con ciudadano/a argentino/a con cinco (5) años
de anterioridad a la constitución o transmisión de los derechos pertinentes y demuestre residencia
continua, permanente y comprobada en el país por igual término.”
Art. 6º — “Queda prohibida toda interposición de personas físicas de nacionalidad argentina, o de
personas jurídicas constituidas en nuestro país, a los fines de configurar una titularidad nacional
figurada para infringir las previsiones de esta ley. Ello se considerará una simulación ilícita y
fraudulenta.”
Los actos comprendidos son los que tengan por fin inmediato la transmisión del derecho real de
dominio o condominio, como así también la constitución o transmisión de cualquier otro derecho real
sobre bienes inmuebles que se ejercen por la posesión. Es así que quedan abarcados los derechos
reales de uso, usufructo, superficie y anticresis. No quedan comprendidos los contratos de
arrendamientos rurales, ya que el arrendatario solo adquiere la tenencia.

Respecto a los límites a toda titularidad:


Art. 8º — “Se establece en el quince por ciento (15%) el límite a toda titularidad de dominio o
posesión de tierras rurales en el territorio nacional, respecto de las personas y supuestos regulados
por este capítulo. Dicho porcentual se computará también sobre el territorio de la provincia, municipio,
o entidad administrativa equivalente en que esté situado el inmueble rural.”
Art. 9º — “En ningún caso las personas físicas o jurídicas, de una misma nacionalidad extranjera,
podrán superar el treinta por ciento (30%) del porcentual asignado en el artículo precedente a la
titularidad o posesión extranjera sobre tierras rurales.”

Y sobre los efectos:


Art. 7º — “Todos los actos jurídicos que se celebren en violación a lo establecido en la presente
ley serán de nulidad total, absoluta e insanable, sin derecho a reclamo indemnizatorio alguno en
beneficio de los autores y partícipes del acto antijurídico. A los efectos de esta disposición se
considerarán partícipes quienes hicieran entrega de las tierras u otorgaren instrumentos, públicos o
privados, que conformaren el obrar antijurídico, los que responderán en forma personal y solidaria
con su patrimonio por las consecuencias dañosas de estos actos. La autoridad de aplicación está
facultada a examinar los actos jurídicos conforme su naturaleza real, sin sujetarse al nombre que le
impongan las partes otorgantes.”

Los organismos que se crean con esta Ley:


Art. 14. — “Créase el Registro Nacional de Tierras Rurales en el ámbito del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos, con integración del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación,
que será la autoridad de aplicación con las siguientes funciones específicas:
a) Llevar el registro de los datos referentes a las tierras rurales de titularidad o posesión extranjera
en los términos de la presente ley;
b) Requerir a las dependencias provinciales competentes en registración, catastro y registro de
personas jurídicas, la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones;
c) Expedir los certificados de habilitación de todo acto por el cual se transfieran derechos de
propiedad o posesión sobre tierras rurales en los supuestos comprendidos por esta ley. Los

178
certificados de habilitación serán regulados por la reglamentación de la presente ley y serán
tramitados por el escribano público o autoridad judicial interviniente;
d) Ejercer el control de cumplimiento de la presente ley, con legitimación activa para impedir en sede
administrativa, o reclamar la nulidad en sede judicial, de los actos prohibidos por esta ley.”
Art. 16. — “Créase el Consejo Interministerial de Tierras Rurales, el que será presidido por el
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y conformado por el Ministerio de Agricultura, Ganadería
y Pesca, por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de
Ministros, por el Ministerio de Defensa y por el Ministerio del Interior, con los representantes de las
provincias, el que tendrá las siguientes funciones:
a) Dirigir las acciones para el cumplimiento de la presente ley;
b) Ejecutar la política nacional sobre tierras rurales;
c) Recabar la colaboración de organismos de la administración centralizada y descentralizada del
Estado nacional y las provincias;
d) Determinar la equivalencia de superficies del territorio nacional a que hace referencia el artículo
10 de la presente ley, sobre la base de los instrumentos técnicos elaborados por los organismos
oficiales competentes.”

4. Dominio del agua.


Antes de abordar el tema, es necesario establecer el concepto de agua: “el agua es un compuesto
incoloro, inodoro e insípido, formado por dos moléculas de hidrogeno y por una molécula de oxígeno,
presente en la naturaleza en forma líquida (lluvia, mares), gaseosa (vapores de agua, humedad) o
solida (nieve, hielo).”
De acuerdo a la Ley 25.688, se considera agua a la que “integra el conjunto de cursos y cuerpos
de aguas naturales o artificiales, superficiales (ríos, lagunas y lagos) y subterráneas (fluyen por
debajo de la superficie terrestre), la contenidas en los acuíferos, ríos subterráneos y las
atmosféricas”.
Es de gran importancia para el desarrollo de la vida humana, como así también para las plantas y
animales. La salud, la higiene, la alimentación, la agricultura, la ganadería, la industria, la navegación,
la producción de energía, el turismo, los deportes y hasta el arte y la literatura tienen en el agua su
componente o agente necesario, su materia, su sustento, su atracción o su motivo de inspiración.
El agua está repartida en tramos:
1) El mar: se divide en 5 zonas:
● Aguas interiores (ríos no internacionales).
● Mar territorial.
● Zona contigua.
● Zona económica exclusiva.
● Alta mar (no está sujeta a la soberanía de ningún Estado, es utilizada por todos).
2) Los ríos.
3) Los lagos.
4) El agua subterránea.
5) El agua pluvial: proviene de lluvias.

Tiene múltiples usos: domestico; municipal (aguas cloacales por ejemplo); minero; pesca; en
casos de fuerza mayor o accidentes (incendios por ejemplo); para la generación de energía eléctrica
(como en Embalse); recreativo; agropecuario; entre muchos otros más.

Las cosas del dominio del Estado se clasifican según sean de dominio público o privado:
⮚ Dominio público.
Art. 235. Bienes pertenecientes al dominio público.- “Son bienes pertenecientes al dominio
público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:

179
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva
y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las
playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las
máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la
plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas
navegables, excepto las que pertenecen a particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina,
de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.”
Son las que pertenecen al Estado como órgano político y son de uso común o están afectadas a un
fin común, son inalienables e inenajenables, y también inembargables e imprescriptibles.

⮚ Dominio privado.
Art. 236. Bienes del dominio privado del Estado.- “Pertenecen al Estado nacional, provincial o
municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés
similar, según lo normado por el Código de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.”
Son aquellas en las que el Estado actúa como un simple particular. Estos son prescriptibles,
embargables y enajenables. La enajenación de estos bienes está regulada por el derecho
administrativo.

Art. 239. Aguas de los particulares.- “Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares
pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce
natural. Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés
público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio
de terceros ni en mayor medida de su derecho.
Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los
particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas,
u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes
públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.
El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos
derecho alguno.”

180
Naturaleza jurídica del agua.
En el concepto vulgar, el agua es una cosa. Para determinar si lo es en el sentido jurídico,
debemos determinar si es susceptible de apropiación y si en la circunstancia posee valor.
En general se afirma que el agua jurídicamente es una cosa, sea que pertenezca al dominio
público o al privado. Con respecto a si es una cosa mueble o inmueble, la versatilidad nos impide dar
una sola respuesta. Si nos referimos al mar, ríos, lagos, aguas subterráneas, debemos concluir que
las aguas que corren o duermen en sus lechos son inmuebles por naturaleza.
Si las aguas están almacenadas en instalaciones fijas, como un estanque, o corren por conductos
cerrados o abiertos, como cañerías; revisten el carácter de inmuebles por accesión, se trata de
elementos que se encuentran inmovilizados por su adhesión física al suelo. Pero si el agua se separa
del suelo o de su accesoriedad artificial, se la transporta moviéndola con una fuerza externa,
entonces son muebles, como por ejemplo, cuando es introducida en una botella.
El agua es susceptible de apropiación, aunque la corriente o el lago o laguna sean del dominio
público, muchas veces su extracción está regulada o restringida por normas de orden administrativo.
Finalmente podemos decir que el agua es una cosa fungible esencialmente consumible.

Interiores
Marítimas •Navegables
Territoriales •No navegables
Corrientes
•Navegables
Durmientes •No navegables
Superficiales
AGUA Terrestres Surgentes o vertientes

Subterráneas Dominicalidad

Derecho de extracción

Que caen en terrenos privados


Pluviales
Que caen en terrenos públicos

Distintas situaciones.
❖ Aguas subterráneas.
Son las que se encuentran debajo de la tierra.
El Código de Vélez no contenía norma expresa al respecto, razón por la cual, doctrina y
jurisprudencia, por aplicación del art. 2518, concluía que pertenecían al propietario del terreno por
debajo del cual se encontraban, quien, por tanto, tenía también su uso y goce.
La ley 17.711 modificó esa caracterización, pues según el art. 2340 inc. 3, quedan comprendidos
entre los bienes públicos "...las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a
la reglamentación". El propietario del fundo tiene aun así derecho al aprovechamiento que debe ser
regulado por la legislación local.

181
Se plantea el problema en atención al cambio operado por la reforma: aguas que antes eran del
dominio del superficiario, han pasado a ser del dominio público. ¿Es necesaria la expropiación? La
doctrina coincide en afirmar que sólo cuando las aguas han estado en explotación, deben ser objeto
de indemnización ya que sólo en tal caso existiría perjuicio patrimonial.

❖ Aguas pluviales.
Son las que provienen de la condensación de la humedad o vapor de agua que se encuentra en
la atmósfera y que se precipita hacia la tierra en diferentes formas. Tratamos como agua fluvial a la
que no ha perdido su carácter de tal.
El agua pluvial pertenece al dueño del fundo en que cae o donde entra, y éste puede disponer
libremente de ella o desviarla sin detrimento de los terrenos inferiores.
El agua que cae en lugares públicos es, según la opinión predominante, res nullius y por tanto
susceptible de apropiación por lo particulares sin ningún tipo de derecho de preferencia para ninguno.
El art. 2636 del CC de Vélez expresaba “todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en
lugares públicos… sin que los vecinos puedan alegar ningún derecho adquirido”.
Hoy se encuentran reguladas en los arts.1975 y 1976 ya mencionados con anterioridad.

❖ Aguas corrientes de ríos y arroyos, lagos.


Entre las aguas que corren por la superficie de la tierra están comprendidos los ríos, arroyos, y
torrentes, distinguibles por el caudal y la perennidad o intermitencia, según el caso. El uso es libre
mientras no se afecta la navegabilidad o flotabilidad del río.
Es prohibido a los ribereños sin concesión especial de la autoridad competente, mudar el curso
natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen
para sus terrenos. A diferencia de los ríos, el CC distinguía a los lagos entre navegables y no
navegables. Los primeros los declara del dominio público, y sobre los segundos dispone: “el uso y
goce de los lagos que no son navegables, pertenece a los propietarios ribereños.”
La norma era criticable por su imprecisión para definir lo que se debe entender por navegable.
Respecto a los lagos no navegables, cuando la ley habla del uso y goce, no se puede concluir que
los ribereños tienen la propiedad, ni tampoco un derecho de usufructo o de uso, con las
características de estos derechos reales, sino que les corresponde como facultad inmanente a su
condición de ribereños. Tampoco se ha establecido el contenido del uso y goce, y la proporción en
que cada propietario puede ejercerlo cuando son varios.

UNIDAD Nº 8 – Condominio
Condominio: Concepto.
El art. 2673 del Código Civil de Vélez lo define como “el derecho real de propiedad que pertenece
a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble”.
Hoy en día, el CCC lo contempla en el Titulo 4 del Libro Cuarto:
Art. 1983. Condominio.- “Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que
pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las
partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra
proporción.”

182
La norma además de definirlo, consagra el principio de igualdad entre las partes; la presunción
que se consagra es iuris tantum, lo que implica que deba dejarse de lado cuando la ley o el título que
sirve de causa al condominio prevean otra cosa, de modo que el principio de igualdad recién cobra
virtualidad en los casos en que la ley o los condóminos guarden silencio al respecto.
Uno de los caracteres del dominio es su exclusividad (art. 1943: no puede haber más de un titular
del dominio) y en este caso, dicho carácter no existe.
Se entiende por parte indivisa una parte idealmente determinada, o sea que no está referida a
porción concreta de la cosa (no una materialidad), la que normalmente se determina aritméticamente
en una fracción o porcentaje. Esta determinación se hace en abstracto y por tal razón, se suele hablar
de porciones ideales o abstractas para referirse a las cuotas que corresponden a cada condómino.
El Código lo regula como un derecho real autónomo, sobre cosa propia, del que son titulares dos
o más personas, que se ejerce por la posesión.

❖ Caracteres:
1) Pluralidad de sujetos: el derecho de propiedad sobre una cosa pertenece en común a varias
(dos o más) personas humanas o jurídicas.
2) Unidad de objeto: pueden ser una o varias cosas muebles o inmuebles, registrables o no.
3) Existencia de cuotas partes ideales carentes de materialidad: el derecho de propiedad de cada
condominio es “por una parte indivisa” que puede ser por la mitad, la cuarta parte, el 33%, etc.
4) No se fracciona en partes materiales: se extiende y se ejerce sobre la totalidad de la cosa.
5) Presunción de igualdad de partes: consagrada en la última parte del art. 1983: “Las partes de
los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción.”
6) Uso y goce sobre toda la cosa: la facultad de usar y gozar la cosa recae en todo el objeto y no
solamente en el porcentaje o fracción que le corresponde a cada condómino.
7) Acrecentamiento por renuncia o abandono.
8) Acciones: cualquier condómino puede iniciar acciones (reales, posesorias, etc.) para proteger
el objeto.
9) Acción de partición: en cualquier momento se puede pedir la división de la cosa, excepto que
por la ley, la voluntad de las partes o una disposición de última voluntad se haya previsto otra cosa.

Comunidad y condominio.
La comunidad se da cuando varias personas tienen derechos de la misma naturaleza y en forma
conjunta sobre uno o más bienes. Puede estar referida a derechos reales o personales, a patrimonios
o a partes alícuotas de ellos. Cuando está referida a un derecho real sobre cosa propia, estamos
ante un condominio:
La relación entre comunidad y condominio, es de género a especie.
En los derechos reales sobre cosa ajena puede hablarse de comunidad cuando hay cotitularidad,
o sea cuando sobre un objeto recaen dos o más derechos de la misma naturaleza y de ejercicio
simultáneo. No hay comunidad cuando esos derechos son independientes. En muchos casos no solo
no confluyen sino que pueden llegar a ser contrapuestos.
El condominio es derecho real y recae sobre cosas.
Son casos de comunidad: obligaciones indivisibles o solidarias de sujeto plural; la comunidad
hereditaria (varias personas heredan al fallecido); relaciones patrimoniales que surgen del
matrimonio en el régimen de comunidad; cotitularidad de derechos intelectuales (art. 9 de Ley
22.36273); etc.
Es de destacar las diferencias entre comunidad hereditaria y condominio:

73
Art 9 (22.362) — “Una marca puede ser registrada conjuntamente por Dos (2) o más personas. Los titulares deben actuar
en forma conjunta para licenciar, transferir y renovar la marca; cualquiera de ellos podrá deducir oposición contra el registro
de una marca, iniciar las acciones previstas en esta ley en su defensa y utilizarla, salvo estipulación en contrario.”

