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PEDRO N.

CAZEAUX
FELIX A. fRIGO REPRESAS
f COMPENDIO
DE DERECHO
| DE LAS
OBLIGACKDNES
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LIBRERIA
E d it o r a
UFENSE
Pedro N. Cazeaux
Flix A. Trigo Represas
COMPENDIO
DE DERECHO
DE LAS
OBLIGACIONES
1
2daEDICIN ACTUALIZADA
LIBRERIA
EDITORA
PLATENSE
Serie Compendios Jurdicos I
I a Edicin:
1977
1 Reimpresin:
Octubre 1984
2* Reimpresin:
Octubre 1986
3" Reimpresin:
Setiembre de 1990
2 Edicin actualizada:
Abril 1992
1* Reimpresin:
Febrero 1994
2a Reimpresin:
Marzo 1996
3* Reimpresin:
Marzo 1998
I .S.B.N.: 950-536-047-9
L i br er a E d i t o r a P l a t en s e s .r .l .
Calle 15 N* 644 - La Plata
Impreso en la Argentina
Qnda hecho el depsito de ley
TABLA DE CONTENIDO
CAPITULO I
Nociones generales...............................................................................................................1
CAPITULO II
Elementos de las obligaciones..........................................................................................31
CAPITULO III
Efectos de las obligaciones...............................................................................................71
CAPITULO IV
Efectos de las obligaciones (conclusin). La indemnizacin del dao.................137
CAPITULO V
Derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor.......................................... 203
CAPITULO VI
Inejecucin inimputable..................................................................................................319
CAPITULO VII
Clasificacin....................................................................................................................... 353
CAPITULO VIII
Obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto.
Obligaciones de prestacin determinada....................................................................371
CAPITULO IX
Obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto.
Obligaciones de prestacin indeterminada (continuacin)....................................409
CAPITULO X
Obligaciones de sujeto mltiple o plural.
Obligaciones divisibles e indivisibles..........................................................................471
CAPITULO XI
Obligaciones de sujeto mltiple o plural (continuacin).
Obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias........................................499
CAPITULO XII
Obligaciones modales..................................................................................................... 543
CAPITULO XIII
Obligaciones modales (conclusin). Obligaciones principales y accesorias 585
CAPITULO XIV
Transmisin de las obligaciones................................................................................... 623
CAPITULO XV
Transmisin de las obligaciones (conclusin)........................................................... 655
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captulo I
NOCIONES GENERALES
SUMARIO: I.- Importancia de la materia.- II. Terminologa.- III. Definicin - IV. Ampliacio
nes a la definicin de las Instituas^V. Crticas a la definicin.- VI. Posicin del
cdigo civil.- Vil. Deberes jurdicos y obligaciones.- VIII. Acepciones impropias
de la palabra "obligacin". Empleo inadecuado.- IX. Naturaleza jurdica de la
obligacin - X. Derecho de las obligaciones y derechos reales; diferencias; teoras
monistas - XI. Obligaciones propter rem.- XII. Metodologa.- XIII. Influencia del
derecho romano.- XIV. Influencia del derecho cannico.- XV. Conceptos antiguo
y moderno. Concepcin subjetiva y concepcin objetiva.- XVI. Unificacin del
derecho de las obligaciones.- XVII. Derecho de las obligaciones y economa.
I. IMPORTANCIA DE LA MATERIA
Habremos de comenzar el presente trabajo, con una afirmacin que de por s
resulta ms que suficiente para destacar el enorme inters prctico que reviste el
estudio de esta materia: todas las relaciones pecuniarias que existen entre los
hombres, son relaciones de obligacin.
Todos los das, a cada instante, creamos obligaciones. Los actos ms comunes
y ordinarios del diario acontecer, como la compra de vveres o el transporte de
pasajeros, constituyen contratos, que a su vez son actos de donde nacen obligacio
nes. El hombre teje as a su alrededor una red de mltiples obligaciones que le
permiten subsistir y desenvolverse en el medio ambiente; y toda persona est
necesariamente comprendida en esa red econmica del derecho de obligaciones,
pues aun cuando se limitara a mendigar, ya irrumpe en el campo de este derecho
bajo la forma de la donacin. El nmero de relaciones obligatorias que son concer
tadas cada da asciende a millones, y en un ao se eleva a miles de millones, al punto
que no hay estadstica que pueda abarcar este fenmeno, patrocinado en todas
partes por el factor econmico. Por ello es que Ascou ha podido decir, en ajustada
sntesis, que el derecho de las obligaciones, es el derecho del cotidiano comercio de la vida,
tomando al vocablo comercio en su sentido de intercambio de servicios y valores.
De otra parte, tambin el hombre se ve obligado, pese y aun contra su
voluntad, por un sinnmero de otras obligaciones, tales verbigracia las que nacen de
la responsabilidad civil -deber de indemnizar en determinadas circunstancias el
dao ocasionado a otras personas- que da a da adquieren mayor trascendencia por
la multiplicacin actual de los accidentes.
La importancia de la teora de las obligaciones queda as patentizada, ya que
en el aspecto econmico ella es la que regula los fenmenos de la circulacin y
distribucin de la riqueza; y al tutelar ese intercambio, protege tambin el inters en
la cooperacin ajena para la satisfaccin de las necesidades propias, comnmente
traducida en la transformacin o traslacin de bienes y cosas, que la insufla de un
profundo contenido social. De ah tambin su trascendencia social, ya que la vida en
sociedad impone de manera ineludible aquella cooperacin entre los individuos
para la consecucin de sus fines.
2 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Ello sentado, poco cuesta advertir la singular relevancia jurdica del derecho
de obligaciones, que est en la base no slo del derecho civil, sino del "derecho" en
su totalidad. Existen numerosas y complejas relaciones de obligacin entre comer
ciantes, entre el Estado o las entidades pblicas y los comerciantes, entre personas
de diferentes nacionalidades, entre, en fin, Estados; o sea que el derecho comercial,
el administrativo, el internacional privado o pblico, son pues en gran medida
tributarios de la teora general de las obligaciones. Y no resulta entonces exagerado
sostener, que el concepto de "obligacin" constituye la armazn y el substratum del
derecho y, hasta de un modo ms general, de todas las ciencias sociales.
II. TERMINOLOGIA
La materia cuyo estudio iniciamos ha sido denominada con diferentes expre
siones: derecho de la obligacin o de las obligaciones, derechos creditorios y
derechos personales.
La designacin derechos creditorios tiene el inconveniente de circunscribirse
al lado activo de la figura jurdica considerada. La nomenclaturaderechos persona
jes se presta a confusin con los derechos inherentes a la persona. Es por ello que
optamos por el uso preferente de la primera de las expresiones enunciadas, por ser
la que, a nuestro entender, ofrece la ventaja de abarcar con ms precisin el
fenmeno jurdico a que la misma se refiere.
I I I . DEFINICION
La palabra obligacin, en un sentido lato, implica una idea de sometimiento,
de sujecin, de restriccin de la libertad. En la misma medida en que estamos
obligados, tenemos disminuida nuestra libertad.
Pero este no es el significado de dicho vocablo en el derecho civil, donde se lo
usa con un sentido tcnico ms estricto. La mayor parte de los autores emplean para
definirla, la frmula de las Instituas de Justiniano: "Obligatio cst vinculas juris (no
necessitate adstringiniur alicuius solvendae rei, secuudum uostrae civitntis iiirn". "La
obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie a pagar algo a otro, segn el
derecho civil".
La ltima parte de la definicin, "segn el derecho civil", carece de vigencia
en la actualidad. La tuvo en el derecho romano, cuando el derecho civil era aplicado
nicamente a las relaciones jurdicas entre ciudadanos, en tanto que a las existentes
entre quienes no tenan esta calidad (peregrinos, esclavos y extranjeros), las rega el
us gentium. Pero al desaparecer en el derecho moderno este tipo de exclusiones la
definicin ha debido quedar de esta manera: "La obligacin es un vinculo jurdico
que nos constrie a pagar algo a otro".
Si analizamos esta definicin, destacaremos los siguientes elementos:
a) El vnculo jurdico, es decir, la relacin jurdica que une al deudor con el acreedor.
b) Los sujetos ligados por este vnculo: en un extremo el que debe pagar, o sea el
deudor; y en el otro extremo, el que tiene derecho al pago, es decir, el acreedor. En
toda obligacin, acreedor y deudor son trminos que se corresponden: las dos caras
de la misma medalla, los ha llamado Gal l i.
El artculo 496 del cdigo civil as lo describe: El derecho de exigir la cosa que
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es objeto de la obligacin, es un crdito, y la obligacin de hacer, de no hacer, o de
dar una cosa, es una deuda". El acreedor, vis a vis, del deudor, dira Demol ombe. La
bipolaridad es, pues, uno de los rasgos principales de la obligacin,
c) La prestacin, es decir, lo que debe pagar el deudor al acreedor. Tal prestacin,
segn el artculo 495 de nuestro cdigo puede ser: de dar, de hacer o de no hacer.
IV. AMPLIACIONES A LA DEFINICION DE LAS INST1TUTAS
, Segn los Mazeaud la definicin de las Institutos, es an vlida.
Otros autores, sin embargo, han credo necesario modificarla e introducirle
algunos agregados, sea sustituyendo la expresin vnculo jurdico por otras ms
significativas, tales como necesidad jurdica, relacin jurdica, facultad de compeler,
o situacin jurdica, sea aclarando, en cuanto a los sujetos de la obligacin, que puede
tratarse de varios acreedores y de varios deudores; sea precisando que la prestacin
a cumplir puede ser de dar, de hacer o de no hacer o tambin completando la
definicin clsica con el agregado de que, en caso de incumplimiento, el deudor es
responsable ante el acreedor con todo su patrimonio.
Roca Sast r e, con la colaboracin de Puic Br ut au parece haber recogido todas
estas tentativas de perfectibilidad de una definicin en la siguiente frmula: "La
obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (o varios) tiene el
derecho a exigir (pretcnsin) a otro sujeto (o varios) una determinada prestacin
(consistente en dar, hacer o no hacer) y en su defecto a procurarse una congrua
satisfaccin equivalente a base de la responsabilidad patrimonial del deudor".
V. CRITICAS A LA DEFINICION
Mucho ms profundas son las observaciones que a la definicin clsica han
hecho Gal l i, De Gsper i y Gior gianni.
fa) Para Gai.ii la definicin de las Instituas ha sido errneamente empleada,
considerndola como si fuera una definicin de la obligacin, cuando en realidad en
la misma slo se tiene en mira la relacin obligacional en el momento en que,
incumplida por el deudor, se reclama la intervencin del derecho, para asegurar sus
efectos. De ah que esta definicin sea insuficiente para dar el concepto de la
obligacin y no alcance a abarcar en ella ni a la obligacin natural ni a ese enorme
nmero de obligaciones que por ser cumplidas voluntariamente no Hecesitan para
nada del elemento compulsin de que hablan las Institutas.
Por eso Gal u propone una definicin sumamente comprensiva en estos
trminos: "situacin en virtud de la cual el sujeto se halla en el deber jurdico de
cumplir una prestacin".
(ti) Para De Gsper i, la definicin de las Instituas, as como tambin las variantes que
sobre ella hacen los autores, no son en rigor definiciones, sino caracterizaciones de
la obligacin.
La obligacin no es el vnculo jurdico, puesto que ste es slo uno de sus
elementos. El concepto de obligacin es ms abstracto que el de vnculo jurdico y
le antecede. La esencia de la obligacin es la justicia correctiva o sinalagmtica, como
la llama Ar ist t el es. Producido un desequilibrio patrimonial entre dos sujetos, la
justicia correctiva o sinalagmtica restablece el equilibrio por medio de la obliga
cin, que viene a ser as:
"El equivalente o mltiplo de una unidad ideal de justicia ntrelos trminos
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activo y pasivo de una relacin jurdica que se cumple mediante la necesidad a que
ste se ve constreido socialmente para una prestacin econmica o compensatoria
a favor de aqul".
c) Gior gianni censura la definicin do las Instituas y las que con ligeras variantes se
basan en ella, atribuyndoles "el defecto de ser tan genricas que, muy a menudo,
pueden considerarse definiciones del deber jurdico, y no de aquel particular deber
jurdico quees la obligacin". Para este autor hay que distinguirel concepto dedeber
jurdico de sus dos subespecies: el obbligo y la obbligazioiie. El deber jurdico en
general, es el concepto genrico, en el cual la norma impone una conducta, pero falta
la determinacin de los sujetos destinatarios de ella.
El obbligo es una categora particular de deber jurdico en el que la norma
impone un comportamiento, determinando el sujeto sobre el cual recae el deber y a
la vez asigna a otro sujeto determinado el poder jurdico de exigir aquel comporta
miento, tal el caso de las prestaciones de contenido no patrimonial del derecho de
familia.
La obbligazioiie (obligacin) es tambin una categora especial de deber jurdi
co, en el que hay una conducta impuesta por la norma a sujetos determinados y en
favor de sujetos determinados, y a ello se agrega que la prestacin que debe
cumplirse debe ser de contenido patrimonial, aunque el inters del acreedor en
dicha prestacin, pueda ser no patrimonial. Esta ltima clase de deber jurdico
especfico -la obligacin (obbligazioiie) motiva en el mencionado tratadista italiano
una prolija bsqueda de los elementos fisonmicos que permitan individualizar su
concepto en el mbito de la categora genrica del deber jurdico y en la del poder
jurdico, y despus de encontrarlos en la patrimonialidad de la prestacin, en la
presencia de por lo menos dos sujetos determinados -activo y pasivo- y en el inters
del acreedor, que puede no ser patrimonial, arriba a la siguiente definicin:
"Es obligacin aquella relacin jurdica, en virtud de la que una persona,
determinada, llamada deudor, est vinculada a un comportamiento patrimonial
mente valorable para satisfacer un inters, aunque no sea patrimonial, de otra
persona determinada, llamada acreedor, que tiene derecho al comportamiento por
parte de la primera".
Esta definicin es una de las que mejor ha logrado concretar los elementos
esenciales del concepto de la obligacin y abarcarlo en su doble aspecto activo y
pasivo. Se destaca, adems, en la misma, la diferencia entre el valor pecuniario de
la prestacin y el inters del acreedor en ella, que puede no ser pecuniario. Esta
distincin haba sido ya advertida por Scial oja, seguido por Di; Ruccier o y Messineo
en Italia, por Cast n, Puig Pea y Esin en Espaa y por Bar cia Lpez entre nosotros
y ha sido consagrada por el artculo 1174 del cdigo civil italiano de 1942. Con ella,
como hemos de verlo oportunamente, se resuelven muchas de las cuestiones a que
ha dado lugar la discusin doctrinaria acerca de si el objeto de la obligacin debe o
no ser susceptible de valuacin econmica.
VI. POSICION DEL CODIGO CIVIL
Nuestro cdigo civil ha considerado inconveniente dar una definicin de la
obligacin y en la nota al artculo 495 expresa: "Nos abstenemos do definir, porque,
como dice Fret a s, las definiciones son impropias de un cdigo". Este es el tempera
mento adoptado por la mayora de los cuerpos legales (cd. ci v. francs, deChile, de
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Italia, de Espaa, de Brasil, de Uruguay, de Mjico, de Per y de Venezuela, entre
otros).
Son muy pocos los cdigos quecontienen una definicin del concepto que nos
ocupa. El cdigo deGuatemala (art. 1395) y el de Filipinas (art. 1156) caracterizan a
la obligacin como la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer alguna cosa". El
cdigo de las obligaciones de Polonia, la define como "el hecho de comprometerse
el deudor respecto del acreedor a efectuar una prestacin" (art. 2), lo que da la
impresin de que las restringe al mbito dlas obligaciones contractuales, con grave
detrimento para el tratamiento del tema en una teora general de la obligacin. El
cdigo de Portugal de 1966, en su artculo 397 la define as: "Obrigayio o vnculo
jurdico por virtude do qual unta pessoa fica adscrita para com outra a realizado de una
prestaqao".
Por ltimo, y como recuerda Lafail l e, hay cdigos que sin dar una definicin,
proporcionan sus bases o algunas de sus bases. Tal es el proceder observado en el
cdigo civil alemn, que en su artculo 241 enuncia: "En virtud de la relacin de
obligacin, el acreedor tiene derecho de exigir al deudor una prestacin. La presta
cin puede consistir en una abstencin".
VII. DEBERES JURI DI COS Y OBLIGACIONES
Definida la obligacin estamos en condiciones de ubicarla dentro de la
categora de losdeberesjurdicosy marcar las notas distintivas que la particularizan.
El deber jurdico es un concepto genrico, que ha sido definido como "la
necesidad de ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma
jurdica". En el deber jurdico se impone, pues, la observancia de cierta conducta,
pero no se hace especial determinacin de los destinatarios de la misma. As, por
ejemplo, el deber general de respetar los derechos ajenos.
Dentro de este concepto genrico, hay, sin embargo, categoras especficas,
con caractersticas que las individualizan y distinguen. Tenemos as:
a) Los deberes jurdicos particulares, como los llama Her nndez Gil y que en el
derecho italiano se los denomina obbliglii, en los cuales la conducta que debe
observarse es impuesta a sujetos determinados, pero el contenido de cuya presta
cin no es valorable econmicamente. Tales, los deberes de los padres en el cuidado
de los hijos, el deber de obediencia de stos para con los padres, el deber de fidelidad
entre esposos, etctera.
b) La obligacin, deber jurdico calificado -segn Busso-, en el cual hay tambin
sujetos determinados que tienen que observar una conducta, pero que a diferencia
de la especie precedentemente mencionada, ha de consistir en una prestacin
pecuniariamente valorable, aunque el inters que en ella tenga el acreedor, pueda
ser de ndole moral o intelectual.
La diferencia entre los conceptos de deber jurdico general, deber jurdico
particular y obligacin, queda as a la vista. "Toda obligacin importa un deber
jurdico, pero no todo deber jurdico es una obligacin"^
V llL ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLI GACION".
EMPLEO INADECUADO
La palabra obligacin ha sido objeto de usos impropios, no solamente en el
lenguaje vulgar, sino tambin en el foro, en algunas obras de derecho y hasta en los
6 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
cdigos, lo que revela la conveniencia de estar prevenidos. Segn C o l mo , se conocen
hasta ocho empleos inadecuados de esta palabra.
a) Se acostumbra a denominar obligaciones a los deberes jurdicos en general.
b) Se emplea, por algunos, la palabra obligacin, en vez de contrato.
c) Se la utiliza para designar con ella nada ms que el aspecto pasivo de esta figura
jurdica, o sea la deuda.
d) Otras veces se la ha empleado para significarel lado activo de la obligacin o sea
el crdito.
e) Suele denominarse con dicha expresin, la prestacin, que no es nada ms que uno
de sus elementos constitutivos.
f) Frecuentemente se nombra as el instrumento que prueba la existencia de la
obligacin, vale decir, su forma. Esto ocurre nada menos que en los artculos 500 y
501 del cdigo civil.
g) Ciertos deberes de conducta, que no son tpicamente obligaciones, han sido
designados con esta palabra. As, los encontramos en los artculos 681 (obligacin de
entregar) y 919 del cdigo civil (obligacin de explicarse)
//) Finalmente, y para no cargar las tintas sobre el tema, en la ley 8875 se denominan
obligaciones a los debentiires, que son un tipo de emprstitos lanzados al mercado
por las sociedades annimas.
Trataremos en nuestro estudio de cuidar el uso de esta palabra,, emplendola
en su sentido estricto, reservando para los dems casos que han motivado su
aplicacin impropia, su adecuada designacin.
IX. NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION
Hay a este respecto, dos clases de teoras que, en forma antagnica, caracte
rizan la naturaleza de la obligacin: las teoras subjetivas y las teoras objetivas,
coincidentes con las elaboradas en la materia de la naturaleza jurdica del derecho
subjetivo (las teoras del poder de la voluntad y la del inters jurdicamente
protegido).
A. Teoras sitbjetwas. Las teoras subjetivas intentan caracterizar la naturaleza de la
obligacin, como un estado de sometimiento del deudor al poder jurdico del
acreedor. En doctrina se las considera como las teoras tradicionales.
a) Para Sav ig n y. la obligacin es un seoro sobre determinados actosde la conducta
del deudor, que quedan as sustrados a su arbitrio y sometidos al imperio de la
voluntad del acreedor. Es sta en cierta medida la opinin sustentada por Maci lado
en el derecho nacional.
. Lak en z ha refutado esta teora, destacando con razn que "los actos del deudor
son una exteriorizacin inmediata de su personalidad y no pueden separarse de ella
objetiv ndose, para convertirse en objeto de seoro de otra. No tienen, dichos actos,
permanencia suficiente para ello, son instantneos y por lo tanto el acreedor no
puede dominar el acto del deudor, sino de una manera indirecta, a travs de su
voluntad libre. Suponer un dominio directo, contrara la base de la existencia de la
persona, que es la libertad". Es por ello quizs, que De Ruggiero, quien adhiere a la
teora de Savigny, ha aclarado sin embargo que en realidad el que se obliga iincula
su libertad relatimiiienteal acto comprometido, en cuanto seautoimpone cumplirlo o no
cumplirlo, mximeatentoquedeno ser por ese vnculoobligacional ninguna norma
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 7
imperativa o prohibitiva lo constreira al cumplimiento; o sea, que en la limitada
esfera en que aquel acto se mueve, la actividad y voluntad del deudor ya no es libre, sino que
pertenece al acreedor. Con este entendimiento se explica, por ejemplo, por qu no
constituyepbligacin el compromiso de no hacer algo ya prohibido por la ley; pues
precisamente esta circunstancia determina que no medie libertad jurdica para
realizar esa conducta, no existiendo por ende en la pseudo obligacin asumida
ninguna restriccin a la libertad del pretenso deudor.
b) Hedemann, tambin desde un punto de vista subjetivo, pero con distinto enfoque,
destaca que la relacin de obligacin es una vinculacin de persona a persona,
basada en el principio de la equiparacin jurdica.
B. Teoras objetivas. Las teoras objetivas, por el contrario, caracterizan la relacin
obligacional, no desde el punto de vista del sometimiento personal del obligado,
sino desde el ngulo del sometimiento del patrimonio del deudor a la accin del
acreedor. El centro de gravedad de la obligacin ya no es la persona obligada sino
su patrimonio. No se advierte, sin embargo, uniformidad de criterio entre los
sostenedores de esta orientacin doctrinaria.
a) Dul cket considera que el crdito da al acreedor un seoro jurdico real, un
derecho de propiedad sobre el objeto de la prestacin, protegido nicamente en
relacin al deudor y, por consiguiente, de carcter relativo. Una vez hecha la
transmisin de la cosa, este derecho de propiedad relativo se transforma en absolu
to, protegido contra todos". Lar enz se muestra, con razn, contrario a este parecer:
"el acreedor -dice- no puede considerarse propietario de la cosa, ni aun relativamen
te frente al deudor. No puede intervenir directamente sobre la cosa, pues tales
derechos corresponden al deudor, hasta tanto cumpla su deuda, mediante el acto de
transmisin real de la cosa".
Esta opinin de Dul cket nos mueve a las siguientes reflexiones:
1. Este derecho real relativo confunde peligrosamente el derecho personal con el
derecho real. Vl ez Sar sf iel d en la nota al artculo 577 de nuestro cdigo, pareciera
haber presentido este tipo de desviaciones y adverta en forma de sugestiva
interrogacin: "Y cmo se concibe que un derecho real slo pueda existir respecto
de un individuo?".
2. Es la de Dul cket una teora que, a lo sumo, cabra aplicar a las obligaciones de dar,
pero salta a la vista que es incompatible con las de hacer y ms aun con las de no
hacer, lo que basta para descartarla como concepto de la naturaleza jurdica de las
obligaciones en general.
b) Para G audemet , el derecho personal no es ms un derecho respecto de la persona,
es un derecho sobre los bienes, un jus ad rem. Su nica diferencia con el derecho real
radica en que "no afecta privativamente una cosa determinada sino que afecta
colectivamente a todo un patrimonio".
Las observaciones que haremos al considerar seguidamente una variante de
estas teoras objetivas, son aplicables a la que acabamos de exponer, por lo que, y
para evitar repeticiones, nos remitimos a lo que all diremos al respecto.
c) Teora del dbito y de la responsabilidad (Scliuld und Haftung). Esta teora que tiene su
origen en el derecho alemn y que alcanz gran difusin en Italia, Francia, Espaa
y Argentina, ha significado uno de los ms serios aportes para la corriente doctrina
ria que defiende la naturaleza objetiva de la relacin obligacional.
Uno de los ms conocidos expositores de la misma, Pac c hio ni, considera que
8 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
l.i i Aligacin no es una relacin jurdica unitaria, sino que es una obligacin jurdica
compleja, compuesta de dos elementos, el dbito o deuda (Schuld) y la garanta o
ros| x>nsabilidad (Haftutig) que pueden presentarse juntos, pero tambin separados.
1. El dbito o deuda es el estado de puro deber que se inicia con el nacimiento de la
obligacin y se extingue cuando la misma es cumplida voluntariamente por el
deudor. En este momento obligacional, el deber del deudor se define como un estado
de "presin psicolgica" (stato di pressione psicolgica) en el cual el obligado se
encuentra bajo el efecto de la gravitacin del ordenamiento jurdico y de su
conciencia moral, con independencia de toda idea de coaccin. Por su parte, el
acreedor se encuentra en un estado de legtima expectativa, que consiste en "un
estado de confianza jurdica", en la esperanza de que se le pagar lo que se le debe.
Por ello el derecho del acreedor en esta situacin se halla reducido aun "control de
gestin" (contrallo gestorio), sobre el patrimonio del deudor, que solamente le
permite la facultad de reclamar medidas cautelares.
2. La garanta o responsabilidad es el elemento que entra en juego a raz del
incumplimiento de la obligacin. En este momento el ordenamiento jurdico confie
re al acreedor el poderdeactuar contra el patrimonio del deudor: "poderdeagresin
patrimonial", lo denomina Pac c hio ni, requiriendo la ejecucin forzada de los bienes
del obligado. La situacin del deudor aqu, es ya la de estar sometido a la accin
ejecutiva del acreedor contra sus bienes.
Algunos de los expositores de esta tesis no han limitado su hallazgo a esta
disociacin del concepto de obligacin en dos elementos distintos sino que atribu
yen el lugar de importancia al elemento patrimonial: la garanta o responsabilidad
(llaftung). El dbito o deuda (Sclnild) no vendra a ser nada ms que un estado de
mera expectativa al cual hasta sera dudoso considerarlo derecho subjetivo.
Esta disociacin de la relacin obligatoria tiene, segn sus sostenedores,
antecedentes en el derecho romano primitivo y en el derecho germano e ilustran su
tesis con ejemplos de situaciones jurdicas, en las que aparecen separados los
referidos elementos y con vida autnoma; as la obligacin natural (que sera un caso
dedbito sin responsabilidad) y la fianza y la clusula penal otorgada por un tercero,
entre otras (que seran casos de responsabilidad sin dbito).
Es finalmente admisible, se dice, que el contenido de la relacin de deuda sea
tuio y el de la responsabilidad sea otro, o sea que exista una deuda pero no con
rrs| H>ns.ibilidad integral por el valor de la misma, sino limitada. Tal el caso de la
sociedad de responsabilidad limitada, o en el campo del derecho civil de la
iu opt.u ii >nile herencia con beneficio de inventario, en el cual la responsabilidad del
hereden>| >or I.in deudas del causante a quien sucede no lo es por el total de aqullas
miiii>>l<hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la
lirivm t.i" (.ii t ' >71, cd.civ.). Tambin se mencionan como supuestos de deuda con
roHpommhllldml limitada, algunos casos en los que el deudor puede liberarse
lint icn.lo abandono de algo, lo que circunscribe hasta su valor la "garanta" a su
migo, i.tl Minio ocurre verbigracia, con la obligacin alimentaria a cargo del
tlon.ii.it lo. ilr l.i i| iu-1 >tiede liberarse "devolviendo los bienes donados, o el valor de
ellos si I o n hithltme enajenado" (art. 1837, cd.civ.); o la del cumplimiento del cargo
impuesto en una titulacin sub-modo, ya que el donatario "puede sustraerse a la
ejecucin de I o n cargos, abandonando la cosa donada" (art. 1854, cd.civ.); o, en fin,
la obligacin de recomj'ens.ir al hallador de una cosa perdida, de la cual puede
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 9
exonerarse su propietario "cedindola al que la hall" (art. 2533, cd. civ.).
El prestigio de esta teora, tal como se la plante originariamente, hajdo
dccreciendo/Lfi imanJjfha dicho de ella que "la importancia prctica de la distincin
entre Schuld y Haftung es bastante reducida. Dbito y responsabilidad son conceptos
ordenadores que permiten profundizar la exposicin, pero su valor no debe ser
exagerado cuando se trata de buscar solucin a las cuestiones prcticas del derecho
de obligaciones". Pero, ha sido indudablomentijGioRCiAN'N'i| quion le ha opuesto la
critica ms exhaustiva y demoledora, destacando la armona de funciones entre el
deber de cumplir, emanado del dbito, y la responsabilidad patrimonial, haciendo
notar, entre otras cosas, que la responsabilidad no puede ser el elemento esencial de
la relacin obligacional, porque no es exclusivo de la misma, sino de todo deber
jurdico; que los sostenedores de esta teora incurren en una confusin entre los
conceptos de responsabilidad patrimonial y el derecho del acreedor de reclamar la
ejecucin forzada de la obligacin, conceptos que no son coincidentes, pues hay
casos en que la responsabilidad patrimonial no interviene para nada; as ocurre
cuando el acreedor obtiene por medio de la ejecucin forzada, el cumplimiento
especfico de la prestacin, cuando sta consiste en cosas o hechos determinados y
que solamente cuando se trata de una obligacin de dar sumas de dinero, la
responsabilidad patrimonial realiza elderecho del acreedor, en tanto que en las otras
clases de obligaciones lo que se obtiene, mediante ella, no es el cumplimiento de la
prestacin, sino su equivalente pecuniario: el resarcimiento del dao.
Ha explicado, por otra parte, que los invocados ejemplos de dbito sin
responsabilidad y de responsabilidad sin dbito, no son tales y que no hay deuda sin
responsabilidad, ni responsabilidad sin deuda
Es por ello que, en la actualidad, los autores que aceptan la existencia de estos
dos elementos: dbito o deuda (Sclmld) y garanta o responsabilidad (Haftung) en la
relacin obligacional, no los consideran escindidos ni aislados sino fusionados,
amalgamados, formando una unidad orgnica. Solamente as, mediante una con
cepcin integradora, se puede explicar la esencia de la obligacin.
d) l/i teora del deber libre. Segn los propiciadores de esta doctrina, la relacin de
obligacin es un deber libre.
Bin der afirma que la norma jurdica que sanciona una obligacin, no impone
una determinada conducta al deudor, sino que ordena un efecto jurdico que
dependede esa conducta. La norma no manda al deudor que deba pagar; nicamen
te dispone que, en el caso de que el deudor no pague, el acreedor tendr derecho a
pedir la ejecucin forzada de los bienes de aqul. La obligacin del deudor no es,
pues, cumplir la prestacin, sino soportar la ejecucin de sus bienes, en caso de no
cumplir.
De tal manera, el deber jurdico recae slo sobre los rganos del Estado, que
deben sancionar a los ciudadanos que no obran del modo establecido por las
normas.
Para Br unet t i seran verdaderos deberes jurdicos, exclusivamente, los que
corresponden a normas jurdicas absolutas que limitan la actividad del sujeto,
obligndolo a un determinado comportamiento, mientras que seran simplemente
deberes libres, los que determinan al sujeto una conducta, si quiere evitar un
resultado desfavorable.
As ocurre, segn l, en la obligacin, pues la ejecucin forzada, que es la
sancin impuesta al deudor que no cumple, no impide que ste pueda optar por no
10 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
cumplir y soportar, en cambio, la persecucin de sus bienes.
No es exacta esta opcin del deudor a que aluden estos autores al menos, en
el plano jurdico. Ha puesto en evidencia Puic Br ut au que"el deudor, aunque tenga
la posibilidad material de dejar de cumplir, no tiene la libertad jurdica de hacerlo".
"La imperatividad de las normas no descansa en su material realizacin -apunta
Her nndez Gil -, no son normas en cuanto se observan, sino en cuanto deben
observarse".
Comenta acertadamente Busso que "para la ley no es indiferente que el
deudor cumpla sus mandatos, sino que le es fundamental su cumplimiento". "La
norma jurdica contiene la pretensin de que se acaten sus mandatos y esto
corresponde a la esencia del derecho, que es una fuerza eminentemente espiritual
aplicada a obtener el orden y la paz social".
C. Conclusiones. Creemos, con Her nndez Gil , que tanto la concepcin subjetiva,
como la concepcin objetiva de la naturaleza jurdica de la relacin obligacional, son
insuficientes.
Consideramos que la obligacin es una relacin jurdica de persona a persona,
pero entendida en un sentido mucho ms amplio que el concebido por las teoras
expuestas. En esa amplia concepcin de la relacin obligatoria deben estar compren
didos los siguientes elementos:
a) El deber del deudor de cumplir la prestacin, que no es un deber nicamente
moral, ni un mero estado de presin tica o psicolgica, como algunos han preten
dido, sino que es rigurosamente jurdico.
b) La responsabilidad del deudor con su patrimonio -en el caso de incumplir la
obligacin y el correlativo poder del acreedor- de reclamar la ejecucin forzada
directa o indirecta de la misma, segn el caso.
En doctrina se ha discutido si la garanta que el acreedor tiene sobre el
patrimonio del deudor se limita exclusivamente a obtener el valor pecuniario del
bien debido, pero como bien ha observado Bet t i, en la obligacin moderna la
responsabilidad grava sobre el patrimonio en el sentido de que de ah debe salir el
bien debido cuando se encuentra dentro de ese patrimonio, o bien deben sacarse del
patrimonio los medios necesarios para conseguir el bien debido (en las obligaciones
fungibles) o en fin, del patrimonio debe salir el equivalente pecuniario del bien.
La responsabilidad del patrimonio del deudor la entendemos como una
emanacin de su persona.
c) En situaciones excepcionalsimas, la relacin jurdica obligacional puede com
prender tambin la sujecin de la propia persona fsica del deudor y as ocurre en el
caso del incumplimiento de la obligacin de prestar alimentos -que pesa sobre los
ascendientes, descendientes y cnyuges- sancionado con prisin de un mes a dos
aos por la ley 13.944.
"El derecho penal -dice J o sser and- viene en tal caso en ayuda del derecho civil
y la antigua concepcin, segn la cual la persona misma del deudor responde de la
ejecucin de la deuda, se nos aparece de nuevo".
X. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES;
DIFERENCIAS; TEORIAS MONISTAS
El derecho de las obligaciones, dentro de los derechos en general, forma parte
de los llamados patrimoniales, junto con los derechos reales y los derechos intelec
tuales. t*
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 11
Se hace necesario puntualizar la diferencia entre el derecho de las obligaciones
y los derechos reales, porque hay autores que pretenden su unificacin.
La diferencia fundamental entre ambos derechos reside en que el derecho real
es un poder, una prerrogativa que su titular ejerce directamente sobre la cosa, sin
intermediario alguno. En otras palabras, el titular de un derecho real obtiene el
beneficio, el gocede su derecho en forma inmediata del objeto sometido a su seoro,
recta va, sin necesidad de que para ello medien actos de ningn sujeto obligado.
"Ejercicio directo de la soberana humana sobre una cosa", lo ha llamado Windscheid.
De acuerdo a la manera de su ejercicio, pues, en los derechos reales hay solamente
dos elementos: el sujeto titular y el objeto.
En cambio, en los derechos creditorios, j?l acreedor no ejerce su facultad
directamente sobreel objeto, sino que lo hace a travs de la conducta del deudor, vale
decir, en forma mediata. Aun en las obligaciones de dar, el acreedor no puede actuar
por s mismo sobre la cosa debida, sino que debe reclamar del deudor los actos
necesarios para que la prestacin le sea cumplida. La definicin de Paul o lo pone de
relieve claramente: "la esencia de la obligacin no consiste tanto en hacer nuestra,
una cosa o una servidumbre, sino en constreir a otro que nos d, haga o no haga
algo".
Se ha dicho por eso que "en los derechos personales el acreedor no tiene
derecho ms que a un movimiento psicolgico de la voluntad del deudor".
En el derecho de las obligaciones, por lo tanto, aparecen tres elementos -uno
ms que en los derechos reales-: el sujeto activo, el objeto y el sujeto pasivo.
Esta nota distintiva fundamental consistente en el modo de ejercicio, si bien
es decisiva para diferenciar los derechos reales sobre cosa propia, de los derechos
personales, no lo es tanto en el caso deciertos derechos reales sobre bien ajeno, donde
no pareciera advertirse el ejercicio directo del derecho por su titular, y en el caso de
algunas figuras del derecho de las obligaciones, que dan la impresin de que el
acreedor obtiene el beneficio, el goce y el disfrute, directamente, de la cosa. Se ha
hecho notar en este orden de ideas que en la hipoteca -derecho real sobre cosa ajena-
no aparece claramente el ejercicio directo por parte del titular y, en cambio, en el
contrato de locacin -derecho personal- sedara la situacin de que el titular obtiene
el goce y el beneficio inmediatamente de la cosa locada. La cuestin es ardua, sin
duda y ha dado motivo a largas discusiones entre los autores.
La crtica hecha a estos planteos, ha dado resultado favorable a la doctrina
clsica. En cuanto al derecho real de hipoteca, ha advertido con razn Aisina At ienza
que "la objecin de que no se ejerce un poder inmediato por el titular, parte de un
concepto demasiado materialista, pues la relacin del derecho real es una relacin
jurdica y no fsica. El poder del titular de una hipoteca, es, pues, un poder jurdico
sobre la cosa o sobre el valor econmico de la misma, que se orienta hacia la
preservacin de su funcin de garanta del crdito y, al menos, con ese alcance, se
ejerce erga omites".
Mounar io, a su vez, aclara que, si bien en el derecho real la potestad se ejerce
directamente, o sea, sin intervencin de otra persona, algunas veces se establece en
forma inmediata (derechos sobre bien propio) mientras que, cuando se trata de
derechos reales sobre bien ajeno, si bien la potestad acta directamente sobry el bien
ajeno, la misma se realiza mediante el desprendimiento de uno o varios poderes del
d ueo del bien que transmite, en cierta medida, al que resulta as titular de] derecho.
2 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
in otras palabras, en los derechos reales sobre e! bien ajeno existen dos objetos: uno
nmediato, que est constituido por los derechos que se desprenden del dominio y
5tro mediato, que es el bien sobre el cual se ejercen esos derechos.
En lo que al contrato de locacin respecta -donde algunos autores perciben
una situacin de inmediatez entre el sujeto activo y el bien- ha explicado
suficientemente A l sina At ienza que en esta materia el locatario no tiene acciones
reales, y, en caso de violacin de sus derechos por terceros, debe dirigirse al
propietario obligado para que lo mantenga en el uso y goce de su derecho, todo lo
que indica su carcter esencialmente personal y no real.
Hay otras diferencias que distinguen a ambos derechos:
a) El derecho real es un derecho absoluto, en el sentido de que se tiene contra todos:
erga onnies. El derecho personal es relativo, pues se tiene solamente contra el deudor.
b) Los derechos reales surgen exclusivamente de la voluntad del legislador y estn
limitados a las figuras creadas por la ley. Los derechos creditorios pueden surgir de
la voluntad de las partes y son ilimitados (arts. 25U2,2503,1143 y 1109 del cd. civ.).
c) Los derechos reales, para su constitucin, exigen en principio, tratndose de
inmuebles, el otorgamiento de escritura pblica, la tradicin y la inscripcin en los
respectivos registros inmobiliarios (arts. 1184, inc. 1, 577 y 2505 reformado por el
decreto-ley 17.711 y 2609) y en materia de muebles, la tradicin y en algunos casos
la inscripcin registral. En el derecho de las obligaciones no se exige, para su
nacimiento, por norma general, formalidad alguna.
d) Los derechos reales se adquieren por la prescripcin. Los derechos personales se
extinguen por la prescripcin (art. 3947, cd. civ.).
e) Los derechos reales se ejercen sobreuna cosa existente. Las obligaciones compren
den el derecho a exigir el cumplimiento de una prestacin y pueden, en consecuen
cia, versar sobrecosas futuras. (Nota de Vikzal tt. IV, lib. III,cd. civ.).
/ ) Los derechos reales se ejercen por la posesin y la cuasi posesin. Los derechos de
crdito no exigen tales requisitos para su funcionamiento.
g) Los derechos reales acuerdan a sus titulares acciones reipersecutorias y derecho
de preferencia en los casos de concurso civil y quiebra (arts. 3913 y 3934, cd. civ.).
Los derechos creditorios, salvo casos especialsimos, no acuerdan a su titular
acciones rei persecutorias y con excepcin de la categora de los acreedores privile
giados, determinados nicamente por la ley, los acreedores, en caso de concurso
civil o quiebra, concurren a prorrata en el cobro de sus crditos (art. 3922, cd. civ.).
/;) Los derechos reales son ms bien estticos. Los derechos personales son dinmi
cos.
i) Los derechos reales y los derechos personales -segn Hkknndkz Cii -, realizan
funciones socio-econmicas diversas. El presupuesto sociolgico de los derechos
reales es el de ser modos de adscribir bienes al servicio de su titular, asentndose por
lo tanto sobre el ms radical conflicto de intereses que coloca en situacin de pugna
a los miembros de un conjunto social. Su institucin clave es la propiedad privada.
El presupuesto sociolgico de los derechos de obligacin es, en cambio, ms denso
y profundamente social. Sin relaciones de interdependencia de carcter obligacio
nal, no se concibe la vida social. Es por ello que ningn sistema poltico econmico
niega la existencia de estos derechos, lo que no ocurre con el derecho real de
propiedad, en torno al cual la polmica va desde su afirmacin absoluta (economa
individualista) hasta su negacin (economa comunista), pasando por la frmula de
la propiedad funcin social".
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 13
Todos estos caracteres individualizadores y distintivos, aparecen muy netos
en los casos ms tpicos de derechos reales y derechos personales, pero hay casos
lmites, ubicados en la llamada "zona gris", figuras intermedias, como las llama
Messineo, donde las diferencias pueden sor muy difcil de percibir. Her nndez C il
recomienda en talos hiptesis hacer un recuento de las que so han considerado notas
caractersticas do uno y otros, para analizar desde los diversos puntos do vista, todas
las circunstancias concurrentes en el caso.
No se trata de perder el tiempo en cuestiones puramente tericas. Do la
configuracin de la clase de derecho que se trate pueden resultar diferentes e
importantes consecuencias. El ejemplo lo tenemos en el caso Landa/ Podorzet (La
Ley, v. 131, p. 88 y sigs.) en el cual, de que el derecho en cuestin fuera un derecho
real o un derecho de obligacin, dependa nada menos que la mxima duracin
posible del mismo.
Teoras monistas. En contra do la posicin precedente, que es la clsica, se
levantan las teoras monistas, con sus dos variantes: la que asimila el derecho real al
derecho personal, llamada teora obligacionista; y la que hace lo mismo con el
derecho do las obligaciones con respecto al derecho real, llamada concepcin
realista.
a) Rocuin, Pl aniol , Demogue y Michas opinan que los derechos reales y los derechos
creditorios no difieren sustancialmente. Ambos resultan de relaciones de obligacio
nes entre los hombres y, en consecuencia, su elemento constitutivo os ol mismo.
Por lo tanto, hay una sola categora de derechos, los derechos personales. El
derecho real no sera nada ms que una especie de estos; tanto es as que en su
estructura se encuentran los mismos elementos de la obligacin: el sujeto activo, que
es el titular dol derecho; ol objeto; y ol sujeto pasivo que vendra a estar constituido
por la universalidad de los hombres, obligados a respetar al titular dol mismo en el
ejercicio do sus facultades y a abstenerse de todo lo que pueda perturbarlo. A los
derechos reales correspondera, pues, una"obligacin pasivamente universal", a
cargo de todos los miembros do la sociedad, que vendra a ser algo as, como una
"obligacin de gran envergadura" -al decir de Jossekand- o un "haz de deberes
pasivos" -como lo considera Rocun-,
La refutacin que desde varios sectores se ha hecho a esta teora, ha puesto a
descubierto su endeblez. La llamada "obligacin pasivamente universal" no es,
tcnicamente hablando, una obligacin sino "el deber general de respetar todos los
derechos ajenos que existe no slo con relacin a los derechos reales, sino tambin
con relacin a los derechos personales, a los derechos intelectuales y a toda clase de
derechos, a fin de hacer posible la vida en sociedad".
Gonzl ez Pal omino -citado por Puic Br ut au- afirma que: "esta conversin del
derecho real en derecho de crdito es un juego de prestidigitacin del que so ve la
trampa que significa ose obligado pasivamente universal. Y es trampa porque no se
trata do ningn elemento de caracterizacin del derecho subjetivo, sino del concepto
do imporatividad de la norma jurdica. El sujeto pasivo universal indeterminado es
una bella ilusin. Se siento uno conmovido ante la idea de sor deudor del derecho
de propiedad que una ge sha tonga sobro su casita do bamb en Yokohama, o de una
servidumbre que un gaucho tonga en La Pampa". Y reafirmando lo expuesto,
podramos agregar por nuestra parte que nadie se siente verdaderamente "obliga
do" por tenor que respetar los derechos ajenos; al punto que si so tuviera que efectuar
14 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
una declaracin jurada de bienes, resultara absurdo incluir en el "pasivo" esa mal
llamada obligacin de no perturbar o interferir en los derechos de los dems
individuos de la comunidad. Esta teora de la personalizacin del derecho real no ha
prevalecido en la doctrina y muchos de sus sostenedores no slo han perdido el
entusiasmo inicial, sino que han terminado por reconocer que "no se podra definir
el derecho real sin tener en cuenta el poder acordado al titular del derecho de
apoderarse de las cosas materiales", y que "como la obligacin pasiva no basta para
caracterizar al derecho real, es el poder jurdico el que desempea esa funcin".
b) La tesis monista realista ha sido entrevista en Francia por GaudemeT, Gazin y Jal l u,
sobre la base de algunas opiniones de SAi.En.LEsy por Rocco en Italia. El carcter real
de la obligacin lo descubren estos autores en el derecho que el acreedor tiene de
pedir la ejecucin forzada de los bienes del deudor en caso de incumplimiento,
derecho que vendra a ser un verdadero derecho real de garanta, anlogo a la
prenda.
La crtica de este enfoque ha sido hecha con xito por Giorcianni en Italia, por
Ro c a Sast r e en Espaa y por A usina At ien za y Mo l inar io en el pas. Del conjunto de
razones aportadas en este sentido, extraeremos las que, a nuestro juicio, tienen
mayor gravitacin:
1. La pretendida objetivacin de la obligacin slo podra producirse en las obliga-^
ciones de dar, pero no en las de hacer o no hacer, donde las condiciones personales
del deudor pueden ser fundamentales para el cumplimiento.
2. La ejecucin forzada de los bienes del deudor, en caso de incumplimiento, no
puede considerarse como una potestad sobre los mismos, pues a ello se llega por
medio del embargo o secuestro, medidas stas que s constituyen un derecho real.
Precisamente -dice Ro c a Sast r e-, la necesidad de proceder al embargo de los bienes
del deudor est demostrando la inexistencia anterior de un verdadero derecho real
del acreedor, sobre el patrimonio del deudor.
3. El patrimonio desempea una funcin de garanta, es decir, un papel accesorio en
cuanto al crdito, y la caracterizacin del crdito debe hacerse sobre lo esencial y no
sobre lo accesorio. Si desaparecieran todos los bienes del deudor y cayera ste en
insolvencia, no por eso se extinguira la obligacin.
4. La facultad de hacer vender los bienes del deudores un elemento muy genrico
que no sirve por s solo para caracterizar el derecho de acreedor pignoraticio. La
generalidad del pretendido derecho de prenda sobre el patrimonio del deudor y la
ausencia de desposesin de la cosa, son obstculos para la concepcin realista del
derecho personal.
La diferencia entre los derechos reales y los derechos personales es entonces
indiscutible y bien ha podido decir Puic Br ut auT "en el derecho real el titular
aprovecha directamente del contenido del inters protegido, con su propia manera
de obrar. En el derecho personal, en cambio, el titular slo puede de momento
rccabardel obligado una conducta favorable a su inters. El derecho personal es, por
lo tanto, un derecho relativo, porque la satisfaccin del inters protegido depende
del hecho ajeno. Por eso se ha dicho que los derechos reales se ejercen, en tanto que
los derechos de crdito se cumplen por el obligado".
XI. OBLIGACIONES PROPTER REM
A. Nocin. La existencia de esta figura jurdica, con caractersticas que la asemejan a
las obligaciones, por una parte, y a los derechos reales, por la otra, ha sido y sigue
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 15
siendo muy discutida. Se las ha llamado en doctrina, indistintamente, obligaciones
propter rern, obligaciones reales u obligaciones ambulatorias.
Busso las define como "las obligaciones que incumben al propietario o
poseedor de una cosa, en cuanto tal, y en consecuencia basta la cesacin de su calidad
de propietario o poseedor para quedar liberado del dbito". Al sina At ienza que ha
tratado el tema en profundidad, las concepta como las "obligaciones que descan
san sobre determinada relacin de seoro sobre una cosa y nacen, se desplazan y
se extinguen con esa relacin de seoro'\
Los caracteres de este tipo de obligaciones son:
n) Afectan al titular de una relacin de seoro sobre una cosa en cuanto tal. Si la cosa
se transmite, la obligacin sigue a la cosa y grava al nuevo propietario, independien
temente de cualquier asuncin convencional de deuda por parte del mismo,
quedando al propio tiempo liberado el anterior dueo.
>)E1titular de la relacin de seoro puede liberarse de esta obligacin abandonando
la cosa. Es en este sentido que el obligado tiene derecho a limitar su responsabilidad
nada ms que al bien afectado por la deuda, pero mientras no ejercite ese derecho
de abandono, responde por la obligacin con todo su patrimonio.
f. El problema en el cdigo civil y en la doctrina. El artculo 497 del cdigo civil da la
impresin de descartar de plano la posibilidad de obligaciones reales, cuando dice:
"A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin
que corresponda a derechos reales". Pero los artculos 3266 y 3268 debilitan
indudablemente la solidez de esta posicin al tratar ambos de situaciones que se
relacionan con obligaciones que inciden sobre una cosa. El primero de ellos alude a
"obligaciones respecto a la cosa" y el segundo a "obligaciones que pasan del autor
al sucesor".
La explicacin de esta contradiccin est en que el codificador se inspir en
distintas fuentes: para el artculo 497, en Fkeit as (arts. 867 y 868, Esbozo), Mar cad y
Or t ol n, contrarios a la existencia de esta clase de obligaciones; y para los artculos
3266 Y 3268, en Zachar iae, cuya opinin era favorable a las mismas.
La doctrina nacional se halla dividida:
a) Machado, Lafail l e, Sal vat y Rezznico se inclinan por la preeminencia del artculo
497: no habra, pues, obligaciones reales en nuestro sistema legal.
b) Col mo y Busso son, en principio, del mismo parecer que los autores precedentes,
pero admiten excepciones. As, el caso del artculo 1498 del cdigo civil, segn el
cual: "Enajenada una finca arrendada, por cualquier acto jurdicoque sea, la locacin
subsiste durante el tiempo convenido". Busso agrega el artculo 157, inciso 4 del
cdigo de comercio (reformado por la ley N211.729) que dispone que pasan al
adquirente de un fondo de comercio las obligaciones referentes al personal del
mismo.
c) En cambio, entre los autores ms modernos, el reconocimiento de la existencia de
las obligaciones reales se va afirmando. Ai si na At ienza, que ha hecho uno de los
estudios ms completos sobre el tema, admite esta figura jurdica, proporcionando
una numerosa nmina de las mismas. En igual sentido puede ubicarse a Val ient e
Noail l es, Ll ambas, Bor da, Abel l eyr a, Legn, Cor deir o Al var ez y De Gsper i, Spot a,
Bof f i Bogger o, Al t er ini, Amkal y Lpez Cabana.
Seguiremos, para exponer el tema lo ms resumidamente que sea posible, los
excelentes trabajos publicados por Al sina At ienza. Este autor empieza haciendo una
16 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
revista de las opiniones de los autores extranjeros que se han ocupado de esta
materia, llegando a las siguientes conclusiones:
Toul l ier y Zachar iae, citan en sus obras varios casos que califican de obligacio
nes reales (el de tercer poseedor hipotecario, las que corresponden a las servidum
bres, las emergentes de cargas reales, etc.), pero bien examinadas, resulta que los
efectos que se les atribuyen para caracterizarlas como tales no son en la mayor parte
otra cosa queefectosde la fuerza expansiva dla oponibilidad de los derechos reales,
como por ejemplo, los casos del inmueble hipotecado que pasa a manos de un
tercero, de las servidumbres, etctera.
Aubr y y Rau repiten los supuestos referidos por los autores precedentemente
mencionados, que como acaba de hacerse notar, no son obligaciones reales, pero
agregan algunas que corresponden a dicha categora: la obligacin del propietario
de concurrir al deslinde del predio (en nuestro cdigo, arts. 2746 y 2752), la
obligacin de conservacin del muro medianero, y la de cerramiento forzoso (en
nuestro cdigo, art. 2726).
Michon en su tesis doctoral, al intentar elaborar una teora de este tipo de
obligaciones, repite las hiptesis de los autores precedentes y agrega tres ms que
constituyen obligaciones reales:
a) La obligacin del condmino de pagar la parte proporcional de los gastos del
condominio (en nuestro cdigo, art. 2685).
b) La obligacin del propietario del predio gravado con una servidumbre real, de
soportar ciertos gastos de mantenimiento (en nuestro cdigo, art. 3023); y
c) Ciertas obligaciones surgidasdel usufructo: gastosde mantenimiento, impuestos,
inventario, fianzas, etc... (en nuestro cd. civ., contemplados en los arts. 2846,2881,
2883, 2887, 2891 y 2894)
Bonnecasse agrega al catlogo de las obligaciones propter reni, las siguientes:
a) La obligacin del propietario de mantener las plantaciones linderas a tres metros
del muro medianero (art. 2628, en nuestro cdigo): y
b) La obligacin del propietario de cortar las ramas que pasan el lmite de la
propiedad (art. 2629, en nuestro cdigo).
Al sina At ienza admite las situaciones tpicas de obligaciones reales encontra
das por Aubr y y Rau, Michon y Bonnecasse (con exclusin de las citadas por Toul l ier
y Zachar iae, que, como ya se dijo, no corresponden a esta clase de obligaciones) y
ampla considerablemente la nomina con las siguientes:
a) Obligacin de cuidar y conservar el objeto prendado, a cargo del acreedor
prendario (arts. 3225 Y 3228, cd. civ.)
/>) En los ttulos al portador, el derecho del tenedor para exigir al deudor el pago de
los mismos (art. 1455, cd. civ., y 742, cd. com.).
c) Obligacin del dueo de una cosa perdida, de recompensar al hallador y pagarle
los gastos hechos en ella (art. 2533, cd. civ.).
d) Obligacin del propietario de exhibir la cosa mueble (art. 2417, cd. civ.).
A esta enumeracin puede aadirse la obligacin de contribuir al pago de las
expensas comunes, dispuesta por la ley de propiedad horizontal -Nu 13.512, artculo
17- en la cual, si bien falta el derecho de abandono (art. 8, in fine de dicha ley) se dan,
en cambio, todas las dems caractersticas rigurosamente esenciales de esta figura
jurdica.
C. Conclusiones. A nada conduce aferrarse al artculo 497 para negar la existencia de
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 17
obligaciones reales. Este artculo, como lo ha reconocido la totalidad de la doctrina
nacional, es una declaracin didctica puramente doctrinaria, pero es evidente que
no basta con decir en un cdigo que tal o cual figura no existe, si en los distintos
artculos del mismo se encuentran configuradas situaciones que corresponden al
instituto jurdico proscripto. En nuestra opinin, si en el cdigo civil y dems leyes,
hay casos que renen las caractersticas de las obligaciones propter rew, no es posible
cerrar los ojos a la realidad y mantenerse en una posicin negativista irrazonable./
Consideramos, eso s, que se debe ser riguroso en el examen de las pretendidas
situaciones de obligaciones reales, exigiendo que se renan, en cada una de ellas, las
caractersticas que la ciencia jurdica ha determinado, y que a nuestro juicio son las
siguientes:
a) Ante todo debe exigirse que se trate de hiptesis, en las cuales el traspaso de la
obligacin del trasmitente de la relacin de seoro al adquirente proceda con
independencia de cualquier acuerdo de voluntades de las partes.
b) Si los efectos que se advierten no son otra cosa que consecuencias del efecto
expansivo de los derechos reales, no se est frente a una obligacin propter rem.
c) Debe vigilarse tambin si concurre en el caso el requisito de que la obligacin
inherente a la cosa, pase del trasmitente al adquirente, quedando aqul liberado de
la misma.
d) Por ltimo, es preciso prestar atencin acerca de si el obligado puede liberarse de
la deuda, haciendo abandono de la cosa. Este requisito puede faltar eventualmente
en algunos casos de obligaciones reales (as el art. 17 de la ley 13.512).
XII. METODOLOGIA
El cdigo civil argentino, bajo el rubro "De las obligaciones en general" ha
dedicado la seccin I a del libro II -desde el artculo 495 al artculo 895- a la
elaboracin de una teora general de las obligaciones, con independencia de las
fuentes que las originan.
Para valorar el plan seguido por Vl ez es preciso detenerse un poco en los dos
mtodos usados en el derecho comparado en esta materia.
a) Hay cdigos y obras de derecho, que tratan las obligaciones junto con los
contratos, formando un solo cuerpo. As las Instituas de Just iniano (lib. III, tt. 13);
el cdigo civil francs (lib. III, tt. 3), donde se las legisla bajo el rubro "De los
contratos u obligaciones convencionales"; y los cdigos que tomaron a este ltimo
como modelo (cdigo italiano de 1865, cdigo de Blgica, cdigo de Uruguay,
cdigo de Venezuela, de Cuba Libro III, de la ex Alemania Oriental, 3* parte,
etctera...).
El defecto de este mtodo consiste en que engloba el tratamiento de las
obligaciones con los contratos, como si las nicas obligaciones que existieran fueran
las convencionales. Pero, como los contratos no son nada ms que una de las fuentes
de las obligaciones, al amalgamar la legislacin de stas con aqullos se da la falsa
idea de que todo lo que se incluye en el ttulo respectivo es aplicable solamente a las
obligaciones contractuales. Acotan al respecto los Mazeaud: "No es que el cdigo
francs no contenga una reglamentacin general de las obligaciones, sino que, como
se la ha elaborado junto con los contratos, siempre quedar en duda frente a un
determinado principio, acerca de si el mismo se refiere nicamente a los contratos
8 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
i tambin a las obligaciones surgidas de otras fuentes". Se suscitan adems, entre
itr as confusiones, las que se relacionan con las causas y los efectos de las obligacio-
ies y l.ts causas y los efectos de los contratos. As lo ha sealado Vlez en la nota a
a seccin 1del libro II del cdigo.
) I I otro mtodo consiste en hacer el ordenamiento de una teora general de las
Aligaciones, sin distincin de las fuentes de las mismas, y, por lo tanto, con
>rincipios aplicables tanto a las emanadas de los contratos, como a las surgidas de
os actos ilcitos, de la ley, etctera... Esta es la metodologa que ha sido observada
>or Pothier en su Tratado, por los pandectistas Hugo, Pucht a, Tiiibaut, Savigny,
Vindsci ieid, por los cdigos de Espaa (lib. IV), de Chile (lib. IV), de Alemania (lib.
I), de Brasil (lib. III), de Mjico (lib. IV), de Italia de 1942 (lib. IV), de Rusia (lib. III),
le Portugal de 1966, (Libro II), de Bolivia de 1975, Libro III, de Paraguay (1988) Libro
I, Ttulo II, de Per, de 1984, Libro VI, y los Cdigos de las Obligaciones de Suiza,
olonia, Turqua, Marruecos y Lbano. Esta es la metodologa recomendable y es la
]ue, como anticipamos al comienzo, ha seguido nuestro cdigo civil, inspirndose
nPot hier , segn Lafail l e, y en Fr eit as, segn Gal u y, lo ms probable, en ambos.
La doctrina, le ha hecho, por ello, unnime elogio. Se le ha objetado, sin
mbargo, que despus de este acierto inicial, en vez de continuar con la reglamen-
acin de las fuentes en particular, se ha interpuesto, en la seccin 2 del libro II, la
eora dlos hechos y actos jurdicos, cuya materia corresponde en realidad a la parte
jenera 1del derecho civil.
Se le ha censurado, asimismo, haber incurrido en:
0 Una generalizacin inadecuada, incluyendo materias privativas de las obligacio
nes de fuente contractual (as los arts. 500-504, cd. civ.), materias que no son
xclusi vas de las obligaciones, sino que se relacionan con los actos jurdicos (tales los
rasos de las modalidades, condicin, plazo y cargo; arts. 527-575, cd. civ. y la
enuncia, arts. 868-875).
y) La omisin de un captulo referente a la asuncin de deuda. Se trata de un cargo
n justo, pues en la poca en que Vl ez redact el cdigo civil, la teora de la asuncin
le deuda estaba en embrin. Nada de esto es irreparable. Lo importante es que en
uiesiro cdigo se ha legislado sobre las obligaciones en general y no en forma
onjiinla con los contratos, como en ese momento estaba en boga. Razn le sobra a
m aii 11 | mi.i reconocerle el mrito de no haber sido obstculo para que la doctrina
luciera el ii.ii.imiento adecuado del tema, con notoria ventaja sobre el cdigo
Irnnci*, i iiyi i mtodo defectuoso fue para los comentadores un serio inconveniente
;>nrn la elaboracin de una doctrina general de la materia, que no todos pudieron
i l l | H ' l i l l
XIII INI I lil NlIA DEL DERECHO ROMANO \
Piumia i ama tlel derecho civil, los jurisconsultos romanos realizaron una obra
iidmtiable 'mi i laudad de concepto, su amplitud de miras y la precisin de sus
frmulas leu |mntli ion imprimir sus construcciones jurdicas una exactitud casi
matem.Uli a, que lauto Impresionara al filsofo Leibnit z. Algunos autores las han
calific.ulii i (uiiii l.i f,riuncira del espacio jurdico.
Pero si se reconoce universalmente la calidad de la labor cumplida por los
"prudentes" no ocurre lo mismo en lo que atae a la medida en que subsiste su
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 19
influencia en la actualidad. Hay al respecto dos puntos de vista: sostienen algunos
que el derecho de las obligaciones de hoy es poco ms o menos el mismo que rega
en Roma. Otros afirman, por el contrario, que se han producido cambios profundos
y qu el mundo moderno mal puede ajustarse a una carta diseada para la poca de
los Csares.
Es preciso discriminar:
a) La parte estructural, formal, tcnica, el mecanismo de las obligaciones, o sea cmo
se forman, funcionan, se clasifican y se extinguen, no ha experimentado mayores
cambios. Han aparecido, s, nuevas fuentes obligacionales (voluntad unilateral,
enriquecimiento sin causa, etc...) y dentro de la fuente contractual se advierten
nuevas figuras (contrato de seguro, de edicin, de propaganda, colectivo, de
adhesin, de radiodifusin, de adaptacin cinematogrfica, de representacin
teatral, etc...) contratos y negocios financieros, como la tarjeta de crdito, factoraje,
crdito documentado, leasing financiero, contrato de garage, etc., y se han producido
tambin, cambios en cuanto a la transmisibilidad de las obligaciones, pero con todo,
en este aspecto el legado romano perdura en sus lincamientos principales.
b) El contenido, el espritu, el fin de las obligaciones ha sufrido una mutacin notable.
Bar ci Lpez ha podido observar en este sentido: "que se han operado enormes y
trascendentales transformaciones que hacen que el derecho de las obligaciones
contemporneo sea muy distinto, no solamente del derecho romano y del medioe
val, sino del derecho de la poca inicial de la codificacin moderna". En efecto, pese
a las mutaciones operadas en la teora general de las obligaciones durante los casi mil
aos que transcurren desde la Ley de las Xll Tablas (451 a.C.), hasta la promulgacin
del Digesto (533 d.C.), lo cierto es que en el derecho romano se puede sealar la
permanencia de dos principios rectores en alguna medida antitticos entre s: el
individualismo y el formalismo. El primero de ellos traducido en la casi total
independencia del individuo frente a la sociedad, con exclusin de toda interven
cin estatal en las relaciones privadas, al punto que la voluntad individual era casi
la nica fuente de las obligaciones. Y el segundo, que por implicancia constitua una
restriccin a esa autonoma de la voluntad, ya que el acuerdo o consentimiento de
partes era en principio impotente para dar nacimiento a obligaciones: ex mulo pacto
actio non nascitur (del pacto desnudo no nace ninguna accin); siendo que por el
contrario el derecho slo reconoca esa consecuencia al pacto "vestido", o mejor
dicho revestido de las formalidades solemnes exigidas, las que una vez cumplimen
tadas venan a constituir la "causa" por la que aqul acordaba eficacia a las
obligaciones.
Pero, nuevas direcciones del pensamiento jurdico han transformado funda
mentalmente el contenido de esta parte del derecho civil: restricciones al principio
de la autonoma de la voluntad; teoras de la responsabilidad objetiva, del abuso del
derecho, de la imprevisin, de la lesin, del estado de necesidad, etctera... han
adquirido un amplio desarrollo, configurando un panorama que dista mucho del
que tuvieron ante s los jurisconsultos romanos.
Con todo, la influencia de este antiguo derecho en la enseanza de nuestra
materia es enorme. Lo iremos viendo gradualmente en el anlisis de los diferentes
institutos de la misma, en que encontraremos muy pocos temas cuyo estudio pueda
hacerse sin empezar con una obligada referencia a los antecedentes romanos. En tal
sentido, mantienen stos, an, una proyeccin magistral.
20 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
XIV. INFLUENCIA DEL DERECHO CANONICO
Este derecho ha tenido tambin gran influencia en el campo obligacional,
trayendo el trascendental aporte de los principios de la moral cristiana, tanto ms
necesarios y valiosos cuanto que, como recuerda Hedemann: "esta parte del derecho,
por ser de las ms expuestas a los mviles egostas, debe estar penetrada de sentido
moral". De exquisita moralidad, comenta Puig Pena.
Una de las doctrinas cannicas de mayor influencia fue la de la bona fuies.
Telogos y canonistas dieron una gran importancia a la fe en la palabra empeada,
considerando como un pecado, por asimilacin a la mentira, el hecho de no cumplir
la promesa: pacta sunt servando (los pactos han de ser cumplidos). Mientras que el
derecho romano era esencialmente formalista, el cannico considera que la palabra
dada basta y debe cumplirse, cualquiera fuese la forma en que se lo hubiera hecho;
as la frmula romanista se invierte: ex nudo pacto actio uascitur (del pacto desnudo
nace accin), y de esta manera nace el principio del consensualismo, fundamental
en todas las legislaciones modernas.
Su influencia tambin so advierte con relacin a la teora de la causa, a la cual
ocurren los decrctalistas al apartarse del formalismo romano y admitir la fuerza
obligatoria dol simple acuordode voluntados, para sostener la eficacia y exigibilidad
de las promesas apoyadas en una "causa": pactum nudem ad solcrnnitatcin, sed non
nudum ad causa.
Y vinculado a ese concepto de la causa, sientan los canonistas el principio non
servandifides, non estfides servando, con el que se relacionan: la excepcin de contrato
no cumplido (cxceptio non adimpleti contractas) y la resolucin del contrato por
incumplimien todo una do las partos; inspirados ambos en la regla de moral y justicia
de que quin nocumplecon su palabra, no puedo pretender que la otra parto cumpla
con la suya.
De otro punto de vista, la razonabilidad y justicia de la finalidad perseguida
por las partes, como aspecto o elemento de la idea cannica de "causa", fue
interpretada en general en el sentido de equivalencia de las prestaciones, y de ah
que no fuera lcito obtener ventajas exageradas a costa o con perjuicio de otro. Por
ello es que se prohibi la usura, ontond ida como prstamo a inters cualquiera fuese
la tasa del mismo, la que incluso fue considerada como delito; sin perjuicio de que
adems la teora del contrato usurario tuviera otras manifestaciones en las teoras de
la "lesin" -hoy receptada en el reformado artculo 954 del cdigo civil-, y la del
"justo precio", que slo admita una moderada ganancia stipendi causa para el
contratante que tuviera mayor fuerza o habilidad, pero excluyendo toda prdida
excesiva para la parte ms dbil.
Finalmente, tambin como derivaciones del principio do la bona fides, pueden
ser consideradas las teoras del abuso del derecho (aemulatio) y de la imprevisin
(clausula rebns sic stantibus), cuyos orgenes igualmente se encuentran por lo tanto en
el derecho cannico.
Y en el campo de las obligaciones extracontractuales, al darse una definicin
ms amplia de la culpa, los canonistas ensancharon ol concepto de "responsabili
dad", por estar obligado el hombre en conciencia a reparar todo da o causado a otro
por su culpa.
Podemos pues concluir afirmando que ol rasgo caracterstico del aporte del
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 21
derecho cannico, es la "regla moral" que impregna a la norma jurdica; pero sin que
se alterara sustancialmente el espritu individualista del derecho romano, puesto
que al preocuparse esencialmente de la salvacin del alma, se hizo abstraccin, al
menos en principio, del inters del cuerpo social en el que el sujeto actuaba.
XV. CONCEPTOS ANTIGUO Y MODERNO. CONCEPCION
SUBJETIVA Y CONCEPCION OBJETIVA
Hemos anticipado que en algunos de sus aspectos el derecho de las obligacio
nes ha sufrido una evolucin profunda, que permite distinguir una concepcin
antigua y una concepcin moderna del mismo.
Las diferencias entre estas dos concepciones se centran, sobre todo, en tres
aspectos:
A. La situacin del deudor.
B. La concepcin del vnculo obligatorio.
C. El espritu del derecho de las obligaciones.
Examinaremos, aunque sea someramente, la evolucin operada en estos tres
aspectos.
A. La situacin del deudor.
a) En el derecho romano primitivo la obligacin estaba constituida por un vnculo
materializado, el nextun (de ncctere: anudar) que evocaba la cadena con que se
aprisionaba el cuerpo del deudor. En virtud de ese vnculo, el acreedor tena sobre
el deudor un verdadero derecho real: el deudor estaba en situacin de mattcipi vale
decir,privado de libertad, como si hubiera dado su cuerpo en prenda al acreedor.
Concebido as el vnculo, la situacin del deudor era extremadamente rigurosa: en
caso de no cumplir, poda ser aprisionado por el acreedor, compelido a trabajar en
beneficio de ste, reducido a esclavitud, vendido en el otro lado del Tber y aun
muerto y repartido en pedazos entre los acreedores. Si bien algunos autores
entienden que esto ltimo fue nicamente metafrico, aludiendo al reparto de los
bienes del obligado y que jams se practic esta particin macabra, la verdad es que
la situacin del deudor en Roma distaba mucho de ser cmoda.
Las continuas insurrecciones de los deudores contribuyeron a atemperar este
rgimen. La ley Poetdk Pnyiria (ao 428 de Roma y 326 a.C.) suprimi el iiexum: el
deudor poda ser aprisionado, pero no encadenado y deba hacerse ante todo la
persecucin de sus bienes.La lex Vnllia, cuarenta aos despus permiti al deudor
rechazar la tnanus, es decir, que el acreedor no poda llevarse al deudor sino en caso
de existir sentencia y le permiti a ste defenderse directamente,sin necesidad de
vindex. Con posterioridad, la ley Julia consagr el derecho del deudor de buena fe,
de hacer cesin de bienes a sus acreedores, con lo que su responsabilidad se limitaba
a su patrimonio. Qued, sin embargo, como un resabio del rigor romano, el
procedimiento de la prisin por deudas, que recin desapareci en el derecho
moderno, pasada la mitad del siglo XIX. En nuestro pas fue abolida por la ley 514
del ao 1872. H enki CAPiTANTdicequeen Francia, la abolicin dla prisin por deudas
marca una nueva poca en materia de obligaciones.
b) En nuestra poca, la situacin del deudor est tratada no solamente con un sentido
ms humano, sino que en muchos aspectos est favorablemente considerada.
Hemos visto que, lo que en el concepto primitivo empieza siendo un vnculo
22 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
material y personal, va en lenta evolucin atenundose, de manera que las conse-
ruencias del incumplimiento incidan sobre el patrimonio del deudor. Este proceso
culmina en el derecho moderno en una situacin mucho ms favorable aun para el
abligado que no responde ya con todos sus bienes.
Leyes dictadas con un espritu de proteccin a los sectores sociales considera
dos "econmicamente dbiles" han puesto fuera del alcance de la accin de los
acreedores a ciertos bienes que se juzgan indispensables para la subsistencia del
deudor y su familia. Sin perjuicio de volver ms detalladamente sobre el particular,
anticipamos que tal cosa ocurre con los muebles del hogar y los tiles de trabajo,
indispensables para el deudor (ley 12.296); con cierto porcentaje de los sueldos, las
pensiones y las jubilaciones, etc... (leyes 13.984 y 14.443); con los beneficios sociales
(aguinaldo, ley 12.915; indemnizacin por despido, ley 11.729; e indemnizacin por
accidente de trabajo, ley 9688); con el bien de familia Qey 14.394); con ciertos tiles
e implementos agrcolas (ley 13.246); y con el beneficio de competencia (arts. 799 y
800, cd. civ.); entre otros.
El panorama, pues, se ha aclarado con decisivo beneficio para los deudores.
B. La concepcin del vnculo obligatorio. Concepcin subjetiva y objetiva.
a) En el derecho romano, si bien la nocin del vnculo obligacional fue experimen
tando un proceso de espiritualizacin, y del vnculo materializado de la poca
primitiva se llega al vnculo jurdico de la poca clsica, la verdad es que la
obligacin fue concebida como un vnculo personal e intransferible.
Tal enfoque subjetivo traa necesariamente apareadas las siguientes conse
cuencias:
1. La obligacin no poda ser contrada por medio de representantes.
2. No se poda sustituir la persona del deudor ni la del acreedor, es decir, que la
obligacin era intransmisible tanto en su aspecto activo como en su aspecto pasivo.
3. No se poda estipular a favor de terceros.
4. Los sujetos deban estar determinados desde el principio. Era sta, una concepcin
esttica de la obligacin.
b) La concepcin moderna ha cambiado el punto de mira con respecto al vnculo
obligatorio. Al cabo de un lento proceso se advierte que el cumplimiento de la
obligacin significa un valor patrimonial y, en consecuencia, ms que la conducta
del obligado, lo que interesa es que se cumpla la prestacin. El centro de gravedad
de la obligacin, en vez de estar en los sujetos, se desplaza modernamente hacia la
prestacin, es decir, hacia la obtencin del resultado patrimonial que implica su
cumplimiento. En este orden de ideas se ha llegado a decir, con evidente error, que
la obligacin no es un vnculo de persona a persona, sino una relacin de patrimonio
a patrimonio.
Las personas, para esta concepcin objetiva, indudablemente subsisten, pero
slo como representantes de sus respectivos patrimonios. A semejante planteo ha
respondido muy bien Democue, sosteniendo que, si el vnculo obligatorio no subsiste
exclusivamente entre personas, tampoco existe exclusivamente entre patrimonios.
La obligacin, dice Rit er t , citado por Rodr guez Ar ias Bust amant e, descansa, ante
todo, en un deber moral.
Los resultados de esta concepcin objetiva pese a sus exageraciones, han
tenido la virtud de dinamizar el concepto de obligacin, y por consiguiente:
1. La obligacin puede ser contrada por medio de representantes.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 23
2. Puede estipularse a favor de terceros.
3. La obligacin puede transmitirse, tanto en su aspecto activo como en su aspecto
pasivo.
4. Cabe una cierta indeterminacin inicial de los sujetos.
C. El espritu del derecho de las obligaciones. Concepcin individualista y concepcin
solidarista.
a) Tanto en el derecho romano, como en la poca clsica de las codificaciones (cd.
civ. francs y sus seguidores), el espritu que inspiraba al derecho de las obligacio
nes, era el de una concepcin individualista -imperaba su majestad el individuo,
recuerda Puic Pea- cuyos principales pilares fueron:
1. El principio de la autonoma de la voluntad (consagrado en el art. 1134 del cd. civ.
francs y en el art. 1197 del cd. civ. argentino).
Dentro de esta concepcin el contrato se celebra con libertad, pues toda
persona es libre de concluirlo o no, y de elegir en su caso al otro contratante; y
tambin existe libertad para determinar el contenido del contrato, dado que las
normas reguladoras son en mnima parte imperativas y en su mayora dispositivas
o supletorias; y por ltimo, el contrato as surgido aparece dotado de fuerza
normativa vinculante y constituye para las partes "una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma". Puede decirse en suma, que el dogma de la
autonoma de la voluntad se traduce en los tres siguientes principios: auto decisin,
auto-regulacin y auto-obligarse.
Tales principios han tenido tambin recepcin en nuestro derecho civil. En
cuanto a la auto-regulacin del contrato y su fuerza vinculatoria, en el artculo 1197
del cdigo civil quedice: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", y en su correlato
sobre el mutuo disenso del artculo 12: "Las partes pueden por mutuo consenti
miento extinguir las obligaciones creadas por los contratos...". Y en lo que respecta
a la libertad de decidir la celebracin del contrato, si bien no existe una norma
genrica en el ttulo 1, seccin 3J del libro segundo, en cambio se halla el concepto
con relacin al principal de los contratos, la compra-venta, en el articulo 1324:
"Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una
necesidad jurdica de hacerlo...", que resulta de aplicacin extensiva a las dems
figuras convencionales.
2. El ejercicio desmesurado de los derechos (en nuestro cdigo los arts. 1071 y 2513
en su anterior redaccin, y nota a este ltimo).
3. La responsabilidad subjetiva (arts. 1382 del cd. civ. francs y 1109 del nuestro).
Tal enfoque trajo como consecuencia el predominio de los derechos del
individuo sobre los derechos de la comunidad, con repercusiones decididamente
injustas para los sectores sociales menos dotados desde el punto de vista econmico.
W La corriente moderna, por el contrario, se caracteriza por el predominio de las
ideas solidaristas que tienden hacia una socializacin del derecho. En lo que a
nuestro mbito respecta, la influencia de la corriente ideolgica mencionada se ha
hecho sentir de la siguiente manera:
1. El principio de la autonoma de la voluntad, tan caro al individualismo -"quien
dice conscnsual dice justo" (Foul u)- que permite a las partes "promulgar su propia
ley" ha sufrido un considerable menoscabo. Los cdigos modernos (alemn, meji
cano, de Brasil, de Per) ya no contienen disposiciones semejantes a nuestro artculo
24 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
1197. En la exposicin de motivos del cdigo civil mejicano para el distrito y
territorios federales, se lee que "se ha sustituido el principio fundamental de la
autonoma de la persona para obligarse y disponer de sus bienes como mejor le
parezca, por la norma de la sujecin de la actividad humana a los imperativos
ineludibles de la interdependencia y solidaridad social".
Consecuentemente con este tipo de orientacin, se advierte que el Estado
moderno interviene decisivamente en las contrataciones de los particulares, me
diante leyes de emergencia, prorrogando plazos, congelando precios, imponiendo
clusulas (contrato dictado) y hasta ha llegado en algunos casos a imponer la
obligacin de contratar (contrato impuesto). En el cdigo de Mjico, en el artculo
2453, se determina que incumbe al propietario de un predio rstico, "si no se lo
cultiva, la obligacin de darlo en arrendamiento o en aparcera, de acuerdo a lo
dispuesto en la ley de tierras ociosas".