183
La pregunta del cuadro, ha sido la discusión cuando regia el CC en la nota del art. 2675.
La comunidad hereditaria concluye con la partición, de la que puede derivar un dominio o un
condominio, si cosas determinadas son adjudicadas de esta forma a dos o más sucesores.
Pero puede suceder que la indivisión perdura un tiempo prolongado, limitándose la actividad en
el juicio sucesorio a la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento en el Registro de
la Propiedad, respecto de cada una de las cosas registrables que componen el acervo hereditario. Y
ahí surge la pregunta del cuadro: ¿Si de tal estado de cosas genera una “transformación” de la
comunidad hereditaria sobre todos los bienes en un condominio en relación a cada uno de ellos? Si
bien hay doctrinas que dan respuesta positiva y otras que dan respuestas negativas, con distintos
argumentos, hay que destacar que: el Código hoy no contempla específicamente el problema. Sin
embargo, al no estar la nota del art. 2675 del Código Civil que daba origen al problema, y si con
normas que establecen que las disposiciones relativas al “estado de indivisión” (arts. 2223 a 2334)
se aplican, si hay más de un heredero, hasta la partición (art. 2323 74) y que la indivisión hereditaria
solo cesa con la partición (art. 236375). Parecería entonces que se ha impuesto el criterio negativo.
Alterini sostenía que: “La tesis de la transformación del dominio del causante en condominio de
los herederos, implica en definitiva la desaparición de la figura de la comunidad hereditaria, cuyo
régimen no es idéntico al del condominio. No se comprende porque la inscripción registral de la
declaratoria de herederos, que tiene simplemente a su publicitación, pueda tener tal energía como
para convertir una comunidad hereditaria en un condominio, cuando ninguna disposición legal da pie
a ese trascendente efecto y máxime que el condominio tiene como objeto único a las cosas. Si la
inscripción de la declaratoria es insuficiente para generar el condominio, no debe inferirse de la
prolongación de la indivisión luego de esa publicidad registral la virtualidad que ninguna norma prevé
de alumbrar el condominio entre los cotitulares: por lo demás, parece objetable una doctrina que
asienta una derivación tan significativa en una pauta tan indefinida como es la “prolongación” del
estado de indivisión, sin que haya señalado cual sería el lapso mínimo, por lo menos aproximado, de
esta prolongación”.

Antecedentes históricos: distintas concepciones (romana y germánica).

74
Artículo 2323. Aplicabilidad.- “Las disposiciones de este Título se aplican en toda sucesión en la que hay más de un
heredero, desde la muerte del causante hasta la partición, si no hay administrador designado.”
75
Artículo 2363. Conclusión de la indivisión.- “La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye
bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos.”

184
En el derecho romano: existía la copropiedad por cuotas.
Si bien los romanos no organizaron en forma completa el derecho de copropiedad, existen
preceptos dispersos, sobre todo referidos a las acciones de división.
Uno de los caracteres del dominio en el Derecho romano era la exclusividad, conforme a la cual
sobre cada cosa sólo podía existir una propiedad (la figura del condominio era resistida); es decir,
que la idea de una propiedad múltiple, sobre la totalidad de la cosa siempre fue rechazada: "La única
forma de comunión de propiedad sobre una cosa era la propiedad por cuotas".
En ella la propiedad era única y correspondía en conjunto, sobre la cosa entera, a todos los
condóminos, y cada uno de ellos por su lado, era sólo titular de una parte abstracta, ideal, de una
cuota parte, pero no de ningún lote material de la cosa, ni de toda ella. Como consecuencia de ello,
las facultades de cada condómino sobre su parte indivisa, eran amplias, prácticamente las de un
propietario: podía enajenarla, gravarla y sus acreedores ejecutarla; mientras que las facultades sobre
la cosa material eran muy restringidas, precisamente por la existencia del derecho de los otros
copropietarios: "Todos los actos de trascendencia jurídica y aun los simplemente materiales sobre la
cosa, estaban condicionados en su validez por la conformidad de los copropietarios, pues cada uno
de ellos gozaba de un derecho de veto (íus prohibendi) con respecto a los actos de los demás, y ni
siquiera la mayoría podía imponerse al copropietario".
Cada propietario tenía una acción especial, la actio communi dividundo, mediante la cual, en
cualquier momento, podía solicitar la disolución de la comunidad (acción de partición).
En la época de Justiniano, el derecho de cada uno de los condóminos a oponerse a innovaciones
que pudieran alterar el estado de la cosa se había acentuado a tal punto de considerarse ilegítima la
obra hecha por un condómino sin el consentimiento de los demás. Las notas características en el
sistema romano son:
❖ Unidad de objeto e indivisión material de éste.
❖ Pluralidad de sujetos.
❖ Pluralidad de titulares correspondientes a cada sujeto cuyo derecho sobre la cosa común, en
cuanto a las facultades respecto a ella, es igual al de los demás.
❖ Cada condómino puede enajenar su parte ideal y se transmite a herederos.
❖ Se puede hacer cesar el estado de indivisión.
Este condominio o copropiedad por cuotas ideales del Derecho romano pasó al francés, y de allí
al nuestro.

En el derecho germánico: este sistema es llamado propiedad en mano común; el condominio


está inspirado en la propiedad colectiva, en la que los partícipes están recíprocamente vinculados,
no formándose partes desligadas unas de otras.
En ella, también la propiedad de la cosa pertenece a todos los comuneros reunidos, pero ninguno
de ellos ejerce ningún derecho individual, ni siquiera sobre una cuota parte: es decir, que en este tipo
de condominio no existen las partes ideales, abstractas o indivisas. Esto tiene como consecuencias
que: el derecho de cada condómino se reduce a participar, en la medida de su interés, en la
liquidación final; no está facultado a realizar acto alguno por sí sólo, material ni jurídico, ni sobre la
cosa, ni sobre parte alguna de ella material o idealmente determinada: para concretar cualquier acto
es necesaria la unanimidad.
Sus características son:
❖ Unidad de objeto, sin división ideal en cuotas.
❖ Pluralidad de sujetos, pero sin titularidad independiente de manera que el sujeto es la pluralidad
coligada de personas.
❖ Cada comunero tiene facultades de uso y aprovechamiento.
❖ Indisponibilidad de los derechos tanto entre vivos como mortis causa (no enajenar ni transmitir
a los herederos).
❖ Si muere uno de los comuneros, se produce el acrecentamiento de los demás.

185
❖ No existe acción de división mientras subsista el vínculo que liga a los comuneros; por lo tanto,
debe extinguirse el vínculo para que haya partición.

Naturaleza jurídica.
Sabemos que los derechos reales son figuras típicas cuya creación corresponde sólo a la ley.
Musto considera la autonomía del condominio como derecho real, lo que no implica independencia,
ya que el propio Código remite a las reglas del dominio de manera subsidiaria en cuanto sean
compatibles con su naturaleza.
Para algunos se trata de un derecho real no autónomo y alegan que constituye nada más que un
dominio compartido. El Código a pesar de ello, ha definido y tratado al condominio como un derecho
real autónomo regulándolo prolijamente, y contemplándolo en:
Art. 1887. Enumeración.- “Son derechos reales en este Código: […]
b) el condominio; […]”
● Algunos consideran que es una parte intelectual.
● Otros lo consideran una persona jurídica.
● Lafaille lo considera como un derecho real autónomo, es un dominio sin exclusividad; y esta
concepción toma el código.
Art. 1984. Aplicaciones subsidiarias.- “Las normas de éste Título se aplican, en subsidio de
disposición legal o convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros
bienes.
Las normas que regulan el dominio se aplican subsidiariamente a este Título.”
Comienza la norma señalando que las disposiciones que rigen el condominio se aplican de modo
subsidiario respecto de todo supuesto de comunidad de bienes. Ello se justifica porque, como se
explicó en los “Fundamentos del Proyecto” de 1998 —en argumentos que son aplicables al artículo
que aquí se glosa—, la remisión que se consagra se hace ”para que las normas sobre el condominio
cumplan la función residual de principios comunes a las distintas comuniones o comunidades de
derechos reales o de otros bienes”.
En cuanto al segundo párrafo, la aplicación de estas normas no es automática sino supletoria o,
como dice el CCC, subsidiaria. El carácter residual de las previsiones que regulan el dominio
dependerá de que no existan disposiciones legales o convencionales aplicables al bien de que se
trate.

Diferencias con otras figuras jurídicas.


1. Sociedad: podemos considerar como principales diferencias que la constitución de una
sociedad da nacimiento a un sujeto de derecho, distinto de los socios, a quien transfiere la titularidad
de los derechos. En el condominio no se crea un sujeto, son los condóminos los titulares del derecho.
La sociedad se constituye por contrato, el condominio puede nacer de esa manera pero también
por disposición de última voluntad, por prescripción o por la ley. El condominio tiene como objeto una
cosa, la sociedad un patrimonio conformado de cosas y bienes.
El condómino puede enajenar o gravar su cuota sin intervención del resto. El socio no puede hacerlo
sin el consentimiento de los otros o de la mayoría determinada por ley (en principio).
La muerte del socio provoca la disolución parcial del contrato, mientras el condominio continúa con
los herederos.
Los acreedores de los condóminos pueden hacer embargar y vender la parte indivisa aun antes de
practicarse la división. En las sociedades, los acreedores solo pueden cobrarse sobre las utilidades
o la cuota de liquidación (en principio).
La administración del condominio está establecida por la ley. En la sociedad, en principio pertenece
a todos los socios.
2. Comunidad hereditaria: es la típica forma de comunidad de bienes en general.
La comunidad hereditaria recae sobre todos los bienes que conforman la herencia, mientras que el
condominio solo recae sobre cosas.

186
La comunidad hereditaria nace cuando muere una persona dejando más de un heredero y este
estado persiste mientras no se opere la partición de la herencia. El condominio tiene otras fuentes.
La división de la herencia debe pedirse ante el juez de la sucesión, en el condominio, la competencia
corresponde al lugar de situación de la cosa.
3. Propiedad horizontal: la principal diferencia, reside en que en la propiedad horizontal existe un
dominio sobre partes materiales (unidad funcional) y no ideales.
Sobre las partes comunes existe si un estado de indivisión que lo asemeja al condominio forzoso.
Por otro lado, la doctrina y jurisprudencia dominante entienden que el consorcio de propietarios
tiene personería jurídica, la que se expresa a través de sus órganos. En cambio en el condominio no
hay una entidad personal.
El propietario de la unidad no puede desobligarse del pago de las expensas abandonando la cosa,
respecto de la obligación de contribuir al pago de aquellas.
4. Otros derechos reales: la concurrencia de dos o más derechos reales sobre una misma cosa,
pueden tener lugar tratándose de la misma naturaleza que confluyen en igualdad o paridad de
condiciones, o puede tener lugar con derechos de contenido distinto. En el primer caso se trata de
condominio. En el segundo caso, concurren un derecho sobre una cosa propia con otro sobre cosa
ajena no existiendo así comunidad alguna:
● Usufructo: con la constitución del mismo, el derecho se desmembrar en nuda propiedad por una
parte y usufructo por la otra, sobre la base de una distinción cualitativa de facultades. En el
condominio, la diversificación es cuantitativa, se trata de la misma naturaleza.
● Servidumbre: existen dos dominios diferentes sobre distintos objetos, correspondiendo al fundo
dominante ciertas ventajas sobre el fundo sirviente, que pueden ser ejercidas por el propietario,
usufructuario o poseedor de aquél.
● Sociedad conyugal: se distingue del condominio por el objeto, que está constituido por una
universalidad de bienes, tiene un régimen de administración distinto y tiene sus propias causas de
extinción. Los cónyuges no pueden pedir la partición mientras la sociedad no se extinga.

Varios Misma naturaleza Hay condominio


Una cosa
derechos Distinta naturaleza No hay condominio

Elementos del condominio.


⇨ Sujetos: tiene que existir pluralidad de sujetos titulares de derechos, es decir, varias personas. Si
esa pluralidad de personas constituye a su vez un ente que, como persona o sujeto de derecho es
titular de la propiedad de una cosa, no hay condominio sino dominio por parte del ente. Nada obsta
a que esa sociedad sea condómino, con otra un otras personas, de una cosa.
Se presume su igualdad, excepto que la ley o el titulo dispongan otra proporción (art. 1983 in fine).
⇨ Objeto: debe haber unidad de objeto; puede recaer sobre una o varias cosas muebles o inmuebles
ciertas y determinadas. Si los objetos son varios, habrá varios condominios. Varias personas pueden
ser condóminos de objetos plurales (que son tomados como indivisibles), todos ellos en condominio,
pudiendo llegar a practicarse la división adjudicando unidades a cada uno de ellos.
⇨ Parte indivisa: el condómino tiene las más amplias facultades sobre esta parte. Existencia de
partes ideales, abstractas, alícuotas, indivisas o cuotas partes: Como lo dice el artículo, el derecho
de cada condominio lo es “por una parte indivisa”, es decir, le corresponde por la mitad, por un tercio,
por un quinto, etc. Es la medida del derecho del condómino y se expresa por un porcentaje o fracción.

Clases de condominio.
En el Código Civil se reconocieron dos clases de condominio: el ordinario (denominado también:
común, normal o sin indivisión forzosa) y el condominio con indivisión forzosa.
En el primero, cada condómino puede pedir en cualquier momento la división de la cosa, es la
situación natural del condominio, que termine; mientras que en el segundo ninguno de ellos puede

187
exigir unilateralmente la partición. Es decir, el derecho de pedir la división está restringido,
suspendido o demorado en el tiempo por diversidad causas: puede ser porque los condóminos
suspenden la división en determinados plazos o que se considera una división nociva, por la
naturaleza de la cosa, por una disposición legal.
Con la entrada en vigencia del CCC, se mantiene la misma clasificación pero desmembrando el
segundo supuesto (con indivisión forzosa), que se divide entre temporaria (las partes han renunciado
a la división por un determinado período) o perdurable (accesorios indispensables y en el caso de
muros/cercos y fosos).
Entonces, en la actualidad, tenemos como clases de condominios:
1) Condominio sin indivisión forzosa: es la situación normal. Se puede pedir la partición en cualquier
momento, aun sin la conformidad de los demás, ya que la acción es imprescriptible. De esta
manera, se le da fin al condominio; sin embargo hay límites que la jurisprudencia ha impuesto a
los condóminos, que este derecho no puede ejercerse de manera intempestiva o si dicha partición
fuese nociva o causare un perjuicio excesivo a los comuneros.
2) Condominio con indivisión forzosa temporaria: surge de una disposición de las partes o de una
disposición de última voluntad. Solo puede durar por un máximo de 10 años y no es renovable, ya
que es una norma de orden público.
3) Condominio con indivisión forzosa perdurable: recae sobre cosas accesorias indispensables. Por
ejemplo 2 o más heredades. Se transmite con la cosa. Surge de una disposición legal, o de
acuerdo a la naturaleza de la cosa. El caso más común es el muro medianero.