De esta forma la esencia del contrato desaparece, ya que la voluntad de las
partes es sustituida o corregida por la ley en miras del inters social, pese a que este
desplazamiento no altera su estructura pues la voluntad legislativa que suplanta a
la de los particulares se vuelca en los moldes del contrato; aunque ya no se est
entonces frente a ste, "sino a una situacin legal calcada sobre la situacin
contractual parecida", que por ello ha sido denominada "paracontractual".
Debe acotarse, sin embargo, que en esta nueva tendencia todava se reconoce
a la voluntad un papel importante, pero slo como un medio al servicio del derecho,
como un instrumento del bien comn; pues en una economa dirigida o planificada, "los
contratos pasan a ser en mayor o menor medida, una contribucin particular a la
satisfaccin de los intereses pblicos", y el Estado slo los admite en cuanto no
contraren las finalidades que persigue, amoldndolos a ellas; "se forma as un
nuevo concepto de orden pblico, ...cuyo contenido es prevalecientemente econ
mico, que ya no tendr como sancin la nulidad absoluta, sino que (los contratos)
sern corregidos o rectificados conforme a lo establecido por la ley".
Bueno es sealar no obstante, que el Estado siempre ha intervenido de una u
otra forma en la economa, y que no todo intervencionismo de este tipo corresponde
a la denominada tendencia socializadora. Esta slo se da cuando lo que se propugna
con el intervencionismo estatal "es una ms equitativa distribucin de la riqueza o
cuando se persigue la defensa del grupo social, es decir, cuando se anteponen los
intereses colectivos a los individuales o de grupo". A lo que cabe agregar, para
concluir, que la ley no debe intervenir en beneficio de ciertas categoras de ciudada
nos, porque sean los ms numerosos, o los ms influyentes, o por otras razones
sectarias; por cuanto el derecho, si es tributario de las necesidades sociales, debe
estar a salvo en cambio de finalidades polticas, electorales u otras extraas al bien
comn.
Slo a ttulo de ejemplo se pueden mencionar algunas de esas distintas
manifestaciones del intervencionismo estatal socializador en nuestro pas, que
atentaran contra la autonoma de la voluntad en cualquiera de sus tres principios
fundamentales ya reseados. As, por ejemplo la "auto-decisin" o libertad de
contratar o no y en su caso de elegir a la otra parte contratante, desapareci con la
prohibicin de ventas de comerciantes mayoristas a mayoristas, o de minoristas a
minoristas dispuesta por el decreto 2630/ 46; o en la obligatoriedad de venta de los
productos racionados al titular de la tarjeta de racionamiento (decreto-ley 3002/ 45);
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 25
o en la imposicin al propietario de dar en locacin el inmueble deshabitado (art. 4
de la ley 13.581); o en el derecho de preferencia del inquilino para comprar el
inmueble locado en iguales condiciones que los terceros (art. 2 del decreto 26.731/
50 sobre el rgimen de propiedad horizontal; y arts. 41 de la ley de locaciones 16.739
y 34 de la ley 20.625); etc. Y la autorregulacin y fuerza obligatoria del contrato,
tambin aparecen afectadas por la ley de moratoria hipotecaria y de reduccin de la
tasa del inters n 11.741; las sucesivas leyes de prrroga de las locaciones urbanas
y rurales, que extendieron los plazos contractuales y determinaron los precios
locativos (las primeras van desde la ley 13.581 hasta la 23.091, y en materia de
arrendamientos rurales se registran las leyes 13.246,16.883,17.253, etc.); o las leyes
sobre control de la produccin, distribucin y consumo, que autorizan al Poder
Ejecutivo para fijar precios mximos (entre otras las 13.492, 16.454, y decreto-ley
17.724/ 68 modificado por decreto-ley 18.597/ 70 y prorrogado por decreto-ley
18.885/ 71, y decreto-ley 19.508/ 72); etctera.
2. El ejercicio de los derechos, otrora ilimitado (arts. 1071,2513,2514, cd. civ. en su
anterior redaccin y nota al art. 2513) se ve sometido a la correccin de teoras como
la del abuso del derecho, que ganan da a da apreciable terreno. Los derechos
subjetivos ya no pueden ser ejercidos, vlidamente, cuando tienen solamente el
propsito de perjudicar a otro, sin obtener beneficio, o en contra de las finalidades
generales del ordenamiento jurdico (cd. civ. alemn, art. 226; cd. civ. suizo, art.
2; cd. ruso, art. l;cd. de Mjico, art. 1912; cd. de Per, en su ttulo preliminar, art.
II; cd. de Portugal de 1966, art. 334, y art. 1071 de nuestro cd. civ. en su redaccin
actual; art. 107 del cd. de Bolivia; Cuba, art. 4; y Paraguay, art. 372).
3. Finalmente, en materia de resarcimiento de daos, el principio de la responsabi
lidad subjetiva, consistente en que no hay responsabilidad sin algn acto culpable
del agente, pretende ser sustituido, si bien en algunas hiptesis excepcionales, por
principios objetivos, que ante daos causados en determinadas situaciones, impo
nen a personas que no han incurrido en culpa, la obligacin de resarcirlos, por el solo
hecho de haber desarrollado actividades, que aun siendo lcitas, importan la
creacin de ciertos riesgos o cierta anormalidad en su ejercicio. En la reforma al
artculo 1113 de nuestro cdigo por la ley 17.711, aparece admitido el principio de
la responsabilidad objetiva en los supuestos de daos causados por riesgo o vicio de
las cosas.
Nada parecera ms justo que el principio tradicional, o sea, que solamente se
respondiera por los actos imputables; sin embargo, en la complejidad de la vida
moderna es dado encontrar eventos daosos, en los que no hay nada de reprochable
al agente, pero tampoco lo hay con respecto a la vctima. Cmo dejar sin indemni
zacin a sta, que, por lo general es una persona que tiene escasos medios econmi
cos? "Si el agente de un dao no es responsable, es la vctima quien viene a serlo",
dice Jo ssekand. La doctrina moderna, entonces, busca en estas situaciones excepcio
nales, el fundamento de la responsabilidad en otras bases. Puesto que el dueo de
la empresa es el que obtiene el beneficio, a l le incumbe soportar el riesgo: ubi
enuAunicntum ibi oiius. Es la llamada teora del riesgo creado.
En suma, predomina en el campo del derecho de las obligaciones, como en
todo el derecho, el soplo de una tendencia social
" La idea de solidaridad arraiga cada vez ms en las conciencias y encauza por
nuevos derroteros, las ideas de libertad y de igualdad: es preciso socializar el
26 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
derecho", se lee en la exposicin de motivos del cdigo civil mejicano de 1928.
Es necesario, no obstante, tratar con suma prudencia estas situaciones. Con
exquisita prudencia, dira Car bonnier .
Cierto es que el individualismo fue la causa de muchas injusticias en las
relaciones humanas y que tales anomalas exigan urgente rectificacin, pero no lo
es menos que en la aplicacin de las doctrinas socializantes se ha incurrido a su vez,
en muchas exageraciones, cuando no en excesos que han terminado por desalentar
a la iniciativa individual, que es un motor indispensable de progreso social y por
crear una peligrosa hipertrofia del Estado.
"El Estado -dice Ant onio Rocha- ese monstruo, el ms fro de los monstruos
fros, segn Niet zche, es ya en algunos pases el mortal y triunfante enemigo del
hombre".
Toca al jurista -segn el sabio consejo de Lafail l e-, poner el justo medio entre
estas dos concepciones opuestas del derecho de las obligaciones. La prudencia del
hombre de derecho debe morigerar las extravagancias de los idelogos. En resu
men, concluiramos con Acdeel Sal as, opinando que el derecho romano aport al
derecho de las obligaciones, la tcnica; el derecho cannico, la idea moral y el
derecho moderno, la idea social.
XVI. UNIFICACION DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
La materia que nos ocupa -ya lo hemos dicho- se distingue por su carcter
abstracto, terico, casi matemtico, que pareciera colocarla por encima de los
particularismos locales y de la idiosincrasia de los distintos pueblos. Tan es as que
se ha tratadodellegar a principiosomnicomprensivos,sintetizadosen tres axiomas:
cumplirs tus promesas, reparars el dao que causes, no te enriquecers injusta
mente a expensas de otro; para, partiendo de esas bases, procurar una solucin
adecuada a todos los casos posibles, a travs de una especie de deduccin matem
tica. Esto ha hecho pensaren la posibilidad de unificar la legislacin del derecho de
las obligaciones entre los distintos pases y proceder de la misma manera, dentro de
cada nacin, con el rgimen de las obligaciones civiles y las obligaciones comercia
les.
Las primeras iniciativas en el sentido de la unificacin internacional encon
traron eco en el Congreso de derecho comparado, promovido por Sal et l l es en el ao
1900. Lo que se relaciona con la unificacin del rgimen de las obligaciones civiles
y comerciales encontr en Vivant e los primeros auspicios aunque se rectific
despus.
Lanzadas estas ideas, muchos juristas se interesaron por ellas y fue as que se
han realizado diversas tentativas unificadoras, con distintos alcances y resultados:
a) Algunos, como Fr ancisco Cosent ini, han intentado nada menos que la unificacin
internacional del derecho de las obligaciones, a cuyo efecto este autor elabor un
proyecto de cdigo de la materia, que consta de 3115 artculos.
b)Otros han buscado la unificacin de esta rama del derecho, entre naciones vecinas
(unificacin zonal). Tal es el caso del Proyecto de cdigo de las obligaciones franco-
italiano de 1927, cuyo origen debe buscarse en un discurso pronunciado por Sct al oja
en la Sorbona, en 1918. Diferencias polticas entre Francia e Italia lo hicieron
fracasar, pero, a pesar de este tropiezo, el trabajo no se perdi del todo, pues fue
utilizado en gran medida en la redaccin de varios cdigos, entre ellos, el cdigo
civil italiano de 1942.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 27
Los pases escandinavos (Suecia, Noruega y Dinamarca) han tenido xito en
esto objetivo de unificacin limitada, al sancionar una legislacin comn en materia
do letras de cambio y algunos tpicos del derecho de las obligaciones.
c) Otras tentativas, unificadoras, monos pretenciosas, se han reducido al mbito
local, tratando de alcanzar osa meta en lo que concierno a las obligaciones civiles y
comerciales.
Ejemplos de ello son Suiza, Polonia, Marruecos, la Repblica del Lbano,
Turqua y Tnez, con sus respectivos cdigos de las obligaciones; y tambin Italia,
Rusia, Per y Paraguay, cuyos cdigos civiles contienen una legislacin nica para
las obligaciones civiles y comerciales.
En conferencias internacionales y nacionales de abogados, se ha trabajado
tambin en pos de esta idea. En la Conferencia Interamericana de abogados de Ro
de Janeiro (ao 1943) y en la de Santiago de Chile (1945) los intentos unificadores
fueron tomas do sus debates y resoluciones.
En la primera de las conferencias mencionadas, el doctor A r t ur o Bar c ia L pez,
present una mocin con iniciativas precisas para preparar gradualmente el terreno
de la unificacin dol derecho do las obligaciones en los pases americanos "ideal
remoto y arduo, pero no imposible".
En la segunda de dichas conferencias, los doctores Hct or Lai-ail l i; y Enr ique
V. Gal u obtuvieron la aprobacin decinco bases esenciales comunes, para la aludida
unificacin en nuestro continente:
1. No se proteger el abuso del derecho ni el enriquecimiento sin causa.
2. La buena fe es requisito indispensable para la proteccin de las relaciones
obligacionales de origen contractual.
3. Se garantiza el respeto de los contratos, en cuanto no comprometan exigencias del
orden pblico y del inters general.
4. A todo dao corresponder una reparacin adecuada.
5. En materia de actos ilcitos se asegurar la ms amplia proteccin de los derechos
de la vctima, aun prefiriendo un rgimen legal de garanta, al de responsabilidad
derivada de la imputabilidad do los agentes.
En la Sexta conferencia nacional de abogados de La Plata (1959) se aprob una
declaracin en la cual se brega por la sancin do un cdigo nico dederecho privado
para cuyo logro, como etapa inmediata, procede sancionar un cdigo nico de
obligaciones y contratos y como jaln ulterior la unificacin dol derecho privado de
los Estados latinoamericanos.
En el Torcer congreso nacional de derecho civil, reunido en Crdoba, en 1961,
se vot favorablemente una ponencia tendiente a la unificacin del rgimen de las
obligaciones civiles y comerciales (tema 6).
Todas las tentativas que se hagan para la unificacin dol derecho de las
obligaciones impulsadas por un espritu amplio y generoso merecen contar con todo
el esfuerzo do los juristas y los legisladores, por difcil que parezca el logro y lejana
la meta.
XVII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y ECONOMIA
Si bien este es un toma que constituye un captulo, dentro del ms amplio de
las relaciones entre el Derecho en general y la economa, no puede negarse que el
mundo de las obligaciones, que es, segn Puic Pe a , el mundo de las compensacio
nes, los servicios y las contraprestaciones, es terreno de lo mas propicio para
28 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
desencadenar polmicas acerca de la influencia que la economa tiene en materia
obligacional.
La evolucin de las ideas a este respecto, ha sido muy pronunciada y por lo
general parece haberse complacido en colocarse siempre en los extremos, con ese
temperamento tan frecuente en el pensamiento humano. Recuerda Rodr guez Ar ias
Bust amant e, que primitivamente la teologa dominaba sobre las dems ciencias, y en
consecuencia se negaba sustantividad el Derecho, confundindose una legtima
subordinacin, con una absorcin inconcebible. Posteriormente, en un proceso de
laicizacin del Derecho, se lo hace nutrir exclusivamente en las concepciones
racionalistas, de las teoras jurdicas elaboradas en los gabinetes y en las ctedras.
La tendencia moderna se inclina en el sentido de reducir al Derecho a un
simple reflejo do la realidad econmica. La economa predomina sobre las dems
ciencias, incluso sobre la ciencia jurdica.
Tales exageraciones carecen de base cientfica. La realidad es ms compleja
que lo que esas tesituras unilaterales suponen. Nadie puede negar la importancia de
la economa en la elaboracin del Derecho, y por lo tanto en el Derecho de las
obligaciones. Y es por ello que se ha podido decir que, siendo el Derecho una ciencia
social que procede por valoraciones que evolucionan, "el derecho de las obligacio
nes, que es la estructura jurdica de las relaciones econmicas de la sociedad, tiene
que plegarse tanto a las nuevas tcnicas de la produccin y del intercambio, como
a las cambiantes estimaciones morales que ellas suscitan, por lo que inelud iblemente
sufre una evolucin acorde con estas nuevas valoraciones". Pero una cosa es
importancia y otra exclusividad. Bien ha recordado Josser and, que "bajo la presin
de acontecimientos econmicos, el legislador se siente tentado ms que nunca a dar
preferencia a los intereses materiales sobre los imperativos morales, de ajustar
brutalmente la regla del derecho a las necesidades econmicas de la sociedad. Desde
antes de la guerra del 14, se haba notado una tendencia de las instituciones jurdicas
a materializarse. Despus de 1918, este movimiento se ha precipitado y dogmas
jurdicos y a la vez morales, como el de la palabra dada, el de la fuerza obligatoria
del contrato, son menospreciados por la legislacin. Cada da ms lo econmico
triunfa sobre lo jurdico y tiendea dominarlo. No se puede, con pretexto de realismo
u oportunismo, subordinar la regla jurdica a las contingencias econmicas: va en
ello la existencia misma de la civilizacin; el derecho debe resistirse a la atraccin
exclusiva de lo econmico, debe seguir siendo la ciencia de lo justo, ms todava que
el cdigo de la riqueza, porque es ante todo un poder moral y por otra parte, las
verdaderas realidades estn incluidas en las ideas, no en el dinero. Sin negar la
materia -concluye, con excepcional sensatez- el espritu debe dominarla".
Nos adherimos a esta opinin. La economa est hecha para el hombre y no el
hombre para la economa. Si el Derecho de las obligaciones no puede ser un
restringido apndice de los libros sagrados, ni el producto racionalista de las
rtl>Mnicciones de tericos desvinculados de la realidad, tampoco cabe considerarlo
i orno el dcil e incondicional instrumento de los intereses de las bolsas, la banca, los
sindicatos o los mercados.
lROYI CTO DE UNIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
Y l l DI RI CI I O COMERCIAL
l .i red.u ci de este Proyecto fue encomendada por la Comisin especial de
unificacin legislativa civil y comercial de la Cmara de Diputados de la Nacin a
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 29
un selecto grupo de juristas, los doctores Anuo Anbal y Jorge Horacio Alterini,
Hctor Alegra, Miguel A. A ra y a , Francisco A. de l a Vega, Horacio P. Fargossi, Sergio
Le Pera y Ana Isabel Piaggi y fue elevado por stos al Presidente de aquella Comisin,
el 22 de abril de 1987. Luego de algunas modificaciones, el Proyecto obtuvo media
sancin de la Cmara de Diputados, el da 15 de julio de 1987, y sancionado en 1991
por el Senado de la Nacin.
Es por ello que al final de cada Captulo de este Compendio de Derecho de las
Obligaciones, iremos comentando las modificaciones, derogaciones, y nuevas pro
puestas en dicho Proyecto.
Con respecto a este Captulo I, debemos destacar lo que en el Proyecto se
dispone en los siguientes artculos; que iremos tratando por el orden en que han sido
citados en esta obra:
Artculo 3947: En el proyecto se lo ubica con el nmero 3899, cambiando el
texto de aqul de la siguiente manera: "Prescripcin adquisitiva es el modo de
adquirir un derecho real por el transcurso del tiempo. Prescripcin liberatoria, es el
modo de extinguir una accin por el transcurso del tiempo".
Artculo 3885: Se modifica totalmente su texto, y en su nueva redaccin se
enumeran los privilegios especiales consagrados por el Proyecto.
Artculo 3922: Su contenido se incorpora al artculo 3890 del Proyecto.
Artculo 3944: Pasa a ser tratado en el artculo 3897 del Proyecto.
Artculos 3225 y 3228: Se refieren al derecho real de prenda. En el Proyecto, el
3225 se suprime, y el 3228 se lo ubica con el nmero 3226, con un texto casi igual.
Artculo 1197: Se cambia su texto original por el siguiente: "Las convenciones
hechas en los contratos, forman para las partes una regla a la que deben someterse
como a la ley misma, si la circunstancias que determinaron para cada una de ellas
su celebracin, y fueron aceptadas por la otra, o lo hubieran sido de habrsele
exteriorizado, subsisten al tiempo de su ejecucin". Contina este artculo refirin
dose a la celebracin, ejecucin e interpretacin del contrato de acuerdo a la buena
fe en una forma similar el actual artculo 1198 del cdigo civil, y se dan adems
pautas para la interpretacin de los contratos.
Artculo 1071: Se refiere al abuso del derecho y en el Proyecto, al texto del
artculo se le agrega esta frase: "En su caso el juez proveer lo necesario para evitar
los efectos abusivos y segn las circunstancias procurar la reposicin del estado de
hecho anterior y fijar una indemnizacin".
Artculo 1113: La primera parte del texto de este artculo se mantiene en forma
similar, pero en cuanto a la excepcin de la idemnizacin de los daos causados por
la cosa, se dice que "slo se eximir acreditando la incidencia de una causa ajena al
riesgo o vicio". Y despus de mantener la disposicin original para el caso de que la
cosa hubiera sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin,
agrega lo siguiente: "Lo previsto para los daos casados por el riesgo o vicio de la
cosa, es aplicable a los daos casados por actividades que sean riesgosas por su
naturaleza, o por la circunstancias de su realizacin. En los casos de atribucin
objetiva del deber de reparar el dao, la idemnizacin se limitar a un equivalente
de dos mil argentinos oro por cada damnificado directo. Dicho lmite no ser
aplicable si el demandado: 1) no prueba que de su parte no hubo culpa o que adopt
todas las medidas tcnicas idneas para evitar el dao, o 2) debi razonablemente
haberse asegurado".
30 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Como se ve, el Proyecto modifica sustancialmente el rgimen indemniza torio
previsto al respecto por el Cdigo civil.
EL PROYECTO Y EL CDIGO DE COMERCIO
En el Artculo 38del Proyecto sedispone la derogacin ntegra del Cdigo de
Comercio, de manera que anticipamos desde ya que como en nuestra obra se citan
artculos de dicho Cdigo, su subsistencia como tales queda suspendida al destino
final del mismo.<
captulo II
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES
SUMARIO: I. Elementos esenciales. - II. La causa de las obligaciones contractuales. - III.
Presuncin de causa. - IV. Falsa causa - V. Causa ilcita.,
I. ELEMENTOS ESENCIALES
Ensea Ll ambas que los elementos de las obligaciones son los "factores
irreductibles que hacen a su existencia misma. Si alguno de ellos falta puede haber
otra figura jurdica pero no la obligacin".
No ha sido tarea pacfica para la doctrina la determinacin de los elementos
de la obligacin. Solamente se ha coincidido en tres de ellos, que han sido conside
rados fundamentales:
Los sujetos.
El objeto.
La causa o fuente.
L a f a il l e agrega el vnculo jurdico y la compulsin. En los sistemas jurdicos
que tratan a las obligaciones junto con los contratos, se suma un elemento ms: la
causa fin.
Del vnculo jurdico nos hemos ocupado ya, al analizar la naturaleza de la
obligacin. De la compulsin, que constituye una exigencia de las obligaciones
civiles, haremos el estudio correspondiente al examinar los efectos de las obligacio
nes. Empezaremos, pues, considerando los tres elementos primeramente menciona
dos: sujetos, objeto y causa fuente, para finalizar haciendo el anlisis del problema
de la causa fin.
A. Sujetos. Requisitos. Un vnculo, relacin o situacin jurdica, supone la
existencia de sujetos entre los cuales tal vnculo, relacin o situacin se establezca.
El vnculo obligacional requiere, por lo menos, dos sujetos:
El sujeto activo o acreedor (rets credelidi) y el sujeto pasivo o deudor (reits
debendi). Tanto uno como otro pueden ser singulares o plurales: un acreedor y un
deudor, un acreedor y varios deudores, varios acreedores y un deudor o varios
acreedores y varios deudores.
Se admite, sin discrepancias, que pueden ser sujetos de las obligaciones las
personas fsicas y las personas jurdicas. Las personas fsicas, vale decir el hombre,
"para quien en realidad est organizado el derecho". Las personas jurdicas que,
segn los artculos 30 y 32 del cdigo civil, son entes susceptibles de adquirir
derechosycontraerobligaciones.Tambinpuedensersujetosdelasobligaciones las
sociedades civiles y comerciales, el concurso civil y comercial, la sociedad conyugal,
el condominio (en algunos casos), las asociaciones profesionales que hubieren
obtenido personera gremial (ley 22.115, art. 27) el consorcio de propietarios de la ley
de propiedad horizontal (ley 13.512), con importantes disidencias, las asociaciones
civiles o religiosas siempre que la constitucin y designacin de autoridades se
acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada
2 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
or escribano pblico (art. 46 del cd. civ. reformado por el dec.-ley 17.711), y la
)munidad hereditaria. Esta ltima, sin embargo, ha suscitado discusiones doctri-
arias y jurisprudenciales, existiendo una fuerte corriente de opinin que le niega
;carcter de sujeto de derechos y de obligaciones. Tiende a prevalecer, no obstante,
parecer de quienes le reconocen una cierta personalidad.
Tambin tienen personalidad jurdica las asociaciones mutuales inscriptas
ey 20.321).
En el derecho moderno encontramos una concepcin de las personas jurdi-
as, que permite atribuir este carcter a las llamadas pequeas universalidades, o
aa, conjuntos de bienes afectados a un fin determinado, as por ejemplo: el fondo de
omercio, el buque, un sanatorio, una biblioteca pblica, la empresa individual de
esponsabilidad limitada, etc. Son alargamientos del concepto del sujeto, afirma
ALLI.
Los requisitos que deben reunir los sujetos son:
A. Tener capacidad.
B. Ser distintos.
C. Ser determinados o determinables.
a) Capacidad del sujeto. Se requiere que el sujeto tenga capacidad de derecho, o
ea la capacidad de goce. No es preciso, en cambio, que los sujetos sean capaces de
techo, vale decir, capaces de ejercitar sus derechos, pero faltndoles esta capacidad,
ienen que actuar por intermedio de sus representantes: padres, tutores o curadores
art. 56, cd civ.).
b) Sujetos distintos. El acreedor y el deudor deben ser personas distintas entre
;: nadie puede ser acreedor ni deudor de s mismo. Cuando tal situacin ocurre, la
>bligacin se extingue por confusin (art. 862, cd. civ.). Aparentemente habra una
excepcin a este principio, en el caso del heredero que ha aceptado la herencia bajo
veneficio de inventario, que cuando es acreedor del causante puede pagarse a s
nismo y cuando es deudor tiene que pagar lo que adeuda a la sucesin (arts. 3398,
ltima parte y 3371, cd. civ.). Sin embargo, bien examinada esta hiptesis, no es una
excepcin, pues la aceptacin beneficiara impide que se confunda el patrimonio del
leredero con el del causante (arts. 3371 y 3373 cd. civ.) de manera entonces que al
subsistir los dos patrimonios distintos, el heredero beneficiario en realidad est
actuando separadamente por cada masa de bienes: la propia y la del causante y en
consecuencia, si es acreedor o deudor de ste no se opera la confusin de las
obligaciones (art. 3373 cd. civ.). Por eso es que la ley lo autoriza a pagarse, s es
acreedor, y le obliga pagar si es deudor.
c) Sujetos determinados o determinables. Se exige que los sujetos de la obligacin
sean determinados o determinables. Cabe un cierto grado de indeterminacin que
debe cesar en el momento del pago, en el cual los sujetos deben estar perfectamente
individualizados. La indeterminacin puede ser inicial, cuando se constituye el
vnculo siendo uno de los sujetos indeterminados pero determinable en base a
ciertas circunstancias preestablecidas; o puede ocurrir que la obligacin se constitu
ya con un acreedor y un deudor ciertos, pero que por estar la obligacin unida a una
relacin con la cosa y no arraigar en determinada persona, cambie aqulla incesan
temente de sujetos cada vez que en dicha relacin aparezca un nuevo titular, tal
como sucedecon lasobligacionospo/ rter rem, ambulatorias o reales, de lasque ya nos
hemos ocupado.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 33
La ley permite tambin, como situacin excepcional, que sea sujeto de la
obligacin una persona que no tenga una plena existencia actual, pero con la
condicin de que llegue a existir. As los casos de la fundacin y de la persona por
nacer.
Las fundaciones, segn los artculos 45, 47, 1806 y 3735 del cdigo civil,
pueden recibir bienes por testamento o donacin, cuando la institucin hereditaria,
el legado o la donacin se hagan con el fin de crearlas. En tal caso, el sujeto queda
individualizado en el momento en que el Estado confiere la autorizacin para su
funcionamiento y le aprueba sus estatutos. El efecto de esta autorizacin se retrotrae
al da en que se instituy la fundacin, que ser el de la muerte del testador, cuando
lo ha sido por testamento o el da en que se instrument debidamente la donacin,
cuando se trata de este tipo de liberalidad.
En cuanto a las personas por nacer pueden recibir bienes por donacin o
herencia (arts. 64, 70, 3290 y 3733, cd. civ.). En estos supuestos, la institucin
hereditaria, el legado o la donacin, quedan condicionados al nacimiento con vida
del iiasdturiis.
Otros casos de indeterminacin del sujeto son: las obligaciones disyuntas, los
ttulos al portador, los documentos a la orden, las obligaciones ambulatorias, las
promesas de recompensa, las ofertas al pblico, las herencias en suspenso (art. 3314,
cd. ci v.) y los seguros a favor de los hijos del asegurado. Analizaremos someramen
te algunos de los ms importantes.
Las ofertas al pblico son dirigidas a una pluralidad indeterminada de
personas, entre las cuales se precisa despus mediante la aceptacin quin habr de
ser titular del crdito; pero esta figura no es entre nosotros creadora de obligaciones,
en razn de lo dispuesto por el articulo 1148 del cdigo civil en el sentido de que
"Para que haya promesa (vinculante) sta debe ser a persona o personas determina
das", y en el concordante artculo 454 del cdigo de comercio: "Las ofertas indeter
minadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha
hecho". La promesa de recompensa o de premio es formulada en favor de quien
realice o cumpla un determinado acto, y en nuestro derecho positivo slo se halla
considerada de manera incidental, al tratarse de las cosas perdidas en el captulo
dedicado a la "apropiacin" como uno de los medios de adquirir el derecho real del
dominio (cap. I, tt. V, del lib. III, cd. civ.), donde se prev que: "Si el dueo hubiese
ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la hall puede elegir entre el premio del
hallazgo que el juez regulase y la recompensa ofrecida" (art. 2536, in fine). En los
ttulos al portador, considerados tambin como un supuesto de crdito propter rem,
la legitimacin activa se apoya en la posesin regular del ttulo, el cual como slo
indica la persona del deudor correlativamente deja indeterminado al acreedor, que
resultar ser quien posea el documento, transmisible por simple tradicin manual,
al tiempo de la exigibilidad de la deuda. Y algo similar ocurre con los ttulos a la
orden, cuyo modelo es la letra detambio, que si bien consignan el nombre del
acreedor se consideran otorgados "a la orden" de la persona que el tomador indique,
operndose el traspaso de un titulara otro por simple endoso; por loque-bien se ha
dicho-"las sucesivas trasmisiones dejan huella en el ttulo". Las obligaciones dis
yuntas, por su parte, son lasque se enuncian por medio dla conjuncin disyuntiva
"o" con que se vincula a los varios sujetos acreedores o deudores entre s, provocan
do una inicial indeterminacin de aqullos; ya quea la postre slo resultarn ser los
34 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
nicos sujetos de la obligacin el acreedor elegido para el cobro y el deudor indicado
para el pago, con exclusin de los otros componentes de los respectivos grupos, que
al ser descartados en la eleccin quedan en situacin de no haber sido tenidos nunca
como acreedores o deudores.
Fuera de los premencionados, que son los ms comunes, se da tambin la
indeterminacin de sujetos en los casos de "contratos por persona a declarar o a
nombrar", o electio amici (eleccin de amigo), en los cuales uno de los contratantes
puede reservarse la prerrogativa de designar a un tercero, quien cumplidos ciertos
requisitos pasar a ocupar en esa relacin jurdica el lugar de aqul, adquiriendo sus
derechos y asumiendo sus obligaciones, mientras que de lo contrario ser el
estipulante quien quedar como parte contratante. En este supuesto, como bien lo
apunta Q uint ukos, existe una "autorizacin alternativa subjetiva", habida cuenta
que si las dos partes son determinadas ab initio, una de ellas -el estipulante- "tiene
la autorizacin alternativa que se traduce en su facultas aniicunt eligendi que le
permite continuar en la relacin contractual o salir de ella mediante la designacin
de un tercero, pero sin estar obligado por el contrato a designar, pues esa designa
cin no constituye una prestacin debida al promitente sino una prerrogativa
jurdica del estipulante", todo lo cual en realidad introduce la nota de incerteza que
tipifica a los casos de indeterminacin de sujetos. Esta figura aparece expresamente
legislada en los artculos 1401 a 1405 del cdigo civil italiano de 1942 y en la
subseccin X: "Contratos por persona a designar", de la seccin 1captulo II, ttulo
1, del libro II del cdigo civil de Portugal; cd. de Bolivia, art. 472; cd. de Per, art.
1473, y siguientes; pero entre nosotros no est contemplada, aunque ello no obsta
para que las partes puedan acordarla contractualmente en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad. Fuera de ello existen en nuestro derecho positivo algunas
instituciones que presentan cierta similitud con la "declaracin de nombramiento",
como la "comisin" regulada en los artculos 232 y siguientes del cdigo de
comercio, y ms concretamente la "compra en comisin en remate judicial", de que
tratan los artculos 584 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin y 582 del
de la provincia de Buenos Aires, en estos trminos: "El comprador deber indicar,
dentro del plazo previsto en el artculo anterior (tres das desde la aprobacin del
remate), el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos. En su defecto, se
lo tendr por adjudicatario definitivo".
Asimismo son hiptesis de indeterminacin de sujetos los casos de contratos
"por cuenta de quien corresponda", sobre los que tambin legisla detalladamente el
cdigo civil italiano de 1942. El primero de ellos se contempla en el artculo 1513 y
consiste en la reventa por orden judicial y por cuenta de quien corresponda, de una
cosa que ya haba sido objeto de venta y cuya resolucin en razn de la existencia de
defectos se estaba ventilando en juicio; siendo en definitiva el sujeto del inters el
vendedor si se hace lugar a la resolucin o el comprador en el caso opuesto. Y como
una variante de ese caso y con remisin a sus normas, se legisla en dicho cdigo civil
italiano la venta que se autoriza al portador de cosas transportadas sujetas a rpido
deterioro, "si surge controversia entre varios destinatarios o acerca del derecho del
destinatario a la entrega, o si ste se retarda en recibir esas cosas" (art. 1690, afilie).
En nuestro pas algo parecido, aplicable en las hiptesis supra consideradas y otras
afines, se dispone en el artculo 205 de los cdigos procesales en lo civil y comercial
de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires que disponen: "Si hubiere peligro de
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 35
prdida o dosvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa
o difcil, a podido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn
la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente".
Por ltimo tenemos el seguro por cuenta de quien corresponda del artculo 1891 del
cdigo civil italiano, en el cual la determinacin del sujeto del inters se produce
cuando, despus de ocurrido el siniestro, aqul se presenta al asegurador reclaman
do el resarcimiento; figura sta expresamente receptada en el artculo 21 de la Ley
de seguros (dec.-ley 17.418/ 67), que admite la contratacin de seguros por cuenta
ajena con o sin designacin del tercero asegurado, agregando que: "Cuando se
contrata por cuenta de quien corresponda o de otra manera quede indeterminado
si se trata de un seguro por cuenta propia o ajena se aplicarn las disposiciones de
esta seccin, cuando resulte que se asegur un inters ajeno", y en su concordante
artculo 143 sobre seguro de vida, donde se dice que: "se puede pactar que el capital
o renta a pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determi
nado o deterniinable al momento del evento". En estos casos, en nuestro derecho,
existe evidentemente indeterminacin del acreedor a la "indemnizacin", quien
podr ser el tercero que teniendo en su poder la pliza invoque el contrato aun a
posteriori del siniestro (arts. 24 y 22, dec.-ley 17.418/ 67), o en su caso el propio
tomador si ha conservado en su poder la pliza respectiva (arts. 23 y 25 del mismo
texto).
B. Objeto: objeto del contrato y objeto de la obligacin. En los regmenes jurdicos
es frecuente encontrar una confusin entre el objeto del contrato y el objeto de la
obligacin, dndose como objeto del contrato a las prestaciones de dar, hacer o no
hacer, que como hemos de verlo ms adelante, segn la doctrina que prevalece,
constituyen precisamente, el objeto de las obligaciones. Este defecto, explicable en
los cdigos que, como el francs, no han hecho la distincin metodolgica adecuada
de ambas materias, lo es menos en aqullos que, como el suizo do las obligaciones,
el de Chile, el de Mjico y el nuestro -entre otros-, a posar do haber observado la
debida separacin en la legislacin de los contratos y las obligaciones, no han
conseguido eludir el error de considerar como objeto de los contratos a las presta
ciones de dar, hacer o no hacer, que son en realidad, el objeto de las obligaciones.
Los autores han puesto de relieve esta anomala. Se hace necesario, por lo
tanto, intentar precisar cul es el objeto do los contratos y cul el de las obligaciones.
Objeto del contrato. RiPERTy Bo ul an c er , Jo sser and, CAUDEMETy C hest n, destacan
que, en realidad, propiamente hablando un contrato no tiene objeto, tiene efectos,
que consisten en producir obligaciones. Son stas las que tienen un objeto, que
consiste en la prestacin do una cosa material, un hecho o una abstencin.
D emo l o mbe, J o sser and, Pl anio l , Mar t y, C ior gi, Puic Br ut au, M ac i iado y La i a i l l e
interpretan que el objeto del contrato es la creacin de obligaciones con lo que se
incurre en un equvoco entre los efectos y el objeto de este instituto jurdico. Baud r y-
Lac an t in er ie y Bar d e creen que "el contrato tiene por objeto el derecho que las partes
han tenido por fin crear al contratar, en tanto que el objeto dla obligacin es la cosa
' o el hecho al cual ese derecho se aplica". Los Ma z eaud -a nuestro parecer con acierto-
opinan que "el objeto del contrato es la operacin jurdica que las partes pretenden
realizar. Esta operacin jurdica sedistinguede las prestaciones prometidas que son
el objeto de la obligacin". En posicin coincidente Bar c ia Lpez considera que "el
objeto del contrato est constituido no por las obligaciones o prestaciones aisladas
36 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
o independientes de cada uno de los contratantes sino por el contenido concreto e
integral del acuerdo, apreciado en la organizada y unitaria realidad de sus efectos
y resultados prcticos, directos o indirectos, inmediatos o remotos, tenidos en
cuenta o conocidos al menos por las partes, al celebrarlo".
Objeto de la obligacin. La doctrina entenda, inicialmente, que el objeto de la
obligacin consista en la cosa o los servicios debidos. En posterior evolucin se ha
comprendido que las cosas o los servicios son el soporte fsico del objeto de la
obligacin, pero no el objeto mismo. El objeto del nexo obligatorio lo constituye la
prestacin, vale decir, el comportamiento, la conducta, la accin o la omisin que
debe cumplir el deudor. Es sta la tendencia que actualmente prevalece.
Sin embargo, ltimamente han aparecido rectificaciones a esta concepcin del
objeto del derecho creditorio, que -como lo hace notar H er nn dez Gil - importan en
cierta medida un retorno a la posicin tradicional. Messineo y Bar ber o hacen una
distincin entre el objeto y el contenido de la obligacin:
El objeto son las cosas o servicios debidos, el contenido es la prestacin, el
comportamiento que debe observar el deudor.
Si la prestacin fuera el objeto de la obligacin-acota Messineo -, no se sabra
qu funcin asignar en el nexo obligatorio, a las cosas o a los servicios. Para Bet t i,
G a n c i, N ic o l , Peir ano Fac i y C ar nel ut t i, el objeto de la obligacin es el bien debido.
Este ltimo autor expres que la accin, el comportamiento del deudor, no consti
tuyen el objeto de la obligacin sino que son el medio de cumplimiento de la misma.
H er n n d ez Gil aprovechando el resultado de estas discordancias concluye
asignando el carcter de objeto de la obligacin a la prestacin, pero considerndola
constituida por dos factores: uno invariable, que es la conducta, el comportamiento
del deudor, que encontramos tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer
o de no hacer; otro factor es variable y por lo tanto puede no concurrir: las cosas.
"Cuando la obligacin consiste en dar o entregar una cosa, la cosa en s, aunque no
integra ella sola el objeto, forma parte de l. En las prestaciones de dar, pues, las cosas
se incorporan al objeto. En las que no van referidas a las cosas, como ocurre en las
de hacer o de no hacer, es slo la conducta del deudor la que integra el objeto de la
obligacin".
Finalmente otros autores distinguen en la obligacin un objeto inmediato que
est constituido por la prestacin y un objeto mediato, cuyo contenido es la cosa, el
hecho o la abstencin sobre los que recae la prestacin. Se ha sostenido en doctrina
que no cuenta con muchos sufragios, que el objeto no es elemento esencial de la
obligacin. Ha refutado, con acierto, Puic Pea, que esta opinin es una sutileza ms
que no se concibe dentro de la legislacin positiva en donde la necesidad de objeto
es una exigencia reiteradamente establecida. El objeto de la prestacin, ensea Busso,
es elemento esencial de la relacin obligatoria; no puede deberse en abstracto, sino
que es menester deber algo concreto. Si ese algo no existe, tampoco existir la
obligacin. Por nuestra parte consideramos que con el mismo criterio de los que
sostienen que el objeto no es elemento esencial, podra afirmarse que tampoco lo son
los sujetos, con lo que la obligacin podra parecerse a ese cuchillo de que hablaba
A sser , que no tena filo ni punta y le faltaba tambin el mango. Por lo dems, qu
sentido tendra la exigencia de que el objeto sea posible (art. 953, cd. civ.) si la
relacin obligatoria pudiera carecer de objeto?
La prestacin puede consistir en dar, hacer o no hacer (art. 495, cd. civ.). En
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 37
las obligaciones de fuente contractual, el dar, hacer o no hacer ser el que hayan
convenido las partes. En las deorigen legal el que imponga la ley. Y en lasdimanadas
de los actos ilcitos, la prestacin est constituida por la reparacin del dao causado
y por lo tanto deber adecuarse a las exigencias de la misma. Por lo general consiste
en un dar, como ocurre con el deber de restituir la cosa hurtada (art. 1091, cd. civ.)
y con la indemnizacin dineraria con que se resarce, comnmente, el dao ocasio
nado por el delito o el cuasidelito (art. 1083); pero puede tratarse, tambin, de un
hacer, en los casos en que es posible restablecer la situacin que exista antes de
cometerse el hecho daoso (art. 1083).
Algunos autores reducen las distintas clases de prestaciones a dos: hacer y no
hacer, pues el dar -argumentan- en ltimo anlisis se resuelve en un hacer. No hay
duda, sin embargo, que existen diferencias entre las obligaciones de dar y de hacer,
que aconsejan mantener la clsica distincin. En efecto, en el dar la actividad del
deudor es mnima y por lo general todo el desgaste de energa se limita a la entrega
de la cosa, en tanto que en las obligaciones de hacer hay un considerable desgaste
de energa humana, que, en algunos casos, como en la locacin de servicios, por
ejemplo, significa frecuentemente aos de vida en el cumplimiento. Esta diferencia
queen las obligaciones de dar pone el acento en la entrega de la cosa, y en las de hacer
en una conducta del deudor, observada durante un largo lapso, tiene repercusiones
distintas en lo que se relaciona con la posibilidad del cumplimiento de la prestacin
por terceros y el lmite de la exigibilidad en la ejecucin forzada directa, que hemos
de considerar oportunamente al analizar cada una de estas figuras obligacionales,
todo lo que justifica su respectiva autonoma.
Requisitos. Los requisitos del objeto de la obligacin no estn determinados en
la parte del cdigo civil destinada a nuestra materia. Las disposiciones legales que
se refieren al tema estn dispersas y as encontramos los artculos 1167,1168,1169
y su nota, 1170 a 1175 en la parte general de los Contratos (tt. I, De los contratos en
general y cap. 111, Del objeto de los contratos), el artculo 953 en la parte referente a los
actos jurdicos y los artculos 1327,1444,1499 y 1500,1655,1799,1889, etc., en la parte
especial de los contratos o sea la compraventa, la cesin de crditos, la locacin, la
sociedad, la donacin, el mandato, etctera. Los requisitos del objeto de la obligacin
son:
a) Debe ser posible.
b) Tiene que ser lcito.
c) Se exige que sea determinado o determinable.
d) Asimismo debe representar inters para el acreedor.
Nos referimos a los mismos:
a) Posible: El objeto ha de ser material y jurdicamente posible en el momento de
formarse la obligacin. No se debe sino aquello que se puede. En derecho deber lo
imposible, es un absurdo, ensea Bet o . Si la imposibilidad del objeto ocurriera con
posterioridad a dicho momento, podra estarse ante un caso de fuerza mayor, que
excusara el incumplimiento de la prestacin, pero ello no impedira que la obliga
cin en su origen se hubiera formado vlidamente. La originaria imposibilidad
material o fsica no presenta mayores problemas, mxime si lo que se ha prometido
es un hecho notoriamente irrealizable -tocar el ciclo con la mano (si digito coelum
tetigerit) siguiendo el ejemplo clsico-; en cuyo caso es obvio que la obligacin es
inexistente por falta de objeto, pudiendo incluso dudarse de la seriedad del acto en
38 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
el que se la estipul. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que esta clase de
imposibilidad, en pocas de grandes adelantos tcnicos y cientficos puede dar
sopresas. Hace cincuenta aos el viaje a la luna hubiera sido considerado imposible.
Ms complejo es el problema de la imposibilidad jurdica, que algunos autores han
negado por entender que la misma se confunde con la ilicitud. En nuestro derecho
positivo no parece dudoso sin embargo que "imposibilidad jurdica" e "ilicitud"
constituyen dos categoras jurdicas distintas; lo cual resulta ya de la nota de Vlez
Sarsfield al artculo 953 del cdigo civil, donde se lee: "La imposibilidad del objeto
del acto jurdico puede tener su origen en motivos materiales o en motivos jurdi
cos... Hay imposibilidad jurdica, cuando la obligacin tiene por fin procurar la
propiedad de cosas que no pueden ser el objeto de una propiedad, o que son ya la
propiedad del acreedor. Sera lo mismo la obligacin que tuviese por objeto un
matrimonio entre personas que no pueden casarse"; y se corrobora con el texto del
artculo 3608 que alude a la condicin o carga "legal o fsicamente imposible, o
contraria a las buenas costumbres", su nota y la del subsiguiente artculo 3609. Y en
realidad puede establecerse con precisin la diferencia: hecho jurdicamente impo
sible es el que no puede realizarse o llegar a tener existencia vlida y eficaz en un
determinado ordenamiento jurdico, por cuanto ste no lo ha previsto y regulado,
al menos como tal; en cambio el ilcito es un hecho material que la ley reprueba y
sanciona, pero que fsicamente es posible. As, por ejemplo: es imposible jurdica
mente crear por contrato o disposicin de ltima voluntad un derecho real que no
exista en nuestro ordenamiento, pues stos "slo pueden ser creados por la ley", sin-
perjuicio de que tal convencin o disposicin pueda llegar a valer como "constitu
cin de derechos personales", con, por supuesto, otras distintas consecuencias
jurdicas (art. 2502, cd. civ.); o constituir un derecho real de hipoteca sobre una cosa
mueble, ya que el artculo 3108 y sus concordantes requieren que se trate de
inmuebles, pese a que tambin pueden constituirse hipotecas sobre buques y
aeronaves, que son muebles, porque la ley lo posibilita (art. 499 y sigs. de la ley de
navegacin -dec.-ley 20.094/73 y art. 52 y sigs. del cdigo aeronutico- dec.-ley
17.285/67) y, en fin, tambin existe imposibilidad jurdica de enajenar una cosa que
est fuera del comercio, por cuanto ello no est permitido-por los artculos 2336 y
siguientes del cdigo civil. En la imposibilidad jurdica, dicen Alterini, Ameal y Lpez
Cabana, el hecho est impedido, en la licitud, el hecho est sancionado.
Para que el objeto de la obligacin se juzgue imposible debe tratarse de una
imposibilidad absoluta, objetiva, es decir, que lo sea para todos y no slo para el
deudor. Por eso dice Jo sser and: "un individuo, aunque sea extrao al arte de la
pintura, puede obligarse a pintar un cuadro, y aunque no sea arquitecto puede
comprometerse a disear los planos de una casa. Si no cumple su compromiso
deber pagar daos y perjuicios".
EspIn se plantea el caso de imposibilidad parcial originaria del objeto y se
pronuncia por la nulidad de la obligacin, basndose en la regla general de que el
cumplimiento de la prestacin debe ser ntegro.
La. prestacin puede consistir en una cosa futura (arts. 1168,1173 y 1327, cd.
civ.), en cuyo caso la obligacin estar subordinada a la condicin de que el objeto
futuro llegue a existir. Es el supuesto de la eniptio rei sperataedel derecho romano, por
ejemplo, la venta de una cosecha prxima, la venta de una novela que se escribir o
de un producto que se fabricar. Si el objeto no llega a existir, el contrato queda sin
efecto.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 39
Esta contratacin sobre cosas futuras, es posible hacerla en forma aleatoria y
as lo prev el artculo 1173 del cdigo civil, ltima parte, en cuya hiptesis, la
obligacin subsiste aunque el objeto se frustre. As ocurre en la compraventa,
cuando el comprador toma a su cargo el riesgo de que la cosa vendida no llegue a
existir (arts. 1322 y 1404, cd. civ.). Es la figura jurdica de la etnptio spei del derecho
romano o venta de una esperanza, por ejemplo, el clsico golpe de red, en el cual y
aunque no se capten peces en la redada, el contrato tendra validez.
b) Lcito: Segn el artculo 953 del cdigo civil, si el objeto del acto jurdico
consiste en la entrega de una cosa, sta debe estar en el comercio (art. 2336), vale
decir, que su enajenacin no est expresamente prohibida o dependa de una
autorizacin pblica. Estn excluidos, pues, de ser objeto de las obligaciones, los
bienes pblicos del Estado (art. 2340, cd. civ.), por ejemplo: el mar, los ros y lagos
navegables, las islas formadas o que se formen en los mismos, las calles, plazas,
caminos, canales, puentes y cualquier otra_obra pblica construida para utilidad o
comodidad comn, las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de
inters cientfico, y asimismo el aire, la luz, los animales afectados de enfermedades
contagiosas, la vida humana, la integridad corporal, el honor, estos ltimos llama
dos bienes personalsimos.
Tratndose de un hecho, no tiene que estar prohibido por la ley, ni ser
contrario a las buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de las acciones o de la
conciencia, ni perjudicar los derechos de terceros (art. 953).
Las jurisprudencias nacional y extranjera, han declarado la nulidad de obliga
ciones por ilicitud de su objeto, en casos en que aparecan violados los principios
precedentemente enunciados. Por ejemplo:
2. Por afectar a la persona del deudor. Contratos sobre operaciones quirrgicas
peligrosas de ensayo y sobre espectculo circenses riesgosos. La venta o cesin de
elementos o sustancias renovables por el organismo, para beneficiar a terceros, no
ofrece mayores objeciones. Tal el caso del contrato de transfusin de sangre, que se
considera lcito, siempre que se haga en condiciones que no afecten la salud de quien
la otorga, trasplantes de trozos de piel, suministro de leche de madre y venta de
cabellera. Mayores problemas presenta el supuesto de cesin a otra persona de
rganos o partes no renovables del organismo, como ser la cesin o venta de un
rin, de una glndula sexual, de la crnea de un ojo, etc. Recuerda Or c a z que el
artculo 5 del cdigo italiano de 1942 establece: "Los actos de disposicin del propio
cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de la
integridad fsica, o cuando sea de otro modo contrario a la ley, al orden pblico o a
las buenas costumbres", norma sta que ha sufrido una derogacin parcial en cuanto
se refiere a los trasplantes de rin, que se consideran permitidos a los progenitores,
a los hijos, a los hermanos carnales y no carnales del paciente, que sean mayores de
edad, y a falta de ellos a otros parientes y por donantes extraos, siempre que se
someta el trmite de la autorizacin a controles mltiples y eficaces de organismos
tcnicos estatales y universitarios, a fin de rodear al trasplante de la mxima
seguridad (ley 458 del 26 de junio de 1967). La doctrina presenta discrepancias al
respecto. Una parte de ella muestra una tendencia favorable a la licitud de los
trasplantes de rganos en tales condiciones, quizs por la esperanza que ofrece el
progreso de las ciencias biolgicas, y la tcnica quirrgica. O kgaz con palabras que
vale la pena meditar, destaca que la causa ms profunda deesta corriente doctrinaria
40 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
ha de encontrarse en que ha ido cambiando de manera insensible, pero incesante, la
idea e imagen del hombre, formada por los siglos precedentes, imagen e idea de un
ser autnomo, que es un fin en s mismo, ahora simple partcula indiferenciada y
minscula de una sociedad de masas, dominada por las fuerzas avasallantes de la
economa y la poltica. Otro sector doctrinario considera que en el estado actual de
nuestra legislacin, un ser humano no puede ser lcitamente mutilado en inters de
otro, an cuando medie consentimiento de aqul.
En nuestro pas las operaciones de transplantes de rganos y material anat
mico en seres humanos y de cadveres humanos a seres humanos se rigen por las
disposiciones de la ley 21.541, modificada por la ley 23.464. Los lincamientos
generales del rgimen jurdico son los siguientes:
a) La operacin de ablacin e implantacin de rganos podr ser realizada
cuando todos los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o no sean
suficientes.
b) Tal operacin slo puede ser realizada por profesionales o equipos de
profesionales especializados y de acreditada experiencia, reconocidos por autori
dad competente.
c) Los integrantes del equipo mdico son solidariamente responsables del
cumplimiento de las disposiciones de la ley respecto de su cometido.
d) La actividad de los equipos o profesional que intervenga en la operacin
quirrgica slo podr ser desarrollada en establecimientos oficiales o privados que
dispongan deadecuada estructura e instrumental y cuenten con personal calificado
para este tipo de actos mdicos, formalmente autorizados por la autoridad sanitaria
nacional.
e) Los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales que
intervengan, deben informarde manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural
de cada paciente, acerca de los riesgos de la ablacin e implante, las secuelas,
evolucin previsible y limitaciones resultantes. Luego de asegurarse de que han
comprendido sus informaciones deben dejar asentada la decisin adoptada por
cada uno de ellos, y de los riesgos de la operacin, en forma documentada.
f) Unicamente se podrn practicar estas operaciones, cuando se estime que
razonablemente no causarn un grave perjuicio a la salud el dador, y existan
perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
g) Las personas mayores de edad podrn disponer voluntariamente la abla
cin en vida de algn rgano o material anatmico de su propio cuerpo, en tanto el
receptor sea padre, madre, hijo o hermano consanguneo del dador. En circunstan
cias excepcionales, podrn efectuarse transplantes entre parientes consanguneos
en lnea recta de segundo grado y colaterales hasta el cuarto grado; entre cnyuges
y entre padres e hijos adoptivos. En la implantacin de mdula sea pod r ser dador,
segn la reglamentacin que se dicte, el menor de 18 aos, familiar directo de
receptor.
h) El consentimiento del dador no puede ser sustituido ni complementado, y
puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervencin quirrgica, sin que
le resulte obligacin alguna por ello.
i) El dador no debe soportar gastos de ninguna naturaleza que se vinculen con
la ablacin, lo que estn a cargo del receptor o las entidades responsables de su
cobertura social.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 41
j) Las inasistencias dol dador con motivo de la ablacin, as como la situacin
sobreviniento a la misma, se regirn por la proteccin de enfermedades y accidentes
inculpables establecidos por la ley de contrato do trabajo.
Los actos de disposicin de rganos o materiales anatmicos de personas
fallecidas se rigen por las siguientes disposiciones:
a) Toda persona mayor de 18 aos puede disponer, para despus de su
muerte, la ablacin de rganos o material anatmico do su propio cuerpo para ser
implantado en otros sores humanos o con fines de estudio o investigacin, todo lo
cual debo ser objeto de una reglamentacin que debo dictar ol Poder Ejecutivo.
b) En ausencia de voluntad expresa dol fallecido, podrn otorgar la disposi
cin de rganos y material anatmico del muerto, por su orden: el cnyuge
sobreviviente; los hijos mayores de edad; los padres; los hermanos mayores de edad;
los abuelos y nietos mayores do edad; los parientes consanguneos hasta el cuarto
grado inclusive, y los afines hasta el segundo grado.
c) Tratndose de parientes del mismo grado, es suficiente el consentimiento
con la ablacin, de uno slo de ellos; sin embargo la oposicin de alguno de stos
elimina la posibilidad de disponer del cadver a los fines aqu previstos.
De lo expuesto quedar constancia en los registros del servicio o estableci
miento.
d) A falta do parientes a que se refiere esta ley, o cuando ol causante hubiere
hecho manifestacin escrita de no tenerlos, el Director del establecimiento podr
disponer de acuerdo a lo que determine la Reglamentacin.
o) Los actos de disposicin relativos a transplantos, son especialmente revo
cables.
0 El fallecimiento do una persona por cesacin total o irreversible de las
funciones enceflicas, ser verificado por un equipo mdico.
La certificacin del fallecimiento so har constar en un acta especial.
g) En caso do muerte no natural, en ausencia de voluntad expresa de causante
y ante falta do familiares referidos on la ley, so puede disponer la ablacin de rganos
y material anatmicoque hayan resultado ilesos, cuando surja de manera indudable
la causa de la muerto y no exista riesgo perjudicial para el resultado de la autopsia.
La ablacin se practicar con conocimiento del Juez intorviniente.
Siguen normas referentes a prioridades on la implantacin en caso de dador
fallecido, que sern determinadas por ol Centro Unico Coordinador, y una serio de
prohibiciones que aseguran la seriedad de los procedimientos y penalidades para
quienes comercien con la obtencin de rganos para transplantos.
El Cdigo Civil do Per dol ao 1984, niega exigibilidad a los contratos que
tengan por objeto actos excopcionalmonte peligrosos para la vida o la integridad
fsica de la persona, salvo que correspondan a una actividad habitual y so adopten
medidas adecuadas do seguridad.
2. Por ser contrarios a las buenas costumbres. Contratos sobre trata do blancas,
sobro cesin de clientela profesional, sobre concubinato, sobro bolas de nieve o
cadenas de la prosperidad, etc. El corretaje matrimonial y el contrato do claque, que
pri moramente haban sido invalidados por ilicitud do objeto, son actualmente mejor
vistos por la jurisprudencia y se encuentran fallos favorables a su licitud.
3. Por violar la ley. Sociedad para el contrabando v contratos sobre herencias
futuras.
42 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
c) Determinado o determinable: de la misma manera que ocurre en cuanto a los
sujetos, el objeto debe ser determinado o determinable. Se admite un cierto grado de
indeterminacin inicial que debe cesar en el momento del pago. "Las obligaciones
-dice Puig Br ut au- pueden ser especficas o genricas en el momento de quedar
constituidas, pero todas ellas son necesariamente especficas en el momento de su
cumplimiento".
La indeterminacin inicial permitida es relativa. No puede ser objeto de una
obligacin una prestacin absolutamente indeterminada, por ejemplo, la obligacin
de entregar una cosa o la de entregar un animal, porque una falta de precisin tan
extrema dara al deudor la posibilidad de liberarse, entregando, en el primer
supuesto, cualquier cosa; y en el segundo, desde un protozoario hasta un elefante.
La estipulacin es vlida si se determina, por lo menos, la especie (art. 1170, cd. civ.),
como por ejemplo, la obligacin de dar un caballo o un piano, etc. En cuanto a la
cantidad, puede quedar supeditada a una ulterior fijacin (art. 1171, cd. civ.).
,y Entre los grados de indeterminacin permitidos por la ley y por orden
creciente, tenemos: las obligaciones facultativas, las obligaciones alternativas, las
obligaciones de dar cosas de gnero limitado, las de dar cosas inciertas no fungibles,
las obligaciones de dar cantidades de cosas y las obligaciones de dar sumas de
dinero.
La ulterior determinacin del precio del objeto puede lograrse de diferentes
maneras. Puede serlo con referencia a una circunstancia exterior, como ocurre con
el precio en la compraventa que se tiene por cierto, cuando "las partes se refiriesen
a lo que la cosa valga en el da al corriente de plaza o un tanto ms o menos que ste"
(art. 1354, cd. civ.). O lograrse por el sealamiento de una de las partes, correspon-
dindole ello en primer trmino al deudor si no se ha estipulado expresamente otra
cosa (doctrina de los arts. 601-603,637,641 y concs., cd. civ.). Por ltimo, tambin
el sealamiento o eleccin puede ser deferido aun tercero, con arreglo a lo previsto
en el articulo 1171, y su concordante 1319, del cdigo civil, que reputa determinable
la cantidad "cuando su determinacin se deja al arbitrio de un tercero"; siendo de
recordar que en estos casos en el derecho romano la actuacin del tercero poda
verificarse en dos formas distintas: o bien se dejaba a su exclusivo arbitrio de un
modo pleno y absoluto esa determinacin (arbitrium merae voluntatis), o por el
contrario se le fijaban bases o puntos de referencia, con ajuste a los cuales inexcusa
blemente deba proceder en su cometido (arbitrium boni viri). Esta referencia sirve de
paso para intentar una conciliacin entre dos principios aparentemente antitticos
de nuestro cdigo civil, concernientes a este tema: el ya citado artculo 1171 que
agrega que "si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez
podr hacerlo por s..."; y el artculo 1350 que al tratar del precio en la compraventa
resuelve: "cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio, no
quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto". En nuestro
entender esta ltima solucin slo es admisible cuando el tercero ha sido nombrado
en calidad de arbitrium merae voluntatis, ya queel discrecionalismo que ello significa
acordarle, slo puede justi ficarse por la especial confianza que el rbitro merece a las
partes por sus particulares condiciones o conocimientos; o sea que, tratndose en
consecuencia de una funcin asignada intuitu personae, va de suyo que slo puede
cumplimentarse por la propia persona designada (doctrina de los arts. 562, 626 y
concs., cd. civ.). En cambio, cuando se trata de un arbitrium boni viri, cuya actuacin
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 43
se halla circunscripta o reglada por las bases y puntos de referencia fijados por las
partes, ya no parece tan importante la persona o individualidad de ese tercero,
resultando entonces razonable la solucin del artculo 1171 que traspasa al juez su
calidad y funciones de rbitro. v
d) Inters para el acreedor. Ha dado lugar a una no extinguida controversia la
cuestin relativa a si el objeto o el inters de las partes en el objeto tiene que ser
susceptible de apreciacin pecuniaria o si basta que consista en un inters moral,
intelectual o cultural.
Controversia doctrinaria. Se ad vieran tres posiciones al respecto:
(TjPomiKR, Sav ic ni, A uur y y Rau, Laur ent , Der nuur c , C io r ci, sostienen que el
objeto de la obligacin debo ser susceptible de valuacin econmica. Los llamados
"bienes ideales" son inalienables e inembargables, estn, en una palabra, fuera del
comercio y por lo tanto, no pueden ser objeto de las obligaciones. Nadie negocia
sobre su honor, su salud, su comodidad, sus afectos. Si un vecino, por ejemplo,
promete a otro no tocar ms el piano, tal promesa, que no representa ningn valor
econmico, no puede constituir una relacin jurdica y pertenece exclusivamente al
dominio de la tica. "Las cosas que no son propias del comercio no pueden ser objeto
de obligacin alguna" dice Sav ig n y.
Por otra parte, las prestaciones que no son apreciables en dinero, pueden ser
incumplidas impunemente por el deudor, porque no podra el acreedor ejercer
coaccin alguna para obtener el cumplimiento directo de algo que es puramente
moral o intelectual. Tampoco parece factible perseguir la indemnizacin de daos
y perjuicios por tal clase de incumplimiento, porque cmo se podra indemnizar la
inejecucin de lo que no es valorable en dinero? En consecuencia, si no cabe obtener
la ejecucin forzada de este tipo de promesas, las mismas carecen de relevancia
jurdica.
^ Ih er i n c ,-W indsc hieq, Dkmol ombe, C o l n y C apit ant , Jo sser and, Demo c ue,
Sal eil l es, Pl anio l y Riper t , Mazeaud , H er nn dez G il , Puic Br ut au, G ut ir r ez y
Go n z l ez y en nuestro pas Biuil oni, Co l mo , Sal v at , Laf a il l e, G al l i, Busso, Spo t a,
C o r deir o A l v ar ez, opinan que pueden ser objeto de las obligaciones los llamados por
Ih er in c "bienes ideales". La exigencia de valor econmico en la prestacin es propia
de las pocas primitivas, pero la poca moderna tiene exigencias de equidad que
hacen que deba prestarse proteccin jurdica a valores no econmicos. Dice en este
sentido C o l mo , que el cdigo civil no es solamente el cdigo de la vida econmica,
como lo pretende Va n Bemmel en , que lleg a llamarlo "Cdigo de derecho privado
econmico", sino que es el ordenamiento de toda la vida jurdica de la sociedad, en
sus diversos aspectos: sociales, culturales, econmicos, etctera.
Se reconoce justificado prestigio en esta tendencia al trabajo de Imer inc, Del
inters en los contratos 1/ de la supuesta necesidad del wlor patrimonial de las prestaciones
obligatorias, en el que sostiene en sntesis: "No es exacto, como lo afirman algunos,
Niguiendo a un texto de Gayo , que en el derecho romano no se protegieran a los
intereses no pecuniarios y que slo las prestaciones valorables en dinero podan
constituir el objeto de una accin. Por el contrario, la accin acordada al padre por
l.i seduccin de sus hijos (actio de servo corrupto ultilitis), la acordada con ocasin de
una injuria inferida al hijo o a la esposa (actio injuriarum), la accin del vendedor del
vih lavo al efecto de obtener la liberacin impuesta al comprador (affectns ratione
inanilati agitar), y la actio popularis concedida para reclamar la ejecucin de una
44 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
fundacin pa ode inters general, dispuesta en testamento, entreoirs, revelan que
el juez romano poda apreciar no slo los intereses del bolsillo y los valores
econmicos, sino tambin todos los intereses que el derecho reconoca como
necesitados y dignos de proteccin: afectas, affecliones, verecundia, pietas, wluptas,
amoenitas, incommoditas, etctera".
"Cualquier inters, aunque slo sea moral, es digno de proteccin por el
derecho y la circunstancia de que el incumplimiento de la prestacin no sea
apreciable en dinero, no es razn suficiente para dejar sin reparacin al acreedor".
Pone Iher inc, sus tres clsicos ejemplos, del modo del hotel, que pacta con su patrn
que le dejar libre los domingos, del inquilinoque estipula con el propietario el goce
de un jardn y de la seora enferma que da en alquiler una habitacin con el
compromiso de que no se ejecute msica. En la hiptesis de violarse cualquiera de
estos compromisos, dice este autor, "como juez no tendra el menor escrpulo de
conceder una indemnizacin al mozo, por la privacin de la tarde de los domingos,
al inquilino por la supresin del goce del jardn y al arrendador por la msica que
ejecuta, faltando a la condicin estipulada. Negar ese poder al juez sera condenarle
a la impotencia y dejar sin proteccin el derecho del demandante". En cuanto a la
indemnizacin, sostiene Iher inc que puede ser acordada en dinero, en virtud de la
triple funcin de ste:
I a) Funcin de equivalencia. Es la que se cumple al indemnizar la ejecucin de
una obligacin de contenido patrimonial.
2") Funcin pena!. Es la que corresponde en la indemnizacin de los daos
causados por actos ilcitos.
3tf) Funcin satisfactoria. Es la que permite indemnizar el incumplimiento de
una prestacin no valorable econmicamente.
Finalmente, aclara Iher inc que la proteccin de intereses morales no es
ilimitada y establece excepciones que escapan a la regla y son las siguientes:
Las que corresponden a las relaciones de la vida mu ndana, como es el caso de
la promesa incumplida de concurrir a una fiesta; las relaciones de mera complacen
cia, tal sera la promesa hecha a un compaero de ensearle los rudimentos de la
lengua latina; las que no representan ningn inters, por ejemplo, la promesa del
enfermo a su mdico, de abstenerse de actividades que daaran su salud.
/3/SaALojA, Polacco, De Rucciero, Messineo, Bet o y Ciorcianni en Italia;CASTN,
Puic Pea y Espn, en Espaa; Barcia Lpez, Llambas, Borda, Len, Mosset Iitjrraspe y
Lpez de ZavalIa, en la Argentina y Prez Vives en Colombia, en una posicin
intermedia, distinguen entre el objeto de la obligacin y el inters del acreedor en
dicho objeto. La prestacin en s debe ser susceptible siempre de valuacin econ
mica, pero el inters del acreedor en esa prestacin, en cambio, no es menester que
sea valorable en dinero y puede consistir en un inters moral, cientfico, cultural,
religioso, afectivo, artstico, etc., con tal que sea serio. Es est, en nuestra opinin, la
posicin que encara ms adecuadamente el problema.
El requisito del inters en la legislacin comparada.
El primer cdigo que se ocup de la proteccin de los intereses no valoradles en dinero,
en la esfera obligacional, fue el cligo de Luisiana, de 1828, que, en su artculo 1928,
despus de precisar el concepto de dao: prdida sufrida y ganancia frustrada,
agrega que hay casos en que los daos pueden estimarse sin que exista una prdida
pecuniaria: "cuando el contrato tiene por objeto la satisfaccin de algn goce
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 45
Intelectual, sea en religin, moral o placer, o alguna conveniencia, aunque stos no
puedan ser apreciados en dinero los daos son debidos por incumplimiento del
contrato'
Sin embargo, la tendencia de los cdigos del siglo pasado era distinta a dicha
solucin y se determinaba como requisito del objeto de las obligaciones que se
tratara de cosas que estuvieran en el comercio (cd. civ. francs, art. 1128 cd.
espaol, art. 1271 cd. de Chile, arts. 1461 y 2331; entre otros).
Es recin en los cdigos modernos, donde se considera con criterio amplio el
tema, y se da cabida a la posibilidad de que la prestacin, consista en bienes no
susceptibles de apreciacin econmica. Se advierten en ellos tres posiciones:
1. Hay cdigos que no contienen la exigencia de que el objeto de la obligacin
sea apreciable en dinero, lo que ha sido interpretado por sus respectivos comenta
dores en el sentido que implcitamente se permite que el mismo pueda consistir en
bienes no econmicos. En este sentido se encuentran el cdigo civil alemn (art. 241:
"La prestacin puede consistir en un hecho o en una abstencin"), el cdigo suizo
de las obligaciones (art. 19: "el objeto de un contrato puede ser libremente determi
nado dentro de los lmites de la ley"), y el cdigo de Per (art. 1403: "el objeto del acto
jurdico debe ser lcito").
2. Otros cdigos permiten expresamente que las obligaciones puedan tener
por objeto ventajas no valorables en dinero (cd. de Brasil, art. 76: "Para promover
0 contestar una accin es necesario tener un inters econmico o moral"; y cd.
japons: art. 399: "El objeto de la obligacin puede consistir en una ventaja no
apreciable en dinero"). El cdigo de Portugal de 1966 determina al respecto: artculo
398, pargrafo2: "Aprestaqao nao necessitade ter valor pecnnir ico; tnasdeve corresponder
a un nteresse de credor digno de protecqo legal".
3. Algunos cdigos exigen que el objeto de la obligacin sea susceptible de
valuacin econmica, pero el inters del acreedor puede no ser patrimonial (cd.
italiano de 1942, art. 1174 proyecto decd. civ.; para el Paraguay de De C asper i, art.
796; Cdigo de Bolivia (1976) art. 292 y Cd. de Paraguay (1985) art. 418).
-/ problema en el cdigo civil argentino.
En nuestro cdigo el tema ha sido resuelto de modo dispar, segn lo hace notar
la mayora de los autores rHay que distinguir a este respecto tres sectores diferentes:
1. El de las obligaciones de fuente contractual.
2. El de las obligaciones derivadas de los actos ilcitos.
3. Y fuera ya de la rbita obligacional, lo que se refiere al objeto de los derechos
reales.
Veamos:
_ 1. En lo que atae a las obligaciones de fuente contractual, el objeto de las
mismas debe ser susceptible devaluacin pecuniaria. Los artculos 1167,1169 y su
nota y el artculo 953 no permiten extraer otra conclusin. El objeto de los actos
jurdicos y de los contratos debe ser: "cosas que estn en el comercio" (arts. 953 y
11<>7) o "la entrega de una cosa, el cumplimiento de un hecho positivo o negativo,
KUHceptible de una apreciacin pecuniaria" (art. 1169). Sobre todo es decisiva la nota
ili'l artculo 1169, porque no solamente se exige en ella que el objeto sea susceptible
tli' apreciacin pecuniaria, sino que represente para el acreedor, una ventaja apre-
1labio on dinero: "un simple inters de afeccin-leemos all-no sera suficiente para
ilaili' mili accin", de donde se sigue que para nuestro codificador, tanto el objeto
46 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
como el inters que el acreedor tenga en l, deben ser apreciables en dinero.
Sin embargo, despus de la reforma del ao 1968 la situacin ha cambiado,
atento que en su actual redaccin el artculo 522 del cdigo civil establece que: "En
los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar
al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo
con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso".
2. En lo que a los actos ilcitos concierne, los artculos 1068,1075,1078 y la nota
al artculo 2312, nos demuestran que se reconoce proteccin jurdica en casos en que
el bien lesionado no es apreciable en dinero, sino de orden moral, afectivo o
relacionado con la seguridad de la persona, dando lugar, con ello, a una reparacin
pecuniaria (art. 1083).
- 3. En el sector de los derechos reales, segn los artculos 2844 y 3000 del cdigo
civil, el objeto del usufructo y de las servidumbres puede ser "cosas de mero placer"
o "aunque la utilidad sea de mero recreo".
La diferencia de enfoque parece evidente. Sin embargo, Bar c ia L pez opina
que no hay ningn dualismo ni contradiccin entre las disposiciones que se refieren
a las obligaciones nacidas de los delitos o cuasidelitos y las del artculo 1169 y
siguientes. Lo que ocurre es que la doctrina ha considerado equivocadamente que
la prestacin en las obligaciones derivadas de los actos ilcitos est constituida por
el deber jurdico de abstenerse de daar a las personas, tanto en su individualidad
como en sus bienes y derechos, pero este deber general de no daar a otro en su
persona fsica o moral el iienihien laedere- no puede ser considerado como una
obligacin de no hacer, pues el acatamiento de ese deber no significa ninguna
privacin de nada que sea lcito. En la tcnica obligacin de no hacer, en cambio, el
deudor se abstiene de algo que poda realizar y, por consiguiente, hay una restric
cin, una privacin de su libertad legtima.
Sostiene en conclusin Bar c ia L pez que el objeto de las obligaciones derivadas
de los actos ilcitos est constituido por la indemnizacin debida por el autor del
dao a la vctima (arts. 1077y 1109. cd. civ.). Tal reparacin consisteen u na cantidad
de dinero, como lo dispone el artculo 1083 del cdigo civil, "no hay nada ms
econmico y ms pecuniario que el dinero". Por consiguiente, segn este autor, "el
objeto de la obligacin, tanto en lasderi vadas de un contrato, como de cualquier otra
fuente, inclusive un acto ilcito, es de carcter pecuniario".
En nuestra opinin, no puede negarse que antes de la reforma al artculo 522,
exista una diferencia de apreciacin en nuestro cdigo, en cuanto al objeto de las
obligaciones contractuales y en cuanto al de las derivadas de los actos ilcitos (y lo
mismo cabra concluir con respecto a los mencionados derechos reales de usufructo
y servidumbre) pues en tanto que en las primeras se exiga que la prestacin, fuera
apreciable econmicamente, en las segundas se protegen valores no econmicos.
Ante todo hay que dejar bien sentado que el objeto de las obligaciones
originadas en los actos ilcitos, no es exclusivamente la indemnizacin dineraria con
que se reemplaza, por lo comn, el bien protegido por la ley e injustamente daado.
Hay casos en que la reparacin no se hace en dinero y ello ocurre cuando se puede
restablecer la situacin que exista antes de producirse el dao (art. 1083). En los
delitos civiles de estupro, violacin y rapto, por ejemplo, el autor puede liberarse
casndose con la vctima (art. 1088, cd. civ.). No siempre, pues, la responsabilidad
por los actos ilcitos se traduce en dinero. Fuera de ello, no puede negarse que el
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 47
pensamiento de Vl ez Sar sf iel d, en cuanto al objeto de las obligaciones de fuente
contractual, ha sido distinto del que ha sustentado con respecto al de las nacidas de
mos ilcitos, porque para las primeras exige no solamente que el objeto sea valorable
conmicamente, sino que tambin debe serlo el inters de las partes en l. (En la
nota al art. 1169 se lee: "Un simple inters de afeccin no sera suficiente para
conferirle una accin"). En tanto que en materia de actos ilcitos se amparan hasta
Ins afecciones legtimas (art. 1078, cd. civ.).
A pesar de esta disparidad del criterio legal, Laf a il l e y Busso eran partidarios
de que an en las obligaciones de fuente contractual se concediera la correspondien
te proteccin jurdica, cualquiera fuera el inters de que se tratara (econmico o
moral), siempre que fuera serio. Lo contrario implicara desconocer derechos
tutelados por la Constitucin nacional, que no hace este tipo de distinciones y
ampara derechos que no tienen contenido patrimonial. La f a il l e aconsejaba en los
casos de obligaciones contractuales de objeto no valorable en dinero, que al celebrar
el contrato se asegurara su cumplimiento mediante la estipulacin de clusulas
penales, lo que tornara a aqullas incuestionablemente exigibles (art. 666, cd. civ.).
Reiteramos que despus de la reforma al artculo 522 del cdigo civil, dando cabida
a la indemnizacin del daflo moral en materia de incumplimiento contractual, la
tesitura sustentada por los referidos autores, puede considerarse definitivamente
asegurada. A l t er ini, A meal y L pez C abana distinguen entre objeto de la obligacin,
que ser extrapatrimonial, y el contenido de la obligacin, que debe ser valorable
econmicamente.
Evolucin de la jurisprudencia.
La tendencia moderna se inclina en el sentido de no efectuar distinciones en
cuanto a la proteccin de intereses no apreciables econmicamente. Al estudiar el
dao moral veremos que, como dice Pr ez Vives, "la jurisprudencia al admitir la
indemnizacin del dao moral, abre al inters no valorable en dinero, el campo de
las obligaciones".
C. Causa o fuente. Es menester precisar el sentido con que emplearemos la
palabra causa, pues sta es usada en derecho con varias acepciones. Dentro de poco
deberemos utilizarla en el sentido de finalidad y de motivo. Aqu, en cambio, la
emplearemos con una significacin ms estricta, o sea como el origen o el anteceden
te do algo, vale decir: 'la suma de condiciones positivas o negativas que hacen que
el ser o el acontecer se produzca". En otras palabras, la emplearemos en el sentido
le "ese algo real que hace que otro algo real pase del no ser al ser" y que en lo que
no relaciona con nuestra materia es la causa generatriz de la obligacin. Por ello y
I mra evitar confusiones con los otros significados de esta misma palabra, preferimos
valernos de la denominacin "fuente", que segn la definicin de Sego v ia, es "el
hecho, acto o relacin jurdica que engendra y sirve de fundamento a la obligacin".
En el derecho romano, en las Instituas de G ayo , se consideraban dos fuentes
ile las obligaciones: ex contractu y ex delicto. Es la clasificacin bipartita.
En el Digesto de Justiniano se recogen dos fragmentos de la Obra de Ga yo : Res
i otidianae, en las cuales, se propone una clasificacin tripartita, agregando a las dos
(nenies citadas una ms: Vari causaren! figurae, pero se duda de la autenticidad de
Mttf texto y se supone que media una interpolacin. En las Institutos de J ust iniano se
hm t ya una clasificacin in quatuor species: "aut enim ex contractu sunt aut quasi ex
nuil un hi, aut ex malefecio aut quasi ex malefecio" o sea: "las que nacen de un contrato,
48 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito". Parejas si mtricas, como dira
DE G asper i. A esta clasificacin cuatripartita, los glosadores le agregaron la ley, y
Po t hier , la ley y en algunos casos la equidad.
En el cdigo civil francs, se ha admitido la siguiente clasificacin de las
fuentes: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley (art. 1370), que es la que
ha sido considerada clsica y la que han seguido la mayora de los cdigos que
tomaron a aqul como modelo (cd. espaol, art. 1089; cd. civ. chileno, art. 1437;
etc.).
A esta manera de clasificar las fuentes de las obligaciones se le ha criticado por
exceso y por defecto:
a) Por exceso: Pia n i o l juzga que la misma, si no es del todo falsa, es superficial
y da una idea equivocada de la realidad. Las fuentes de las obligaciones, para l, se
reducen a dos: el contrato y la ley, o sea la fuerza centrfuga (la libertad expansiva),
y la fuerza centrpeta (la coercin restrictiva) como lo hacen notar Co l mo y La f a il l e.
Las obligaciones nacidas del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito -segn
Pl a mo l -, no son otra cosa que obligaciones emanadas de la ley. Este punto de vista
ha merecido la crtica de J o sser and para, quien el argumento que acabamos de
exponer probara demasiado y no habra en realidad nada ms que una fuente
obligacional: la ley, pues si el contrato engendra obligaciones, es porque la ley lo
permite. Lo que ocurre, afirma el ex decano honorario de la Facultad de derecho de
Lyon, es que se confunde la fuente mediata con )a inmediata. La fuente mediata de
las obligaciones como todo derecho, es la ley, pero ello no es bice para que haya
fuentes inmediatas, a saber: los actos jurdicos, los actos ilcitos, el enriquecimiento
sin causa, y la ley.
G ut ir r ez y C o n z l ez es partidario de admitir el principio de que las obligacio
nes tiene su fuente en los hechos jurdicos en su doble divisin (hechos y actos
jurdicos) pero stos en realidad, que son al manantial primero y bsico, tienen a su
vez bifurcaciones en sectores diferentes y para ilustrar el fenmeno lo compara con
la fuente de las ranas de Chapultepec, la cual es alimentada porua tubera central,
que luego se distribuye en tubos de menor dimetro, que llegan a las bocas de las
ranas que como adorno la circundan.
Se le objeta tambin, a la clasificacin clsica, la inclusin del cuasi contrato -
el monstruo legendario, como lo llama JossERAND-figura hbrida, utili zada a la
manera de una bohardilla, donde seguarda todo lo que no tiene cabida en otra parte.
La doctri na, en general , rechaza esta figura jurdica.
Finalmente, se juzga superfluo hacer dos fuentes separadas de los delitos y
cuasidelitos, que pueden ser reunidos perfectamente, en una sola fuente genrica:
los actos ilcitos.
/>) Por defecto: Si-ha criticado a la clasificacin tradicional, por no incluir fuentes
como el enriquecimiento sin causa, la voluntad unilateral, la sentencia judicial,
etctera.
La tendencia de los cdigos modernos es la de prescindir de clasificaciones
expresas. So legisla sobre las fuentes, se hace la distribucin de las materias conforme
a ellas, pero no se hace una clasificacin determinada, por entenderse, con razn, que
es una cuestin que compete a la doctrina.
En este sentido encontramos el cdigo civil alemn, el cdigo suizo de las
obligaciones y el proyecto de Reformas al cdigo civil argentino de 1936 (libro III,
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 49
ftoccin 6a) en los cuales se legisla sobre las siguientes fuentes: contratos, enriqueci
miento sin causa, y actos ilcitos.
Las obligaciones emanadas de la ley se consideran en las distintas institucio
nes de los mismos. El anteproyecto de 1954 trata las siguientes fuentes: contratos,
promesa unilateral, enriquecimiento injusto y actos ilcitos (seccin 4a, libro 4a,
ttulos XI a XIV).
Nuestro cdigo se ocupa de este tema en el artculo 499: "No hay obligacin
sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos
lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles".
Si bien no reproduce textualmente la clasificacin tradicional y a ella se refiere
solamenteen algunas notasesevidentequeen dicho artculo, en cuanto se lo analiza,
se encuentran incluidas todas las fuentes que figuran en aqulla. Cuando se dice:
hechos o actos lcitos, estn incluidos los contratos y los cuasicontratos; cuando se
refiere a los hechos o actos ilcitos, se comprende a los delitos y cuasidelitos: las
obligaciones derivadas de las relaciones de familia y de las relaciones civiles no son
otra cosa que las obligaciones derivadas de la ley.
Por lo dems, es sta una enunciacin muy comprensiva, pues en los hechos
o actos de que se habla, pueden tener cabida las nuevas fuentes postuladas por la
doctrina moderna: el enriquecimiento sin causa y la voluntad unilateral, para losque
la admiten, etctera.
Nocin sumaria de cada fuente. Daremos seguidamente, una ligera nocin de las
fuentes clsicas y tambin de las que la doctrina moderna propugna, aun cuando
sean objeto de discusin.
Contrato
"Hay contrato-dice el artculo 1137 del cdigo civil-, cuando varias personas
se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar
u s derechos". Acuerdo de voluntades, pues, creador, modificador o extintor d e
obligaciones. Claro est que el contrato slo es fuente de obligaciones cuando las
crea o las modifica; no cuando las extingue.
Cuasicontrato
No hay conformidad en la doctrina en la definicin de esta discutida figura
jurdica. Por lo general se la caracteriza como el acto voluntario lcito al cual la ley
M .isigna los mismos efectos que al contrato, sin que exista acuerdo de voluntades.
Tampoco hay concordancia entre los autores sobre cules son los casos que com
prende esta figura, siendo los ms indiscutidos: la gestin de negocios (art. 2288) y
I pago indebido (art. 784 y sig.). Cal l i agrega el empleo til (arts. 2306 y 2307) y la
agencia oficiosa (art. 1916).
La tcnica de la ley es la de asignar a cada una de las situaciones de
CUANicontrato, los efectos del contrato que le es ms semejante. As, al gestor de
negocios la ley lo somete a todas las obligaciones del mandatario (arts. 2288 y 1870,
ttVI. civ.). Al pago indebido, lo asimila en cuanto a sus efectos al contrato de mutuo.
( le lamente que en el pago indebido no hay ningn prstamo, pues ste exige la
*'x| t4li'iici.ideacuerdodevoluntades,peroseleimponea quien recibi el pago en esa
II nacin la obligacin de devolver (arts. 786 a 788, cd. civ.), a semejanza de lo que
ocurro con el mutuo.
M ito
l k un acto voluntario ilcito, realizado con la intencin de daar la persona o
50 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
los derechos deotro (arts. 1072, cd. civ.). En nuestro cdigo se legislan los siguientes
delitos civiles:
a) Contra las personas: homicidio, heridas u ofensas fsicas; privacin de
libertad individual; estupro o rapto; calumnia o injuria y acusacin calumniosa (arts.
1084-1090) y
b) los delitos contra la propiedad: hurto, usurpacin de dinero, dao (arts. 1091-
1095).
Cuasidelito
Es el acto voluntario ilcito ejecutado sin intencin de daar, pero que causa
un dao a otro por haberse incurrido en negligencia, imprudencia, impericia,
desidia, etctera (art. 1109, cd. civ.). Por ejemplo, el caso del automovilista impru
dente, que a exceso de velocidad embiste a un peatn, ocasionndole lesiones o la
muerte.
La ley
La ley es fuente de obligaciones cuando directamente las crea. Ella es -dice
Busso- la norma eminente, portadora de la voluntad del legislador (art. 36, Const.
nac.). Los autores dan como ejemplos, la obligacin de prestar alimentos entre
parientes cuyo grado determina la ley (art. .367, cd. civ.), la obligacin del tutor de
rendir cuentas (arts. 458-460), las obligaciones emergentes de la vecindad, etc. (arts.
215 y sig. del Cd. civ.).
Enriquecimiento sin causa
Esta figura consiste en todo aumento patrimonial experimentado por un
sujeto a expensas del patrimonio de otro, sin que exista un antecedente legtimo que
lo justifique. En doctrina se consideran dentro de esta fuente a los siguientes casos:
el pago de lo indebido (que, como acabamos de ver, es catalogado por algunos en los
cuasicontratos), la edificacin hecha de buena fe y por error en terreno ajeno (art.
2588), las mejoras hechas en propiedad ajena (arts. 589, 2427, 2440, 2441, etc.).
La voluntad unilateral
Se la define como el poder de la sola voluntad de la persona, de crear
obligaciones a su cargo, antes de la concurrencia de la aceptacin del acreedor. As,
la promesa de recompensa (art. 2536), las ofertas de contrato (arts. 1150-1156), los
ttulos al portador, las ofertas al pblico, etc. Con respecto a esta fuente obligacional
hay discrepancias doctrinarias.
El abuso del derecho. Un sector doctrinario lo considera fuente de derecho.
La interpretacin de lo que es abuso de derecho difiere segn se adopte el
enfoque subjetivo u objetivo del mismo. Para los que se afilian al enfoque subjetivo,
hay abuso de derecho cuando se lo ejercita con el solo propsito de ran<ar rlnn n
bien cuando se lo ejerce causando daos v sin obtner_ningn bcni>fpo Los
partidarios de la concepcin objetiva, en cambio, consideran que se incurre en abuso
de derecho cuando se lo ejercita de manera ant funcional. o -en contra de las
'finalidadesgeneraies a el derecho. Nuestro artculo 1071 adopta un enfoque objeti
vo: se estima que hay abuso de derecho cuando se lo ejercita en contra de los fines
que la ley tuvo en mira al reconocerlo, o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Para ampliar el estudio del tema de la voluntad unilateral, vase nuestro tomo
22, captulo XXIX NaII, y para el abuso del derecho, el mismo, captulo N IV.
La sentencia judicial. La sentencia judicial -que Windsc heid y el derecho ingls
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 51
incluyen entre las fuentes de las obligaciones-, ha despertado en ese sentido una
ardua controversia. Hay al respecto tres actitudes doctrinarias, ntimamente vincu
ladas al alcance que se d a los efectos de la sentencia judicial y a la funcin que en
l.i misma cumple el juez:
a) Algunos autores (Rocco, Sc ial o ja, La f ail l e, C o l mo y Busso) niegan que la
sentencia judicial sea fuente de derechos ni de obligaciones, pues en las sentencias
no se hace nada ms que declarar derechos. La labor del juez en ellas consiste en
aplicar al caso individual la forma general contenida en la ley, vale decir, subsumir
la situacin de hecho dentro de la norma. Como dira Lun Ma z ea ud : "el juez en la
sentencia cumple la misma labor que el fotgrafo, que, al aplicar al negativo el
lquido revelador, hace aparecer la imagen que lo impresion".
b) Otros autores, en cambio, opinan que ea la sentencia judicial hay una
actividad creadora del derecho (I her inc , Der nbur g, Kh o l er , A ddikes, Eh r iuc h , Reic h el ,
Kant o r o v it z, Kel sen , Blow, C a r n el ut ii ). Segn addikes, el juez completa la obra que
empieza el legislador. Reic h el , sostiene, por ejemplo, que el juez puede "fallar contra
legem, cuando la ley se ha puesto en contra del orden jurdico". Bl o w expresa que
la ley "no es nada ms que una pauta que debe ser individualizada y especializada
para el caso singular". "No slo la ley sino la ley y el juez, son los que dan al pueblo
su derecho". Para C a r n el ut ii la ley es un mandato general y la sentencia un mandato
individualizado que concreta en el caso particular el mandato general contenido en
la ley. Ambos contribuyen a la creacin del derecho.
c) En posicin eclctica, Co ut ur e y Al sina distinguen en esta materia el efecto
de las distintas clases de sentencias. Las sentencias declarativas no seran fuente de
derechos ni de obligaciones. Tendran ese efecto en cambio, las sentencias constitu
tivas.
En nuestra opinin y sin perjuicio de reconocer que hay una clase de senten
cias -las denominadas constitutivas- en las cuales se crean relaciones jurdicas, ello
no basta para acordar a la sentencia el carcter de fuente de obligaciones. La
sentencia constitutiva no es el caso general, sino una clase de sentencia y para que
una figura pueda alcanzar la categora de fuente de obligaciones, tiene que poseer
ose efecto creador normalmente y no slo en algunos casos particulares.
Preferimos pues inclinarnos en el sentido de no hacer de la sentencia una
fuente especial, sino considerarla incluida dentro de esa amplia fuente obligacional
que es la ley.
Relaciones contractuales de hecho. Ultimamente se ha pretendido descubrir una
nueva fuente en las llamadas por H aupt relaciones contractuales de hecho. Se trata
ili1ciertas relaciones que tradicionalmente han sido incluidas en la zona contractual,
pero en las cuales el mencionado autor no advierte que se den los elementos
u ni figurativos del contrato. Lo han seguido, pero con limitaciones, L a r en z y Puig
Hmi it au y se han referido a esta innovacin, sin aceptarla, H er n n d ez G il , De G sper i,
.motado por Mo r el l o , Spo t a, L pez de Zav al a, Mo sset It ur r aspe y Bo r d a .
Los ejemplos ms tpicos que se exponen son el del aviador deportivo que
utlll/.i una pista pblica de aterrizaje por la cual tiene que pagar la correspondiente
Inrlln o el de las relaciones resultantes de usar un servicio de transporte colectivo o
ilk>cualqui er otro servicio pblico. Se argumenta que en estos ejemplos no aparece
pm ningn lado el acuerdo de voluntades indispensable para la existencia del
Contrato y, en cambio, resulta que son la consecuencia de una conducta de hecho o
52 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
de la conducta social tpica, como prefiere llamarla Larenz. Es cierto que estos casos,
lo mismo que los contratos llamados "dictados" o "impuestos", no se ajustan a los
cnones clsicos, pero tampoco puede desconocerse que no es posible ceir el
concepto de contrato a las situaciones tpicas en que se exterioriza la voluntad
mediante la emisin expresa de las respectivas declaraciones con todos sus detalles.
El propio Vl ez , cuya concepcin de esta figura jurdica no poda menos que ser la
tradicional, nos habla de la existencia de contratos tcitos en la nota al artculo 1498.
En el campo de la teora moderna, Jossgrand ha hecho notar, a raz de problemas
semejantes al que nos ocupa, que no existe ninguna razn para limitar el mbito de
aplicacin del contrato, pues este concepto es bastante sensible para adaptarse a
todas las circunstancias y para hacer frente a todas las necesidades jurdicas y
econmicas. "Los contratos -dice- son todo un mundo poblado de individuos, de
naturaleza, de poder, de longevidad y de aspectos muy diferentes. No vemos, pues,
la necesidad de salimos de la fuente tradicional".
Si despus de todo lo expuesto tuviramos que hacer nuestra clasificacin de
las fuentes de las obligaciones, la limitaramos prudentemente a las siguientes:
a) Actos jurd icos. (En los que se incluyen los contratos y la voluntad unilateral
para los que la admiten).
b) Actos ilcitos. (Que comprenden los delitos y cuasidelitos).
c) La ley. (En la que caben las obligaciones derivadas directamente de ella, las
emanadas del enriquecimiento sin causa, las del riesgo creado, las sentencias
constitutivas, etc.).
II. LA CAUSA DE LAS ACCIONES CONTRACTUALES
En algunos cdigos civiles, especialmente los que tratan en forma global los
contratos y las obligaciones, denominndolos "contratos u obligaciones convencio
nales", se exige un elemento ms para la existencia de la obligacin: una causa lcita.
As por ejemplo, el cdigo civil francs en su artculo 1108. Al referirse dichos
cdigos a este otro elemento de las obligaciones, la causa lcita, no emplean la
palabra causa en el sentido ontolgico que acabamos de considerar, o sea el de
fuente, sino en un sentido teleolgico, vale decir, en el sentido de finalidad. Este
nuevo elemento que, como habr de verse en el curso de nuestra exposicin, en
realidad se refierea las obligaciones derivadasdeios contratos, ha dado origen a uno
dlos debates ms interesantes del derecho, del que trataremos dedar la versin ms
sinttica posible.
La mayor parte de los autores, al iniciar la consideracin del tema hacen una
advertencia preliminar, por ejemplo: "la teora de la causa tiene bien ganada fama
do oscura"; "la teora de la causa es uno de los puntos ms oscuros e indescifrables
dol derecho; el campo ms propicio para las elucubraciones metafsicas".
Es verdad que la teora de la causa tiene sus complicaciones y sus dificultades,
pero despus de la abundante literatura que se ha acumulado sobre ella, cabe
nvoniK o i| in' muchas de las cuestiones que le conciernen han quedado en claro.
Buena parte de los problemas se ha debido al mal empleo de los trminos:
causa, fin, motivo, li.m sillo usados en distintas acepciones y al entenderse mal el
sentido di' las palabras, se han producido no pocas confusiones e interpretaciones
defectuosas.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 53
Delimitacin de conceptos. Empezaremos por delimitar los conceptos. La pala
bra causa ha sido utilizada en derecho en tres distintos sentidos:
a) Causa fuente. Lo hemos dicho en el pargrafo anterior: es la causa anteceden
te, el origen, la generatriz de la obligacin. Es la causa eficiente de Ar ist oiel es. En ese
sentido las causas fuentes de las obligaciones son los contratos, los actos ilcitos, la
ley, etctera.
b) Causa fin. Aqu la palabra causa est tomada en una acepcin teleolgica.
Significa la finalidad inmediata, el objetivo prximo perseguido por las partes al
contratar. La palabra fin en esta acepcin no significa todos los objetivos que las
partes han tenido en mira, al celebrar el negocio jurdico, sino los ms inmediatos,
los que se refieren al momento de concluir el acuerdo, los que forman parte de la
estructura del mismo y son por lo tanto conocidos de antemano por los contrayentes.
En una compraventa, por ejemplo, la causa fin sera lo que ms inmediatamente
persiguen las partes al consentir obligarse: el comprador, que el vendedor se
comprometa a entregarle la cosa vendida; y el vendedor, que el comprador se
obligue a pagarle el precio. La causa, as concebida, est ntimamente ligada a la
estructura de cada contrato, es siempre la misma para cada tipo de ellos y no vara
aunque cambien las personas que intervengan en el acto. Es, por lo tanto, objetiva,
abstracta, intrnseca, impersonal e inmutable.
c) Causa motivo. Llamada tambin ocasional o impulsiva. En este sentido se va
mucho ms lejos en cuanto a los propsitos perseguidos por las partes al consentir
obligarse. El significado de la causa motivo, no se detiene en el momento de la
contratacin, ni se limita a la estructura del contrato, sinoqueavanza mucho mas all
ycomprendetodoloquelas partes han tenido en mira al realizarel negocio jurdico,
0 sea a sus fines mediatos. Por ejemplo: hemos comprado una casa para instalar en
ella un hotel, o un depsito de mercadera o un local para juegos prohibidos. La
causa as entendida, ya no est ligada a la estructura del contrato, sino que esexterna
al mismo; no es un concepto abstracto, sino que es algo concreto y personal, no es
objetiva sino subjetiva, no es inmutable para cada clase de contrato sino que cambia
segn las personas de los contratantes.
Para que se comprendan mejor estos tres significados, los ilustraremos con un
ejemplo: Cayo ha vendido cien toneladas de trigo a Ticio, en cien mil pesos, para ser
revendidas en Oriente. La causa fuente es el contrato de compraventa; la causa fin,
consiste para el vendedor, en la obligacin del comprador de pagar el precio y para
el comprador, en la obligacin del vendedor de entregarle el trigo vendido; la causa
motivo es la circunstancia de estar el trigo destinado a ser revendido en Oriente.
Alrededor de estos tres conceptos de la palabra causa, se han desarrollado las
discusiones:
En el derecho francs, el cdigo civil, en su artculo 1108, al enunciar los
requisitos necesarios para la validez del contrato, exige la existencia de"una causa
lcita". La controversia sobre este requisito de la causa ha tenido all dos etapas:
a) La doctrina interpret primeramente que la causa a que se refiere el artculo
1108 deba entenderse en el sentido de fin, y sobre esta interpretacin se discuti si
I concepto as entendido constitua un elemento autnomo o si en realidad se
confunda con los requisitos del objeto, del consentimiento y de la forma, de los
1i mIcs no es otra cosa que una duplicacin superflua. Se controvirti entonces en la
doctrina si la causa es o no un requisito necesario para la validez del contrato.
54 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
b) En una segunda otapa so ha sostenido que la causa a que se refiere el artculo
1108 debe ser entendida en el sentido de motivo.
En el derecho argentino noexisteun artculo similaral artculo 1108del cdigo
francs, pero en los artculos 500, 501 y 502 se habla de la causa de las obligaciones
por lo que las discrepancias doctrinarias tienen aqu matices propios. En nuestro
derecho la controversia se concreta de la siguiente manera:
a) Un sector doctrinario interpreta que los artculos 500,501 y 502, al referirse
a la causa de las obligaciones, no aluden a la causa fin, sino a la causa fuente.
b) Otros autores opinan que la palabra referida en dichos artculos debe
entenderse en un sentido Ideolgico, pero no hay uniformidad entre los mismos a
este respecto, pues en tanto unos hablan de causa fin, otros lo hacen con el
significado de motivo, no faltando quienes estiman que incluye ambos significados.
Haremos el desarrollo de estos planteos, empezando por sus antecedentes
histricos, para continuar luego con el derecho francs, el derecho comparado y el
problema que se suscita en el nuestro.
La causa cii el derecho romano. Los romanos, apegados a un estricto formalismo,
no se preocuparon por la necesidad de la causa como requisito indispensable para
la validez de las obligaciones. Cuando en un contrato se haban cumplido todas las
formalidades exigidas, estaba asegurada su plena validez. La causa de la obligacin
estaba en las formalidades cumplidas y poco importaba la razn que hubiera
determinado a cada parte, ni si haban obtenido o no las ventajas o beneficios
perseguidos al obligarse.
Indudablemente este modo de ver las cosas daba una gran seguridad y
estabilidad al contrato, ponindolo a cubierto de toda indagacin acerca de lo que
haba sido su verdadera finalidad. Sin embargo, en el derecho pretoria no se atenu
un tanto esta situacin, con el propsito de satisfacer las exigencias de la justicia. A
esto se lleg por medio de la exceplio dol i: aun cuando el contrato fuera vlido
formalmente si el deudor se haba obligado sin recibir la prestacin que con ello
haba perseguido, el pretor le conceda como defensa la excepcin de dolo. Sin
modificar la estructura de la contratacin, se restableca de manera indirecta la
justicia entre los contratantes. Adems, al deudor le fueron concedidas no ya en el
carcter de defensas, sino de acciones -las conocidas condictios que tenan por
objetivo que el deudor recuperara lo que haba entregado sin obtener la prestacin
prometida, vale decir, sin causa-. Tambin por medios indirectos, sin entrar al
anlisis de las intenciones de las partes al obligarse, sino en consideracin a las
exigencias de la equidad, se llegaba a una solucin de justicia por la va del
enriquecimiento sin causa.
. La causa en el derecho cannico. Esta concepcin romanista sufre una variacin
sustancial en el derecho cannico. Los canonistas, al apartarse del formalismo
romano y al admitir la fuerza obligatoria del simple acuerdo de voluntades,
sintieron la~ivesidad de examinar ms a fondo los elementos del consentimiento
otorgado por las partes. Puesto que al solo acuerdo de voluntades se le reconoca el
poder de cteai ulligai iones, con prescindencia de las rigurosas formalidades de
pocas anteriores, no bastaba la existencia del consentimiento de los contratantes,
sino que ste deba reposar sobre causas verdaderas y motivos lcitos. Si la causa era
falsa, d consentimiento deba considerarse inexistente: si el motivo era ilcito, el
consentimiento deba considerarse invlido.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 55
Do osla profundizacin do los requisitos dol consentimiento, los canonistas
dedujeron dos principios:
a) El de la conexin do las prestaciones recprocas que se deben las partes on
los contratos bilaterales: no hay obligacin do mantener la palabra dada si o otro
contratante no mantiene la suya: "Non scrvandi fidem non est fides servando" (Suma de
Hortksis), las bases do la teora clsica de la causa: causa fin -a que hemos de
referirnos dentro de poco- estaban echadas.
b) El principio do la conexin de las prestaciones asegura la equidad dol
contrato poro no su contenido moral. Para esto ltimo objetivo los canonistas
enunciaron una segunda exigencia: os necesario ir ms all on ol examen de las
condiciones on que las partes prestan su consentimiento; hay que averiguar los
mviles que han determinado a los contratantes; a los jueces debo estarles permitido
indagar los mviles particulares que han impulsado a las partos on la contratacin.
Es la nocin de la causa motivo, do la causa impulsiva, sobro la que habran devolver
como hemos de verlo luego- los noocausalistas.
La causa en el derecha francs.
. teora clsica de la causo. La tendencia canonista favorable a la averiguacin de
los nTotvs determinantes dlas partos on la contratacin, traa apareado un riesgo:
la inseguridad dol contrato.
Fue as que Domat , no obstante su disposicin propicia a la penetracin de la
moral cristiana en ol campo jurdico, concret ol sentido dol concepto do causa,
ajustndose al primero do los principios elaborados por los canonistas, o sea ol que
.rteguraba la equidad dol contrato. Domat , al monos en lo que so refiero a los
contratos onerosos, no admita la posibilidad de la apreciacin de los motivos
particulares do las partes. En la doctrina de este autor la causa os un requisito
indispensable para la existencia do la obligacin y ol concepto do la misma vara de
cuerdo a las distintas clases de relaciones que puedan darse entro personas "por
i.i/ n de servicios de ellas o del uso de ciertas cosas".
Se destacan al respecto tros ideas principales:
'a) Contratos sinalagmticos: La causa do la obligacin do cada una do las partes
est en la obligacin contrada por la otra. En una compraventa, por ejemplo, la
obligacin del comprador de pagar el precio tiene su fundamento on la obligacin
del vendedor do entregar la cosa y viceversa. Las dos prestaciones se sirven,
recprocamente de causa.
(l>) Contratos reales unilaterales. La causa de la obligacin dol deudor, en este tipo
de contratos, est on la entrega de la cosa hecha por el acreedor. Por ejemplo, en el
prstamo, la obligacin dol prestatario do devolver la cosa prestada tiene como
i iuis.i Ja entrega de la cosa hecha por ol prestamista.
i c)Conl ratos a ttulo gratuito'. La causa on esta clase do contrato, estara"en algn
mollvo razonable y justo, como ser un servicio prestado o algn otro mrito del
dohitUiriooel solo placer de hacer un bien". Por ejemplo, en la donacin, "eso motivo
litn o las voces de causa por parto del que recibe y nada da".
Los autores posteriores a Domat lo siguieron en sus lneas fundamentales,
Mibiv todo PoruiEK, si bien con algunas variantes poro, on las consideraciones que
do ellos hicieron sobre ol problema, ms que aclararlo le introdujeron
rulos de confusin. Duran ion, Marcad, Auury y Rau por ejemplo, asimilan el
o de causa al de objeto. Otros como Toulliuk, Mourlon, Demolomuk y Giorci
56 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
lo confunden con el motivo; otros, en fin, como Bkissaud, lo reducen al consenti
miento.
Teora anticausalista. En el ao 1826, un profesor de derecho de la Universidad
de Lieja, Ant onio Ernst, escribi un artculo titulado: "Es la causa una condicin
esencial de la validez de las convenciones?, en el cual llegaba a la conclusin de que
la causa no era un requisito esencial y que se trataba de una nocin intil y funesta.
Esta publicacin no tuvo casi repercusin hasta que Laur ent public su obra
Principios tic derecho civil, en la que reprodujo la tesis de aqul, sosteniendo que la
doctrina de la causa no correspondo a un concepto jurdico autnomo, pues tal cual
est expuesta por Domat , se confunde con el objeto o con el consentimiento.
Posteriormente, Ar t huk, Timbal y Seer ades, desarrollaron la opinin de Er nst en sus
tesis doctorales. La crtica anticausalista hizo escuela a travs de Huc, Baudr y-
Lacat iner ie y Bar de, Cor nil , Gior ci, Pl aniol : y entre los autores ms modernos, Dabin.
Seguiremos preferentemente a Planiol, en la exposicin de la crtica anticau
salista, por ser uno de los ms vigorosos y calificados impugnadores. Le atribuye a
la nocin de causa, el ser falsa e intil. Veamos: Falsedad de la nocin de causa.
a) Contratos sinalagmticos o bilaterales. La doctrina clsica sostiene que la
obligacin de una de las partes es la causa de la obligacin contrada por la otra.
Falsa concepcin-dice PLANiOL-puesto que las dos obligaciones derivan del mismo
contrato, nacen al mismo tiempo y son gemelas, y, por lo tanto, es imposible que una
sea causa de la otra,.Un efecto y su causa no pueden ser exactamente contempor
neos: la causa debe preceder al efecto.
b) Contratos reales. Si la causa de la obligacin es la entrega de la cosa -como
dicen los clsicos- tendramos que se est llamando "causa de la obligacin" a lo que
noes otra cosa que el hecho generador, valedecir,queseest tomando a esta palabra
en el sentido de causa fuente, por consiguiente, con distinto alcance al que le dan
aquellos.
c) Contratos gratuitos. Si apartndose de las ideas de Doma i, los teorizadores
de la causa pretenden que en una donacin la causa esta en la voluntad de donar,
considerada de una manera abstracta e independiente de los motivos particulares
que la inspiran, es evidente que estamos ante una nocin vaca de sentido. Qu es
una voluntad desprovista de motivo? Cmo se puede apreciar su valor moral?
Inutilidad de la nocin de causa.
a) Contratos sinalagmticos (>bilaterales. Si la obligacin de uno de los contratan
tes es la causa de la obligacin del otro, tenemos que el concepto se confunde con
el de objeto.
b) Contratos reales. Si al concepto de causa se lo hace consistir en la entrega de
la cosa, se est confundiendo la causa con la forma.
c) Contratos gratuitos. Sea que se considere a la causa como la intencin de
donar, en abstracto, o se la haga consistir en los motivos particulares del donante,
la nocin de causa se confunde con el consentimiento.
Toda mencin de la causa de las obligaciones-concluye Pi ANini -podra ser
borrada de nuestras leyes, sin que ninguna de sus disposiciones quedara afectada.
^ Neocausalismo^ Esta posicin anticausalista estuvoen boga, en doctrina, apro-
x i m adament hatel ao 1923, cuando se inici en Francia el movimiento denomi
nado "neocausalismo", a raz de la publicacin de un libro de Henr i Capit ant : De la
causa de las obligaciones.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 57
a) La doctrina do Capit ant . Para Capit ant la teora do la causa, tal cual la
enuncian los clsicos, da lugar, con razn, a la crtica do los anticausalistas. La causa
do las obligaciones es "la finalidad contemplada por los contratantes", el "fin que
enda parte so propone al contratar", pero esta finalidad es apreciada por Capit ant ,
de manera diferente a como lo hiciera la teora clsica, distinguiendo segn las
distintas clases de contratos:
1. En los contratos sinalagmticos o bilaterales, encuentra Capit ant justificada
la crtica anticausalista, porque si la causa de la obligacin de una parto est en que
l.i otra consiente a su voz on obligarse con respecto a una contraprestacin, sera
exacto que la causa no difiero dol consentimiento. Pero la causa os algo msqueeso:
on un contrato sinalagmtico, sta no consiste en la obligacin asumida por el otro
contratante, sino en la ejecucin efectiva do la contraprestacin prometida. La causa,
entonces, no se confundo con el consentimiento, pues ste debe existir tan slo en el
momento de formarse la obligacin; en tanto que la causa, tal cual la concibe
C apit ant , debe existir durante todo el tiempo de la vida de la obligacin, de modo
que si la contra prestacin no fuera cumplida, el lazo obligatorio no podra subsistir.
2. En cuanto a los contratos reales, Capit ant so atiene a la nocin de la teora
clsica y la defiende argumentando que si bien los contratos reales exigen la entrega
efectiva de la cosa, antes do ser reales, son consensalos, como que so exige el previo
acuerdo a las partes. Esto acuerdo previo, tendra por causa la idea que se forma el
contratante de que les ser entregada la cosa.
3. Finalmente, para los contratos a ttulo gratuito, Capit ant vuelve a apartarse
de la doctrina clsica y sostioneque la causa noestenelanimusdonandi n abstracto,
sino on ol animus donandi in concreto, dirigido hacia la persona a quien se quiere
beneficiar y relacionado con la misma.
b) La doctrina do Josser anu. El camino iniciado por Capit ant fue completado
| u >r Josser and en su libro Los mviles on los actos jurd icos, publicado en 1928 y luego
en su obra do derecho civil.
Josser and empieza el tratamiento de este tema en una refutacin a la crtica
anticausalista, demostrando que la teora clsica no es falsa ni intil.
No es falsa, porque:
1. Es perfectamente posible que en los contratos sinalagmticos o bilaterales,
Ihh obligaciones de cada parte, nacidas simultneamente, se sirvan recprocamente
le i .tusa. La relacin do causalidad no implica de ninguna manera oscalonamiento
mi ol tiempo: existo entre dos electricidades que so atraen o rechazan lo mismo si
nucen simultneamente que si so producen en momentos diferentes, Cuando dos
Inri / ,is se encuentran, reaccionan la una contra la otra, aunque hayan nacido on'el
minino instante. Podra agregarse a esto argumento que en todo caso la exigencia de
| nr la causa proceda al efecto, on el tiempo, sera exacta si se tratara de la causa
tonto, poro no cuando se est ante la causa fin. Tratndose de esto ltimo sentido,
Irt | km nonas al representarse mentalmente ol objetivo futuro perseguido inclinan su
voluntad, on determinada orientacin. De ah que la consideracin dol beneficio que
in va ,i <ibienor pueda ser causa do la obligacin, aunque sea posterior en el tiempo.
I En los contratos reales, la objecin anticausalista os inexacta, porque nada
Impido que lo que es causa final, sea al mismo tiempo causa eficiente. La misma
| itriiu ii ni puedo representar los dos papeles.
I En cuanto a los actos a ttulo gratuito, no es justo decir que al asignrseles
58 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
como causa el animus donandi, so condona uno a realizar una comprobacin vana,
pues por este medio se realiza la distincin entro actos de beneficencia y actos
onerosos.
No es intil porque:
1. Permite atacar los negocios sinalagmticos a los cuales no se pod ra alcanzar
por la sola va del objeto ilcito. Por ejemplo: una persona se hace prometer una
cantidad de dinero para abstenerse do cometer un acto criminal. Las dos obligacio
nes son irreprochables en cuanto a su objeto (por una parte una entrega de dinero,
por la otra la abstencin de cometer un delito) poro lo que hace a esta combinacin
intolerable, es la relacin de causalidad que las une.
2. Es el fundamento dol principio do la interdependencia de las prestaciones
en los contratos bilaterales, dol cual fluyen consecuencias tan importantes como el
principio do la resolucin de los contratos sinalagmticos, por inejecucin de la
prestacin que incumbe a una de las partes, la cxceptio non adimpleti contractas
(legislada en nuestro cdigo en ol art. 1201) y la teora de la carga de los riesgos.
3. Acudiendo a la nocin decausa, se pueden discriminar losactos interesados
de las liberalidades. La intencin liberal es la piedra de toque para distinguir un acto
oneroso de un acto gratuito.
Concluye Josser and sosteniendo que "hay que sor causalista". A la nocin de
causa no so lo puede reprochar que exista, sino que exista insuficientemente. No es
cosa de eliminarla de la ley, sino de asignarle un mayor campo de accin. La
concepcin clsica do la misma es estrecha o insuficiente, pues entro los mviles a
que las partes obedecieron, slo se tienen on cuenta los que constituyen la finalidad
inmediata de su compromiso, excluyendo a toda una plyade do mviles, los ms
variados, los ms interesantes, los ms vitales, a sabor: los mviles concretos e
individuales que se califican ordinariamontedomotivoquo son los que dan colorido
al acto jurdico, permitiendo saber si es honesto o deshonesto o indiferente.
Para el genial profesor do la Facultad do Derecho de Lyon, la nocin de causa
debe ser considerada con sentido psicolgico o ntimamente ligada a la voluntad.
Hay que distinguir en el acto tres aspectos: la voluntad, la intencin y el mvil. La
voluntad es el querer aplicado a un hecho, determinado con al>straccin de sus
consecuencias. La intencin significa la voluntad dirigida a un fin, tambin determi
nado; en la intencin ya se avanza un poco ms lejos del acto realizado y se da un
cierto colorido a la voluntad. Es la nocin de causa fin, la causa finalis de los
glosadores y de los postglosadoros. En ol mvil so avanza ms adelante an y se
escrutan las razones, los resortes do la voluntad que incitaron al agente a realizar el
acto en cuestin. Los mviles representan la causa impulsiva o remota que responde
tanto al quia (por qu) y al ut (para qu). As por ejemplo:
Voluntad: Quiero comprar un auto.
Intencin: Acepto pagar el precio si el vendedor se obliga a entregrmelo.
Mvil: Compro el auto para correr una carrera de velocidad. Entre los mviles
hay que distinguir:
1. Los mviles impropiamente dichos. Corresponden a la nocin clsica de
causa y son los mviles intrnsecos, abstractos, objetivos, constituyentes, que tienen
valor orgnico y que son siempre los mismos para una categora jurdica dada; y
2. Los mviles propiamente dichos. Son extrnsecos, individuales, personales,
concretos, sin los cuales ol acto poseo todava sus elementos constitutivos, slo que
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 59
n oso caso prosonta un carctor abstracto que lo hacc incomprensible para el
psiclogo o el jurista y representa un fenmeno aislado, vaco de sentido.
Para darle un sentido hay que descubrir los mviles individuales que lo
explican y que pueden sor do dos categoras, segn que se remonten al pasado o
npunten al porvenir:
Los que se designan ordinariamente simples motivos, que se refieren al
I -asado y no son otra cosa que antecedentes del acto: compro un auto porque ol que
lunfa so me quem.
Los que so proyectan hacia ol porvenir, que revelan el fin de la operacin y la
condicionan, son los mviles por excelencia, mviles finos o mviles Ideolgicos:
compro un auto para correr una carrera.
Pero no todos los mviles deben merecer consideracin jurdica. Para ello
deben reunir dos requisitos:
1) Deben ser determinantes del acto. Los mviles secundarios y accesorios
quedan excluidos.
2a) Si so trata do un contrato sinalagmtico, deben sor conocidos por ambas
partos o comunes a ambos otorgantes. En los actos gratuitos, on cambio, donde hay
una sola voluntad predominante, la del otorgante, pueden ser tenidos en cuenta los
mviles concernientes a este solo otorgante, aun cuando hayan sido ignorados por
I beneficiario.
Josser and acenta la necesidad do que on la teora de la causa, se tengan en
cuenta-en las condiciones indicadas-los mviles y no slo on materia do contratos
nio on todos los actos jurdicos. El derecho debo sor dominado por la teora do los
mviles. Ellos y el fin perseguido permitirn apreciarla moralidad yol valor jurdico
ile un acto. El derecho contractual no puedo estar al servicio do la inmoralidad. A
nido uno segn sus intenciones y segn su fin.
c) La doctrina de Ma z ea ud . En la obra de Maz eaud se distingue la causa de la
obligacin de la causa do los contratos.
1. La causa de la obligacin. La causa de la obligacin es la que define la teora
i l.r.ii a. Los Mazeaud la defienden afirmando que no es falsa; retocada en ciertos
puntos, tiene en cuenta la realidad y concreta exactamente el por qu de la
Obligacin. En cuanto a la utilidad de la misma, es innegable en los contratos
nliul.igmticos y on los contratos consensales unilaterales. En la teora clsica de la
Citiis.i se halla ol fundamento del principio de interdependencia y conexin de las
prestaciones on los contratos bilaterales, que los autores anticausalistas no perciben,
di' puro evidente que es.
2. La causa del contrato. La causa dol contrato es la causa motivo. Tambin los
M a/ i ai ti>justifican la teora do la causa impulsiva y determinante, o sea el mvil
i iiiii reto perseguido por las partosal contratar. La teora clsica tiene ol inconvenien
te ile hacer del contrato una materia inerte, abstracta y ajena en mucho a los
i mu eptos morales. La nica forma de vivificar el contrato es permitir a los jueces
Indagar los mviles, no ya do la obligacin, sino del contrato. Coinciden con
ji mvii hani) con los requisitos que deben exigirse a los mviles, para sor considerados
orno causa del contrato. La jurisprudencia -dicen estos autores volviendo a la
liaili<ion >.innica- concedo amplio lugar al examen dla causa del contrato o sea
a lu. mviles, asegurando as la rectitud y la moral de los fines,
i/ l I n iloi'triua de Rii'er t . Para esto autor, la causa no puedo distinguirse de los
60 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
motivos. Todo motivo que haya concurrido a la formacin de la voluntad es causa
de la obligacin. Si entre los numerosos motivos que han podido impulsar a una
persona a contratar, hay uno ilcito o inmoral, la convencin debe ser anulada, aun
cuando hubiera sido desconocido por la otra parte. Con razn objeta Mar t y que esta
teora de Riper t conduce a aplicar lisa y llanamente la teora de la voluntad
psicolgica, hasta sus ltimas consecuencias, con grave riesgo para la seguridad del
contrato.
e) Los i1scpulosde Capit ant . Para De l a C r essace y Audinet , la causa es siempre
una y comprende tanto la representacin subjetiva interna de la contraprestacin
que espera recibir el otro contratante (teora clsica) como los mviles variables
segn las circunstancias (teora neocausalista). Ambas cosas caben en la idea de fin.
La causa de la obligacin y del contrato se unen formando un todo que permite
calificar de lcito o de ilcito, de causado o no causado un negocio jurdico. Pr ez
Vives, en Colombia y Borda y Videl a Escal ada en la Argentina, se inclinan por esta
solucin.
La tesis objetiva de la cansa. Dentro de la corriente neocausalista, hay un sector
que adopta la tesitura deconsiderar la causa como un elemento objetivo del negocio.
La causa se identificara con la funcin econmico-social del negocio jurdico.
La jurispurdencia francesa. En la jurisprudencia francesa hay quedistinguirdos
pocas. Antes de 1832 y despus de esta fecha. Hasta 1832 los tribunales se ajustaron
a la nocin de causa de la teora clsica y se negaban a tener en cuenta los motivos
como elementos de la voluntad jurdica. Los fallos ms notables en este sentido se
dictaron en casos de liberalidades hechas a favor de hijos adulterinos. La Corte de
casacin impuso el criterio de que no se poda entrar a investigar los mviles del
otorgante; bastaba la sola intencin de beneficiar (casos Lmur y Lanchero).
En 1832 se produjo un cambio fundamental en la jurisprudencia, en el caso de
Franqois Pendaries, que haba sido instituido heredero en un testamento en el que
se lo reconoca como hijo adulterino. La Corte de casacin, bajo la presidencia de
Por t aus, anul el testamento por estar fundado en una causa ilcita y consagr en
forma terminante un nuevo concepto de la causa, que vena a sustituir la antigua
nocin que se tena sobre el punto. "La causa -dijo la Corte- es el fin concreto, de
inters general o privado que se esfuerzan por conseguir las partes en un acto
jurdico determinado. Este fin no est necesariamente ligado a la estructura tcnica
de cada acto jurdico y por el contrario puede variar dentro de un mismo tipo o
categora de actos". Es lo que casi cien aos despus habran de sostener los
neocausalistas.
Derecho comparado. Se afirma frecuentemente que la nocin de causa ha sido
eliminada de los cdigos modernos. Esto es slo parcialmente exacto. Cierto es que
en la mayora de los cdigos modernos no se incluye expresamente este requisito
para la formacin del acto jurdico, pero en cambio han debido afirmarse en su
reemplazo los principios de la interdependencia de las prestaciones en los contratos
sinalagmticos (cuya vinculacin con la teora de la causa es innegable) y del
enriquecimiento sin causa, al cual ha debido darse un amplio desarrollo todo lo que
evidencia lo imprescindible de la nocin de causa.
El cdigo alemn, por su parte, tiene un artculo, el 812, que es una consagra
cin del principio de la causa fin. "Nace una obligacin de restituir, si el resultado
perseguido por el agente por medio de la prestacin tal como resulta del tenor del
acto, no se realiza".
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 61
El cdigo italiano de 1942 exige, entre los requisitos del contrato, la causa (art.
1125) V en el artculo 1345 expresa: "El contrato es ilcito cuando las partes han sido
determinadas por un motivo ilcito comn a ambas". "Son nulos los contratos sin
i .lusa, o con causa ilcita", reza el artculo 1418. Es la consagracin del principio de
l.t causa motivo en el contrato, siempre que ste sea comn a ambas partes. No se
i omputan los motivos puramente individuales, sino los queconstituyen ese concep
to intermedio llamado por Bet t i, causa remota.
En el derecho ingls hay que considerar dos clases de contratos. Los denomi
nados nnder scal (bajo sello), en los cuales basta cumplir la formalidad solemne
impuesta para su validez. La causa en estos contratos est en la formalidad
i umplida. En los otros contratos que no son undersenl,es necesario el requisito del
(onsideration o inducemcnt, el cual es definido as: "una consideration vlida puede
consistir en un derecho, inters, ventaja o beneficio resultante a una parte de una
abstencin, detrimento, prdida o responsabilidad, dada, sufrida o tomada por la
otra". Vale decir, una nocin muy semejante a la de causa fin.
El consideration para una promesa en un contrato sinalagmtico consiste en
una promesa dada en cambio de la que se ha recibido, o sea que puede definrselo
i nmo promesas mutuas hechas entre las partes que revisten el doble carcter de
promitente y prometido. Pero tratndose de un contrato unilateral, el consideration
debe ser algo distinto que una promesa, y as ser un acto, una abstencin de obrar
0 la creacin, modificacin o destruccin de una relacin preexistente.
El consideration debe ser legal, es decir no contrario a la ley, la moral y buenas
11istumbres, ni al orden pblico; pues si no lo fuera su cumplimiento no podra ser
demandado judicialmente. Adems debe ser "suficiente", pues no cualquier perjui
cio o detrimento lo constituye, como por ejemplo no lo es el perjuicio sufrido por el
prt metido como consecuencia del cumplimiento de una obligacin legal. Pero este
1oncepto no depende puramente de la comparacin econmica que pueda surgir
entre la prestacin dada y la recibida, ya que el consideration no tiene por qu ser
exactamente equivalente a la contraprestacin. Hay un adagio ingls que dice que
un grano de pimienta puede ser un consideration suficiente para una obligacin de
i ten libras.
I I problema de la cansa en el derecho argentino.
I ,a controversia sobre la causa en el derecho nacional, difiere un tanto de la
piovocada en el derecho francs, como ya lo hemos anticipado. En nuestro cdigo
no existe un artculo similar al 1108 del cdigo francs, pero hay cuatro artculos
seguidos que se refieren a la causa de las obligaciones: los artculos 499, 500, 501 y
MI. I I artculo 499 expresa que "no hay obligacin sin causa", y la doctrina
nai tonal, con la sola excepcin de Llerena, ha entendido que ah dicha palabra est
lomada en el sentido de fuente.
i I Vscnsnm doctrinaria acerca de los artculos 500, 501 y 502 del cdigo civil. No
tu lino lo mismo con respecto a los restantes artculos 500, 501 y 502 cuya interpre-
liu Ion ha dividido a la doctrina discutindose acerca de si cuando en los mismos se
habla de ' presuncin de causa", "falsa causa" y "causa ilcita" se emplean estas
pipifKlont'* en el sentido de fuente, fin o motivo. Hay sobre este tpico distintas
imlnlitnw
a ( ( a \ .| wtNi, Sai vat , Spot a, Gai i i, Bar cia Lpez, Risoa, Rezznmco, Li ambias,
tu \ . I mu,i >Ki u sas, Bof fi Bogger o y Len, interpretan que los artculos 500,501 y 502
62 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
dol cdigo civil so rofieron a la causa fuonto. Sus principales argumentos son los
siguientes:
1. En la nota al artculo 499, Vl e/. Sakshel d distingue los conceptos de causa
de las obligaciones y causa de los contratos y censura al cdigo francs, por haberlos
confundido. Para nuestro codificador las causas de las obligaciones son las que
enumera en el artculo 499 y que en la nota a la seccin 1del libro 11denomina:
contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley. Sera realmente incompren
sible que despus de tan acertada distincin y de dirigir tal crtica al cdigo francs,
a rengln seguido incurriera Vi i -z en el propio defecto censurado, confundiendo
ambos conceptos y tomando como causa de las obligaciones, en vez de la causa
fuente, la causa fin, que solamente puede corresponder a los contratos.
2. Los artculos 500,501 y 502 pueden explicarse perfectamente con el sentido
de causa fuente* As, el artculo 500 cuando dice: "Aunque la causa no est expresada
en la obligacin, se presume que existe", debe entenderse con el significado de que,
si en el instrumento probatorio de la obligacin no se hace constar la causa fuente de
la misma, debe presumirse que proviene de algn contrato, de algn cuasicontrato,
etc., mientras no se pruebe lo contrario; sera un supuesto de simulacin absoluta
aplicado a las obligaciones (art. 95, primera partedel cd.civ.). Y algo similar sucede
con el artculo 501, que al establecer que la obligacin ser vlida aunque la causa
expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa (fuente) verdadera, alude
igualmente a un supuesto de simulacin, esta vez. relativa, cuyo rgimen atribuye
validez a los actos serios ocultos bajo falsas apariencias, mientras no haya en ellos
violacin de una ley o perjuicio a terceros (arts. 95, in fine y 958, cd. civil).
Mayor dificultad ofrece en cambio el artculo 502, que evidentemente se
refiere slo a obligaciones de origen contractual, no siendo ms que una disposicin
mal ubicada en la parte primera dla seccin la, del libro 11, por un defecto de tcnica;
lo que por lo dems sucede asimismo con otros preceptos, como verbigracia el
cercano artculo 504 referido a la estipulacin por tercero. Ello sentado, el artculo
502 bien puede ser entendido como aludiendo a la causa fuente, ya que siendo los
contratos actos jurdicos, que a su vez deben ser siempre lcitos, va de suyo que en
su concepto no puede entrar nada que sea contrario a la ley y al orden pblico; o sea
que si el artculo 502 dice que la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn
efecto, es porque .siendo ilcita no existe en realidad contrato al no existir ste la
obligacin resulta sin causa, vale decir sin fuente. Todo lo cual se corrobora en la
lectura del in fine del artculo 129 del cdigo civil y su nota, en donde se contempla
un su puesto de con trato (causa-fuente) ilcito, involucradoen los trminos generales
del artculo 502: "La hipoteca constituida desde un pas extranjero debe tener una
causa lcita por las leyes de la Repblica" (art. 3129), porque: "hay algunos actos o
contratos que al mismo tiempo que estn autorizados, o que por lo menos no estn
prohibidos por la ley en un Estado, son ilcitos en otros, y hasta se reprimen por
sanciones penales. Supngase que el origen de la obligacin hipotecaria fuese la
introduccin de contrabandos en la Repblica, para asegurar una cantidad de pesos
debidos a uno de los partcipes en esos actos, o de juego, en un Estado en que son
lcitos los juegos de suerte y azar, y que en virtud de compromiso, el jugador, para
asegurar el pago de una suma perdida al juego, hipoteca una casa que tiene en este
pas. Escrituras de tales orgenes no produciran ningn efecto en la Repblica
Argentina, por fundarse en una causa ilcita, segn nuestras leyes" (nota al artculo
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 63
3129). Y precisamente on nuestro cdigo civil el problema do la causa est referido
con carcter general a los actos voluntarios y a los actos jurdicos. Segn ol artculo
H99 los actos lcitos que no tienen por fin inmediato alguna adquisicin, modifica
cin o extincin do derechos, no producen efectos jurdicos, y a su vez en ol concepto
de acto jurdico del artculo 944 so incluyen como elementos esenciales: la licitud y
la finalidad jurdica ("actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conser
var o aniquilar derechos"). Y a ello cabe agregar que ningn acto es voluntario si no
existe intencin on ol agente (art. 900) y que tampoco os vlido si recae sobre un
objeto que la ley no permite (art. 953). 0 sea queon nuestro cdigo civil los temas de
la finalidad jurdica y la licitud que dan contenido al llamado problema de la causa
on las obligaciones, se contemplan en el rgimen do los actos voluntarios y de los
netos jurdicos; lo que vale decir que: "ol rgimen argentino en materia de la causa,
est fuera de los artculos que tratan do la causa".
3. La doctrina moderna destaca que ol concepto do causa fin es propio de los
contratos y ms ampliamente de los actos jurdicos, en tanto que la causa do las
obligaciones en general, no puedo ser otra que sus fuentes.
Recientemente Barcia LPEzen una actualizacin de un trabajo suyo, haciendo
un exhaustivo anlisis do la cuestin, destaca:
1) No se puede hablar -dice Ducurr- de causa final de una obligacin sino
solamente do su causa eficiente, o ms exactamente de la fuente de la obligacin. No
so puede hablar de causa final ms que do un acto do la voluntad. Ahora bien, la
obligacin no es un acto de voluntad, sino una situacin jurdica producida por un
acto de voluntad.
2a) Vl ez Sar fiel d ha seguido on esta materia Fr ot as, para quien en materia de
obligaciones, no hay otra causa que la causa fuente, o ttulo, como lo hace notar en
la nota al artculo 870 del Esbogo.
3a) En ol cdigo do comercio do 1862 redactado por Vlez junto con el doctor
Ai i v ed o , en los artculos 197 y 198 se revela que el concepto de aqul acerca de la
causa de las obligaciones ora ol do causa fuente.
4) La finalidad moralizadora en el derecho no debo buscarse mediante el
relucido, estrecho, oscuro o impreciso concepto de la causa, sino mediante un
.iiiocuadoy amplio rgimen dla voluntad jurdica, esfera ms vasta y profunda que
la doctrina de la causa, y esto es lo que so ha hecho on nuestro cdigo civil, en los
Artculos 944,953,954,959,960,961,1044,1045.
-*b) Machado, Ll er ena, Col mo, Lafail l e, DeC st er i, Bor da, Busso, Mosset It ur r as-
pk, Videl a Escal ada y Mol inar io, Al t er ini, Ameal y Lpez Cabana, interpretan que la
palabra causa, usada en los referidos artculos, no puedo tener otro sentido que el
teleolgico, poro no todos coinciden en el alcance del mismo. Machado y Ll er ena lo
entienden con el significado de la causa fin, al modo do la teora clsica. Col mo,
I ai ail le, Mosset Iturraspe, Alterini, Ameal y Lpez Caisana, y Busso consideran que se
refiero al motivo, como lo sostienen los neocausalistas. Borda y Videla Escalada, le
signan tanto el alcance de causa fin como el del motivo, siempre que este motivo
concreto y particular haya sido conocido por el otro contratante.
c) Cor deko Al var ez y Kessl er estiman que los artculos 500 y 501 se refieren a
la causa fuente, pero el artculo 502 debo entenderse en el sentido de causa fin.
d) Lpez Zav al a adopta una posicin particular. Considera que colocarse
64 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
tanto dentro de la teora de la causa fuente como de la causa fin, es mutilar la riqueza
de los artculos 500 y 501. Se tratar de la causa fuente o de la causa fin segn que en
la declaracin de voluntad no se haya expresado la causa fuente o la causa fin. En
cuanto al artculo 502. entiende que se refiere a la causa fin inmediata y an a la
mediata segn el caso. La interpretacin de este autor gira en tomo al plurisignifi-
cado de la palabra causa. Bel l uscio, Zannoni y colaboradores, dicen que esta opinin
es razonable.
Nuestra opinin. En un plano cientfico, doctrinario, de iure condendo es exacto
que la causa de las obligaciones no puede ser otra que sus fuentes. En este sentido,
el aporte esclarecedor de la doctrina que as lo ha sostenido ha sido inestimable para
la ciencia jurdica.
Sin embargo, no creemos que Vl ez Sar sf iel d haya percibido el problema con
esa claridad, ni que al emplear la palabra causa en los artculos 500,501 y 502, lo haya
hecho con el significado de fuente. Las razones que nos inclinan hacia esa solucin,
son las siguientes:
a) Los artculos 500 y 502 son prcticamente la traduccin de los artculos 1131
y 1133 del cdigo civil francs, genuinos exponentes del sentido teleolgico.
Cierto es que Vl ez , en la nota al artculo 499, distingue la causa de las
obligaciones de la causa de los contratos, pero es evidente que no alcanz a entrever
todo el alcance que tal distincin entraaba. De otro modo no se explicara que acto
continuo incorporara al cdigo las ms tpicas muestras del causalismo francs. Es
que cuando nuestro codificador redact el cdigo, la teora de la causa no haba sido
sometida an al examen profundo y amplio que se le dedic despus, al punto de
permitir que se advirtieran aspectos no destacados antes con tanta claridad. Preten
der, entonces, que Vl ez haba comprendido todas las repercusiones de la diferencia
entre la causa de las obligaciones y la causa de los contratos, no obstante haber
trasegado al cdigo -como dice De Gsper i-Io s artculos exponentes del causalismo,
equivale a sostener que la mejor manera de escribir en anticausalista es hacerlo con
estilo causalista o que para escribir derecho hay que emplear caracteres torcidos.
b) Los artculos 500 y 501-con un poco de buena voluntad y dada la ambige
dad que permite el empleo de la palabra causa-podran quizs interpretarse con el
sentido de fuente, pero no ocurre lo mismo con el artculo 502. Este artculo, al
mencionar la ilicitud de la causa, descarta todas las posibilidades de ubicarlo dentro
del concepto ontolgico, para entrar de lleno en el de finalidad. Como advierten, de
modo insuperable, Br ukl and y Mac Nair , citados por Puig Br ut au: "la referencia a
una causa torpe supone una valoracin de mviles o motivos que han inducido a
contratar. La causa que sirve para dar por bueno un contrato, puede que nada tenga
que ver con la causa que obliga a calificarlo de malo. Toda refdrencia a la causa ilcita
-aflade Puic: Br ut au- supone un recurso a los mviles que han inducido a contratar".
Por eso, Roca Sast r e previene que tal vez no debiera hablarse de causa ilcita, sino de
causa con motivacin ilcita.
En la nota al artculo 531 del cdigo civil, se lee: "No es preciso, por otra parte,
que la causa ilcita de una obligacin, sea para ambos contratantes: basta que lo sea
para el que pretende ser acreedor de la obligacin", con lo que el empleo del
concepto de causa, con el significado finalista no puede desconocerse, porque la
causa entendida como fuente, para ser tal, tiene que serlo para los dos contratantes,
tanto para el acreedor, como para el deudor. No puede haber una causa fuente a
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 65
medias. En la nota al artculo 556, on materia de obligaciones condicionales,
refirindose al caso de que el objeto de la obligacin perezca (en el ejemplo, un
caballo), y la solucin adoptada por dicho artculo, segn el cual las partes nada
podrn demandarse, expresa: La resolucin de la obligacin no puede tocar
vuestro derecho de propiedad, pues que este derecho no existe, no existiendo el
caballo objeto de la obligacin. No pudiendo formarse la obligacin de volver el
caballo, falta el objeto de ella, no puede formarse la obligacin de restituir el precio
por falta de causa. Makcad, sobre el artculo 1183 del cdigo francs..etc.". Se trata
de un lenguaje tpicamente causalista, de acuerdo al esquema clsico que es
Imposible desconocer.
En la nota al artculo 3832, contemplando el supuesto de las disposiciones
testamentarias fundadas en una falsa causa, o en una causa que no tiene efecto, las
cuales quedan sin valor alguno, expone el ejemplo del testador que nombra un
a Ibacea y le hace un legado por el mandato que le encomienda, y el albacea no acepta
ol cargo. Es claro, dice Vl ez, "que el legado que tena una causa no puede existir
cuando ella falta". Tpica demostracin del concepto de reciprocidad de que se nutre
1.1nocin de causa fin.
Finalmente, el artculo 3841 habla expresamente de "causa final". Todos estos
ejemplos nos demuestran que la teora clsica de la causa gravit sobre VfcLEZ, mucho
ms de lo que creen nuestros anticausalistas.
Estos argumentos nos conducen a pronunciarnos en favor del sector doctrina
rio que acuerda a los artculos en cuestin un sentido finalista. El mximo margen
de interpretacin que ellos permiten podra ser el de entenderlos con el significado
do motivo, que atribuyeron en Francia al concepto de causa, la jurispurdencia a
parti r del ao 1832 y los neocausalistas, compartido en nuestro pas por C o l mo ,
Busso, Laf ail l e, Bo r da, Mo sset It ukr aspe y Vid el a Esc al ad a, A l t er ini, A meal y L pez
Caiiana, con la salvedad de que los motivos, para merecer consideracin jurdica,
deben ser determinantes del acto y en los contratos sinalagmticos deben ser hechos
comunes en el acto.
III. PRESUNCION DE CAUSA
Por lo general, en el instrumento de la obligacin consta la clase del acto
)i irdico de que se trata, las prestaciones asumidas por las partes y ms excepcional-
monte los motivos que las impulsaban a contratar. En tal caso, no hay dificultad en
cuanto a la expresin de causa. Por ejemplo, si en el ttulo de la obligacin se dice:
'Adeudo a Ticio cien mil pesos que me entreg en calidad de prstamo y me
i un prometo a devolverlos el 30 de junio de 1968.
Pero puede ocurrir que en el ttulo no se exprese por qu se debe: "Adeudo a
I Icio cien mil pesos moneda nacional, que le pagar el 30 de junio de 1968". Esta es
1.1situacin prevista por el artculo 500 del cdigo civil: "Aunque la causa no est
expresada en la obligacin, se presume que existe mientras el deudor no pruebe lo
contrario".
Dos observaciones preliminares se imponen que valen tambin para el
itiiulo 501 del cdigo civil, del cual vamos a ocuparnos ms adelante al tratar el
tom.i do la falsedad de la causa:
.i) Cuando el artculo dice: "Aunque la causa no est expresada en la obliga-
/
66 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
cin", la palabra obligacin est tomada en un sentido impropio, ms concreta mente
en el sentido del instrumento probatorio de la misma. Debe leerse este artculo como
si dijera: "Aunque la causa no est expresada en el ttulo de la obligacin".
b) Con respecto a este precepto legal, la doctrina difiere en cuanto al signifi
cado de la expresin "causa", empleada en l. Para unos se trata de la causa fuente,
y para otros de la causa en sentido finalista. Ya hemos dado nuestra opinin al
respecto.
Sea lo que fuere, la solucin dada por este artculo, se justifica ampliamente,
tanto desde el punto de vista lgico como desde el punto de vista jurdico.
1. Lgicamente, debe presumirse que nadie se obliga sin causa. Slo un
demente -dice Co l mo - obra de otra manera. Un instinto de conservacin patrimo-
nial-segn Busso- indica que cuando una parte se obliga, lo hace por una ra/ n y con
un propsito.
2. Jurdicamente coincide el artculo 500 con lo establecido por las leyes de la
prueba. El actor debe probar su accin y el demandado sus defensas. Al acreedor le
basta, pues, probarla existencia de la obligacin y si el deudor pretende que la
misma no tiene causa, debe justificar tal defensa. Todo el que intenta una modifica
cin de una situacin jurdica, dentro de un juicio, debe probarla. Es el rgimen de
la prueba en el derecho procesal.
Cules medios de prueba puede utilizar el deudor? Segn Busso, si lo que el
deudor alega es que nunca tuvo voluntad de obligarse para con el acreedor y que el
documento que instrument la deuda, es de complacencia, su pretensin lo pone en
situacin de negar el contenido del documento y, en consecuencia, de acuerdo con
la doctrina del artculo 1017 del cdigo civil, debe emplear para tal fin, la prueba
escrita. En cambio, si alega que la causa existi inicialmente, pero desapareci
despuso que se hizo imposible, la prueba puede hacerse por cualquier medio, pues
se trata de la prueba de hechos.
En la jurisprudencia encontramos soluciones antagnicas: a) Para algunos
tribunales la prueba de la falta de causa o de la causa simulada puede hacerse por
cualquier clasede prueba, b) otros tribunales, en cambio, exigen la prueba escrita,
rechazando la de testigos y la de presunciones.
IV. FALSA CAUSA
Suele ocurrir que en el instrumento de la obligacin se haga constar una
determinada causa, pero que se trate, en realidad, de una causa falsamente invoca
da. Esta hiptesis ha sido prevista por el artculo 501 del cdigo civil, en los
siguientes trminos: "La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella
sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". En este caso, pueden darse dos
variantes:
a) Que la causa invocada sea falsa y que no exista otra verdadera. La obligacin
es invlida (art. 199, cd. civ.).
b) Que si bien la causa enunciada sea falsa, haya una causa verdadera que la
reemplace I sla ltima es, en realidad, la situacin prevista en el referido artculo.
Si suponemos que en un documento Ticio reconoce deberle a Cayo cien mil
pesos que ste lo presto, probado por Ticio que no hubo tal prstamo, la obligacin
sera vlida si C ayo probara, por ejemplo, que dicho importe fue recibido por el
deudor en calidad de depsito.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 67
Hay una discrepancia doctrinaria acerca del alcance del concepto de falsa
causa. Para Sal v at , Laf ail l u y C o k o siiac a, abarca las situaciones de causa errnea y
causa simulada. Busso, por el contrario, estima con razn que el concepto de falsa
causa comprende nicamente la hiptesis de causa simulada. Cuando media causa
errnea, segn el artculo 26, la obligacin carece de validez.
La simulacin de causa prevista en la disposicin legal que estamos comen
tando, ha de sera) Relativa (art. 956, cd. civ.). Si hubiera simulacin absoluta, la
obligacin no sera vlida (art. 499, cd. civ.).
b) Lcita. Si la causa verdadera que existiera detrs de las apariencias de la
causa simulada, fuera ilcita, la obligacin sera nula (arts. 52,957 y 959, cd. civ.).
Llenadas estas exigencias, aunque la causa mencionada en el instrumento de la
obligacin, no fuera verdadera, el contrato sera vlido si se fundara en otra causa
real y lcita.
El rgimen de la prueba en esta materia, es el siguiente: Al acreedor le
corresponde probar la existencia de la obligacin. El deudor que invoque la falsedad
de la causa tendr que demostrar tal extremo. A s vez, el acreedor habr de probar
la existencia de la causa verdadera que est encubierta por la causa simulada
expresada en el ttulo obligacional. Sin ello, la obligacin carecera de validez. Estas
pruebas deben ajustarse al ritmo procesal del juicio de que se trate.
En cuanto a los medios a utilizar por el deudor para la demostracin de la
falsedad, de la causa, hay que distinguir si se trata de la prueba:-por las partes, por
los sucesores de las partes, o por terceros:
a) Si se trata de la prueba de la causa simulada entre las partes, la doctrina y
la jurisprudencia, aunque con disidencias, entienden que, en principio, debe exigir
se contradocumento (arts. 960 y 1193, cd. civ.). En la reforma al artculo 960 del
cdigo civil por el decreto ley 17.711 se determina que podr prescindirse del
contradocumento si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de
la simulacin.
b) Si la cuestin se plantea con sucesores de las partes, pueden darse dos
situaciones:
1. Que los sucesores hagan valer los derechos de su causante, en cuyo caso se
les exige en materia probatoria el mismo rigor que a las partes y deben por lo tanto,
aportar en principio contradocumentos como prueba.
2. Si los sucesores invocan, en cambio, derechos propios, afectados por la
obligacin contrada por el causante, pueden usar, entonces, todos los medios de
prueba, como si se tratara de terceros.
c) Cuando los afectados por la falsedad de la causa son terceros, les est
permitido usar toda clase de pruebas.
Estos principios sufren variantes en las obligaciones cambiaras regidas por el
cdigo de comercio. En las letras de cambio, pagars, etc., entre las partes puede
probarse la falsedad de la causa. Por el contrario, con relacin a terceros, cuando se
trata de endosatarios de buena fe, no les es oponible la falsedad de la causabart. 212,
cd. eom.). En consecuencia, si Primas ha firmado un pagar a la orden de compla
cencia a Secundas por cien mil pesos, por valor recibido entre ellos puede alegarse
lii simulacin de la deuda, pero si Secundus ha endosado en propiedad el documen
to,i favor de un tercero de buena fe, Primus no podra invocar contra ste la falsedad
do la causa.
68 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
V. CAUSA ILICITA
"La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La Causa es
ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico", reza el artculo 52 del
cdigo civil.
La causa contraria a las leyes es la que se. opone al ordenamiento jurdico
concreto (leyes, decretos, ordenanzas municipales). Por ejemplo, un contrato sobre
herencia futura (art. 1175, cd. civ.), una obligacin fundada en juegos ilcitos (art.
2055, cd. civ.), contratos para ejercer el contrabando, etctera.
Coincide la doctrina en que al referirse al orden pblico, el artculo 502 incluye
tambin la moral y las buenas costumbres, pues en todos los casos en que la ley alude
al orden pblico, tambin lo hace con respecto a stas (arts. 14,21,530,792, etc., cd.
civ.).
En la parte general del derecho civil se ha estudiado el significado de estos
conceptos: orden pblico y buenas costumbres, y no es e) caso de volver sobre ellos.
Diremos, tan slo, con respecto a este ltimo, que Vl ez Sar f ikl d en la nota al artculo
530 lo ha definido diciendo: "se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de
los deberes impuestos por las leyes divinas y humanas".
Sal vat opina que esta nocin de causa ilcita ha sido tratada en el cdigodeuna
manera un tanto vaga e imprecisa, justamente para dejar un amplio poder de
apreciacin a los magistrados.
En la jurisprudencia nacional y extranjera encontramos las siguientes aplica
ciones en las que se ha declarado la nulidad de contratos por tener causa contraria
a las leyes, al orden pblico o a las buenas costumbres:
Convenio celebrado entre un intendente municipal y un acreedor de la
municipalidad, en virtud del cual aqul percibira un tanto de un crdito contra sta
cuando el mismo fuera pagado;
Contratos celebrados para ejercer la prostitucin;
Contratos celebrados para establecer o mantener lenocinios; y an para
proveerlos de mercaderas;
Contratos de venta de influencia;
Contrato entre un mdico y un farmacutico, sobre clientela;
Contrato de venta de clientela entre profesionales;
Contrato para ejercer la mendicidad;
Contrato de ayuda electoral;
Contrato para establecer, mantener, continuar o premiar una relacin concu
bina ria;
Contrato en que se hace reconocer a un propietario, a ttulo de comisin, el
excedente de una cantidad determinada que se obtuviera del comprador de un bien;
Documentos provenientes de deudas de juego en sociedad,
Convenio de un procurador con un intermediario para procurar clientela:
Convenio entre un abogado y un procurador con una firma comercial para
que les aporte clientela;
Convenio ile un dentista y un farmacutico respectivamente para que otras
personas ejer/ .m ilu llmente esas profesiones;
Loc.u in y venta de bienes con destino inmoral:
Pagar civil que encubre una donacin; contratos de agarrotamiento o de
I COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 69
opresin, en los cuales se utilizan especiales circunstancias econmicas para colocar
.1una de las partes en total o casi absoluta dependencia econmica.
Donaciones por razn de relaciones sexuales, etctera. Prueba de la ilicitud de
la causa.^Tratndose de hechos y no de probar en contra del contenido del acto, se
admite todo tipo de prueba. Nulidad. El acto con causa ilcita es de nulidad absoluta
(art. 1047, cd. civ.) y ser nulo o anulable, segn que el motivo de la nulidad
aparezca manifiesto o no manifiesto (arts. 1044 y 1045. cd. civ.).
Proyecto de Unificacin: Nos ocuparemos a continuacin de la forma en que
dicho Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial ha tratado los
artculos del actual Cdigo Civil citados en este captulo.
Artculos 30 y 32: Se unifica su texto en el artculo 30 del Proyecto, que expresa:
"Todos los entes que no son personas de existencia visible y tienen capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, son personas jurdicas".
Artculos 45 y 47: Son derogados en el Proyecto, en el que se establece con
respecto al contenido de los mismos un rgimen normado en los artculos 34 y 1648
a 1690 del Proyecto.
Artculo 46: Seto deroga y a su contenido se lo trata en los artculo 30,33,34 y
1681 y sgts. del Proyecto.
Artculo 1148: Se cambia su texto, y al contenido del mismo se lo modifica en
el artculo 1145 del Proyecto, admitiendo la oferta a persona indeterminada, con el
carcter de invitacin a contratar.
Artculo 1327: Se reemplaza su texto por uno nuevo, segn el cual: "Si se vende
cosa futura, el vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato
o de las circunstancias, para que sta llegue a existir en el tiempo y condiciones
convenidas".
Artculo 1444: Su contenido se traslada al artculo 1439 del Proyecto, y en su
lugar se trata de las formas de la cesin.
Artculo 1655: Modificado su contenido por una norma que se ocupa de otro
tema del contrato de sociedad, y se refiere a cuando el socio trata con un tercero, en
nombre propio.
Artculo 1899: Lo mismo que en el caso anterior, el artculo 1899 del Proyecto
trata de la sustitucin del mandato.
Artculos 1332 y 1404: El tema de los mismos es considerado en el artculo 1327
del Proyecto, cuyo texto, en su primera parte, hemos transcripto al considerar al
artculo 1327 el Cdigo Civil, y en la segunda parte dispone: "El comprador puede
asumir el riesgo de que la cosa (se refiere a la cosa futura) no llegue a existir, sin culpa
del vendedor".
Artculo 1171: Se modifica su texto, en el sentido de que si el tercero designado
por las partes en el contrato no quisiere o no pudiere determinar la cantidad del
objeto convenido, el Juez podr designar a otro para que lo haga.
Artculos 1349,1350 y 1353: Legislan ellos sobre el precio en la compraventa.
Todo'lo quea ella respecta es considerado en el Proyecto, en losartculos 1329 a 1332,
por lo que el contenido de dichos artculos 1349, 1350 y 1353 actuales, cambian
totalmente, para considerar otros temas del contrato de compraventa.
Artculo 522: Su texto es modificado as: "La indemnizacin comprende el
dao moral", con lo que quedara sin efecto la palabra podr, que actualmente
nmtiene dicho artculo. Se unifica as el rgimen del dao moral para lo contractual
y lo extracontractual.
70 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Artculos 1870 y 1916:Su contenido es totalmente sustituido y lo que en ello
se prescriba lo est en el Proyecto en los artculos 1861 y 1903, segundo prrafo.
Artculos 2288,2306 y 230S: Se refieren a la gestin de negocios y son reempla
zados en el Proyecto por los artculos 2306 y 2308, que se refieren sintticamente a
dicha figura jurdica.
Artculo 1017: Es derogado por el Proyecto y su nmero est ocupado por una
disposicin que alude a otro tema.
Artculo 1193: Su limitacin a la prueba de testigos est encarada de manera
distinta en el Proyecto, en su artculo 1190, en estos trminos: "Los contratos se
prueban por todos los medios que puedan llevar a una razonable conviccin segn
las reglas de la sana crtica y por el modo que dispongan los Cdigos de Procedi
mientos".
"Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se
juzgarn probados si.no estuvieran en la forma proscripta".
"No podrn probarse exclusivamente por testigos, aquellos contratos que
sean de uso instrumental".
captulo III
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
SUMARIO I. Nociones generales.- II. Efectos de las obligaciones y efectos de los contratos.-
III. El principio de la buena fe.- IV. Efectos con respecto a las partes y a terceros.-
V. Efectos entre las partes. Efectos con relacin al acreedor: A. Ejecucin
voluntaria. B. Ejecucin forzada: a) Ejecucin forzada directa. Astreintes. b)
Ejecucin indirecta. 1. Inejecucin. 2. Mora. 3. Dolo. 4. Culpa. 5. Responsabilidad
objetiva.
I. NOCIONES GENERALES
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de las mismas. Consisten
en la necesidad jurdica de que se cumpla la obligacin. Todos sus efectos -dice
Sal eil l es- se resumen en una palabra: ejecucin.
Las obligaciones se constituyen para ser cumplidas; tienden a su realizacin,
sea voluntariamente por la parte obligada o por los medios que la ley proporciona
para compeler a su cumplimiento.
Ya hemos visto la evolucin que en esta materia se ha operado en la historia
del derecho. Las medidas de ejecucin rigurossimas en los tiempos primitivos del
derecho romano, fueron atenundose lentamente en virtud de las leyes Poetelia
Papiria, Vallia, Julia y de instituciones como la bonorum benditio, la distractio bonorum
y la bonorum cessio.
Subsisti empero la prisin por deudas hasta el ao 1867 en Francia, y hasta
1872 en la Argentina (ley 514). La su presin de la prisin por deudas no obstante, ha
sido criticada por algunos autores, quienes expresan que este medio coercitivo no
fue tan malo en s mismo, como por los abusos cometidos. Se nota, ahora, una
tendencia a volver al sistema de la prisin por deudas en el incumplimiento de cierto
tipo de obligaciones, tales como las relacionadas con la prestacin alimentaria (ley
13.944 en nuestro pas, que impone prisin de un mes a dos aos en caso de
incumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de ciertos parientes) y, asimis
mo, en algunos pases, por la violacin de determinados deberes impositivos; pero
no trata evidentemente, de situaciones excepcionalsimas.
Recientemente en nuestro pas, la ley 23.771 aplica penas de prisin por
determinadas infracciones impositivas.
Hemos visto, tambin, que en el derecho moderno se constata lo que Co un y
<aiit ant llaman "la dulcificacin progresiva y constante de las condiciones del
deudor" al punto de limitar hasta el propio campo de persecucin patrimonial
| H>sible. Algunos bienes quedan excluidos de la accin de los acreedores: tiles de
trabajo y muebles del hogar, indispensables (art. 3872 del cd. civ. modif. por la ley
12.296); bien de familia (ley 14.394); cierto porcentaje de los sueldos (ley 18.596 en
<u.into a los sueldos de la actividad privada; y ley 13.894, en cuanto a los correspon-
d lentes a la actividad oficial, nacional y provincial y municipal); beneficios sociales
(leyes 12.915,11.729,9688); tiles e implementos agrcolas (ley 13.246); etctera.
Examinaremos ahora, dentro de este panorama, los efectos de las
obligaciones.
72 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
II. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y EFECTOS DE LOS
CONTRATOS
El cdigo francs -como lo recuerda Vl ez en la nota al artculo 505 del nuestro-
confunde los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos. No ocurre
lo mismo en l cdigo civil argentino. ^
Los efectos de los contratos consisten en producir, transferir y modificar
obligaciones, y crear derechos reales; esto ltimo, una vez cumplida la tradicin o
la inscripcin en el registro correspondiente segn la clase de bien de que se trate.
De tal manera, el cumplimiento de los contratos no se hace por s mismos, sino a
travs de las obligaciones por ellos creadas.
II I. El PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Antes de entrar de lleno en la consideracin del tema referido, nos parece
indispensable ocuparnos de un principio fundamental en materia obligacional,
sobre todo en lo que concierne a la fuente contractual. Rige en todo el curso de la vida
de la obligacin, y ms aun en el momento en que la misma produce sus efectos: el
principio de la buena fe de neta procedencia cannica.
"El deber de prestacin del deudor -ensea Lar en z- e incluso la total conducta
de los interesados en la relacin obligatoria, en cuanto se refiere a sta, se rige segn
las exigencias de la buena fe, para cuya apreciacin se han de tener en cuenta los usos
del trfico". "El principio de la buena fe significa que cada uno debe guardar
fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que sta
forma la base indispensable de todas las relaciones humanas". "Se trata de un
mdulo de concrecin que nos indica la direccin en que hemos de buscar la
respuesta a la cuestin de cul sea la conducta exigible en determinadas circunstan
cias". El gran civilista holands Meijer s, dice Puig Br ut au, afirma que los efectos
obligatorios del contrato, lo mismo que la cesacin de stos, dependen de dos
elementos: la voluntad de las partes y la buena fe.|
Hay cdigos que han elevado este principio al carcter de una frmula de
derecho positivo. El artculo 1134 del cdigo civil francs, al ocuparse del efecto de
las obligaciones en su ltima parte, expresa: "ellas deben ejecutarse debuena fe". El
cdigo civil alemn, en su artculo 242 dispone: "el deudor est obligado a cumplir
la prestacin como lo exija la buena fe" y en su artculo 157 determina que "los
contratos han de interpretarse como lo exijan la buena fe y la consideracin de los
usos del trfico". Hedemann elogia el cdigo civil alemn por el acierto de colocar
ili<has normas a la cabeza del derecho de las obligaciones, como rectoras y guas de
l.is relaciones de crdito. El cdigo suizo, en su artculo 2 y el cdigo del Per en sus
artculos 11)8 y 1362, el cd. de Bolivia (1976) art. 520, y el de Paraguay actualmente
vigente, en sus arts. 714,715,689 y 372, se refieren, asimismo, a este principio. En el
cdigo civil it.ili.uut encontramos que, en el artculo 1375 el principio de la buena fe
objetiva, es ilei ir la recproca lealtad de conducta, debe presidir la ejecucin del
contrato; y en el artculo 1175 leemos que "el deudor y el acreedor deben compor
tarse segn las reglas de la correccin", norma esta ltima que ha sido criticada en
cuantoa su reda i ion, (vroha terminado por interpretarse como que en ella se hace
referencia -con otras palabras- al principio de la buena fe.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 73
Si bien en nuestro cdigo civil^hasta la reforma operada por el decreto-ley
17.711 / 68, no haba un regla expresa que consagrara esta pauta valiosa, la verdad
es que de buena partede su articulado flua que sa y no otra haba sido la orientacin
del codificador. Por consiguiente nunca vacilamos en sostener que el principio de la
buena fe deba considerarse incluido en nuestro cdigo como una exigencia inelu
dible en todo el proceso obligacional, ya sea en el momento de la formacin del
vnculo, cuando se trata de obligaciones contractuales, como en la interpretacin de
la voluntad y la conducta de las partes, o en la poca de la ejecucin de la obligacin.