Formas de constitución.
El condominio surge por voluntad de las partes, acto de última voluntad, disposición de la ley,
prescripción adquisitiva, u otras fuentes.
a) Por voluntad de las partes (contrato): puede ser oneroso o gratuito, sea que dos o más
personas adquieran de otra una cosa mueble o inmueble, sea que el propietario enajene una cuota
parte de su propiedad. Si uno de los condóminos enajena su parte indivisa, no hay una constitución
de condominio sino que subsiste el ya constituido, aunque uno de los titulares sea distinto.
b) Actos de última voluntad: el testador puede legar una cosa a dos o más personas en conjunto,
y una vez aceptado el legado por ellas y entregada la cosa por el heredero, queda constituido el
condominio.
Si el legado es de cuota, no hay condominio sino comunidad de bienes (porque el condominio recae
sobre unidad de objeto) y, si el testamento efectúa una institución de herederos plural, habrá
comunidad hereditaria. Si el testamento se dispone una institución de herederos “en cosa cierta y
determinada” hay condominio.
c) Disposición de la ley: puede crearlo o declarar su indivisión forzosa. Son varios los casos en
los que la ley establece el condominio, operando como fuente de constitución. En otros casos, ante
la preexistencia del condominio declara a éste de indivisión forzosa; por ejemplo, la vivienda familiar
frente al divorcio.
Entre los primeros, podemos enumerar como ejemplo los muros, cercos, fosos medianeros (art. 2006
y siguientes). Con respecto a los condominios de preexistencia, podemos citar cuando el condominio
recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables.
d) Prescripción adquisitiva: una cosa puede ser adquirida por usucapión en condominio, cuando
dos o más personas han ejercidos actos de posesión sobre una cosa en forma conjunta, como si
fueran condóminos (coposesión). Se aplicará la prescripción a los 10 años si media justo título y
buena fe, y en caso de no existir se estará por la veinteñal.

188
e) Apropiación: también podría originarse en la apropiación de una cosa no registrable por varias
personas (art. 1947), por ejemplo: cuando la trampa a la que refiere el art. 1948 76 haya sido colocada
por varias personas.

Condominio sobre la propiedad fiduciaria.


Art. 1688. Actos de disposición y gravámenes.- “El fiduciario puede disponer o gravar los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el
consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario.
El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las
que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables.
Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los
derechos respecto del fiduciario.
Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el artículo
1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en
contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso.
Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto
en esta norma.”
La legislación anterior no consideraba ni prohibía la posibilidad del nombramiento de más de un
fiduciario. A partir de esta norma, esta designación plural implica la creación de un condominio
fiduciario. En estos casos estará vedado, salvo autorización en contrario en el contrato, la disposición
de cada uno de los fiduciarios de su parte alícuota. A su vez, prohíbe el ejercicio de la acción de
partición mientras dure el plazo del fideicomiso, estableciéndose una indivisión forzosa.

Art. 1674. Pauta de actuación. Solidaridad.- “El fiduciario debe cumplir las obligaciones
impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios
que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma
conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del fideicomiso.”
La norma postula la responsabilidad solidaria en cuanto al cumplimiento de las obligaciones
pautadas en el fideicomiso, a fin de lograr su finalidad, cuando se ha designado más de un fiduciario
para que actúen en forma simultánea, conjunta o indistinta. Si bien el artículo no lo menciona, la
responsabilidad a la que refiere y que implica la obligación de responder por los daños causados por
su gestión, se divide en dos frentes diferentes, el interno y el externo.

2. Condominio sin indivisión forzosa:


Es también denominado común, normal u ordinario. Su principal característica es que cada
condómino puede pedir, en cualquier momento, la división de la cosa. Puede decirse que representa
un estado inestable, por la presencia de esta facultad que pende sobre el derecho. Tampoco esta
facultad es absoluta, ya que no puede ejercerse intempestivamente de modo que la división resultare
nociva.

Fuentes.
Como ya se nombró anteriormente algunos casos, ahora podemos mencionar:
⇨ Ley.

76
Art. 1948. Caza.- “El animal salvaje o el domesticado que recupera su libertad natural, pertenece al cazador cuando lo
toma o cae en su trampa. Mientras el cazador no desista de perseguir al animal que hirió tiene derecho a la presa, aunque
otro la tome o caiga en su trampa.
Pertenece al dueño del inmueble el animal cazado en él sin su autorización expresa o tácita.”

189
⇨ Voluntad de las partes.
⇨ Acto de última voluntad.
⇨ Prescripción adquisitiva.
⇨ Apropiación de una cosa no registrable por dos o más personas.

Principio de igualdad.
Art. 1983. Condominio.- “Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que
pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa. Las
partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra
proporción.”
El Código consagra una presunción iuris tantum, y únicamente funciona en caso de duda sobre el
valor de la parte alícuota de cada comunero cuando nada se haya establecido. Por lo tanto, el
principio de igualdad recién cobra virtualidad en los casos en que la ley o los comuneros guarden
silencio al respecto.
Es esencial este principio porque sirve en la distribución de los frutos, en la adopción de decisiones
sobre la administración y explotación de la cosa común, la contribución de gastos y reparaciones, y
esencialmente en la parte que le corresponde a cada condómino al momento de realizar la partición.
Es evidente que el propósito del legislador al incluir esta previsión ha sido el de reducir las disputas
y cuestiones litigiosas. Por otra parte, la presunción consagrada parte de la base de que es natural
que si la participación en el condominio fuera de una medida distinta a la igualitaria, esa circunstancia
debió haber sido plasmada en el acto de constitución del condominio —o la ley, si fuere el caso—,
incluso en convenciones o actos posteriores, a instancias del condómino que cuenta con una
participación mayor. De modo que, si no se procedió de ese modo, es porque todos los comuneros
tienen una parte alícuota de igual medida.

Destino de la cosa: facultades de los condóminos sobre la parte indivisa y sobre la parte común.
Respecto a la parte común.
1. Destino de la cosa.
Art. 1985. Destino de la cosa.- “El destino de la cosa común se determina por la convención, por
la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho.”
Lo habitual es que los comuneros se pongan de acuerdo en cuál habrá de ser el destino de la
cosa y en tal supuesto el convenio al que arriben será obligatorio entre ellos. Pero, en caso de que
no se haya celebrado convenio alguno en ese sentido, habrá de estarse a la naturaleza de la cosa o
al uso al que en los hechos ella estaba afectada. Estas pautas juegan de modo subsidiario, esto es,
a falta de aquel pacto y la determinación de tales aspectos importa una cuestión de hecho que podrá
variar de acuerdo a las circunstancias de cada caso.
Como cuarta opción, en caso de discrepancia, será resuelta por el juez teniendo en cuenta las
circunstancias del caso.
El cambio de destino por parte del condómino, sin la conformidad de los demás, no puede llevarse
a cabo; ya que para ello, es necesario el común acuerdo de las partes.
2. Uso y goce la cosa sin alterar el destino.
El condominio es un derecho que se ejerce por la posesión (art. 1891) y que concede a sus
titulares —los condóminos o comuneros— el derecho de usar y gozar de la cosa común. Ese
derecho, sin embargo, no es absoluto y presenta una serie de limitaciones derivadas de la existencia
de una pluralidad de titulares con igual derecho a ese aprovechamiento.
Art. 1986. Uso y goce de la cosa.- “Cada condómino, conjunta o individualmente, puede usar y
gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla en su propio interés u
obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos.”

190
Esta disposición debe correlacionarse con el art. 1993 77, que faculta a los condóminos a ejercer
el ius prohibendi. De modo que, si bien el uso y goce de la cosa no está sujeto al acuerdo previo de
los demás copropietarios, tal aprovechamiento reposa sobre la base del tácito consentimiento de los
demás, derivado precisamente de su falta de oposición. En estos términos, la ocupación consentida
de la cosa se extenderá hasta tanto se verifique una manifestación contraria de voluntad de esos
otros copropietarios.
Las facultades del condómino con relación a la cosa común encuentran un límite en el derecho
de los demás copropietarios. De ahí que no puede deteriorarla o degradarla, pues su derecho no es
tan completo y extenso como el del dominio.
En síntesis, el uso y goce de la cosa común encuentra para cada condómino las limitaciones de:
● No puede alterar el destino de la cosa.
● Deteriorarla en su propio interés.
● Ni obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por los restantes condóminos.

Art. 1987. Convenio de uso y goce.- “Los condóminos pueden convenir el uso y goce alternado
de la cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes
materiales.”
El CCC admite los convenios de uso y goce de la cosa común con un criterio amplio, ya que no
solo autoriza que el aprovechamiento se haga en forma alternada (por turnos), esto es sucesiva y
con rotación entre los distintos copropietarios según la proporción de su parte indivisa, sino que
también habilita el uso y goce simultáneo, exclusivo y excluyente de la cosa, aunque circunscripto a
partes materialmente distintas.

Art. 1988. Uso y goce excluyente.- “El uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida
mayor o calidad distinta a la convenida, no da derecho a indemnización a los restantes
condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente.”
Puede suceder que el uso y goce sea excluyente de uno o varios condóminos (denominados
usuarios) y queden afuera de esto los restantes condóminos, quienes pueden reclamar una
compensación por el uso unilateral y exclusivo del o los otros copartícipes.
Se entendió en doctrina y jurisprudencia78 que el condómino excluido toleró que el otro u otros
usaran la cosa común y que, por ello, no tiene derecho a exigir indemnización alguna, sea a título de
canon locativo o por algún otro concepto similar (dado que con su silencio consintió aquella
ocupación) hasta tanto no manifieste fehacientemente su oposición (no operara retroactivamente):
a. Sólo opera a partir de la notificación: Es preciso hacerle saber a quién tiene la cosa la oposición
al uso exclusivo o en una medida mayor a la convenida o permitida. Recién entonces podrá ese
sujeto saber que el aprovechamiento que ha venido realizando dejó de ser consentido y que en lo
sucesivo deberá afrontar las consecuencias previstas en la norma.
b. La oposición debe ser fehaciente: La expresión denota que la manifestación de la voluntad debe
ser clara e inequívoca en cuanto a la oposición al uso y goce exclusivo o excesivo de la cosa común.
No debe haber dudas al respecto, y si las hay, la indemnización no procede.
c. La indemnización se refiere al canon locativo: Únicamente se computa el precio por el uso y
goce exclusivo de la cosa común. Ello no quita que de haber otros daños también puedan ser
reclamados con sustento en las normas del CCC que regulan el deber de responder. Normalmente

77
Art. 1993. Imposibilidad de uso y goce en común.- “Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la
propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su
administración.”
78
Se había decidido que “cuando un heredero ocupa un inmueble de la sucesión durante el periodo de indivisión, lo hace
a título de dueño y no de locatario. Pero como tal derecho corresponde por igual a sus coherederos, debe hacerse lugar
al pedido de fijación de un precio locativo por la ocupación y uso, pero sólo desde la fecha de la exigencia, ya que durante
el periodo anterior se presume un asentimiento tácito con dicha ocupación gratuita”. Dicha solución, también resulto
aplicable al condominio, porque se entiende que lo usa a título de copropietario y no de locatario, por lo tanto no deberá
nada hasta tanto no se le formule el reclamo.

191
se fija teniendo en cuenta el valor locativo de la cosa en el mercado (recurriendo a la prueba de
peritos tasadores).
d. La indemnización se limita a la medida del interés del condómino oponente: La pretensión del
condómino excluido no puede ir más allá de su parte indivisa, que es la medida de su derecho. Admitir
otra cosa, como que el condómino oponente pueda percibir la totalidad del canon locativo, importaría
un enriquecimiento sin causa que no debe ser admitido.
e. La indemnización corresponde únicamente a quien se opuso: Así lo aclara la norma. De haber
más de un condómino excluido, la oposición de uno no aprovecha a los demás. De modo que si estos
también pretenden una indemnización, deberán manifestar su voluntad en los términos indicados,
dirigiéndola al condómino usuario.

3. Conservación en interés individual.


El uso y goce debe llevarse a cabo de modo que no deteriore la cosa en su interés particular, y
aún menos en interés común, ya sea con actos materiales o con actos jurídicos.

4. Actos de disposición jurídica o material de la cosa o una parte de ella.


Para los actos de disposición siempre se requiere unanimidad de todos los condóminos. Si existe
oposición de uno de los condóminos, deben resolver todos sobre qué hacer con la cosa.
Art. 1990. Disposición y mejoras con relación a la cosa.- “La disposición jurídica o material de
la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos
los condóminos. […]”
Con respecto a actos jurídicos el principio del ius prohibendi, es más severo respecto de los actos
materiales. Pero en general, la prohibición de realizar actos de enajenación, constitución de
servidumbres, hipotecas, entre otras cosas, o dar en arrendamiento o alquiler, puede ser subsanada
o saneada en virtud del principio de la convalidación, que puede dar valor a estos actos, cuando por
el resultado de la partición la cosa afectada por la disposición jurídica toque en el lote del disponente.
a) Enajenar: se prohíbe enajenar la cosa común. Con respecto a los legados se establece que el
legado de la cosa común vale sólo por la parte de que es propietario el testador.
b) Servidumbre: la posibilidad de constituir servidumbres por el condómino tiene distintos efectos
según si las mismas son a favor del fundo, o sea que lo constituyen en dominante o si lo gravan
convirtiéndolo en sirviente. En este último caso existía una prohibición en el CC de Vélez, que
establecía que (art. 2985): “ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo común
a varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución”. Si la servidumbre está
establecida en beneficio del predio común, su estipulación por uno de los condóminos es válida, pero
los otros pueden rehusar su aprovechamiento.
Hoy el CCC establece:
Art. 2168. Legitimación.- “Están legitimados para constituir una servidumbre los titulares de
derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. Si existe comunidad
debe ser constituida por el conjunto de los titulares.”
c) Hipoteca: el condómino no puede hipotecar la totalidad de la cosa, faltaría un requisito de fondo:
ser propietario de ella. Cuando uno de los condóminos viene a ser propietario exclusivo de la cosa
común o cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando
la cosa al dominio de uno de los comuneros, la hipoteca adquiere eficacia.
d) Locación y arrendamiento: en otra disposición que contenía el Código Civil (ver si sigue
vigente), se establecía que (art. 1512): el copropietario de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni
aun en la parte que le pertenece sin consentimiento de los demás partícipes. Si la cosa se arrienda,
no puede un condómino, sin el consentimiento de los demás, demandar la restitución antes de
concluir el plazo de la locación.

5. Actos de conservación.

192
Art. 1990. Disposición y mejoras con relación a la cosa.- “[…]. No se requiere acuerdo para
realizar mejoras necesarias. Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada
condómino puede también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor
aprovechamiento.”
Salvat sostiene que si se trata de mejoras necesarias y la obra se llevó a cabo sin oposición, el
condómino que la ejecuto tiene derecho a reclamar el valor proporcional ya que su realización hace
a la conservación en buen estado de la cosa común.
Respecto a las mejoras útiles puede realizar mejoras útiles pero a su costa.
Las mejoras suntuarias nunca se deben reembolsar porque son de mero lujo.