La ley 17.711/ 68 al reformar el artculo 1198 del cdigo civil, aleja cualquier
iluda que pueda existir al respecto: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendie
ron o pudieron entender, obrando con cuidado y provisin''^dice el texto del
referido artculo en su primera parte.
Sobre este principio de la buena fe, por lo dems, la doctrina y la jurispruden-
cia han asentado importantes construcciones jurdicas, tanto en el derecho compa
rado como en el derecho nacional. La teora de la imprevisin, y la doctrina de la
culpa in contrahendo -segn algunos autores- son aplicaciones del mismo, que
demuestran sus fecundas proyecciones. Su lugar, pues, en nuestra materia, es de
primer rango, y con razn ha podido calificarlo En nec c er us como el "principio
lupremo y absoluto que domina todo el derecho de las obligaciones, en todos los
aspectos y en todo su contenido". Beto afirma que la buena fe es el alma de las
relaciones de obligacin. En el mundo del Derecho, diramos por nuestra parte, la
buena fe es lo que la higiene en medicina. Sin aquella se desatan las peores postese
Infecciones jurdicas. ,
Es de hacer notar que la buena fe de que se trata es un mdulo de carcter
<il'jetivo. No se trata do la buena fe subjetiva de las partes do la obligacin, sino la que
debo tener un hombre honrado, razonable y prudente, del tipo medio, que se toma
eumo modelo. Destaca Er nest o Bor ca, que "no basta con la creencia, librada a la
subjetividad del agente, para la existencia do la buena fe, sino que es preciso que el
gente ponga la diligencia necesaria para alcanzar -aunque no lo consiga- un exacto
conocimiento de las cosas".
IV. EFECTOS CON RESPECTO A LAS PARTES Y A TERCEROS
Las obligaciones no producen efecto sino entro acreedor y deudor, o los
lucesores a quienes se transmitiesen (art. 503, cd. civ.). No tienen efecto, en cambio,
con relacin a terceros.
Es decir que el efecto de las obligaciones solamente alcanza a las partes y sus
tlceores, pero entre estos ltimos hay que distinguir segn se trate de sucesores a
liliiln univcrsal o a ttulo singular, i
A. Sucesores uinversffl&FLos sucesores universales continan la personalidad
del causante (arts. 1195,3279 Y 3417, cd. civ.), y, on consecuencia, son acreedores
y deudores de cuanto su antecesor era acreedor o deudor.
I lay, sin embargo, un tipo de derechos y obligaciones que no se transmiten,
it| inera a los sucesores universales, y son los llamados inherentes a la persona
498 y 1195, cd. civ.).
I sta expresin derechos y obligaciones inherentes a la persona tiene no pocas
74 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
dificultades para su adecuada definicin. Demol ombe, Mar cad y la mayora de los
autores, la consideran una de las ms difciles de precisar. Segn Gior ci, no se ha
tenido xito en el propsito de encontrar una frmula que la concrete. En el artculo
498 se ha credo hallarla tomando como pauta la circunstancia de que "son derechos
y obligaciones inherentes a la persona, los que no son transmisibles a los herederos",
vieja regla tomada de Mar l in. Para Naquet las caractersticas del derecho inherente
a la persona estn en la incesibilidad y en la inembargabilidad. Es evidente que todos
estos mdulos son errneos y no resuelven el problema. Les ha objetado Laf ail l e,
con incuestionable acierto, que esto es definir la causa por su efecto: los derechos y
las obligaciones son inherentes a la persona no por ser intra nsmisibles o inembarga
bles, sino que no son transmisibles ni embargables porque son inherentes a la
persona. La intransmisibilidad y la inembargabilidad no son, entonces, las causas,
sino los efectos de que un derecho o una obligacin sea inherente a la persona. Hay
que buscar entonces otras bases para la definicin. LAURENry Demogue dan como nota
distintiva el predominio de elementos morales. Segn Laf ail l e, complementando
este enfoque con el concepto de la personalidad, es decir, cuando integra el sujeto de
derecho, se tiene una buena guia para indicar cundo un derecho es inherente a la
persona. Entre nosotros corresponde a C a l ij el mrito de haber hallado una
definicin adecuada, a! decir que son aquellos derechos" cuya finalidad no se
cumple ntegramente sino en la cabeza de su titular".
Tales derechos y obligaciones inherentes a la persona son:
1. Los que estn ntimamente ligados a la persona misma del acreedor o del
deudor, por ejemplo: los derechos al nombre, al estado, al domicilio, al honor, a la
integridad corporal, etctera; y los derechos y deberes no patrimoniales emergentes
de la patria potestad y del matrimonio, etctera. 2. Aquellos cuya transmisin est
expresamente prohibida por la ley, como ocurre con los surgidos del pacto de
preferencia (art. 1396), los que resultan de la locacin de obra (art. 1640), de la calidad
de socio (art. 1670), del mandato (art. 1963), y del derecho de uso y habitacin
gratuito (art. 2959), etctera. 3. Las obligaciones y derechos que segn pacto de las
partes deben ser cumplidos y ejercitados personalmente {intuitu persome).
rBlSiicesores singulares)El principio general es que los efectos de las obligacio
nes no alcanzan a los sucesores singulares, por ejemplo el comprador de un bien, el
legatario de cosa cierta. Si se ha comprado a Ticio un inmueble de su propiedad es
evidente que las deudas comunes que l tenga no pueden afectar al comprador (art.
3263, cd. civ.). Aun cuando se tratara de obligaciones que se refieran en cierta
medida al objeto transmitido, no por ello tendran, en principio, efectos contra quien
es, solamente, un sucesor singular. Lo dice el artculo 3268 del cdigo civil, cuya nota
contiene un ejemplo muy ilustrativo. Hay, sin embargo, dos situaciones excepciona
les al respecto: 1. Las obligaciones que la ley pone a cargo del sucesor singular, como
seran las obligaciones propter rem c in reni scriptae de las cuales nos hemos ocupado
anteriormente. 2. Las obligaciones que se transmiten convencionalmente entre las
parti's. Ambas excepciones estn previstas en el recordado artculo 3268 y, fuera de
ellas, el principio general que el mismo establece tiene plena validez.
~C. 7V/ i rros\ 1,is obligaciones no pueden afectar a terceros (arts. 503,1195 y
1199, cd. civ.). Suele indicarse como una excepcin, la estipulacin a que se refiere
el artculo 504 dol cdigo: "Si en la obligacin se hubiera estipulado alguna ventaja
a favor de un tercero ste podr exigir el cumplimiento si la hubiese aceptado y
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 75
luVholo saber al obligado antes de ser revocada". Pero en verdad no hay aqu una
t'M opcin, porque al aceptar el tercero la ventaja convenida en su beneficio, se
Incorpora a la obligacin,
V. EFECTOS ENTRE LAS PARTES
El artculo 505 del cdigo civil contempla los efectos do las obligaciones con
relacin al acreedor y al deudor. En esta parto de nuestra exposicin nos limitaremos
a los efectos desde el punto de vista dol acreedor, dejando para el momento de tratar
ol pago, el examen de los que se relacionan con ol deudor. No obstante ello, desde
ya a ntici paremos que el artculo 505 con fiero al deudor que ha cumplido exactamen
te con la prestacin, el derecho do paralizar la accin del acreedor y obtener de ste
la liberacin correspondiente, con la devolucin del instrumento de la deuda, la
cancelacin de los derechos accesorios, etctera. ^
Efectos con relacin al acreedor. Ba1, JE- f>'j r ^
Los efectos de la obligacin en cuanto al acreedor, consisten en darle derecho
para reclamar el cumplimiento de la prestacin. Esta ejecucin puede ser obtenida
| x>r el sujeto activo de dos maneras. (AJMediante la ejecucin voluntaria por parte
<lol deudor. Median te la ejecucin forzada, por medio de la intervencin de los
tribunales judiciales (art. 505, cd. civ.). Nos ocuparemos de ambas hiptesis:
A. Ejecuciijj^oliHilaria. Es el caso ms frecuente. Llegado el momento del
vencimiento, el deudor paga, sin necesidad de coaccin alguna. Her nndez Gil
apunta que "este es el cumplimiento en sentido estricto. Se produce el efecto
oxlintivo por la conducta del obligado. Esta es la imagen ms perfecta de la
obligacin, la que refleja su ciclo de vida normal"/ Podra decirse aqu que la
i >bligacin muere de muerto natural. Realizada as la prestacin, no hay problemas
I >ara el derecho.
B. Ejecucin forzada. Es la que so opera con intervencin judicial, ante el
Incumplimiento del deudor. El artculo 505 dol cdigo civil, contempla dos situacio
nes al respecto: a) La ejecucin directa de la obligacin, vale decir su cumplimiento
In untura, ya sea con intervencin del deudor o por terceros, b) La ejecucin indirecta,
por medio de la indemnizacin de los daos y perjuicios, en cuyo caso el cumpli
miento no se obtiene en forma especfica sino por medio de su equivalente en dinero.
No detendremos, un tanto, en^Hjpas hiptesis:
a) Ejecucin forzada directa. Estc tipo de ejecucin puede lograrse con interven
cin del deudor o por terceros:
1. Por el deudor. La ejecucin forzada directa con intervencin del deudor
presenta variantes dignas de consideracin segn se trate de obligaciones de dar, de
nacer, o de no hacer.
1 I a) Obligaciones de dar. Son stas las que ms so prestan para el cumplimiento
i impulsivo directo. Si la cosa mueblo o inmueble que ha do entregarse est en el
..I i imoniodel obligado, una voz obtenida la sentencia condenatoria firme contra el
tumo, se pone en posesin del bien debido al acreedor, por medio del oficial de
l Icia y, si fuera menester, con el auxilio de la fuerza pblica. Esta forma coactiva
actuar no significa, en realidad, ejercer violencia contra la persona del deudor
In que -como bien lo ensean Baudr i-Lacant inr ie y Bar de- se la utiliza "para
"imitarlo del camino de la justicia y hacer cesar su ilegtima resistencia".
76 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Si la cosa hubiera desaparecido del patrimonio del obligado, o si ya no
existiera, quedaran expeditas las otras vas de ejecucin, sea por terceros o mediante
la indemnizacin de los daos e intereses.
Cuando la obligacin consiste en dar cantidades de dinero, se procede al
embargo, en juicio, de los bienes del deudor y, si ste no efecta el pago, en la
respectiva oportunidad procesal se venden en remate pblico los bienes embarga
dos, y con su producido se paga al acreedor.
2a) Obligaciones de hacer. En estas obligaciones, la ejecucin forzada directa
suele encontrar dificultades insuperables, si el deudor se resiste a cumplir la
prestacin. Es un principio de derecho que no puede ejercerse violencia sobre la
persona para que cumpla una actividad: Nenio potest precisae cogi ad facturn. Ne orne
libero visfint (Nadie puede ser coaccionado para que preste su propio hecho. No se
ejerza violencia sobre el hombre libre). Estos principios, fundados en el respeto a la
persona humana, estn consagrados en el artculo 629 del cdigo civil. Las vas
compulsivas directas deben abandonarse, pues, ante la resistencia del deudor y ser
menester recurrir a los otros medios que la ley acuerda: la ejecucin por terceros, en
caso de ser posible; o la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Coinciden los autores en que, adems, de este fundamento de ndole jurdica
una razn de orden prctico aconseja detener los procedimientos coactivos directos
cuando el deudor se niega al cumplimiento del hecho. En efecto, a nada conducira
compelerlo, por la fuerza, pues la prestacin que de tal manera se realizara, sera
seguramente un verdadero fracaso. No se concibe, por ejemplo, que un concertista
de piano, un cirujano o un pintor famoso, que se niegan a cumplir las obligaciones
de hacer prometidas relacionadas con sus respectivas actividades, sean constrei
dos al cumplimiento por medio del gendarme.
3a) Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer la situacin es muy
similar a la que acabamos de examinar, pero acusa mayor flexibilidad. El panorama
ha sido bien apreciado por Galli que recomienda distinguir: a) Si la persona del
obligado es esencial para el cumplimiento de la abstencin, se aplican estrictamente
las normas que acabamos de exponer, vale decir, que no puede ejercerse violencia
sobre la persona del deudor y tendra que recurrirse a los otros medios de cumpli-
miento. Si Ticio ha vendido el derecho de fabricacin de un producto, comprome
ti) u li iso a no hacer pblico el secreto de su elaboracin, en caso de incumplimiento
do esto obligacin do abstenerse es evidente que no se le podra tapar la boca con la
fuer/a publica, b) Si la persona del deudor no os indispensable para el cumplimiento
ilrl no hacer, puedeontonces pedirse el ompleodela fuerza pblica para obtener la
iil'sii'iu ii m que constituyo ol objeto de la relacin obligatoria. Si C ayo ha vendido un
nogiH in i omprometindose a no establecerse dentro de un radio determinado con
oim uran io igual, puedo requerirse judicialmente ol auxilio do medidas coactivas
para I.i i lausura dol comercio que aqul hubiera instalado en contravencin a lo
pactado.
Atirantes, Un medio usado por la justicia para constreir al deudor que se
resiste ,il ( umplimiento i(e sus obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que
en oso sentido so lo dirijan, os el conocido con ol nombre deastreintes, creacin feliz
de l.i jurispriuloiH i.i liamos,i . Los Mazeaud las han dofinidocomo "lascondenacio
nes pecuniarias aplu .ul.is por ol juez a fin de vencer la resistencia de un deudor
recalcitrante, inclinando su voluntad al cumplimiento de la sentencia". "Mediosde
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 77
compeler, destinados a vencer las resistencias obstinadas e injustas", las ha llamado
la Corte de casacin francesa. Constituyen una forma de coaccin psicolgica sobre
el obligado.
Denominacin. La palabra astreinte no tiene traduccin exacta al castellano.
Laf ail l e y Peir ano Faci dicen que ella tiene ya carta de ciudadana. Cout ur e la ha
traducido con la palabra "constriccin".
Ejemplos. Una de las primeras veces que se aplicaron las astreintes en Francia,
fue en 1811. cuando se impuso una condena de tres francos por da hasta que una
persona condenada a retractarse, lo hiciera. En 1824, en el tribunal de Gray, se
conden a un litigante a restituir una documentacin a su cliente y como se negara
se le aplicaron diez francos de multa por da, hasta que entregara la documentacin.
La devolvi, cuando haban corrido cuatrocientos francos.
Caracteres. Las astreintes presentan los siguientes caracteres:
a) Son judiciales, es decir que slo las pueden imponer los tribunales de
justicia. Cuando las partes fijan una multa para el caso de incumplimiento, estamos
ante otra figura jurdica: la clusula penal, de la que nos ocuparemos en su momento.
b) Son conminatorias, o sea que importan una presin sobre la voluntad del
obligado. Vueltas de tornillo, las ha llamado grficamente Josser and.
c) Son arbitrarias, en el sentido de que el juez puede en cualquier momento
aumentarlas o disminuirlas, de acuerdo a la conducta que observe el obligado y
asimismo porque su monto no tiene por qu guardar proporcin con la prestacin.
Es ste uno de los caracteres que las tornan ms eficaces.
d) Son provisorias. El juez puede prolongarlas o hacerlas cesar y aun dejarlas
sin efecto de acuerdo a las exigencias del caso. Hay un tipo de astreintes llamadas por
la doctrina y la jurisprudencia francesa definitivas, pero en nuestra opinin esto
significa desnaturalizar la razn de ser de este instituto y privarlo del carcter que
constituye, justamente su verdadera eficacia. Las astreintes slo pueden considerar-
no definitivas una vez que se tenga un panorama claro y concluyente de lo que har
ol deudor, o sea cuandose sopa que cumplir la prestacin o que no ha de cumplirla.
e)Son pecuniarias, vale decir que consisten en el pago de una suma de dinero.
0 Son subsidiarias, o sea que solamente so pueden aplicar las astreintes cuando
no hay otros medios previos para obtener ol cumplimiento de la prestacin. Nuestro
Artculo 666 bis no parece considerarlas subsidiarias y esa es tambin la opinin de
I tOK DA .
Naturaleza jurdica, a) Los autores antiguos han confundido, a veces, a este
Instituto jurdico, con losdaos y perjuicios. Hay sin embargo, diferencias esenciales
entro los mismos.
1. Los daftos y perjuicios tienen por objetivo -como lo hemos de ver dentro de
BOCO* reemplazar el cumplimiento in natura de la prestacin. Las astreintes tienden
por rl contrario, a conseguir dicho cumplimiento.
2. Los daos y perjuicios son definitivos y se limitan exactamente al monto de
U prdida sufrida y la ganancia dejada do percibir par el acreedor. Las astreintes son
provisorias, y arbitrarias, como ya se ha dicho, en el sentido de que pueden ser
tlt>| ddiis sin efecto y no tienen por que guardar relacin con un dao causado:
jWUmente su eficacia depende do que puedan llegar a exceder dol valor de la
ptVHlmin de manera de persuadir al deudor de que no le conviene continuar con
ii i omlucta recalcitrante.
78 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
b) Los autores modernos han precisado la naturaleza de este instituto, distin
guindolo de los daos y perjuicios, y considerndolo una va de ejecucin (Josse
r and) o una medida de coercin patrimonial (Pl aniol y Car nel ut t i). Las astreintes
constituyen en realidad, una medida procesal de ejecucin.
Ambito de aplicacin. Las astreintes pueden tener un provechoso uso, tanto en
las obligaciones de dar como en las de hacer y en las de no hacer, y trascendiendo
del campo de nuestra materia, en las relaciones de vecindad y en el derecho de
familia. Una interesante aplicacin de las astreintes se hizo en Francia, en una poca
en que el Ministerio de justicia demoraba la conformidad previa que se exiga para
el cumplimiento de las sentencias de desalojo, por medio de la fuerza pblica. Los
condenados a desalojar valindose de esa demora continuaban ocupando los
respectivos inmuebles desoyendo la orden judicial pertinente. Los tribunales,
entonces, hicieron uso de las astreintes para obtener el cumplimiento de las senten
cias de desalojo, en los casos en que mediaba esa injusta resistencia de los obligados
a la restitucin de los inmuebles locados. Se las ha empleado, asimismo, eficazmen
te, anteel incumplimiento de obligaciones de hacer, y de no hacer, en casos de ruidos
molestos, ante negativas a acatar el rgimen de visitas y de tenencia de hijos
dispuestos por la justicia, etctera.
Fundamentos. Se ha discutido mucho acerca del fundamento de las astreintes.
Cuando en un cdigo civil o procesal, o en cualquier otra ley existe una disposicin
expresa que permita la aplicacin de este remedio coercitivo, no hay problemas con
respecto a su fundamento. Pero ocurre que muy pocos cuerpos legales contemplan
expresamente esta posibilidad. Apenas se podran citar en tal sentido los cdigos de
procedimientos alemn, el de Egipto, el de Siria, el cdigo procesal civil y comercial
dla Nacin (art. 37), el cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Buenos
Aires (art. 37) y el cdigo civil argentino en su actual artculo 666 bis. En Francia, pas
de origen de este instituto, no hay, ni en el cdigo civil ni en el de procedimientos,
disposicin alguna que faculte a los jueces para su imposicin. Recin en la ley del
21 de julio de 1949 se habla de las astreintes, con miras a limitar la accin de la justicia
que las haba empleado, como acabamos de decirlo en materia de desalojos y por la
confusin que se origina con respecto a los daos y perjuicios, y el atropello que se
comete contra el principio de la cosa juzgada; no podemos menos que concluir
destacando que se trata de una ley lamentable. A falta de fundamentos legales
especficos, los autores antiguos franceses creyeron encontrar un fundamento
vlido de las astreintes en el artculo 1036 del cdigo de proced imientos francs, pero
en realidad este artculo nicamente prev medidas de polica para asegurar el
desarrollo de la audiencia de vista del proceso y es evidente que de ellas no puede
extraerse ni siquiera remotamente base alguna para estas formas de coercin que
van mucho ms all queel simple buen orden de una audiencia. Ante este panorama,
muchos autores franceses e italianos se oponen a esta clase de medidas en tanto no
haya disposiciones del derecho positivo que las autoricen expresamente. Se apoyan
para ello en el principio nula penae sine lege. Otros, en cambio, recuerdan que el
principio nulla penae sitie lege se refiere nicamente al derecho penal, no al civil. En
el derecho nacional, Coi mo sostiene, por su parte, que las astreintes no son penas,
como tampoco lo son U>s daos y perjuicios, cuya finalidad es similar a la de aqullas.
La mayora de la doctrina, sobre todo la nacional, antes de la reforma dispuesta por
la ley 17.711, se inclina en ol sentido de que en el imperium, atributo del poder
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 79
jurisdiccional, est contenida la potestad de imponer esta clase de medidas conmi
natorias. Es as que Laf ail l e, Sal vat , Gal u, Rezznico, Jof r , Bor da, Ll ambas y Al sina,
entienden que la facultad de imponer astreinte, con el objetivo de conseguir el
acatamiento de los fallos judiciales, est implcito en la potestad judicial, que debe
estar investida del imperio necesario para hacer cumplir sus mandatos. "El concepto
de jurisdiccin -ensea Ga l u- se integra con el imperio, y el que puede mandar y
ordenar, puede con ms razn amenazar".
En nuestra opinin,el fundamentodelasasfrc/ ii/ csdebebuscarse -comoacaba
de verse- en el concepto de jurisdiccin, que se integra entre otros elementos (notio,
vocatio, coertio, iuditio, executio) con el poder de ejecutar las decisiones, o sea el
imperio. Como muy bien destaca Gal l i, "la jurisdiccin, sin el poder de ejecucin de
sus mandatos, convertira a sus resoluciones en simples consejos". Casi sera
preferible no determinar la solucin justa de un litigio si luego no se la puede
cumplir. Los procesalistas modernos insisten en que urisdilio in sola execiitiones
consist. Sin llegar a tanto, nos parece que la jurisdiccin consiste en todos sus
elementos clsicos y muy especialmente, en la ejecucin efectiva de sus mandatos.
Las astreintes son medidas procesales y, como dice con razn Schonke, "las normas
procesales son normas de conveniencia y han de ser interpretadas todo lo ms
liberalmente que sea posible. No han de ser nunca un obstculo para que se frustre
el derecho material de las partes". No mediando pues, prohibicin expresa, no
vemos inconveniente para la aplicacin de un medio que conduce justamente a la
actuacin de la ley. Toda esta argumentacin se relaciona con los sistemas jurdicos
cuyos cdigos no preven esta medida conminatoria y ya no es aplicable al derecho
argentino, pues a partir de los nuevos cdigos procesales civiles y comerciales de la
Nacin y de la provincia de Buenos Aires, primero, y luego de la reforma del cdigo
civil, dispuesta por la ley 17.711, las astreintes han sido incorporadas a nuestro
rgimen legal.
Derecho comparado, a) El derecho alemn contempla este problema en su
cdigo de proced imientos civiles, en los artculos 889 y 890, que permiten a los jueces
aplicar penas pecuniarias o de prisin para que se cumpla el acto ordenado en la
sentencia cuando no es posible obtenerlo por otros medios y dependiere de la
exclusiva voluntad del deudor.
b) El derecho ingls tiene el instituto del contempt ofeourt que, entre otros casos,
determina que en las obligaciones dinerarias o de entregar bienes, si el deudor no
i umple la sentencia que lo conden al pago, incurre en desacato al tribunal; y esta
desobediencia a la autoridad puede acarrear sanciones contra los bienes del deudor
renuente por medio del writ de seijiiestration y aun contra su propia persona por el
wril de attaclnnen o coninittal order, pudiendo el mismo ser encarcelado hasta que
cumpla con la decisin judicial. No obstante esa prisin se decreta no por el
Incumplimiento de la obligacin en s, sino por la ofensa o menosprecio a la
Autoridad del tribunal que implica la negativa del obligado de ajustar su conducta
it l.i resolucin judicial, cumplimentando sta.
c) En los cdigos civiles de Egipto y Siria se legisla tambin sobre este punto,
Autorizando la aplicacin de las astreintes.
Tercer congreso de derecho civil. Este congreso, en su recomendacin 8*,
conseja "incorporar al cdigo civil normas que establezcan que los jueces podrn
dictar condenas de carcter pecuniario en contra de quienes dejan de cumplir un
ilclior jurdico impuesto en sus resoluciones".
80 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Cdigos de procedimientos provinciales. En algunos cdigos de procedimientos
provinciales se ha previstoel uso de este medi conminatorio. Encontramos, en este
sentido, el cdigo de procedimientos de Santa Fe (art. 265) y los cdigos de
procedimientos dictados para la capital federal, y la provincia de Buenos Aires, en
cuyo artculo 37 se faculta a los jueces y tribunales para aplicar astreintes.
Las astreintes el la reforma del cdigo civil argentino dispuesta por la la ley 17.711/
68. La reforma del 968 del cdigo civil argentino, ha incluido un artculo 666 bis, que
confierealos ji jees la facultad de aplicar astreintes: "Los jueces podrn imponer en
beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecunia
rio a quienes no cumplieran deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". En lneas generales este
precepto es muy similar a la disposicin contenida en el articulo 37 del cdigo
procesal civil y comercial de la Nacin, y de la provincia de Buenos Aires.
De esta legislacin nueva surgen las siguientes directivas esenciales:
a) Las astreintes deben ser impuestas en beneficio del titular del derecho,
perjudicado por el incumplimiento. Ya no cabra pues, otorgarlas en beneficio de
instituciones de bien pblico, como alguna vez se ha resuelto.
b) Las condenaciones conminatorias son decarcter pecuniario, y seaplicarn
a quienes no cumplieran deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. El
artculo 37 de los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin, y de la
provincia de Buenos Aires, es, a este respecto, ms preciso, pues del mismo se
destaca que la sancin slo puede alcanzar a las partes del juicio, en tanto que la
forma de expresarse del artculo 666 bis, permite dudar si a una persona que no es
parte en el pleito, pero a quien se le ha impuesto el cumplimiento de un deber
jurdico en un juicio, como por ejemplo el suministro de un elemento de prueba, o
la entrega de una cosa, puede tambin hacrsela pasible de la aplicacin deastreintes.
c) Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien
debe satisfacerlas. En un primer anlisis, interpretamos esta disposicin del artculo
666 bis, en el mismo sentido con que "la proporcin con el patrimonio del obligado"
se emplea en los artculos 656, 907,1069 y 1638 del cdigo civil. Dijimos, entonces,
que esta proporcin de aquella norma poda privar de toda eficacia al instituto, pues
no deba olvidarse que las astreintes para ser eficaces y presionar realmente sobre la
voluntad del deudor, deben mantener cierta desproporcin con el patrimonio del
m ismo, so pena de convertirse en los espantapjaros de que hablan los Mazeaud. Sin
emluigo, Bor da ha aclararlo suficientemente el propsito perseguido por la refor-
m.i , cxplii, indo que se ha querido decir que el juez no tiene por qu atenerse al valor
ilcl derecho incumplido, sino que debe guiarse por el valor de todo el caudal
oconmii o del obligado. Entendida asila norma, nuestra crtica originaria carecera
de razn do iior.
d) 1..iMis/ r/ 'i/ fi-sson provisorias, y pueden ser dejadas sin efecto, o reajustadas,
si ol i ,iU itr.into desisto do su resistencia y justifica su proceder. As debe
sor p.u.i que el instituto cumpla su cometido: el carcter desproporcionado de la
astreinte y <-l <.u.u trr provisorio, conjugados, constituyen la nica perspectiva de
xito de esto medio do ejecucin.
Ejecucin de hr. nilreinte'-. Se ha discutido en doctrina si la resolucin judicial
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 81
<| ue impone lasastreintes -una vez que ha quedado firme-es susceptible de ejecucin
en los bienes del deudor. Bo r da explica que en el sistema de la jurisprudencia
liiincesa, las condenaciones conminatorias no son ejecutables en cuanto tales y si el
acreedor quiere hacerlas efectivas debe ante todo pedir que se fijen los daos por la
demora o el incumplimiento, de acuerdo a los perjuicios reales, nicos que el
iicreedor podr ejecutar. G al l i hace notar que las astreintes son provisorias y
solamente se imponen a ttulo deamenaza. En tanto el juez no las fije definitiva men
te, son condicionales y simplemente conminatorias. Pueden ser reducidas o aumen
tadas segn las circunstancias y es recin despus de producirse la situacin
definitiva del cumplimiento o de la inejecucin cierta, que el Tribunal practica un
nuevo examen. En ese momento la amenaza no tiene razn de ser y desaparece. De
l.i opinin de este autor resultara que las astreintes seran ejecutables recin despus
de que el juez ha hecho un nuevo examen de la situacin y las ha fijado
definitivamente. Ll ambas se pronuncia por la ejecutabilidad de las condenaciones
conminatorias una vez que han quedado firmes. Sus argumentos son concluyentes:
"de no ser as, aumentaran el escarnio de los jueces que luego de haber dictado una
condenacin lrica, que no ha logrado vencer la contumacia del obligado, le
amenazaran con un nuevo rigor nominal y vacuo".
Compartimos esta ltima opinin. Si las astreintes no fueran ejecutables,
vendran a perder toda su fuerza y eficacia. Ello no significa que lo sean en el
momento en que se las impone. Las astreintes, en ese momento inicial, son proviso
rias, y por lo tanto nicamente pueden dar lugar a medidas cautelares. Iara que sean
ejecutables es menester aguardar el tiempo necesario para precisar cul es la
conducta que asume el obligado. En el supuesto deque ste cumpla el deber jurdico
de que se trate y justifique su proceder, aqullas pueden disminuirse y aun dejarse
in efecto (art. 666 bis, ltima parte). En el caso de que se reduzcan, la ejecucin
proceder por el monto que se seale. En la hiptesis de que se las deje sin efecto,
nada habr que ejecutar. Si por el contrario el deudor persiste en su actitud
recalcitrante, habr llegado la oportunidad de fijarlas definitivamente y una vez que
esta liquidacin final quede firme, Iasastreintes sern ejecutables. En esta liquidacin
definitiva el juez no tiene por qu ajustarse al monto de los daos y perjuicios
ocasionados. Quienes sostienen lo contrario incurren en una confusin de figuras
jurdicas a la que tanto contribuy la ley francesa del 21 de julio de 1949, al disponer
queal liquidarse la astreinte debe calcularse el importede la misma segn el perjuicio
realmente causado. Es preciso evitar semejante confusin. Las astreintes como la
>Uusula penal, participan deun caracter sancionatorioque las independiza del dao
realmente sufrido. Aquellas son discrecionales y su fijacin y liquidacin definitiva
ilfliedejarse al soberanoy amplio criterio dla justicia, conforme al comportamiento
del obligado y sin que tenga que adecuarse su monto a la prdida sufrida por el
creedor o a la ganancia dejada de percibir. En esto se las distingue, precisamente,
tlt* los daos y perjuicios. En la liquidacin definitiva, pues, lo que se deber
Computar, sera el resultado positivo o negativo de la medida aplicada, la conducta
ilrl deudor, y las ventajas que le ha reportado el incumplimiento. Una vez que la
decisin judicial que se pronuncie quede firme, el derecho a la ejecucin de las
iinhviiites nos parece incuestionable.
Momento de la aplicacin de las astreintes. Las atreintes deben aplicarse una vez
que ha mediadoel incumplimiento del deber impuesto por la resolucin judicial. No
82 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
cabra imponerlas como una amenaza para la eventualidad de la falta de acatamien
to de dicha resolucin judicial. As lo ha resuelto, acertadamente, la jurisprudencia.
2. Por terceros. El artculo 505 del cdigo civil, en su inciso 2, expresa que el
acreedor tiene el derecho de hacerse procurar por otro a costa del deudor el objeto
de la obligacin. Autoriza, pues, a recurrir a la actuacin de terceros para que se
satisfaga el inters del acreedor. En lineas generales se presentan, en esta manera de
ejecucin, situaciones similares al cumplimiento forzado directo con intervencin
del deudor.
a) En las obligaciones de dar, si se trata de cosas ciertas que se hallan en poder
del obligado, suponiendo agotada la posibilidad de obtener la entrega de parte de
ste, es difcil perseguir el cumplimiento por terceros, pues siendo las cosas ciertas
no fungibles, no se ve como un extrao podra dar una cosa exactamente igual a la
que constituye el objeto de la deuda. Unicamente podra presentarse esta posibili
dad si la cosa cierta de que se trata en vez de estar en poder del obligado estuviera
en manos de otro.
Tratndose de cosas genricas, y sobre todo si son fungibles, es ms fcil
recurrir a un tercero y procurarse por su intermedio cosas equivalentes a las
convenidas, en cuya hiptesis el deudor deber pagar el costo de las mismas.
Cuando la obligacin consiste en dar sumas de dinero, el pago por terceros
est previsto por la ley (arts. 727 y 768, inc. 3), pero naturalmente se necesita la
disposicin voluntaria especial de alguien que se a venga a pagar por el deudor, cosa
queocurreexcepcionalmentey siempre quese tengan razones particulares para ello.
En esta situacin, el tercero que ha pagado tiene derecho a reclamar al obligado el
importe que ha desembolsado, sea ejercitando sus derechos de subrogado legal o
convencionalmente, o por las vas de la accin in rern iH:rso, de la accin mnndati o de
la accin Negotiorum gestio, segn el caso.
b) En las obligaciones de hacer, los artculos 626 y 630 del cdigo prevn la
posibilidad del cumplimiento por terceros, siempre que no se trate de prestaciones
en las cuales la persona del deudor haya sido especialmente tenida en cuenta, por
su industria, arte o cualidades personales. De tal manera y de acuerdo a nuestro
sistema legal, hay que distinguir: a) Si se trata de un hecho comn y subrogable -
como por ejemplo construir una pared, cavar un pozo, pintar una pieza-, se puede
recurrir a la accin de terceros, b) Si la persona del deudor hubiera sido tenida
especialmente en cuenta para el hacer en que consiste la obligacin -por ejemplo la
pintura de un retrato, una operacin quirrgica, la construccin de una obra
arquitectnica especial-entonces, si el acreedor no acepta la sustitucin del obligado
por un tercero, no queda para el cumplimiento otro medio que la va indirecta de los
daos y perjuicios.
La doctrina es uniforme en el sentido de que el acreedor, para hacer uso de su
derecho de hacer ejecutar la prestacin por otro, tiene que gestionar la autorizacin
judicial previa (art. 630, cd. civ.) salvo en los casos de suma urgencia. Esta es,
tambin, la orientacin de la jurisprudencia.
Cuando ol acreedor ha obtenido el cumplimiento de la prestacin por un
tercero, surge el problema de determinar cmo se resarce a ste. Se pueden presentar
dos variantes: a) Que el acreedor pague al tercero en cuyo caso aqul tiene derecho
a reclamar al demloi el importe desembolsado, b) Que el tercero decida dirigir su
accin directamente contra el deudor, en cuyo caso se fundar en el enriquecimiento
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 83
sin causa o el empico til (art. 2306, cd. civ). Puede invocarse tambin, la subroga
cin en los derechos del acreedor (art. 767 y sgts. del cd. civil.).
c) La posibilidad de recurrir a terceros para el cumplimiento de las abstencio
nes, en las obligaciones de no hacer, depende de que la persona del obligado sea o
no esencial para la ejecucin (art. 633, cd. civ.). Si la persona del deudor es esencial
para la abstencin de que se trate, no ser posible hacerla cumplir por otros y el
acreedor deber recurrir entonces, a la indemnizacin de daos y perjuicios.
b) Ejecucin indirecta. En el supuestode que el deudor no cumpla voluntaria
mente la prestacin y no sea posible compelerlo al cumplimiento forzado, ni
tampoco a hacerla ejecutar por terceros, la ley otorga al acreedor una perspectiva
ms para la satisfaccin de su inters vulnerado y es el medio que el artculo 505,
inciso 3 enuncia as: "obtener dol deudor las indemnizaciones correspondientes". Es
sta la ejecucin indirecta de la obligacin.
En esta ejecucin indirecta el acreedor no consigue el cumplimiento de la
prestacin en especie, tal cual estaba indicada en la obligacin, sino un equivalente
de la misma: la indemnizacin de los daos y perjuicios o daos e intereses. Busso
la ha definido as: "Es la representacin, generalmente en dinero, del inters que
para el acreedor habra significado la ejecucin en especie".
Carcter. A la ejecucin indirecta se la ha considerado subsidiaria, sobre todo
antes de la reforma al art. 1.204 por la ley 17.711. En tanto pueda obtenerse el
cumplimiento in natura de la prestacin, el acreedor no debe recurrir a la ejecucin
indirecta. La jurisprudencia se ha mantenido firme, hasta el presente, en ese sentido,
resolviendo que el acreedor debe pedir, ante todo, el cumplimiento de la prestacin
en especie y solamente puede demandar por daos y perjuicios compensatorios,
cuando aquella forma de cumplimiento fracase.
Hay sin embargo, muchas e importantes excepciones que casi han invertido
la situacin:
1. En la redaccin del artculo 1204 del cdigo civil, anteriora su reforma por
ley 17.711 / 68, se reconoca que cuando las partes haban pactado expresamente una
clusula resolutoria o pacto comisorio, si mediaba incumplimiento del deudor, el
afectado poda reclamar directamente el resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados. Si por el contrario no haba mediado ese pacto expreso, el acreedor
deba pedir ante todo el cumplimiento, salvo en los contratos comerciales (art. 216
del cd. de comercio).
En la actualidad y a raz de la reforma del artculo 1204 del cdigo civil, por
la mencionada ley, en los contratos bilaterales, lo que antes era una excepcin ahora
pasa a ser la regla y aun cuando no exista clusula resolutoria expresa, se entiende
implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos, en caso de que
uno de los contratantes no cumpla su compromiso, con lo que y en materia de
contratos que contienen prestaciones recprocas, el acreedor, ante el incumplimien
to de la prestacin que le es debida, tiene ante s las posibilidades de reclamar el
cumplimiento o la resolucin del contrato, segn le convenga, previos varios
requisitos que vamos a considerar.
El rgimen establecido es el siguiente:
a) Caso cu que no hay clusula resol noria expresa. La parte que no haya incurrido
en incumplimiento, puede optar: l fi) Por exigir a la incumplidora la ejecucin dess
obligaciones, con daos y perjuicios moratorios. 2'!) Por demandar la resolucin del
84 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
contrato y la indemnizacin de los daos y perjuicios correspondientes. Esta
resolucin podr pedirse aunque se hubiera demandado antes la ejecucin de la
prestacin, pero en cambio, no podr solicitarse el cumplimiento del contrato
despus de haberse optado por reclamar su resolucin.
b) Para que la parte que no haya incurrido en incumplimiento pueda deman
dar la resolucin del contrato, deber requerir previamente al obligado la ejecucin
de la prestacin en un plazo no inferior a quince das -salvo que los usos o un pacto
expreso establecieran uno menor- con los daos y perjuiciosderi vados de la demora:
transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedaran resueltas,
sin ms, las obligaciones emergentes del contrato, con derecho para el acreedor al
resarcimiento de los daos y perjuicios compensatorios y moratorios. Dicho reque
rimiento conviene hacerlo en forma fehaciente.
c) Caso en que hay clusula resolutoria expresa. Cuando las partes hubieran
pactado expresamente que la resolucin se opere en caso de que alguna de las
obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenidas, no es necesario el
requerimiento previo aludido en el inciso anterior y la resolucin se producir desde
el momento en que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma
fehaciente, su voluntad de resolver.
2. Cuando so ha entregado una sea al celebrar el contrato, en cuya hiptesis
se permitea las partes arrepentirse de lo convenido, perdiendo la sea, si se trata del
obligado, y devolvindola, ms otro tanto, si es el acreedor quien se arrepiente (art.
1202, cd. civ.). En los contratos comerciales, por el contrario, la sea funciona con
el carcter dcconfirmatoria, y por consiguiente no autoriza ol arrepentimiento de las
partes, como oportunamente lo veremos.
A) Existiendo una clusula penal compensatoria estipulada por las partes, el
acreedor puede optar a su arbitrio, por exigir el cumplimiento de la obligacin o el
pago de la pena. (Art. 659 dol cd. civil)
3. En las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (art. 605) y de dar
cantidades de cosas (arts. 608, 610 y 613) el cdigo civil, an antes de la reforma
establecida por la ley 17.711, autorizaba al acreedor para que -ante el incumplimien
to- pudiera demandar directamente la resolucin del contrato y los daos y
perjuicios correspondientes.
Naturaleza de la conversin de la prestacin originaria en la de indemnizar daos y
perjuicios. Se ha discutido mucho en doctrina, si el deber del deudor de resarcir los
daos ocasionados por el incumplimiento de la obligacin, es una obligacin nueva
que sustituye a la obligacin preexistente o es la misma obligacin originaria que
cambia de objeto, o una obligacin secundaria impuesta por la ley, como reparacin
dol incumplimiento de la prestacin originaria.
a) M a / iaud-Tunc , opinan que cuando se celebra un contrato naco una primera
obligacin para cada una de las partes, la de cumplir la prestacin prometida.
Cuando o^.i obligacin no se cumpleo se cumple mal, cuando existe incumplimiento
parcial o total del contrato, so forma un nuevo vnculo de derecho: la obligacin, para
el autor del dao, de reparar el perjuicio sufrido. Y esas dos obligaciones sucesivas
son, al menos tericamente, muy distintas una de otra. Mosskt I iur r aspe piensa que
la obligacin de resarcir os extraa al concepto de obligacin, y debe ser deslindada:
es ajena a la relacin obligacional originaria; tiene por causa fuente un hecho ilcito:
el incumplimiento que determina ol nacimiento de una nueva obligacin. Esta
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 85
parece ser, tambin, la opinin de Rixt a Sast r e y Puic Pea. Para el primero, "la deuda
incumplida genera la responsabilidad patrimonial y sta se traduce en la accin del
acreedor contra los bienes del deudor. Esta facultad aparece como consecuencia del
derecho de obligacin, pero no constituye su contenido propio. El incumplimiento
no es un delito que se sanciona, pero es un acto anormal injusto que causa dao, el
cual se repara con la congruente indemnizacin. La responsabilidad es una situacin
jurdica autnoma de carcter instrumental respecto a la relacin obligatoria".
Finalmente, citando a Nicol o Rosar io, destaca que la responsabilidad no es un
elemento intrnseco de la relacin obligatoria, sino que representa un momento
extrnseco de la misma. Para Puic Pea, la situacin antijurdica que se produce
cuando el obligado falta al tenor de la obligacin tiene sustantividad y autonoma.
El incumplimiento contractual es un acto injusto, un delito, que puede ser penal,
cuando as lo describa el tipo, o simplemente civil. Pedr o Len, opina, en anlogo
sentido que la obligacin de resarcir es una obligacin nueva.
b) Para Messineo "la obligacin del resarcimiento del dao, aun ocupando el
puesto del deber de prestacin que ha quedado incumplido (y que se extingue)
constituye una obligacin autnoma tambin desde el punto de vista del contenido,
puesto que es el equivalente, en dinero, de la prestacin incumplida (la prestacin
vicaria) . Se dice, por eso, que la obligacin del resarcimiento no es obligacin
primaria, como la originaria, y que incluso la misma se debe considerar obligacin
secundaria".
b') Ll ambas consi dera que es este un caso de novacin legal anmal a.
c) Morello ensea que la prestacin del resarcimiento sigue estando en la
obligacin que slo convierte el contenido de lo que se debe. La conversin o
transformacin dla relacin obligatoria inicial en el pago dedaos y perjuicios est,
desde el origen, dentro de la relacin contractual. En igual sentido, considera
Peir ano FACioque cuando la obligacin se ejecuta por equivalente, pagndose daos
y perjuicios, no se est debiendo una obligacin distinta, sino que se est debiendo
exactamente la misma obligacin inicial. Es la misma obligacin que cambi de
objeto, pero la obligacin permanece inmutable e idntica. De manera que cuando
el acreedor reclama daos y perjuicios, no est persiguiendo el cumplimientodeuna
obligacin distinta, sino que est persiguiendo el cumplimiento de la misma
obligacin primitiva. En anloga tesitura afirma Barassi que la responsabilidad
patrimonial como sancin para el incumplimiento forma parte, desde el primer
momento, del contenido de la obligacin.
Por nuestra parte, entendemos que la conversin de la prestacin originaria,
en el deber de indemnizar los daos y perjuicios, a que nos estamos refiriendo, no
significa la creacin de una obligacin nueva. El artculo 889 del cdigo civil, prev
el problema en los siguientes trminos: "Si la prestacin se hace imposible por culpa
del deudor o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza
mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos
vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligacin primitiva, sea de dar
o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses". Este carcter de "conver
sin" dequehabla la ley, significa atribuira la relacin obligacional, desde suorigen,
esc otro medio de satisfacer el derecho del acreedor por la va del resarcimiento del
dao. Y en el artculo 505, al consagrar los efectos de las obligaciones, se incluye en
el inciso 3 el de "obtener del deudor las indcminzaciones correspondientes".
86 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
En la concepcin moderna, el "dbito" y la "responsabilidad" en unidad
orgnica, constituyen la naturaleza de la obligacin. En el concepto de "responsabi
lidad", ya lo hemos visto, se incluye tanto la ejecucin directa liaftun auf, como la
ejecucin indirecta, por medio do la indemnizacin de los daos e intereses liaftun
fiir. Ambos medios de cumplimiento o satisfaccin, estn desde el origen en la
relacin obligacional. Tanto ms cabe sostener esta tesitura en nuestro rgimen legal
si se advierte que despus de la reforma dol artculo 1204 del cdigo civil, sea cuando
hay pacto comisorio expreso, sea cuando se da el caso del pacto comisorio tcito, el
acreedor est en situacin de optar en pie de igualdad, por uno u otro medio de
ejecucin. Lo mismo ocurre con el artculo 1043 dol Cdigo Civil.
Todo este problema no es puramente especulativo. De que el resarcimiento de
los daos sea o no una obligacin nueva, dependen soluciones legales distintas, tales
como las que se relacionan con la posible caducidad de las garantas, que se operara
si se tratara de una obligacin nueva (arts. 803 y 804, cd. civ.) y el plazo de la
prescripcin, como agudamente lo advierto Peir ano Faci.
Requisitos. Los requisitos para que proceda esta clase de ejecucin son los
siguientes:
a) Inejecucin absoluta o relativa de la prestacin.
b) Mora, para el caso de inejecucin relativa.
c) Imputabilidad, o sea que el incumplimiento se deba a culpa o dolo.del
obligado.
d) Dao causado.
Vamos a examinar cada uno de estos requisitos:
1. Inejecucin. La inejecucin puedo ser absoluta o relativa.
I a) Absoluta, cuando ol incumplimiento es total y definitivo. A olla se refieren
los artculos 506 y 511 del cdigo civil. Por ejemplo, Ticio ha vendido una casa a
Cayo, pero en vez de escriturrsela y entregrsela, se la escritura y se la entrega
Sempronio.
2a) Relativa, en cuyo supuesto pueden darse varias situaciones:
a) La obligacin se cumple, pero se lo hace tardamente. Es la hiptesis de
mora, prevista por ol artculo 508 dol cdigo civil, que en determinadas condiciones
obliga a indemnizar los daos y perjuicios que se causen, porque -como dice el viejo
adagio- el que paga tarde paga menos, b) La prestacin se ejecuta, pero se ejecuta
mal, o sea en forma imperfecta o defectuosa, c) La obligacin se cumple solamente
on parte.
2. Mora. Este requisito de la constitucin en mora, en teora, slo es exigible
cuando media inejecucin relativa de la obligacin y particularmente cuando se
trata dol retardo en ol cumplimiento de la misma. En el incumplimiento absoluto de
la obligacin, on cambio,la constitucin en mora no sera necesaria. No obstante ello,
conviene cuidar siempre que quede bien configurada la mora del obligado, porque
rara vv so puede determinar inmediatamente si lo que habr de suceder ser una
inojiviu ion absoluta o solamente una inejecucin relativa. A monos que el obligado
anticipo y reconozca que no cumplir la obligacin -y esto rara vez ocurre- siempre
ha de quedar Inicialmente duda al respecto. Es prudente, pues, ponerse a cubierto,
a todo evento, colocando en mora al obligado, on los casos en que se exige la
constitucin en mora ex persona.
Ordinariamente la mora se deber a la conducta del deudor (inora solvendi)
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 87
pero puede tambin ocurrir que la mora corresponda al acreedor y aun a conducta
de ambas partes. Consideraremos, primero, la mora del deudor y luego lo haremos
con los dems casos.
Mora del deudor.
Definicin. El artculo 508 del cdigo civil no define la mora limitndose a
determinar sus consecuencias: "El deudor es igualmente responsable por los daos
e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la
obligacin". Busso la ha definido como el "retraso contrario a derecho, en el
cumplimiento de las obligaciones". Podramos decir nosotros, siguiendo a Pl aniol ,
que la mora es el retardo en el cumplimiento de la obligacin, cuando se incurre en
l en las condiciones que la ley determina para asignarle consecuencias jurdicas.
Una buena definicin de la mora, en los sistemas que exigen como regla
general la interpelacin del deudor, es la de Puic Pena: "la mora es el retraso culpable
en el cumplimiento de una obligacin, que debido a su naturaleza o a requerimiento
del acreedor, debe ser satisfecha, siempre que la tardanza no sea obstculo para que
pueda cumplirse despus del vencimiento con inters y utilidad para aqul".
_ Elementos. Los elementos de la mora del deudor, son los siguientes:
1. El retardo en el cumplimiento de la obligacin. Es el elemento material,
objetivo.
2. La imputabilidad de ese retardo, o sea que el mismo se deba a dolo o culpa
del obligado. Es ste el elemento subjetivo.
3. En algunos regmenes jurdicos, la constitucin en mora, que viene a ser el
elemento formal.
Examinaremos cada uno de estos elementos.
1. Retardo. Para que este elemento exista, es necesario que medie una obliga
cin exigible y que no se la haya cumplido acabadamente en tiempo propio.
Si la obligacin es a plazo, debe ste hallarse vencido (art. 570, cd civ.). Si no
hay plazo, o si se trata de casos de plazo incierto e indeterminado (pago a mejor
fortuna o cuando el deudor pueda) ha de pedirse, previamente, su fijacin judicial
(a rt s. 618,620 y 751, cd. civ.) y slo despus de vencido el que l juez seale, se pod r
hablar de retardo. Si la obligacin est sometida a una condicin suspensiva,
corresponde aguardar a que la misma se cumpla para que se produzca la mora en
I caso de que no se ejecute la prestacin (arts. 545 y 547, cd. civ.). Cuando la
>ibligacin es de objeto indeterminado, es menester concretar primero la prestacin
que debe cumplirse, mediante la individualizacin correspondiente.
2. Imputabilidad. La mora tiene que ser inexcusable, vale decir producto del
<lolo o de la culpa del obligado. Este requisito no estaba expresamente exigido por
hi ley, pero la doctrina y la jurisprudencia concordaban en que era imprescindible,
por estas razones: el artculo 513 al tratar los efectos de la mora con relacin al caso
fortuito se refiere a la mora imputable. Esta solucin -dicen los autores- debe
generalizarse. Es un principio admitido que, salvo las situaciones excepcionales,
ni ilose responde por los hechos causados por culpa o dolo. Esta es doctrina uniforme
desde el derecho romano. Haba, sin embargo, una disidencia de Bor da con dicha
doctrina, para quien "la culpa o dolo del deudor no constituyen un elemento de la
mora, que es un concepto puramente objetivo. Distinto es el problema de la
n's| Hinsabilidad derivada de la mora: all s juega la idea de imputabilidad y es slo
i on relacin a este problema que interesa indagar si existe culpa o dolo".
88 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
La reforma del artculo 509 expresa: "Para eximirse de las responsabilidades
derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". Se ha seguido,
evidentemente, la inspiracin de Bo r da.
Quiere decir, entonces, que atenindose al texto del artculo 509, ltima parte,
la culpa o dolo del deudor no integraran el concepto de mora y slo se relacionan
con la responsabilidad. Basta que se haya producido el retardo y la interpelacin, en
los casos en que sta es necesaria, para que el obligado est objetivamente en mora.
Pero en lo que atae a la responsabilidad surgida de ese retardo, el deudor puede
eximirse probando que no lees imputable. Porconsiguiente, si el deudor demuestra
que el retardo incurrido obedece a caso fortuito o fuerza mayor, queda eximido de
las responsabilidades derivadas de la mora.
La cuestin nos parece puramente terica y prcticamente se llega al mismo
destino. Tanto en la interpretacin de la doctrina y jurisprudencia anteriores a la
reforma, como despusdel agregado introducidoal artculo 509, la culpa del deudor
en el retardo se presume y queda a su cargo demostrar que tal situacin se ha debido
a las conocidas causales de excusabilidad: caso fortuito o fuerza mayor.
Como del dolo y de la culpa vamos a ocuparnos ms adelante, al considerar
los otros requisitos de la ejecucin indirecta, nos remitimos a lo que en tal oportu
nidad expondremos.
3. Constitucin en mora. En algunos regmenes jurdicos y en determinadas
situaciones, no basta el simple retardo para que el deudor quede constituido en
mora. Es menester, en principio, que medie un. requerimiento, una exigencia
concreta del acreedor al deudor en el sentido do que le sea cumplida la prestacin.
Es lo que se llama constituir en mora ex persona al obligado.
Antecedentes. Sobre este requisito de la intimacin previa hay una discrepancia
doctrinaria que se remonta a) derecho romano. Para algunos romanistas era menes-
terdistinguir si en la obligacin se haba fijado un plazo cierto para el cumplimiento
o si no haba plazo sealado. En el primer supuesto, no era necesario el requisito de
la previa intimacin, porque se aplicaba el principio Dies interpellat pro homine, que
se encuentra citado en varios textos romanos. En cambio, cuando no haba plazo era
indispensable el requerimiento previo. Para otros autores, la interpelacin previa
era necesaria, hubiera o no plazo cierto en la obligacin. Se encuentra entre estos
ltimos a Maynz, para quien el requerimiento era el principio general, pero recono
ca algunas excepciones que permitan tener por constituido en mora al deudor, de
pleno derecho: cuando las partes hubieran convenido que el mero vencimiento de
la obligacin constituyera en mora al deudor. Cuando la obligacin resultara de una
posesin violenta o de mala fe o de un delito. Cuando el retardo equivaliera a una
inejecucin completa. Cuando la interpelacin era imposible por causa del deudor.
4. Derecho moderno. En el derecho moderno se advierten tres variantes al
respecto:
a) Marty, en Francia; Rezznico, Bokda, Moisst de Espans, Garrido Andorno,
Valiente Noaili.es, Ramella, Wayar, I val Roca en la Argentina, entienden que cuando
la obligacin tiene plazo fijo debera tenerse al deudor por constituido en mora, sin
necesidad de ms trmites que nicamente contribuyen a complicar las cosas. Para
quienes as piensan "la hoja del calendario que cuelga de la pared -como dice
Hedemann- hace el requerimiento al deudor".
Este es el sistema adoptado por buena parte de los cdigos modernos (cd.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 89
a lemn, art. 284; cd. suizo de las obligaciones, art. 102; cd. de Portugal de 1966, art.
805, inc. 1; cd. de Brasil, art. 960; cd. de Ecuador, arts. 1541-42; cd. de Chile, arts.
1551-52; cd. de Mjico, arts. 2104-05; cd. de Colombia, art. 1608 y cd. civ.
argentino despus de la reforma introducida por la ley 17.711).
b) Otra tendencia opinaba que para considerar constituido en mora al deudor
haya o no plazo fijado, es recomendable mantener la exigencia del requerimiento
previo. En nuestro pas participan de esa opinin Col mo, Laf ail l e, Sal vat y Ll ambas,
quienes fundan su posicin en las siguientes razones: l fi) El solo hecho del venci
miento del plazo no permite considerar que el deudor deba ejecutar la prestacin si
no media una intimacin del acreedor. Ior el contrario, la actitud del acreedor al no
exigir el cumplimiento permite suponer que la demora no le causa perjuicio y que
tcitamente consiente en otorgar un tiempo ms por ello. 2) La mora produce
efectos tan rigurosos que parece lgico dar al deudor una oportunidad ms para que
tome conciencia de la gravedad de su situacin.
Siguen este temperamento los siguientes cdigos: cdigo francs, artculo
1139; cdigo espaol, artculo 1100; cdigo de Per, artculo 1333; cdigo de
Uruguay, artculo 1336; cdigo de Holanda, 1903, cdigo de Bolivia, art. 340 y el
cdigo civil de nuestro pas, en el articulo 509, antes de su reforma por ley 17.711.
c) Una posicin intermedia es la adoptada en el cdigo civil italiano de 1942,
cuyo artculo 1219 exige en principio la constitucin en mora por escrito, pero
consagra excepciones importantes, tales como el caso de las obligaciones de plazo
vencido quedeben pagarse en el domiciliode! acreedor, en lascuales no es necesario
el requerimiento previo al deudor, lo que significa instituir para una apreciable
cantidad de obligaciones la mora de pleno derecho.
El problema en nuestro cdigo. Es necesario distinguir en nuestro derecho, el
regimen establecido antes de la reforma operada en el artculo 509 del cdigo civil,
por ley 17.711 y el que resulta de dicha reforma.
La constitucin el mora en el cMigo civil, antes de la ley 17.711/68. Nos ha parecido
conveniente reproducir, en lo que a esta cuestin concierne, el estudioque habamos
hecho del artculo 509 en su texto primitivo por las siguientes razones:
a) Cuanto habamos expuesto acerca de la necesidad del requerimiento previo
exigido originariamente por el cdigo, permitir comprender mejor los alcances del
cambio introducido.
b) La reforma dispuesta por ley 17.711/ 68, como ha de verse, mantiene el
requisito de la mora ex persona para ciertos casos. Es pues, deestricta aplicacin a esas
hiptesis excepcionales en que so exige requerimiento previo, la elaboracin doctri
naria y jurisprudencial acumulada con respecto al texto derogado del artculo 509,
lo que basta para justificar la reproduccin de lo que sobre el punto habamos
explicado.
Nuestro comentario sobre el artculo 509 del cdigo civil, en su anterior
redaccin, era el siguiente:
El cdigo civil argentino, como principio general, exige la interpelacin
previa para que se opere la constitucin en mora. En el artculo 509 -primera
parte- dispone al efecto: "Para que el deudor incurra en mora debe mediar
requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor". El acreedor,
pues, debe exigir al obligado el cumplimiento de la prestacin y puede hacerlo
de dos maneras: judicialmente; extrajudicialmente.
PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Requerimiento judicial. Es el que se realiza en un procedimiento cumpido
ante los tribunales de justicia, sea en juicio ordinario, o en juicio sumario, o en
juicio ejecutivo, o en un procedimiento preventivo. El requerimiento en juicio
ordinario y en los juicios sumarios se cumple con la notificacin de la
demanda correspondiente. En el juicio ejecutivo y en el embargo preventivo
se consuma mediante la intimacin que se cumple por medio del oficial de
justicia. "Pero no constituye en mora al deudor -se ha dicho- la citacin judicial
para reconocer las firmas del documento en que se basa la ejecucin, pues ello
no significa el requerimiento exigido por el artculo 509 del cdigo civil".
Este efecto interpelativo se opera aun cuando la demanda de que se trate
se haya interpuesto ante juez incompetente o tenga defectos de forma. No
existe un texto expreso en el cdigo, que consagre esta solucin, pero los
autores la admiten, apoyndose en la analoga que dicha situacin tiene con
la hiptesis contemplada por el artculo 3986 del cdigo civil. Segn este
precepto, la demanda, aun cuando se promueva ante juez incompetente, o
tenga defectos de forma, interrumpe la prescripcin. Se argumenta, entonces,
que si una demanda con estos defectos opera la interrupcin de la prescrip
cin, que es un efecto ms grave, a fortiori debe producir el de constituir en
mora al deudor.
Una situacin particular es la que se presenta cuando se trata de obligacio
nes debidas por el Estado y en las que ste ha incurrido en incumplimiento.
Debe observarse una forma especial para constituirlo en mora? Una corriente
doctrinaria y jurisprudencial aconseja distinguir: 1. Si el Estado ha actuado en
la relacin jurdica, como persona de derecho pblico, se exige que el acreedor
efecte el requerimiento por medio de demanda judicial. 2. Si el Estado ha
obrado como persona de derecho privado, para colocarlo en mora basta la
simple intimacin hecha en una reclamacin administrativa. Otros autores,
por el contrario, son partidarios de no hacer este tipo de distinciones, sea
porque consideran que no existe en el Estado esa dualidad, sea por entender
que de cualquier manera que haya actuado el Estado para constituirlo en mora
basta la reclamacin del acreedor hecha en un expediente administrativo.
Requerimiento extra judicial. Es el que el acreedor hace en forma privada. No
hay, en principio, formas sacramentales para este tipo de interpelacin, salvo
el caso de la ley de locaciones urbanas, 23.091, que en su artculo 5 dispone que
el requerimiento debe ser realizado fehacientemente con indicacin del plazo
que nunca debe ser inferior a diez das hbiles contados a partirde la recepcin
de. la intimacin consignando el lugar del pago. Fuera de esta situacin
excepcional, es vlido cualquier requerimiento que contenga una intimacin
efectiva de pago, dirigida al deudor. Pero si bien no se ha establecido un
formalismo riguroso para el requerimiento extrajudicial de que habla el
m1 li nio509, la experiencia aconseja atenerse a ciertas directivas que surgen de
l.i opinin de los autores y de las decisiones de los tribunales, en lo que
i o ii ii'i n*f a la forma y al contenido de la intimacin.
I m mu del requerimiento extrajudicial. Al referirse a la interpelacin el artculo
5(W no Impone una forma determinada para realizarla, lo que permite con
cluir, do i nonio al artculo 974 que los interesados pueden usar las formas
qiu* | u/ nurn 1on venientes. No obstante ello, es indudable que como al
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 91
acreedor le incumbe la prueba del requerimiento que hubiera hecho, le
conviene precaverse usando los med ios ms eficaces para la demostracin del
contenido, la recepcin y la autenticidad del mismo. Por orden decreciente de
seguridad probatoria enumeraremos los que pueden ser empleados con ese
fin:
1. Intimacin por medio de escritura pblica. Es la ms segura y eficaz.
2. Por telegrama colacionado. Esta forma de interpelacin tiene dos incon
venientes: 1) El original dol despacho telegrfico se conserva solamente
durante tres afios en la oficina y las dilaciones que suelen ocurrir en un juicio
pueden frustrar la utilidad de esta prueba. 2) El intimado puede negar la
recepcin del telegrama. La jurisprudencia se inclina, sin embargo, en el
sentido de admitir que el informe del telgrafo, avisando que se ha entregado
el despacho hace presumir su recepcin por el destinatario, salvo prueba en
contrario.
3. Por telegrama con copia certificada.
4. Por telegrama simple, con todas las dificultades que significa justificar
su autenticidad, contenido y recepcin.
5. Por carta certificada con aviso de retorno, que puede hacerse con
intervencin de escribano, conforme lo permite la ley 6191 de la provincia de
Buenos Aires, o con el simple aviso de retorno del correo.
6. Por carta documento.
7. Por carta certificada o por carta simple, con los consiguientes problemas
probatorios.
8. Verbalmente, vale decir el medio ms inseguro para demostrar la
intimacin hecha. La jurisprudencia registra un caso de constitucin en mora
hecha por telfono.
Contenido del requerimiento. El contenido del requerimiento que se debe
hacer al deudor para constituirlo en mora, puede variar segn la clase de
obligacin de que se trate. No es lo mismo reclamar el cumplimiento de una
obligacin de dar sumas de dinero, que hacerlo con respecto a una obligacin
alternativa, o a una prestacin que consiste en la entrega de cantidades de
cosas. La ndole de la prestacin a exigir y las condiciones en que se ha
convenido la misma, indicarn en cada caso concreto las distintas circunstan
cias que deben hacerse constar en la intimacin. En la doctrina y la jurispru
dencia encontramos las siguientes orientaciones generales:
1. La reclamacin del pago debe ser categrica. No se considera suficiente,
por lo tanto, la simple comunicacin del acreedor al deudor, hacindole saber
el vencimiento de la obligacin.
2. La interpelacin debe ser hecha despus de vencida la obligacin. Por
ello se ha negado carcter interpelativo a requerimientos formulados antes de
la exigibilidad del crdito.
3. Tratndose de obligaciones emergentes de contratos bilaterales, el
acreedor debe ofrecer al deudor el cumplimiento de la prestacin que le es
respectiva.
4. La intimacin debe hacerse de manera que d al deudor la oportunidad
de cumplir la prestacin. Se ha considerado a este respecto que el acreedor, en
su requerimiento, debe conceder al deudor un plazo prudencial para la
ejecucin de la obligacin.
92 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
5. En los casos en que para el cumplimiento de lo debido fuera necesaria la
cooperacin del acreedor, la intimacin debe contener el ofrecimiento de esa
colaboracin indispensable. As ocurre, por ejemplo, cuando la prestacin
est sometida a una eleccin, opcin, indicacin o designacin, en que deba
intervenir el acreedor, o cuando se ha convenido que el acreedor debe retirar
las cosas objeto de la obligacin u otras situaciones similares. De nada valdra,
en estas hiptesis, una intimacin que no estuviere complementada con el
comportamiento correspondiente del acreedor.
6. El requerimiento debe adecuarse estrictamente a la prestacin que es el
objeto de la obligacin. Si el acreedor exige algo distinto de lo que le es debido,
su reclamacin no surte efecto interpelativo. En este sentido se ha dicho que
"es ineficaz para constituir en mora al deudor la carta que no intima el
cumplimiento de la obligacin, sino el pago de las prestaciones que eran
consecuencia de la resolucin del contrato que se tena por ocurrida".
7. La interpelacin debe ser hecha por el acreedor o por un mandatario
suyo.
Excepciones a la exigencia del requerimiento previo. Despus de consagrar el
principio general de la necesaria interpelacin previa, el artculo 509 en su
segunda parte estatuye dos excepciones:
l s) Cuando se haya estipulado expresamente que el mero vencimiento del
plazo produzca la mora.
2U) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la
designacin del tiempo en que deba cumplirse fue un motivo determinante
por parte del acreedor.
Estas excepciones no deben interpretarse en el sentido de que se prescinde
de la mora del obligado, sino con el significado de que no se exige la
interpelacin previa porque la mora se opera de pleno derecho.
Estas situaciones especiales han sido clasificadas y denominadas dedistin-
tas maneras por la doctrina:
l 2) Sal vat las llama mora ex re, que comprende a la mora convencional y a la
mora legal.
2a) Laf ail l e, Col mo y Busso las denominan: a) mora convencional; y b) mora
legal o ex re.
3fi) Rezznico las divide en: mora convencional, que incluye la mora ex re; y
mora legal.
4) Ll ambas distingue cuatro situaciones: mora convencional (art. 509,1a
parte); mora ex re(art. 509, 2aparte); mora legal, mora admitida por la doctrina:
Por nuestra parte hemos advertido siempre dentro de nuestro rgimen
jurdico tres situaciones distintas que clasificaramos as: 1. mora convencional, a la
que so refiere la primera parte del artculo 509; 2. mora ex re, contemplada en la
segunda parte del artculo 509; y 3. mora legal, que comprende casos expresamente
previstos en distintas partes del cdigo y en otros cuerpos legales.
1. Mora convencional. Es la hiptesis considerada por el artculo 509, primera
parte, cuando dice: "cuando se haya estipulado expresamente que el mero venci
miento del plazo la produzca". Es menester, pues, acuerdo expreso de las partes en
el sentido deque el solo vencimiento del plazo coloque al deudor en estado de mora,
sin necesidad de requerimiento previo alguno. Pero si bien se exige pacto expreso,
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 93
olio no significa que sea preciso el uso de frmulas sacramentales: basta con que surja
claramente de la clusula del convenio la voluntad de las partes al respecto.
Conviene, no obstante, ser categrico en las expresiones para que no ocurra lo que
pasa con algunas clusulas de frecuente empleo, por ejemplo la de pago puntual,
que algunos fallos judiciales han considerado que importa un convenio de mora de
plono derecho, en tanto que otros se han pronunciado en sentido contrario. La
interpretacin de este tipo de clusulas es una cuestin de hecho librada al criterio
judicial y en caso de duda debe suponerse lo ms favorable al obligado, vale decir,
que no se ha pactado nada al respecto. Es frecuente encontrar clusulas de mora
convencional, en los contratos hipotecarios, en los contratos de locacin y en los
boletos de compraventa.
2. Mora ex re. Es la que surge de la propia naturaleza y circunstancias de la
obligacin y a ella se refiere el artculo 509 en su segunda parte. La doctrina pone los
niguientes ejemplos: la construccin de un pabelln para una exposicin, que
indudablemente debe ser terminado para el da sealado y en defecto de lo cual no
os necesario requerimiento alguno para constituir en mora. Igualmente, el transpor
to de mercaderas a un barco que debe partir en fecha determinada. Un prstamo
Nolicitado para solventar una obligacin bancaria que tiene un plazo cierto para ser
pagada. Los servicios de una orquesta contratados para una boda. Un taxi sta cuyos
Hervidos se encargan para viajar a una estacin de ferrocarril a la hora de salida de
un tren, etc. Son stas obligaciones sometidas a lo que en doctrina se llama plazo
esencial" es decir, con determinacin perentoria del tiempo de cumplimiento.
Explica la doctrina que en estos casos hay una convencin tcita acerca de que
os innecesaria la intimacin previa. Preferimos creer que en estos supuestos la mora
Hurgede la propia modalidad de la obligacin, que hace innecesaria la interpelacin
especial. Res ipsa loijiiitur, como diran los escolsticos.
La ley no exige que el deudor conozca o deba conocer la circunstancia de que
ol tiempo de cumplimiento de la obligacin es un motivo determinante para el
acreedor. Sin embargo, la doctrina ha estimado necesario que el deudor est en
.nitecedentes de tal situacin, y para Machado, as debe constar en el contrato.
I revalece la tesis para la cual basta que el deudor haya sabido o podido saber que
para el fin perseguido por el acreedor era fundamental el cumplimiento en el
momento preciso.
No est dems sealar, asimismo, que en estos supuestos de obligaciones
sometidas a "plazo esencial", el no cumplimiento en el tiempo pactado o que
nirgiere de la naturaleza y circunstancias de la prestacin debida, puede provocar
on realidad el incumplimiento definitivo y total de la misma y no el mero retardo,
aunque materialmente la prestacin asumida pudiese realizarse despus de venci
do el trmino. Pinsese en el ejemplo propuesto de la contratacin de un taxi o remise
para que lleve a una persona al aeropuerto, a fin de tomar el avin el da y hora
sealados; si el taxi o remise no cumple el transporte en el da y horario fijados, no
hay retardo, sino incumplimiento; aunque materialmente el hecho del transporte
pueda efectuarse en cualquier otro momento, es obvio que para el acreedor ello
carecer de inters, si no se efecta de modo de poder alcanzar su avin.
Casos similares a la mora ex re. Se consideran asimiladas a la mora ex re, las
siguientes situaciones:
I a) Cuando el acreedor no ha podido interpelar al obligado porque causas
94 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
atribubles a ste lo hicieron imposible. Por ejemplo: un deudor se ausenta sin hacer
conocer su nuevo domicilio al acreedor; un deudor muere y no se conoce quines son
sus herederos; un heredero obligado a pagar un legado no le hace conocer al
legatario la manda instituida a su favor, etctera.
2a) Cuando el obligado ha manifestado que no cumplir la obligacin.
3a) Cuando el deudor reconoce que est en mora. Es en realidad una renuncia
al beneficio del requerimiento previo, perfectamente admisible por no estar com
prometido ningn inters pblico (arts. 1197 y 872, cd. civ.).
4a) Cuando el retardo equivale a una inejecucin completa. As, en el
incumplimiento de una obligacin de no hacer (art. 657). Lo mismo ocurre en los
actos ilcitos (arts. 1091-1093, cd. civ.).
3. Mora legal. La mora legal tiene lugar en las hiptesis expresamente previstas
por el ordenamiento jurdico. Hay un repertorio bastante amplio de situaciones en
que la ley constituye en mora al obligado por la sola razn del incumplimiento en
tiempo oportuno, pero aqu daremos nicamente las ms frecuentes:
I a) El poseedor de mala fe, que responde por la prdida de la cosa, an en caso
fortuito, pues la 'ley lo considera en mora de pleno derecho (arts. 2435 y 2439, cd.
civ.).
2a) Las obligaciones impositivas. En casi todas las leyes y cdigos fiscales se
establece que la falta de pago de dichas obligaciones en los trminos sealados,
coloca al contribuyente en mora.
3a) La promesa de dote a la mujer (art. 1242, cd. civ.). El marido que no la
cumple queda en mora desde el da del matrimonio.
4a) La obligacin de restituir bienes dtales (art. 1322, cd. civ.). El marido
tiene treinta das para la restitucin de los inmuebles y seis meses para la restitucin
de lascosas fungibles y del dinero, a contar de la disolucin del matrimonio; y al cabo
de ellos queda en mora (arts. 1320 y 1321).
5a) El socio que no hace el aporte prometido a la sociedad debe intereses desde
el da indicado, sin necesidad de interpelacin (art 1721).
6a) El socio que usa fondos sociales en su provecho, debe intereses desde el da
en que lo hizo (art. 1722).
7a) El mandante est en mora sin necesidad de intimacin, y lecorren intereses
por los gastos que el mandatario anticipare (art. 1950).
8a) El mandatario que aplic a uso propio cantidades que carrespondan al
mandante, debe intereses desde el da en que lo hizo (art. 1913).
9a) En igual situacin que las indicadas en los dos incisos precedentes, se
encuentra el gestor de negocios (art. 2298.)
10a) El usufructuario que contina en el uso y goce de la cosa o del dinero,
acabado el usufructo queda en mora de pleno derecho (arts. 2922 y 2944).
11u) El tenedor de mala fe de una herencia, segn la nota del articulo 3426 del
cdigo civil, debe restituirla inmediatamente al legtimo heredero y se le considera
en mora desde el primer momento de la ocupacin de las cosas hereditarias.
12U) Algunos .nitores y fallos judiciales sostienen que la hiptesis prevista por
el articulo 1375, inciso I del cdigo civil es un caso de mora legal. Mediando pacto
comisorio, si h.iy adems plazo determinado, el vendedor puede demandar la
resolucin del contrato desde el vencimiento del plazo, si en ese da no le fuese
pagado el precio.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 95
La reforma del artculo 509. El sistema de la constitucin en mora legislado por
el art. 509 en su redaccin originaria, que acabamos de exponer, ha sufrido un
cambio fundamental a raz del decreto ley 17.711/ 68. Loqueen la antigua norma del
artculo 509 era la excepcin, ha pasado ahora a ser la regla.
Artculo 509 reformado. "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por el
solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente
de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al
deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijar en procedimiento
sumario, a menos queel acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo
y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha
indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
Para eximirse do las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe
probar que no le es imputable".
Advertimos en este artculo varios casos distintos a considerar y son los
siguientes: l s) El de las obligaciones con plazo expreso. 2B) El de las que no tienen
plazo expresamente convenido, pero el mismo resulta de la naturaleza y circunstan
cias de la obligacin. 3a) El de las obligaciones sin plazo. Examinaremos estas tres
hiptesis.
l s. Obligaciones con plazo expreso. En estas obligaciones la mora se produce por
el solo vencimiento del plazo. La reforma se ha inclinado por el sistema del dies
interpellat pro liornine.
El primer problema que crea la interpretacin del texto legal es el de determi
nar a qu plazo se refiere, pues como hemos de verlo en su momento oportuno, hay
plazo cierto y plazo incierto (arts. 567 y 568, cd. civ.) y este ltimo a su vez puede
ser determinado o indeterminado. Para ubicarnos mejor en la cuestin recordare
mos las caractersticas de cada un de estas variantes. En el plazo cierto, se sabe
inicialmente cundo ocurrir el vencimiento (certus an certus quando), por ejemplo,
en la obligacin de pagar la cantidad de cien mil pesos moneda nacional el da 1 de
julio de 1938, o a los treinta das de la focha dol contrato, o el da de Navidad, etc. En
el plazo incierto determinado (certus an incertus qliando) se supedita el vencimiento
a un hecho que necesariamente debe ocurrir pero no so sabe cundo, tal el caso de
la obligacin de pagar una deuda cuando Pablo muera, o la promesa deentregardiez
vacas cuando llueva en el campo que tenemos on Santa Fe. En el plazo incierto
indeterminado, es menester la realizacin de algunos trmites previos para que se
sepa en qu momento so producir o! vencimiento, por ejemplo, cuando se conviene
pagar una deuda cuando so mejore do fortuna, etc., en cuyo caso, los artculos 620
y 752 del cdigo civil prescriben que ol juez, a instancia do parto, fijar el tiempo en
que debe hacerse el pago.
Entendemos que en el rgimen de mora de pleno derecho slo pueden quedar
comprendidas las obligaciones a plazo cierto. A las de plazo incierto, sea determi
nado o indeterminado, no cabo darlo ol mismo tratamiento que a aqullas.
Es el temperamento adoptado por la mayora de los cdigos que se han
inclinado por el rgimen de la mora automtica. As, por ejemplo, en el cdigo civil
.ilemn, se habla do obligaciones que deben cumplirse on tiempo segn calendario
(nrt. 284, parte II, inc. 2). En el cdigo do Mxico, so aludo concretamente al plazo
96 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
cierto (arts. 2104II y 2105). En el mismo sentido podemos citar al cdigo de Portugal
de 1966 (art. 805, inc. 1). En el cdigo suizo de las Obligaciones, se la aplica en los
contratos que tienen un da de cumplimiento fijado por las partes (art. 102).
Entendemos que no puede hablarse de mora de pleno derecho en las obliga
ciones de plazo incierto, ya sea determinado o indeterminado, por las siguientes
razones:
a) En los contratos a plazo incierto determinado, no cabe considerar que la
mora seopere automticamente; porqueel deudor puede ignorar que ha acontecido
el hecho del cual depende la exigibilidad de la prestacin. En los ejemplos antes
recordados el obligado podra desconocer el fallecimiento de Pablo o la lluvia cada
en el campo de Santa Fe y es menester, entonces, que el acreedor, por medio de una
intimacin, disipe todas las dudas al respecto. Nada digamos si Pablo muere a las
23.30 de un da o si llueve diez das seguidos en el campo de Santa Fe. Cundo
empieza la mora?.
Adems y aun suponiendo que el deudor supiera la existencia del evento, ese
conocimiento sera tan simultneo con la exigibilidad del deber de cumplir, que si
se lo constituyera en mora de pleno derecho hasta podra faltarle materialmente el
tiempo necesario para el pago. El principio de la buena fe, instituido por el artculo
1198 del cdigo civil, impone no slo que se haga un requerimiento al deudor, sino
que se le otorgue en esa intimacin, el tiempo necesario para que cumpla.
b) Las obligaciones a plazo incierto indeterminado, tampoco pueden ser
incluidas en el sistema del dies iiilerpellat porque en ellas es preciso que se determine
judicialmente el momento en que deber pagarse la prestacin. Recin despus de
vencido el trmino que el juez seale, el obligado podr quedar incurso en rrora
automticamente.
En resumen, es en las obligaciones a plazo cierto que el deudor incurre en
mora por el mero vencimiento, por supuesto si no cumple con la prestacin. "La hoja
del calendario que cuelga de la pared -dice Hkdemann- es la que interpela al
obligado".