6. Gastos de conservación y reparación.


Son erogaciones realizadas en interés de todos los comuneros y no únicamente en provecho de
quien lo hizo, porque por su intermedio se contribuyó al mantenimiento de la cosa.
Art. 1991. Gastos.- “Cada condómino debe pagar los gastos de conservación y reparación de
la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con
relación a sus partes indivisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su
derecho.
El condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses desde la fecha del pago.”
Establece la obligación de contribuir de los demás condóminos respecto del que hubiera hecho
los gastos de conservación y reclamación, y a este le reconoce el derecho de reclamar intereses. La
obligación mencionada se justifica porque son gastos que se realizan en beneficio de los condóminos
y con el fin de asegurar la integridad y existencia del objeto y en pos del ejercicio pleno de su derecho.
Siempre responderá cada condómino por su cuota parte indivisa.
Se trata de una obligación simplemente mancomunada, y en la cual no puede ningún condómino
deudor liberarse de ella por el abandono de su derecho.

7. Deudas en beneficio de la comunidad.


Art. 1992. Deudas en beneficio de la comunidad.- “Si un condómino contrae deudas en beneficio
de la comunidad, es el único obligado frente al tercero acreedor, pero tiene acción contra los otros
para el reembolso de lo pagado.
Si todos se obligaron sin expresión de cuotas y sin estipular solidaridad, deben satisfacer la deuda
por partes iguales. Quien ha pagado de más con respecto a la parte indivisa que le corresponde,
tiene derecho contra los otros, para que le restituyan lo pagado en esa proporción.”
Las situaciones que pueden presentarse son:
1) Si la contrae uno solo.
2) Si la contraen todos sin pactar la solidaridad y sin expresión de cuotas.
3) Si la contraen todos pactando la solidaridad.
En el primer supuesto, el deudor frente al tercero es el condómino que contrajo la deuda, sin
perjuicio del derecho a repetir lo pagado contra los otros condóminos, ya que de lo contrario habría
enriquecimiento sin causa. Pero si quien la contrajo a la obligación fue el administrador, quedan
obligados todos, porque aquel actuó como mandatario de estos.
Si se obligaron todos los condóminos expresando las cuotas partes de las que son titulares,
responden mancomunadamente frente al tercero en esa medida. En el caso que en la obligación
hayan expresado una cuota que no coincida con la cuota de cada uno, responden frente al tercero
en la medida de la cuota expresada, aunque luego operara el reembolso.
Si se obligaron sin expresión de cuotas y sin pactar solidaridad, cada uno responde frente al
tercero por partes iguales, sin perjuicio del pertinente reembolso entre ellos.
Si pactaron la solidaridad expresamente, la totalidad de la deuda puede ser reclamada por el
acreedor a cualquiera de los deudores, quedando la obligación sujeta a las normas propias de las
obligaciones solidarias.

193
Respecto de la parte indivisa.
Art. 1989. Facultades con relación a la parte indivisa.- “Cada condómino puede enajenar y
gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes
condóminos.[…]”
En concordancia con el art. 1983 que conceptúa al condominio como “el derecho real de
propiedad...”, se sienta el principio general de que cada condómino puede enajenar y gravar la cosa
en la medida de su parte indivisa. Puede hacerlo a título oneroso o gratuito, por actos por entre vivos
o por causa de muerte, y en cualquier caso podrá ejercer estas facultades “sin el asentimiento de los
restantes condóminos”, lo cual es lógico porque si así no fuere no podría hablarse de facultades
autónomas.
La única limitación que se tiene aparte de las restricciones propias del dominio, es la que hace
necesario compatibilizar el ejercicio de los derechos de los condóminos (es decir, los derechos de
los demás condóminos). El principio general aquí es que, sobre la cuota parte, el condómino tiene
libertad absoluta para: disponer, gravar, reivindicar, entre otras cosas; por lo tanto, sus facultades
son bastantes amplias.
a. Facultad de enajenar: no es necesario el conocimiento previo, ni tampoco el consentimiento de
los demás, no existiendo por parte de ellos derechos de preferencia. Hay entonces, plena facultad
de disponer de la parte indivisa.
b. Constituir garantías:
● Hipoteca79: El condómino podría hipotecar su parte indivisa, o toda la cosa que tiene en
condominio con otros o una parte materialmente determinada de dicha cosa. Entendemos
que la parte indivisa es susceptible de hipoteca y que el acreedor hipotecario puede ejercitar
sus derechos sin supeditarlos a la partición. (Ver próximo punto).
● Anticresis80: La entrega de la cosa al acreedor genera la imposibilidad de constituir anticresis
sobre la parte indivisa, en consecuencia debería ser constituida por todos los condóminos.
● Prenda81: No es posible constituir prenda de parte indivisa sobre un mueble no registrable,
desde que sólo se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios. En relación a
la prenda con registro, el Código en su art. 222082 remite a la legislación especial (Ley 12.962).
c. Constitución de derecho de disfrute:
● Usufructo: el condómino puede constituir usufructo sobre su parte indivisa. La constitución del
mismo, tendrá el efecto de hacer participar al usufructuario de las facultades de uso, goce o
participación en los frutos en la proporción en que hubieran correspondido al condómino.
● Uso: el art. 215483 permite que el uso recaiga sobre una parte indivisa.
● Habitación: de acuerdo al art. 215884 sólo puede recaer sobre una parte material, por lo tanto,
no podría constituirse sobre una parte indivisa.

79
Art. 2207. Hipoteca de parte indivisa.- “Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acreedor
hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la
partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso.”
80
Art. 2212. Concepto.- “La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas,
cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para
imputarlos a una deuda.”
Art. 2213. Legitimación.- “Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad
horizontal, superficie y usufructo.”
81
Art. 2219. Concepto.- “La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos
instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento
público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las
disposiciones contenidas en el presente Capítulo.”
82
Art. 2220. Prenda con registro.- “Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar el pago de una suma
de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los efectos de la
garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del
tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial.”
83
Art. 2154. Concepto.- “El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o
indivisa, […].”
84
Art. 2158. Concepto.- “La habitación es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en
parte material de él, […].”

194
● Servidumbre: al igual que el derecho real de habitación, sólo recae sobre una materialidad
como lo establece el art. 216385, por lo tanto, tampoco podría constituirse sobre una parte
indivisa.
d. Superficie: el art. 221686 determina el objeto del derecho de superficie y no se contempla la
posibilidad de constituirse sobre partes indivisas.
e. Acciones: el copropietario puede ejercer las acciones posesorias y reales contra terceros sin
necesidad del concurso de los demás condóminos y aun puede ejercerlas contra cualquier de los
otros condóminos que turbasen, o pretendan un derecho exclusivo sobre la cosa; las acciones
posesorias corresponderán al condómino, en tanto ejerza la posesión o coposesión de la cosa.

Derechos de los acreedores de los condóminos.


Art. 1989. Facultades con relación a la parte indivisa.- “[…] Los acreedores pueden embargarla y
ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible. […]”
Sólo será oponible al acreedor si es citado a la partición extrajudicial. Afecta a todo el inmueble.
La doctrina mayoritaria dice respecto de este artículo que el embargo por parte de los acreedores
podría ser realizado solo después de hacerse la partición. Mientras que el Código establece que los
acreedores pueden embargar incluso antes de que se realice la partición entre los condóminos.
En el caso de la indivisión forzosa de bienes hereditarios, los acreedores particulares de los
copropietarios no podrán ejercer esta facultad sobre el bien indiviso, pero pueden cobrar sus créditos
de las rentas de la explotación económica realizada sobre la cosa.

Art. 2207. Hipoteca de parte indivisa.- “Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte
indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la
partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible
al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso.”
Debe tenerse presente que la hipoteca a que se hace referencia en modo alguno afecta una parte
material del inmueble. Por ello, en caso de ejecución, el embargo —y por ende la subasta misma que
pueda disponerse en el proceso respectivo—, no puede sino recaer sobre la cuota, conservando los
restantes condóminos inalterados sus respectivos derechos.
El riesgo que trae la constitución de hipoteca respecto por una parte alícuota de la que el
constituyente es titular, se vincula con la extinción del condominio por partición y la suerte del
acreedor hipotecario.
El procedimiento de la partición extrajudicial no encuentra en el texto del artículo una fórmula
procedimental a seguir y por tal razón el precepto predica derechamente la inoponibilidad de la
partición seguida sin la intervención del acreedor hipotecario, por lo que, en caso de realización o
venta, la cosa seguiría gravada por la alícuota que consintió el o los condóminos.
El acreedor no puede oponerse a la partición. Al reconocer la ley que el acuerdo extrajudicial le
es inoponible, está admitiendo que la partición es una facultad exclusiva de los condóminos, de la
que no quedan privados. La norma no expresa que la conformidad del acreedor sea necesaria para
que exista acuerdo particionario; sólo indica que aquel será oponible al acreedor que preste
conformidad expresa a sus términos.
El acreedor entonces, puede ser citado a la partición extrajudicial y, en tal caso, si presta
conformidad con el negocio allí acordado, la hipoteca puede cancelarse. Si no es citado o si, citado
que lo fue, no comparece o no presta conformidad con lo acordado, la hipoteca, por más que el
inmueble toque en lote a otro condómino no deudor, seguirán afectando el inmueble.

Abandono de la parte indivisa: efectos.

85
Art. 2163. Objeto.- “La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble ajeno.”
86
Art. 2116. Emplazamiento.- “El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte
determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del
régimen de propiedad horizontal. […]”

195
Art. 1989. Facultades con relación a la parte indivisa.- “[…]. La renuncia del condómino a su
parte acrece a los otros condóminos.”
En la legislación anterior, este tema generaba controversias y había opiniones diversas. Ahora el
Código recepto la opinión de la doctrina mayoritaria.
Sin embargo, el abandono que haga la persona de su derecho como condómino, no implica la
liberación de las deudas originadas por los gastos sobre la cosa, tal como se mencionó
anteriormente.

Administración de la cosa común.


Los condóminos pueden usar y gozar de la cosa en condominio y, si la cosa lo tolera, pueden
hacerlo todos ellos o convenir en distribuirse su uso y goce. Si no es posible el uso y goce en común
debido a la naturaleza de la cosa (por ejemplo: una cortadora de pasto, una casa monoambiente,
etc.) o si media oposición de alguno de los condóminos, deberán ellos reunirse en asamblea para
resolver sobre su administración (sin perjuicio del derecho a la acción de partición cuando no sea un
supuesto de indivisión forzosa).
Art. 1993. Imposibilidad de uso y goce en común.- “Si no es posible el uso y goce en común
por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos
reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración.”
Art. 1994. Asamblea.- “Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la
convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable.
La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes
indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la
suerte.”
La asamblea es el ámbito donde se discuten y resuelven las cuestiones de interés común de los
condóminos, como lo relativo a la administración de la cosa para el caso de que se verifique alguna
de las situaciones mencionadas en el art. 1993.
Se exige que todos los condóminos sean debidamente citados a la asamblea: la citación no puede
efectuarse de cualquier manera, sino que debe ser fehaciente, lo que supone que debe estar
documentada y ser auténtica, esto es realizada a través de un medio que aleje toda duda sobre su
veracidad y el día en que se llevó a cabo. A esos efectos, podrá recurrirse a la notificación del
condómino por intermedio de un escribano público, por carta documento o por algún otro
procedimiento que aleje toda duda sobre su efectividad y fecha.
Se exige además que se practique con una anticipación razonable: se trata de un recaudo lógico
que no solo tiende a aventar sorpresas sino también a asegurar la concurrencia de todos los
condóminos a la reunión. La razonabilidad dependerá de cada caso concreto (domicilio de los
condóminos, urgencia del asunto, etc.).
También se requiere que los comuneros sean informados de la finalidad de la convocatoria: este
recaudo queda cumplido con la enunciación de todos los temas que serán tratados en la asamblea,
pero además deben indicarse otros sin los cuales no podrá tenérselo por satisfecho, como el lugar
donde se celebrará la reunión, la fecha y hora en que se llevará a cabo.
A fin de aprobar la decisión sobre el tema de la convocatoria, no se exige la unanimidad de los
comuneros sino que basta con la mayoría absoluta, o sea, más de la mitad del total de condóminos
(y no sólo sobre los presentes). Puede ocurrir que, sumados los votos, se arribe a un empate, y en
tal caso, se establece que la cuestión queda librada a la suerte.
En todos los casos, le queda la posibilidad a los condóminos que hayan resultado vencidos en las
decisiones, de pedir la división del condominio.

Art. 1995. Frutos.- “No habiendo estipulación en contrario, los frutos de la cosa común se deben
dividir proporcionalmente al interés de los condóminos.”
Los condóminos pueden acordar la división de los frutos como quieran. La norma es supletoria, y
será importante solamente cuando las partes nada hubieren pactado.

196
❖ Designación de administrador.
Se hace por mayoría absoluta, al igual que la remoción. El administrador puede ser uno o varios
de los condóminos o un tercero.
El condómino que ejerciere la administración será reputado mandatario de los otros, aplicándosele
las disposiciones sobre el mandato, y no las disposiciones sobre el socio administrador. Siendo un
tercero, se aplican, con mayor razón las reglas del mandato.
La remoción del administrador puede decidirse aunque no haya causales para ello, siempre que
se resuelva por la mayoría. El administrador está obligado a rendir cuentas.
⮚ Arrendamiento de la cosa: si se resuelve poner la cosa en alquiler o arrendamiento y alguno
de los condóminos tenga interés en ello, será preferido a cualquier persona extraña siempre
que ofreciese el mismo alquiler o renta. Si son dos o más condóminos los que pretendan
alquilar en iguales condiciones, se resolverá por la mayoría absoluta y en este caso, pesará
la proporción de cada uno de ellos, quienes no están excluidos de la votación. En caso de
empate, decide la suerte.
⮚ Gestión de negocios: si no hay designación expresa de administrador y alguno de los
condóminos ha comenzado a ejercer actos de administración de la cosa, se entiende que
actúa como gestor oficioso y se aplican las normas concernientes a la figura. Debe rendir
cuentas de su gestión. En este caso la responsabilidad de los condóminos que no han
efectuado designación no es solidaria.
En conclusión, existen tres formas de designación:
1) Condómino como mandatario.
2) Un tercero como mandatario.
3) Un condominio sin designación que actúa por las reglas de la gestión de negocios.

Causas de extinción.
El condominio, que se rige subsidiariamente por las reglas del dominio en cuanto le sean
aplicables, se extingue para el conjunto de los condóminos del mismo modo que el dominio,
admitiéndose la división entre modos absolutos y relativos.
• Habrá causales absolutas como la destrucción o consumo total de la cosa; si la cosa es
puesta fuera del comercio; o si se trata de animales domesticados que recuperan su antigua
libertad o que pierden la costumbre de volver a la residencia de sus dueños.
• Y hay causales relativas como la enajenación de todos los condóminos por ejemplo; o
también en el supuesto de abandono.
Debe tenerse presente que si la enajenación, el abandono, la ejecución, recaen solo sobre la parte
indivisa, únicamente para el condómino titular se extinguirá el derecho, que puede pasar a la cabeza
de otro condómino o de un tercero (pero el derecho de condominio subsistirá para los demás).
Respecto de la prescripción, si uno de los condóminos es quien intenta prescribir el dominio de
toda la cosa contra los demás, su posesión debe ser inequívoca y revelar que se ha excluido a los
demás consortes de la posesión de la cosa.
Hay formas típicas de extinción del condominio como la partición y la adquisición de todas las
partes por uno de los condóminos, en cuyo caso se convierte en dominio (este supuesto es también
considerado partición – art. 1998).