Esta regla admite, sin embargo, algunas excepciones:
1. Cuando las partes hubieran convenido expresamente la necesidad del
requerimiento previo. De la misma manera que en la antigua redaccin del artculo
509 se permita a los contratantes convenir que el solo vencimiento del plazo
constitua en mora al deudor, es posible interpretar ahora que cabe igual autonoma
para estipular lo contrario. Se trata de normas supletorias -no de normas imperati
vas- y como no est comprometido de ninguna manera el orden pblico, no hay
razones para negar a los interesados la libertad de dictar sus propias pautas (art.
1197, cd. civ.).
2. Lo5casos en que la ley misma disponga la necesidad de interpelacin
previa. Tal ocurre en el supuesto del pacto comisorio implcito legislado en la
reforma del artculo 1204 del cdigo civil, en el cual, el acreedor, para tener derecho
a reclamar la resolucin del contrato, debe intimar al obligado a fin de que cumpla
la prestacin en un plazo no inferior a quince das.
En igual sentido tenemos la hiptesis prevista en el artculo 5a de la ley de
locaciones vigente n 23.091, en cuanto impone al locador el deber de requerir
formalmente al locatario el pago de los alquileres atrasados, a fin de poder deman
dar el desalojo. Bor da agrega los casos de 'as obligaciones pagaderas a la vista o
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 97
cuando el "acreedor quiera", o del comodatario, cuando no se fij plazo cierto (art.
2285) o la del vendedor, de entrega ra cosa vendida, si nohubiera da convenido (art.
1409). Asimismo el Cdigo de Trabajo, en su artculo 244 a los efectos de que se
produzca la mora del obrero, exige la interpelacin previa.
3. En los casos en que la ejecucin de la prestacin requiera el cumplimiento
previo o simultneo deciertos actos de cooperacin del acreedor, es evidente que el
deudor no podr ser considerado en mora automtica, hasta que el acreedor
justifique haber cumplido la actividad que le compete.
La doctrina y la jurisprudencia nos proporcionan varios ejemplos en ese
sentido: a) Si se ha estipulado que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor,
el acreedor debe probar que concurri a recibirlo. Es la hiptesis de las dettes
qurables, como las llama la doctrina francesa, cuyo pago debe ser buscado por el
estipulante, a diferencia de las licites portables que deben ser entregadas por el
promitente, b) Si se ha convenido que el acreedor indique el lugar del pago, tendr
que justificarse que se ha hecho tal indicacin, c) Cuando se trata de una obligacin
de prestacin indeterminada, en la cual la eleccin incumbe el acreedor, debe
demostrarse que tal actividad ha sido cumplida, d) En un contrato de locacin de
obra, el dueo no puede imputar retardo al empresario, en tanto no haya puesto el
inmueble a disposicin de ste.
Bo r da encuentra, en principio, demasiado formalistas y excesivas las solucio
nes enunciadas en los dos primeros casos. Entiende que el hecho de que el acreedor
no haya concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago o no haya indicado el
lugar adonde deba efectuarse el mismo, no impide que el deudor se dirija al
domicilio del acreedor y ofrezca la prestacin o recurra al procedimiento de la
consignacin judicial. Concluye atemperando su opinin e inclinndose en el
sentido de que no cabe formular reglas rgidas y debe tenerse en cuenta la buena o
mala fe de las partes y el recto deseo de cumplir la obligacin. Sin perjuicio de
coincidir en cuanto a que la buena o mala fe probada de las partes puede hacer variar
la rigidez de una solucin, entendemos que cuando media incumplimiento del
acreedor en los deberes de cooperacin a su cargo, no cabe imponer ninguna
exigencia suplementaria al deudor, agravando los deberes que pesan sobre l. Lo
contrario sera exigirle ms de lo debido y como bien lo recuerda Puig Br ut au, "si el
acreedor tiene derecho a una prestacin, no por ello es el dueo de la relacin
obligatoria".
Nos apoyamos, adems, en los siguientes argumentos:
a) Como bien destaca Hkdemann, en los casos en que el acreedor debe recoger
la prestacin en el domicilio del deudor, su incumplimiento equivale a negativa a
recibirla.
b) El deudor est obligado a recurrir al juicio de pago por consignacin, slo
cuando pretende liberarse de la obligacin, pero una cosa es liberarse de la obliga
cin y otra liberarse de la mora. Para esto ltimo, basta con demostrar que la
prestacin no se ha cumplido por causas atribuibles al acreedor.
c) En realidad, el incumplimiento de estos deberes de cooperacin, cuando
tienen un trmino cierto para realizarse, implica un verdadero estado de mora del
acreedor. Por consiguiente, la mora de una parte impide la constitucin en mora de
la otra (art. 510, cd. civ.). En el mismo sentido se pronuncian James y Wa ya r . Pero
distinto es el problema de determinar a cargo de quin est la prueba de la falta de
98 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
cooperacin del acreedor. Un sector opina que el acreedor debe probar los hechos
de su colaboracin. Otros ponen esa carga probatoria sobre el deudor. Esta ltima
tendencia es la del fallo plenario de las cmaras civiles de la Capital Federal, en el
caso "Caja de Jubilaciones contra Juan Ruz", y es la orientacin de la Suprema Corte
de Tucumn en el caso "Cristiansen de Zelaya contra Ocaranza".
Dos observaciones ms nos sugiere la reforma del artculo 509:
1. La mora automtica se aplica a las obligaciones que tengan plazo cierto de
cumplimiento, ya sean de fuente contractual o de fuente legal. La advertencia es
necesaria, pues en algunos cdigos que han legislado este tipo de constitucin en
mora, la doctrina ha interpretado que slo es aplicable a las obligaciones contractua
les. En el derecho chileno, como el artculo 1551 de su cdigo habla de "las
obligaciones que no se han cumplido dentro del trmino estipulado", la doctrina ha
interpretado que la disposicin es inaplicable a las obligaciones que tengan una
fuente diversa del contrato. Lo mismo ocurri con el cdigo italiano de 1865, que por
referirse al "trmino establecido en la convencin" dio lugar a que G io r c i interpre
tara que no era aplicable la regla del dies interpellat a las obligaciones con plazo fijado
por la ley.
La reforma dispuesta por la ley 17.711 / 68, en cambio, est redactada en forma
que permite una interpretacin amplia de la misma. 2. Al establecer el principio de
la mora automtica para las obligaciones a plazo cierto, quedan comprendidos
tambin en este rgimen, con mayor razn, los casos que en el sistema anterior del
cdigo, no requeran la interpelacin previa al deudor, vale decir los que se refieren
a la mora convencionalmente establecida, la mora ex re, y la mora legal.
Obligaciones con plazo tcito. Con relacin a estas obligaciones el artculo 509 en
su segunda parte, establece: "Si el plazo no estuviere ex presamente convenido, pero
resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor
deber interpelar al deudor para constituirlo en mora".
Ante todoes preciso aclarar una confusin en que puede incurrirse, consisten
te en considerar que la hiptesis prevista en este segundo prrafo del artculo 509
reformado, contempla la misma situacin que el inciso segundo del texto antiguo de
dicha norma, dndole una solucin justamente opuesta. En el segundo inciso del
artculo 509, en su anterior redaccin, se legislaba el supuesto de las obligaciones en
las cuales surga "de su naturaleza y circunstancias, que el trmino convenido para
cumplirlas haba sido un motivo determinante por parte del acreedor", vale decir
quecomprenda a las obligaciones sometidas a plazo esencial o perentorio, en el que
la prestacin debe ejecutarse en la oportunidad sealada porque de lo contrario lo
que seopera en realidad no es un retardo, sino un verdadero incumplimiento. Tales
son los ejemplos clsicos de la orquesta contratada para una boda, o el automvil
alquilado para que nos conduzca al aerdromo a la hora de la partida de un avin.
El artculo 509, inciso 2, antes de su reforma, como no poda ser de otra manera,
prescriba que incumplida la prestacin en el momento preciso, no era necesario
intimar al deudor. Al establecer, ahora, la mora de pleno derecho, dicha hiptesis ha
quedado comprendida, con mayor razn, dentro de la norma general de la mora
automtica y por lo tanto no era necesario que la ley la contemplara expresamente.
En el artculo 509, 2* parte, actual, se tiene en mira una situacin diferente de
la que acabamos de mencionar. Se ha previsto el supuesto de las obligaciones
sometidas a pazo tcito, lio las de plazo perentorio o esencial. El plazo tcito ha sido
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 99
definido como el que no est fijado por las partes, pero que se deduce de la misma
naturaleza del compromiso. Es decir que la propia ndole de la prestacin nos est
indicando la necesidad de un tiempo adecuado para realizarla. El artculo 1494 del
cdigo de Chile lo define como "el quees indispensable para cumplir la obligacin".
De este plazo tcito deca Paul o en el Digesto: "A veces una estipulacin pura admite
una dilacin por virtud de la misma cosa, por ejemplo, si uno hubiera estipulado lo
que estuviese en el claustro materno, o frutos futuros, o que se edifique una casa;
porque la accin comienza entonces cuando por la naturaleza de las cosas puede
darse aqulla. As el que estipula que se d en Cartago, estando en Roma, se
considera que tcitamente comprende el tiempo necesario para que se pueda llegar
a Cartago" (Dig. XLV-I-fr., 73). De estos ejemplos comenta Cakames Fer r o, que slo
los dos ltimos pueden servir como modelo, pues los dos primeros importan
condiciones. En doctrina encontramos varios ejemplos de esta clase de plazo: a) Si
so cobran por adelantado intereses de un prstamo vencido queda implcito que el
plazo para la devolucin del capital se ha extend ido por el lapso de dichos intereses,
b) En un contrato de transporte debe suponerse -si no hay plazo concretamente
estipulado- que las partes entendieron con venir el tiempo necesario piara realizarlo.
c) Cuando se tenga que pagar algo en un lugar distinto a aqul donde se ha
contrado la obligacin, se estipula tcitamente el trmino razonable para trasladar-
ho al lugar del pago, d) En un contrato de locacin de obra, si se omitiese el dies ad
quern el silencio quedara suplido por la naturaleza de la obra y el fin perseguido por
las partes y deber entenderse que se ha concedido al deudor tanto tiempo cuanto
(tea menester para llevarla a cabo, con los medios ord inarios. e) Cuando una persona
ito obliga en invierno a ejecutar un trabajo que slo puede cumplirse en verano, es
menester esperar a que llegue la estacin apropiada.
Para estas obligaciones a plazo tcito, el artculo 509 en su nueva redaccin
impone el requisito de la interpelacin previa al deudor, para que se configure el
estado de mora. Es aplicable a esta interpelacin previa y a las que en situaciones
Nimilares hubiere que hacer, cuanto hemos expuesto al referirnos a ese requisito, al
examinarel rgimen de constitucin en morac.rpcrsi>iM,instituidoen nuestro cdigo
antes de su reforma. La solucin dol nuevo artculo 509, os distinta que la del cdigo
de Chile, el cual, en su artculo 1551, 2J parte, para estas obligaciones que exigen para
nu ejecucin "un cierto espacio de tiempo" determina que la mora se produce
cuando el deudor ha dejado pasarlo sin ejecutar J a prestacin. Preferimos, sin
vacilar, la frmula adoptada aqu por la reforma. Las obligaciones a plazo tcito
carecen de la indispensable precisin en cuanto a la poca de cumplimiento, y no es
posible, por lo tanto, establecer en ellas la mora automtica, cuya razn de ser est
precisamente en que el deudor conoce con certeza el momento dla exigibilidad del
crdito.
Obligaciones inmediatamente exigidles. Son obligaciones de ejecucin inmediata
las que no estn sujetas a ninguna modalidad y cuya exigibilidad es coetnea con su
n.n imiento, entendindose que las mismas pueden satisfacerse en cualquier
momento: cuando lo requiera el acreedor, o en su caso cuando el deudor desee
liberarse aun sin previo reclamo del titular del crdito. Como ejemplo de estas
obligaciones pueden mencionarse entre otras las siguientes: la obligacin del
vendedor deentregar la cosa cuando el comprador lo exija (art. 1409, cd. civ.); la del
comodatario de restituir la cosa al comodante "cuando quisiere", si se trata de un
100 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
prstamo precario (art. 2285, cd. civ.); la de restitucin de la cosa "cuando
cualquiera de las partes lo quisiere" en el depsito por tiempo indeterminado (art.
2226, inc. 1, cd. civ.); y las obligaciones contenidas en letras de cambio, vales o
pagars sin indicacin de plazo o "a la vista", las que deben pagarse "a su
presentacin" (arts. 36 y 12 del decreto-ley 5965/63 modificatoriodelcd.decom.);
etctera.
Respecto de estas obligaciones se ha sostenido por algunos autores, que
nuestro cdigo civil dispona una arbitraria intervencin judicial para la fijacin del
plazo de su cumplimiento. Pero nosotros pensamos con otra parte de la doctrina y
jurisprudencia, que en estos casos la obligacin debe ser considerada como "sin
plazo", no correspondiendo por lo tanto la previa fijacin judicial de un trmino y
su ulterior vencimiento, para tornarlas exigibles. Pero esto que no ofreca mayores
dudas con el texto primitivo del artculo 509 del cdigo civil, no resulta en cambio
tan claro despus de la reforma de la ley 17.711/68. Sin embargo, aunque con
distintos fundamentos, los autores que se han ocupado del tema llegan todos a la
misma conclusin: en estas obligaciones de exigibilidad inmediata, para que la mora
se produzca es necesaria la previa interpelacin del deudor por parte del acreedor.
Algunos entienden que ello es as porque estas obligaciones han quedado margina
das del nuevo artculo 59 del cdigo civil y sin que est regulado a su respecto el
modo de constitucin en mora; por lo cual sta debe operarse"por el requerimiento
del acreedor al deudor cuando vence el razonable emplazamiento para cumplir, del
que no cabe prescind ir". Para otros en cambio la razn estriba en que las obligaciones
de exigibilidad inmediata quedan incluidas dentro de las que tienen un"plazo
tcito", respecto de las cuales no se requiere la fijacin judicial del trmino sino slo
que el acreedor interpele al deudor para constituirlo en mora -art. 509, segundo
pargrafo del cdigo civil, reformado por la ley 17.711/68-, Por ltimo otra postura
afirma que se trata de obligaciones con plazo expreso consistente en un acto
potestativo del acreedor, por lo que "el vencimiento del plazo se produce con el
requerimiento". Pero de todas formas la solucin, que compartimos, es como queda
dicho una misma; que en las obligaciones puras y simples, inmediatamente exigi
bles, no existe mora hasta tanto no se efecto ol pertinente requerimiento de pago,
no siendo necesaria en cambio la fijacin judicial del plazo.
Obligaciones sin plazo fijado. En esta hiptesis, vale decir cuando ni expresa ni
tcitamente se lo ha establecido peso a tratarse de una obligacin a plazo el nuevo
texto del artculo 509 exige la previa fijacin judicial y una vez que sta ha sido hecha,
el deudor quedar constituido on mora, de pleno derecho, desde el momento
indicado en la sentencia para el cumplimiento do la prestacin. La doctrina no ha
recibido con beneplcito esta solucin legal. Tejerina, sostiene que la reforma debi
inclinarse por el sistema que prevalece on la legislacin y cuenta con mayor adhesin
de los autores, y es el de que las obligaciones sin plazo, son exigibles de inmediato.
La reforma -acabamos de explicarlo- ha optado por el rgimen de la fijacin
judicial dol plazo, y ha incursionado dentro de la esfera del derecho procesal a los
efectos de determinar los medios de cumplir ese objetivo. Antes de este cambio
legislativo, haba preocupado a ladoctrina cul ora el procedimiento para demandar
la fijacin judicial dol plazo do las obligaciones que no lo tenan establecido, de
acuerdo a las pautas indicadas on los artculos 618 y 751 del cdigo civil. Con la
excepcin de Colmo y C a i .i .i, que no vean obstculo para que se empleara el
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 101
procedimiento sumario, los dems autores y la jurisprudencia se pronunciaron por
la inevitable promocin del juicio ordinario con el consiguiente empleo de la
enormidad de tiempo que, por lo general, se exige para su trmite.
Algunos autores y tribunales, con el loable propsito de evitar la superposi
cin de procesos, se decidieron en el sentido de que poda demandarse en un mismo
juicio, el sealamiento del plazo y la reclamacin del pago.
El artculo 509 ha resuelto, ahora, la cuestin, determinandoquedicha fijacin
puede obtenerse por dos medios:
a) Solicitndola, previamente, en un procedimiento sumario. Es lo mismo que
la ley 11.723, de propiedad intelectual, haba establecido en su artculo 42 para el
supuesto de que no hubiera pla/ .o sealado para la entrega de la obra. En los cdigos
procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires,
corresponde seguir el proceso instituido en los artculos 486 y 484 y siguientes,
respectivamente. Si el crdito consta en un ttulo que para ser ejecutivo le faltare la
designacin de plazooautorizara al deudora realizarlo cuando tuviera medios para
hacerlo, se puede emplear el procedimiento indicado en los artculos 523, inciso 3 de
dichos cdigos.
b) Acumulando las acciones o pretensiones de fijacin de plazo y de cumpli
miento de la prestacin, en cuyo caso el juez, al dictar sentencia, fijar el trmino
dentro del cual debe cumplirse la prestacin.
Sea que se use uno u otro medio, la mora del deudor se producir automti
camente, desde el vencimiento del plazo acordado por el juez.
Nuestro juicio acerca de la mora de pleno derecho.
No nos convence la innovacin introducida por la ley 17.711, en el rgimen de
la constitucin en mora del deudor, por las siguientes razones:
a) No se advierte la necesidad de este cambio. Las reformas de las leyes no se
conciben por puro afn terico, sino cuando se constatan, en la vida prctica,
defectos del sistema jurdico imperante, o se perciben justificados y predominantes
anhelos de modificacin, en los sectores afectados. Nada de esto ha ocurrido en
nuestro caso. La imposicin del requerimiento previo contenida en el artculo 509
anterior, era una regla supletoria que poda ser dejada de lado por convencin
expresa de los interesados, de manera que si las partes pod an d ictarse su propia ley,
evidentemente era innecesario introducir cambios en el cdigo.
b) Suponiendo que hubiera sido necesaria una modificacin, lo ms recomen
dable habra sido optar por el rgimen intermedio del cdigo civil italiano de 1942,
queimponeel principiodela interpelacin previa, peroatempera sus consecuencias
ampliando las excepciones en las que la mora se constituye de pleno derecho, como
ocurre con las obligaciones a cumplir en el domicilio del acreedor (art. 1219).
c) Es incomprensible cmo en una poca que se caracteriza por lo que Co un
y Capit ant llaman la "dulcificacin prjgresiva y constante de la condicin del
deudor" y el famr debitoris pareciera ser todava el santo y sea del derecho
obligacional, se haya cado en un sistema que segn la opinin prevaleciente ni
siquiera se emple en el riguroso derecho romano.
d) Si hubiramos tenido que pronunciarnos sobre el tema en la poca en que
Vti.EZ Sar sf iel d redact el cdigo civil, es posible que nos hubisemos inclinado por
el sistema de la mora automtica. Imperaba entonces en la sociedad un sentido
estrictoen el cumplimiento puntual de las obligaciones, hasta el punto deconsiderar
102 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
deshonroso tanto la demora, como la inejecucin total. Pero en una sociedad
acostumbrada durante cien aos, al rgimen de la interpelacin previa, que una
jurisprudencia excesivamente formalista haba elevado aun carcter casi sacramen
tal, y sobre todo si se tiene en cuenta que en las costumbres modernas ya no se aprecia
con tanto rigor el retardo en el cumplimiento de las obligaciones, no parece lo mejor
la introduccin de un cambio tan rotundo. Pensamos que tal estado de cosas exiga,
por lo menos, pasar por etapas intermedias, como la del temperamento adoptado
por el cdigo civil italiano de 1942, que acabamos de mencionar. Pudo hacerse,
quizs, algo mejor: cambiar la exigencia de interpelacin previa, por un simple aviso
del acreedor al deudor, antes o despus del vencimiento, con lo cual se habran
superado las exageraciones a que lleg la jurisprudencia anterior a la reforma, que
con tanta razn ha criticado Bo r d a. Lamentablemente, de un extremo, hemos cado
en el opuesto, lo que pudo evitarse, con notoria ventaja.
Efectos de la morachos efectos de la mora son los siguientes:
1) Obliga al deudor a indemnizar los daos y perjuicios causados al acreedor
por el retardo incurrido (art. 508, cd. civ.) en las obligaciones que no tengan por
objeto sumas de dinero. Si la obligacin es de dar sumas de dinero, comienza el curso
de los intereses (art. 622, cd. civ.).
2a) Pone a cargo del deudor los riesgos del contrato (arts. 513,710,892 y 889).
Es lo que se llama la perpetuatio obligationis, de tal manera que aun cuando la
prestacin se torne de cumplimiento imposible por caso fortuito o fuerza mayor, el
deudor no queda liberado de responsabilidad. Hay, sin embargo, una excepcin a
este ltimo efecto y es la prevista por el artculo 892 del cdigo civil cuando dice que
si el deudor por estar constituido en mora fuera responsable del caso fortuito, queda
exonerado de pagar daos e intereses si la cosa que est en la imposibilidad de
entregar a consecuencia del caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del
acreedor. Es comn, en los autores, el ejemplo del obligado a entregar una hacienda
ya individualizada en determinada poca, que por no haberlo hecho en su oportu
nidad ha sido constituido en mora y luego perece aqulla en una inundacin. Dicho
deudor moroso estara exento de responsabilidad si justificara que en el lugar
adonde el acreedor hubiera llevado la hacienda, lo mismo la hubiera perdido a
consecuencia de la inundacin. Esta excepcin, a su vez, no se aplica en los casos de
posesin viciosa (arts. 2436 y 2364 del cdigo civil).
3a) Impide que el deudor invoque los beneficios de la teora de la imprevisin
(art. 1198, cd. civ.).
4a) En caso de que se promueva demanda judicial, el deudor carga con las
costas, a pesar del allanamiento a la misma que pueda oponer (art. 70 inc. 1 de los
cd. proc. civ. y com. de la Nac. y de la prov. de Bs. As.).
5a) Da derecho a resolver el contrato de acuerdo al articulo 1204 del cdigo
civil reformado por la ley 17.711.
6a) En el derecho laboral, la mora del patrn en el pago de los salarios o sueldos
da derecho al obrero o empleado a considerarse en situacin de despido.
7a) En materia de sociedades annimas, la mora en la integracin de las
acciones suscriptas, suspendeautomticamenteel ejercicio de los derechos inheren
tes a las acciones en mora (art. 192, Decreto ley 19.550).
8a) Es uno de los hechos que revela el estado de cesacin de pagos que puede
motivar la declaracin de la quiebra o el concurso civil del deudor (arts. 86, inc. 2 y
1, Decreto-ley 19.551).
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 103
Derecho de pagar durante el estado de mora. Una importante corriente doctrinaria
estima que el deudor moroso puede pagar vlidamente, con tal que anexe a la
prestacin debida los accesorios derivados de la mora (fallo plenario de las Cmaras
Nacionales especiales de la Capital Federal, caso "Balzerec c/ Macchi") salvo cuan
do hay clusula resolutiva, de la cual el acreedor haya hecho uso.
Algunos autores extranjeros se refieren a que la mora del deudor confiere al
acreedor el derecho de rechazar la prestacin que se le pretenda ejecutar tardamen
te, cuando sta ya no le signifique utilidad. As est previsto en los artculos 286,
apartado 2Bdel cdigo alemn, 107 del cdigo suizo de las obligaciones y 1257 del
cdigo de Per. No existe una norma similar en el nuestro, pero Busso, Rezznico
Al t er ini, A meal , Lpez Cabana y Ll ambas creen que cabra admitir esta solucin, que
responde a incuestionables principios de equidad.
Cesacin de la mora. Es la llamada purgatio morae y se da en las siguientes
hiptesis:
I a) Cuando el deudor cumple la prestacin, cesa su estado de mora, pero debe
pagar los daos e intereses moratorios hasta ese momento.
2a) En el supuesto de que sobrevenga la imposibilidad de cumplir prestacin,
cesan los efectos de la mora, pero el obligado debe los daos e intereses moratorios
hasta el da de ocurrir la imposibilidad y adems los daos e intereses compensato
rios, de acuerdo la doctrina de los artculos 513 y 889 del cdigo civil, con la
excepcin, por cierto, de la hiptesis prevista por el artculo 892 a que nos hemos
referido anteriormente.
3a) En el caso de que el acreedor renuncie a los derechos que le asisten por la
mora incurrida (arts. 1197 y 872, cd. civ.) tal renuncia puede ser total o parcial, pero
entonces la cesacin de la mora estar supeditada, en sus alcances, a la medida de
la renuncia. Advertimos que hay casos en que la ley no permite tal renuncia; as, en
materia de seguros, el artculo 50 del Decreto-ley 17.418: "el asegurado no puede
renunciar a los beneficios adquiridos por la mora del asegurador".
4fi) Cuando el estado de mora se ha constituido a raz de una demanda judicial
del acreedor, una parte de la doctrina ha entendido que si se opera la perencin de
la instancia por la inactividad de las partes, se extinguen los efectos de la mora
producida a consecuencia de la accin promovida. Bor da, por el contrario, opina que
la perencin la instancia borra los efectos de los actos procesales, pero no la
declaracin de voluntad destinada a poner de relieve la intencin de exigir el
cumplimiento y ste es, justamente, el carcter que reviste la constitucin en mora,
por lo que concluye sosteniendo que la perencin de la instancia no hace desaparecer
los efectos de la mora provocados por la iniciacin del juicio. Ll ambas es del mismo
parecer, y hace notar que la interpelacin constitutiva de la mora puede hacerse
judicial o extrajudicialmente, con lo que queda de relieve que lo importante es la
manifestacin de voluntad del acreedor y no el medio usado para hacerla valer; de
ah que la desercin de la instancia pueda frustrar las consecuencias procesales de
la accin incoada, pero no hacer que la voluntad del acreedor no se haya manifes
tado. En igual sentido, Bof f i Bogger o, Al t er ini, Ameal y Lpez Cabana.
El tema exige referirse a los principios que gobiernan a este instituto procesal.
El efecto de la perencin de la instancia, segn los cdigos procesales y la doctrina,
es la anulacin de todos los procedimientos. Se hace, sin embargo, una distincin:
actos en procedimiento y actos de procedimiento. Los primeros tienen autonoma
104 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
propia y son actos independientes del proceso, que no han nacido con l, y por lo
tanto no son alcanzados por los efectos de la caducidad de la instancia y pueden
hacerse valer en otro juicio, por ejemplo, las pruebas instrumentales aportadas por
las partes, las manifestaciones de las mismas al absolver posiciones, las declaracio
nes de los testigos, etctera. Los segundos, o sea los actos de procedimiento, son
aqullos que el juez realiza en unos casos a peticin de parte y en otros de oficio,
tendientes a vincular, a dar forma al proceso y unidad a la actuacin judicial. Con
respecto a stos, la caducidad de la instancia provoca su total invalidez.
La constitucin en mora, en la accin judicial, se opera por medio de la
notificacin de la demanda, si se trata de un juicio ordinario o de un juicio sumario,
o la intimacin de pago, si se trata de un juicio ejecutivo. Ahora bien, tanto la
notificacin de la demanda como la intimacin de pago, son, evidentemente, actos
de procedimiento, y por lo tanto caducan al producirse la perencin.
El argumento consistente en que la manifestacin de voluntad del acreedor,
en el sentido de constituir en mora al obligado, subsiste a pesar de la anulacin de
los procedimientos operada por la perencin, impresiona a primera vista, pero no
bien se lo analiza se advierte su ineficacia. En efecto:
l 2) La sola expresin de la voluntad del acreedor no constituye en mora al
deudor. La interpelacin constitutiva de la mora, como lo ensea la doctrina, es una
declaracin de voluntad receptiva y por consiguiente, para ser efectiva tiene que
llegar a conocimiento del obligado. En el procedimiento judicial esta declaracin de
voluntad interpelatoria del accionante, llega al demandado -como acabamos de
recordarlo- por medio de la notificacin judicial o de la intimacin de pago, que son
tpicos actos de procedimiento y por lo tanto susceptibles de ser alcanzados por el
efecto de la perencin.
2a) En el instituto de la perencin, la inactividad de la actora es interpretada
por la ley en el sentido de que ha perdido el inters inicial y que ha desistido del
mismo. La perencin es una especie de desistimiento tcito. Luego, y siendo
renunciable la constitucin en mora, es lgico interpretar que la perencin -renuncia
tcita al procedimiento intentado- es tambin una renuncia a la constitucin en
mora.
3a) De la misma manera que la desercin de la instancia tiene el efecto de que
se considere como no sucedida la interrupcin de la prescripcin (art. 3987 cd. civ.)
es aplicable igual temperamento, por analoga, a la mora.
C ar nel ut t i, tratando el tema de la cesacin del procedimiento, expresa: La
cesacin del procedimiento se resuelve en el de la extincin de los efectos de la
demanda. Pero esta observacin no es suficiente para aclarar el concepto de cesacin
si no se a ade que la extincin se refiere a todos los efectos de la demanda, tanto respecto
del oficio como de la contraparte, o por mejor decir no slo a los efectos de la demanda
como acto y precisamente como negocio jurdico, sino incluso como hecho. Por lo que la
demanda no slo resulta ineficaz, sino que es como si nunca se hubiera propuesto. La
demanda -dice ms adelante este autor- es como si no hubiese existido nunca.
En nuestra opinin, pues, la constitucin en mora provocada por la accin
judicial, queda sin efecto al operarse la perencin de la instancia en la misma. Este
problema, despus de la reforma del artculo 509 del cdigo, slo puede presentar
inters en los casos excepcionales en que se exige la interpelacin del deudor.
Mora del acreedor. Nocin. Es la mora accipiendi. Consiste en el retraso en el
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 105
cumplimiento de la prestacin, debido a la conducta del acreedor, cuando omite -
como dicen Ga l u y Busso- la cooperacin indispensable de su parte y en especial la
aceptacin de pago.
Nuestro cdigo civil no trata sistemticamente en su artculo la mora accipien-
di, pero habla de ella en la nota al artculo 509 y en distintas partes contempla
situaciones especiales de mora del acreedor, porejemploen losartculos 1430 y 1431,
en materia de compraventa; en el artculo 1630, en la locacin de obra; en el artculo
2015, en cuanto a la fianza, etc. Del artculo 510 del cdigo fluyen argumentos ms
que suficientes para demostrar que el acreedor puede caer en mora, puesto que se
alude en l a la mora de ambas partes. Es lamentable que en la reforma del cdigo
civil no se haya reparado en esta omisin, aprovechando la oportunidad para
legislar orgnicamente sobre el tema.
Otros cdigos, sobre todo los ms modernos, tratan especialmente acerca del
mismo. As el cdigo alemn (art. 293) y el cdigo suizo de las obligaciones (art. 91),
el cdigo de Portugal de 1966 (art. 813) el cdigo de Per actual (art. 1.338 y sgts.),
cd. de Paraguay (art. 429 y sgts.), de Boli via (art. 327 y 328), de Cuba (art. 253 a 255)
y el cdigo de Brasil (arts. 955 y 958).
Requisitos. En el rgimen instituido por el cdigo civil, antes de la reforma del
artculo 509 porla ley 17.711, eran aplicables a la mora del acreedor, mutatis riiutandi,
los mismos principios que hemos explicado al tratar la del deudor. Haba sin
embargo, algunas diferencias dignas de hacer notar. As, loqueen el deudores pura
y simplemente retardo, en el acreedor es "falta de cooperacin": negarse a recibir el
pago u obstaculizar la prestacin del deudor, es decir no realizar de su parte el
acreedor todo aquello que fuese el complemento necesario para permitir el cumpli
miento del obligado (facilitar el acceso a la finca en que deben realizarse los arreglos
por el deudor, o posar ante el pintor quedebe pin tar el retrato del acreedor o adoptar
las previsiones necesarias para recibir la cosa, etc.).
Otro tanto suceda y es quizs ms notorio an, con respecto a la intimacin
para constituir en mora al deudor (que el art. 509 impona en su anterior redaccin,
como principio general) que es un mero requerimiento (declaracin de voluntad
receptiva) mientras que para constituir en mora al acreedor, debe tratarse de una
oferta real de pago (hechos y no palabras).
Al establecerse la mora automtica del deudor en la reforma al cdigo civil,
dispuesta por la ley 17.711, surge el interrogante acerca de si igual solucin cabe
aplicar al acreedor.
Aun los cdigos que han incorporado a su articulado la regla del dies interpeUat
exigen, cuando de la mora del acreedor se trata, que medie un ofrecimiento real de
la prestacin y su injustificado rechazo: hechos y no palabras, como recuerda Tr igo
Repr esas (cd. alemn, art. 284; cd. de Chile, art. 1680; cd. suizo de las obligaciones,
art. 102; cd. mejicano, arts. 2104 y 2105 y cd. italiano, arts. 1208 y 1209, ap. I 4). Los
comentaristas de estos cdigos nos pueden servir de mucho en el tratamiento de este
tpico: "La ley exige -destaca Lakenz- por regla general, que el deudor no slo est
dispuesto para la prestacin^sino que haya comenzado a cumplirla y que la haya
activado hasta tal punto que slo dependa del acreedor que se produzca el resultado
de la misma. Ha de aproximar el objeto de la prestacin al acreedor en tal forma que
ste no tenga que hacer otra cosa que recibirlo. En igual sentido se expresan
Hedemann, Von T uhr , Enneccer us, Sai.eil i.es, Puig PeSja y Bar ber o. Beza Bar r os ensea
106 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
que para la mora del acreedor es preciso que el deudor ofrezca el pago de su
obligacin y este ofrecimiento debe ser hecho en la forma que indica el artculo 1600
del cdigo civil de su pas o sea con intervencin de notario o receptor. Segn los
autores alemanes precedentemente citados, la oferta puede ser verbal, cuando el
acreedor ha declarado que no aceptar la prestacin. El cdigo civil de Paraguay
impone la previa intimacin (art. 428).
Hay, adems, segn la doctrina, otras excepciones. El requisito de la oferta de
cumplimiento por el deudor al acreedor, no sera necesario cuando ste ltimo tiene
a su cargo un deber de cooperacin, para el cual se le ha sealado un da determi
nado, segn calendario. Tampoco se exigira dicha oferta, cuando fuera imposible
hacer el ofrecimiento del pago o el pago se hubiera hecho imposible por culpa del
acreedor.
En consecuencia, opinamos que de acuerdo a la reforma, el sistema de la mora
creditoris, en nuestro cdigo, es el siguiente:
a) En principio general, para que se produzca la mora accipiendi, el deudor
debe hacer una oferta real de cumplimiento de la prestacin al acreedor.
b) Es innecesaria la oferta efectiva: 1) Cuando se ha convenido entre las partes
que el acreedor deber realizar, en un trmino cierto, determinados deberes de
cooperacin para recibir el pago y no los cumple. 2) Si el acreedor hubiera manifes
tado su voluntad de no recibir la prestacin. 3) Cuando sea imposible hacer el
ofrecimiento del pago, o el pago se haya hecho imposible por culpa del acreedor.
Imputabilidad de la mora creditoria. Corresponde exigir en la mora del acreedor,
el elemento imputabilidad, incluido en la ltima parte del artculo 509 del cdigo
civil reformado, referente a la mora del deudor?, "Es una cuestin difcil -dice
Sal eil l es- la que se refiere a si la mora del acreedor requiere el elemento imputabi
lidad", que como hemos visto es necesario en la del deudor.
Hay distintas posiciones al respecto:
a) Aubry y Rau, Baudry-Lacaniienikie y Barde, LarombiEre, Demolombe, Planiol
y Ripert, Windscheid, Lafaille, C o l mo , Llambas, Galu, Rezznico y Busso por analoga
con la situacin del deudor, exigen la concurrencia del elemento culpa en la mora
creditoria. Esta culpa se presume, en tanto el acreedor no pruebe una causal
excusatoria.
b) Kholer, VonTuhr, Larenz, H edemann, Enneccerus-Lehmann, Rossel, Saleilles,
Messineo, De Gsperi, por el contrario, no supeditan la mora accipiendi a la necesidad
de culpa o dolo del acreedor. Para que la negativa a recibir la prestacin se estime
injustificada -ensea Von Tuhr- basta que el acreedor no pueda invocar ninguna
razn objetiva en abono desu conducta, como por ejemplo, cuandoel deudor intenta
cumplirla prestacin fuera deoportunidad, ocuando ya estaba constituidoen mora,
o en condiciones que expondran al acreedor a recibir un pago invlido.
Nos adherimos a la primera de las corrientes doctrinarias. La mayor parte de
los autores que prescinden del elemento culpabilidad, en cuanto a la mora creditoria
concierne, si' basan en que no existe a cargo del acreedor el deber de procurar al
deudor su IiIx t .u ion. En nuestro cdigo civil, tal deber existeysurgedel artculo505,
ltima parte, cuando dice: "Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la
obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente". Por
consiguiente, nos parea- evidente que el acreedor tiene la carga de contribuir a la
liberacin del deudor y le son aplicables las mismas exigencias quea la mora de ste.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 107
Para que se configure la mora accipiendi, pues, es necesario el elemento subjetivo de
la culpa, que se presume por el solo hecho del retardo en el cumplimiento de los
deberes a su cargo. El acreedor, a su vez, puede liberarse de su responsabilidad,
demostrando la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor.
^ Efectos. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
I a) Impone al acreedor el deber de resarcir los daos y perjuicios ocasionados
al deudor.
2) El deudor queda liberado del riesgo del contrato, que se traslada al
acreedor. Es decir, que si la prestacin se hace imposible por caso fortuito o fuerza
mayor, la prestacin se pierde para el acreedor. 3a) Tratndose de obligaciones
dinerarias, cesa el curso de los intereses. r
48) Impide que se constituya en mora al deudor.
Pero el solo hecho de que el acreedor est en mora no significa que el obligado
quede liberado de cumplir la prestacin. Para que este efecto se operara sera
menester que el deudor recurriera al procedimiento del pago por consignacin,
cuyo funcionamiento estudiaremos oportunamente, y recin entonces quedara
liberado de su deuda.
^Cesacin de la mora del acreedor. La cesacin de la mora creditoria acaece por:
I a) La aceptacin -por parte del acreedor- del cumplimiento de la prestacin,
sin perjuicio de su obligacin de indemnizar los daos que hasta ese momento haya
ocasionado al deudor.
2a) La renuncia expresa o tcita del deudor, a reclamar las consecuencias de la
mora del acreedor.
3a) La imposibilidad de cumplimiento de la prestacin, pero sin que esto
signifique que el deudor pierda el derecho de reclamar del acreedor los daos que
la morosidad de ste le haya ocasionado.
Moro en las obligaciones recprocas. El artculo 510 del cdigo civil determina que
"En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro
no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva". En una
compraventa, por ejemplo, el comprador no incurre en mora con respecto al pago
del precio si el vendedor no cumpleo no se allana a cumplir su obligacin deentregar
la cosa y viceversa. Este principio encuentra su complemento en el artculo 1201 del
mismo cdigo, cuando dice: "En los contratos bilaterales una de las partes no podr
demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligacin es a plazo". Es la exceptio non adimpleti contractus.
C o l n y C apit an t , Josserand y Mazeaud, consideran que sta es una consecuencia de
la teora de la causa: non servando fidern non estfidem servando, vale decir, la exigencia
de la conexin, correlacin y correspondencia de las prestaciones recprocas.
4a) Imputabilidad en la inejecucin. La inejecucin, sea absoluta o relativa, debe
ser imputable al obligado, es decir que tiene que ser la consecuencia de la culpa odel
dolo del deudor.
Analizaremos ambas situaciones:
f 3. Dolo.
El doloen un sentido lato, implica una idea de mala fe, de conducta deliberada
contraria al derecho.
y Distintas acepciones. Hay, sin embargo en el derecho civil tres acepciones
especficas de esta palabra:
108 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
a) El dolo como vicio de la voluntad. Es el ardid, la astucia, la maquinacin, el
artificio, por mediode los cuales alguien se propone sorprender, defraudar, engaar
a otro. De este concepto del dolo se ocupa el artculo 931 del cdigo civil.
b) El dolo como elemento del acto ilcito denominado delito. A este sentido del dolo
se refiere el artculo 1072 del cdigo, al definir el delito como "el acto ilcito ejecutado
a sabiendas y con la intencin de daar la persona o los derechos de otro". No
siempre es menester, sin embargo, para que haya delito, esta especfica intencin de
daar, que es nicamente propia del delito de dao (art. 1094, cd. civ.), sino que
basta el conocimiento de que con la conducta ilcita observada se est causando un
dao a la persona o los derechos de otro.
c) El dolo en la inejecucin de las obligaciones. Es el aspecto del dolo, que por el
momento nos interesa. En este sentido, el dolo significa el incumplimiento delibe
rado de la obligacin (art. 506). El deudor no cumple porque no quiere. En el dolo
as considerado, segn Lar enz, el deudor se representa mentalmente la conducta
que va a observar y sus resultados, y los acepta.
Hay, sin embargo, en doctrina, dos posiciones distintas en cuanto a esta
concepcin del dolo en el incumplimiento de las obligaciones:
l 2) Lar ombir e, Demol ombe, Baudr y-Lacant iner ie y Bar de, Pl aniol , Riper t y
Esmein, Mazeaud-Tunc, Sal vat y De Gsper i, interpretan que el dolo, en este sentido,
consiste en el incumplimiento deliberado cometido con intencin de daar, o por lo
menos con conocimiento y previsin del dao que se causa. Sera algo as como el
propsito perverso de que habla Messineo.
2a) Gior gi, Puig Pea, Rodr guez Ar ias Bust amant e, Laf ail l e, Col mo, Busso,
Bor da, Ll ambas, Sal as, Car r anza, Spot t a y Mor el l o, estiman en cambio, que el dolo
en la inejecucin de las obligaciones consiste en el incumplimiento deliberado de la
prestacin, aunque no medie la intencin de daar. El dolo vendra a ser, en este
caso, segn Lar enz "la conciencia de la infraccin de un deber" y para ilustrar el
concepto pone el ejemplo de un taxista que no pasa a recoger al pasajero para llevarlo
a la estacin: si ello ocurre porque se olvid, hay culpa; pero si lo hizo porque
encontr otro pasajero que le pag ms, hay dolo.
Una nueva interpretacin del dolo en la inejecucin de las obligaciones es la
de Dimas Hual de: para l, segn Vl ez, el dolo en este caso se dara slo cuando el
deudor malcumple a sabiendas la obligacin con una prestacin distinta de la
debida.
En nuestra opinin la segunda de las expuestas es la doctrina que debe
prevalecer. Exigir la intencin daina para constituir la figura del dolo en el
incumplimiento de las obligaciones, es confundirlo con el delito. Cuando hay
Intencin de daar ya no estamos dentro de la esfera de la inejecucin contractual,
sino dentro de los actos ilcitos y quizs dentro de lo ilcito penal. Bien ha podido
decir sobre este tema Gior gi, que en la inejecucin deliberada de la obligacin el
deudor no siempre persigue el propsito de daar, sino que la mayor parte de las
veces lo imit o que se propone es obtener para s una mayor ventaja. Por otra parte,
para los autoies que requieren en la conducta dolosa una especial intencin de
daar, el incum pluniento deliberado cometido sin ese objetivo daino, sera un caso
de incumplimiento t ulposo. El errores evidente, porque la culpa que, como hemos
de verlo dentro de poco, se caracteriza por la negligencia, el descuido, la imprevi
sin, supone necesariamente un comportamiento exento de reflexin previa sobre
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 109
Ititt consecuencias posibles de la accin, de manera que una inejecucin cometida
deliberadamente, aunque no se tenga un especial nimo nocivo, jams podra
asimilarse a la conducta culposa.
Dolo y "malicia". El reformado artculo 521 del cdigo civil dice en su actual
redaccin que "Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos eintereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas"; sustituyendo as la alusin al
"dolo" del deudor contenida en la originaria redaccin del cdigo.
Esta variante fue expresamente sealada por Bor da en un artculo especial
mente dedicado al tema, donde expuso lo siguiente: "Advirtase que este texto
utiliza la palabra maliciosa en lugar de dolosa. La sustitucin ha sido por cierto
deliberada. Malicia no equivalea dolo como por error se ha entendido. Malicia es un
dolo calificado por algunas de las siguientes circunstancias: a) Intencin de causar
un dao b) Indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy
probable y previsiblemente surgirn al acreedor, del incumplimiento. En materia
contractual, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir. Ahora bien:
este incumplimiento intencional, por s solo, no tiene por qu ocasionar mayor
responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto de vista del
acreedor, qu importancia tiene que el incumplimiento se haya debido a que el
deudor se olvid de la obligacin o a que no haya querido cumplirla?
Lo que al acreedor le interesa es el pago puntual; los procesos psicolgicos que
llevaron al deudor al incumplimiento, le son, en principio, indiferentes".
Sin embargo si a la "inejecucin maliciosa" se le asigna un significado distinto
que el de la "inejecucin dolosa", vendramos a tener un tipo ms de incumplimien
to, una nueva categora de inejecucin, la "maliciosa", que como acertadamente lo
seala Al t er ini,' no tiene ningn motivo de justificacin, y adems desconecta la
norma de imputacin de daos del artculo 506 del cdigo civil que slo contempla
el "dolo" del deudor, con la que ahora fija sus lmites (art. 521). Por ello y dems
razones que se exponen en el captulo IV de esta obra, se considera que la expresin
"maliciosa" utilizada en el nuevo texto del artculo 521 del cdigo civil, es equiva
lente y tiene el mismo alcance que el vocablo "dolo" de la primitiva redaccin.
'jf; Efecto del dolo. El artculo 506 del cdigo, impone al deudor la responsabilidad
hacia el acreedor por los daos e intereses derivados del incumplimiento. En su
portunidad veremos en qu medida se responde por las consecuencias del dolo.
'fcDispensa del dolo. El artculo 507 del cdigo prohbe la dispensa del dolo del
deudor, en estos trminos: "El dolo del deudor no podr ser dispensado al contra
erse la obligacin". Se dan dos razones, como fundamento:
a) Permitir de antemano la dispensa de la conducta dolosa significara una
tolerancia inadmisible para con la mala fe.
b) Implicara, adems, dejar en la sola mano del deudor que se cumpla o no la
prestacin, con lo que se afectara la propia nocin del vnculo obligatorio, que -
como se ha dicho al comienzo de nuestro estudio- por definicin, impone la
necesidad del cumplimiento. Estaramos, entonces, ante una obligacin puramente
potestativa, ante una necesidad no necesaria, o si se prefiere ante una obligacin no
obligatoria, vale decir un absurdo.
Pero es preciso no confundir la dispensa anticipada del dolo, que es lo que
prohbe el artculo 507, con la renuncia a reclamar los daos perjuicios que, despus
de operado el incumplimiento, cause al acreedor la conducta dolosa del obligado.
110 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Nada obsta a que una vez ocurrida la inejecucin, el acreedor -por conveniencia o
por generosidad- renuncie a su derecho a demandar daos e intereses (arts. 1197 y
872, cd. civ.). En resumen, el dolo no puede dispensarse anticipada o contempor
neamente a la formacin de la obligacin, pero despus de que sta se ha constituido
y una vez que el incumplimiento ha sucedido, el acreedor puede renunciar a los
daos e intereses que l comportamiento doloso del deudor le hubiese causado.
Esta nulidad de la dispensa anticipada afecta solamente a la clusula que la
contiene, quedando vlido el resto de la convencin. La doctrina nacional no
presenta otra disidencia al respecto que la de Bor da .
Hay en el cdigo civil, varias aplicaciones particulares de esta nulidad de la
dispensa anticipada del dolo. As, por ejemplo, tenemos los casos de los artculos
1653 (el socio no puede renunciar a la sociedad o ser excluido de ella sin justa causa);
2099 (nulidad de la clusula que libera al enajenante de responder por eviccin
cuando hay mala fe); 2162 (no es renunciable la responsabilidad del cedente de una
herencia, cuando positivamente saba que no le perteneca, aunque la haya cedido
como dudosa); 2169 (ineficacia de la liberacin de responsabilidad por vicios
redhibitorios, cuando el enajenante los conoca); 1910 (nulidad de la relevacin de
la obligacin de rendir cuentas, cuando el mandante justifica sus cargos contra el
mandatario); etctera.
^ Prueba del dolo. La opinin unnime se inclina en el sentido de que la prueba
del dolo en el incumplimiento de la prestacin incumbe al acreedor, por su
gravedad, por su carcter excepcional, el dolo no puede presumirse y debe ser
probado por quien lo alega. No se desconoce que es una prueba difcil pues rara vez
el estado intencional del obligado se exterioriza de una manera tan neta que facilite
su prueba y es ms raro an que el deudor reconozca que no cumpli porque no
quiso. Es que el dolo es un proceso psicolgico que se desarrolla dentro de la
intimidad de cada ser y como nadie tiene una ventana en la cabeza que, al decir de
Eur pides, citado por Gior gi, permita mirar por dentro y conocer los verdaderos
pensamientos, hay acuerdo en doctrina en que no es posible pretender pruebas
directas. Ser menester, entonces, recurrir a indicios, conjeturas, argumentos indi
rectos, confrontaciones, como sugiere Gior gi, "todo puede ser til para iluminar la
inteligencia del juez".
Dolo del acreedor. Puede darse el caso de que sea el acreedor quien no cumpla
con sus deberes de facilitar la ejecucin de la prestacin y de recibir el pago, y que
ello ocurra deliberada, calculada e intencionadamente. Los autores ponen el caso de
quien contrata una obra prometiendo una prima si se la concluye antes de cierta
poca, pero luego observa, conscientemente, una conducta que impide que el trabajo
adelante. El acreedor debe pagar al deudor, los daos e intereses que su comporta
miento doloso le cause.
4 Dolo de representantes. No slo el obligado y el acreedor tienen la posibilidad
di' im unir en dolo sino queello puede ocurrir en sus respectivos representantes. No
hay en nuestro cdigo una norma especial al efecto, y el artculo 506 al hablar de
"dolo suyo" p.irecora dar la idea de que solamente se computa el dolo de la parte.
No es,im, sin embatgo. Coincide la doctrina en la procedencia de la responsabilidad
indinvt.i del priiu ip.il por el dolo de su representante, pues actuando ste en su
lugar, de la misma manera que las ventajas obtenidas por su intermedio benefician
al representado Li misma solucin debe aplicarse a las consecuencias de su
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 111
inconducta. Por consiguiente, del principio de la identidad que jurdicamente se
reconoce entre representante y representado, fluye la conclusin de que el dolo de
aqul repercute sobre ste.
Prevalece entre los autores la opinin de que el dolo del representante puede
ser dispensado por los contratantes, al convenir la obligacin, con la disidencia de
Mazeaud en el derecho francs.
% Dolo de ambas parles. En este caso, las consecuencias se neutralizan recproca
mente y se compensan. Por ejemplo: se han vendido mercaderas y deliberadamente
el vendedor las entrega en condiciones que no se ajusta n a lo pactado y el com prador
las paga endosando a sabiendas, un cheque sin fondos.
4. Culpa.
Nocin. En un sentido lato, la culpa puede significar el quebrantamiento de un
deber jurdico, comprendiendo tanto la violacin dolosa como la culposa propia
mente dicha. Hay, sin embargo, un concepto ms estricto de la culpa y es a ste al que
vamos a referirnos: la culpa en el sentido de negligencia, descuido, imprudencia,
desidia, falta de precaucin, cometidos sin intencin. En la culpa as entendida no
existe el propsito deliberado de incumplir. No se cumple simplemente por impre
visin, por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas necesarias para
ejecutar la prestacin.
En doctrina hay una subdivisin de este concepto de culpa, distinguiendo: a)
la culpa consciente, entendida como la incurrida por el autor del hecho que ha
previsto las posibles consecuencias daosas, pero acta igualmente con la esperanza
de que alguna favorable casualidad ajena a su hacer, determine que el dao no
acontezca, b) La culpa con previsin, en la que el autor ha previsto tambin las
posibles consecuencias daosas, pero a diferencia de la especie anterior, espera
evitar tales consecuencias con su habilidad, c) La culpa inconsciente, en la cual no
media previsin de las posibles consecuencias, por no haber empleado la debida
atencin. Por nuestra parte entendemos que desde un punto de vista prctico slo
podemos ocuparnos de este ltimo concepto, pues los anteriores se refieren a
procesos mentales que es casi imposible desentraar con certeza. Si como hemos
dicho antes, en el terreno de los hechos, es muy difcil demostrar la existencia del
dolo en el incumplimiento, salvo los casos excepcionales en que el incumplidor
reconozca cul ha sido su verdadera intencin, tanto mayor ser la dificultad para
descubrir estos distintos matices de culpa. En la realidad, es raro encontrar quien
admite su culpa y por lo tanto, ms raro ser conseguir el reconocimiento de la
concurrencia de circunstancias que hacen ms grave la culpabilidad. Semejantes
distinciones, pues, estn destinadas a funcionar casi exclusivamente en un plano
terico.
M a y n z ubica a la culpa en la mitad del camino entre el dolo y el caso fortuito.
Cuando media dolo, no hay duda sobre la responsabilidad del deudor. Cuando la
inejecucin se debe a causas ajenas al obligado, o sea a caso fortuito o fuerza mayor,
tampoco se duda de la irresponsabilidad dol deudor, como hornos de verlo poste
riormente. La inejecucin culposa, on la que no hay propsito deliberado, pero
tampoco hay causa justificada, presenta una serio do problemas en cuanto se refiere
a cmo se configura esta situacin y cmo funciona la consiguiente responsabilidad,
que han dado origen a la llamada teora do la prestacin dla culpa , a la cual vamos
a referirnos siguindola a travs de su desarrollo histrico.
112 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Derecho romano. La teora de los grados de la culpa. En el derecho romano se haba
concebido un sistema rgido de la culpa, haciendo una tipificacin predeterminada
de todas las situaciones posibles. Es el llamado sistema de la clasificacin de la culpa
en grados. Se conocan en el derecho romano, dos grados de culpa: a) la culpa lata
o grave; b) la culpa leve.
a) La culpa lata o grave. Es la magna culpa, la gruesa falta de prudencia, "la culpa
desusadamente grande" como la califica en nuestros das la jurisprudencia alemana.
Non inteligere quod omnes nteligent, deca el Digesto. El ejemplo tradicional es el del
depositario que deja la puerta de su casa y de su caja de caudales abierta, y le roban
el objeto depositado. Este tipo de culpa estaba equiparado al dolo: cidpa lata, dolo
equipartur. Es, segn Car bonnier , como si la falta se hubiera cometido a propsito.
b) Culpa leve. Esta culpa estaba subdividida en dos clases: 1. Culpa leve in
abstracto. 2. Culpa leve in concreto:
1. La culpa leve in abstracto consista en no observar los cuidados de un buen
padre de familia: bonus o studiosus pater familia. Se recurra, pues, como mdulo, al
tipo ideal del varn prudente. Dira Bar ber o, "la representacin imperecedera y a la
verdad eficacsima, de un tipo de hombre que cuida a los propios intereses, ajeno
simultneamente a las ligerezas y descuidos que muy a menudo ponen en peligro
el buen xito, y a las preocupaciones continuas y a las atenciones minuciosas, que por
otra parte, son ndice frecuente, ms de escrpulos y paranoias, que de un cuidado
equilibrado, que constituyen un obstculo a la accin".
2. La culpa leve in concreto consista en no poner los cuidados que cada cual
presta a sus propios asuntos: qualem in suis rebus adhibere solet.
La responsabilidad del deudor variaba segn que obtuviera o no provecho de
la obligacin. Cuando el deudor no obtena beneficios solamente responda por
culpa grave. Por ejemplo, el depositario en el depsito gratuito. Cuando el deudor
obtena ventajas en el contrato, responda tanto por culpa grave como por culpa leve
in abstracto, como por ejemplo en la compraventa. Sin embargo, en algunos casos
excepcionales, tales como en las relaciones emergentes de la sociedad o del condo
minio o en los casos del marido, del tutor, y del curador en el cuidado de los bienes
de la esposa o de los pupilos, respectivamente, la responsabilidad abarcaba a la
culpa grave y a la culpa leve in concreto.
Los glosadores hicieron un replanteo de este esquema original, agregando un
grado ms: la culpa levsima, que se caracterizaba por la omisin de los cuidados de
"un muy buen padre de familia". De esta culpa levsima responda el deudor
solamente en los contratos hechos en su exclusivo beneficio; por ejemplo, el
prestatario en el prstamo gratuito. Lebr um, Haase y Maynz -entre otros- llevaron una
Noversima carga contra este ltimo grado de culpa, al cual consideraban totalmente
infundado. En el derecho romano -argumentaban dichos autores- una sola vez se
emplea la expresin culpa levsima, con motivo de la lex Aquilia: "in lege Aquilia est
levsima culpa venit" (lex 44 pr., Digesto). Hay tambin una referencia a la culpa
levsima en ol Ttulo 24 n 5 libro III de las nstitutas de J ust iniano. Sobretodo, el que
opuso l.i crtica ms slida y eficaz, fue Haase, a quien Maynz le atribuye el mrito
ile habei liquidado esta creacin de los glosadores, simplificando con ello la teora
dla prest,u i<>nde la culpa y reducindola a losdos grados: culpa gravey culpa leve.
Esle sistema ha sido seguido por el cdigo chileno (arts. 44 y 1547), el de,
Colombia (arts. 63 y 1604) el de Ecuador (arts. .39, y 15-37) y el de Panam (art. 34,
inc. c).
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 113
Derecho francs. Se controvierte entre los autores franceses, acerca de si el
cdigo civil ha mantenido o no el sistema del derecho romano en materia de culpa.
Dicho codigo trata el punto en los artculos 1137, con motivo del deber de conservar
la cosa objeto de una obligacin de dar; y 1147, al referirse a la indemnizacin de los
daos resultantes de la inejecucin de la obligacin. Hay, ante todo, una discrepan
cia en la interpretacin de estos artculos. Algunos tratadistas creen que cada uno
tiene un mbito diferente: el artculo 1137 se aplicara en cuantoa la conservacin del
objeto de las obligaciones de dar y el artculo 1147 en todas las dems obligaciones.
MARTYcree, en cambio, que no debe atribuirse a dichas normas dominios diferentes,
sino un distinto papel: la determinacin de la extensin de la responsabilidad estara
dada en el artculo 1137, en el cual se dice: que el deudor debe velar por la
conservacin de la cosa con toda la diligencia de un buen padre de familia. Esta
obligacin se extiende ms o menos relativamente en algunos contratos cuyos
efectos se explican en los respectivos ttulos". (Alude en esta ltima parte a los
artculos 1927 y 1928 -caso del depositario- y al artculo 1992 -referente al mandata
rio*, en los que se toma como medida de la culpa el cuidado que se pone en los
propios asuntos). El artculo 1147 contendra una definicin de la culpa, hacindola
consistir en el "incumplimiento de la obligacin, siempre que no se justifique que la
inejecucin proviene de una causa extraa que no pueda imputrsele". En conse
cuencia -segn Marty- el artculo 1137 contendra la medida de la responsabilidad
culposa, en tanto que el artculo 1147 dara la definicin de la culpa.
La discusin acerca de si se ha seguido o no el sistema romano en el cdigo
francs, se ha concentrado en el artculo 1137. Se polemiza desde pr oudhom y
Dur ant on -que entienden que el referido cdigo ha reconstruido el sistema de
graduacin de la culpa- hasta Mar cad, Mour l on, Demol ombr e, Aubr y y Rau,
Lar ombier e, Laur ent , Bauor y-Lacan i iner ie y Bar de, Pl aniol y Riper t , Col n y C apit ant ,
Josser and, Mazeaud y Mar t y, que consideran, por el contrario, que en l se han
abolido todas las graduaciones dla culpa. La ley -dicen estos ltimos autores- toma
como tipo de diligencia la de un buen padre de familia, pero para casos excepciona
les da al juez la facultad de adoptar un tipo de padre de familia ms o menos
diligente, segn las situaciones especiales contempladas en reglas establecidas por
el cdigo para cierta clase de contratos.
La verdad parece no estar ni en uno ni en otro extremo. Es cierto que el cdigo
francs intent apartarse del sistema romano y buena prueba de ello son las crticas
que al mismo dirigi BlCbi de Pr ameneu -uno de sus redactores-, que Vl ez reprodu
ce en la nota a nuestro artculo 512; pero tambin es verdad que no se consigui
independizarlo definitivamente de dicho sistema, como lo evidencian los resabios
de clasificacin de culpa in abstracto o in concreto, tpicamente romanas, que se
encuentran en aquel cdigo.
La legislacin francesa sobre este particular ha sido imitada por el cdigo del
Uruguay (art. 1344), el de Italia (art. 1176), y el de Venezuela (art. 1270).
El cdigo civil argentino. La mayor parte de los autores nacionales coinciden en
que nuestro cdigo se ha apartado de todo sistema de tipificacin anticipada y
abstracta dla culpa, tanto del sistema bipartito como del tripartito. En elartculo512
-que segn Lafaille es uno de los mejores logrados del cdigo-, se define la culpa
como "la omisin de las diligencias que exigiera la naturaleza de la obligacin, y que
correspondieren a las circunstancias de persona, tiempo y lugar".
114 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
El criterio seguido por Vl ez es amplio y flexible y se adapta a las mltiples
situaciones concretas que pueden presentarse en la vida de relacin, que no pueden
ser sometidas a cartabones preparados de antemano. En la nota al artculo 512,
citando equivocadamente a Bar beyr ac -cuando se trata en realidad de Bigo t de
Pr eamen eu- Vl ez explica las razones que lo han orientado en este tema:" La divisin
de las culpas es ms ingeniosa que til en la prctica, pues a pesar de ella ser
necesario en cada culpa que ocurra, poner en claro si la obligacin del deudor es ms
o menos estricta, cul es el inters de las partes, cul ha sido la intencin al obligarse,
cules son las circunstancias todas del caso. Cuando la conciencia del juez se halle
convenientemente ilustrada sobre estos puntos no son necesarias reglas generales
para fallar conforme a la equidad. La teora de la divisin de las culpas en diferentes
clases, sin poder determinarlas slo sirve para derramar una luz falsa y dar pbulo
a innumerables contestaciones
A pesar de esta definida toma de posicin, contraria a la divisin de la culpa
en grados, subsisten en distintas partes del cdigo, restos del sistema romano: as en
el artculo 413, al tratar de las obligaciones del tutor, se toma como tipo de
comparacin el del buen padre de familia; lo mismo que en la nota al artculo 3965,
al tratar de la renuncia anticipada a la prescripcin; en el artculo 461 se menciona
la culpa grave del tutor; en los artculos 1724 (obligaciones de los socios), 2202
(obligaciones del depositario), 1908 (normas para el mandatario) y 2266 - 2269
(obligaciones del comodatario), se toma como medida de la responsabilidad el
cuidado que se pone en los propios asuntos, vale decir la culpa leve in concreto de los
romanos; en el artculo 2878 se impone al usufructuario el deber de usar la cosa como
lo hara el dueo; en el artculo 3384 se alude a la falta grave del heredero
beneficiario; en la nota al artculo 3225 se hace responsable al acreedor pignoraticio
en una medida ms extensa que la que corresponde al depositario; en la nota al
artculo 964 se habla de "falta grave equiparable al dolo"; en los artculos 1462 y 1463
se usa la expresin "imprudencia grave"; en la nota al artculo 1143 se transcirbe una
opinin de Du r a r o n , en la que se refiere a "culpa levsima". Cmo resolver esta
aparente contradiccin?. La doctrina ensea que debe prevalecer el art. 512. Las
otras disposiciones del codigo se refieren a casos especiales y contribuyen a facilitar
la aplicacin de la norma general contenida en dicho artculo, adaptndola y
ajustndola a las caractersticas de cada situacin particular.
El cdgio civil espaol hace lo propio en la primera parte de su artculo 1104,
y el cdigo actual de Paraguay, en su artculo 421.
Cdigos modernos, a) El cdigo alemn prev el incumplimiento culposo de las
obligaciones en el artculo 276, la culpa consiste en "la omisin de las diligencias
exigibles en el trfico". La doctrina y una jurisprudencia alemana han interpretado
que su cdigo indica un criterio objetivado como medida de la culpa: el tipo medio
de un buen profesional del ramo respectivo. Para La r en z la apreciacin de la culpa
conforme a dicha norma debe hacerse en cada caso, "de acuerdo a lo que habra
hecho una persona reflexiva y consciente que pertenezca al estricto crculo del
trfico do que so trate". As, en una obligacin comercial, se tomar como modelo al
tipo medio do un buen comerciante; en un caso de atencin mdica, la comparacin
so har con ol tipo medio de un mdico competente y si se tratara de un accidente
de trnsito, so tomar como medida a un conductor sereno y prudente; etc., etc. Por
lo dems, ol cdigo alomn, sogn la doctrina, distingue entre culpa grave y culpa
COMPENDIO DE DERECHO DE IAS OBLIGACIONES 115
leve, si bien no tan rgidamente como se lo haba hecho en el derecho romano. Es as
que en casos especiales, el deudor slo responde de la culpa grave (el donante: art.
521; el comodante: art. 599; el hallador de un objeto perdido, art. 968; el deudor
cuando media mora del acreedor: art. 300; y en ciertas situaciones, el gestor: art. 680).
En otras hiptesis el deudor responde, adems de la culpa grave, por la diligencia
in concreto, o sea la que se pone en los propios asuntos. (Es lo que ocurre entre socios
-art. 708-; entre cnyuges -art. 1359-; el padre ante sus hijos menores -art. 1664-; el
depositario gratuito -art. 690-; y el primer heredero en la sucesin fideicomisaria -
art. 2131-).
No se justifica pues el optimismo de Sal vat , que considera al cdigo civil
alemn como estableciendo un rgimen superior al nuestro en materia de culpa,
porque -segn l- se otorga al juez un amplsimo margen para juzgar cada caso
concreto. Tanto ms insostenible nos parece esta opinin si se repara en que la propia
doctrina alemana interpreta que en el artculo 276 de su cdigo civil se halla indicado
como medio de comparacin "un criterio objetivado o tipificado de la culpa".
No vacilamos en calificar al rgimen de cdigo civil argentino sobre la culpa,
no slo ms flexible y amplio que el cdigo civil alemn, sin que a nuestro entender
la frmula empleada en el artculo 512 es la pauta mejor lograda de todas las que se
han usado al respecto. En un excelente trabajo del profesor de la Universidad de San
Marcos de Lima, doctor Jor ge Eugenio Cast aeda, sobre Teora de la responsabilidad en
el derecho alemn al referirse al artculo 1322 del anterior cdigo civil de su pas, que
era reproduccin de nuestro artculo 512, se objeta la definicin de culpa contenida
' en aqul, por no estar de acuerdo con las exigencias jurdicas, "se trata, dice, de una
nocin individualizada de la culpa, que no es posible aceptar cuando el deudor se
ha obligado sin recibir contraprestacin alguna. La negligencia debe ser apreciada
con respecto no a lo que es usual en el sujeto, sino a un patrn o "standard" que sera
o el tipo de padre de familia romano, o el hombre que observa la diligencia exigible
en el trfico (que reclama el cdigo civil germano). No puede subsistir el criterio
mantenido por el precitado artculo 1.322, porque el mismo supone reclamar en el
deudor, la diligencia que pone en sus propios negocios; y si ello es as, resultara que
cualquier rstico o ignorante quedara a cubierto de responsabilidad". "Por lo
menos debera haberse atemperado esta nocin de culpa en concreto, con un
dispositivo como el del pargrafo del artculo 277 del BGB, segn el cual no queda
libre de responsabilidad el deudor que acredita que puso la diligencia que emplea
en sus propios asuntos, si cometi lo que nosotros llamamos extraamente culpa
inexcusable: es decir culpa lata o culpa grave".
No nos conforma esta opinin. Podra justificarse si el artculo 1322 del cdigo
civil del Per, similar a nuestro artculo 512. dijera que la culpa consiste nicamente
en la omisin de las diligencias que exigieren las circunstancias de persona, pero no
es as. Dicha norma configura el concepto de culpa de acuerdo a varias pautas: la
primera ms importante "la diligencia que exigiere la naturaleza de la obligacin
suficiente para resolver el caso de las obligacin", en que el deudor se obliga sin
recibir contraprestacin alguna, que preocupa al mencionado autor. Despus se
refieren el artculo 1322 del cdigo civil del Per y nuestro artculo 512, "a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar". Como se ve, no se adopta nicamente
el modelo concreto de la persona del deudor, sino tambin las circunstancias de
tiempo y lugar, con lo cual se ampla y flexibiliza el criterio adoptado. Ningn
116 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
rstico o ignorante, pues, puede quedar a cubierto de responsabilidad, en los casos
en que medie la llamada culpa lata o grave.
b) El cdigo suizo de las obligaciones, en su artculo 99 expresa: "El deudor
responde en general de toda culpa. Esta responsabilidad ser ms o menos extensa,
segn la naturaleza particular del negocio; ella debe apreciarse con menos rigor
cuando el negocio no est destinado a procurar una ventaja al deudor". Rossel -
comentando esta norma- sostiene que el juez tiene un amplio poder de apreciacin
para fijar la responsabilidad del obligado; la ley no le da nada ms que orientaciones
generales. Sin embargo, e s imposible desconocer que e n la ltima parte del artculo
99 se hace una distincin segn que el negocio reporte o no ventajas, que es un
evidente resabio del sistema romano, y en los artculos 100 y 44 se habla de culpa
grave, lo que parece significar tambin, una recada en el rgimen de la graduacin
de la culpa.
c) El cdigo civil italiano de 1942, que es uno de los ms recientes, dispone en
el artculo 1176: "En el cumplimiento de las obligaciones el deudor debe usar de la
diligencia de un buen padre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones
inherentes al ejercicio de una profesin, la diligencia, deber valorarse en relacin
a la naturaleza de la actividad a ejercitar". Es evidente que se recurre a un tipo
abstracto de comparacin y que el cdigo italiano ha seguido en este punto el camino
del cdigo civil francs. En algunos casos, se determina en el cdigo italiano, que el
deudor solamente responder por culpa grave: artculos 491, 789, 1147 segundo
apartado, 1592.1698,1710, primer apartado, 1713, etctera.
d) El cdigo civil del Brasil, en su artculo 1057 no hace mencin al sistema de
la graduacin de la culpa, pero se responsabiliza, en los contratos unilaterales, segn
quin resulta favorecido en el mismo: responde por culpa simple, aqul a quien el
contrato favorece. Aqul a quien el contrato no favorece responde slo por dolo. En
los contratos bilaterales, cada cual carga con su culpa. Hay, evidentemente, algo de
sabor romano.
e) El cdigo actual de Per, en el art. 1320, para la culpa leve aplica una norma
semejante a nuestro artculo 512, pero en el artculo 1319 usa las palabras culpa
inexcusable. El Cdigo de Paraguay, en su artculo 421, emplea el texto de nuestro
artculo 512. El Cdigo de Bolivia, (art. 302) toma como pauta la diligencia de un
buen padre de familia, pero para las actividades profesionales, usa como gua la
naturaleza en concreto de la actividad a realizar. El Cdigo civil de Portugal, (art.
487) hace consistir la culpa en la omisin de la diligencia de un buen padre de familia.
Es el "arbitrio de buen varn o buen orne" como dice Vl ez en la nota al artculo
2873, o el "buen hombre de negocios" de que habla el artculo 59 del decreto-ley
19.550 de sociedades.
El que se inclina en el sentido de apreciar cada hecho en concreto, dejando a
la prudencia de los jueces juzgar de acuerdo a la naturaleza de la obligacin y las
particularidades del caso.
Esto ltimo es el ms recomendable y el que tiende a prevalecer en los cdigos
modernos, no obstante ciertas recadas en el sistema opuesto, pues como resulta de
la somera revista de las distintas legislaciones que acabamos de hacer, en mayor o
en menor medida queda en todos algo de una vieja teora de la graduacin de la
culpa.
Lo que ocurre es que como lo ha hecho notar sagazmente Col mo, a pesar de que
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 117
tericamente las dos tendencias se contraponen, si se las considera en la prctica se
advierte que no son inconciliables y se las puede utilizar a ambas. En el sistema que
consagra tipos de comparacin abstractos, como el buen padre de familia, el buen
comerciante, etctera, no por eso un buen juez dejar de apreciar la naturaleza de la
obligacin y las circunstancias de persona, tiempo y lugar, de modo que el tipo que
se tomar como modelo ser el de un padre excelente, o el de un padre comn o el
de un padre menos diligente, segn las exigencias de la situacin sometida a
juzgamiento. A la inversa, en el sistema que aconseja valoran los hechos en concreto,
no por eso un buen juez dejar de confrontarlos con el comportamiento que habra
observado en la emergencia un hombre cuidadoso, previsor y avezado del tipo
medio, o la persona reflexiva y consciente como lo califica Lar enz.
En nuestra opinin, en este problema de la culpa el juez debe ante todo
examinar el caso concreto, con toda su constelacin fctica y luego confrontarlo con
una conducta que en tal evento habra observado un hombre prudente. Apunta
agudamente Mar t y, que esa imagen del hombre prudente, el juez la referira a s
mismo, y juzgar los hechos de acuerdo al comportamiento que l cree que habra
observado en la emergencia.
Unidad y pluralidad de la culpa
En este tema de la culpa, en el que se han suscitado tantas discrepancias,
encontramos otro punto discutido y es el de la unidad y la dualidad del concepto de
culpa.
a) Para algunos autores (Aubry y Rau, Demolombe, Laurent, Baudry-
Lacantinerje y Barde, Hue; Saintelectte, Coun y Capitant y Josserand, entre los
extranjeros; y De Gsperi y Borda entre los comentaristas de nuestro cdigo), el
concepto de culpa no es unitario, sino dual, y deben considerarse dos clases de
culpas: la culpa contractual y la extracontractual.
Se entiende por culpa contractual, la que se comete por las partes con motivo
del incumplimientode un contrato, por negligencia, imprudencia, imprevisin, etc.
La culpa extracontractual -llamada tambin "aquiliana"- es la violacin de un
derecho ajeno, causando un dao, cometida por negligencia del agente, fuera de
toda relacin contractual y que trae como consecuencia para el mismo, la obligacin
de resarcir el perjuicio ocasionado.
Los argumentos de los partidarios de esta posicin son los siguientes:
1. En la culpa contractual la conducta reprochable del obligado significa la
violacin de una obligacin preexistente. La culpa es uno de los elementos del deber
de indemnizar, precisamente el que torna imputable la inejecucin. En la culpa
extracontractual no hay una obligacin preexistente: la culpa es la fuente de la
obligacin de resarcir. A raz de la conducta culposa del agente es que nace la
obligacin. 2. La culpa contractual se presume y no necesita ser probada por el
acreedor. El propio incumplimiento del contrato hace presumirla. La culpa extra-
contractual no se presume y debe ser probada por el acreedor. En nuestro cdigo,
despus de la reforma del art. 1113 (ley 17.711), este ltimo argumento ha perdido
su validez en lo que atae a daos causados por las cosas, o por el riesgo o vicio de
las cosas. 3. El carcter de la indemnizacin, en la culpa contractual, es resarcitorio,
en tanto que en la culpa extracontractual es sancionatorio. 4. En las obligaciones
contractuales es necesaria la constitucin en mora del deudor, para que la reparacin
sea procedente (y ello es as entre nosotros en ciertos casos, an despus de la
118 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
reforma del cdigo civil dispuesta por la ley 17.711/ 68); mientras que en lo
extracontractual en cambio el deber de indemnizar surge por la fuerza misma del
hecho culposo, sin necesidad de interpelacin alguna y esta diferencia se derivara
de la propia naturaleza de la obligacin violada, pues en lo contractual la demora se
supone tolerada en tanto no medie requerimiento, pero cuando se trata de un deber
legal no hay razones para presumir que la inactividad del damnificado obedezca a
tolerancia. 5. La competencia de los jueces vara segn que se trate del incumpli
miento de un contrato o de la comisin de un hecho ilcito; y as entre nosotros
cuando la demanda se funda en aquella causal el juez competente es el del lugar del
cumplimiento de la obligacin -arts. 5, inc. 3 de los cdigos procesales en lo civil y
comercial de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires y disposiciones anlogas
de otros-; mientras que si la demanda lo es por indemnizacin de daos y perjuicios
provocados por un hecho ilcito la jurisprudencia, luego de muchas vacilaciones,
entendi que el juez competente es el del lugar en que acaeci el hecho, aunque con
la posibilidad de eleccin para el actor entre aqul y el juez del domicilio del
demandado, lo cual ha sido incluso expresamente receptado por algunas legislacio
nes locales, como los cdigos procesales en lo civil y comercial de la Nacin y de la
provincia de Buenos Aires (art. 5, inc. 4) y de San Luis (art. 15). Asimismo,
circunscripto a la capital federal, puede plantearse otro problema de competencia
ratione materiae, ya que se ha resuelto que en el hecho ilcito cometido por los
comerciantes en ocasin de sus negocios, si la accin de daos o perjuicios emerge
del incumplimiento contractual corresponde intervenir a la justicia en lo comercial,
y por el contrario si deriva de un delito o cuasidelito extrao a la actividad especfica
del comerciante -culpa extracontractual-, la justicia civil es la competente. 6. La
responsabilidad aquiliana es ms amplia que la contractual, puesto que para ser
responsable por un hecho ilcito basta la edad de diez aos, en que se adquiere el
discernimiento para tales actos (arts. 921,1076, cd. civ.) en tanto que para los actos
lcitos y responsabilidad emergente de un incumplimiento contractual, el discerni
miento empieza recin a los catorce aos (arts. 127, 921, primera parte, cd. civ.),
aunque en general se exija la mayora de edad (arts. 126 y 127, cd. civ.). 7. La
extensin del resarcimiento es tambin distinta: en la culpa contractual se indemni
zan nada ms que lasconsecuencias inmediatas y necesarias, en tanto queen la culpa
extracontractual se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previ
sibles. 8. Hay diferencias en cuanto a la prescripcin.
b) A fines del siglo pasado, en Francia, A. F. Lef evr e insinu una teora que
postulaba el concepto de la unidad de la culpa, de la que se hizo calificado intrprete
Pl anio l . Segn ste, la teora de la pluralidad de la culpa carece de base y parte <Je
una apreciacin ilusoria. El concepto de culpa es uno y tericamente significa el
incumplimiento de una obligacin preexistente, con la consiguiente responsabili
dad. Ahora bien, ambas se configuran tanto en la culpa contractual como en la
extracontractual; tanto en una como en otra hay incumplimiento de una obligacin
preexistente, nada ms que en un caso se trata de una obligacin contractual y en el
otro de un deber legal, y en los dos casos existe el deber de resarcir. Las diferencias
que puedan darse en el rgimen jurdico de una y otra no bastan para cambiar su
naturaleza. So trata simplomcntede variantes en las apreciaciones prcticas, perfec
tamente posibles on un instituto jurdico sin que por ello se fraccione su esencia
misma. Siguen esta tendencia, en nuestro pas, Laf ail l e, Col mo, Sal as, Or gaz,
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 119
Mor el l o, Mosset It ur r aspe, Car r er as y Busso; en Mjico, Gut ir r ez y Gonzl ez; en
Uruguay, Pe r ano Faccio; y en Colombia Pr ez Vives.
Los argumentos que se esgrimen en lneas generales para responder a los
sostenedores de la teora de la pluralidad son los siguientes:
1. No es exacto que una culpa (la contractual) sea un elemento configurativo
del incumplimiento imputable y la otra (la extracontractual) sea la fuente de la
obligacin resarcitoria: ambas son fuente y elemento de la imputabilidad, a la vez.