Partición.
Se la puede definir como el acto jurídico unilateral o plurilateral, necesario o irrevocable, de
naturaleza declarativa, compuesto de un conjunto ordenado de operaciones que, después de
determinarse el activo y el pasivo de la masa y de procederse a su avalúo y liquidación, conduce a
la fijación del haber de cada participe, dividiendo el caudal partible, y adjudicando cada lote de bienes
a cada coparticipe, provocando la transformación de las partes abstractas que tenían cobre el
patrimonio en comunidad en titularidades concretas sobre bienes determinados. Por la partición, se

197
convierte la parte ideal que corresponde a cada comunero, en una porción o lote material equivalente
a su interés en la cosa.
Es característico del condominio sin indivisión forzosa, que cada uno de los condóminos pueda
pedir en cualquier momento la división o partición de la cosa.
No pueden renunciar los condóminos de manera absoluta a este derecho; aunque se permite
convenir la indivisión forzosa por un término que no exceda de 10 años improrrogables.
Con respecto a la partición y sus reglas, tanto en el Código Civil de Vélez como en el CCC, se
remite a las reglas relativas a la división de las sucesiones (art. 1996). Al respecto se establece que
si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por
el acto que por unanimidad juzguen conveniente (forma privada). La partición debe hacerse
judicialmente (forma pública):
● Cuando haya menores, aunque estén emancipados o incapaces o ausentes cuya existencia sea
incierta.
● Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico se opongan a que se haga partición privada.
● Cuando los herederos mayores y presentes no acuerden hacerlo privadamente.
Si la cosa es divisible, la partición se hace en especie resultando cada uno de los condóminos
adjudicatario de una parte o lote. Si la cosa es indivisible, la división en especie no puede realizarse
y los condóminos tendrán que optar por la venta, distribuyéndose el dinero una vez satisfecha las
deudas comunes y pagadas los gastos de partición. Se considera una venta forzosa.
Siempre que sea posible la división en especie esta forma es preferida por la ley. No desnaturaliza
este tipo de división el hecho de que, en caso de que esta no pueda realizarse de modo que
corresponda exactamente con las proporciones de los condóminos, sea necesario establecer
compensaciones en dinero (sigue siendo en especie).

Efectos de la partición.
La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad.
Art. 1996. Reglas aplicables.- “Rigen para el condominio las reglas de la división de la herencia,
en tanto sean compatibles.”
Se aplican las reglas del Capítulo 2 del Título 8 del Libro 5, siempre que sean compatibles. Se
podrían resumir así algunas características:
⮚ El efecto es declarativo y no traslativo de derechos (art. 2403 87). Esto determina el efecto
retroactivo de la partición a la fecha de constitución del condominio, es decir se considera que este
nunca existió. El efecto declarativo juega entre los condóminos pero no respecto de terceros; y no se
aplica respecto de los frutos percibidos durante la indivisión.
⮚ Si todos los condóminos están presentes y son plenamente capaces, la partición puede
hacerse en forma privada (art. 236988).
⮚ Se impone la vía judicial en los supuestos de que los coparticipes sean incapaces, o con
capacidad restringida, o estén ausentes; o cuando terceros fundándose en un interés legítimo se
oponen a que la partición se haga de manera privada; o cuando no estén de acuerdo en hacer la
partición privada (art. 237189).

87
Artículo 2403. Efecto declarativo.- “La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que
cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le
atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la
indivisión totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de
la partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos.”
88
Artículo 2369. Partición privada.- “Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede
hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial.”
89
Artículo 2371. Partición judicial.- “La partición debe ser judicial:
a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;
b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente;
c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente.”

198
⮚ Se puede plantear la licitación por el condómino (art. 2372 90).
⮚ La partición por regla debe hacerse en especie, y de ser factible ese modo, ninguno de los
condóminos puede pedir la venta (art. 237491).

Art. 1997. Derecho a pedir la partición.- “Excepto que se haya convenido la indivisión, todo
condómino puede, en cualquier tiempo, pedir la partición de la cosa. La acción es imprescriptible.”
No existiendo indivisión forzosa, cualquiera de los condóminos puede, en cualquier momento,
pedir la división de la cosa. También pueden pedir la partición, además de los copropietarios, los
cesionarios de sus derechos y los acreedores de los copropietarios a través de la subrogación
(artículo 236492). Este último caso, podría darse cuando el condómino demorase intencionalmente la
partición del condominio, a fin de evitar que una vez materializada, su acreedor ejecute los bienes
que le han correspondido.
Esta acción era en el derecho romano, una de las pocas acciones consideradas mixtas. El código
no reconoce la existencia de acciones mixtas, lo que ha dado lugar a discrepancias acerca de si la
acción de división de condominio es real o personal. Quienes sostienen lo primero se fundan en que
dicha acciones persigue la extinción de un derecho real y el nacimiento de otro derecho, a pesar del
mentado efecto declarativo de la partición. Los que entienden que es una acción personal se fundan
en que no está en juego la existencia del derecho real, cuyo reconocimiento está implícito en el
ejercicio de la acción, sino que solo se tiende a concretar el cumplimiento de obligaciones por parte
de los condóminos. La importancia práctica de la cuestión tiene relación con la determinación de la
competencia del juez.
Borda sostiene que es una acción personal y Salvat que es una acción real. El Código no resuelve
la cuestión. Lo que si queda claro es que se trata de una acción imprescriptible.

Art. 1998. Adquisición por un condómino.- “Sin perjuicio de lo dispuesto en las reglas para la
división de la herencia, también se considera partición el supuesto en que uno de los condóminos
deviene propietario de toda la cosa.”
Cuando uno de los copropietarios adquiere todas las partes alícuotas de los demás, ya sea por
compraventa, por cesión, por donación, o cualquier otra causa; este deja de tener un derecho real
de condominio para pasar a tener un derecho real de dominio. El Código lo considera partición.

❖ Nulidad de la partición.
Art. 2408.- Causas de nulidad. “La partición puede ser invalidada por las mismas causas que
pueden serlo los actos jurídicos.
El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una partición complementaria o
rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción.”

90
Artículo 2372. Licitación.- “Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia
para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su
oferta.
Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido
en la licitación, quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y
se imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación.”
91
Artículo 2374. Principio de partición en especie.- “Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los
copartícipes puede exigir su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que se obtiene. También puede
venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formación de los lotes.”
92
Artículo 2364. Legitimación.- “Pueden pedir la partición los copropietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus
derechos. También pueden hacerlo, por vía de subrogación, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o cargos que
pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de los herederos o
cesionarios puede pedir la partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su representación.”

199
Art. 2409.- Otros casos de acción de complemento. “El artículo 2408 se aplica a todo acto,
cualquiera que sea su denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los
coherederos, excepto que se trate de una cesión de derechos hereditarios entre coherederos en
la que existe un álea expresada y aceptada.”
Art. 2410.- Casos en que no son admisibles las acciones. “Las acciones previstas en este
Capítulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo o en parte su lote
después de la cesación de la violencia, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesión.”
Siendo la partición un acto jurídico, el artículo comentado remite en primer término a las normas
referidas a la ineficacia de los actos jurídicos en general, contenidas en el art. 386 y ss., en orden a
que la partición puede ser invalidada por las mismas causas. La parte perjudicada tiene varias
opciones: a) solicitar la nulidad de la partición; b) que se efectúe una partición complementaria o
rectificativa; y c) que se le atribuya un complemento a su porción.
Son ejemplos de la necesidad de la reforma de la partición, entre otros, que aparezcan bienes de
propiedad del causante antes desconocidos, la pérdida de alguno de los bienes adjudicados por
evicción cuando los coherederos no satisfacen la garantía, o que no se hayan observado los
requerimientos legales para su realización.

3. Condominio con indivisión forzosa temporaria: causas de la indivisión.


En el derecho de condominio, el derecho a pedir en cualquier momento la división de la cosa
puede no existir (indivisión forzosa perdurable) o estar restringido, demorado o suspendido por un
lapso determinado (indivisión forzosa temporaria).
Podemos distinguir entre:
● Indivisión necesaria: tienen su fuente en la ley, y será de carácter perdurable.
● Indivisión voluntaria: fuente en la convención o disposición unilateral de voluntad, en tanto y en
cuanto la ley le otorgue eficacia; éste será de manera temporaria.
Es intención del legislador impedir que la indivisión sea perpetua, por eso es que el primer artículo
del Capítulo 4: “Condominio con indivisión forzosa temporaria” establece que:
Art. 1999. Renuncia a la acción de partición.- “El condómino no puede renunciar a ejercer la
acción de partición por tiempo indeterminado.”
Art. 2000. Convenio de suspensión de la partición.- “Los condóminos pueden convenir
suspender la partición por un plazo que no exceda de diez años. Si la convención no fija plazo, o
tiene un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. El plazo que
sea inferior a diez años puede ser ampliado hasta completar ese límite máximo.”
Estas normas al ser de orden público, no pueden ser dejadas de lado por los condóminos.
Si bien no se aclara el momento en que se inicia el cómputo del referido plazo, cabe entender que
dicho cómputo debe hacerse a partir de la fecha en que se celebró el convenio, ya que así lo entiende
la doctrina mayoritaria.
Causales de la indivisión.
1) Origen legal: es la ley la que establece la indivisión forzosa de manera temporaria. Como ejemplo
podemos mencionar la vivienda familiar en caso de divorcio.
2) Decisión judicial: se trata de un caso de indivisión forzosa temporaria, que el juez puede decretar
atendiendo a circunstancias excepcionales, en razón de las cuales la división puede resultar
nociva o perjudicial para algunos o todos los condóminos. También el juez puede decidir la
indivisión de una cosa cuando ello vuelva antieconómico su uso y aprovechamiento. Tratándose
de inmuebles, la indivisión puede resultar de la ley local.
3) Acuerdo entre condóminos: es el supuesto en que los copropietarios pactan la indivisión forzosa
por un plazo que no puede exceder los 10 años y que no es renovable.
4) Imposición del donante: ubicamos este caso como dentro de los convencionales, ya que la
donación es un contrato, que no se perfecciona hasta la aceptación por parte del donatario. Si

200
bien la donación no puede imponerse, la indivisión (aceptada la donación) queda impuesta por
el donante a los donatarios por un plazo que no exceda los 10 años.
5) Imposición del testador al legatario: el testador tiene la facultad de imponer a los legatarios la
indivisión de la cosa legada. Si bien el legado debe ser aceptado para que tenga efecto, se trata
de una disposición de última voluntad. El plazo de la indivisión no puede superar los 10 años,
aunque podría haber excepciones (por ejemplo: cuando sea constituida en favor de menores de
edad). Es el caso de indivisión impuesta por el testador que se encuentra contemplada en el art.
233093.
6) Imposición del causante a sus herederos: se puede imponer a los herederos, aún forzosos, la
indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de 10 años. Siendo disposición de
última voluntad, se deberá cumplir con los requisitos de los testamentos. Se faculta al juez a
autorizar la división parcial o total a pedido de parte interesada, cuando concurran circunstancias
graves o razones de manifiesta utilidad.
7) Imposición de la viuda o viudo: se autoriza al cónyuge supérstite a oponerse a la división de los
bienes por un término máximo de 10 años, pero limita esta facultad al caso de que en el acervo
hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero o minero o de
otra índole que constituya una unidad económica; o una vivienda familiar. Se faculta al juez a
resolver el cese de la indivisión si concurrieran causas graves o de manifiesta utilidad económica
que justificare la decisión.

Partición nociva y anticipada.


Art. 2001. Partición nociva.- “Cuando la partición es nociva para cualquiera de los condóminos,
por circunstancias graves, o perjudicial a los intereses de todos o al aprovechamiento de la cosa,
según su naturaleza y destino económico, el juez puede disponer su postergación por un término
adecuado a las circunstancias y que no exceda de cinco años. Este término es renovable por una
vez.”
Aunque no exista una causal de las mencionadas, que de nacimiento a la indivisión forzosa, el
juez puede imponer una restricción a la facultad de pedir la división en cualquier momento cuando
existan causas que justifiquen esta decisión (dichas causas serán analizadas en cada caso concreto).
Lo puede hacer por un período no mayor a cinco años, que viene así a constituir el tope máximo,
aunque puede ser renovado por única vez.
Art. 2002. Partición anticipada.- “A petición de parte, siempre que concurran circunstancias
graves, el juez puede autorizar la partición antes del tiempo previsto, haya sido la indivisión
convenida u ordenada judicialmente.”
En este caso, el juez hace cesar el plazo de indivisión que hubiesen pactado las partes (o que
hubiese nacido por otra cuestión) cuando un interesado se lo pida, acreditando las causas graves
que implican la necesidad de romper el pacto.

-Agregado.
❖ Oponibilidad:

93
Art. 2330. Indivisión impuesta por el testador.- “El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión
de la herencia por un plazo no mayor de diez años.
Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta
que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:
a) un bien determinado;
b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad
económica;
c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.
El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren
circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.”

201
Art. 2003. Publicidad de la indivisión o su cese.- “Las cláusulas de indivisión o el cese anticipado
de la indivisión sólo producen efecto respecto de terceros cuando se inscriban en el respectivo
registro de la propiedad.”
Como un modo de proteger los intereses de terceros interesados, se propicia la inscripción de las
cláusulas de indivisión o el cese anticipado de la indivisión en el registro de la propiedad que
corresponda.
La previsión comprende a todos los bienes cuya registración hubiese sido impuesta por las leyes

❖ Partición provisional o partición del uso y goce:


La partición puede ser definitiva o provisional.
Es definitiva cuando se atribuye la propiedad exclusiva de los bienes a los herederos que devienen
adjudicatarios. En cambio, cuando el condominio es de indivisión forzosa, o cuando los condómino
no quisieran liquidarlo, pueden recurrir a la partición del uso y goce de la cosa, que se reputa
meramente provisional, dejando subsistente la indivisión en cuanto a la propiedad común. En este
caso, el acuerdo debe ser unánime y podrá realizarse mediante instrumento público o privado, ya
que afecta un derecho personal no susceptible de registración.
Art. 2370.- Partición provisional.- “La partición se considera meramente provisional si los
copartícipes sólo han hecho una división del uso y goce de los bienes de la herencia, dejando
indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al derecho de pedir la partición definitiva.”
Esta partición provisional no impide el derecho de pedir la partición definitiva.