Ambas suponen la preexistencia de una obligacin anterior: contractual en un caso,
legal en el otro; y ambas son elementos configurativos de la inejecucin y producen
como efecto la responsabilidad por el dao causado. En efecto: "todo hecho que
produce la violacin de un deber (jurdico), ya tenga su razn de ser en la voluntad,
ya en la ley, es un hecho ilcito", y esto es as por cuanto el contrato al igual que la
ley, es un acto productor de derecho que ha de ser referido a la unidad del
ordenamiento jurdico; es, podra decirse, una participacin en la formacin de la
voluntad del Estado: "El conocimiento del proceso gradual de la formacin del
derecho -dice Kel sen- muestra al negocio jurdico en un mismo plano que lo actos de
creacin normativa considerados como estatales, la ley y el reglamento", pues
"delegados por la ley, las partes establecen normas concretas sobre su conducta
recproca; normas que estatuyen un cierto comportamiento mutuo", quedando
sometidas a sancin (ejecucin, indemnizacin de daos y perjuicios), en caso de
violarse esa conducta. Y de esta forma se advierte que la ley y el contrato son slo
momentos, gradaciones, en la creacin normativa del derecho, y ambos en definitiva
actos del Estado, no existiendo por lo tanto una verdadera anttesis entre la ley
(concebida como norma general) y el contrato (como norma individualizada), ya
que la diferencia residira en el grado de produccin y no en su naturaleza.
2. El sistema probatorio es el mismo: en las obligaciones contractuales no es
necesario probar la culpa del deudor cuando se trata de obligaciones que consisten
en un hecho positivo (sea dar o hacer). Basta entonces con demostrar la existencia de
la obligacin y al deudor le incumbir probar su cumplimiento o justificar el
incumplimiento. En cambio, cuando se trata de una obligacin contractual que
consiste en un hecho negativo, en una abstencin, al acreedor le corresponde probar
que el deudor ha violado la abstencin debida. Se trata simplemente del juego de las
leyes de la prueba. Lo mismo ocurre en las obligaciones extracontractuales, con la
diferencia de que como la mayor parte de estas consisten en abstenciones, que debe
cumplir el agente, al acreedor le incumbe probar entonces que el obligado no ha
cumplido el deber legal de abstenerse de cometer el acto ilcito. Y mucho ms
completo para aclarar el punto, resulta el distingo entre obligaciones de medio y de
fines propuesto por Demogue, del que nos ocupamos en detalle ms adelante: si el
deudor promete un resultado, la prueba del incumplimiento de la obligacin surge
de no haberse realizado el acto prometido, de no haberse obtenido el resultado
previsto; mientras que si slo se ha prometido conducirse con prudencia y diligencia
en un sentido dado, para acreditar el incumplimiento no basta ya probar la no
obtencin del resultado, sino que se deber adems acreditar que ello obedeci a
culpa del deudor, quien no se condujo con la mesura y diligencia debidas; pudiendo
existir obligaciones y deberes jurdicos de medios y de fines, tanto de origen
contractual como extracontractual.
3. En cuanto a la diferencia de carcter de la indemnizacin o sea que en un
120 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
caso es resarcitoria y en el otro sancionatoria. Col mo rechaza el argumento y sostiene
enrgicamente que en el derecho civil no se trata 'de sanciones penales, sino del
resarcimiento de daos: el concepto de pena es ajeno al derecho civil hasta por
definicin.
4. Respecto del pretendido requisito de la constitucin en mora, la diferencia
tampoco es en definitiva tal. En las obligaciones de no hacer el deudor incurre en
mora desde el momento mismo en que ejecuta el hecho de que deba abstenerse y sin
necesidad de interpelacin, lo cual se ad mite an entre nosotros y en ausencia de una
norma expresa como la del art. 1145 del cdigo francs;,y ahora bien, en los casos de
responsabilidad delictual, en general el deber originario, aqul cuya violacin le da
nacimiento, es un hecho negativo, siendo por ello que, como en cualquier obligacin
de no hacer, la responsabilidad nace con el incumplimiento del deber, que torna de
por s innecesaria la interpelacin.
5. No es tampoco exacto que la competencia vare segn la materia contractual
o extracontractual de la responsabilidad, ya que en efecto el lugar en que se comete
el hecho ilcito es el sitio en el cual el deudor u obligado no cumpli el deber legal
que da nacimiento a su obligacin de reparar el dao causado, o sea que tanto en este
caso como en el de la responsabilidad por incumplimiento de contrato, la regla
general sobre competencia es la misma; debe conocer el juez del lugar en que la
obligacin debi cumplirse.
6. En punto a capacidad se ha observado que cuando se habla de capacidad
contractual y delictual se alude a dos supuestos diversos: la primera se refiere a la
formacin o nacimiento de la norma contractual; mientras que la segunda presupo
ne la existencia de una norma obligatoria, que impone un deber jurdico, y nada tiene
que ver pues con su creacin. Como se ha dicho en trminos muy expresivos: la
capacidad contractual versa sobre la creacin de la norma, y la delictual sobre su
violacin. v
7. El distinto rigor en el resarcimiento en modo alguna basta para escindir el
concepto de culpa. Hay tan slo una diferencia puramente modal. Lo mismo cabe
decir en cuanto a las otras variantes accesorias que se suelen sealar.
c) Bonnecasse ha credo posible conciliar ambas posiciones doctrinarias,
argumentando que la teora de la unidad de la culpa es exacta si se la juzga
tericamente, en abstracto, en su aspecto formal, o sea como la violacin de una
obligacin y su consecuente responsabilidad. En cambio, la teora de la pluralidad
es acertada si se la juzga en sus aplicaciones concretas, pues es indudable que a la
culpa contractual y a la extracontractual se les da diferente tratamiento legal. Esta
opinin es compartida por Sal vat , Ll ambas y Acua Anzor ena. Afirma este ltimo
que esta posicin intermedia es la de la mayora de los autores modernos: "no habra
cientficamente dos culpas sino dos regmenes de responsabilidad".
El tenia en el cdigo civil. En nuestro cdigo, V l e z ha dado a la culpa contractual
y a la extracontractual distinto tratamiento y en el artculo 1107 traza una neta lnea
demarcatoria entre ambas, separando las situaciones creadas por la violacin de un
contrato, de las originadas por un acto ilcito culposo. Dicho tratamiento dual se
caracteriza por:
a) Diferencias en la medida del resarcimiento. En el incumplimiento culposo
de un contrato so responde por las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520,
cd. civ.). En la indemnizacin de los actos ilcitos culposos se responde por las
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 121
consecuencias inmediatas y tambin por las mediatas previsibles (arts. 903 y 904, de
dicho cd.).
b) Diferencias en cuanto a la prescripcin, que es de diez aos en el mbito del
incumplimiento contractual (art. 4023) y de dos aos en el resarcimiento en los
cuasidelitos (arts. 4037).
c) Diferencias en cuanto a la dispensa de la culpa: la culpa contractual puede
ser dispensada (en la medida a que nos referiremos ms adelante). La culpa
extracontractual no puede serlo.
d) Es distinta la regulacin que en uno y otro sector se hace del dao moral. En
el mbito contractual el juez puede hacer lugar a l (art. 521); en el campo extracon
tractual el juez debe hacer lugar al dao moral (art. 1078), por supuesto siempre que
lo haya.
Culpa civil y culpa penal.
Von Tuhr , Mazeadu y Gal u sostienen que no hay diferencia entre la culpa civil
y la culpa penal, en los llamados delitos culposos (homicidio y lesiones por culpa o
imprudencia) siendo el concepto de culpa nico en ambos sectores nada ms que
juzgado en distintas jurisdicciones. Tanto la culpa civil como la penal -dicen-
consisten sustancialmente en una negligencia, imprudencia o falta de precaucin.
No hay, entonces, diferencia de naturaleza, ni tampoco puede asignarse importan
cia al hecho de que para la existencia de la culpa penal, en un delito culposo, baste
una negligencia mnima, y para que haya culpa civil se exija comnmente una mayor
dosis de culpa. Puede, s, haber distintos efectos y atribursele ciertas consecuencias
en la jurisdiccin penal que no se le adjudican en la jurisdiccin civil: "al poder
pblico -explica Gal u- le es dado asignar un distinto tratamiento a la culpa en una
u otra jurisdiccin, teniendo en cuenta los fines de proteccin social que debe
ejercitar".
La Corte Suprema de la Nacin, por el contrario, tiene declarado que: "la culpa
civil es distinta en grado y naturaleza de la culpa penal". En igual sentido se ha
expedido la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires.
Dispensa de la cul/v. Hemos visto que el artculo 507 prohbe la dispensa
anticipada del dolo. La clusula que en tal sentido convinieran las partes adolecera
de nulidad. Ocurre lo mismo con la culpa?
En la doctrina francesa a falta de disposicin expresa del cdigo al respecto,
este interrogante ha sido respondido mediante una distincin: la culpa grave no
puede ser dispensada al contraerse la obligacin, pues esta especie de culpa, desde
el derecho romano ha sid asimilada a dolo. Es posible, en cambio, la dispensa de
la culpa leve. La misma distincin se hace en el cdigo suizo de las obligaciones (art.
100), en el cdigo civil del Per (art. 1328 a contrario sensu), y es la solucin que
prevalece en la jurisprudencia alemana.
La mayor parte de la doctrina nacional entiende que al no existir en nuestro
cdigo, en cuanto a la culpa, un artculo semejante al 507, y habindose borrado toda
clase de graduacin de la misma, no cabe hacer discriminaciones y es posible, por
lo tanto, en todo caso, la dispensa anticipada de la culpa.
No compartimos esta opinin. El hecho de que no exista en el cdigo una
expresa prohibicin de la dispensa anticipada de la culpa, no puede ser obstculo
para pronunciar su nulidad, cuando tal dispensa afecte a !a propia vigencia del
vnculo obligatorio. Ello ocurre, a nuestro entender, cuando la culpa asume ciertas
caractersticas.
122 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Si bien es cierto que el cdigo ha prescindido de la clasificacin de la culpa en
grados, no lo es menos que se ha procedido as en cuanto se refiere a una tipificacin
abstracta, rgida y preestablecida, con la cual debieran confrontarse todos los casos
concretos. Pero esto no debe interpretarse en el sentido de que el cdigo haya
eliminado las diferencias de intensidad de la culpa, examinada en concreto, de
acuerdo a la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de persona, tiempo y
lugar. Juzgado el caso en su individualidad, el cdigo no se opone a que se califique
la conducta del obligado como grave o leve y mal podra eliminar esta distincin
cuando la misma est en la naturaleza de los hechos. Basta detenerse en la nota de
Vl ez al artculo 512 para convencerse de que lo que el codificador entendi superar
fue la clasificacin de la culpa en grados, en abstracto y anticipadamente, pero no
despus de juzgarse el caso en concreto. En esta nota se cita a Zachar iae, en cuya obra
se lee: "Ya no es permitido hablar de culpa lata ni de culpa leve ni de culpa levsima.
No hay culpa que considerada en s mima prescindiendo de las circunstancias de lugar,
tiempo y persona, pueda ser clasificada por datos abstractos y por medidas invariables de
culpa grave, leiv o levsima". Pero se aade, para aclarar bien los conceptos: "Sin duda
hay culpas que por razn de las circusntancias, de la posicin de las partes, etctera, son ms
graves o ms ligeras. La gravedad de la culpa est en relacin con las circunstancias que se
produce". (El subrayado es nuestro).
Nos parece bien claro que lo que en la obra de Zachar iae, entendieron sus
anotadores Mass y Ver c y con ellos Vl ez, es que no se puede clasificar la culpa en
grados, en s misma, en abstracto, ni en base a tipos imaginados de antemano. La
culpa debe ser considerada en cada caso, teniendo siempre en cuenta las circunstan-'
cias que la rodean, para determinar conforme a todos estos antecedentes, si hubo o
no culpa, su intensidad y sus consecuencias. Pero una vez apreciada la culpa en
concreto, entonces s se la puede calificar de grave o leve como que los hechos de la
vida no son todos iguales y los hay ms graves y ms leves y aun los hay que carecen
de relevancia. En este sentido es que se explica en la obra de los Mazeaud, que "aun
los mismos adversarios de la teora de los grados de la culpa, han admitido siempre
la existencia de una culpa grave y de una culpa leve".
Por nuestra parte entendemos que valorada as la culpa, no en base a tipos
abstractos, sino despus del examen concreto del hecho, es perfectamente posible
graduar su importancia a los efectos de la dispensa, y en los casos de culpa grave la
posibilidad de su eximicin anticipada debe ser rechazada. Las razones que nos
conducen a pensar as, son las siguientes:
a) La dispensa de una conducta negligente, descuidada, imprudente, del
obligado, tratndose de faltas graves, atenta contra el propio conceptodeobligacin.
Si desde el principio se asegura al deudor que cualquiera sea la magnitud de su
indolencia no se le har responsable, el vnculo obligatorio pierde su carcter de
necesario para quedar a la merced de aqul. No es posible, por la propia seriedad de
la relacin jurdica, darle carta blanca al obligado, excusndolo ab initio, de manera
que sea una verdadera invitacin al incumplimiento. Una dispensa de culpa con tal
alcance, es -objetivamente- tan perniciosa como la propia dispensa del dolo.
/>) La excusa de la culpa grave significa un ataque directo al principio de la
buena fe, que os indispensable en el cumplimiento de las obligaciones, como lo
hemos visto en su momento. No se concilia con dicho principio, permitir que desde
el comienzo so tonga por liberado al deudor de su responsabilidad, aun por su ms
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 123
extrema desidia. Con razn dicen Riper t Y Bo ul an g er que nadie tiene derecho a
cometer un grave error de conducta".
c) Al amparo de una dispensa indiscriminada de la culpa, puede encubrirse
fcilmente un incumplimiento doloso. El incumplimiento doloso y el culposo rara
vez pueden distinguirse por sus manifestaciones externas. Ya sabemos que el dolo
es un proceso psicolgico, intencional, que se desarrolla en el fuero interno y que por
tanto no lleva una marca especial que permita diferenciarlo de la culpa grave.
Tendramos, entonces, que bajo el manto de una dispensa tan amplia de la culpa,
podra protegerse una verdadera inejecucin dolosa, burlndose as el artculo 507
del cdigo civil.
En suma, y por las razones apuntadas, la dispensa de culpa slo puede tener
efectos vlidos, a nuestro entender, en el caso de la falta leve, pero entindase bien,
no juzgada en abstracto, ni en la forma rgida, tarifada y predeterminada del sistema
romano, sino en concreto y de acuerdo a las circunstancias del hecho, como lo indica
el artculo 512 de nuestro cdigo.
La eximicin de la responsabilidad por culpa leve, no nos merece reparos,
pues teniendo en cuenta la humana imperfeccin, la dispensa de fallas de escasa
entidad, constituye un margen de excusabilidad aceptable, que no lesiona el
concepto de obligacin ni el principio de la buena fe.
Hay, asimismo, otras limitaciones a la dispensa de la culpa, a saber: a) Cuando
est de por medio el inters pblico, no es posible este tipo de excusas anticipadas.
Por ejemplo, un mdico no podra ser exonerado ab initio de su negligencia en la
atencin de un enfermo. Lo mismo ocurre en el contrato de trabajo, en el cual al
patrn no le est permitido celebrar con el obrero acuerdos para dispensar la culpa
en el cumplimiento de las obligaciones patronales.
W Cuando estas clusulas de excusabilidad no estn convenidas en un pie de
igualdad, como acontece en los contratos de adhesin. Tal es el caso del transporte
monopolizado por una empresa, en el que la liberacin de responsabilidad por actos
culposo, unilateralmente impuesta a los usuarios, carecera de validez.
c) La negligencia lucrativa. Si el deudor obtiene ventajas de su culpa, la excusa
anticipada convenida por las partes, sera invlida.
Prueba de la culpa
Este problema se vincula, segn se anticipara, con.la clasificacin de las
obligaciones en "de medios" y "de resultado" propiciada por Ren Democue, y
seguida luego, aunque con otra denominacin -"obligaciones generales de pruden
cia y diligencia" y "obligaciones determinadas"-, por los hermanos Mazeaud.
Obligacin de medios es la que slo impone diligencia y aptitud para cumplir
las medidas que, normalmente, conducen a un resultado, pero sin asegurar la
obtencin del mismo; obligacin de fines es, en cambio, la que compromete un
resultado determinado. Sera de resultado en el sector de las obligaciones contrac
tuales, por ejemplo, una compraventa, en la que tanto el vendedor como el compra
dor se comprometen a cumplir efectivamente una prestacin determinada: uno la
entrega de la cosa y el otro el pago del precio. Y en el campo extracontractual seran
deberes jurdicos determinados o de resultado, los que pesan sobre el dueo o el
guardin jurdico de cosas -arts. 1113, prrafos 2Sy 3fi Cdigo Civil-, o de animales
-art. 1124 y sigtes. del mismo cdigo- quienes se encuentran compelidos a asegurar
el efecto preciso de que tales cosas bajo su custodia, no causen dao a otros. En tanto
que son de "medios" las obligaciones contractuales emergentes, en general, de la
124 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
locacin de servicios; y en materia extracontractual, principalmente, el deber
genrico de conducirse prudentemente en la vida en sociedad, para no ocasionar
daos a los dems, que se sintetiza en la compendiosa frmula de Ul piano: "alterum
non laedere", recogida en el art. 1109 de nuestro Cdigo Civil.
Aceptado tal distingo, se advierte que en las obligaciones determinadas, al
acreedor le basta con establecer que no se logr el resultado prometido y nada ms;
correspondiendo en todo caso al deudor que quiera exonerarse de responsabilidad,
la acreditacin de que ello sucedi por caso fortuito u otra causa ajena extraa al
mismo. En tanto que en las obligaciones "de medios", no es suficiente la mera no
obtencin del fin perseguido pero no asegurado -por ejemplo que el juicio se perdi,
o el enfermo no se cur- sino que tambin debe demostrarse que ello sucedi por
culpa o negligencia del obligado.
E>etal forma, el problema de la prueba de la culpa slo se suscita, en realidad,
con relacin a las obligaciones de "medios" ya que en las de "resultado" o "deter
minadas", la acreditacin de la circunstancia objetiva de la no obtencin del fin
perseguido desplaza a la culpa, no porque sta no exista, sino por cuanto en este tipo
de obligaciones carece de inters y queda fuera de la cuestin, en razn de que la
prestacin tena por meta un objetivo concreto, determinado.
Culpa del acreedor
La obligacin puede haber sido incumplida por culpa del acreedor o sea
porque ste, negligente, descuidada e imprudentemente, ha omitido prestar la
colaboracin necesaria para recibir la prestacin o ha hecho que la prestacin se
torne imposible. Tal conducta del acreedor tiene como consecuencia obligarlo a
indemnizar al deudor los daos y perjuicios que con su proceder le haya causado.
En el caso de que la culpa del acreedor haya hecho imposible la prestacin se
produce adems la liberacin del deudor. En las obligaciones extracontractuales, el
artculo 1111 del cdigo, y su nota, tratan, dentro de estos lincamientos la hiptesis
del evento daoso causado por culpa de la vctima, liberando de responsabilidad al
autor. Asimismo, segn ensea Bet o , debe calificarse de culposa, la conducta del
acreedor insatisfecho, despus de comprobarse el hecho del incumplimiento, cuan
do no ha cuidado de limitar, en cuanto sea posible, los daos que se deriven de ese
incumplimiento. As lo tiene previsto el artculo 1227 del cdigo civil italiano.
Culpa concurrente.
Tanto en las obligaciones contractuales como en las extracontractuales, la
violacin del deber a cumplir puede corresponder a culpa de ambas partes: acreedor
y deudor, si se trata de las de fuente contractual; autor y vctima, si se trata de las
emanadas de los actos ilcitos.
En uno como en otro caso cada cual debe soportar su propia responsabilidad.
La doctrina coincide en que los jueces estn facultados para valorar ambas culpas y
atribuir a cada uno, proporcionalmente, la parte que le corresponde en la consecuen
cia daosa respectiva. En esta asignacin de proporciones no hay lmites fijos y los
jueces gozan de un amplio poder de apreciacin. Por lo general se distribuye la
reparacin del dao por mitades, pero si hubiera un mayor grado de culpabilidad
de uno de los responsables, nada obsta a que se le adjudique una porcin mayor.
Culpa de subordinados.
Este caso slo est previsto en nuestro cdigo civil, en lo que atae a las
obligaciones que nacen de los actos ilcitos que no son delitos. El artculo 1113
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 125
establece: "La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia". No se encuentra en nuestro cdigo una
norma semejante en el sector contractual, pero s preceptos aislados, tales como los
artculos 1516,1561,1563 (en la locacin); 1631 (en la locacin de obra); y 2230 (en el
contrato de hospedaje). La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que correspon
de aplicar a las obligaciones de fuente contractual igual solucin que la consagrada
por el artculo 1113. As, el electricista que ha contratado la instalacin de una araa,
responde si su empleado la coloca mal y cae y daa los muebles del propietario.
En la doctrina han existido dificultades para la fundamentacin de esta
responsabilidad indirecta y han surgido varias soluciones: a) el principal debe
considerarse como que hace asuncin de la garanta de los hechos de su
dependiente, b) El principal es responsable de lo que pasa dentro de la esfera de sus
intereses, c) La ponderacin de los intereses del principal lo obliga a resarcir los
daos causados por su subordinado, d) El propio concepto de prestacin trae como
consecuencia que el obligado deba cumplir la prestacin, y si ello no ocurre sea por
culpa propia o de sus empleados, lo mismo debe responder por el incumplimiento.
Esta ltima es la tendencia que tiende a prevalecer.
Algunos autores ensean que para que el deudor sea responsable del hecho
de su dependiente, ste tiene que haber actuado dentro de la esfera del cumplimien
to de la prestacin. Si el dependiente comete el acto daoso, en forma totalmente
independiente del cumplimiento, el principal quedara eximido de toda responsa
bilidad. Por ejemplo, si el dependiente hurta en ocasin de un transporte, ello no
origina responsabilidad para el dominus negotii -dice Hedemann-. Pero otros, exten
diendo an ms el alcance de la responsabilidad del principal, arguyen que basta
con que el dao se haya causado en ocasin del cumplimiento de una prestacin.
Despus de la reforma dispuesta por ley 17.711/ 68, parecera que queda
acogida en nuestro derecho la tesis ms amplia, es decir la que admite la responsa
bilidad del principal an cuando el hecho daoso se produzca "en ocasin o con
motivo de las funciones" y ello surgede la nueva redaccin del artculo 43 del cdigo
civil, en el que se establece que "las personas jurdicas responden por los daos que
causen quienes las dirijan o administren, ex ejercicio o con ocasin de sus funciones". (El
subrayado es nuestro). Por aplicacin analgica a la responsabilidad del principal,
por el acto de sus dependientes, atento a la notoria similitud de la situacin, sera
posible extender el criterio del artculo 43 al caso que estamos estudiando. Sin
embargo no todo acto cometido en ocasin de las funciones hace responsable al
principal, sino nicamente los que han podido ser llevados a cabo por el dependien
te en tal carcter, como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el caso "Rabanillo c/ Gobierno de la Nacin".
El principal que ha pagado la indemnizacin debida por la culpa de su
subordinado, tiene accin contra ste para resarcirse de lo que por tal concepto
hubiera desembolsado (art. 1123, cd. civ.).
Culpa de representantes.
Tambin las partes de la obligacin deben responder por la culpa cometida
por sus representantes. No hay al respecto disposicin expresa en el cdigo, salvo
la interpretacin que resulta del artculo 1929 del mismo y despus de la reforma
instituida por ley 17.711/ 68, el artculo 43 del cdigo civil en su nuevo texto, en el
que se trata de la responsabilidad de los representantes de las personas jurdicas.
126 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
El fundamento de esta responsabilidad se encuentra en la identidad jurdica
que existe entre representante representado. Todo acto del representante debe
considerarse como si fuera un acto del representado, siempre que se ejercite dentro
de la rbita de las facultades encomendadas. E>el artculo 43 reformado del cdigo
civil fluye a este respecto una interpretacin amplia: no slo se responde por el acto
cumplido en ejercicio de la representacin, sino tambin del realizado en ocasin de
dichas funciones. El cdigo alemn (art. 278), el suizo de las obligaciones (art. 101),
el cdigo de Paraguay (art. 422) y el de Per (art. 1325). Los cdigos alemn, suizo
de las obligaciones y paraguayo, y los proyectos de reformas de 1936 y 1954, hacen
lugar slo a la responsabilidad por los actos cometidos en cumplimiento de la
obligacin. El Proyecto de reformas de nuestro cdigo civil del ao 1956 (art. 570) y
el del ao 1954 (art. 859) contienen disposiciones expresas sobre el particular.
Culpa in contrahendo.
En nuestro cdigo civil se reglamenta el problema de la culpa contractual y de
la culpa extracontractual. Pero la declaracin de voluntad comn, que constituye el
ncleo del acto jurdico convencional -artculo 1137 del cdigo civil-, generalmente
no es el resultado de un acuerdo instantneo entre las partes, sino la culminacin de
una serie de actos previos (conversaciones, tanteos, exploraciones, acuerdos parcia
les, etc.; pourparlers, segn la grfica denominacin de la terminologa francesa), a
travs de los cuales, los futuros sujetos de la relacin contractual han expresado sus
distintos puntos de vista sobre el negocio, hasta llegar por ltimo, a un completo
entendimiento o al desacuerdo definitivo.
En esta poca de preparacin del negocio jurdico, pueden precisarse dos
etapas con caractersticas propias; una comprende el perodo de los "tratos prelimi
nares": exploraciones, acuerdos parciales, disidencias, tanteos y reservas, que
permiten a cada parte sopesar las proposiciones y exigencias de la otra: la emisin
de la oferta demarca en cambio, el comienzo del segundo perodo y constituye, a
diferencia de las meras propuestas, un acto jurdico que exterioriza en forma
concreta la voluntad del solicitante, y que una vez integrada con la del promisorio
formarn el contenido de la declaracin de voluntad comn. Ahora bien, es
indudable que los deberes que emergen para los sujetos de la relacin jurdica van
variando en grado e intensidad a medida que se aproxima el momento de la
consumacin del vnculo contractual; y que, por lo tanto, la responsabilidad en que
pueda incurrirse en la etapa dlas tratativas previas no puede tenerel mismo alcance
ni fundamento que la que puede surgir con posterioridad a la formulacin de la
olera. De ah el distingo conceptual entre las llamadas "culpa precontractual" y
iilp.i in contrahendo"; aqulla se vincula con la ruptura unilateral de los trmites
preparatorios del contrato, antes de emitirse una oferta concreta, que ocasiona un
detrimento patrimonial a los otros tratantes; esta ltima, en cambio, se refiere a los
hei los imputables cometidos al contraerse -in contrahendo- la relacin convencional
y que obstruyen su perfeccionamiento.
En esta etapa de gestacin del consentimiento, puede generarse una respon
sabilidad civil, si el contrato se anula o cuando el mismo no llega a perfeccionarse por
culpa de una de las partes y de ello se deriva algn perjuicio para la otra parte de las
negociaciones; pues "sin esa responsabilidad, la vida prctica de'os negocios
perdera la seriedad y la lealtad queel derecho debe, necesariamente, asegurar en el
libre juego de las relaciones humanas".
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 127
Pero: hay culpa contractual o extracontractual? La doctrina est dividida: los
Mazeaud opinan que en estos casos la culpa cometida es extracontractual, pues no
existe an contrato concluido o contrato vlido; Von Tuhr y Baudr y-Lacant iner ie se
inclinan en el sentido de que hay culpa contractual.
Iher inc, en 1860, public un estudio denominado: De la culpa in contrahendo o
de los daos y perjuicios en las convenciones nulas o que han quedado imperfectas. Para l,
en este tipo de culpa cometida en los preparativos del contrato, o en un contrato nulo
o anulable, no es posible aplicar los principios de la culpa contractual, ni tampoco
los de la culpa extracontractual.
Refirindose al derecho romano, constataba Iher inc que la responsabilidad
durante el perodo de la formacin del contrato no poda fundarse en la ley Aquilia
(sobre responsabilidad extracontractual), por cuanto el caso no encuadraba en
ninguno de los supuestos taxativamente previstos por sta; ni tampoco daba lugar
a una accin contractual, ya que el contrato o no se haba perfeccionado o era nulo.
En busca de una solucin ms equitativa, Iher inc establece como rasgo comn
a todos los supuestos, lo siguiente: 1B) la culpa se cometi en el perodo preiio a la
formacin del contrato; y 2S) una de las partes ha sufrido un dao, como consecuencia
del proceder de la otra, mientras se contraa la relacin contractual; de ah que
denomine a esa culpa como in contrahendo, sosteniendo asimismo que ella estaba
admitida por el Corpus juris para ciertos casos particulares, como el de nulidad del
contrato de compraventa por vicio de la cosa vendida, o por incapacidad de alguno
de los contratantes, o por revocacin de la oferta hecha entre ausentes, etc. Luego,
indagando el fundamento de esa responsabilidad in contrahendo, Iher ing descarta la
culpa extracontractual dado que ni la "actio de dolo", ni la actio legis aquilae podan
servir a esos fines, dentro del marco de la legislacin romana, atento que tal
responsabilidad exista sin que concurriesen los requisitos exigidos por la ley para
la procedencia de aquellas "acciones". Y, de esta forma, la responsabilidad no poda
ser otra que la contractual, lo cual se explica si se advierte que la nulidad del contrato
o su no conclusin, no invalidan todos los efectos emergentes del pacto, sino tnicamente
aquellos que se refieren a la ejecucin de las obligaciones contractuales, y es as que se
producen otros efectos u obligaciones no vinculados a la ejecucin del convenio,
como seran la restitucin de las cosas entregadas por las partes, devolucin de la
seal o arras, pago de las indemnizaciones correspondientes, etctera.
Ahora bien, durante el perodo previo de la formacin del contrato -dice
Iher inc- las partes deben poner el mismo grado de diligencia que en el perodo de su
ejecucin; y en esto se halla, precisamente, el fundamento de la responsabilidad: la
"culpa in contrahendo", que consiste en la violacin de la obligacin de diligencia que
los contratantes deben observar no slo en el cumplimiento del contrato, sino
tambin durante el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Faltar a estos
deberes engendra una pretensin legtima de indemnizacin de los daos que se
causen. Esta culpa in contrahendo dice Gior gi est en la zona limtrofe de la culpa
extracontractual. Situaciones marginales, las ha llamado muy grficamente Ll am
bas.
En Francia y en Alemania esta teora ha sido bien acogida por los civilistas y
por los tribunales. La dificultad ha estado en fundamentarla jurdicamente. La
jurisprudencia alemana, primeramente, la basaba en la existencia de un verdadero
precontrato que obligaba a las partes a no incurrir en ningn acto que impida la
128 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
conclusin vlida de la contratacin. Posteriormente se pretendi basarla en la
aplicacin analgica de algunas disposiciones del cdigo civil alemn: artculos 179,
307 y 309. En la actualidad se la justifica recurriendo al argumento de la existencia
de una relacin de confianza semejante a la contractual. Lar enz opina que en este
perodo preliminar hay entre las partes un vnculo jurdico especial.
Coinciden la doctrina y la jurisprudencia en que en estos casos de culpa in
contrahendo la indemnizacin debida es nicamente la del inters negativoo inters
de confianza, que se define como el dao que sufre una parte por haber perdido la
oportunidad de hacer un contrato vlido. Segn De Gsper i, el inters negativo es el
equivalente del inters que hubiera tenido el damnificado en no contratar con la
parte que ha hecho fracasar el contrato por su culpa. Hedemann explica que este
inters negativo o de confianza se comprueba considerando que el contratante en
vez del contrato frustrado, pudo celebrar otro vlido. Este inters negativo, puede
comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante. No comprende, en
cambio -como ensea con razn Llambas-, "la ulterior valorizacin de los bienes
comprendidos en el contrato frustrado, ya que ello integra el inters positivo del
acreedor, que en este supuesto no es resarcible". De los fallos de los Tribunales sobre
este tema, pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) No cabe hacerdisitincin
entre culpa in contrahendo y culpa precontractual. 2) El dao negativo comprende
el dao emergente y el lucro cesante 3) Comprende los gastos hechos en la
contratacin frustrada. 4) Se incluye slo el inters negativo o de confianza.
En el cdigo civil argentino la doctrina encuentra los siguientes casos de culpa
in contrahendo: las ofertas o aceptaciones de ofertas intempestiva o injustamente
retractadas, a que se refieren los artculos 1155 y 1156; la venta de cosa ajena, que no
es ratificada por el propietario (arts. 1329 y 1330); la promesa hecha por un tercero
y no aceptada por ste (art. 1163); y la venta de cosas como existentes, cuando estas
an no existen o han dejado de existir (art. 1171). La jurisprudencia nacional ha
hecho algunas aplicaciones de esta teora, pero no podra decirse, todava, que haya
mostrado gran entusiasmo por la misma.
Culpa precontractual
Un concepto ms afinado que el precedentemente referido, es el de la culpa
precontractual.
La teora de Iher inc fue aceptada sin discusin en el campo doctrinario, hasta
la aparicin de otro trabajo del jurisconsulto italiano Gabr iel Fagcel l a, intitulado De
los perodos contractuales y de su ivrdadera y exacta construccin cientfica.
Esta culpa precontractual, es tambin, como indica su nombre, anterior a la
formacin del contrato, pero, a diferencia de la "culpa in contrahendo", se refiere a
un perodo incluso anterior al de la existencia de un contrato en vas de conclusin,
.i unn etapa de trmites meramente preparatorios o de primeras tratativas. Para su
mejor estudio, Fac;c;f l l a divide el perodo previo a la formalizacin del vnculo
i'ontr.u tual en dos etapas: una primera que abarca las tratativas realizadas por las
p.n ti", .mies de que se omita la oferta, y una segunda que empieza con la emisin de
la olert.i y termina con la celebracin del contrato o cesacin definitiva de las
negoei.u iones, y .i su vez, en la primera etapa distingue dos momentos diferentes:
el de l as my/ x i .u iones preliminares o tratativas propiamente dichas, compuesto
generalmente de pro| H>sdonos y aceptaciones sucesivas, que no crean todava
vnculoscoiitrai t nales, | >eroquo apuntan a ese fin; y el que tiene por efecto concretar
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 129
la oferta definitiva, en el que cada parte, enterada de las pretensiones de la otra, se
hace su composicin de lugar, realiza un balance de su situacin y, entonces, uno de
olios se encarga de redactar una proposicin u oferta concreta.
Durante esos tres perodos o etapas -seala Facgella-, se derivan consecuen
cias negativas y positivas: los resultados negativos son derivacin del principio de
la autonoma de la voluntad y se traducen especialmente, en el derecho de revoca
cin o retractacin de las ofertas o contraofertas hechas, que las partes conservan a
travs de todo el perodo precontractual; los resultados positivos se refieren a la
responsabilidad emergente de los hechos realizados por las partes en ese perodo
precontractual, pues si bien es cierto que las partes pueden separarse en cualquier
momento, fuere cual fuese el grado de adelanto logrado en las tratativas, su ruptura
intempestiva puede generar responsabilidad. Y se considera que la ruptura es
intempestiva, cuando una de las partes lia puesto fin a las tratativas sin que stas hayan
seguido su curso normal, culminando en el perfeccionamiento del contrato o en su
ruptura definitiva por falta de acuerdo.
Pero, esta responsabilidad no se funda en la culpa u omisin de diligencias
debidas -como lo sostena Iherinc- sino en la violacin del acuerdo concluido expresa
o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones, que constituye de por s
ya, un hecho colocado bajo la proteccin del derecho y susceptible de adquirir
relevancia jurdica: "De ah que la ruptura de las tratativas contraria al consenti
miento dado para su elaboracin, tiene un carcter de ilegitimidad, y hace intiles
todos los gastos en que una parte haya incurrido para conducirlas al fin... En todo
caso existe una violacin ilegtima de un acuerdo precontractual sobre la continuacin
de las negociaciones, al menos", y esta violacin "origina una responsabilidad que
llamamos precontractual, como llamamos precontractual a la culpa que la genera,
cuando la violacin tenga los caracteres de la culpa. Y, dicha violacin del acuerdo
precontractual, puede existir sin que haya dolo o negligencia; basta una separacin
arbitraria, sin motivo, de las tratativas, para que ello ocurra.
Esta teora fue defendida tambin, en trminos generales por el francs
Raymond Sal eil l es, aunque con disidencia en cuanto al fundamento de la responsa
bilidad precontractual; el cual estribara, segn este autor, en la violacin de una
suerte de pacto tcito de garanta, fundado en los usos impuestos por la equidad
comercial y la buena fe, que existe o debe existir entre las partes que entablan
y negociaciones. Es pues "esta violacin, este ataque al uso, el hecho principal que
debe dar su caracterstica a la responsabilidad a la cual servir de fundamento
jurdico. Ser esa violacin y no la idea de culpa la que determinar las condiciones
y extensin del resarcimiento".
En nuestro pas, esta postura fue adoptada en un principio por Spota, quien se
expidi en los siguientes trminos: "En tal caso -separacin arbitraria o intempestiva
de tratativas preliminares- habra culpa en los trminos del artculo 512 del cdigo
civil antee/ quebrantamiento del expreso o tcito consentimiento que la parte que se separ
de las negociaciones habra prestado, de tratar de arribar a la formacin y perfeccin del
proyecto de contrato. No existira una culpa extracontractual en el sentido del artculo
1109..."; y que "sta -responsabilidad- no es de ndole contractual, ya que el contrato
no se perfeccion... Mucho menos puede entenderse que estamos en presencia de
una responsabilidad de tipo aquiliana... En realidad existe una culpa precontractual,
anciona<?A por !?. ley, en cuanto sta impone a los que consienten en entrar en
130 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
tratativas, tendientes a concertar un contrato, una conducta que est de acuerdo con
las circunstancias (arts. 512,1156 y 1172 infitte, cd. civil)".
La jurisprudencia es ms reacia, an, en punto a culpa precontractual. Se
encuentran algunos pocos fallos que reconocen a arquitectos el derecho de reclamar
el pago de los gastos realizados con motivo de la preparacin de los planos de una
obra, cuando dichos gastos han sido autorizados por la otra parte, y sta ha desistido
del proyecto arbitraria e infundadamente.
El lmitede la indemnizacin, en este supuesto de la culpa precontractual, est
dado por el monto de los gastos invertidos en las tratativas, por la parte no culpable.
Es, pues, un resarcimiento mucho ms reducido que el que se reconoce en la
hiptesis de la culpa in contrahendo.
Hay autores que no admiten esta distincin entre culpa in contrathendo y culpa
precontractual considerando que se trata de dos denominaciones que vendran a
significar, en el fondo, lo mismo: "un comportamiento qe defrauda la legtima
expectativa de otra persona en orden a la conclusin de un negocio". Somos de esta
misma opinin: no vemos la necesidad de hacer esa diferenciacin de etapas en el
perodo de la preparacin del contrato, y nos parece que basta para llegar a la
solucin de los problemas que puedan presentarse en este estadio previo, con
referirse a la culpa "antes o al concluirse el contrato", como lo hacen algunos autores
alemanes, sin caer en distinciones sutiles que no parecen necesarias. As lo enfocan
el artculo 92 del cdigo de la ex-Alemania Oriental y el 465 del cdigo de Bolivia.
Culpa post contractual.
Es la que puede cometerse despus de terminado el contrato. P r e z V i v es habla
de esta culpa en los siguientes trminos: "Un ingeniero, en empleado, un obrero,
concluido su contrato, son libres de reanudar trabajos donde mejor les parezca, si no
hay una clusula contractual que se los vede. No obstante, cuando estas personas
han sido depositaras de secretos de su antiguo patrn, no pueden, sin incurrir en
responsabilidad, entrar al servicio de un competidor directo de ste".
Puig Br ut au ha tratado, tambin, este tema, siguiendo a Geor ges Daham y cita
como ejemplo el caso del locador que, despus de terminada la locacin, debe
permitir a su antiguo locatario que coloque un rtulo en la puerta anunciando su
nuevo domicilio y si no le permite hacerlo incurre en culpa.
A esta responsabilidad, los Mazeaud la consideran extracontractual. Salvo que
en el contrato hubiera una clusula que obligara a observar el comportamiento de
que se trate.
5. Responsabilidad Objetiva. Teora del riego creado.
Hemos expuesto la teora de la prestacin de la culpa. En ella la responsabi
lidad tiene un fundamento subjetivo: la conducta del obligado. Segn ella, sin culpa
no hay responsabilidad. Es la teora tradicional, llamada tambin subjetiva.
Poro las exigencias del mundo moderno pusieron en tela de juicio, en cierta
mi1*! ida, la suficiencia de esta concepcin. Existen situaciones creadas por la comple
jidad yol ritmo acoleradode las actuales formas de vida, ocasionadas por la difusin
dol maqumismo, la mecanizacin de las actividades, los nuevos descubrimientos
cientficos, ol progreso industrial, el empleo de explosivos, deenerga elctrica, y la
velocidad do los medios do locomocin que traen apareados frecuentemente daos
que en apariencia no obedecen a ninguna conducta culposa y de aplicarse la teora
tradicional deberan sor soportados por las vctimas. La culpa -se dice- es de las
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 131
cosas: se trata de hechos annimos. Sin embargo ocurre que en estos supuestos
tampoco tienen culpa las vctimas y parece injusto dejar que carguen con las
consecuencias sobre todo cuando se trata de personas de pocos recursos.
Binding, Mer kel , Rmeun, U nger , en Alemania; Venezian, en Italia; Mat aja, en
Austria; Sal eil l es, Josser and, Teiseir e y Sauzet , en Francia, y Saint el ect t e, en Blgica,
fueron los estructuradores de una nueva concepcin de la responsabilidad en estos
casos, con el aporte de la nocin del riesgo creado, que significa asentar los
fundamentos del deber de resarcir sobre un principio objetivo: por el solo hecho de
causarse un dao se tiene la obligacin de indemnizarlo. Estos autores parten de la
base de que si bien puede no haber culpa de quien, en cierto tipo de actividades,
causa un dao, tampoco la hay de parte de la vctima y es por lo tanto ms lgico que
quien obtiene ventajas de la empresa en cuyo seno acaece el evento daoso sea el
responsable de las consecuencias. Enuncian al respecto este principio: ubiemolumen-
tum ibi otitis -el que tiene las ventajas debe soportar las cargas-. Es sta, pues, una
teora objetiva: en ella se reemplaza a la culpa, como base de la responsabilidad, por
el riesgo creado.
Esta teora sedujo al principio por su simplicidad, por su energa y por la
consideracin de las necesidades sociales. Basta acreditar la existencia del dao para
que la responsabilidad aparezca automticamente. Se aplica aqu la ley de la
causalidad: actividad peligrosa ms dao, igual a indemnizacin. Aun dentro de
una esfera lcita, todo lo que pone en movimiento una actividad riesgosa debe
indemnizar los detrimentos que de ella surgen, con culpa o sin culpa.
Pl aniol , fue uno de los primeros en hacer la crtica de esta concepcin y lo
siguieron C apit ant y Mazeaud. Argumentan estos autores que con dicha teora se
deshumaniza y mecaniza el concepto de responsabilidad: tanto responde el pruden
te como el imprudente, destruyndose as hasta el propio sentido de responsabili
dad. Los referidos tratadistas sostienen que la solucin est en buscar dentro de la
propia teora de la culpa los objetivos perseguidos por la teora del riesgo y a ello
puede llegarse afinando el concepto de culpa, de manera deexigir un mayor cuidado
en el ejercicio de actividades peligrosas: "a mayor riesgo mayor diligencia". Para
esto bastara con establecer ciertas presunciones de culpabilidad, en los casos en que
se ejercita una actividad peligrosa o una actividad anormal.
La teora del riesgo creado ha tenido, a pesar de todo, el mrito de despertar
en los ambientes jurdicos la preocupacin de actualizar el concepto de culpa, de
manera de ponerlo a tono con las exigencias modernas, en el sentido que acabamos
de sealar. Actualizado as el concepto, se puede llegar a los mismos fines persegui
dos por la teora del riesgo.
Algunos de los cdigos ltimamente sancionados han aceptado los principios
de la teora que estamos analizando para las situaciones en que se ejercen activida
des peligrosas (cd. civ. de Mjico, arts. 1913,1933 y sigs.; cd. civ. de Portugal, arts.
499,503 y 509; cd. ruso, art. 403, cdigo de la ex-Alemania Oriental, art. 343, cd.
de Bolivia, art. 997, cd. de Paraguay art. 1846 y sigtes., y cd. de Per, art. 1970).
En Alemania se la ha aceptado en el mbito de los accidentes de trabajo, en el
transporte ferroviario, en el transporte areo y en las leyes de trnsito.
En nuestro pas, la ley 9688 sobre accidentes de trabajo est inspirada en los
principios de la mencionada teora. Asimismo el cdigo aeronutico, decreto-ley
17.285, en su artculo 155 basa la responsabilidad del explotador, por el dao
132 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
causado por las aeronaves, en dicho principio objetivo. En la reforma del artculo
1113 del cdigo civil, se ha incorporado, como hemos de verlo, la responsabilidad
por el riesgo creado, en materia de daos ocasionados por las cosas. Asimismo en la
ley 17.048 sobre daos por la energa atmica.
Ultimas doctrinas al respecto.
Las ltimas concepciones doctrinarias sobre estos temas dla responsabilidad
subjetiva y objetiva, son las conocidas con las denominaciones de la culpa objetiva,
y del principio de prevencin.
a) Popesco Al bot a -citado por Acua Anzor ena- ha intentado una variante
fundamental en el concepto de culpa "vacindolo de todo contenido referido a la
voluntad inteligente del sujeto y concibindolo en un sentido puramente objetivo".
Segn aqul, la culpa no estara constituida por una conducta humana reprochable,
sino que se configurara por el solo hecho de cometer un acto daoso. La responsa
bilidad debe incidir "no sobre la pureza que el acto cometido tiene en la conciencia
del autor del perjuicio, sino sobre la conformidad a las reglas que son propias de la
paz social y del mantenimiento del orden social. El criterio de culpa debe ser
objetivado".
Esta concepcin ofrece mayores reparos que la teora del riesgo. Acua
Anzor ena le ha objetado, con razn, que en ella "se desnaturaliza el concepto de
culpa, que segn Gny supone necesariamente un error de conducta. No puede
haber culpa objetiva, extraa al ser humano como sujeto inteligente y que piensa".
Si en la teora del riesgo se puede desnaturalizar el concepto de responsabilidad
(Pl aniol , C apit ant , Mazeaud), en la teora de la culpa objetiva se desnaturaliza el
propio concepto de culpa
b) La teora del principio de prevencin ha sido enunciada por Mar t on. Este
autor se extraa de que nunca se haya atribuido la merecida importancia a la idea
de prevencin, como principio de la responsabilidad civil, y lo erigeen el fundamen
to capital de su teora. La prevencin -dice- es el primer principio, no solamente en
la represin penal sino tambin de la represin civil. "Tanto la pena como la
reparacin -aunque son profundamentediferentesen su estructura interna- son, sin
embargo, medios iguales de la misma poltica legislativa y sirven -como dice muy
bien Von Liszt - en ltimo anlisis al mismo fin social, a la defensa del orden jurdico,
luchando contra la injusticia". Mar t on completa los fundamentos de su teora
colocando al lado del principio de prevencin, con motivos auxiliares, los principios
accesorios del "inters activo", "del mayor inters social" y de la "reparticin de los
daos".
Conclusiones Podra sintetizarse el estado actual del tema en los siguientes
trminos: I I principio de la culpa sigue siendo reconocido como bsico en la
ri'H| H>ns,ibilidid civil, por la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia, con las
.ul.ipl.it iones que .i este concepto se le han hecho, afinando su sentido y exigiendo
un.i ni.i yor prudencia y previsin, en las actividades que entraan mayor peligro: "a
elevado riesgo se exige elevada atencin" dice Lar enz, recordando las soluciones de
l.i jurisprudem i.i alemana. Pero para ciertas situaciones excepcionales se admite
"como prim ipio lomplementario, la nocin objetiva del deber del resarcimiento
independenle do tihI.i dea de culpa", cuya aplicacin "se limita a los nicos
supuestos do daos prod nados a consecuencia del empleo de elementos peligrosos
de actividad, i| iio anieii.t/ an la seguridad de los miembros del cuerpo social".
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 133
La reforma del artculo 1113 del cdigo civil y la teora del riego creado.
En la reforma de nuestro cdigo, por ley 17.711 / 68, en el agregado introdu
cido al texto del artculo 1113, se alude al riesgo creado, en los siguientes trminos:
"En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin para
eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el dao hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total
o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima, o de un tercero
por quien no debe responder".
Rcpoitsabilidad conclractual por el hecho de las cosas.
El incumplimiento de un contrato puede ser provocado por el hecho de una
cosa, sea por un dao causado a la persona de aqul de los contratantes en cuyo
poder se encuentra aqulla, o por el perjuicio provocado a otras cosas de su
propiedad, o incluso lesionndolo indirectamente al obligarlo en calidad de "guar
din" de la cosa a satisfacer daos y perjuicios a un tercero, etctera. Nuestro cdigo
civil no contiene ninguna norma de carcter general sobre responsabilidad contrac
tual por el hecho de las cosas inanimadas, pero contempla no obstante ciertos
supuestos especiales: as, "el locador responde de los vicios o defectos graves de la
cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque l no los hubiese conocido, o
hubiesen sobrevenido en el curso de la locacin" (art. 1525, cd. civ.), y con
fundamento en este precepto se ha resuelto que el inquilino puede pedir se le
indemnicen los daos que por tales vicios hubieran sufrido los efectos que l
introdujera en la casa alquilada; el comprador tiene derecho a ser indemnizado de
los daos y perjuicios soportados "si el vendedor conoce o deba conocer, por razn
de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest
al comprador" (art. 2176, cd. civ.); el mutuante es responsable de los perjuicios que
sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada" (art. 2247,
cd. civ.); y en fin, "el comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la
cosa prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a ste de los daos que
por esa causa sufriere" (art. 2286, cd. civ.). De todas estas disposiciones particu
lares puede inducirse a priori un sistema general de responsabilidad contractual por
el hecho de las cosas, basado en un implcito deber de seguridad o garanta a cargo
de quien haya entregado una cosa o se valga de ella para el cumplimiento de la
prestacin a su cargo, si de la misma se deriva despus un dao que est relacionado
o vinculado con las obligaciones nacidas del contrato.
As, entre nosotros se ha afirmado que el consumidor o usuario de un
producto elaborado nocivo o en mal estado, tiene una accin fundada en el contrato
y que no requiere la prueba de la culpa del proveedor o vendedor: "la accin se
origina en la obligacin de seguridad que se halla implcita en el contrato de
compraventa", pues "el vendedor o proveedor del producto, que vende habitual
mente mercaderas de un ramo determinado del comercio, asume una obligacin de
seguridad o garanta de que la cosa vendida no causar dao al comprador o a sus
bienes, por causa de defectos o vicios que la tornen nociva"; o que es un caso de
responsabilidad contractual la del dueo del restaurante por el deceso de uno de sus
clientes al ingerir alimentos que le provocaron una intoxicacin botulnica, ya que
su obligacin era de "resultado" o "determinada" ("de seguridad"), pues al ofrecer
al pblico una lista de platos, se obliga suministrarcomida sana y nutritiva, y "debe
alimentar al cliente y no envenenarlo o daar su salud"; o, en fin, que los vendedores
134 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
o proveedores de un sifn, asumen la obligacin de que dicho artefacto pueda ser
utilizado segn su finalidad especfica sin causar dao alguno al cliente, respon
diendo entonces por la lesin sufrida por la hija del compradora consecuencia de la
explosin de aquel.
Ahora bien, "cuando la inejecucin del contrato reconoce como causa directa
e inmediata el hecho de una cosa inanimada, cuya guarda corresponde a una de las
partes contratantes -ha dicho Acua Anzor ena-, la otra no puede invocar las
disposiciones contenidas en los artculos 1113 y 1133 (ste ahora derogado) del
cdigo civil, para reclamar la indemnizacin por los daos sufridos. El artculo 1107
constituye un precepto de orden comn, de manera que siendo la responsabilidad
legislada en aquellos textos de naturaleza delictual, resultan inaplicables cuando el
incumplimiento del contrato proviene del hecho de las cosas", agregando: "tal es el
criterio que reiteradamente ha sido propugnado por la jurisprudencia. As, por
ejemplo, en materia de locacin de cosas, hiptesis tpica en cuanto el contrato
supone, conforme a lo ya expuesto, una obligacin de seguridad personal contra el
locador, los tribunales han declarado que la responsabilidad en que ste incurre por
los daos y perjuicios sufridos por el locatario a consecuencia del mal estado de la
cosa, se rige por las reglas del contrato de locacin y no por las que gobiernan a los
cuasidelitos". Este distingo pudo no tener mayores implicancias antes de la reforma
del cdigo civil por la ley 17.711/ 68, pero s tiene importancia despus de sta, ya
que siendo determinada o de resultado la obligacin contractual deseguridad", la
prueba del incumplimiento surge de la mera circunstancia de no haberse realizado
lo prometido o de no haberse logrado el resultado previsto, correspondiendo al'
deudor acreditar que su incumplimiento fue inimputable por caso fortuito o fuerza
mayor o alguna otra causal eximente, a la manera de lo que ocurra con la respon
sabilidad extracontractual por el hecho de las cosas con arreglo a la presuncin de
culpa establecida por el derogado artculo 1133 del cdigo civil en contra del dueo
o guardin de la cosa; en tanto que conforme al nuevo texto del artculo 1113 del
cdigo civil, cuando se trata de daos causados por el vicio o riesgo de la cosa, se
restringe notablemente la posibilidad de exoneracin de responsabilidad del dueo
o guardin, que slo pueden liberarse probando la culpa de la propia vctima o de
u n tercero por quien ellos no deben responder, o el uso de la cosa contra su voluntad,
pero con exclusin del caso fortuito o fuerza mayor que no aparece mencionado para
nada en este nuevo precepto legal; exclusin que, bueno es sealarlo, es absoluta
para algunos y slo relativa para otros autores que admiten la invocacin de una
fuer/ a mayor exterior a la cosa, aunque reconociendo igualmente la ineficacia del
<if.ti: i uando vi mismo ha concurrido con el hecho de la cosa en la produccin del
dao, on cuyo supuesto ya no sirve ni siquiera como eximente parcial de responsa
bilidad.
Kffnir.nbiluliul colectiva. "Responsabilidad del grupo". Violacin a intereses difu-
10$,
I a vida i onloinpornea, una de cuyas caractersticas es la aglomeracin que
distingu' a In ni.mdo'i nrbos, nos presenta nuevos fenmenos de la responsabili
dad, o 'm'.i lo i ao do rouponsabilidad colectiva, que pueden asumir dos aspectos:
a) I a loupoliMitbllid.id do grupo, en la que el acto ilcito presenta la forma de
autora i oIih Uva, poi o| omplo los causados por "barras bravas", en el deporte, o en
las manlfoHlacItiiioii pu| | | ji a
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 135
b) Las violaciones de masa, en las que los damnificados son numerosas
personas, porejemplo, fabricacin de productos defectuosos, publicacin comercial
engaosa, contaminacin del ambiente, ataques a la flora, la fauna, etc.
El Doctor Gabr iel A. Sugl it z, en su obra La responsabilidad civil, ha desarrollado
estos temas en profundidad, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, y
nos remitimos a ella, sin perjuicio de tratar especficamente los mismos en la parte
de nuestra obra dedicada a los "Actos ilcitos".
Con respecto a este tema de la responsabilidad colectiva, en el Proyecto de
Unificacin a que hemos aludido en el Captulo I, en su ltima parte, en el Artculo
1119 lo prev de esta manera: "El dao proveniente de la actividad de un grupo de
individuos, que sea riesgosa para terceros, los hace responsables solidarios. Slo se
liberar quien demuestre que no particip en la causacin del dao".
Proyecto de imifican: en este Proyecto se han introducido las siguientes
variantes al articulado que hemos citado en el presente Captulo III:
Artculo 1198: El artculo 1197,2parte, del Proyecto, reproduce prcticamente
el texto del artculo 1198 originario, agregndole una tercera parte, en que se dan
pautas para la interpretacin de los contratos.
Artculo 1396: Es derogado en el proyecto.
Artculo 2306: El contenido de este artculo es dejado de lado, y su tema es
motivo de los artculos 2306 y siguientes del Proyecto que no aluden para nada a
aquel contenido.
Artculo 1204: Su texto es modificado por el Proyecto, considerndose el
mismo tema, pero con alteraciones de importancia.
Artculo 1203: Tambin se modifica su texto, con agregados importantes, si
bien manteniendo la idea central.
Artculos 1242,1320,1321: No han sido modificados.
Artculos 1721 y 1722: Se derogan en el Proyecto.
V Artculos 1913 y 1950: En cuanto al primero, su contenido ha sido cambiado
totalmente, yen lo atinente al 1950, lo que en l se dispone es materia del artculo 1904
del Proyecto.
Artculo 1375, inc. 1Qy 2e: Son derogados en el Proyecto.
Artculo 2298: Su tema es motivo del nuevo texto del artculo 2307 del
Proyecto.
Artculo 1409: Su contenido es tratado en los artculos 1351,1352 y 1353 del
Proyecto.
Artculo 2226: Modificado su texto por el Proyecto, en los artculos 2221 y 2222.
Artculo 3986: Reemplazado por el artculo 3911, inc. 5a del Proyecto.
Artculo 4049: Derogado por el Proyecto.
Artculos 1430 y-i431: Derogados por el Proyecto.
Artculo 2015: Nos subsiste en el Proyecto.
Artculo 521: En el Cdigo Civil este artculo contempla el caso de la inejecu
cin dolosa de la obligacin que no tiene por objeto dar sumas de dinero, pero en el
Proyecto, esta particularizacin pierde sentido, porque en el mismo se unifica el
rgimen de la responsabilidad emanada del incumplimiento obligacional y el de los
hechos ilcitos en el artculo 906 disponiendo que la misma abarca los daos que
estn en relacin de causalidad adecuada y no comprende las consecuencias
remotas. Es por eso que en el nuevo artculo 521 proyectado, se da cabida al tema de
136 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
la responsabilidad dol obligado por los actos de terceros que l haya introducido en
la obligacin, y tambin por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado.
Artculo 1197: Se modifica el texto manteniendo su idea central, pero con un
enfoque ms amplio, y se introduce en l la primera parte del artculo 1198 del
Cdigo Civil, referente a la buena fe.
Artculos 1653 y 1910: Bajo esos nmeros el Proyecto legisla sobre temas que
difieren totalmente de los textos de dichos artculos del Cdigo.
Artculos 3965 y 1724: Son derogados en el Proyecto. Lo mismo ocurre con los
artculos 1462,1463 y 2291.
Artculo 2202: Su contenido es materia del artculo 2220 del Proyecto, con un
mejor enfoque.
Artculo 520: Por las razones que hemos dado al tratar el artculo 521 hace un
momento, se vaca el contenido del artculo 520 y se lo reemplaza por el siguiente:
"En este Cdigo se denomina inters r.egativo a los gastos y prdidas sufridos en el
proceso de formacin de un contrato."
Artculos 1158 y 1154: En el primero, se cambia la redaccin original por otra
distinta, en la que se contempla el deber de comportarse de buena fe durante las
tratativas prelimina.es de un contrato, y aunque no se hayan formulado ofertas, a
fin de no frustrar injustamente las tratativas. En el segundo, tambin se contempla
un problema distinto que el original de dicho artculo, pero lo que se trata en el
artculo 1154 del actual Cdigo, es materia del artculo 1151 del Proyecto.
Artculos 4023 y 4037: Derogados en el Proyecto, pero su contenido es contem
plado en el artculo 3933 del Proyecto.
Artculo 522: En el Captulo II, al tratar en el final del mismo el Proyecto de
unificacin, nos hemos ocupado de este artculo y del contenido que en el referido
Proyecto se le ha asignado,a fin de unificar el rgimen del dao moral.
Artculo 1078: El Proyecto lo deja subsistente tal cual est.
Artculo 2230: En l se ocupa de la responsabilidad de los posaderos, y ha sido
sustituido por el rgimen del depsito en hoteles, tratado por los artculos 2230 a
2236 del Proyecto, en forma ms completa.
captulo IV
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
(Conclusin)
LA INDEMNIZACION DEL DAO
SUMARIO: I. Nociones generales. El dao.- II. Terminologa.- III. Mtodo del cdigo.- IV.
Fundamentos.- V. Carcter.- VI. Finalidad.- VII. Clases de daos.- VIII. Requisi
tos del dao.- IX. Avaluacin.- X. Extensin del resarcimiento.- XI. Sistema del
cdigo civil argentino en cuanto a la extensin del resarcimiento.- XII. Deber del
damnificado de comportarse de manera que no aumente el dao causado.- XIII.
La facultad judicial de moderar el monto de la indemnizacin. - XIV. Determi
nacin de la indemnizacin - XV. Prueba del dao.- XVI Dao moral.- XVII.
Tiempo de la determinacin del dao - XVIII. Clusula penal.- XIX. Sea, seal
o arras.
I. NOCIONES GENERALES
El dao. El cuarto elemento necesario para la ejecucin indirecta de las
obligaciones es el dao. No basta el incumplimiento, ni la imputabilidad del mismo,
ni que el deudor se encuentre en mora. Es menester un requisito ms: la existencia
del dao.
Sin dao -dice bien Josser and- nada de daos y perjuicios. Por ejemplo: si se
celebra un contrato de locacin con Ticio y ste, en vez de entregar la tenencia de la
casa al locatario, la da en locacin a otro, pero simultneamente el locatario
encuentra otro inmueble igual, al mismo precio, y no ha tenido ninguna clase de
gastos, es evidente que, a pesar de que se ha frustrado el contrato celebrado, no por
esto solo se tendr derecho a reclamar daos y perjuicios. La situacin sera distinta
si se hubiera tenido que pagar por otro inmueble un alquiler mayor, o que dejar
muebles en depsito o pagar gastos suplementarios de transporte, etctera.
El d&o ha sido definido por el cdigo en su artculo 519, en concordancia con
los artculos 1068 y 1069: "Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya
sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin
por la inejecucin de sta a debido tiempo". Aunque la ltima parte de este artculo
da la impresin de referirse solamente al caso de mora, en realidad debe interpre
tarse como que comprende tanto a la inejecucin relativa como a la inejecucin
absoluta de la obligacin.
El dao, pues, segn el artculo 519 y lo ratifica el artculo 1069, abarca dos
aspectos: los daos propiamente dichos, o sea la prdida, el menoscabo, el detrimen
to que hubiera experimentado el acreedor, que en doctrina se llama tradicionalmen
te dao emergente (daninum emergens); y los intereses, o sea la ganancia, la utilidad,
la ventaja, el provecho dejado de percibir, denominado lucro cesante (lucrum cesaits).
Caracterizando estas dos situaciones expresa H ed eman n de una manera muy
ilustrativa que el dao emergente es lo que hace ms pobre al perjudicado; en tanto
que el lucro cesante, es lo que le ha impedido hacerse ms rico.
138 PEDRO N. CAZEAUX - FELI^A. TRIGO REPRESAS
El ejemplo clsico es el del concierto de piano preparado por un empresario,
en el que ocurre que el pianista no se presenta el da sealado. El dao emergente
estara constituido por los gastos de locacin de la sala, los sueldos del personal, el
costo de la publicidad realizada, etctera. El lucro cesante comprendera la diferen
cia que el empresario hubiera obtenido en su provecho, entre el monto de los gastos
del concierto y el importe de las entradas vendidas.
II. TERMINOLOGA
Daos e intereses es la nomenclatura usada por el cdigo civil en el artculo
519, pero en otros artculos los llama de distinta manera, as: daos y perjuicios (art.
2119 y 1904); o dao solamente (arts. 1113,1079 y 1126); o perjuicio (art. 1109); o
prdidas e intereses (arts. 1078,1069,1098,1155 y 1156); o, finalmente, perjuicios e
intereses (arts. 579, 581, 605, 655). En realidad daos, daos y perjuicios, daos e
intereses, perjuicios, prdidas e intereses, perjuicios e intereses, son expresiones
equivalentes. En los tribunales de justicia la expresin ms corriente es la de "daos
y perjuicios".
Laf ail l e y Busso son partidarios de que se use nada ms que la denominacin
"dao", como comprensiva tanto del dao emergente como del lucro cesante.
II I. METODO DEL CODIGO
El cdigo legisla la teora del dao en tres partes distintas. Desde el artculo 519
al artculo 521 trata "los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto
sumas de dinero". En los artculos 616 a 624 se considera este tema en lo que se
relaciona con las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero. Y en los
artculos 1066 a 1136 se reglamentan los daos e intereses en las obligaciones
derivadas de lo actos ilcitos. Contiene, adems, en los artculos 901 a 906, normas
aplicables a toda esta materia.
Es preciso tener muy en cuenta esta metodologa del cdigo para no incurrir
en confusiones, pues las tres situaciones presentan variantes apreciables en el
rgimen de indemnizacin.
IV. FUNDAMENTOS
La mayora de los autores dan como fundamento jurdico de la indemnizacin
de los daos y perjuicios, la existencia de un pacto accesorio tcito entre el acreedor
y el deudor que confiere a aqul el derecho de perseguir el patrimonio de ste,
cuando media incumplimiento de la obligacin, procurando con ello la reparacin
del dao causado. Es la opinin de Mar cad citada por Vl ez, en la nota al artculo
520. Giokci ha observado con razn que este fundamento es valedero nicamente
para las obligaciones de fuente contractual, pero no para las derivadas de los actos
ilcitos y de la ley.
Mucho ms exacto y amplio es el invocado por Lar enz en Alemania y Laf ail l e
en la Argentina, que, en lo que a este aspecto concierne, se remiten a un principio de
ndole superior: la justicia conmutativa (LARENz)yel principio inmanente de justicia
(Laf ail l e), que se veran desvirtuados si quien sufre un dao no fuera restituido al
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 139
estado anteriora la lesin. Este razonamiento tiene la ventaja de ser aplicable a toda
clase de obligaciones.
V. CARACTER
La indemnizacin de los daos y perjuicios -como ya lo hemos anticipado en
el captulo anterior- es un medio indirecto de cumplimiento de la obligacin. Su
carcter es, pues, subsidiario. A l se puede acudir solamente cuando es imposible
obtener el cumplimiento de la prestacin in natura por el deudor o por un tercero,
por supuesto, con las excepciones que vimos con anterioridad y en las cuales es
posible reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios, sin necesidad de
recurrir primero a la va de la ejecucin directa.
La indemnizacin del dao tiene, asimismo, carcter resarcitorio. Es decir,
que mediante ella se persigue la finalidad de reparar el perjuicio ocasionado -como
hemos de verlo seguidamente- y no la de sancionar o castigar al obligado.
VI. FINALIDAD
La finalidad que persigue la indemnizacin de los daos y perjuicios es la de
restablecer el equilibrio que el incumplimiento de la prestacin o el dao han
alterado, es decir, que se procura mediante ella colocar al acreedor en igual o
semejante situacin a la que hubiera tenido de no haberse producido la inejecucin
o la violacin del derecho.
A. Distintos sistemas. Hay dos sistemas para obtener este resultado de equiva
lencia, o de equipatrimonio, como lo llama Ival Ro c a.
a) Reparacin en dinero. El sistema del derecho romano (la pecuniaria condemna-
tio) seguido por el cdigo civil francs, en el cual la reparacin consiste en una
indemnizacin en dinero.
b) Restablecimiento al estado aylerior. El adoptado por el cdigo civil alemn (art.
249), en el que mediante la indemnizacin de los daos se procura ante todo el
restablecimiento al estado de hecho anterior al incumplimiento, y, solamente si ello
no es posible, puede recurrirse a la reparacin en dinero. Pero aun dentro de este
enfoque, en el derecho alemn se ad miten muchas excepciones, en las que se permite
reclamar directamente el resarcimiento dinerario, por ejemplo, el caso de los daos
producidos en las personas y en lascosas y cuando el restablecimiento de la situacin
originaria po es posible o es insuficiente.
Uno y otro presentan pros y contras. Los mritos del sistema romano que se
han sealado por la doctrina son en esencia los siguientes: a) el dinero, en cuanto
comn denominador, permite sustituir por equivalencia los valores de reposicin
en los ms diversos rdenes: lo que cuesta la compostura de un automvil embes
tido, en lugar de la compostura misrrra,etc; b) lo hace con ventaja, desde que muchas
veces ser ms difcil, sino imposible^entregar la especie; o, en todo caso, el pago en
dinero pondr fin al litigio que puede sobrevenir si el obligado a reponer es
negligente o Srei arreglo no satisface, etc. A su turno, los del sistema de la reparacin
in natura pueden sintetizarse as: a) cumplimenta mejor el ideal de reparar en el
objeto mismo daado y no en el patrimonio que ese objeto integraba, desde que
indemnizar es borrar el dao, volver las cosas al momento inmediatamente anterior
140 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
a la comisin del aludido dao; b) la vctima sera acreedora con el otro sistema al
pago de una suma de dinero comprensiva del dao y los intereses moratorios, cosa
que en pocas de inflacin trae indemnizaciones que pueden resultar irrisorias,
cuando no transforma a los damnificados en acreedores quirografarios con las
sensibles consecuencias en caso de quiebra o concurso civil.
De todo ello resulta que ningn sistema aparece como aceptable si hubiera de
adoptarse con exclusividad; por lo que, en consecuencia, la solucin preferible
parece ser una equilibrada combinacin de ambos.
B. La reparacin del dao en nuestro pas, a) El rgimen del cdigo civil. El artculo
1083 del cdigocivil estableca que: "Toda reparacin del dao, sea material o moral,
causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar
el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese
hecho la materia del delito" y, como para que no quedasen dudas sobre el sentido
del texto, la nota respectiva agregaba: "Los jueces no podrn por lo tanto ordenar
una reparacin del honor, una retractacin por ejemplo". Coincidentemente, el
artculo 29 del cdigo penal, dispona en sus incisos 1y 2: "La sentenda condenatoria
podr ordenar: 1La indemnizacin del dao material y moral causado a tSvctima,
a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto
de plena prueba; 2) La restitucin de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere
posible la restitucin, el pago por el reo del precio corriente de la cosa, ms el de
estimacin si lo tuviere".
Ahora bien, la restitudn de la cosa que fue materia del delito, o, ms
concretamente, la cosa hurtada o robada -artculo 1091 del cdigo civil-, no
constituye propiamente ninguna indemnizadn, puesto que la vctima conserva
siempre su derecho a reclamar la cosa mediante el ejercicio de la accin reivindica
tora -artculos 2412, 2414 y 2765 del cdigo dvil-, y mientras tal derecho no se
extinga la cosa "estar en su patrimonio formando parte de su haber y no puede
considerarse, en consecuencia, como una prdida sufrida". O sea, en suma, que el
artculo 1083 del cdigo civil no consagraba en realidad ninguna forma de repara
cin en espede, sino que contena una verdadera prohibicin de resarrimiento in
natura en punto a hechos ildtos. No obstante, algn artculo, como el 2596, se
apartaba dla rigidez del prindpio sentado en el artculo 1083 del cdigo dvil, y,
para el caso de ad jundn de mala fe, permita al dueo de la materia empleada optar
entre la entrega de una cosa similar a la utilizada o la indemnizadn en dinero;y otro
caso .i nlogo se hallaba en el artculo 2500 en el que tratndose de la accin posesoria
de obra nueva, se dispone la destruedn de lo hecho. "Pero -se ha sealado- en razn
de su carcter excepcional, esas normas no pueden recibir una interpretacin
anal ogu .i, |>or lo que se mantiene en todo su vigor el principio ya expresado: la
indemnl/iicin debe consistir en una suma de dinero'^
hiera ilo lo expuesto, nuestra propia legislacin nos daba otra incongruencia
maym I n ol l u i i i ) | h-iiiI, ol juez facultado por el citado artculo 29 del cdigo de la
materln, para ordenar on la sentencia condenatoria la indemnizacin del dao
material y moral i i>ir..iili>| >oreldelitoy la restitudn de la cosa obtenida porel delito
u mi | mo l oi ni noni o, (ni i .i , adems, en el caso especfico de calumnias o injurias
pr opagadas | >i la pi ensa, disponer tambin una suerte de reparacin no pecuniaria
: "qu e Ion ci I Mi uon i nsci ton on los respectivos impresos o peridicos, a costa del
culpable, l a soni ci u i>< n ..! c.l.i t i'n" (art. 114, cd. pen.). Y esto, que estaba
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 141
autorizado al juez del crimen, le estaba en cambio vedado al juez de lo civil, que es
precisamente el competente, ratione materiae, en todos los problemas de reparacin
de daos y perjuicios.
b) l a doctrina y jurisprudencia nacionales. La solucin del artculo 1083 del
cdigo civil no fue discutida en general por nuestros autores, quienes, por el
contrario, extendieron su aplicacin, sin ambages, a los cuasidelitos. Es ms;
recientemente, aclarndose y justificndose el sentido del artculo 1083 del cdigo
civil, dijo Bof fi Boc c er o : "Como se ve, tanto el cdigo civil cuanto el penal se
pronuncian en favor del sistema de la reparacin pecuniaria, de impronta romana
y en contra del de reparacin natural o in natura o in specie. Pero para entender el
sistema argentino ha de saberse previamente que ste se refiere a la reparacin de
daos en el sentido restricto de la palabra; que en un sentido amplio contiene otro
tipo de sanciones a veces acumulables; y que se preocupa por reponer el patrimonio
del deudor al estado anterior y no la parte singular del que fuedaada. Precisamen
te por no tenerse en cuenta estos elementos bsicos se pueden desarrollar polmicas
artificiales... Estas explicaciones deben ser complementadas con la acepcin de dao
en el artculo 1083 del cdigo civil y en otros afines, especialmente el 1068. Dice ste
que el dao es el "perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en
las cosas de su dominio o posesinro indirectamente por l mal hecho a su persona
o a sus derechos o facultades". Es decir, que entre la acepcin amplia que ve dao
en el menoscabo de un derecho, y la restricta, menoscabo en el patrimonio o en
atributos morales, se ha decidido por esta ltima. De ah que sea lgico -aunque no
lo aplaudamos sino en parte- el modo de reparacin establecido por el artculo 1083.
Los otros modos escapan por lo general al concepto restricto del dao y penetran en
el primer concepto".
En oposicin a lo expuesto se alz, en reiteradas ocasiones, la voz de Acua
Anzor ena sosteniendo que el artculo 1083 del cdigo civil slo sentaba un principio
general, susceptible de ser inobservado cuando, por la ndole del dao, era posible
la reparacin en especie; y que si dicho artculo comenzaba por la indemnizacin
pecuniaria y no por aqulla, lo era porque la indemnizacin en dinero por la
naturaleza comn de los daos resulta ser la ms frecuente y habitual, aunque no la
ms lgica y deseada. Ms recientemente, se pretendi tambin fundamentar igual
interpretacin, sobre la base de las "fuentes" citadas por el codificador en la nota al
artculo 1083 del cdigo civil: "Este precepto y su nota -sostuvo Dassen- los copi
Vl ez de los autores franceses Aubr y y Rau (Cours dedroit civil franqais, 3a ed., Pars,
1856, V. 3. p. 543, 445). Y de la obra de dichos autores surge claramente que aquello
que quiso prohibirse fueron ciertas reparacione de honor que se decretaban en los
casos de delitos de injurias, o reparaciones similares. Por ejemplo, se daban con
frecuencia casos como ste: Pierre-Noel Cirette habiendo sido convicto de injurias
verbales, el tribunal de polica del cantn de Pont-de-l'Arche haba dictado contra
l, adems de una multa igual al valor de tres jornales de trabajo, una especie de
multa honorable condenndole a retractarse en la audiencia y a pedir excusas al
injuriado (Mer un, Repertoire Unii<ersel et Raisonn de urisprudence, Pars, 1808, v. 6,
I aInjure, p. 95). La Corte de casacin revoc esa multa, mas no por rechazar el
principio de reparacin al estado anterior, sino por considerar que implicaba de
parte del tribunal un exceso de poder, pues conforme a los artculos 456, 600 y 606
del cdigo de los delitos y las penas del 3 del brum2rio del ao 4, los tribunales de
142 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
polica no podan imponer penas superiores a una multa equivalente a tres jornadas
de trabajo o a prisin por tres das. Como se ve, nuestro artculo 1083 no significa en
modo alguno que prohba la restitucin al estado anterior como medio de reparar
el dao causado".
Pero, estas posturas no tuvieron acogida favorable y permanecieron aisladas
aunque de lege ferenda contaran tambin con la complacencia de Ac deel E. Sal as,
quien afirmaba que el sistema de la reparacin n natura "satisface de un modo ms
ajustado que la indemnizacin en dinero al ideal de la reparacin".
En cuanto a la jurisprudencia, puede decirse que ni advirti el problema,
aplicando lisa y llanamente la norma del artculo 1083 del cdigo civil, y dando as
por sentado implcitamente, que la indemnizacin en dinero era la nica forma
posible de reparacin de los daos causados por hechos ilcitos. Esto fue as, aunque
en muchos supuestos se expresase, impropiamente, que "el obligado a los daos e
intereses, deba restablecer el estado de cosas que hubiera existido si el hecho ilcito
no se hubiera producido"; manifestaciones stas que, como bien lo sealara Or gaz,
se corresponden con la reparacin n natura y no con la pecuniaria, en la cual la
finalidad es compensar valores econmicos y no restablecer un status anterior.
Por nuestra parte slo conocemos un caso en que, sin mayores consideracio
nes, se sostuvo que la prohibicin del artculo 1083 del cdigo civil slo era aplicable
a los delitos y no al dao causado por las cosas inanimadas -hecho ilcito que no es
delito-; admitindose as la procedencia de una reparacin en especie. Sin embargo,
admitir esta solucin eclctica habra importado quiz una incongruencia mayor
que el rechazo total de la reparacin in natura, puesto que -como lo sealara Acua
Anzor ena-, quien por ejemplo rompiese deliberadamente un cristal, al cometer un
delito (art. 1072, cd. civ.) habra de indemnizar el dao, ineludiblemente, mediante
el pago de una suma de dinero; mientras que si la rotura se hubiese debido a culpa
o imprudencia, podra en cambio satisfacer su obligacin poniendo otro cristal en
substitucin del roto.
c) Antecedentes nacionales y derecho comparado sobre reparacin in specie. La
reaccin contra el texto del artculo 1083 del cdigo civil ya se haba hecho sentir en
nuestro pas antes de la reforma del decreto-ley 17.711/ 68. Primero fue en el
Proyecto de reforma del ao 1936, cuyo artculo 870, apartndose de lo dispuesto en
el artculo 1390 del Antepropecto de Bibil oni que mantena el rgimen del cdigo
civil, deca: "La reparacin se cumplir por los medios adecuados al resarcimiento
concedido, y en subsidio, por el pago de una suma de dinero". Luego, el
Anteproyecto Sol er de cdigo penal, en su artculo 68 contena la siguiente dispo
sicin. "La sentencia condenatoria podr ordenar: l fi) La reposicin anterior, en la
medida de lo posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas
necesarias. 2B) Cuando la reposicin no fuese posible, la reparacin del dao en
dinero, incluido el valor de estimacin, si lo hubiere. 3a) La indemnizacin del
perjuicio material y del agravio moral causados a la vctima, a su familia o a un
tercero, fijndose el monto prudencial por el juez en defecto de plena prueba". Y ms
recientemente, en el Tercer congreso de derecho civil celebrado en la ciudad de
Crdoba on el ao 1961, en el cual se propiciara el siguiente texto: "La reparacin
consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ello fuese
imposible o cuando el damnificado optase por la indemnizacin en dinero, o cuando
por las circunstancias del caso el juez considerase que se agrava innecesariamente
la situacin del deudor" -Recomendacin 16, punto 2-.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 143
En cuanto al derecho comparado, pueden mencionarse como adheridos a esta
tendencia, a dos de los cdigos ms modernos: el alemn, que en su artculo 249
resuelve: "El que est obligado a indemnizar daflos y perjuicios deber restablecer
el estado de cosas que habra existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia que le
obligue a indemnizar. Si los daos y perjuicios se deben por lesin causada a una
persona o por deterioro de una cosa, podr el acreedor exigir, en lugar de la
reparacin, la suma necesaria para procurrsela", y el italiano de 1942, que en su
artculo 2058 dispone: "El perjudicado puede pedir !a reintegracin en forma
especfica cuando sea posible en todo o en parte. Sin embargo, el juez puede disponer
que el resarcimiento tenga lugar slo por equivalente, si la reintegracin en forma
especfica resulta excesivamente onerosa para el deudor". En cuanto al derecho
francs, aunque el cdigo Napolen no ofrece una solucin decisiva, destacados
autores se inclinan a considerar que es posible la reparacin in natura: "El resultado
ideal de una codena -dicen Mazeaud y Tunc- consiste en lograr suprimir, en borrar,
el dao causado por la culpa del demandado, en lugar de dejar subsistente ese dao
procurndole a la vctima un simple equivalente... Por lo tanto, la vctima tiene
derecho a exigir una condena en especie: tiene derecho a obligarle al responsable a
volverla a situar en el estado en que se habra encontrado si no hubiera cometido la
culpa... As, en principio, ya sea en materia delictual o contractual, la vctima tiene
derecho a una condena en especie; puede rechazar todo equivalente... Recproca
mente, la vctima se halla obligada a contentarse con la reparacin en especie. Si el
demandado se resuelve a ofrecrsela, la vctima no puede exigir un equivalente".
d) La reforma del decreto-ley 17.711/68. El nuevo artculo 1083 establece: "El
resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior,
excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero.
Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero".
En esta nueva redaccin se advierte la influencia mediata de los cdigos de
Alemania e Italia mencionados, y en forma inmediata de la Recomendacin formu
lada por el Tercer congreso de derecho civil de Crdoba (ao 1961), cuyo texto, pese
a algunas ligeras variantes de redaccin, no difiere del sancionado como artculo
1083 por decreto-ley 17.711/ 68, con excepcin del prrafo final que aparece supri
mido en este ltimo. Sin embargo, bien puede considerarse que la facultad judicial
de fijar la indemnizacin en dinero, si se agravara en otra forma innecesariamente
la situacin del deudor, se encuentra encuadrada dentro de la atribucin morigera-
dora que, con carcter general, se acuerda al juez en los casos de cuasidelitos, por el
agregado introducido al artculo 1069 del cdigo civil.
De todas maneras, la nueva norma legal resulta acertada: porque se enrola en
la tendencia ms moderna en punto a reparacin de los daos y perjuicios; y porque,
en definitiva, establece una facultad en favor de la vctima, para que pueda optar
libremente, segn su criterio o conveniencia, por la reparacin in natura o por la
indemnizacin pecuniaria.
Podra pues decirse, que conforme al nuevo texto del artculo 1083 del cdigo
civil, el resarcimiento del dao consiste en principio en la reposicin de las cosas a
su estado anterior; salvo cuando por la ndole del mismo ello resulte imposible, o si
el damnificado opta por la indemnizacin pecuniaria.
Sin embargo, antes de concluir no podramos dejar de considerar dos objecio
nes sealadas por O r g a z al criterio de la reparacin en especie, ntimamente
144 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
vinculadas entre s. Una, consistente en que la obligacin de hacer a cargo del autor
le daflo, de restablecer el estado de cosas anterior al delito, prolonga el antagonis-
no entre las partes: Qu ocurrir -se pregunta este autor- si el responsable se
nuestra poco diligente en el cumplimiento de su obligacin de hacer? Un incidente
udicial. Y si, reparado el automvil, el damnificado pretende, con razn o sin ella,
)ue la compostura es deficiente (que el motor no funciona como antes, que la
>intura, que los frenos, etc.)? Otro incidente. Las partes continuarn enfrentadas
astante tiempo, para una reparacin que, de hacerse con dinero, habra terminado
nstantneamente con el pago de la suma fijada por el juez". Otra, referida a que, al
onstituir la reparacin in natura la mayora de las veces una "obligacin de hacer"
' no "de dar", no habra forma de conseguir que el responsable cumpla, si se
ehusase a tal prestacin.
Con respecto a lo primero, podemos repetir con Ll ambas que:" Aunque la
ibjecin... no deja de impresionar, no creemos que sea decisiva para desechar, como
riterio general, el sistema de la reparacin natural, sino para introducir en l la
propiada flexibilizacin, mediante la opcin a favor del damnificado de ser
idemnizado en dinero". En cuanto a lo segundo, tal dificultad se encuentra ahora
imbin superada en buena medida, mediante el apoyo de otra institucin introdu-
ida por la reforma del decreto-ley 17.711 / 68, que permitir ejercer presin sobre el
esponsable renitente al cumplimiento de la resolucin judicial: las condenaciones
onminatorias de carcter pecuniario o astreintes, cuya aplicacin autoriza a los
leces el nuevo artculo 665 bis, "contra quienes no cumplieron deberes jurdicos
npuestos en una resolucin judicial...".
Reparacin por equivalente no pecuniario. Nuestros autores slo se han
cupado de este tema, al tratar de la responsabilidad por incumplimiento de la
bligacin contractual de dar cosas ciertas: analizando en particular el sentido de los
rtculos 579 y 580 del cdigo civil, que dispone que el acreedor puede exigir del
eudor "una cosa equivalente".
Segn una tendencia, pese a los trminos ms o menos explcitos de las
ormas legales, no puede entenderse que el deudor deba procurar al acreedor una
cosa equivalente", sino un "valor equivalente"; por cuanto, como las cosas ciertas
; caracterizan por su individualidad, jams una cosa, por parecida que fuere a la
ebida, podra darse en pago en lugar de ella. Otra corriente, que estimamos ms
rertada, propicia en cambio una distincin: "si lo que se deba era una cosa fungible,
i palabra "equivalente" puede interpretarse en el sentido de una cosa equivalente,
or ejemplo, si habiendo comprado un coche y despus de haberlo elegido y pagado
x?ro antes de la entrega- se perdiera por culpa del vendedor (argum. art. 1421). Por
contrario, si lo que se deba era una cosa no fungible, la expresin equivalente debe
(Henderse en el sentido del valor en dinero que equivalga a la cosa".
Con este ltimo entendimiento, pensamos quedentro de los trminos latos del
uevo artculo 1083 del cdigo civil, nada obsta asimismo a una reparacin por
]uivalentc no pecuniario, siempre que se trate de reponer en el patrimonio del
amnificado una cosa que tenga equivalentes en plaza (lo que es tan corriente hoy
t da con los artculos producidos "en serie"), y el acreedor opta por exigir en
>ncepto de reparacin uno de dichos equivalentes. Sin embargo, aunque la vctima
ueda elegir entre los diferentes modos de compensacin del dao aqul que
refiera, no podra nunca con ello obligar al juez, quien siempre sigue siendo el
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 145
rbitro soberano, con libertad para elegir entre los distintos equivalentes, el que a su
entender resulte ser el ms apropiado para reparar el perjuicio.
Un interesante ejemplo de este tipo de reparacin se encuentra en la Alemania
de la ltima post guerra, donde la jurisprudencia se fue orientando en el sentido de
rechazar las indemnizaciones en dinero, prefiriendo una reparacin por equivalente
no pecuniario. As, por ejemplo, una sentencia del tribunal de Hamm, conden "a
entregar al actor un caballo de trabajo, con preferencia yegua, equivalente al que
muri en casa del demandado en el otoo de 1945, yegua zaina oscura de cinco a seis
aos de edad (clase especial, precio regular dos mil seiscientos Reichsmark)",
sostenindose en los considerandos que la restitucin in natura no consiste en que
literalmente debe restablecerse la situacin anterior, sino que es suficiente que
econmicamente se restablezca una situacin idntica; como el actor slo posea dos
caballos para el trabajo, mientras que el demandado tena cuatro, a pesar de que
ambos tenan la misma extensin de campo, se puede exigir al demandado -dice el
fallo- por cuya culpa muri un caballo del accionante, que entregue a ste uno de sus
propios caballos. En otro pronunciamiento se conden al propietario de un perro
valioso, a entregar dos gallinas Leghorn, como reparacin de las de igual clase
matadas por el can; y, como el tribunal comprob que slo era posible adquirir tales
gallinas a precios muy superiores a los fijados oficialmente, crey conveniente exigir
al demandado que hiciera este esfuerzo extraordinario para satisfacer al demandan
te, ya que al considerar la situacin de ambas partes tuvo en cuenta que el accionado,
como propietario de un valioso perro de lujo, bien poda hacer un sacrificio para
resarcir el dao causado por el mismo. Finalmente, otro fallo del tribunal regional
de Duisburg fue aun ms lejos, al sealar que si el deudor no est en situacin de
entregar al acreedor un objeto equivalente al que se perdi por su culpa, se est en
presencia de una imposibilidad subjetiva, que no exime, correspondiendo condenar
al deudor a la restitucin in natura, sin admitirse la sustitucin de tal deuda por el
pago de una suma de dinero. Cabe sealar, por lo dems, que en los casos reseados,
la condena a una reparacin por equivalente no pecuniario resultaba plenamente
justificada, ante la probabilidad de que el dinero no pudiese compensar efectiva
mente el dao sufrido, por lo que para la vctima presentaba mucho mayor inters
la obtencin de un objeto parecido al destruido o deteriorado.
Para concluir este punto, hemos de agregar que a nuestro entender, la
"publicidad" de la sentencia que autoriza el nuevo artculo 1071 bis del cdigo civil
incorporado por la ley 21.173, o la del fallo condenatorio o dla retractacin del
ofensor, en los casos de calumnias o injurias, que prev el artculo 114 del cdigo
penal, y cabe tambin dentro de los trminos latos del nuevo artculo 1083 del cdigo
civil, constituyen precisamente una forma de reparacin por equivalente no pecu
niario.
El cdigo civil argentino, en la primitiva redaccin de su artculo 1083,
ubicado en el sector de los actos ilcitos, se inclinaba, en principio, en el sentido de
que la reparacin deba hacerse en dinero. El decreto-ley 17.711/ 68 ha modificado
este enfoque y al efecto dispone: "El resarcimiento de daos consistir en la
reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso
la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la
indemnizacin en dinero". En consecuencia, para nuestro rgimen legal, despusde
la referida reforma, el objetivo primordial parecera ser el restablecimiento del
146 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
estado de cosas a la situacin anterior al incumplimiento, salvo que ello no fuera
posible, en cuyo supuesto deber recurrirse a la reparacin dineraria. Sin embargo
so deja al perjudicado un amplio derecho de opcin: en cualquier hiptesis el
perjudicado puede exigir directamente el pago de una indemnizacin dineraria.
La orientacin de nuestro cdigo civil, en resumidas cuentas, no se atiene
exclusivamente a ninguno de los dos sistemas antes mencionados, pues deja en
manos del interesado recurrir a uno u otro medio resarcitorio, segn convenga a sus
intereses y de acuerdo a las posibilidades de la situacin respectiva.
VII. CLASES DE DAOS
Hay varias especies de dao, que conviene precisar para comprender algunos
problemas que se presentan en cuanto a la extensin del resarcimiento:
1. Dao material. Es el que afecta a bienes del acreedor susceptibles de
ipreciacin pecuniaria. Por ejemplo, en una compraventa, los daos que se causan
il comprador por la falta de entrega de la mercadera adquirida.
Dao moral. Es el que hiere o menoscaba los sentimientos, la integridad fsica
moral, las afecciones legtimas de una persona, en suma, los llamados bienes
deales. En la muerte de un hijo, en un accidente de trnsito, el dao moral estara
onstituido por la lesin inferida a las afecciones legtimas de los padres.
2. Dao contractual. Es el que se causa con motivo de la violacin de un
ontrato. Tal sera, el que se produjera a consecuencia del incumplimiento de una
xacin.
Dao extracontractual. Es el que resulta de la conducta ilegtima del agente,
rulopendientemente de toda relacin jurdica contractual previa entre las partes.
'<>r ejemplo, las lesiones ocasionadas a la vctima en un accidente de trnsito.
3. Dao compensatorio. Es el que adviene a raz del incumplimiento total y
ofinitivo de la prestacin. La indemnizacin de este dao es el equivalente de la
>n'M.iun incumplida. Si Juan pacta con Pedro la venta del toro Campen Ramsay
II, poro, en vez de entregrselo, lo vende y lo entrega a Santiago, la indemnizacin
iimponsatoria que Juan le debe a Pedro comprendera la devolucin del precio que
lo hubiera pagado y el mayor valor que hubiera tenido que afrontar Pedro por la
impi.i de un toro similar.
I )ao moratorio. Es el que corresponde al retardo en el cumplimiento de la
rvMudn, cuando se han dado las condiciones que la ley exige para tener por
mull nido en mora al obligado. En el ejemplo anterior, si Juan, en vez de incumplir
it forma absoluta el contrato de venta, simplemente hubiera incurrido en retraso en
i unlroga del toro vendido, los perjuicios que con esto hubiera ocasionado, seran
ao nuiratorios.
I I rOglmcn de estas dos clases de daos se diferencia en que: a) Para que
iimihI. I.i Indemnizacin del dao moratorio, es necesario que el deudor est
mrtttuldu en mora, sea en la forma automtica que como principio general
ilatiiyo ol articulo 509 del cdigo civil reformado por decreto-ley 17.711/ 68 o
ledlanlo I.i Interpolacin previa al obligado que se exige en las dems situaciones
rovlM.r. |mu ilu li.i norma.
lili ol dao compensatorio no se requiere dicha exigencia para tener derecho
reclamar su resarcimiento.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 147
b) La indemnizacin del dao moratorio puede acumularse a la reclamacin
del cumplimiento de la prestacin. Tal acumulacin no es posible en el dao
compensatorio, pues, en ste, la indemnizacin ocupa, precisamente, el lugar de la
prestacin, y si el acreedor pudiera exigir la prestacin y la indemnizacin, eviden
temente, estara cobrando dos veces.
4. Dao directo o inmediato. Es el que tiene por causa exclusiva la inejecucin de
la obligacin o la comisin de un hecho daoso. Por ejemplo, en la venta de un
animal enfermo, los gastos de curacin que hubiera tenido que pagar el comprador,
seran dao directo.
Dao indirecto o mediato. Es el que resulta de la conjuncin del incumplimiento
de la prestacin o de la comisin del hecho daoso con otra causa independiente.
Podra decirse, tambin, que es el que no resulta del curso natural y ordinario de las
cosas.
En la hiptesis de la venta del animal enfermo, precedentemente mencionada,
daos indirectos seran los quebrantos que el acreedor hubiera tenido que soportar
a raz de no haber podido emplearel animal en los trabajos a que lo tena destinado.
A la denominacin de daos directos o indirectos, le ha sido atribuida una
significacin ms en la interpretacin de nuestro cdigo en materia de daos
causados por un hecho ilcito. En ese sentido, se llama dao directo el que ha sufrido
la vctima misma del hecho cometido; y dao indirecto, el experimentado por otra
persona, distinta, como podran ser los parientes prximos de aqulla (arts. 1079 y
1080, cd. civ.). Este dao indirecto es el que en Francia se llama dommagepar ricocliet,
o sea el dao experimentado de rebote.
5. Dao intrnseco. Es el que afecta al bien objetode la obligacin. Siguiendo con
el ejemplo anterior, en la venta del animT enfermo los daos intrnsecos estaran
representados por los gastos de curacin del animal.
Dao extrnseco. Es el que repercute en los dems bienes del acreedor. Por
ejemplo, si el animal vendido contagia al ganado del comprador, sera ste un dao
extrnseco.
6. Dao previsible. Es el que el deudor ha debido tener en cuenta de acuerdo al
curso normal de las cosas. As, en la venta de un ganado con epidemia, es previsible
que el mal se propague a otra hacienda del adquirente.
Dao imprevisible. Es el que ocurre sin que el deudor haya tenido ninguna
razn especial para suponer que sobrevendra, dentro del acontecer ordinario y
natural. En la hiptesis precedentemente expuesta, si, a raz del contagio de la
epidemia a la hacienda del acreedor, ste sufre una prdida extraordinaria que lo
lleva a la quiebra, es sta una consecuencia que el obligado no tena por qu prever.
7. Dao comn. Es el que puede afectar al acreedor, cualquiera sea la persona
que invista tal carcter, vale decir, que lesiona a cualquier persona por igual. Si Pedro
ha vendido un automvil a Pabl y no le cumple el contrato, dao comn sera la
diferencia del mayor precio que tuviera que pagar ste por otro automvil semejan
te.
Dao particular. Es el que perjudica al acreedor por sus condiciones especiales
o por su situacin singular. En la hiptesis antes expuesta, si Pablo fuera taxista, el
dao particular consistira en las prdidas que hubiera experimentado ste en su
profesin, hasta conseguir otro automotor.
- 8. Dao actual. Es el que ha producido ya todas sus consecuencias bien
148 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
definidas y perfiladas -como dice Fischer - al momento de reclamarse la indemniza
ron.
Dao futuro. Con respecto a esta clase de dao hay que distinguir dos
situaciones porque segn se configure una u otra corresponder o no la indemniza-
:in,
a) Cuando se trata de un hecho ocurrido, pero cuyas consecuencias daosas
10 han cerrado an todo su ciclo y se sabe de acuerdo al curso natural y ordinario
le los acontecimientos queen el futuro aumentarn sus repercusiones perjudiciales,
jstas consecuencias futuras de ese hecho ya acontecido son indemnizables y en este
raso le es permitido al juez "extender las miradas a las posibilidades del porvenir".
5or ejemplo: un transente ha sido embestido por un automovilista imprudente que
e ha quebrado una pierna; sera un dao futuro indemnizable, y podra incluirse en
a demanda de daos y perjuicios el costo de una operacin quirrgica que hubiera
]ue hacerle, transcurrido uno o dos aos, para que pueda recobrar el completo
iominio de su pierna fracturada; o el valor de los aparatos ortopdicos que tuviera
]ue emplear, pasado cierto tiempo, para caminar mejor. En suma, dao futuro
ndemnizable es solamente el que an no se ha producido, pero que aparece desde
/ a como la previsible y razonable prolongacin o agravacin de un dao actual,
'segn el curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901, cd. civil).
b) Dao hipottico. Cuando se trata, en cambio, del llamado dao hipottico o
ventual, en el cual, al momento de reclamarse la indemnizacin, an no ha ocurrido
:1hecho daoso, y slo se prev la posibilidad de padecerlo, no hay derecho de
iemandar indemnizacin alguna. Tales el caso contemplado por el artculo 1132 del
digo, que niega al vecino, derecho a reclamar garantas por la amenaza de ruina
le una propiedad contigua, o sea la conocida cautio damni infecti. En este supuesto,
a reclamacin del resarcimiento del dao es improcedente, porque equivaldra, si
e trata del dao emergente, a curarse en salud; y si se refiriera al lucro cesante, seran
os "sueos de ganancia" de que habla Der nbur c.
De lo dicho surge que, tanto en el dao actual como en el futuro, se exige que
'1dao sea cierto. En el dao actual, pues, son indemnizables las consecuencias ya
ucedidas. En el dao futuro, solamente cabe reparacin cuando media una conduc-
a antijurdica cometida y con respecto a la cual se prevn repercusiones que si bien
10 han acontecido an, se sabe con objetiva seguridad que ocurrirn dentro del
urso natural y ordinario de las cosas. No es resarcible, en cambio, el perjuicio
ncierto, o sea el que no ofrece seguridad objetiva de que acontecer.
En este problema de lo actual y de lo futuro, de lo cierto y de lo incierto, la
loctrina y la jurisprudencia se han visto frente a situaciones en que se est ante un
omportamicnto antijurdico cometido, que ha interferido en el curso normal de los
icontccimicntos, de modo que no puede saberse si el afectado por ese comporta-
nionto habra o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta prdida, en el caso de no
>rodudrse dicho comportamiento, pero cuyas consecuencias estn pendientes del
icsgo tic que puedan o no ocurrir, es decir, que hay al respecto probabilidades a
nvor y probabilidades en contra. Los ejemplos clsicosque se citan son el del caballo
loenrrora transportado hacia el hipdromo en un camin que vuelca por impruden-
ia dol conductor y a raz do ello el animal resulta lesionado y no puede intervenir
nla competencia, o ol dol abogado o procurador que dejan perimir un juicio o no
nterponon los recursos pertinentes contra una sentencia desfavorable, etc. Induda
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 149
blemente que el resultado de la carrera y el del pleito son inciertos y no correspon
dera en rigor su indemnizacin. Se ha considerado, sin embargo, que en esta
concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes hay indiscu
tiblemente una consecuencia actual y cierta, y es que, a raz del acto imputable se ha
perdido una chance, oportunidad o probabilidad, por la que debe reconocerse
derecho a exigir su reparacin.
La doctrina aconseja entonces hacer un razonado balance de perspectivas en
pro y en contra y del saldo de las mismas surgir la proporcin del resarcimiento.
Se ha resuelto por la jurisprudencia, en este orden de ideas que el dao
eventual o hipottico no es indemnizable, pero s el que es cierto, sea actual o futuro.
"Cuando la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar una prdida es
bastante fundada, o sea, cuando ms que una posibilidad es una probabilidad
suficiente, la frustracin de ella debe ser indemnizada por el responsable, pero esta
indemnizacin es con respecto a la chance misma que el juez apreciar en concreto
y no de la ganancia o prdida que era objeto de aqulla, ya que la frustracin es
propiamente de la chance, la cual, por su naturaleza, es siempre problemtica en su
realizacin".
Se ha dicho tambin, que "en principio la prdida de una posibilidad de
ga nancia constituye porsmismaundao cierto resarcible por el autor del hecho que
la frustr, pero la indemnizacin no es el beneficio dejado de percibir sino la suma
que determine el juez con arreglo a las circunstancias del caso". En este juicio y por
haberse estimado que la supuesta chance estaba sujeta a diversas contingencias
extraas susceptibles de frustrarla, no se hizo lugar a la reclamacin del actor.
9. Dao positiw. Es el que se origina a raz del incumplimiento de un contrato
vlidamente constituido.
Dao negativo. Es el ocasionado a consecuencia de un contrato frustrado, en su
etapa preparatoria o de un contrato viciado de nulidad. La indemnizacin en este
caso abarca el llamado inters de confianza, consistente en el dao sufrido a raz de
haber credo en la conclusin o validez del negocio y que, por tanto, no se hubiera
padecido si se hubiese sabido que el contrato se frustrara o resultara invlido.
Dentro de este inters negativo queda comprendido no slo el dao emergente sino
tambin el lucro cesante; as por ejemplo, en el caso de invalidez de un contrato de
com praventa, el acreedor tiene derecho a recia mar todo lo que le hubiese correspon
dido si no hubiera entablado las negociaciones culminantes en el contrato nulo,
verbigracia: los gastos de envo de la cosa vendida (dao emergente) y la ganancia
frustrada por la no realizacin de esa misma compraventa con otra persona,
operacin desechada para cerrar trato con el sujeto que diera lugar, por su culpa, a
la anulacin del contrato (lucro cesante).
VI I I . REQUISITOS DEL DAO
Como el derecho no impone al autor de un acto ilcito la obligacin de
responder por todas las consecuencias, que -de cualquier modo- hayan derivado de
su acto (lo cual sera desquiciador de la actividad individual y por ende, perjudicial
para los intereses sociales), resulta entonces necesario establecer los requisitos que
debe reunir el dao y muy especialmente el dao patrimonial, para que sea
jurdicamente indemnizable.
150 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
En doctrina se mencionan los siguientes requisitos: 1) que el dao sea cierto;
2) que sea personal del accionante; y 3) que resulte de la lesin de un derecho
subjetivo o de un bien protegido por la ley.
1. Cierto : El dao debe ser cierto y no puramente eventual o hipottico. Esto
significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o
futura, aunque pueda no ser todava determinable su monto; a la inversa, el dao es
incierto -y por ello no resarcible- cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya
a existir en alguna medida, no ofrecindose ms que como una mera posibilidad. El
simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de un dao, no basta.
El tema se vincula muy especialmente con el dao futuro acerca del cual hemos
hecho ya el correspondiente desenvolvimiento, de modo que nos remitimos a los
conceptos all expresados.
2. Personal: Quiere decir que nadie puede pretender sino la reparacin de un
dao que le es propio, no pudiendo incluir en su pretensin los daos sufridos por
terceros, aunque todos stos hayan derivado del mismo acto ilcito. Lo cual, por otra
parte, no es ms que simple aplicacin del principio de que donde no hay inters no
hay accin.
Ello tiene una excepcin aparente cuando el perjuicio de los terceros constitu-
ye a la vez un perjuicio del accionante, en razn3e lina oh^garorTTegal o convn-
cional preexistente; porejemplorta persona lesionada puede incluiren su demanda
el importe de los alimentos que deba a su familia^durante el tiempo necesario para
su curacin.
resultado del perjuicio sufrido en primer lugar v directamente por otro. Son los casos
de los damnificados indirectos, respecto de los cuales se cumple el principio de la
personalidad del dao, aunque a primera vista pudiera pensarse en una excepcin.
Un ejemplo claro lo brinda el artculo 1080 del cdigo civil, por el cual: "El marido
y los padres pueden reclamar prdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer
y a los hijos"; en el cual no se trata de que el marido o el padre tengan accin para
reclamar al dao sufrido por otros (esposa e hijos) sino que por su condicin de jefe
de familia se considera que tambin sufren un agravio personal, como damnificados
indirectos y sin perjuicio, claro est, de la accin que pueda corresponder a la vez,
a la propia mujer o a los hijos como damnificados directos.
3. Lesin a un derecho subjetivo o bien jurdicamente protegido. El tema se vincula
con el problema de la extensin del deber de indemnizar y se circunscribe a la
determinacin de quin o quines pueden reclamar reparacin por el dao que
afecta a otra persona; es decir, invocar la calidad jurdica de damnificado a los fines
indemnizatorios.
En materia decontratos, rige el principio de la relatividad (art. 1195, cd. civ.)
y ol incumplimiento no puede, por consiguiente, dar motivo para que terceros
invixjuon derecho a reclamar, para s, indemnizacin de perjuicios. El problema, en
Climlmi, presenta aspectos distintos en los actos ilcitos. Segn Or caz, hay que
distmpni entre quienes sufren un perjuicio meramentede hecho y por lo tanto no
pueden pretende! indemnizacin, y los que sufren un perjuicio de derecho, que
tienen accin.
Entre nosotros, el problema tiene tanto ms inters, dada la amplitud de los
preceptos de nuestra legislacin sobre el tema que establecen: "La obligacin de
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 151
reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el
delito ha damnificado directamente sino respecto de toda persona que por l hubiese
sufrido, aunque sea de una manera indirecta" (art. 1079, cd. civ.); y "la sentencia
condenatoria podr ordenar: 1) La indemnizacin del dao material y moral
causado a la vctima, a su familia o a un tercero (art. 29, cd. pen.).
Como este tema se vincula en forma inmediata con el del danmificado indirecto,
que trataremos en los captulos sobre responsabilidad extracontractual, hemos de
volver sobre el mismo en esa oportunidad con mayor detalle, bastando de momento,
con los lincamientos generales del tema que se han dado.
IX. AVALUACION
La avaluacin de los daos puede ser hecha de tres maneras:
1. Convencional. La avaluacin convencional es la que las partes pueden
concretar ya sea en el momento de formarse la obligacin, estipulando una clusula
penal para el caso de incumplimiento (arts. 65-66, cd. civ.) o con posterioridad al
evento daftnsn, pnniprirw Tp arnorrio para fijar el monto del resarcimiento.
2. Judicial. Es la que se realiza en juicio, con intervencin de los tribunales de
justicia. Es ste el medio ms frecuente de fijaci'del valor de los daos. Los jueces
hacen la fijacin respectiva, teniencfiTerrcuenta las circunstancias del hecho y la
prueba rendida. En esta clase de justiprecio del dao, tiene gran importancia el
dictamen de peritos.
3. Legal. Aqu es la ley misma la que fija directamente el quantum resarcible.
As, en la ley 9688 se determina lo qu l patrn debe indemnizar al obrero en caso
de accidente de trabajo; y en la ley 21.297, lo que corresponde al empleado en caso
de despido y falta de preaviso.
X. EXTENSION DEL RESARCIMIENTO
Si bien es un principio indiscutido que el dao causado por el incumplimiento
de un contrato, por la comisin de un acto ilcito, o por la inobservancia de una
obligacin legal, debe resarcirse, no ocurre lo mismo en cuanto a la medida de la
reparacin. En la doctrina y en la legislacin se conocen a este respecto dos criterios
distintos: el criterio subjetivo y el objetivo.
1. Subjetivo. Este sistema toma como dato bsico para medir la extensin del
resarcimiento debido, el comportamiento del obligado. Se distingue en l, el dao
causado por inejecucin de una obligacin contractual y el derivado de un acto
ilcito; y tambin entre el incumplimiento doloso y el incumplimiento culposo,
asignando en los actos ilcitos o cuando media dolo, una mayor medida en la
reparacin.
"La mcklida de la falta -dice Iher ing- determina la medida de la responsabili
dad. El dolo obliga de manera absoluta, la clpa dentro de ciertos lmites". Es ste
el sistema seguido por los cdigos civiles de Francia, Espaa, Brasil, Chile, Uruguay,
Bolivia, Mjico, Per y el nuestro. El cdigo civil de Paraguay distingue el incumpli
miento por dolo o culpa, del incumplimiento malicioso. (Art. 425)
2. Objetivo. En este sistema el punto de vista para la reparacin es la situacin
en que ha quedado el damnificado a raz del dao que le ha sido causado. No se
152 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
distingue en este criterio objetivo, entre obligaciones contractuales y las derivadas
de los actos ilcitos, ni entre inejecucin dolosa o culposa de la obligacin; en
cualquiera de estos supuestos 1nhl^aHn Hnhr- ipdemni/ ar todas las consecuencias
resultantes del evento daoso: todo o nada -como dice Pui c Br utau-. El acreedor deb
serVndemnizado ntegramente deLdaflo sufrido, colocndolo en el mismo estado
que tena antes de la violacin de su derecho. Es el criterio de la reparacin integral,
seguido por el cdigo alemn, que en su artculo 249 expresa, "el obligado debe
restablecer el estado de cosas que hubiera existido si la circunstancia que obliga a
indemnizar no hubiera sobrevenido. Esta indemnizacin comprende tambin el
lucro cesante". Y en el artculo 252 indica: "el dao comprende tambin la ganancia
con laTual razonablemente podra contarse segn el curso ordinario de las cosas y
las circunstancias particulares del caso".
No se distingue, pues, aqu, ni la clase de obligacin violada ni la mayor o
menor gravedad de la conducta imputable: el deudor debe reparar todas las
consecuencias siempre que estn vinculadas por un nexo causal al hecho del
incumplimiento. Hay, sin embargo, en el cdigo alemn, algunas atemperaciones:
tal ocurre en el caso previsto en el artculo 254, cuando media culpa del perjudicado
o si el acreedor ha omitido llamar la atencin del deudor para prevenir un dao no
coment, desconocido por ste, o si ha omitido las medidas para aminorar el dao;
y el supuesto del artculo 829, segn el cual, en los hechos cometidos por un menor,
un sordomudo, un demente, etctera..., cuando no es posible reclamar indemniza
cin al tercero responsable de su vigilancia, procede una indemnizacin a cargo del
incapaz, en la medida de la equidad y teniendo en cuenta que no sea privado de
sustento.
El cdigo suizo de las obligaciones ha seguido, en lneas generales este criterio
y del artculo 44 surge que el juez, cuando no ha mediado culpa grave, puede reducir,
equitativamente, la indemnizacin, si la reparacin del dao expone al deudor a la
miseria; todo lo cual revela que el juez goza, en el derecho suizo, de un margen ms
amplio que el ofrecido por el derecho alemn y, tambin, que no se ha dejado
totalmente de lado el aspecto subjetivo.
Entre nosotros se ha sostenido, de manera uniforme, por la doctrina y
jurisprudencia, el principio de la reparacin;Tnteflrr5elos_dafips sobfc la base de
lo dispuesto por los artcuios 1068/ 1U69,1U?7,10/ 9,1109 y concordantes del cdigo
civil; principio ste conforme al cual la finalidad de la indemnizacin es procurar
reestablecer tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho
ilcito, para colocar as a la vctima a expensas del responsable, en la misma o
parecida situacin patrimonial a la que se hubiese hallado si aqul no hubiese
sucedido.
I !1principio general que rige pues esta materia, es el de que el responsable
debo resarcir .U>do 1 dao ocasionado con su acto ilcito; tal como lo propiciara ya
Bi ktkani) di Crkvii.le; en su informe, al tribunado, fundamentando las normas
pertinentes del cdigo civil francs: "No es demasiado exigir de l (responsable),
obligarlo .i algunos sacrificios pecuniarios para la entera indemnizacin de lo que l
ha hecho sufrir | x>r su poca prudencia o su descuido... Cuando se comete un dao
por culpa de alguien, si se ponen en la balanza el inters del infortunado que lo sufre
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 153
y el del hombre culpable o imprudente que lo haya causado, se alza un sbito clamor
de justicia, y se responde qje ese dao debe ser reparado por su autor. Esa
disposicin abraza, en su vasta amplitud, todos los gneros de daos, y los sujeta a
una reparacin uniforme, que tiene por medida el valor del perjuicio sufrido. Desde
el homicidio hasta las lesiones leves, desde el incendio de un edificio hasta la rotura
de un mueble insignificante todo se halla sometido a la misma ley; todo se declara
susceptible de una apreciacin que indemnizar a la persona lesionada por cuales
quiera daos que haya experimentado".
Limites de la reparacin. Pero, sera un grave error entender aquel principio, de
modo que l obligue al responsable a resarcir todo el dao ocasionado materialmente
por su acto; pues no se trata de la causalidad material, sino, como es obvio, slo de
la jurdica. Debe pues fijarse un lmite a esa ilimitacin material o real de las
consecuencias derivadas de un acto: a medida que los daos se alejan del acto que
los produjo, se van uniendo y combinando con variadsimas circunstancias y
agrandndose y ensanchndose casi sin fin. Pero, de todas ellas no va a responder,
por cierto, el agente, pues en algn punto se detiene su responsabilidad, que sin
embargo es jurdicamente plena. No cualquier dependencia del efecto respecto a un
hecho, ensea Bar ber o, debe confundirse con el nexo de causalidad. Si as fuera,
habra que imputar a Adn todos los entuertos de la humanidad y no tanto por su
culpa en el pecado original, cuanto por haber dado inicio a la multiplicacin de la
especie humana, con todas las generaciones y las... degeneraciones que de ello han
seguido".
Los autores alemanes recuerdan un ejemplo que se ha hecho clsico: un
comerciante encarga a su sastre la confeccin de un sobretodo para un da determi
nado en que debe viajar a Berln. El sastre no tiene lista dicha prenda para el da
sealado y el cliente posterga el viaje para el da siguiente, porque quiere llevar su
sobretodo nuevo. Ocurre que, a raz de esta postergacin el comerciante viaja en un
tren que descarrila, pereciendo en el accidente. De acuerdo al encadenamiento
causal, tendramos que si el sastre hubiera cumplido con su obligacin el da
indicado, el comerciante no hubiera viajado en el tren que descarril y no habra
muerto. Por consiguiente, el sastre moroso, de acuerdo a una relacin de causa a
efecto rigurosamente aplicada, sera el responsable de la muerte de su cliente. Sin
embargo, nadie puede admitir semejante solucin, porque es evidente que concu
rren aqu otras causas que son las que realmente han provocado el siniestro.
El principio de la responsabilidad integral, no significa por tanto lo que
literalmente podra entenderse, sino de un modo ms pstrirtn y priyiso- que la
responsabilidad se extiendea tododao, pero dentro de ciertos lmites. Y esto es as,
porque el derecho no se satisface con una pura relacirTde causalidad material,
puesto que -como bien anota Ll ambas- no es una fsica de las acciones humanas.
"Aun averiguando que tal hecho deba aceptarse como causa de tal efecto daoso,
esto solo no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que afrontar la
reparacin del dao producido. Antes de ello, el derecho se preguntar si es justo
que as sea, pues todas las conclusiones a que l llega estn contempladas bajo el
prisma de la justicia. De ah que segn la ndole del hecho originario del dao y,
especialmente, conforme al reproche o censura que merezca la conducta en cuestin,
ser menester dilatar o restringir aquella relacin de causalidad rhaterial, para que
resulten o no comprendidas en ella tales o cuales consecuencias del hecho originario.
154 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
De ese ajuste o correccin, bajo el prisma de la justicia, del nexo de causalidad
material, surge la causalidad jurdica, es decir, la que el derecho computa a los fines
pertinentes de la responsabilidad. Es esa causalidad jurdica que definir la extensin
del resarcimiento a cargo del responsable que ser diferente segn que el hecho
determinante de la responsabilidad sea el incumplimiento de una obligacin o la
comisin de hecho ilcito, y segn que el agente, en una u otra situacin, haya obrado
con dolo, o con mera culpa".
Todos los autores estn de acuerdo en que hay que romper la cadena de la
causalidad en algn eslabn, para no llegar tan lejos que nos coloquemos -como dice
Laf ail l e- fuera del campo jurdico. Las dificultades surgen cuando se trata de
determinar a qu altura del desarrollo de los acontecimientos hay que quebrar el
encadenamiento.
Veremos a continuacin cmo resuelve este problema una y otra teora.
A. Limites de la reparticin en la teora subjetiva Pot mer -cuya doctrina tiene suma
importancia, porque ha inspirado al cdigo civil francs, que a su vez ha sido
seguido por muchos cdigos vigentes, y, en lo que a nuestro derecho respecta, ha
sido citado por Vl ez como fuente de algijnos d e los artculos que se refieren al tema-
distingue ntidamente los casos de culpa .y dolo en la inejecucin de la obligacin,
partiendo de la base de que "es necesario no someter al deudor a indemnizar al
acreedor todas las prdidas, indistintamente, que le haya podido ocasionar el
incumplimiento". Segn este autor, el rgimen de la responsabilidad es el siguiente:
a) Cuando la inejecucin de la obligacin se debe a culpa del deudor, ste
responde nicamente por los daos previstos o que haya podds prever. No
responde el deudor por los daos imprevistos. Por lo comn -dice Pt hier -, slo se
consideran previstos los ocurridosn la cosa objeto de la obligacin (propter ipsa rem
non Imbitan: por causa de los cuales la cosa no es entregada). Por ejemplo: a un
cannigo no le ha sido entregado el caballo vendido: se le debe indemnizar el dao
previsible y ocurrido en el bien objeto de la obligacin, o sea el mayor precio de otro
caballo que hubiera tenido que comprar el cannigo. Pero si a causa de este
incumplimiento el cannigo no pudo trasladarse a cobrar sus frutos a un lugar
distante el deudor no debe responder por este otro perjuicio que es extrao a la
prestacin y por lo tanto imprevisible salvo que en el contrato se hubiera advertido
acerca de la finalidad a que se destinaba el caballo. Aun as -dice Pt hier - "se debe
usar de moderacin cuando se encuentre que los daos extrnsecos son excesivos y
no debe condenarse al deudor por ms de la suma mxima a que racionalmente
poda l pensar que en ese caso ascendera". En suma, en caso de culpa, solamente
se deben indemnizar los daos previstos, que, por lo general, corresponden a los
daos intrnsecos.
I >) ( uando la inejecucin es atribuible a dolo del deudor, ste debe no slo los
daAotc Aunados en el bien objeto de la obligacin, sino los que se hubieren ocasio
nado en sus otros bienes, siempre que sean consecuencia directa y necesaria de la
inejei iu mu Por ejemplo: un tratante ha vendido una vaca conociendo y disimulan
do <pie l.i m i', m.i sufra una enfermedad contagiosa. El tratante es responsable de los
daos que resulten en el animal vendido y tambin los sufridos en el resto del
ganado del comprador por la propagacin del contagio de la vaca enferma. Pero si,
arafzdelaenfermcd.nl de mi finado, el comprador no ha podido cultivar sus tierras
y, por consiguiente, no ha podido pagar a sus acreedores y stos lo persiguen
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 155
judicialmente y sus bienes se venden a precio vil, es evidente -segn Pot hier - que
estas consecuencias no solamente son remotas, sino que no son necesarias ni directas
del incumplimiento.
En caso de dolo, pues, el obligado debe los daos intrnsecos y extrnsecos que
sean resultado necesario y directo de la inejecucin, pero no los que sean una
consecuencia remota de la misma. La reparacin, cuando media dolo, es, pues, ms
amplia que la que corresponde en el supuesto de culpa, pero aun as -agrega Po t wer -
debe dejarse a la prudencia del juez usar de alguna indulgencia, en la tasacin de
los daos y perjuicios. Y para completar su pensamiento, concluye haciendo una
nica referencia a las obligaciones derivadas de los actos ilcitos. Esas decisiones
tienen lugar ya sea que el dolo se haya cometido delinquiendo, bien sea contrahendo.
Como se ve, se trata de poner un lmite a las consecuencias de la inejecucin
de la obligacin. El encadenamiento causal es interrumpido por Pot hier a mayor o
menor distancia, segn se trata de incumplimiento doloso o culposo, pero en ningn
caso se cargan al obligado las consecuencias remotas, o sea las que no son resultado
directo y necesario de la inejecucin y pueden obedecer a otras causas.
El cdigo civil francs. Ha seguido la lnea de Pot hier . En lo que se refiere a la
inejecucin de las obligaciones de fuente contractual, legisla sobre el tema en los
artculos 1150 y 1151, de la siguiente manera: en caso de culpa, el deudor responde
por las consecuencias directas y previsibles. En caso de dolo responde por las
consecuencias directas previsibles e imprevisibles; pero ni aun mediando dolo, se
deben las consecuencias indirectas. En lo atinente a los actos ilcitos, el cdigo civil
francs no ha considerado expresamente el problema de la extensin del resarci
miento y existen discrepancias doctrinarias. Prevalece en la actualidad la tendencia
de que en las obligaciones derivadas de los actos ilcitos, el agente debe reparar
integralmente el dao causado, pero esta reparacin debe limitarse a las consecuen
cias que acontezcan dentro de lo que se considera el principio de la causalidad
adecuada. No se indemnizan los daos indirectos.
B. Lmites de la reparacin en la teora objetiva>Diversas teorasen cuanto a la relacin
de causalidad. A pesar de sostener el criterio de la reparacin integral del dao, sin
distinguir entre obligaciones contractuales y extracontractuales, ni entre inejecucin
culposa e inejecucin dolosa, en este criterio objetivo se ha buscado tambin trazar
un lmite razonable al encadenamiento de las circunstancias. En Alemania, sobre
todo, se ha trabajado sobre varias teoras, procurando fijar una medida justa al
resarcimiento.
Nos ocuparemos sintticamente de cada una de ellas.
) Teora de la equivalencia de las condiciones. Es la seguida por Windscheid, Von
Bur i, Von Liszt y, en cierta medida, la que ha inspirado a la jurisprudencia francesa
en lo referente al hecho de las personas. Ha sido llamada tambin teora dla condito
sitie ijua non o de la condicin simple. Partiendo de la base de que la causa es el
conjunto de las condiciones necesarias para que acontezca un efecto, se llega a la
conclusin de que la causa de una determinada consecuencia daosa es la suma de
las condiciones necesarias para producirla. Estas condiciones son todas equivalen
tes y en conjunto configuran el resultado final, sin que pueda distinguirse entre las
que son imputables al autor del dao y las que no lo son: cualquiera deellas que falte,
el evento daoso no habra ocurrido. La teora as expuesta es evidentemente
excesiva y se liega a cargar al obligado con consecuencias realmente inconcebibles.
156 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Sera responsable de homicidio el estudiante que corre a un compaero y lo lastima,
si el herido muere en el hospital -adonde se lo traslad para curarlo- a raz de que
se desploma el techo. Para atenuar esta exageracin se ha intentado corregir esta
teora exigiendo la concurrencia del elemento culpabilidad, adems de la conexin
causal entre la accin u omisin y el resultado.
2. Teora de la causa prxima. Es una teora que tuvo valimiento en Inglaterra y
sus fundamentos se deben a Fr ancis Bacon. Segn ella, la causa del evento es
solamente la que en el orden del tiempo se halla ms prxima al resultado. "Sera,
para el derecho, una tarea infinita juzgar las causas de las causas y la influencia de
unas sobre otras. Por ello se contempla nicamente la causa inmediata sin remon
tarse aun grado ms remoto. Bindinc Y Oer t mann han seguido a esta doctrina a ia que
tambin se le ha dado los nombres de: conditio prxima, proximitate causa, teora del
vnculo directo, etctera.
Adems de que las causas no se presentan en fila -como atinadamente observa
Or c az- se le ha objetado con razn a esta teora, que no siempre la causa prxima en
el tiempo es la verdadera causa del dao o por lo menos no es la que gravita
decisivamente sobre l. Por ejemplo, una persona cambia el contenido de un frasco
de remedio y pone venenoen l; la enfermera sin saberlo se lo suministra al enfermo
y ste muere. El antecedente prximo del dao sera el acto de la enfermera, sin
embargo no estara ah la causa verdadera, sino en el acto ms remoto en el tiempo
con relacin al resultado, o sea el cambio del contenido de un frasco. Por estas
razones -dice Or caz- esta teora ha sido abandonada.
3. Teora de la causa eficiente o predominante. Fue expuesta por Bir ker meyer y
St opat t o. Para stos, la causa del evento, es la que rene la calidad de ser "el hecho
deeficacia predominante". No todas las condiciones concurrentes son equivalentes,
sino que son de eficacia distinta y debecomputarse tan slo la que tiene mayor fuerza
productiva o mayor influencia interna en el proceso causal. Entre nosotros Ll ambas
ha manifestado su adhesin a esta teora, sujeta a la rectificacin que le impone
nuestro legislador, afirmando: "Segn esto habr que comenzar, dado el resultado
que est a nuestra vista, por identificar el hecho que lo ha originado en virtud de su
propia potencia generadora. No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente
de otro para que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por s, la
virtualidad de producir semejante resultado". Esta teora tiene el defecto de que no
siempre es posible determinar cul es el hecho de eficacia predominante; y, adems,
aplicada con todo su rigor, a pesar de que se demuestra que el dao es consecuencia
de una serie de antecedentes (causalidad acumulativa) habra que imputar a uno
solo de ellos el carcter de predominante y cargarlo con toda la responsabilidad, lo
que parece injusto.
4. Teora de la causalidad adecuada. Es sta la teora que prevalece tanto en el
derecho civil como en el derecho penal.
La enunci por primera vez un fisilogo: Von Kr ies, y es la que sigue la
jurisprudencia francesa en cuanto al "hecho de las cosas" y la jurisprudencia
alemana.
A diferencia de la teora de la equivalencia de las causas, entindese aqu que
no todas las condiciones concurrentes se pueden equiparar. Debe distinguirse entre
la "causa" y la "mera condicin".
Causa es solamente la condicin que segn el curso natural y ordinario de las
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 157
cosas, es idnea para producir un resultado y debe ser una condicin que regular
mente acarree dicho resultado.
Para determinar cundo un hecho puede considerarse condicin adecuada de
un dao, es menester hacer un juicio de probabilidad. El juez debe, pues, hacer un
cribado de las condiciones -dice Mazeaud-. Si se considera el caso particular en
concreto, tal como ha sucedido -se afirma-, es indudable que todas las condiciones
de un resultado son equivalentes, ya que faltando una sola de ellas el mismo no se
habra producido o lo habrp sido en otra forma distinta. Pero en general o en
abstracto, que es como debe plantearse el problema, no son equivalentes todas las
condiciones: la causa ser nicamente la condicin que "segn el curso natural y
ordinario de las cosas" (art. 901, cd. civ.), era la idnea para producir de por s el
resultado, deba normal o regularmente producirlo; "condiciones" simplemente
son los dems antecedentes o factores, en s irrelevantes, de ese resultado. Para
determinar pues la causa de un dao, se debe hacer, ex post jacto, un juicio o clculo
de probabilidades: prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido habr que
preguntarse si la accin u omisin del presunto agente, era por s misma apta para
ocasionar el dao segn el curso ordinario de las cosas; si se contesta afirmativamen
te de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarar que la accin u omisin
era adecuada para producir el dao, el que ser entonces imputable objetivamente al
agente; si se contesta que no, faltar la relacin causal, aunque considerado el caso
en concreto, tenga que admitirse que dicha conducta fue tambin una couditio sitie
cua non del dao, ya que de haber faltado no se habra producido este ltimo, o al
menos no de esa manera. No obstante debe sealarse que no se trata aqu de la
atribucin puramente fsica del dao a su autor, puesto que el hombre no es
equiparable a una cosa o a una fuerza mecnica; a diferencia de stas el hombre
puede en cierta medida dirigir o gobernar el proceso causal, sea desvindolo, sea
acelerndolo o agravndolo, y en tanto y en cuanto haya intervenido de tal modo,
bien puede decirse que el resultado de ese proceso, en que han participado tambin
otros factores, es sin embargo su resultado. Y a la inversa, aunque haya participado
en el proceso causal, el hombre no es considerado jurdicamente "autor" de un
suceso, cuando dicha intervencin no lo ha sido propiamente como persona, sino
como otra cosa cualquiera de la naturaleza; as, los cargadores del vapor "Mosell"
del Lloyd alemn, a quienes se les escurri un barril que aparentemente guardaba
caviar, pero que en realidad contena explosivos puestos por un terrorista, aunque
partcipes materiales de la muerte de ms de cien personas a causa de la explosin,
jams sern tenidos para el derecho como autores de homicidio; y en similar sentido
nuestros tribunales han resuelto que no cabe atribuir responsabilidad por las
consecuencias daosas de un hecho ilcito, al conductor de un vehculo que actu en
el evento como un elemento pasivo, pues al ser embestido por un tercero se precipit
contra el automotor daado.
Se discrepa, entre los seguidores de esta teora, acerca de cmo hay que hacer
ese pronstico de posibilidades. Hay un enfoque subjetivo, uno objetivo y otro ultra
objetivo.
a) Segn Von Kr ies, el juez debe retroceder mentalmente hasta el momento del
hecho, a fin de establecer si ste era o no idneo para producir el dao, considerando
solamente los datos que el agente conoca o poda conocer, vale decir, lo que era
previsible para el mismo.
158 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
b) Para Thon, el pronstico debe hacerse sobre la base de lo que debe conocer
el hombre medio. El pronstico tiene que esbozarse entonces, colocndose el juez en
el momento de la accin, sobre una base objetiva.
c) Para Rmel in en la adecuacin de la causa al efecto deben computarse todas
las circunstancias existentes en el momento del hecho, sea que fueren conocidas
entonces o que pudieren conocerse despus. Es ste un enfoque ultraobjetivo.
El temperamento predominante es una combinacin del primero y del segun
do de los mencionados y ha sido expuesto por Tr acer e Hippel : "La base del
pronstico est constituida por todas las circunstancias conocibles por un hombre
experto y sagaz, en el momento de la accin, y todas aqullas que, sin ser objetiva
mente conocibles, eran conocidas realmente por el agente".
Se agregan a esta teora de la causalidad adecuada, las siguientes reglas: a) No
se debe exigir que el hecho caracterizado como condicin adecuada haya producido
por s slo los daos. Pueden concurrir otras condiciones, pero aqul debe ser la
condicin indispensable para que el dao ocurra. Por el contrario, si el hecho en s
mismo fuera totalmente indiferente con respecto al resultado daoso, habiendo
llegado a ser condicin de tal resultado por la concurrencia de otras circunstancias
extraordinarias, debe ser considerado inadecuado para producir el dao.
b) El evento daoso puede deberse a una causa mediata siempre que sea
adecuada.
c) En el supuesto de concurrencia de causas, cuando una sola de ellas no fuera
suficiente para el advenimiento del dao, debe estimarse que todas han sido
condicin del mismo. Es la situacin llamada de causalidad acumulativa. Resu
miendo, comenta Bet t i al respecto, que es necesario indagar si el nexo causal entre
el comportamiento y el suceso lesivo tieno carcter de adecuacin y "como decimos
los juristas" de univocidad y de inmediacin que la ley exige (art. 1223, cd. ital.)
para ligar una responsabilidad al suceso lesivo. Y concluye: "debe tratarse de un
nexo causal que, de acuerdo con el desarrollo normal de las cosas, segn las mximas
de la comn experiencia tenga carcter adecuado, en el sentido de que el hecho sea
normalmente idneo por s mismo para producir el suceso daoso y tenga, adems,
carcter unvoco e inmediato, que no se trate, por eso, de un nexo cualquiera, de
condicin a condicionado, de premisa a consecuencia, incluso remota".
El mayor mrito de esta posicin estriba en que brinda slo una pauta general,
a l.i que debe ajustar su labor el juez, atendiendo a las circunstancias peculiares de
cada caso, pues en definitiva son los jueces los que habrn de resolver las cuestiones
derivada del nexo causal guindose ms que por teoras abstractas, por el criterio
que en i .ula caso concreto pueda conducir a la solucin ms justa. Pero bueno es
seal.ii un obstante, que por sus resultados coinciden prcticamente las teoras de
la caus.ilul.nl adecuada y de la causa eficiente, ya que en ambas la "causa"
propiamente dk ha de un evento, habr de ser la conditio eficaz para producirlo
conforme ,il <ur.o normal y ordinario de las cosas.
f Teora ./.I,i i misil humana}De acuerdo a A n t o l i s ei , citado por B o f f i Bo c c er o , "el
ser humano, proviito ile conciencia y voluntad, incide sobre la cadena causal del
mundo exterioi I e en apa, eso s, el hecho excepcional. El elemento positivo de la
relacin causal un que el hombre haya puesto con su actividad una condicin del
resultado daoso, el ne^.iiivo es que el resultado no derive de factores excepciona
les, con eficacia dei hu i !>il.i esencia".
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 159
C. El problema del resarcimiento en el derecho ingls. En el derecho ingls, el
problema de la responsabilidad civil ofrece aspectos interesantes, que han sido
destacados en forma muy completa por Oscar Al var ado Ur jbur u, en un trabajo
especialmente dedicado al tema, en el que nos demuestra cmo en ese derecho se
llega, por vas distintas a las seguidas en los sistemas del derecho continental, a
resultados muy parecidos a los que acabamos de analizar.
Ante la inexistencia de cdigo civil, en Gran Bretaa "la jurisprudencia ha
construido un minucioso cuerpo de normas que otorgan una rigidez mayor que la
propia de los pases codificados".
Se exige, para la procedencia de la reclamacin de daos y perjuicios, tres
elementos necesarios
a) acto u omisin;
b) dolo, culpa o negligencia;
c) dao resultante del acto u omisin.
El test universal para establecer la responsabilidad es el de la razonabilidad o
sea lo que hubiera hecho en la emergencia a reasonable man (un hombre razonable).
No se trata aqu de un prototipo abstracto sino que es el magistrado quien, en el caso
concreto, determinar lo que se entiende por tal, de acuerdo a las circunstancias.
En cuanto al problema de la extensin de la indemnizacin y del nexo causal,
en principio, no se hace responsable al obligado por las consecuencias remotas.
Se considera que la cuestin de la causalidad es acientfica y que no pueden
sealarse principios de carcter general. La causacin de las consecuencias debe ser
emprendida a la manera del hombre de la calle y no del cientfico o del metafsico.
La seleccin de la causa eficiente, de entre todo el complejo de hechos, debe ser
realizada aplicando el sentido comn.
La doctrina, sin embargo, ha formulado algunas normas, cuya aplicacin ha
tenido suerte variable en la jurisprudencia. As por ejemplo:
a) Se considera que son consecuencias remotas las que un hombre razonable
no pudo prever.
b) Una consecuencia no es remota, si es directa.
c) Las consecuencias fsicas no son necesariamente indirectas porque un
hombre razonable no haya podido preverlas.
d) Las consecuencias previstas no son nunca remotas.
La jurisprudencia actual parece haber desechado el test de las consecuencias
directas, para reemplazarlo por el de la previsibilidad razonable de cualquier dao.
XI. SISTEMA DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO EN CUANTO
A LA EXTENSION DEL RESARCIMIENTO
En lo que respecta a nuestro cdigo y atenindonos al mtodo que ha seguido
en el tratamiento de la reparacin del dao y al cual nos hemos referido en el
pargrafo III, nos ocuparemos aqu solamente de la medida del resarcimiento de los
daos y perjuicios en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero.
Lo relacionado con las obligaciones dinerarias, ser tratado al estudiar esta
especie de obligaciones. Lo propio haremos al considerar las obligaciones emanadas
de los actos ilcitos y las dems obligaciones extracontractuales.
En el cdigo civil argentino, la mayor parte de los autores admite que en
160 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
materia de resarcimiento del dao ocasionado por la inejecucin de las obligaciones
que no tienen por objeto sumas de dinero, se distingue entre la inejecucin culposa
y la inejecucin dolosa.
Veremos, seguidamente, cmo se han contemplado ambas clases de incum
plimiento en nuestro sistema legal.
A. Inejecucin por atipa.
El artculo 520 del cdigo dispone al respecto: "En el resarcimiento de los
daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin".
La doctrina ha interpretado de diferente manera el alcance de este artculo.
1. Col mo, Busso, Acuiar , Gal u, De Gsper i, Acua Anzor ena, Rezznico, Ival
Roca, Imaz, Ll ambas, Bor da y Or gaz, opinin que compartimos, entienden que en el
caso de inejecucin culposa, el deudor debe responder solamente por los daos
intrnsecos y directos, o sea, los que se producen en la prestacin objeto de la
obligacin y son una consecuencia del curso normal de las cosas. No se debe
indemnizacin, en cambio, por los daos sufridos en los dems bienes del acreedor,
salvo que en el contrato se hubieren adoptado previsiones que indicaran la posibi
lidad de que el incumplimiento afectara a dichos bienes.
2. Sal vat opina que en este caso el deudor debe los daos intrnsecos y
extrnsecos, siempre que sean consecuencia inmediata y necesaria de la inejecucin;
y pone como ejemplo, la venta de un ascensor, incumplida por el obligado, en cuya
hiptesis se debe el mayor precio que el acreedor tiene que pagar a otro comerciante
para adquirir un nuevo ascensor.
3. Laf ail l e y Len estiman que en el incumplimiento culposo se deben los
daos intrnsecos y extrnsecos, pero no slo los que sean consecuencia inmediata
y necesaria del incumplimiento, sino tambin los que sean resultado mediato
previsible del mismo.
B. Inejecucin dolosa.
Debemos distinguir en lo que a esta materia concierne, la forma en que haba
sido legislada originariamente en el artculo 521 del cdigo civil y el cambio operado
por la reforma dispuesta por el decreto-ley 17.711/ 68.
El texto primitivo del articulo 521 del cdigo civil. El cdigo civil se ocup de la
inejecucin dolosa en el artculo 521, pero ocurra que no exista acuerdo acerca de
cul era su verdadero texto, pues era dado encontrar dos versiones diferentes, la de
la edicin de la imprenta Hallet y Breen de Nueva York (ao 1870) y la de la imprenta
La Pampa (ao 1883).
Para una mejor comprensin del problema y del alcance de la reforma
introducida por el decreto-ley 17.711, transcribiremos el comentario que sobre el
punto habamos hecho en su momento:
En la edicin de la imprenta de Hallet y Breen, este artculo se transcribe as:
"Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos
e intereses comprendern slo los ocasionados por l y los que el acreedor ha sufrido
en sus otros bienes". La edicin de La Pampa trae la siguiente redaccin: "Aun
cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor los daos e
intereses comprendern slo los ocasionados por l y no (el subrayado es nuestro)
los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". Aparece, como se ve, el agregado
de un adverbio de negacin que cambia el sentido de la parte final del artculo. Las
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 161
dems ediciones del cdigo se atienen a una u otra versin, segn el criterio de
quienes han dirigido la impresin.
La doctrina nacional se ha dividido en cuanto a este problema:
a) Segovia, Llerena, Colmo, Rezznico y Borda, se inclinan por el texto que
incluye el adverbio de negacin no entre la conjuncin y el artculo los. Suele
enrolarse en esta corriente doctrinaria a Machado y a Galli, pero la verdad es que
Machado aclar su posicin en su obra El cdigo civil interpretado por los tribunales,
volcndose decididamente hacia los partidarios de la exclusin de dicho adverbio
de negacin; y en cuanto a G alu, es evidente que reconoce que el texto autntico del
cdigo es el de la edicin de Nueva York, pero entiende que el artci/lo debe ser
interpretado como si estuviera la discutida partcula negativa, El doctor Luis Mara
Rezznico ha reconsiderado su posicin, en el artculo que publicara en La Ley,
volumen 126, pgina 201 y siguientes.
b) Bibil oni, Sal vat , Laf ail l e, Rebor a, Busso, De Gasper i, Aguiar , Ll ambas,
Ovejer o, C abr al Texo, Guast avino, Spot a, Acua A nzor ena, Ival Roca, sal as, Or gaz,
Abel l eyr a, Col ombo, Mor el l o y Cor deir o Al var ez, se inclinan por la autenticidad de
la edicin de Nueva York, que no contiene el adverbio de negacin mencionado.
Nosotros nos decidimos por esta ltima opinin doctrinaria, en razn de que:
a) En los manuscritos de Vl ez Sar sfiel d, el artculo que actualmente figura con
el nmero 521 en el cdigo no incluye el adverbio de negacin, b) En la edicin de
1866 hecha imprimir por el codificador a los efectos de la sancin del cdigo, no
figura el "no" discutido. Esta edicin sirvi en los primeros tiempos con carcter
oficial.
c) En la edicin de Nueva York (1870), declarada oficial por la ley 527, con una
planilla de fe de erratas, tampoco se encuentra el agregado del "no".
d) En la ley 1196 de fe de erratas entre las 285 correcciones, no figura en el
artculo 521 la inclusin del adverbio mencionado.
e) No aparece el "no" en el Diario de sesiones del Congreso ni en el Registro
oficial, lo que significa que este adverbio de negacin no tiene sancin legislativa y,
en consecuencia, no puede ser considerado en el texto autntico de nuestro cdigo
(arts. 36 y 67, inc. 11, Const. nac.). Entendemos que nicamente puede tener el
carcter de norma legal lo que ha sido sancionado por el poder que constitucional
mente tiene las facultades respectivas.
f) El agregado del "no" ha sido hecho en la imprenta La Pampa. Su antecedente
fue una edicin privada de la imprenta Coni del ao 1872 y hasta parece innecesario
decir que en nuestro orden jurdico las imprentas no son fuentes de derecho.
g) El artculo 521 est inspirado en Pt hier , como lo hace constar Vl ez en la
nica nota puesta al mismo; y ya sabemos que de acuerdo a este autor, en el caso de
incumplimiento doloso de la obligacin, los daos que deben indemnizarse son, no
slo los que se causen en los bienes objeto de la obligacin, sino tambin en los dems
bienes del acreedor, vale decir, exactamente lo que legisla el artculo 521 sin el "no"
indebidamente intercalado en la imprenta La Pampa. En cambio, con la interpola
cin del "no", el referido artculo queda en contradiccin con su fuente.
h) Entre los propios partidarios de la adicin del "no", se reconoce que no tiene
sancin legislativa v que fue hecha por la empresa editora, lo que basta para
considerar ilegtima semejante intercalacin.
Por todas estas razones pensamos que la verdadera y autntica redaccin del
artculo 521 es la contenida en la edicin de Nueva York, o sea sin la inclusin del
)
162 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
La jurisprudencia ha sufrido las mismas discrepancias que la doctrina, en
cuanto a este tema respecta. En los primeros tiempos se inclin por la redaccin
contenida en la edicin de La Pampa con el agregado del no" pero con posterioridad
se ha afirmado la tendencia de considerar que dicha partcula negativa es extraa al
texto autntico del cdigo. En tal sentido pueden citarse los casos "Rodrguez
Guichou c/ Gobierno de la Nacin" "Santarelli c/ Gotlib", "Goldberg c/ Garca
Martnez" y "Prez c/ Rey Ouro".
Interpretacin doctrinaria acerca de la extensin del resarcimiento en la inejecucin
dolosa. En claro el texto autntico del artculo 521, veremos las distintas apreciaciones
que se han hecho en la doctrina acerca de la medida de la reparacin del dao, en la
hiptesis de inejecucin dolosa de la obligacin. Se advierte en algunas de las
posiciones asumidas por los autores la influencia de la que adoptaron acerca del
problema de la autenticidad de la redaccin del mencionado artculo.
a) Bor da no hace distingo entre el incumplimiento doloso y el incumplimiento
culposo de la obligacin y, por lo tanto, segn l, tanto en uno como en otro supuesto
debe indemnizar el deudor nada ms que los daos intrnsecos o sean las consecuen
cias inmediatas y directas".
b) Col mo opina que en el incumplimiento doloso el deudor debe indemnizar
nicamente los daos intrnsecos, pero a diferencia de la inejecucin culposa -en la
que slo se reparan las consecuencias previsibles- mediando dolo se deben indem
nizar tambin las consecuencias imprevisibles, siempre dentro del mbito del objeto
de la prestacin. En otras palabras, en el incumplimiento doloso se deben reparar los
daos intrnsecos previsibles e imprevisibles.
c) Sal vat , Busso, De Gsper i, Ga l u, Aguiar , Rezznico, Ll ambas, Or gaz, Acua
Anzor ena e Ival Roc a, se inclinan en el sentido de que la reparacin, cuando media
dolo, debe comprender los daos intrnsecos y extrnsecos, tanto los inmediatos
como los mediatos previsibles. No se indemnizan, en cambio, las consecuencias
casuales.
d) Laf ail l e y Pedr o Len, consideran que el deudor doloso debe indemnizar
los daos intrnsecos y extrnsecos, pero no slo los que sean consecuencia mediata
previsible sino tambin las consecuencias casuales por aplicacin de los artculos
905 y 906 del cdigo civil. Naturalmente, en los casos previstos por dichos artculos.
Se llega aqu al mximo alcance en materia de indemnizacin, aproximndose al
sistema de la reparacin integral.
Nuestra opinin. De acuerdo a las disposiciones de los artculos 520 y 521 del
cdigo civil, nos parece que la medida del resarcimiento en las obligaciones que no
tienen por objeto sumas de dinero, es la siguiente:
a) En caso de inejecucin culposa, deben repararse nicamente los daos
intrnsecos, o sea los que se causaren en el bien objeto de la obligacin siempre que
sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento. Solamente se debe
ran resarcir daos extrnsecos si de las convenciones celebradas por las partes o de
otras circunstancias surgiera que el deudor debi prever que su incumplimiento
lesionara los dems bienes del acreedor.
b) En la hiptesis de incumplimiento doloso, el obligado debe indemnizar los
daos intrnsecos y extrnsecos, tanto los que sean consecuencia inmediata como los
que sean consecuencia mediata previsible. No se deben los daos casuales.
El texto actual del artculo 521 despus de su reforma por decreto-ley 17.711/68.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 163
Todas las vacilaciones y discusiones promovidas alrededor de la redaccin origina
ria de esta norma y su interpretacin, han pretendido ser eliminadas mediante el
nuevo texto elaborado por decreto-ley 17.711 / 68; que es el siguiente:
"Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas":
Esta reforma nos sugiere las observaciones que a continuacin apuntamos:
a) El problema de la autenticidad del texto del artculo 521 ha quedado
definitivamente superado.
b) En esta norma legal se contempla la inejecucin dolosa de la obligacin,
entendida en el sentido de incumplimiento deliberado e intencionado, aunque no se
tenga el propsito de daar.
Si bien en esta nueva redaccin del artculo 521 no se emplea la palabra dolo,
sino que se hace referencia a la inejecucin maliciosa, entendemos que este cambio
de palabras no puede interpretarse como que se ha querido referir a un incumpli
miento distinto que el doloso. En efecto:
1. En los artculos 506,511 y 513 del cdigo civil -antecedentes del que estamos
interpretando- se habla de la inejecucin dolosa, de la inejecucin culposa y de la
inejecucin inimputable, lo que por otra parte es el esquema tradicional en la
legislacin, en la doctrina y en la jurisprudencia. No creemos, pues, queal emplearse
el vocablo "malicioso", que ni siquiera es unvoco, pues tiene varias acepciones, se
haya querido agregar un tipo de incumplimiento ms, diferente al doloso previsto
en el artculo 506 del cdigo civil.
2. Segn el diccionario de la Real academia, el dolo, en el incumplimiento de
las obligaciones contradas, es la infraccin maliciosa de las mismas, con lo que
queda bien en claro que desde este punto de vista dolo y malicia son trminos
equivalentes. Por otra parte, la palabra malicia, tiene como ya hemos dicho diversas
acepciones que van desde el propsito perverso hasta la simple picarda en la
conducta, todo lo que nos convence aun ms de que, con su empleo, no se ha querido
significar otra cosa que el comportamiento doloso.
c) En esta hiptesis de inejecucin dolosa o maliciosa de la prestacin, el
deudor deber indemnizar no slo las consecuencias inmediatas y necesarias, sino
tambin las consecuencias mediatas.
Al analizar el texto antiguo del artculo 521, vimos que en la doctrina se haban
suscitado controversias acerca de si el mismo impona al incumplidor doloso el
deber de indemnizar los daos intrnsecos o si tambin deba responder por las
consecuencias extrnsecas. Con la reforma, estas discusiones se desvanecen: el
deudor que no cumple la prestacin, deliberadamente, est obligado a resarcir los
daos intrnsecos y extrnsecos.
d) La reforma habla de "consecuencias mediatas". Interpretamos que se
refiere a las mediatas previsibles. Las consecuencias casuales no deben considerarse,
en principio, comprendidas en el resarcimiento que esta norma impone, porque as
resulta de los artculos 905 y 906 del cdigo civil.
XII. DEBER DEL DAMNIFICADO DE COMPORTARSE DE
MANERA QUE NO AUMENTE EL DAO CAUSADO
Tanto en las obligaciones de fuente contractual como en las de fuente extra-
contractual, es un deber del damnificado por el incumplimiento de la obligacin o
164 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
por el acto ilcito, contribuir con su conducta a que se limite, en cuanto sea posible,
la magnitud del dafto. La inobservancia de este comportamiento, trae como conse
cuencia que se disminuya, en la proporcin correspondiente, su derecho a la
indemnizacin. Bet t i funda este deber en las exigencias de la buena fe.
XIII. LA FACULTAD JUDICIAL DE MODERAR EL MONTO
DE LA INDEMNIZACION
a) El texto legal. La reforma del cdigo civil, que ha sido encarada por decreto-
ley 17.711/ 68, ha introducido en el artculo 1069 el siguiente agregado:
"Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la
situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser
aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable".
b) Trascendencia del agregado de la reforma. La reforma del decreto-ley 17.711/
68 en este aspecto, ha importado una trascendente atenuacin del principio de la
reparacin integral de los daos; y al mismo tiempo ha introducido una diferencia
de rgimen entre delitos y cuasidelitos puesto que la facultad de atenuar el monto
indemnizatorio slo se acuerda al juez en los casos de hechos ilcitos culposos -
cuasidelitos-, mas no "si el dao fuere imputable a dolo del responsable", o sea
cuando se trata de delitos (art. 1072, cd. civ.).
c) Derecho comparado. En el derecho extranjero se registran algunos anteceden
tes que pueden haber influido, en mayor o menor medida, en nuestra reforma.
Tales, el artculo 44, apartado 2 del cdigo federal suizo de las obligaciones,
que establece que: "cuando el perjuicio no ha sido causado ni intencionalmente, ni
por efecto de una grave negligencia o imprudencia, y su reparacin expondra al
deudor a la miseria, el juez puede equitativamente reducir la indemnizacin"; o el
artculo 1138 del cdigo civil del Per, que dice: "cesa la obligacin de reparar el
dao, en cuanto la reparacin privase al deudor de los recursos necesarios para su
subsistencia y para el cumplimiento de la obligacin legal de suministrar alimen
tos". En ambos, sin embargo, se alude a una situacin de miseria o extrema
necesidad, que no se contempla en el nuevo pargrafo de nuestro artculo 1069
vigente.
Mucho ms amplio en cambio, y similar al texto introducido por el decreto-
ley 17.711/ 68, resulta ser el artculo 411 del cdigo civil de la Repblica Federativa
Socialista de Rusia, del ao 1922, el que establece: "Al determinar la cuanta de la
indemnizacin de daos y perjuicios, el tribunal tomar en consideracin la situa
cin econmica de la vctima y del autor del dao". Lo cual nos recuerda algo que
con acierto sealara Masnat t a, citando a Ehr enzeic, en el sentido de que: "una
responsabilidad por dao basada en la riqueza no ha de ser el producto revolucio
nario de una economa comunista, sino la consecuente ampliacin de una idea
arraigada en la tradicin del derecho natural del siglo XVIII, reconocida en las
legislaciones capitalistas durante 200 aos y defendida en todo tiempo por los
escritores del continente'
Por ultimo, el reciente cdigo de Portugal dispone en su artculo 494 que:
"Cuando la responsabilidad se tundareen la mera culpa, podr la indemnizacin ser
fijada, equitativamente, en un monto inferior al que correspondiese a los daos
causados, siempre que el grado de culpabilidad del agente, la situacin econmica
de ste y del lesionado y las dems circunstancias del caso, lo justifiquen".
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 165
d) Antecedentes en la doctrina y jurisprudencia nacionales. Tambin nuestro pas,
y aun pese a la ausencia de un texto legal que autorizara a los magistrados a
atemperar el rigor de la condena, lo cierto es que se registra una considerable
cantidad de antecedentes jurisprudenciales, que tuvieron en cuenta la situacin
econmica de las partes, para atenuar la indemnizacin a cargo del autor del dao;
aunque algunas veces se haya restringido la facultad morigeradora del arbitrium
judicial, "nicamente para cuando la condicin econmica del obligado fuese
sumamente precaria o desproporcionada en relacin al monto del dao ocasiona
do".
Y en la doctrina se registran las opiniones favorables de Acdeel E. Sal as,
Masnat t a, Rezznico y Bor da. Con respecto de este ltimo cabe incluso agregar, que
su opinin favorable circunscripta a slo los casos de daos ocasionados por culpa
leve pues "si hay dolo o culpa inexcusable, el principio de la reparacin integral debe
jugar en todo rigor cualquiera sea la fortuna del autor del hecho", verosmilmente
parece ser la mens legis del agregado introducido al artculo 1069 del cdigo civil por
el decreto-ley 17.711/ 68.
e) Requisitos de aplicacin del artculo 1069 in fine. Para que funcione la facultad
judicial de "atenuacin" de los daos, se requiere el concurso de los siguientes
requisitos: 1) que ello sea equitativo; 2) que se tenga en cuenta la "situacin
patrimonial del deudor"; y 3) que el "dao no fuere imputable a dolo del responsa
ble".
1. Si ello "fuere equitativo". Aparece as, con toda evidencia, el influjo de la
equidad, como lo sealan Acua Anzor ena y Ll ambas: "hoy es palabra que ha
ingresado al lxico jurdico con todas sus letras la de equidad. Se ha visto en ella un
sentimiento, un estado de alma que se exige en los magistrados y a la que el
legislador recurre diariamente, aqullos para inspirar sus resoluciones y ste para
fundar sus leyes. No desdeemos este llamado y si por un lado debemos obedecer
la legalidad porque de lo contrario nos precipitaramos en la incertidumbre, que esa
obediencia no sea ciega sino inspirada en la idea eterna de la justicia, que nicamente
mediante esa conjuncin el derecho ser instrumento de paz y de armona entre los
hombres".
2. Atendiendo a la "situacin patrimonial del deudor". Al respecto Ll ambas
dice: "El resultado ser un reajuste del resarcimiento estricto del dao, en funcin de
la concreta capacidad pecuniaria del responsable para hacer frente a esa erogacin.
Aunque no est dicho expresamente en la nueva disposicin legal, creemos que,
sobre todo, sern computables las cargas de familia del responsable, pues su
situacin patrimonial no puede ser apreciada en abstracto sino en funcin de los
deberes alimentarios a su cargo. Advirtase que la decisiva razn para practicar
alguna deduccin en el resarcimiento es el desamparo en que puedan caer los
miembros de la familia del responsable, a causa de la satisfaccin de una gruesa
indemnizacin: frente al derecho del damnificado estn, tambin, los derechos de
quienes cobijan su debilidad bajo el amparo que es dable requerirle al autor del
dao".
3. Siempre que el dao no fuere imputable a dolo del deudor. Lo cual marca
como ya se dijera, una nueva diferencia entre el rgimen de los delitos y cuasidelitos,
resultando plenamente justificado, por cuanto "todo el que ejecuta un acto ilcito a
sabiendas y con intencin de daar, no tiene excusa vlida para reclamar una
166 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
disminucin de su deber resarcitorio", pues es por su propio querer que se ha puesto
en situacin de no merecer una consideracin de equidad.
Asimismo adherimos a quienes piensan que el texto del articulo 1069 del
cdigo civil no autoriza al juez a reducir de oficio la indemnizacin, aunque est
acreditada la mala situacin econmica del responsable; pues la falta de peticin
concreta por parte de ste, debe hacer presumir que se halla en condiciones de
sufragar la totalidad de la indemnizacin del dao que ha provocado, cualesquiera
sean las apariencias.
f) Valoracin de la reforma del decreto-ley 17.711/68. Esta modificacin introdu
cida por el decreto-ley 17.711/ 68, nos parece apropiada.
Si bien autores de fama internacional, como Chironi y los hermanos Mazeaud
y Tunc, han sostenido lo contrario al afirmar que: "El juez, al estimar el dao, no se
deber preocupar de la condicin econmica de las partes; as que si el perjudicante
fuere rico y el damnificado pobre, esto no le permite determinar a beneficio del
ofendido una cuanta de daos y perjuicios mayor de lo que efectivamente sea, y por
ende un resarcimiento superior al debido; ni tal cuanta podr, pues, ser menor
cuando el damnificado fuese rico y el perjudicante pobre. La fortuna de las partes
no debe ejercitar influencia alguna en el juicio sobre el dao y el resarcimiento, cuya
estimacin... debe restablecerse segn el criterio de la disminucin del patrimonio,
sin que puedan desnaturalizarla consideraciones extraas", o que, "ciertamente, el
juez no debe tomar en consideracin la situacin de fortuna de la victima cuando esa
situacin no modifique el dao. Por ejemplo, no puedeconcederle a una vctima rica
una indemnizacin inferior al perjuicio, so pretexto de que su fortuna le permite
soportar cmodamente el excedente del dao. Ricos y pobres tienen derecho a una
reparacin igual, que comprenda todo el perjuicio. El juez no tiene que practicar la
caridad con el responsable, ni siquiera a expensas de una vctima muy acaudalada...;
el juez debe cerrar siempre los ojos... al tasar el perjuicio, sobre la situacin personal
del responsable; y especialmente sobre su situacin de fortuna y sobre su situacin
familiar. Pobre o rico, poco importa; el responsable debe reparar todo el dao
causado por su culpa. Indudablemente una misma condena puede arruinar a un
individuo, cuando no significa sino una nfima reduccin en el patrimonio de otra.
Eso no es una razn para disminuir la condena en el primer caso y para aumentarla
en el segundo..." No obstante, como bien lo sealara Acua Anzorena, "cuando se
lee a ciertos autores que propician -y son los ms-, el resarcimiento integral del
perjuicio, sin querer se conturba nuestro espritu y nos deja un sinsabor en lo ms
ntimo"; por lo cual puede concluirse con este autor que: "cuando la reforma al
cdigo civil ha incorporado a su artculo 1069 ese nuevo apartado, ha concretado un
ideal de justicia firmemente sentido, tanto al autorizar en caso de culpa una'
atenuacin de la indemnizacin segn el estado patrimonial del deudor, cuanto al
excluir esta posibilidad si el dao fuere imputable al dolo del responsable".
y) Aplicabilidad a la responsabilidad por incumplimiento contractual. Si bien esta
novedad figura en un texto destinado a reglar la materia concerniente a los actos
ilcitos, entendemos que debe extenderse su alcance a los daos ocasionados por el
incumplimiento culposo de las obligaciones de ndole contractual. En efecto:
a) Este agregado al artculo 1069 est redactado con un innegable sentido
general.
b) No habra razn alguna para discriminar, en esta cuestin, entre los daos
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 167
ocasionados con motivo de un acto ilcito culposo y los que resultan de la inejecucin
culposa de un contrato, pues las razones de equidad que han inspirado esta reforma,
militan tanto en una como en otra hiptesis.
c) La tendencia general de la reforma ha sido poner en manos de la justicia un
poder moderador en materia indemnizatoria y adems del agregado al artculo 1069
encontramos el que se ha otorgado en materia de clusula penal (art. 656), en materia
de hecho involuntario (art. 907) y en el desistimiento de la locacin de obra, (art.