4. Condominio con indivisión forzosa perdurable.


Como ya dijimos, la indivisión forzosa, se presenta cuando los condóminos están impedidos de
solicitar en cualquier momento la partición. A diferencia de la temporaria, en la indivisión forzosa
perdurable, la indivisión se prolonga, en principio, sin límite de tiempo, aunque puede llegar a cesar
por alguna causal (por eso se la denomina perdurable, en vez de perpetua).
Es el que proviene de la ley.
Se encuentran dos supuestos: condominio sobre accesorios indispensables y condominio sobre
cerco, muros y fosos.

Casos: condominio sobre accesorios indispensables.


Art. 2004. Indivisión forzosa sobre accesorios indispensables.- “Existe indivisión forzosa
cuando el condominio recae sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común
de dos o más heredades que pertenecen a diversos propietarios.
Mientras subsiste la afectación, ninguno de los condóminos puede pedir la división.”
Art. 2005. Uso de la cosa común.- “Cada condómino sólo puede usar la cosa común para la
necesidad de los inmuebles a los que está afectada y sin perjudicar el derecho igual de los
restantes condóminos.”
Este supuesto recae sobre inmuebles o “heredades” y será cuestión de hecho determinar en cada
caso concreto cuando los accesorios son indispensables al uso común de los fundos y están
afectados a ello. Es importante aclarar que el condominio recae sólo sobre las cosas afectadas al
uso común de los inmuebles y no sobre los inmuebles en sí. Por ejemplo: pasillos, bebederos,
canaletas de desagüe, riegos o represas que sirvan para el riego de diversos fundos, muelles, etc.
En cuanto a los actos jurídicos, por la propia naturaleza de este condominio, un condómino no
podrá celebrar ninguno sobre la cosa accesoria, ni sobre la parte ideal que le corresponda en el
condominio, si no se comprende en él también el inmueble (art. 1989 y 1990).
Aquí no compete el derecho de abandono, dado el carácter indispensable del uso común; y al ser
accesorios, seguirán la suerte de lo principal. Cuando se ha dado el inmueble en locación, usufructo,
uso o habitación, la facultad de uso compete a los titulares de estos derechos.

202
Muros, cercos, y fosos.
Se trata del caso más frecuente de condominio con indivisión forzosa. Se denomina muros
linderos, divisorios o separativos a aquellos que se encuentran edificados en el límite de dos fundos
contiguos pertenecientes a distintos propietarios. Pero estos, no siempre están en condominio, por
eso no corresponde denominarlos genéricamente como “medianeros”, ya que esta calidad refiere a
una especie de muros linderos.
Las cuestiones que se suscitan en torno al régimen de las obras de cerramiento o separativas de
los inmuebles son numerosas y variadas.
Art. 2006. Muro, cerco o foso.- “El muro, cerco o foso se denomina:
a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante;
b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes;
c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo
que el filo coincide con el límite separativo;
d) medianero: al lindero que es común y pertenece en condominio a ambos colindantes;
e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;
f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;
g) de elevación: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;
h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construcción en la
superficie.”

❖ Clasificación.
⮚ En cuanto a su emplazamiento físico: para realizar la clasificación, toma en cuenta un elemento
objetivo.
⇨ Contiguo: la pared separativa puede estar emplazada de tal modo que el borde o filo de la pared
coincida con la línea demarcatoria. En este caso, la pared estará construida o asentada
totalmente sobre uno de los terrenos.
⇨ Encaballado: o “a caballo”; es aquel cuyo eje medio coincide con la línea que divide a los fundos
vecinos. En este supuesto, estará en superficies equivalentes sobre ambos terrenos.

⮚ En cuanto a la titularidad del dominio: esta clasificación responde a un criterio jurídico: el de la


titularidad de la pared.
El muro puede haber sido construido a costa de uno solo de los propietarios linderos o a costa de
ambos.
⇨ Privativo: lo será el muro que pertenece al propietario que lo construyó en su terreno a su exclusiva
costa, mientras el otro no lo haya adquirido. Se va a tratar este caso siempre de un muro
contiguo. Puede llegar a ser medianero, si voluntariamente por acuerdo la otra parte colabora o
después de un convenio usa esa pared. En este caso el propietario del muro puede requerir el
pago.
⇨ Medianero: cuando la pared es común de los vecinos, o sea ha sido construida a costas de ambos,
o construida por uno de ellos, adquiere luego la mitad el otro, entonces hay condominio y el muro
se convierte en medianero, independientemente de que sea contiguo o encabellado. En este
caso, el condominio es de indivisión forzosa y afecta no solo la pared, sino también a la franja
del terreno sobre el cual esta ha sido asentada.

⮚ En cuanto a su ubicación: El CCC habla a su vez del muro de cerramiento94, de elevación y


enterrado.
⇨ Elevación: es la porción de la pared que excede la altura de la pared de cerramiento, es decir, la
parte que supere los 3 metros de altura o lo que establezcan las normas locales. Ese sector

94
Art. 2008. Muro de cerramiento forzoso.- “El muro de cerramiento forzoso debe ser estable, aislante y de altura no menor
a tres metros contados desde la intersección del límite con la superficie de los inmuebles. Esta medida es subsidiaria de
las que disponen las reglamentaciones locales.”

203
elevado, es privativo para quien lo construye. Por lo tanto, en este caso, convivirán dos
regímenes jurídicos: hasta la altura del muro de cerramiento (el de los muros de cerramiento) y
allí hacia arriba otro régimen (el de los muros de elevación).
⇨ Enterrado: es el ubicado bajo el nivel del suelo, que no sirve de cimiento.

Sepulcros (falta).

Bien de familia.
Nuestra CN la prevé en el artículo 14 bis, y su finalidad es la protección de la familia con un doble
objetivo: por un lado, económico, buscando conservar una parte del patrimonio dentro del núcleo
familiar; y por el otro, social, ya que propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo.
De esta manera podemos definir al bien de familia como “una institución jurídica del derecho
familiar patrimonial y por lo tanto del derecho civil, concerniente a un inmueble urbano o rural,
ocupado o explotado directamente por los beneficiarios, limitado en su valor, que por destinarse al
servicio de la familia goza de la inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra
desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del fallecimiento del titular del
dominio”.
Puede afectarse cualquier inmueble urbano o rural, pero no podrá constituirse más de un inmueble
al régimen de bien de familia. En el caso que se incumpliere la prohibición, el propietario único deberá
optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo fijado por la autoridad, bajo
apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer término. La ley plantea
que únicamente son susceptibles de ser afectados “los inmuebles urbanos o rurales cuyo valor no
exceda las necesidades del sustento y viviendo de la familia del propietario”.
El constituyente debe ser titular del dominio del inmueble, y capaz para disponer a título oneroso,
ya que la afectación comporta un verdadero acto de disposición.
Y si el bien está sujeto a condominio, será necesario el consentimiento unánime de los
condóminos, y que aparezca justificado que entre los condóminos existe el parentesco al que se
refiere la ley (matrimonio, unión convivencial). Y cada condómino deberá acreditar que existe ese
parentesco con los beneficiarios que cada uno designa, y lo requerido en caso de ser beneficiarios
colaterales.
⮚ Formalidades de la constitución: En jurisdicción nacional, la inscripción del bien de familia debe
solicitarse ante el Registro de la Propiedad Inmueble. Es un trámite gratuito, pero los interesados
pueden requerir asesoramiento profesional, y en ese caso los honorarios no serán superiores al
1% de la valuación fiscal del bien. En todos los casos el constituyente debe justificar su dominio
sobre el inmueble. Puede concretarse a trasvés de acta labrada en el mismo Registro o por
escritura pública, o también por testamento. No es necesaria la aceptación de los beneficiarios.
⮚ Momento a partir de y hasta el cual perduran los efectos de la constitución: Se producen a partir
de la inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente y subsisten hasta la declaración de
desafectación, aun cuando se produjera el fallecimiento del propietario constituyente.

Medianería en la zona rural.


Art. 2031. Cerramiento forzoso rural.- “El titular de un derecho real sobre cosa total o
parcialmente propia, de un inmueble ubicado fuera de un núcleo de población o de sus aledaños,
tiene el derecho a levantar o excavar un cerramiento, aunque no sea un muro en los términos del
cerramiento forzoso.

204
También tiene la obligación de contribuir al cerramiento si su predio queda completamente
cerrado.”
Art. 2032. Atribución, cobro y derechos en la medianería rural.- “El cerramiento es siempre
medianero, aunque sea excavado.
El que realiza el cerramiento tiene derecho a reclamar al condómino la mitad del valor que
corresponde a un cerramiento efectuado conforme a los estándares del lugar.”
Art. 2033. Aplicación subsidiaria.- “Lo dispuesto sobre muros medianeros en cuanto a los
derechos y obligaciones de los condóminos entre sí, rige, en lo que es aplicable, en la medianería
rural.”
A diferencia de la medianería urbana es más frecuente que haya otro tipo de división como fosas,
cercos o cercas de piedra o alambre, etc. Cuando se trata de dos inmuebles contiguos que están
ambos “encerrados”, el cerco divisorio debe hacerse a comunidad de gastos; mientras no haya
cerramiento total no habrá obligación de contribuir, salvo lo que dispongan los Códigos rurales.
Cuando los dos predios están cercados totalmente, el cerramiento que los separa se entiende
medianero por lo que da derecho al que lo hizo a reclamar el pago a su vecino.
La controversia que se planteaba con la legislación anterior era si la facultad de abandono podría
aplicarse en la medianería rural para liberarse de contribuir a los gastos de cerramiento o a los de
conservación, reparación o reconstrucción del elemento divisorio. Se había arribado a una conclusión
negativa, ya que nada perdería el condómino que decide abandonar la medianera, porque
generalmente los alambrados o cercos no ocupan un espacio significativo y la única función que
tienen es de cerrar las propiedades. De esta manera, si se permitiría que una persona abandone
(existiría una suerte de enriquecimiento sin causa o empleo útil) se estaría librando de las
obligaciones mencionadas pero seguiría aprovechando la cosa.

Condominio de árboles y arbustos.


Art. 2034. Condominio de árboles y arbustos.- “Es medianero el árbol y arbusto contiguo o
encaballado con relación a muros, cercos o fosos linderos, tanto en predios rurales como
urbanos.”
Art. 2035. Perjuicio debido a un árbol o arbusto.- “Cualquiera de los condóminos puede exigir,
en cualquier tiempo, si le causa perjuicio, que el árbol o arbusto sea arrancado a costa de ambos,
excepto que se lo pueda evitar mediante el corte de ramas o raíces.”
Art. 2036. Reemplazo del árbol o arbusto.- “Si el árbol o arbusto se cae o seca, sólo puede
reemplazarse con el consentimiento de ambos condóminos.”
Los arboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se presumen que son también medianeros.
Se trata de una presunción iuris tantum, aplicándosele las normas generales referentes al condominio
forzoso y a la medianería, con la particularidad de que da la facultad a cada uno de los condóminos
de exigir que sean arrancados a costa de ambos si causare perjuicio y, en el caso de que cayesen
por algún accidente, no podrán ser replantados sin consentimiento del otro vecino.
Lo mismo se observara respecto de los arboles comunes, por estar su tronco en el extremo de
dos terrenos de diversos dueños. Es una presunción que admite prueba en contrario.

Muro medianero: en el ejido de los pueblos y en la zona rural.


Respecto al muro medianero en zona rural, ya fue tratado con anterioridad. Ahora mencionaremos
la medianería en el ejido de los pueblos, es decir, en la zona urbana.
Tal como consagra el artículo 199495 al dueño de un inmueble le corresponde la “facultad de
exclusión” y por ello es que puede encerrarlos con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas
locales. Pero en las zonas urbanas, esa facultad se transforma también en obligación, tal como lo
establece el Código:

95
Art. 1944. Facultad de exclusión.- “El dominio es excluyente. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o
disposición de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus inmuebles con muros,
cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.”

205
Art. 2007. Cerramiento forzoso urbano.- “Cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados
en un núcleo de población o en sus arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y la
obligación recíprocos, de construir un muro lindero de cerramiento, al que puede encaballar en el
inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor.”
Este derecho/obligación se funda en la necesidad de preservar la intimidad de los vecinos, en
motivos de higiene, seguridad y economía de terreno.
Los vecinos de dos inmuebles colindantes pueden (aunque el CCC no lo contemple) ponerse de
acuerdo y construir el muro de cerramiento encaballado a comunidad de gastos. En este caso, el
muro medianero estará en condominio desde la construcción. Pero si tal acuerdo no se da, el muro
de cerramiento puede construirse contiguo (íntegramente en el inmueble de quien lo construye) o
encaballado; y en este último caso, no es necesario pedirle autorización a nadie (ya que la facultad
surge de la ley).
Cocorda: si yo construyo con mi plata y asiento sobre 2 terrenos puedo exigir el 50% del valor de
la pared. Cuando el muro es contiguo y la otra parte lo usa puedo exigir el 50 % del valor de la pared
+ el 50 % del valor del terreno que ocupa el muro. Pero si el propietario no quiere ser condómino,
tiene el derecho de liberar o de “abdicar”, es decir de abandonar cediéndole la pared y también el
terreno, en la parte donde se apoya el muro haciéndose en escritura pública y luego eso se inscribe
por registro (cuando haya sido construido de manera encaballada). Lo que se inscribe en el registro
debe ser un acto que tengo vocación de inscripción como una cesión por ejemplo. Respecto al muro
de elevación, sólo se puede cobrar al vecino si este se sirve de la parte elevada.

Art. 2008. Muro de cerramiento forzoso.- “El muro de cerramiento forzoso debe ser estable,
aislante y de altura no menor a tres metros contados desde la intersección del límite con la
superficie de los inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones
locales.”
En punto a las características del muro en cuestión, se alude a condiciones generales de su
materialidad y a una altura —que especifica— no puede ser menor a los tres metros.
Estable y aislante son dos características o cualidades impuestas a esta pared. A través de ellas, se
cumplen las razones de seguridad y privacidad (a la que se puede sumar la de salubridad). Los tres
metros de alto como mínimo deben ser computados de la manera que precisa el artículo (“desde la
intersección del límite con la superficie de los inmuebles”) lo que lleva a concluir que para satisfacer
este presupuesto no debe ser considerado los cimientos. También puede observarse que el precepto
no alude al espesor con el que debe ser efectuada la pared, como si lo hacia la anterior legislación,
aunque generalmente es de 30 cm.

Derechos y obligaciones de los condóminos.


Art. 2017. Derecho del que construye el muro.- “El que construye el muro de elevación sólo
tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro, desde que éste lo utilice
efectivamente para sus fines específicos.
El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro preexistente
en profundidad mayor que la requerida para su cimentación.”
De no verificarse el supuesto de la pared construida a comunidad de gastos, esta será privativa
de quien la construyó, pero el vecino no constructor tiene derecho a adquirir la medianera (art. 2016).
También es posible que este último se sirva en los hechos de la pared, sea esta de elevación o
enterrada, sin haber aportado para su construcción.
Cuando el vecino no constructor utiliza de un modo específico el muro de elevación, quien lo
construyó tiene derecho a exigirle su adquisición y, por ende, el pago de la mitad de su valor. Para
ello debe mediar un uso efectivo de la pared —“lo utilice efectivamente para sus fines específicos”,
dice la norma—. Esa utilización debe referirse a la parte del muro que es privativa de quien lo
construyo.

206
Art. 2018. Medida de la obligación.- “El titular colindante tiene la obligación de pagar el muro
de cerramiento en toda su longitud y el de elevación sólo en la parte que utilice efectivamente.”
La norma determina los alcances de la obligación de pagar el muro de cerramiento.
El vecino no constructor puede adquirir toda la pared o pretender limitar su adquisición a una parte
(la que efectivamente utilice). En este último caso, debe pagar el muro “en toda su longitud”; en
cambio, respecto de la altura, la obligación de pagar el muro de elevación se circunscribe “solo en la
parte que utilice efectivamente”.

Art. 2021. Facultades materiales. Prolongación.- “El condómino puede adosar construcciones
al muro, anclarlas en él, empotrar todo tipo de tirantes y abrir cavidades, aun en la totalidad de su
espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro para la solidez del
muro.”
Art. 2022. Prolongación del muro.- “El condómino puede prolongar el muro lindero en altura o
profundidad, a su costa, sin indemnizar al otro condómino por el mayor peso que cargue sobre el
muro. La nueva extensión es privativa del que la hizo.”
Art. 2023. Restitución del muro al estado anterior.- “Si el ejercicio de estas facultades genera
perjuicio para el condómino, éste puede pedir que el muro se restituya a su estado anterior, total
o parcialmente.”
Con estas normas se inicia la regulación de las facultades materiales que cuentan los condóminos
respecto del muro medianero. Se entiende que las facultades mencionadas en el art. 2021, son
meramente enunciativas, y podrían realizarse otras aunque no estén contempladas allí.

Art. 2024. Reconstrucción.- “El condómino puede demoler el muro lindero cuando necesite
hacerlo más firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que las del
demolido.
Si en la reconstrucción se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el
artículo 2022.”
Art. 2025. Utilización de superficie mayor.- “Si para la reconstrucción se utiliza una superficie
mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que la realiza y el nuevo muro, aunque
construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su
espesor.”
Art. 2026. Diligencia en la reconstrucción.- “La reconstrucción debe realizarla a su costa, y el
otro condómino no puede reclamar indemnización por las meras molestias, si la reconstrucción es
efectuada con la diligencia adecuada según las reglas del arte.”
Diversas razones (como la necesidad de asentar una pared más sólida o construida con
materiales distintos, etc.) pueden llevar al condómino a demoler el muro construido. El Código admite
esa posibilidad y le acuerda el derecho a hacerlo. En las disposiciones que expresadas se regula la
cuestión ponderando no solo los intereses del condómino que precisa de una nueva pared, sino
también los que corresponden al titular o titulares del fundo lindero.

Art. 2027. Mejoras en la medianería urbana.- “Los condóminos están obligados, en la


proporción de sus derechos, a pagar los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared
como mejoras necesarias, pero no están obligados si se trata de gastos de mejoras útiles o
suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante.”
Establecer la obligación de los condóminos a pagar los gastos realizados en concepto de mejoras
necesarias importa habilitar la acción de rembolso a aquel que efectuó dicha erogación. Por el
contrario, las mejoras útiles y las suntuarias que no beneficiaron al propietario colindante no habilitan
la acción de rembolso (podría ser, pintar la pared). Tampoco cuando la mejora, aun la necesaria, se
debió a la culpa de uno de los condóminos.

207
(Viejo) El CCC unifica esta facultad en un derecho-obligación, en el art. 2007, terminando con la
discusión doctrinaria sobre el tema. Con respecto al requerimiento de la contribución al vecino sobre
cuyo terreno se apoya la mitad de la pared, ninguno de los dos establece el requerimiento como
requisito previo, es decir no se requiere ni pedir permiso ni pedir la contribución previamente.
Respecto a lo que establecía el Código Civil96, existían diferentes opiniones:
a) Tesis de Tobal: Según esta postura, el muro pertenece en condominio a los vecinos en el
supuesto en que se edificara encaballado de conformidad con el artículo 2725 y respecto de la pared
de cerco, desde el momento en que se lo levanta. Ni bien se lo levanta, al uso común de ambas
heredades, solo restaría a favor del que construyo el muro integrante a su costa pero asentándolo
en el límite separativo de las fincas, un derecho de crédito. El cual prescribe, como toda obligación
que no tenga otro termino señalado, a los 10 años, que se cuentan desde el momento de la
construcción del muro. No jugaría en esta tesis la prescripción adquisitiva.
b) Tesis de Spota: el derecho conferido por el artículo 2725 configuraría una restricción al dominio,
de modo tal que aun edificado en parte sobre terreno ajeno, el muro es de propiedad exclusiva del
vecino que lo levanto a su sola costa. El dueño de la pared tiene una pretensión accionable para
reclamar el reembolso de la mitad de su precio, precisamente a partir de la construcción. El
condominio nacería recién cuando el vecino pagara el precio pertinente, o cuando prescribiera la
obligación personal de pagar ese precio, prescripción que es común a todo derecho creditorio, y que
comienza a contarse desde que se construye la pared
c) Teoría de Salvat: la pared, aun edificada encaballada, es de propiedad exclusiva del vecino
que la construyo. El que recién podrá exigir del lindero el reembolso de los gastos de construcción
cuando este utilice específicamente la pared. Solo derecho a reclamo cuando se sirve de ella.
d) Tesis de Lafaille: Al construirse la pared haciendo uso del derecho acordado por el artículo
2725 se produce una expropiación del terreno del vecino a favor del constructor, quien queda como
dueño exclusivo no solo del muro, sino también del terreno sobre el que este se asienta, mientras el
requerido no paga el importe de la construcción, si no optare por renunciar a la medianería.

Adquisición de la medianería.
Art. 2009. Adquisición de la medianería.- “El muro construido conforme a lo dispuesto en el
artículo 2008 es medianero hasta la altura de tres metros. También es medianero el muro de
elevación, si el titular colindante de un derecho real sobre cosa total o parcialmente propia,
adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye, o por prescripción adquisitiva.”
Ahora, cualquiera sea el propietario que levantó el muro, e independientemente del lugar de
emplazamiento de la pared (encaballado o contiguo) o de si los gastos que demandó su construcción
fueron solventados por ambos vecinos, la pared que se erija hasta la altura de los tres metros tendrá
la condición de medianera.
De acuerdo a lo señalado, todas las paredes divisorias de cerramiento forzoso, sean contiguas o
encaballadas, son medianeras hasta la altura de tres metros. Por encima de esa altura, el muro de
elevación podrá ser privativo de quien lo construyó o medianero si desde su origen hubo acuerdo y
contribución de ambos. De todos modos, es de destacar que aun cuando sea privativo, el vecino
tiene derecho a adquirir la copropiedad por contrato o usucapión.
Para que se presente la situación de medianería, es necesario que exista:
● División por muro de dos fundos.
● Los terrenos deben ser contiguos y ubicados en zona urbana.
● Cumplir con los requisitos de edificación del muro, en principio, una altura no menor a 3 metros.
La adquisición puede ser parcial o total.
El muro debe adquirirse tal como está construido.
El vecino puede adquirir la medianera aunque no pretenda servirse de la pared.

96
Art. 2725 del CC: “El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar aún no cerrado entre paredes,
puede asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno del vecino, con tal que la pared sea de piedra o de ladrillo
hasta la altura de tres metros, y su espesor entero no exceda de dieciocho pulgadas.”

208
Puede ocurrir que comunicada la decisión de ejercer la facultad de adquirir la medianería, las
partes no estén de acuerdo sobre el valor, el que deberá determinarlo con intervención de peritos es
el propietario de la pared.
Con respecto a la naturaleza jurídica de esta facultad podemos decir que se trata de una
restricción al dominio, fundada en las relaciones de vecindad y otros consideran que se trata de una
compraventa forzosa. Musto se pronuncia por esta última posición.

Art. 2010. Presunciones.- “A menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos
edificios de una altura mayor a los tres metros, se presume medianero desde esa altura hasta la
línea común de elevación. A partir de esa altura se presume privativo del dueño del edificio más
alto.”
Art. 2011. Época de las presunciones.- “Las presunciones del artículo 2010 se establecen a la
fecha de construcción del muro y subsisten aunque se destruya total o parcialmente.”
Art. 2012. Exclusión de las presunciones.- “Las presunciones de los artículos anteriores no se
aplican cuando el muro separa patios, huertos y jardines de un edificio o a éstos entre sí.”
Art. 2013. Prueba.- “La prueba del carácter medianero o privativo de un muro o la que desvirtúa
las presunciones legales al respecto, debe provenir de instrumento público o privado que contenga
actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o surgir de signos materiales
inequívocos.
La prueba resultante de los títulos prevalece sobre la de los signos.”
El muro lindero entre dos edificios se presume medianero hasta la altura del edificio más bajo;
dicha presunción se refiere a la pared que comparten ambos edificios y sobre la cual se apoyan las
construcciones de ambos linderos. Ello se justifica si se considera la posibilidad de que el muro bien
pudo haber sido construido por ambos vecinos para su aprovechamiento común. En cambio, la parte
del muro que se eleva por encima de la altura del edificio menos elevado se presume privativo.
Para que operen las presunciones de medianería y privacidad que contempla el art. 2010 es
menester que la pared divida dos edificios, cualquiera sea su naturaleza o destino.
Tal estado de las cosas debe ser evaluado “a la fecha de construcción del muro”, según lo
establece el art. 2011. De ahí que si en ese tiempo había edificios o construcciones de ambos lados,
las presunciones legales se aplicarán, pero si se acredita que los edificios o construcciones fueron
levantados en tiempos distintos, la presunción caerá. Al respecto se destaca que la carga de probar
este último extremo recae sobre quien pretende sostener la privacidad del muro.
El art. 2011, por su parte, establece que las presunciones subsisten aun en el supuesto de
destrucción total o parcial del muro; cabe entender que si se efectúa la reconstrucción, las
presunciones seguirán jugando con relación al muro nuevo que actúa como sustituto.
No resultan aplicables las presunciones cuando el muro no divide edificios sino patios, huertos y
jardines (art. 2012). Lo mismo ocurre cuando divide dos patios, dos jardines o dos huertos.
Las presunciones son iuris tantum y ceden, por tanto, ante prueba en contrario. Esa prueba
contraria a la presunción —destinada a privarla de eficacia— “debe provenir de instrumentos públicos
o privados que contengan actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus antecesores, o
surgir de signos materiales inequívocos” (art. 2013). En lo que respecta a los signos materiales, se
establece que deben ser inequívocos. Cabe considerar involucradas señales materiales consistentes
en huecos, vigas, vestigios de revoques, canaletas de cañerías, entre otros. Si existe contradicción
entre los signos y los instrumentos, deben prevalecer estos últimos. La solución es lógica, por cuanto
los indicios que implican las señales deben ceder ante una prueba directa, como la emanada de
instrumentos públicos o privados.

❖ Valor de la medianería.
Art. 2019. Valor de la medianería.- “El valor computable de la medianería es el del muro,
cimientos o terreno, según corresponda, a la fecha de la mora.”

209
El Código Civil fijaba el valor a la fecha de la demanda o de la constitución en mora. Hoy el CCC
simplifico la cuestión que generaba controversias, y se tiene en cuenta el valor al momento que se
constituyó en mora.
Respecto de la mora, importa señalar que la obligación de pago de la medianería es pura y simple,
o sea de exigibilidad inmediata, por lo que el pago debe hacerse en el momento del nacimiento de la
obligación (para el muro de cerramiento, será la construcción o comienzo de la construcción; en
cambio para el de elevación o enterrado, será el de utilización efectiva – art. 2020). El Código
establece en el art. 886 que la mora del deudor es automática desde que la obligación es exigible,
sin necesidad de interpelación; por lo tanto para el vecino que no construyo el muro, la obligación de
pagar le nace en el momento de la construcción.

Art. 2014. Cobro de la medianería.- “El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene
derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos.
Si lo construye encaballado, sólo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus cimientos.”
El artículo responde a la pregunta de ¿Qué es lo que debe pagarse?

Art. 2015. Mayor valor por características edilicias.- “No puede reclamar el mayor valor
originado por las características edilicias del muro y de sus cimientos, con relación a la estabilidad
y aislación de agentes exteriores, que exceden los estándares del lugar.”
Si se atiende al significado según el diccionario de la lengua española, “estándar” significa “tipo,
modelo, patrón, nivel”, por lo que cabe considerar que el alcance de la norma se refiere a que el
adquirente no debe pagar el mayor con relación a la estabilidad y aislación de agentes exteriores que
exceda el nivel del lugar (del barrio por ejemplo).

Art. 2016. Adquisición y cobro de los muros de elevación y enterrado.- “El titular colindante de
un muro de elevación o enterrado, sólo tiene derecho a adquirir la medianería como está
construido, aunque exceda los estándares del lugar.”

Se trata de una obligación de valor y no de un precio u obligación dineraria; porque lo que se debe
el, valga la redundancia, el valor intrínseco de la pared, que a su vez cambia con el paso de los años
(va disminuyendo su valor), por lo tanto se cristaliza el valor que tiene al momento de constituir al
otro en mora. La doctrina entiende, según Cocorda, que el deterioro que tiene el muro ronda entre el
1 y el 1,5% anual, el que habrá que descontárselo del valor total.
Las facultades que tienen cada uno están reglamentadas por las normas de construcción y deben
ejercerse según el principio que impide el ejercicio antifuncional del derecho.

❖ Prescripción liberatoria:
Art. 2020. Inicio del curso de la prescripción extintiva.- “El curso de la prescripción de la acción
de cobro de la medianería respecto al muro de cerramiento se inicia desde el comienzo de su
construcción; y respecto al de elevación o al enterrado, desde su utilización efectiva por el titular
colindante.”
El inicio del curso de la prescripción extintiva —o liberatoria—, tratándose de un muro de
cerramiento (art. 2008), se verifica el día del comienzo de la construcción. Si se trata de un muro de
elevación o enterrado, el curso de la prescripción liberatoria comienza desde su utilización efectiva,
pues recién entonces el propietario constructor tiene acción de rembolso respecto del vecino lindante.
Como no se expresa un plazo especifico, se entiende establecido por el plazo genérico que es de
5 años como lo consagra el art. 256097.

❖ Abdicación:

97
Artículo 2560. Plazo genérico.- “El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en
la legislación local.

210
Art. 2028. Abdicación de la medianería.- “El condómino requerido para el pago de créditos
originados por la construcción, conservación o reconstrucción de un muro, puede liberarse
mediante la abdicación de su derecho de medianería aun en los lugares donde el cerramiento es
forzoso, a menos que el muro forme parte de una construcción que le pertenece o la deuda se
haya originado en un hecho propio.
No puede liberarse mediante la abdicación del derecho sobre el muro elevado o enterrado si
mantiene su derecho sobre el muro de cerramiento.”
Art. 2029. Alcance de la abdicación.- “La abdicación del derecho de medianería por el
condómino implica enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta.”
El CCC admite que el condómino requerido para el pago de créditos originados por la
construcción, conservación o reconstrucción de un muro se libere mediante la abdicación de su
derecho de medianería, aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso.
Esta facultad es admitida siempre y cuando el muro “no forme parte de una construcción que le
pertenece”, ya que en tal caso es claro que se estaría sirviendo de la pared. Tampoco se admite la
abdicación si la reparación o reconstrucción ha llegado a ser necesaria a raíz de un hecho propio.
La facultad de abandonar debe ejercerse en la oportunidad de ser requerido a la contribución de
un gasto de conservación. Si se hiciese con posterioridad, el intento debe reputarse extemporáneo.
Cocorda sostiene que podría incluso antes de que se hubiese requerido la contribución; sin embargo
Bianconi entiende que debe ser en ese momento.
De tratarse de una pared encaballada, la abdicación importa no solo la renuncia a los derechos
que se tienen sobre ella, sino también la cesión de la franja del terreno sobre la que se encuentra
asentada tal como se mencionó con anterioridad.

Art. 2030. Readquisición de la medianería.- “El que abdicó la medianería puede readquirirla en
cualquier tiempo pagándola, como si nunca la hubiera tenido antes.”
El derecho a adquirir la medianería es imprescriptible, por lo que puede hacerse uso de él aun
cuando se haya hecho abandono de la medianería, a los efectos de readquirirla.
Quien pretende readquirir la medianería, luego de haber abdicado de ella, debe pagar no solo el
valor del muro, sino además la mitad del terreno sobre el que está asentado. Poco importa que haya
sido propietario de esa franja del terreno con anterioridad, porque a raíz de la renuncia se produjo la
cesión de los derechos que se tenían sobre él, y de lo que aquí se trata es de recobrarlos.

Confusión de límites: caracteres y acción de deslinde.


Los derechos sobre bienes inmuebles pueden estar determinados con exactitud en su extensión
superficial y en sus límites y linderos cuando los títulos y los instrumentos que los acreditan contienen
sus medidas exactas, precisando la longitud de cada uno de sus lados, grado de amplitud de sus
ángulos, superficie, entre otros. Sin embargo, en el terreno, no siempre estas dimensiones están
determinadas con la misma precisión, por ausencia o desaparición de los artificios que
convencionalmente se suelen colocar a los fines de establecer los límites de cada heredad, llámense
hitos, mojones, cercos, etc. La llamada “confusión de límites” no debe versar sobre una duda o
ignorancia de la titularidad de los derechos sobre determinada franja o banda del terreno sino sobre
su determinación precisa sobre éste; es decir, cuando las partes no saben con exactitud por dónde
pasa la línea separativa de los predios.
El Código Civil creo para esta particular zona de incertidumbre un condominio por “confusión de
límites” que en realidad ni es un verdadero condominio ni son los límites los que están confundidos,
sino que no se han precisado en el terreno, por lo que sería mejor decir “indeterminación concreta
de los límites” dice Musto.
Se requiere:
● Heredades contiguas.
● Los predios deben ser rústicos (no rurales sino que no estén edificados).
● El litigio no debe versar sobre el alcance de los títulos.

211
● El límite no debe estar determinado sobre el terreno por ausencia o desaparición de las señales
demarcatorias.

Acción de deslinde: debe distinguirse de la acción reivindicatoria, ya que ésta procede cuando los
límites están cuestionados, o sea cuando uno de los propietarios los ha establecido avanzando sobre
el terreno del otro, o tenga esa pretensión; en cambio, la acción de deslinde, persigue sólo la
determinación del límite o línea separativa de las heredades del terreno. En ésta acción, ambas
partes adquieren a la vez las calidades de accionantes y demandados, la pretensión es una sola y
ambos siguen el mismo fin: la demarcación precisa del límite. En síntesis, para que proceda la acción
de deslinde debe haber “incertidumbre” acerca del lugar exacto donde debe pasar la línea divisoria
entre los inmuebles contiguos; pero si hay “cuestionamiento” de los límites, la vía es la acción
reivindicatoria.
El objeto de la acción de deslinde es fijar con exactitud los límites confundidos entre dos inmuebles
contiguos, luego de una investigación que se basa en títulos y antecedentes.
El deslinde a su vez, puede ser:
a) Extrajudicial: se da por acuerdo entre los colindantes constando en escritura pública, ya que bajo
otra forma no tendrá valor alguno. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes debían ser
presentados al juez para su aprobación, y si era aprobado, la escritura otorgada y mensura
practicada, servirán como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a terceros
(así lo establecía la legislación derogada). A su vez debe cumplirse con la inscripción registral,
para que el título sea oponible a terceros. No está contemplada en el CCC pero funciona como
una transacción, es decir como contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin,
haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas. En el régimen
legal vigente la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de
homologación judicial (art. 1642) y debe hacerse por escrito.
b) Judicial: se hará por agrimensor y la tramitación del juicio será la que prescriban las leyes de
procedimiento.

El Código trata las normas de la acción de deslinde en los siguientes artículos:


Art. 2266. Finalidad de la acción de deslinde.- “Cuando existe estado de incertidumbre acerca
del lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la acción de
deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada en títulos y antecedentes,
y demarcar el límite en el terreno.
No procede acción de deslinde sino reivindicatoria cuando no existe incertidumbre sino
cuestionamiento de los límites.”
Resulta una novedad incluir, dentro de las acciones reales, a la acción de deslinde, dirigida a
poner fin al estado de incertidumbre acerca del lugar exacto por donde debe pasar el límite entre dos
inmuebles contiguos, y no en la regulación del condominio. La explicación se encuentra en que en el
Código Civil y Comercial —como también lo habían hecho los anteriores proyectos de reforma—
desaparece el condominio por confusión de límites que provenía del derecho romano.

Art. 2267. Legitimación activa y pasiva.- “El titular de un derecho real sobre un inmueble no
separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de los
colindantes, que concurran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos o demarcar de otro
modo el límite divisorio. Puede citarse a los demás poseedores que lo sean a título de derechos
reales, para que intervengan en el juicio.
La acción puede dirigirse contra el Estado cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los
bienes de dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa.”
La amplia legitimación activa en cabeza del ”titular de un derecho real sobre un inmueble no
separado de otro por edificios, muros, cercas u obras permanente” permite incluir a los titulares de

212
derechos reales que no se ejercen por la posesión (como el acreedor hipotecario o los titulares de
servidumbres), además del dueño, del condómino, o incluso del superficiario o usufructuario.
La amplia legitimación pasiva en cabeza de los “colindantes” no ofrece dificultades. A pesar que
la norma admite, en la frase final del primer párrafo, la citación facultativa “a los demás poseedores
que lo sean a título de derechos reales, para que intervengan en el juicio”, en ningún caso pueden
ser omitidos el dueño o los condóminos del fundo lindero ya que, si así no fuera, la sentencia no
podría serles opuesta, ya que no se le pueden fijar límites a un dueño sin que haya participado en el
juicio. De tal forma, si se demanda a un usufructuario, debe ser citado al juicio el dueño. También
puede ser sujeto pasivo el Estado, cuando el inmueble con límites en situación de incertidumbre
pertenece a su dominio privado, pues si su régimen no es distinto del aplicable al dominio de los
particulares.
Para que pueda tener lugar la acción de deslinde, los inmuebles de las partes no deberán estar
separados por “obras permanentes” como, por ejemplo, un camino. La referencia no excluye que
tampoco procedería la acción si hubiera una separación que fuera natural (un río o arroyo, por
ejemplo).

Art. 2268. Prueba y sentencia.- “Cada una de las partes debe aportar títulos y antecedentes a
efectos de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto el juez debe ponderar los
diversos elementos para dictar sentencia en la que establece una línea separativa. Si no es posible
determinarla por los vestigios de límites antiguos, por los títulos ni por la posesión, el juez debe
distribuir la zona confusa entre los colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado.”
Como la acción de deslinde no nace de un conflicto sino que tiene como presupuesto el acuerdo
entre los vecinos sobre la incertidumbre de los límites, y es por eso que la norma deja en claro que
la carga de la prueba pesa sobre ambas partes, ya que –como decía Vélez- la acción de deslinde
“es una de esas acciones en las cuales cada una de las partes es a la vez demandante y demandado,
y debe por consiguiente probar su derecho”.
Cada parte aportará “títulos y antecedentes”, los cuales deberán ser ponderados por el juez para
dictar sentencia en la que establezca la línea separativa. El juez evaluará los títulos (puede designar
un perito agrimensor para interpretarlos), la posesión y los vestigios de límites antiguos. Si con tales
títulos y antecedentes no es posible definir la cuestión, se pasará a los vestigios y, en defecto de
estos, se acudirá a la posesión.
Si subsiste la duda producto de contradicciones entre las pruebas, de igual modo el juez “debe
distribuir la zona confusa entre los colindantes” como lo considere necesario.

5. Otros supuestos de indivisión forzosa.


Vivienda familiar en caso de divorcio y de unión convivencial.
Art. 444. Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar.- “A petición de parte interesada,
el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a
quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de
ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni
liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la
locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato.”

Art. 526. Atribución del uso de la vivienda familiar.- “El uso del inmueble que fue sede de la
unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad;

213
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma
inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde
el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo
523.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en
condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a
terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la
locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.”

Bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges.


Art. 471. Bienes adquiridos conjuntamente.- “La administración y disposición de los bienes
adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea
la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma
la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del artículo
458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores.
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo.
Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla
si afecta el interés familiar.”
De tal modo, cuando la voluntad de uno de ellos de realizar un acto de administración o disposición
confronte con la oposición del otro, el consorte que ha tomado la iniciativa para la realización del
negocio está facultado para requerir autorización judicial al efecto. En el caso particular de la división
del condominio (art. 1997), salvo pacto de indivisión, podría ser requerida por cualquiera de los
condóminos, pero el juez podría negarla por afectación del interés familiar.

Art. 506. Prueba de la propiedad.- “Tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada
uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de
prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen
a ambos cónyuges por mitades.
Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede
negarla si afecta el interés familiar.”
En el caso de bienes cuya propiedad fuera imposible determinar, el Código presume el condominio
de los cónyuges.
En todo momento, los consortes pueden requerir la partición del bien sujeto a condominio por
aplicación de las normas que rigen este derecho real, la cual será resuelta judicialmente siempre que
no afecte el interés familiar (por ejemplo, petición de división de un negocio productivo de rentas, del
vehículo que usa un cónyuge con los hijos, entre otras).
Tratándose de la división de condominio del inmueble que fuera vivienda familiar, cabe recordar
que el art. 444 impone la prohibición de partición.
El “interés familiar” es un concepto jurídico indeterminado que el juez debe valorar en cada caso
concreto, teniendo en cuenta los principios de solidaridad familiar y la prohibición del ejercicio abusivo
del derecho. La restricción impuesta por el Código para peticionar la división del condominio con
fundamento en el interés familiar consolida el sistema de protección común, regulado para las
diversas formas de vivir en familia reconocidas por el Código.

214
Indivisión impuesta por el testador.
Art. 2330. Indivisión impuesta por el testador.- “El testador puede imponer a sus herederos, aun
legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.
Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos
menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:
a) un bien determinado;
b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que
constituye una unidad económica;
c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.
El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un
coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.”
Debemos distinguir dos hipótesis sobre el plazo:
a. El testador puede imponer a sus herederos la indivisión por un plazo no mayor de 10 años. En
este supuesto cualquier plazo mayor que se estipulase se entiende reducido a los 10 años.
b. Si existen herederos menores de edad, la indivisión puede extenderse hasta que todos estos
herederos cumplan la mayoría de edad (18 años de acuerdo al art. 25); es decir que en este supuesto
podría exceder los 10 años.
A su vez, la indivisión forzosa puede cesar antes del plazo establecido, cuando a pedido de un
coheredero el juez estime razonable la división total o parcial, frente a la concurrencia de causas
graves o motivos de notoria utilidad.

Pacto de indivisión entre los herederos.


Art. 2331. Pacto de indivisión.- “Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos
perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición
provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes.
Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus
representantes legales o con la participación de las personas que los asisten requiere aprobación
judicial.
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido.
Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre
que medien causas justificadas.”
El pacto de indivisión puede celebrarse entre coherederos mayores y capaces, entendiéndose
que debe contarse con la unanimidad de todos. Pero puede acaecer que existan herederos
incapaces o con capacidad restringida (arts. 24 y 32), en cuyo caso el convenio concluido por sus
representantes legales o con la participación de los apoyos (art. 102) requiere siempre aprobación
judicial. Cuando se presenta en sede judicial el acto de indivisión que incluye herederos incapaces o
con capacidad restringida, para su homologación, se requiere la intervención del defensor y/o asesor
de menores e incapaces por recaer en él la representación promiscua (art. 103).
Estos convenios de indivisión entre coherederos pueden ser renovados por igual plazo al término
del anteriormente estipulado. La particularidad que presenta este caso de indivisión es que surge de
un acuerdo, y esta circunstancia explica que pueda extenderse o renovarse por un período mayor
(que no exceda el plazo de 10 años).
Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre
que medien causas justificadas. Puede acaecer que algunos de los copartícipes que han pactado la
indivisión padezca alguna situación particular y justificada, que le exija poder disponer de sus
derechos hereditarios indivisos. Esta situación se contempla en la norma en examen, en cuanto
faculta a los copartícipes a requerir el cese de la indivisión antes del cumplimiento del plazo.

Oposición a la partición por el cónyuge y por heredero.


❖ Por el cónyuge:

215
Art. 2332. Oposición del cónyuge.- “Si en el acervo hereditario existe un establecimiento
comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad
económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha
adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista
de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle
adjudicados en su lote.
Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que
participa activamente en su explotación.
En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero
puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o
acciones corresponde al cónyuge sobreviviente.
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes
del plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la
decisión.
El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual
de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él
sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote.
Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que
le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.”
Se contemplan dos situaciones que responden a fines distintos. Por un lado, preservar con la
indivisión la actividad económica que permita la conservación de la fuente de ingresos del supérstite;
y por otro, un fin asistencial puesto que se busca con la indivisión preservar la vivienda que ha sido
residencia habitual de los cónyuges al tiempo de la muerte en las condiciones allí previstas.
Las condiciones de aplicación de la norma, para que el cónyuge pueda oponerse a que se incluyan
en la partición los bienes, son las siguientes: a) el cónyuge supérstite debe haber adquirido o
constituido en todo o en parte el establecimiento; o b) el cónyuge es el principal socio o accionista de
la sociedad; c) se iguala el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa
activamente en su explotación.
En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante. El
plazo de la indivisión (diez años) indica una excepción: puede ser prorrogado judicialmente a pedido
del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
Para el caso de la vivienda, es necesario que se pruebe que el cónyuge supérstite no puede
obtener recursos para adquirir otra vivienda.

❖ Por un heredero:
Art. 2333. Oposición de un heredero.- “En las mismas circunstancias que las establecidas en
el artículo 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que
constituye una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente
en la explotación de la empresa.”
El heredero se puede oponer a la partición de un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, si ha participado
activamente antes de la muerte del causante en la explotación de la empresa.
En este supuesto, la norma se justifica, como en el art. 2332 al cual remite, ya que están
comprometidos los mismos derechos que pueden afectar al cónyuge supérstite, a excepción de la
vivienda.