1638), todo lo que, unido a la facultad de reajustar los intereses moratorios y
punitorios excesivos que la jurisprudencia moderna ha reconocido en forma unni
me, nos permiten concluir que si se considerara que el artculo 1069 reformado no
es aplicable en materia de incumplimiento contractual, tendramos que este tipo de
antijuridicidad es el nico que escapa al resarcimiento y atae a la influencia del
criterio morigerador de la justicia, sin que para ello medien motivos atendibles.
Interpretamos, pues, que la solucin consagrada por la reforma en el artculo
1069, debe extenderse a los daos ocasionados por el incumplimiento culposo de
una obligacin contractual.
Esta facultad moderadora acordada a los jueces, no es aplicable a los casos de
inejecucin dolosa de una obligacin contractual, como no lo es tampoco en materia
de daos causados por delitos, conforme lo dispone expresamente la ltima parte
del artculo reformado
Parece innecesario encarecer que ese poder acordado a los magistrados, debe
ser ejercitado con la mayor prudencia tanto ms indispensable cuanto que se trata
de un problema delicado que requiere armonizar todos los intereses en juego.
XIV. DETERMINACION DE LA INDEMNIZACION
A. Dallos (uerecaen directamente sobre las cosas o bienes econmicos. Cuando de
reparacin pecuniaria se trata, para la valuacin del dao se han propiciado dos
diferentes sistemas: el del valor objetivo y el del valor subjetivo.
a) Valor objetivo. Cuando se trata de destruccin o deterioro de una cosa, se ha
sostenido que debe tomarse en cuenta como norma general, el valor objetivo o
corriente de la misma; entendindose por tal, el valor que tiene en el mercado y que
hubiera podido obtenerse de su venta.
b) Valor subjetivo. En cambio otros autores afirman que el valor que debe
considerarse no es el puramente objetivo, sino el que realmente tenan las cosas para
el damnificado en funcin de su patrimonio concreto (valor subjetivo o de uso)
porque slo este valor corresponde a su inters; es el valor objetivo pero modificado
por las circunstancias personales del interesado.
Este valor de uso coincide a menudo con el de cambio, y entonces no existe
problema; pero ms frecuentemente es superior al valor comn, en razn de las
circunstancias patrimoniales del damnificado: por ejemplo, no es en principio igual
el dao que sufre una persona por la destruccin de un automvil, si se trata de un
fabricante o vendedor de tales vehculos o de un empresario de transportes o de un
taximetrero. A la inversa, excepcionalmente el valor real o de uso puede resultar
inferior al objetivo o comn, por ser la comercialidad de las cosas variables de un
momento a otro y segn las circunstancias del mercado.
En todos estos casos, el principio del inters exige que el valor a resarcir sea
168 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
ese valor extraordinario, superior o inferior al general o de cambio; no obstante lo
cual este valor conserva siempre importancia como presuncin, mientras no se
pruebe lo contrario, de que es tambin el dao efectivo experimentado por la
persona damnificada.
c) Precio de readcjuisicin y compensacin del dao con el lucro. Ahora bien, cuando
procedeel pago de una indemnizacin por la prdida de una cosa usada -verbigracia
un traje, un vehculo, etc.-, para calcular la indemnizacin debe partirse del valor de
uso que la cosa tena para el perjudicado; y de ah, por consiguiente, que ste haya
de ser repuesto en la situacin de poderse proporcionar nuevamente una cosa
anloga para obtener otra vez las ventajas de su uso, ya que la prdida sufrida no
consiste precisamente en la destruccin de ese valor, sino en la necesidad deadquirir
otro objeto en lugar del perdido. Pero, frecuentemente para indemnizar en forma
plena al propietario, se le deber abonar no ya lo que el objeto destruido o
deteriorado vala en plaza, sino la cantidad que tenga que desembolsar para obtener
otro equivalente; cantidad que, si se trata de adquirir urt objeto nuevo, como es lo
corriente, habr de resultar superior al "valor" destruido.
Entonces, puede ocurrir que la indemnizacin no importe ya slo la repara
cin del dao, sino tambin un enriquecimiento para el damnificado, que incorpora
as a su patrimonio el valor de una cosa nueva, en lugar de la vieja y usada que
perdiera. En las distintas alternativas que presentan los hechos de la vida, no es raro
encontrar eventos cuyas consecuencias en cierto sentido daan a la vctima, pero en
otros aspectos la benefician.
Lar enz recurre al siguiente ejemplo: "el lesionado que reclama los gastos de
curacin necesarios para su restablecimiento est obligado a descontar lo que ha
ahorrado durante ese tiempo por los gastos que hubiera tenido que hacer para su
sustento ordinario". Es ste el problema que los autores llaman compensatio lucri cum
damito, o sea la compensacin de los daos con las ventajas surgidas de un mismo
hecho. _
En estos supuestos, en lia indemnizacin no slo deben computarse los
perjuicios ocasionados a la vcirna, sino tambin los beneficios que el hecho le
proporcione. De lo contrario, el damnificado quedara colocado en una situacin
ms favorable que la que tena antes del evento, y no se llenara satisfactoriamente
la finalidad perseguida por el resarcimiento, que no es otra que la de restablecer el
equilibrio patrimonial afectado, de manera que se cumpla el ideal de que habla
Fi sc h er : "que el perjudicado no quede ni ms pobre ni ms rico de lo que hubiera sido
sin el evento daoso". ~J
Con el voto del dctor Simn P. Safont s, ha dicho la Cmara nacional federal,
sala civil y comercial, in re "Billy S.A. c/ Gas del Estado", que: "El principio de la
compensacin de beneficios (compensatio lucri cum damno) tiende a impedir que se
lucre indebidamente". De ah que este principio, en sentido estricto, pueda derivarse
y se ha derivado siempre del concepto de dao sin necesidad de precepto positivo
especial.
Pero l a utilidad a compensar tiene que provenir del mismo hecho que origin
el dao, os decir que -como hace notar Llambas- esta compensacin slo procede
cuando e l beneficio y el perjuicio son efectos de la misma causa. Si la ventaja
obedeciera a c au s as extraas al evento daoso -como podra ser el caso del cobro de
un seguro, o d e l a | >ercepcin do una suscripcin pblica hecha a favor de la vctima,
etc.- la compensacin no prdmlora.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 169
A simple vista, parece lgico permitir al obligado a indemnizar que deduzca
del importe a abonar, el exceso de valor que de esta forma recibira el perjudicado;
pero, a su vez con esta deduccin en muchos casos no quedara satisfecho el inters
del perjudicado, pues podra ocurrir que entonces no se hallara en situacin de
proporcionarse un objeto nuevo semejante. Por ello es que coincidimos en trminos
generales con la solucin propiciada por L ar en z , sobre las siguientes bases. 1) la
deduccin del exceso de valor de un objeto nuevo ha de admitirse en todo caso,
cuando se trate de una cosa sobre la cual regularmente, segn los principios
econmicos, pueden hacerse descuentos, y adems en las cosas ya muy usadas, que
segn el curso normal de los acontecimientos habran de ser reemplazadas de todos
modos por el perjudicado, en un tiempo prudencial; y 2) si por el contrario se tratase
de un objeto de uso corriente, que presumiblemente el perjudicado habra utilizado
todava ms tiempo sin necesidad de ahorrar para adquirir otro nuevo, la deduccin
en cambio resultara injusta aunque, por aplicacin del principio de la compensa
cin del dao con el lucro, cuando el damnificado reciba el precio para volver a
adquirir una cosa nueva, debera devolver entonces lo que an le quede de la cosa
vieja deteriorada.
d) Valor de afeccin. Valor de afeccin es el que resulta de sentimientos y
opiniones puramente personales del dueo de una cosa, que por lo mismo resulta
incontrolable y subjetivo por completo no teniendo en consecuencia expresin
pecuniaria y no resultando por lo tanto resarcible como dao patrimonial.
Pero en cambio el valor de afeccin puede ser indemnizable, como dao
moral.
B. Casos de daio patrimonial indirecto. Cuando la lesin afecta la capacidad o
aptitud laborativa de la vctima, es claro que el principio del inters exige tener
especialmente en consideracin las circunstancias personales del lesionado: su
edad, su sexo, su estado de familia, su salud, la disminucin de su porvenir
econmico como consecuencia del acto ilcito, la ndole del trabajo a que se dedicaba,
etc. Slo mediante la consideracin de todos estos elementos puede establecerse el
dao que efectivamente ha sufrido.
XV. PRUEBA DEL DAO
Incumbe al acreedor probar, en lo que al dao respecta, los siguientes
extremos:
a) La existencia del dao y su monto.
b) El nexo causal entre la violacin de la obligacin o el acto ilcito y el da
experimentado.
No se presume en principio general, ninguno de estos extremos.
Pueden utilizarse para ello, todos los medios de prueba, incluso testigos e
indicios, pues se trata de la prueba de hechos. Por lo general, y en cuanto al monto
de los daos, la prueba de peritos suele ser muy eficaz Demostrada la existencia del
dao, en los casos en que razonablemente sea difcil determinar su monto, el juez
puede deferir la fijacin del mismo al juramento estimatorio del acreedor. Otras
veces, el juez, lisa y llanamente seala el monto de la indemnizacin. As se
determina actualmente, en los artculos 165, ltima parte, de los cdigos procesales
civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires.
168 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
ese valor extraordinario, superior o inferior al general o de cambio; no obstante lo
cual este valor conserva siempre importancia como presuncin, mientras no se
pruebe lo contrario, de que es tambin el dao efectivo experimentado por la
persona damnificada.
c) Precio de readcjuisicin y compensacin del dao con el lucro. Ahora bien, cuando
procede el pago de una indemnizacin por la prdida de una cosa usada -verbigracia
un traje, un vehculo, etc.-, para calcular la indemnizacin debe partirse del valor de
uso que la cosa tena para el perjudicado; y de ah, por consiguiente, que ste haya
de ser repuesto en la situacin de poderse proporcionar nuevamente una cosa
anloga para obtener otra vez las ventajas de su uso, ya que la prdida sufrida no
consiste precisamente en la destruccin de ese valor, sino en la necesidad deadquirir
otro objeto en lugar del perdido. Pero, frecuentemente para indemnizar en forma
plena al propietario, se le deber abonar no ya lo que el objeto destruido o
deteriorado vala en plaza, sino la cantidad que tenga que desembolsar para obtener
otro equivalente; cantidad que, si se trata de adquirir un objeto nuevo, como es lo
corriente, habr de resultar superior al "valor" destruido.
Entonces, puede ocurrir que la indemnizacin no importe ya slo la repara
cin del dao, sino tambin un enriquecimiento para el damnificado, que incorpora
as a su patrimonio el valor de una cosa nueva, en lugar de la vieja y usada que
perdiera. En las distintas alternativas que presentan los hechos de la vida, no es raro
encontrar eventos cuyas consecuencias en cierto sentido daan a la vctima, pero en
otros aspectos la benefician.
Lar enz recurre al siguiente ejemplo: "el lesionado que reclama los gastos de
curacin necesarios para su restablecimiento est obligado a descontar lo que ha
ahorrado durante ese tiempo por los gastos que hubiera tenido que hacer para su
sustento ordinario". Es ste el problema que los autores llaman compensatio lucri cum
damno, o sea la compensacin de los daos con las ventajas surgidas de un mismo
hecho. _ __
En estos supuestos, en. la indemnizacin no slo deben computarse los
perjuicios ocasionados a la vctima, sino tambin los beneficios que el hecho le
proporcione. De lo contrario, el damnificado quedara colocado en una situacin
ms favorable que la que tena antes del evento, y no se llenara satisfactoriamente
la finalidad perseguida por el resarcimiento, que no es otra que la de restablecer el
equilibrio patrimonial afectado, de manera que se cumpla el ideal de que habla
Fisc h er : "que el perjudicado no quede ni ms pobre ni ms rico de lo que hubiera sido
sin el evento daoso".
Con el voto del doctor Simn P. Safont s, ha dicho la Cmara nacional federal,
sala civil y comercial, in re "Billy S.A. c/ Gas del Estado", que: "El principio de la
compensacin de beneficios (compensatio lucri cum damno) tiende a impedir que se
lu roindebidamente".Deahqueeste principio, en sentido estricto, pueda derivarse
V ha derivado siempre del concepto de dao sin necesidad de precepto positivo
oNptvInl.
I Vn la utilidad a compensar tiene que provenir del mismo hecho que origin
ti i l rtfV i , i i ili'i-ir que - co m o hace notar L l amb as- esta compensacin slo procede
cuantlii *>l iHMUficio y el perjuicio son efectos de la misma causa. Si la ventaja
obecW> ii i i ,i i ui i .,i 8 extraas al evento daoso -como podra ser el caso del cobro de
un segn i, ti la | icepcin de una suscripcin pblica hecha a favor de la vctima,
etc.-la com| HHtMi tim n0 procedera.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 169
A simple vista, parece lgico permitir al obligado a indemnizar que deduzca
del importe a abonar, el exceso de valor que de esta forma recibira el perjudicado;
pero, a su vez con esta deduccin en muchos casos no quedara satisfecho el inters
del perjudicado, pues podra ocurrir que entonces no se hallara en situacin de
proporcionarse un objeto nuevo semejante. Por ello es que coincidimos en trminos
generales con la solucin propiciada por Lar en z, sobre las siguientes bases. 1) la
deduccin del exceso de valor de un objeto nuevo ha de admitirse en todo caso,
cuando se trate de una cosa sobre la cual regularmente, segn los principios
econmicos, pueden hacerse descuentos, y adems en las cosas ya muy usadas, que
segn el curso normal de los acontecimientos habran de ser reemplazadas de todos
modos por el perjudicado, en un tiempo prudencial; y 2) si por el contrario se tratase
de un objeto de uso corriente, que presumiblemente el perjudicado habra utilizado
todava ms tiempo sin necesidad deahorrar para adquirir otro nuevo, la deduccin
en cambio resultara injusta aunque, por aplicacin del principio de la compensa
cin del dao con el lucro, cuando el damnificado reciba el precio para volver a
adquirir una cosa nueva, debera devolver entonces lo que an le quede de la cosa
vieja deteriorada.
d) Valor de afeccin. Valor de afeccin es el que resulta de sentimientos y
opiniones puramente personales del dueo de una cosa, que por lo mismo resulta
incontrolable y subjetivo por completo no teniendo en consecuencia expresin
pecuniaria y no resultando por lo tanto resarcible como dao patrimonial.
Pero en cambio el valor de afeccin puede ser indemnizable, como dao
moral.
B. Casos de dao patrimonial indirecto. Cuando la lesin afecta la capacidad o
aptitud laborativa de la vctima, es claro que el principio del inters exige tener
especialmente en consideracin las circunstancias personales del lesionado: su
edad, su sexo, su estado de familia, su salud, la disminucin de su porvenir
econmico como consecuencia del acto ilcito, la ndole del trabajo a que sededicaba,
etc. Slo mediante la consideracin de todos estos elementos puede establecerse el
dao que efectivamente ha sufrido.
XV. PRUEBA DEL DAO
Incumbe al acreedor probar, en lo que al dao respecta, los siguientes
extremos:
a) La existencia del dao y su monto.
b) El nexo causal entre la violacin de la obligacin o el acto ilcito y el da
experimentado.
No se presume en principio general, ninguno de estos extremos.
Pueden utilizarse para ello, todos los medios de prueba, incluso testigos e
indicios, pues se trata de la prueba de hechos. Por lo general, y en cuanto al monto
de los daos, la prueba de peritos suele ser muy eficaz Demostrada la existencia del
dao, en los casos en que razonablemente sea difcil determinar su monto, el juez
puede deferir la fijacin del mismo al juramento estimatorio del acreedor. Otras
veces, el Juez, lisa y llanamente seala el monto de la indemnizacin. As se
determina actualmente, en los artculos 165, ltima parte, de los cdigos procesales
civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires.
170 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
XVI. DAO MORAL
Hemos dicho, al referirnos a la clasificacin de los daos, que el dao moral
es el que se infiere a los sentimientos, a la integridad fsica o espiritual o a las
afecciones legtimas, en suma, el que se causa en los bienes ideales.
Distintas posiciones doctrinarias. Se conocen dos clases de dao moral -segn los
Mazeaud-:
a) El dao moral que afecta a la parte social del patrimonio moral de una
persona y que por lo general repercute en su patrimonio material. Per ez Vives lo
llama dao moral objetivable, y se lo considera apreciable en dinero, verbigracia, la
reputacin de un mdico menoscabada de la manera que resulta del ejemplo que nos
proporciona el derecho suizo: "un epitafio inscripto en una lpida en la que se lea:
aqu yace A. R. a quien remedios mal recetados le han abierto las puertas de la
tumba".
b) El dao moral puramente afectivo (afecciones, creencias, sentimientos, etc.)
calificado por Per ez Vives como subjetivo. Por ejemplo: "el dolor de un padreante la
muerte de un hijo".
El dao moral objetivable o social, segn la generalidad de los autores, debe
ser indemnizado, porque tiene repercusiones patrimoniales. En realidad, en este
caso, no se estara indemnizando propiamente el dao moral, sino sus consecuen
cias puramente materiales.
Con respecto al dao moral subjetivo, que no se traduce en prdidas pecunia
rias, hay una profunda divisin doctrinaria:
a) Savigny, Baudr y-Lacant iner ie y Bar de y Bibil oni son contrarios a su resarci
miento y le oponen las siguientes objeciones:
1. Compensar el dao moral, no es tico. Significara fijar un precio al dolor.
2. Importara consagrar un enriquecimiento sin causa. Si la reparacin del
dao tiene por objetivo restablecer el desequilibrio producido en el patrimonio del
deudor, al no existir tal desequilibrio no puede haber reparacin.
3. El dao moral es inconmensurable y por lo tanto no se puede pensar en
indemnizarlo.
b) Iher inc, Demol ombe, Gior gi, Aubr y y Rau, Pl aniol , Josser and, Lar ombier e,
Col n y Capit ant , Democue, Sal eil l es, Mazeaud, Riper t y Boul ancer , Gut ir r ez y
Gonzl ez, Pr ez Vives, Fischer , Acul ar Daz y en nuestro pas la mayor parte de los
autores, son partidarios de la indemnizacin del dao moral y a las objeciones
precedentes generalmente contestan:
1. La indemnizacin de esta clase de daos no es inmoral.
Lo inmoral sera especular con este tipo de resarcimientos. Tampoco sera
tico dejar sin reparacin una lesin causada. Con el criterio de los partidarios de la
corriente doctrinaria contraria habra que concluir que es inmoral pagarle a un
mdico, a un enfermero, o a un abogado, porque sus servicios no son estrictamente
valorables en dinero.
2. No hay enriquecimiento sin causa. La causa de esta obligacin est en el acto
daoso.
3. Se reconoce la dificultad que significa fijar un valor al dao puramente
moral, pero no hay que olvidar la triple funcin que tiene el dinero. La funcin
satisfactoria es justamente la que permite reparar los daos que no son estrictamente
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 171
valorables pecuniariamente. El dolor -se ha dicho- es menor cuando se padece con
dinero. Por otra parte -han apuntado, justamente, Gior gi y Laur ent -, que el hecho de
no poder resarcir exactamente el dao moral no quiere decir que se lo deba dejar sin
repararlo.
Pero es necesario destacar que entre los tratadistas partidarios de la repara
cin del dao moral, no todos coinciden en sus fundamentos:
a) Un sector considera que la misma se cumple en calidad de resarcimiento.
Se persigue -segn algunos de los que as opinan- compensar por medio de las
posibilidades placenteras que proporciona el dinero, el dolor experimentado por la
vctima. Dolor con placer se paga -dicen-.
b) Otro grupo doctrinario piensa que la reparacin del agravio moral no tiene
carcter resarcitorio, sino el carcter de una "sancin" ejemplar. Se tratara de una
pena privada que se agrega a la pena pblica aplicada cuando hay delito penal. Esta
ltima tendencia no nos convence. Si el dineroque se paga por el dao moral no tiene
carcter indemnizatorio faltara el fundamento necesario para que la vctima lo
percibiera. Encarando la reparacin del dao moral como pena, se incurre en el
defecto de enfocar el problema desde el punto de vista del autor nicamente, al cual
se le impondra la sancin de repararel agravio causado, pero quedara sin justificar
la razn en virtud de la cual la vctima recibira el importe de esa sancin ejemplar.
Entre los objetivos de la pena (prevenir, punir, o enmendar) noest ciertamen
te el de enriquecer el bolsillo del perjudicado. Entendemos, pues, que para constituir
el derecho de la vctima a cobrar el importe de la reparacin, es imprescindible
recurrir a la idea de resarcimiento Desde el punto de vista del autor del hecho, la
reparacin de esta clase de dao podr ser la sancin ejemplar de que hablan los
ilustrados tratadistas que sustentan esa tesis pero desde el punto de vista del
damnificado, la reparacin del dao moral oes una indemnizacin o no es nada. Esto
no significa forzosamente pretender que el dinero pueda compensar la magnitud
del dolor experimentado por el agraviado, ni nivelar al dinero con los sentimientos
ms nobles, menos aun contribuir a que "domine ese espritu de lucro que lo
contamina todo".
Todo es cuestin de medida. Por lo dems, la propia teora de la sancin
ejemplar caera en el defecto de conceder al dinero ese carcter preeminente que se
juzga reprobable en la otra teora; porque recurrir a la condena pecuniaria como
medio ejemplar, es una forma indirecta de apreciar materialmente los sentimientos
que no se quieren valorar de esa manera, cuando se trata de resarcirlos. Si no se
puede hablar de indemnizacin dineraria del agravio moral, tampoco se podra
penarlo por medio del dinero.
Pensamos pues que la reparacin del dao moral es eminentemente satisfac
toria. No se pretende con esto, en modo alguno, cotizar en dinero al dolor. Ante la
lesin inferida a los sentimientos, el derecho recurre al nico medio a su alcance para
atenuar, en cierta medida, los efectos causados por aqulla. No tenemos por qu
suponer que esta indemnizacin dineraria signifique una concesin al hedonismo.
El dinero, en s mismo, es neutro desde el punto de vista tico. Todo depende del
destino que se le d. Y si la vctima puede satisfacer con l mviles egostas, no
debemos rechazar la perspectiva de que lo destine al cumplimiento de objetivos
altruistas, que con sus recursos ordinarios quedaban fuera de su alcance.
Discrepan, tambin, los autores, en cuanto al mbito de aplicacin de la
172 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
indemnizacin de este tipo de dao. Algunos, como Aubr y y Rau, opinan que se lo
debe resarcir cuando se trata de un delito del derecho criminal, nicamente. Otros
se inclinan por conceder la reparacin de este agravio, cualquiera sea la naturaleza
del derecho violado. Al tratar este punto en el derecho argentino, volveremos sobre
el tema.
El problema del daio moral en el cdigo civil argentino. Tambin en este tema
debemos distinguir el estado del problema en la redaccin originaria de nuestro
cdigo y lo que resulta de la reforma establecida por decreto ley 17.711/ 68
Siguiendo el temperamento que hemos adoptado en situaciones similares,
transcribiremos primero, el comentario preparado antes de la reforma y luego el que
nos sugiere la modificacin introducida por la referida ley.
El dao moral en el texto originario del cdigo civil. En el cdigo civil de nuestro
pas, slo dos normas contemplan expresamente, la indemnizacin del dao moral:
el artculo 1078, que se refierea los delitos civiles que son tambin delitos del derecho
criminal; y el artculo 109 de la ley de matrimonio civil, que se refiere a la hiptesis
del cnyuge que se casa conociendo la existencia de un impedimento. Podran
agregarse, asimismo, los artculos 34 dedicha ley y 1080 del cdigo civil, que si bien
no hablan especialmente de dao moral aluden a una indemnizacin quecorrespon-
de a agravios de la ndole que nos ocupa.
Doctrina y jurisprudencia. Ante estas disposiciones, que nicamente prevn
supuestos especiales, la doctrina se ha dividido:
1. Reparacin slo en los delitos civiles, que fuesen al propio tiempo delitos
criminales. En apoyo de esta tesis se ha dicho que la misma es congruente con el
fundamento de la sancin que tiene el sentido de una pena, y consiguientemente,
con la naturaleza "represiva" y no "resarcitoria" de la reparacin del agravio moral:
no ha de ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la
ley reprueba, y de ah que no quepa condenar a alguien a reparar un agravio
inexistente por la ausencia de la intencin de inferirlo. Fue sostenida por Ll ambas,
C ammar ot a y Sal vat , ste en algn viejo voto suyo como juez de la Cmara civil
segunda de la Capital Federal.
2. Reparacin en todos los delitos criminales, sean delitos o cuasidelitos
civiles. Esta interpretacin pretenda basar sus conclusiones en lo prescripto por el
artculo 1078 del cdigo civil: "No puede ser dudosa -deca Or caz- la limitacin que
nuestro cdigo civil establece a la reparacin del agravio moral. El artculo 1078
impone manifiestamente una condicin para la procedencia de esa reparacin. "Si
el hecho fuese un delito del derecho criminal...", y seria necesaria la existencia de
otro o de otros preceptos explcitos para que la expresin citada debiera considerarse
de valor slo.accidental y secundario. Y bien, no hay, a nuestro juicio, ningn otro
precepto en el cdigo que cambie o modifique el sentido categrico que resulta de
aquella disposicin... Declarar, en consecuencia, que tal indemnizacin slo procede
en los delitos penales, con exclusin de los -delitos y cuasidelitos puramente civiles,
significa simplemente respetar el sentido que inequvocamente surge del nico
precepto general que tiene el cdigo en la materia que consideramos. El argumento
a contrario, si puede ser peligroso en otras circunstancias, es aqu bien legtimo,
porque atiende a la limitacin que expresamente fijan los trminos de la ley". Fue
muy difundida por nuestra jurisprudencia, especialmente por los tribunales de
Capital Federal y la Corte Suprema nacional, y entre los autores, adems de Or caz,
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 173
por Aguiar , Pedr o Len, Ga l u, Fer nando Legn, Imaz, Ovejer o y el propio Sal vat en
su Tratado.
3. Resarcimiento pleno en toda clase de hechos ilcitos. Posicin que se
fundamentaba en una interpretacin amplia del artculo 1068 del cdigo civil, que
parece abarcar las dos categoras de daos, materiales y morales, y en lo preceptuado
por los artculo 1067,1075 y 1108del cdigo civil, que establecen: que "no habr acto
ilcito punible si no hubiese dao causado" (art. 1067); que "todo derecho puede ser
materia de un delito"; bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se
confunda con la existencia de la persona" (art. 1075), pues como dice su nota "no
puede negarse que el honor y la reputacin de u na persona pueden ser la materia de
un delito; y que las disposiciones contenidas en el captulo de los delitos, entre las
que se cuenta el artculo 1075, son aplicables a los cuasidelitos (art. 1108). "Si no hay
acto ilcito sin que exista dao y todo derecho, inclusive aqullos que se confunden
con la existencia de la persona, pueden ser materia de un delito, no cabe otra cosa que
concluir que la violacin de uno de esos derechos inherentes a la personalidad son
susceptibles de producir un dao que origine el deber de reparar el rgimen de
nuestro cdigo". Adems la explcita nota puesta por Vel ez Sar sf iel d al pie del
artculo 2312 corrobora que en el cdigo civil se halla consagrado como principio
general el resarcimiento de los agravios morales: "Hay derechos y los ms importan
tes -dice sta- que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen origen en la
existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el
cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda, la violacin de estos derechos
personales puede dar lugar a una reparacin que constituya un bien jurdicamente
hablando...". La sustentaron Br ebbia, Col ombo, Anast asi, Acdeel E. Sal as, Dassen,
Acuna Anzor ena, Machado, Sur ez Videl a, Spot a, etc. y abundante jurisprudencia,
especialmente de las provincias de Buenos Aires y Santa Fe, incluyendo a sus
respectivos tribunales superiores.
La mayor partedeellos van an muy lejos, cuandoafirmanqueel resarcimien
to del dao moral debe hacerse en forma amplia, incluyendo tambin la inejecucin
de jas obligaciones contractuales. Se fundan en los siguientes argumentos:
1. El hecho de que el artculo 519 del cdigo defina al dao en uno de sus
aspectos caracterizndolo como la prdida sufrida, no es decisivo porque es eviden
te que se ha tomado en cuenta la hiptesis ms frecuente del dao material, sin que
ello importe la exclusin de otra clase de daos. Los hermanos Mazeaud a este
respecto argumentan en forma concluyente al referirse al artculo 1149 del cdigo
francs, similar a nuestro 519, que no comprenden por qu ha de asignarse a la
palabra prdida el sentido exclusivo de prdida de dinero.
2. El argumento del artculo 1078 interpretado a contrario sensu no convence,
porque este mtodo de interpretacin es peligroso. Para que el argumento a contrario
sea eficaz debe aplicrselo aun precepto legal que establezca una excepcin a la regla
general, de manera que median t edcfiop roced i m i en t o se vuelva a esta ltima regla
general. Pero en el caso del dao moral tenemos que la norma general del cdigo es
que todo dao debe indemnizarse, sin distinciones, de modo que la norma del
artculo 1078 al establecer la indemnizacin del dao meraipara-los casos de delitos
del derecho criminal no hace ninguna excepcin 7principio general. Por consi
guiente la aplicacin del mtodo a contrario al artculo 1078 nos llevara, a lo sumo,
de regreso a la norma que establece que tod os-losada os deben ndemnizarse^on lo
174 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
que no se puede conseguir, en realidad, nada en contra de la reparacin del dao
moral, en toda clase de obligaciones.
3. El rgimen del cdigo civil argentino acuerda al concepto de dao un
amplio sentido, comprendiendo el "mal hecho a la persona" (arts 1068 y 1075).
4. La ley de matrimonio civil en los artculos 109 y 34 y el artculo 1080 del
cdigo, admiten la indemnizacin del dao moral. Ello revela que este tipo de
reparacin no hd estado ausente de la mente de nuestros legisladores.
La jurisprudencia presenta la misma divisin que la doctrina:
(?) Hay fallos, los ms numerosos, que slo acuerdan la indemnizacin del
dao moral en los casos de delitos del derecho criminal; negndola en cambio, en los
actos ilcitos que no son delitos del derecho penal y en el sector de las obligaciones
contractuales.
b) Una variante de la jurisprudencia precedentemente sealada consiste en
admitir la indemnizacin del dao moral en los cuasidelitos, cuando en la jurisdic
cin penal se ha dictado sentencia condenatoria contra el autor del hecho. El
cuasidelito civil viene a convertirse as, en un delito culposo del derecho criminal,
debiendo aplicarse entonces el artculo 1078 del cdigo civil. Segn este modo de ver
las cosas, si en un accidente de trnsito un automovilista imprudente arrolla a un
peatn y lo hiere o lo mata, la parte damnificada tendr derecho a reclamar la
indemnizacin del dao moral si el automovilista es condenado en la sede penal. Si,
por el contrario, es absuelto, el damnificado carecera de tal derecho.
c) Otra corriente jurisprudencial hace lugar a la indemnizacin del dao
moral en toda clase de actos ilcitos, sean o no del derecho criminal, pero no admite
tal resarcimiento en materia de obligaciones contractuales
d) Finalmente, hay tribunales -si bien constituyen el menor nmero- que
acuerdan, ampliamente, la indemnizacin del dao moral, sin distinciones de la
naturaleza mencionada, vale decir, tanto en el causado por un delito o un cuaside
lito, como por el originado en el incumplimiento de un contrato. Esta ltima
corriente jurisprudencial es la que ha prevalecido en la provincia de Buenos Aires
a partir del caso "Ciollaro c/ Elaboracin de Plomo", en el que la Suprema Corte de
Justicia, se pronunci en el sentido de que el resarcimiento de este tipo de dao
corresponde cualquiera sea el origen de la obligacin. En otros tribunales es muy
raro encontrar amplitud semejante.
Nuestra opinin. Pensamos que debe prevalecer la solucin amplia en materia
de resarcimiento del dao moral, con la nica salvedad de la hiptesis de inejecucin
culposa de las obligaciones de fuente contractual, en las cuales por aplicacin del
artculo 520 del cdigo civil que slo admite la reparacin de los daos intrnsecos
(circa ipsa rem) es imposible incluir el dao moral. En efecto, esta clase de daos, por
afectar a la personalidad del acreedor, es extrnseca con relacin al objeto de la
obligacin y, en la mayor parte de las situaciones, imprevisible, lo que la coloca, en
tal supuesto, fuera del mbito del resarcimiento.
El dao moral y la reforma del cdigo civil. El decreto-ley 17.711/ 68 ha contem
plado el problema del dao moral, tanto en la inejecucin de las obligaciones de
fuente contractual como en lo que atae a las consecuencias de los actos ilcitos, y lo
ha resuelto de la manera siguiente:
a) El dao moral en la inejecucin contractual. El nuevo texto del artculo 522
dispone:
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 175
En los casos de indemnizacin po. -esponsabilidad contractual el juez podr
condenar al responsable a la reparacin dd agravio moral que hubiere causado, de
acuerdo con la ndoledel hecho generadora? la responsabilidad y circunstancias del
caso".
En esta hiptesis de inejecucin la ley faculta al juez para acordar o no el
resarcimiento del dao moral, segn que de la ndole del hecho y de las circunstan
cias concurrentes resulte justificada la reclamacin del damnificado. El vocablo
"podr" empleado aqu por el legislador, debe interpretarse en su estricto significa
do, y como en otros casos, verbigracia el artculo 630 del cdigo, en el cual la doctrina
lo ha entendido como si se dijera "deber". En materia de dao moral contractual,
pues, queda al criterio del juez acordar o rechazar la reparacin, no por cierto
caprichosamente, sino de acuerdo a las particularidades que presente cada situacin
concreta. La solucin legal no nos ofrece, a este respecto, ningn reparo, y nos parece
justa, sobre todo si se tiene en cuenta que en el mbito contractual, lo que resulta de
ordinario afectado no es nada ms que el inters econmico y slo excepcionalmente
se ocasiona un agravio moral.
b) El dao moral en los actos ilcitos. Al ocuparnos del rgimen del cdigo civil,
anterior a la reforma, expusimos las distintas posiciones doctrinarias que se haban
originado alrededor del artculo 1078 del cdigo civil.
La reforma encarada por el decreto-ley 17.711/ 68 ha puesto fin a todas estas
controversias, modificando el texto del artculo 1078 de esta manera:
"La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende,
adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral
ocasionado a la vctima".
"La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado
directo; si del hecho hubiera resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn
accin los herederos forzosos".
Con est reforma, en lo sucesivo, la indemnizacin del dao moral no se limita
al ocasionado por delitos del derecho criminal, como la interpretacin literal del
artculo 1078 en su redaccin originaria permiti deducir a buena parte de la
doctrina y la jurisprudencia, sino que comprende tambin al dao moral inferido a
consecuencia de delitos civiles y cuasidelitos.
Reservamos el comentario explcito de este texto para la oportunidad en que
tratemos el tema en la parte de nuestra obra consagrada a las obligaciones que nacen
de los actos ilcitos.
c) Conclusin. A partir del decreto-ley 17.711/ 68-y el nuevo texto de los
artculos 522 y 1078 nuestro cdigo queda a la vanguardia en materia de dao moral,
cuya indemnizacin es reconocida con gran amplitud, tanto en la esfera de las
obligaciones de fuente contractual, como en la de las que surgen de los actos ilcitos
sin distinguir, en cuanto a stos ltimos respecta, entre delitos del derecho criminal,
delitos civiles o cuasidelitos. En toda relacin obligacional, pues, existe la perspec
tiva del resarcimiento del dao moral causado.
Prueba del dao moral. La prueba del dao moral presenta algunas particulari
dades que conviene destacar.
Tratndose de las afecciones legtimas vinculadas al paieaiesco y sobre todo
si ste es cercano, la existencia del dao moral se presume y no necesita ser probada
por elrtarnificado. El padre que reclama la indemnizacin del dao moral provo
176 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
cado por la muerte de un hijo, o el esposo por la muerte de la esposa, no tienen que
probar su dolor. Por el contrario, el demandado que niegue la existencia de ese
agravio sera quien tendra sobre s el onus probandi.
En otros supuestos, en cambio, en que la lesin moral no aparece con la notoria
evidencia de los que acabamos de mencionar, rige la regla general y quien alegue la
existencia de ese tipo de dao tendr que demostrarlo. Encontramos, en la jurispru
dencia, un caso ilustrativo: "se reclamaba la indemnizacin del dao moral por los
desperfectos causados en un automotor, que haban impedido su uso durante cierto
tiempo, privando a su propietario de sus acostumbrados paseos con su familia, que
le proporcionaban tranquilidad y alegra". No hizo prueba alguna al respecto y la
Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires resolvi que: "la
indemnizacin del dao moral, como la de cualquier otro, supone la existencia de
un perjuicio, el que -salvo supuestos excepcionales- est sujeto a prueba"(Der. 30-
3-66, fallo 7147. En igual sentido La Ley, v. 111, p. 836). La misma solucin adopt
la Cmara primera de apelaciones de Mar del Plata, in re"Beltrn c/ Organizacin
Marplatense", en cuyo fallo se hacen adems atinadas "consideraciones acerca del
dao moral, al expresar que no cualquier inquietud o perturbacin de nimo
originadas en la carencia transitoria de un bien meramente material puede dar lugar
a la reparacin del dao moral, por mucho que se prive de comodidades o
expansiones de tan relativa trascendencia como la que se deriva de la posesin de
un automvil". Voto de los doctores Solari Brumana, Games y Larrain.
En conclusin, el problema de la prueba del dao moral podra concretarse en
la siguiente regla: cuando el dao moral es notorio no es necesaria su prueba y quien
lo niegue tendr sobre s el omis probandi. Fuera de esta situacin, esta clase de dao,
como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca.
El dao moral y las personas jurdicas. Las personas jurdicas o colectivas no
pueden ser pasibles de dao moral en su aspecto subjetivo, vale decir, el puramente
afectivo. Se ha dicho y con razn que careciendo ellas de subjetividad, no pueden ser
alcanzadas en los sentimientos, en la seguridad personal, etc., y que, en todo caso,
quienes podran ser afectados en ese sentido seran sus miembros.
Pero las personas jurdicas o colectivas, pueden s ser damnificadas en la parte
social de su patrimonio, vale decir, que podran ser pasibles del dao moral
objetivable, o sea, el que repercute en el patrimonio del sujeto y puede ser apreciable
en dinero.
Derecho comparado. En el derecho comparado, la orientacin general se dirige
hacia el reconocimiento del dao moral. Hay discrepancias, en cambio, en lo que se
refiere al mbito de la misma. Se discute si el resarcimiento debe ser amplio, o si slo
debe limitarse a los actos ilcitos que sean delitos del derecho penal.
Se pueden sealar en este orden de ideas, varios grupos.
a) En el derecho francs, y en el derecho suizo, se acuerda en forma amplia la
indemnizacin del dao moral.
En Francia el cdigo civil no ha previsto especialmente esta clase de indemni
zacin pero uno de sus artculos -el 1382- est redactado con tal latitud -al preceptuar
que "todo hecho del hombre que cause dao a otro obliga a su indemnizacin"- que
buena parte de la doctrina y la jurisprudencia fundndose en l, ha admitido la
reparacin del dao moral en todos los supuestos en que se viole un derecho, sin
hacer distincin acerca de la clase de fuente de obligaciones de que se trate.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 177
En Suiza, los artculos 47,49 y 99 del cdigo de las obligaciones, han permitido
a su doctrina y su jurisprudencia consagrar un amplio sistema de reparacin del
dao moral, a criterio del juez y siempre que lo justifique la gravedad del dao y de
la culpa.
Pueden ser incluidos en este sector, el cdigo de Turqua, que reproduce casi
exactamente los'artculos referidos del cdigo suizo de las obligaciones; y el del
Lbano, cuyo redactor fue Jo sser and, y en el cual se concede derecho al resarcimiento
del dao moral, a la vctima de un delito o de un cuasidelito.
b) Un segundo grupo lo integran los cdigos civiles de Uruguay (art 1319),
Brasil (arts. 76,159 y 1553), Mjico (arts. 1916 y 2116), Chile (art. 2314), Ecuador (art.
2331) y Japn (arts. 710 y 711) que han sido interpretados por las respectivas
jurisprudencias acordando el resarcimiento del dao moral en la esfera de los actos
ilcitos. Asimismo el cdigo de Portugal en su artculo 496 y el de Cuba (art. 83 ch).
El cdigo de Venezuela (art. 1196) otorga al juez la facultad de conceder la reparacin
del dao moral, cuando media muerte de la vctima.
c) En el tercer sector se encuentran los cdigos que consagran este tipo de
reparacin en casos especialmente determinados por la ley. As en el derecho
alemn, el artculo 253 del cdigo civil, determina que la indemnizacin del dao
moral proceder en los casos previstos por la ley, y stos son: los daos en el cuerpo
o en la salud; los causados a raz de la privacin ilegtima de la libertad (art. 847); la
seduccin o abuso con respecto a una mujer honesta y si una mujer honesta y sin
tacha se entrega a su novio estando comprometida con el mismo (art. 1380).
Tambin, pero por aplicacin del cdigo penal, se concede resarcimiento del dao
moral en las lesiones e injurias (arts. 188 y 231).
En este grupo pueden incluirse los cdigos de Austria (arts. 1293,1325 y 1330);
China (art. 18); Polonia (arts. 165 y 166) e Italia (art. 2059), Per (arts. 351,1322,1983
y VI del ttulo preliminar) y Bolivia (art. 914).
d) El derecho anglosajn merece especial consideracin. En Inglaterra y
Estados Unidos, los exemplory daniages se acuerdan con las siguientes particularida
des: 1) Se exige no slo la violacin de un derecho, sino la concurrencia de un especial
propsito injurioso o de una culpa muy grave. 2) El resarcimiento del dao moral
tiene, adems de un carcter indemnizatorio, un carcter punitivo. Revela la
indignacin suscitada en el ]ury por el acto cometido. 3) Se acuerda este tipo de
reparacin, especialmente en los siguientes casos: difamacin, detencin arbitraria,
seduccin, daos ocasionados a vecinos, etctera.
e) En el derecho sovitico, recuerda Mosset It ur r aspe, se excluye totalmente la
indemnizacin del dao moral, de acuerdo a la opinin de Cher chenevit ich, segn
el cual "la transformacin del perjuicio moral es el resultado del espritu burgus
que lo estima todo en dinero, que considera que todo puede venderse". En el cdigo
civil de Paraguay se consagra la indemnizacin del dao moral, tanto en el incum
plimiento contractual como en los actos ilcitos.
XVII. TIEMPO DE LA DETERMINACION DEL DAO
A. Principio general. Con el principio de la reparacin integral o plena, se
vincula otra cuestin de mucha trascendencia: la relacionada con el momento que
debe adoptarse para la estimacin del dao y, por consiguiente, del capital de la
178 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
indemnizacin. Y el problema presenta gran inters prctico, cuando el acto ilcito
produce un dao sucesivo o progresivo, de suerte que existir una sensible diferen
cia segn cul sea el momento que se tome para efectuar la estimacin;o bien, en
tiempos de inflacin y depreciacin monetaria, en que los valores sufren marcadas
fluctuaciones de un momento a otro; supuestos stos que corresponden a las
denominadas variaciones intrnsecas y extrnsecas del dao. Las primeras, suponen
que a partir del acto ilcito y hasta el da de la sentencia el dao ha variado en sus
elementos materiales, sea agravndose, sea disminuyendoen su entidad; las segun
das aluden a los casos en que, permaneciendo invariable el dao en su materialidad,
ha cambiado sin embargo su apreciacin econmica, por causa de las fluctuaciones
de la moneda o por otras circunstancias. Por ejemplo, si la disminucin laborativa
de una persona a raz de un accidente se agrava entre el tiempo que va de la demanda
a la sentencia, lo que se altera es el contenido del dao y la variacin es intrnseca;
mientras que si un automvil se destruye por un incendio y su valor de la poca del
siniestro a la de la sentencia aumenta de diez mil pesos a cincuenta mil pesos, el
contenido del dao es siempre el mismo -la prdida del auto- y, lo que se ha alterado
es su i'alor, la variacin es entonces extrnseca.
Ahora bien, en todos estos casos, la valuacin del dao a los fines del
resarcimiento, debe hacerse de acuerdo con el da en que aqul fue causado, o con
el de la demanda o su notificacin, o con el de la sentencia? Para responder
correctamente a esta pregunta resulta indispensable no olvidar el concepto mismo
de la reparacin, que presupone de manera especial que el responsable satisfaga en
principio a la vctima todo el dao que efectivamente le hubiere causado con su acto,
de suerte que sta obtenga un restablecimiento de su situacin patrimonial anterior
al acto ilcito. Este criterio de la reparacin plena, es el que impone como norma
general la eleccin del da de la sentencia, en cuanto ms cercano al momento de la
reparacin real, para fijar el monto de la misma; y nuestra jurisprudencia, muy
abundante por cierto, ha ocurrido habitualmente a este procedimiento de determi
nar el valor de los daos y perjuicios a la fecha del ltimo fallo, sosteniendo que de
lo contrario el damnificado no recibira la indemnizacin integral a que tiene
derecho conforme a los principios del cdigo civil.
B. Excepciones. El principio de la reparacin al da de la ltima sentencia, ha
sufrido tambin sus excepciones: ~ ^
a) Reeniplazo de la cosa daada por el acreedor. Ante todo no juega dicho principio,
cuando el damnificado ha procedido a reemplazar la osa perdida o daada por otra,
o ha pagado cuentas de gastos, antes de la sentencia; en cuyo caso la indemnizacin
estar determinada por el costo del desembolso en el da en que se produce, ya que
en estos supuestos lo que el deudor debe no es ya el objeto desaparecido o
deteriorado, sino la suma de dinero que sali del patrimonio del acreedor.
Contra dicha limitacin se fue operando sin embargo una reaccin en la
doctrina y jurisprudencia, que tena su razn de ser. Obsrvese ante todo la
contradiccin que se advierte prima facie entre esta tendencia que obliga a la vctima
a no reparar de su propio peculio el dao sufrido, y aquella otra que -se ver a
continuacin-considera que existe agravacin del dao por culpa del damnificado,
y tambin deniega la actualizacin de la reparacin, por no haber ste procedido a
reemplazar de inmediato la cosa daada o destruida. Adems, tal postura parece
ignorar que si bien cuando slo se trata de cosas daadas podra, en principio, la
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 179
vctima esperar hasta el fin del litigio sin proceder la reparacin; en cambio cuando
se trata de lesiones corporales sufridas por una persona, el tratamiento mdico y
consecuente pago de su costo, no puede habitualmente demorarse sin peligro para
la salud o la vida de la vctima.
Es por ello, quiz, que en la obra de M azeaud-Tunc -donde se analiza minucio
samente el problema de la avaluacin de los daos y perjuicios cuando la vctima no
procedi a la reparacin, tanto si se trata de daos en los bienes comoa las personas-
cuando se estudia en cambio el supuesto de reparacin anticipada por la vctima,
slo se considera el caso de arreglos en las cosas, pero sin aludir para nada al de
daos a las personas. Y esta misma circunstancia, presumiblemente, debe ser la que
ha hecho variar de opinin a Or caz, durante el tiempo que va de la primera edicin
de su obra El dao resarcible -en la cual se inclua el supuesto de reparacin anticipada
por la propia vctima como de excepcin a la actualizacin de los daos-, a su
segunda edicin, en la que sutilmente ya no se menciona dicho caso; atento que
nterin, en otro trabajo, imaginaba a ttulo ejemplificativo lo siguiente: "...supngase
que la cuenta del sanatorio, pagada por la vctima al trmino de su curacin,
ascendi a cuatro mil pesos y que ese pago se realiz dos aos antes de la terminacin
del juicio. Si en estos dos aos la moneda hubiese sufrido una merma en su valor
adquisitivo equivalente al veinte por ciento, es claro que la vctima tendra derecho
a recibir, como reparacin plena de su dao, no slo los cuatro mil pesos que
desembols realmente, sino esta suma con ms el veinte por ciento antes menciona
do, o sea cuatro mil ochocientos pesos...".
Acogiendo esta doctrina, la Suprema Corte de Buenos Aires se apart de la
jurisprudencia imperante hasta entonces sobre el punto, para resolver, en sendos
pronunciamientos, que la indemnizacin por hechos ilcitosdeba calcularse toman
do en cuenta la depreciacin de la moneda, "sin distinguir si se trata de reparar
daos hasta entonces indeterminados o de resarcir sumas de dinero que la vctima
invirti con motivo del evento daoso"... desde entonces se acogi con amplitud la
tesis del resarcimiento integral, sin fincarse ninguna excepcin en la circunstancia
de haberse invertido por la vctima del perjuicio alguna suma de dinero, para
reemplazar cosas deterioradas o cubrir otros gastos derivados del mismo. Pero, esta
buena tesis ha sido en definitiva desechada por la Corte Suprema nacional en
diversos fallos, donde estableci que: "no procede incrementar el monto estableci
do. .. en razn de la depreciacin monetaria operada desde la fecha del evento
daoso... por tratarse de reintegro de gastos de reparacin, es decir de sumas de
dinero ya abonadas"; no obstante lo cual, la Suprema Corte de Buenos Aires ha
insistido en su posicin antedicha, en el fallo del 5 de marzo de 1968, e idntica
postura adopt la Cmara nacional especial en lo civil y comercial en pleno de la
capital federal.
b) Agravacin del dao por el damnificado. Tampoco juega el principio, cuando
la reparacin se obtiene tardamente en virtud de la propia inaccin -dolosa o
culposa- del damnificado; la prueba de lo cualTpor otra parte, ser siempre a cargo
del causante del dao. Esto puede suceder, verbigracia: cuando ha existido demora
en promover las actuaciones judiciales; o stas se han tramitado con notoria lentitud
atribuible a desidia del actor; o si el damnificado pudo sustituir de inmediato y sin
dificultad alguna la cosa deteriorada, despus del hecho daoso, invirtiendo una
suma notablemente inferior a los valores actuales; o si debi reemplazar las prendas
180 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
daada, dada su naturaleza y siendo su uso indispensable; o, en fin, si la reparacin
no se hizo el da de la causacin del dao o de la demanda, por la obstinacin del
damnificado que torn necesario el procedimiento judicial.
Pensamos que en general estas restricciones tambin resultan injustificadas.
En efecto, habitualmente slo se ocurre a la va judicial luego de fracasar tratativas
privadas entre las partes, a veces de largo y dificultoso trmite; por lo cual muy a
menudo en esta forma se est sancionando una presunta inactividad o desidia del
acreedor, que por el contrario ser en realidad una renitente actitud del deudor, en
el cumplimiento de su obligacin de indemnizar. Y tanto ms injustas resultan tales
excepciones, si las demoras se operan ya durante el desarrollo del proceso judicial;
pues, correspondiendo su "impulso" a ambas partes por igual, es obvio que mal
podra sentirse afectado el deudor por una excesiva duracin del litigio (y conse
cuente aumento del monto nominal de la indemnizacin), atento a que estaba a su
alcance evitar tal situacin, agilizando de su parte el procedimiento.
c) Mayor valor anterior a la sentencia definitiva. Si de las circunstancias del caso
resultare verosmil que el damnificado habra podo vender ventajosamente la cosa
destruida en un momento anterior al de la sentencia, el responsable deber entonces
este valor; y a la inversa, si se trata de cosas compradas para ser revendidas o que el
damnificado destinaba a la venta, el responsable podr invocar el valor que tenan
en el momento verosmil de esa enajenacin, aunque ste sea inferior al que tengan
al tiempo de la sentencia.
d) Dao cierto en tiempo pasado, desaparecido en el presente por circunstancias
extraas al hecho ilcito. Pero, la indemnizacin del dao siempre sera procedente,
an a falta de perjuicio actual, si permanece respecto del pasado un ataque cierto a
los derechos e intereses del damnificado. En tal sentido, la desaparicin del objeto
daado sin relacin de causa a efecto con el hecho ilcito daoso, no puede ejercer
ninguna influencia sobre el importe de la indemnizacin debida por el autor del
primer dao, incluso la ulterior destruccin de aquella provenga de su propietario,
en tanto no se reclame una morigeracin de la suma teniendo en cuenta la prdida
sobreviniente de la cosa.
C. Daos sobrevinientes. Cabe preguntarse si despus de dictada una sentencia
definitiva que fije el monto de una indemnizacin, es sta susceptible de revisin,
cuando la aparicin de hechos sobrevinientes revelan que el dao resultante del
hecho ilcito era en realidad superior (o inferior) al considerado por el fallo.
Claro es que si al dictar el pronunciamiento, el juez advierte la existencia de
un dao futuro, an no producido pero que aparece ya como la previsible agrava
cin o prolongacin de un dao presente segn el curso natural y ordinario de los
acontecimientos, debe tambin tomarlo en consideracin y establecer su indemni
zacin en un monto prudencial. De esta forma, las nicas hiptesis en que se podra
plantear el problema de la revisin del dao, son las de aparicin de un detrimento
"nuevo", o de una agravacin imprevista e imprevisible de uno ya considerado,
operadas despus de la determinacin judicial firme de la reparacin.
Existen algunas legislaciones que expresamente contemplan en disposiciones
especiales, la posibilidad de una revisin del dao mediante un nuevo juicio. As, el
cdigo suizo de las obligaciones, en la parte final de su artculo 46 dice: "Si no es
posible, al dictarse la sentencia, determinar con una certidumbre suficiente las
consecuencias de las lesiones corporales, el juez tiene derecho a reservar una
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 181
revisin de la sentencia durante un plazo de dos aos como mximo, a contar del da
en que fall"; y una norma muy similar se prevea en el artculo 1395 del Antepro
yecto de Bibil o ni. El cdigo civil alemn nada estatuye al respecto, pero la ley
procesal civil en su pargrafo 323, dice: "Si, en caso de condena a prestaciones
peridicas futuras, se modificasen fundamentalmente las circunstancias que fueron
tenidas en cuenta para la condena o la determinacin de la cuanta de la prestacin
o de la duracin de sta, cada parte est autorizada a reclamar, por medio de
demanda, una modificacin de la sentencia. Para que pueda admitirse esta demanda
ser necesario que los motivos en que se funde hayan surgido despus de la
audiencia en que, como ms tarde, hubieran podido alegarse por ampliacin de la
peticin de la demanda o por la va de la excepcin, y que adems no puedan hacerse
valer por la oposicin". Finalmente, el cdigo civil polaco en su artculo 161, tercer
pargrafo dispone: "Si al tiempo de pronunciarse la sentencia no es posible todava
avaluar exactamente el dao, una renta provisional puede ser concedida a la
vctima".
Nuestro cdigo civil y leyes procedimentales nada disponen en cambio sobre
el tema en consideracin, y adems la cuestin se ha planteado muy raramente ante
nuestros tribunales, al punto de que -seala Or c az- "no hemos encontrado sino un
caso en que la revisin del dao ha sido resuelta favorablemente", declarndose que
el nuevo juicio no hallaba obstculo en la cosa juzgada.
Entre nuestros autores, Spot a y Mo r el l o se han pronunciado en favor de la
posibilidad de una revisin, nicamente en pro de la vctima cuando aparezcan
daos nuevos o se produzca una agravacin posterior del perjuicio; sosteniendo que
en estos casos no hay en realidad cosa juzgada, por faltar la identidad del objeto entre
los diversos juicios, desde que en cada uno de ellos se resuelve sobre daos
diferentes.
Or c az en cambio -cuya posicin en general compartimos-, destaca con acierto
la endeblez de tal argumentacin, que afirma la existencia de "objetos" propios y
autnomos de lo que no son, en rigor, ms que aspectos parciales del dao. El objeto
de la accin de indemnizacin, es cada uno de los daos parciales y cada uno de los
renglones o captulos del dao, o es, ms bien, la "indemnizacin" en conjunto,
como unidad total e indiferenciada de esos aspectos parciales? La accin de
indemnizacin, tiene por objeto la indemnizacin en general, o slo la indemniza
cin concreta de cada dao distinto y no considerado?. Ya se sabe que este aspecto
del objeto, a los fines de la regla de las tres identidades de la cosa juzgada, es a
menudo bastante oscuro y difcil de dilucidar..". Adems -agrega este autor-, "si se
atiende exclusivamente a un criterio lgico, no es discutible, por cierto, que la
indemnizacin derivada de un acto ilcito debe corresponder lo ms exactamente
posible al dao causado, de modo que cuando este dao se modifica sucesivamente
en el tiempo, debe ser siempre posible que la condenacin al resarcimiento se revise
y ajuste a aquellas modificaciones. Si no hubiera ms que sto, el problema de la
revisin no ofrecera ninguna dificultad. Pero frente a este inters de exactitud del
resarcimiento, que mantiene siempre abierta una cuestin litigiosa est -en sta y en
otras materias -el supremo inters social de la estabilidad de las decisiones judiciales
y el de no turbar indefinidamente el reposo de los ciudadanos -como suele decirse-
con reclamaciones incesantes provenientes del mismo hecho"; y "desde este punto
de vista, es innegable que la tesis de la revisin sin lmite conduce a tal grado de
182 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
inseguridad en las situaciones jurdicas, que eso slo basta para desecharla, a falta
de preceptos especiales que la autoricen...".
Sin embargo es obvio que no puede darse una solucin con validez general,
sino que deben resolverse los casos que se planteen, a la luz de las especiales
circunstancias de cada uno de ellos; pues como bien lo apunta Mo r el l o : "La
operancia de los referidos principios procesales -pautas de orden o seguridad-
permite a los jueces, en todos los casos, moverse con soltura, sin sacrificar una
revisin de la reparacin que puede venir impuesta, en concreto, por razones muy
poderosas y convincentes".
Nuestra jurisprudencia registra un caso muy particular, resuelto por la Corte
Suprema nacional como tribunal de nica instancia, en una demanda por daos y
perjuicios con motivo de inundaciones producidas en campos particulares, por la no
realizacin de obras reguladoras a cargo de la Provincia de Buenos Aires (autos:
"Gmez Alzaga c/ Pcia. de Bs. Aires"). En un primer pronunciamiento del 13 de
Mayo de 1982 (L.L. 1982-D-194), la Corte dej para una ulterior oportunidad la
fijacin de la reparacin de la prdida del beneficio patrimonial de la explotacin del
campo mientras estuviese inundado, invocando la imposibilidad de determinar
"por ahora", durante cunto tiempo se prolongara esa situacin. En tanto que en un
posterior juicio, por sentencia del 27 de agosto de 1985 (L.L. 1986-A-557), s se hizo
lugar ya al resarcimiento de ese dao. O sea, que la solucin adoptada en la
emergencia por nuestro Superior tribunal, fue muy similar a la autorizada por el art.
46 del Cdigo federal Suizo de las Obligaciones, mencionado anteriormente.
XVIII. CLAUSULA PENAL
A. Nocin. El acreedor y el deudor pueden convenir que para la hiptesis del
incumplimiento absoluto o relativo de la obligacin, el deudor deber pagar una
pena o multa: es la llamada clusula penal. El cdigo civil la ha definido as: la
clusula penal esaqulla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligacin
(art. 652).
De acuerdo con definiciones que dan diferentes autores podra caracterizr
sela as: "Es un pacto accesorio que se agrega aun acto jurdico, por el cual el deudor
o un tercero se comprometen a una prestacin indemnizatoria para el caso de
incumplimiento de la obligacin o de no cumplirla en debida forma".
Es muy comn encontrar esta clusula, por ejemplo, en los contratos de
locacin, en los cuales se estipula que si al vencimiento del trmino convenido el
locatario no restituye el bien al propietario, deber pagarle un importe de tantos
pesos por da hasta que se opere la devolucin del bien.
Segn Roca Sast r e, Bibil oni y De Gsper , puede ser impuesta, no slo en los
actos entre vivos sino en los testamentos.
B. Antecedentes histricos. Los antecedentes de este instituto jurdico se encuen
tran en el derecho romano, dondese lo conocicon el nombre destipulatiopenae. Hay
que distinguir all dos perodos:
a) El derecho antiguo, en el cual la stipulatio penae se convena para asegurar
el cumplimiento de la obligacin, por dos razones:
1. Las nicas obligaciones exigibles compulsivamente eran las de dar sumas
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 183
de dinero. Las otras obligaciones, especialmente las que consistan en hacer o no
hacer no gozaban de esa fuerza obligatoria. Esta carencia de fuerza obligatoria en
tales casos se subsanaba mediante la stipulatio penae.
2. Prevaleca asimismo, en este perodo, la idea de queel juez no tena potestad
para fijar el monto de los perjuicios ocasionados por la inejecucin, en los casos en
que la prestacin no consista en dinero. Por medio de la clusula penal se salvaba
entonces esta dificultad, pues estipulndose una pena dineraria el deudor se
encontraba obligado a pagarla. De esta manera, pues, se aseguraba el cumplimiento
de la obligacin. El carcter de la stipulatio penae en este perodo es esencialmente
compulsivo.
b) Posteriormente, cuando en el derecho romano se reconoci la exigibilidad
de las obligaciones, mediante la ejecucin en los bienes del deudor, sin hacer las
distinciones referidas, se continu empleando la clusula penal con otros fines: 1)
Por medio de ella se libraba al acreedor de la carga de la prueba del perjuicio sufrido
por el incumplimiento. 2) Se evitaba el riesgo del arbitrio judicial en la estimacin del
dao, desde que el monto del mismo quedaba sealado de antemano por medio de
la clusula convenida. El carcter de la clusula penal en este perodo es preferen
temente indemnizatorio.
C. Derecho moderno. En el derecho moderno y en nuestro cdigo civil la
clusula penal conserva la doble funcin que tena en el derecho romano, pero con
algunas variantes.
1. Es compulsiva, si bien no en el sentido estricto de la primera poca de Roma,
pues en la actualidad son exigibles compulsivamente todas las obligaciones civiles
(arts. 505 y 515, cd. civ.) y no es necesario recurrir a clusulas penales para darles
fuerza obligatoria. Pero dicha clusula conserva su carcter compulsivo en otro
sentido: es indudable que por medio de ella y sobre todo si asciende a un elevado
importe, se ejerce sobre la voluntad del deudor una presin psicolgica decisiva,
inclinndola hacia el cumplimiento de la prestacin.
Excepcionalmente este instituto jurdico conserva la finalidad compulsiva
primitiva, en las hiptesis previstas por los artculos 664 y 666 del cdigo civil, en las
cuales se trata de deudas que no son exigibles por s mismas, pero que si son
garantizadas por medio de una clusula penal adquieren por su intermedio fuerza
obligatoria. Ms adelante nos ocuparemos de ambas situaciones.
2. Es indemnizatoria y es indudablemente sta la cualidad que prevalece en
el derecho moderno. Mediante la clusula penal las partes dejan fijada de antemano
la indemnizacin que corresponder en caso de incumplimiento, evitndose as
tanto la carga de la prueba dla existencia el dao y su monto (arts. 655 y 1189, cd.
civ.) como el arbitrio judicial sobre este punto.
La clusula penal es en este sentido una valuacin anticipada hecha por las
partes, de los daos e intereses. "Sucedneo convencional de los daos e intereses"
ha podido llamarla, por ello, Laf ail l e.
3. Especies. Hay dos tiposdeclusulas penales: la compensatoria y la moratoria
(art. 652, cd. civ.), que corresponden exactamente a la clasificacin de los daos y
perjuicios compensatorios y moratorios.
La clusula penal compensatoria es la que se estipula para el supuesto de
inejecucin absoluta. El acreedor, en esta situacin, una veif que se ha producido el
incumplimiento, debe optar, en principio, entre reclamar la pena o exigir el cumpli
184 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
miento de la prestacin (art. 659, cd. civ.), salvo que hubiere convencin en
contrario.
La clusula penal moratoria es la que se pacta previendo nicamente la
indemnizacin del retardo en el cumplimiento. En esta hiptesis, el acreedor puede
reclamar la prestacin y adems el pago de la pena moratoria (art. 659, cd. civ.).
E. Forma y tiempo. La ley no indica una forma especial para convenir una
clusula de esta ndole. La doctrina est de acuerdo en que debe convenirse por
escrito, salvo el caso de obligaciones que pueden contratarse verbalmente (art. 1193,
cd. civ.). Naturalmente que de esta ltima manera se tropezar con las dificultades
consiguientes para su prueba, si fuera negada en juicio. Sin embargo las clusulas
penales accesorias de actos que tienen sealada una determinada forma para
concretarse, deben observar la misma formalidad exigida para el acto principal (art.
1184, inc. 10, cd. civ.).
No se requieren trminos sacramentales para convenir una clusula de esta
clase, pero es menester que surja explcitamente que se ha estipulado una penalidad
para el caso de inejecucin absoluta o relativa. Algunos autores admiten la posibi
lidad deque la clusula penal sea tcitamente convenida. Creemos, con Bar assi, que
ello no es posible.
La pena puede convenirse en el momento de formalizarse la obligacin y an
despus, pero en este ltimo supuesto se exige que medie la conformidad de todos
los interesados.
En esta materia, encontramos algunas hiptesis en que la ley misma establece
penalidades cuando media inejecucin, por ejemplo en el artculo 188 del cdigo de
comercio (pena para el retardo en el transporte) y en ciertas disposiciones dlas leyes
impositivas.
F. Caracteres. Los caracteres de este instituto jurdico son los siguientes:
a) Accesorio. Excepciones al principio de la accesoriedad. La clusula penal es
una obligacin acsesoria de una obligacin principal (art. 524, cd. civ.; y n. al art.
663 del mismo cd.). Ella accede siempre a otra obligacin, de cuya existencia
depende. No se concibe una clusula penal aislada.
Las consecuencias de este carcter accesorio son:
1) La nulidad de la obligacin principal causa la nulidad de la clusula penal
(art. 663, l 2parte), pero la nulidad de la clusula penal no afecta a la obligacin
principal (art. 663, 2a parte).
2) La extincin de la obligacin principal causa la extincin de la clusula
penal, pero la extincin de sta no ejerce influencia alguna sobre aqulla (art. 665,
cd. civ.).
Deben reconocerse, sin embargo, algunas excepciones referentes a estos
principios generales:
1. En lo que se relaciona con el artculo 663 primera parte, encontramos dos
situaciones de excepcin contenidas en los artculos 664 y 666 de dicho cdigo: a) La
clusula penal que garantiza la estipulacin hecha por un tercero es exigible, si el
tercero no acepta convalidar lo que por l se ha prometido (art. 664). Por ejemplo:
Pedro promete que Pablo vender su automvil a Juan y conviene que en el supuesto
de que as no fuera, pagar cien mil -pesos a Juan en carcter de clusula penal. Si
Pablo no acepta vender su auto a Juan, la obligacin convenida en su nombre queda
sin efecto, no obstante lo cual subsistir la clusula penal y Pedro tendr que pagar
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 185
a Juan el importe que en tal concepto se ha estipulado, b) La clusula penal que
garantiza una obligacin que no es exigible judicialmente, es vlida siempre que se
trate de una obligacin lcita (art. 666) Por ejemplo: Pedro garantiza con una clusula
penal el cumplimiento de una obligacin natural que tiene con Juan (art. 518, cd.
civ.) o el discutido caso de una obligacin cuyo objeto no es apreciable en dinero. En
ambas situaciones se advierte que no obstante que la obligacin principal carece de
exigibilidad o es cuestionada su exigibilidad, la clusula penal subsiste y puede
reclamarse su cumplimiento.
En estos dos casos previstos por los artculos 664 y 666 del cdigo se produce
la inversin de que habla Sal vat y en vez de la obligacin principal la que sirve de
soporte jurdico a la pena, es sta la que da fundamento jurdico a aqulla.
2. La excepcin al principio contenido en la segunda parte del artculo 663
consiste en los casos en que la nulidad de la clusula penal trae apareada consigo la
nulidad de la propia obligacin principal. A ello serefiereel artculo 526 del cdigo,
segn el cual, las clusulas accesorias que bajo las apariencias de condiciones
suspensivas son clusulas imposibles o condiciones prohibidas por la ley, causan la
nulidad de la obligacin principal. Por ejemplo: Pedro se ha comprometido a pintar
un cuadro, con la clusula penal de que si no lo hace no volver a pintar durante el
resto de su vida. Esta penalidad de no pintar durante el resto de la vida, es una
clusula ilcita por afectar el fundamental derecho de la libertad de trabajo. En
situaciones semejantes se considera que la clusula accesoria est ejerciendo tal
presin o extorsin ilegtima con respecto a la obligacin principal que no cabe otra
salida que pronunciar la nulidad de sta. La Corte de casacin, en Francia, ha
anulado contratos de trabajo de menores sometidos a clusulas penales ilcitas,
precisamente aplicando este principio.
b) Subsidiario. En las obligaciones con clusula penal lo que se debe principal
mente es la prestacin de la obligacin. De tal manera y como lo establece claramente
el artculo 658 del cdigo, el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento
pagando la clusula penal. En cuanto al acreedor, antes de la inejecucin de la
obligacin, no puede pretender que se le pague la clusula penal en vez de la
prestacin, pero despus de ocurrido el incumplimiento entonces s queda a su
arbitrio optar entre pedir el cumplimiento de la obligacin principal o el pago de la
penalidad estipulada (art. 659, cd. civ.). La pena, pues, figura en el contrato como
un sustituto de la prestacin principal en caso de inejecucin y en ello reside su
carcter subsidiario.
c) Condicional. La clusula que estamos considerando es condicional en el
sentido de que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor
cumpla o no la prestacin. Pero debe entenderse bien que lo condicional est en la
clusula penal y no en la obligacin principal a que aqulla accede. La obligacin
principal no debe considerarse condicional porque contenga una clusula penal,
sino que ser o no condicional segn que contenga o no condiciones. De tal manera,
si la obligacin es pura y simple, seguir sindolo a pesar de contener clusulas
penales.
d) Constituida a favor de terceros y por terceros. Este tipo de clusula puede ser
constituida a favor del acreedor o de un tercero (art. 653). Lo ms comn es que lo
sea a favor del acreedor, pero nada obsta que lo sea a favor de un tercero.
Puede asimismo ser constituida por el deudor o por un tercero (art. 518, cd.
186 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
civ.). Lo corriente es que lo sea por el propio deudor, pero tambin puede serlo por
un tercero.
e) Inmutable. Por la importancia de esta caracterstica de la clusula penal, y las
cuestiones a que ha dado lugar, lo trataremos seguidamente, por separado.
G. Inmutabilidad de la clusula penal. Principio general. Los artculos 655, 656 y
1189 del cdigo establecen en principio el carcter inmutable de la clausula penal.
Cuando las partes han estipulado una clusula de esta ndole el acreedor no tiene
derecho a reclamar una indemnizacin mayor aunque pruebe que la sealada en la
clausula penal no es suficiente (art. 655); el deudor no puede liberarse del pago de
la clusula penal aunque pruebe que el acreedor no ha sufrido ningn dao (art.
656); la indemnizacin, en suma, consiste en el pago de la pena (art. 1189).
Para fundamentar este principio de la inmutabilidad se dan las siguientes
razones: a) Se evitan, con l, las discusiones de las partes y el arbitrio de los jueces,
b) Se reconoce el derecho de los interesados de convenir libremente la indemniza
cin del dao (art. 1197, cd. civ.). c) Nadie mejor que las partes para conocer el
monto de los perjuicios.
Excepciones. Hay, sin embargo, excepciones a esta regla y son las siguientes:
a) Cumplimiento parcial o irregtdar. Cuando media cumplimiento parcial o
irregular o fuera de tiempo o de lugar, si el acreedor lo acepta, dispone el artculo 660
del cdigo que la pena debe disminuirse proporcionalmente y "el juez puede
arbitrarla si las partes no se conviniesen".
Es evidente que se ha buscado aqu una solucin de equidad: el acreedor
puede rechazar el pago de la prestacin en estos casos (arts. 673 y 742, cd. civ.) en
que no se le ejecuta lo que se debe, pero si acepta un cumplimiento parcial, irregular,
externporneo o fuera de lugar, es indudable que si a pesar de ello se le permitiera
exigir la totalidad de la clausula penal, se le estara consintiendo una demasa, y en
cierta medida un enriquecimiento sin causa. Es por ello que para esta hiptesis, la
ley consagra la reduccin de la clusula penal en proporcin a lo ejecutado y no
ejecutado. Las partes son, en primer lugar, las que tienen la facultad de convenir el
reajuste. Si no se ponen de acuerdo, el artculo 660 le confiere al juez la funcin de
arbitrar este diferendo.
b) Acuerdo de las partes. Puede modificarse una clusula penal por acuerdo de
partes. Como no se trata, en principio, de cuestiones que afecten al orden pblico,
nada impide que los contratantes convengan cambios en la clusula que hubieran
pactado, aumentndola o disminuyndola.
c) Daos distintos a los previstos en la clusula. Constituyen, asimismo, excepcio
nes al principio de la inmutabilidad de la pena, las situaciones en que aparecen, a raz
del incumplimiento, daos distintos a los previstos en la clusula convenida. Si en sta
se ha tenido en cuenta un determinado dao y la inejecucin da lugar a consecuen
cias distintas a las previstas, parece lo lgico reconocer al acreedor el derecho de
reclamar la indemnizacin de esos perjuicios, adems de la pena pactada. La
doctrina y la jurisprudencia han considerado, en este orden de ideas, diferentes
casos: 1) Si se ha estipulado una clusula penal por los daos moratorios, pero la
inejecucin incurrida es absoluta, el acreedor tienederecho a exigir el cumplimiento
de la clusula penal, que contempla los daos moratorios, y adems la indemniza
cin compensatoria que corresponde al incumplimiento absoluto.
Lo mismo ocurre si la clusula penal incluye solamente la hiptesis de
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 187
inejecucin absoluta y se hubieran producido adems, perjuicios moratorios. 2) Se
ha entendido que la clusula penal produce un efecto limitativo del resarcimiento
en los supuestos normales de incumplimiento imputable al deudor por su mera
culpa (caso general del art. 520, cd. civ.) "pero si interviene una novedad tan
extraordinaria y particularmente ilcita como es el dolo del deudor, al margen del
juego ordinario de la clusula penal es indispensable aplicar el rgimen especial
represivo del dolo. Por tanto el deudor responder hasta un cierto monto por efecto
de dicha clusula y por el dao adicional en los trminos del artculo 521 del cdigo
civil, por razn de su dolo".
3. Se ha considerado, asimismo, que si las consecuencias daosas para el
acreedor no se hallan incluidas en la clusula penal pactada con otra finalidad ya que
se trata de un dao sobreviniente a la ruptura del contrato y por lo tanto no incluido
en la pena convenida, el deudor debe el resarcimiento de ese dao que se origina en
una causa o ttulo distinto al estipulado en la clusula penal.
d) Inejecucin dolosa de a prestacin principal. Finalmente, el principio de la
inmutabilidad puede dejarsede lado cuando e monto de la pena es tan excesivo que
afecta a la moral o a las buenas costumbres (arts. 14 y 953, cd. civ.). Cuando una
clusula de esta especie consiste en una prestacin cuyo valor es exageradamente
desproporcionado con respecto a los daos causados, la doctrina y la jurisprudencia
anteriores a la reforma del artculo 656 por decreto-ley 17.711 / 68 haban reconocido
a los jueces la potestad de intervenir y poner coto a tales exacciones.
Clusulas penales exorbitantes. Posicin de la jurisprudencia con respecto a esta
ltima excepcin al principio de Vainmutabilidad. Tres posiciones haba asumido la
jurisprudencia en este sentido, en el transcurso del tiempo:
1. En algunos fallos, sobre todo los ?ntPrir>rc*gal aflr*i q?fl aproximadamente,
se mantena el principio de la inmutabilidad de la clusula penal por excesivo que
fuera su monto. Rega indiscutido en esa poca el respecto absoluto a la voluntad de
los contratantes y se deca que "los mayores de edad deben cuidar por s mismos sus
intereses y si no lo hacen, tanto peor para ellos".
2. Posteriormente es dado encontrar fallos que se inclinan en el sentido de
declarar lisa y llanamente la nulidad total de las clusulas penales que por ser
exorbitantes se considera que afectan a la moral y a las buenas costumbres. Se
aplicaba de esta manera, de plano, el artculo 953 del cdigo civil.
3. El mayor nmero de resoluciones judiciales corresponde a la tendencia que
termin por prevalecer y consiste en reconocer a los jueces la facultad de reducir a
sus justas proporciones las clusulas penales desmesuradas. Se ha entendido que lo
ilcito no est en la totalidad de la clusula sino en su exceso.
Estas dos ltimas corrientes jurisprudenciales se han basado en distintos
fundamentos. Se ha hecho referencia a la moral y a las buenas costumbres, al
enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la necesidad de moralizar el
derecho y reprimir el negocio usurario, etc.
Se argumenta, y con razn, que estas clusulas excesivas son impuestas a los
deudores sin que stos estn en condiciones de analizar sus verdaderos alcances.
Son clusulas de estilo -SALVAT-que se imponen sorpresivamente al obligado,
abusando de su situacin de inferioridad, vale decir que son lazos tendidos a su
ignorancia o necesidad.
Pero se reconoci por la jurisprudencia que ese poder moderador de los
188 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
tribunales es excepcional y debe ser usado con suma prudencia, no olvidando que
la clusula penal no es solamente una valuacin anticipada de los daos derivados
del incumplimiento sino que tiene una funcin compulsiva como medio de cons
treir al deudor al cumplimiento de la obligacin. Se ha dicho, tambin, que en el
juzgamiento acerca de si la multa es o no excesiva, debe tenerse en cuenta todo el
inters patrimonial y ponderar adems la gravedad de la culpa del deudor y la
ventaja que le produce el incumplimiento.
La reduccin de una clusula penal exorbitante, no requiere peticin de la
parte afectada. Los tribunales tienen el poder de aplicar esa reduccin de oficio,
segn lo ha resuelto la Cmara nacional en lo civil de la Capital Federal, sala B, en
juicio "Minbar c/ Seinkeris de Lischner".
La reforma del artculo 656 por decreto-ley 17.711168. En este problema de la
inmutabilidad de la clusula penal, el decreto-ley 17.711/ 68 con su agregado al
artculo 656 ha convertido en facultad legal expresa de los jueces la que stos, por va
de interpretacin, se haban arrogado. Dice dicho agregado al artculo 656:
"Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas caundo su monto despro
porcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las
prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovecha
miento de la situacin del deudor".
No cuesta trabajo encontrar, en la redaccin de esa frmula, todas las conclu
siones que una larga elaboracin jurisprudencial haba consagrado.
La clusula penal es, en principio, inmutable, pero queda al criterio final de la
justicia su reduccin, cuando la concurrencia de distintos factores -tales como la
magnitud de la falta, el valor de las prestaciones incumplidas, y dems circunstan
cias del caso, como podra ser, por ejemplo, la situacin personal de las partes-
aconsejan reducir el monto de la pena a sus razonables lmites. En cambio la
reduccin no procede si ambas partes sujetaron el cumplimiento del contrato a
severas clusulas penales que tienen fuerza equivalente.
La prudencia de los jueces seguir teniendo, pues, amplio campo de accin en
este tema. Thernis no debe dejar caer ninguno de los platillos de su balanza, como
dira Pr oudhom. Por su parte, quienes estipulen clusulas de esta ndole, debern
extremar el cuidado de no convenirlas tan bajas que no signifiquen ninguna presin
sobre la voluntad del obligado, ni tan elevadas que afecten los principios que la ley
y la jurisprudencia han tenido en cuenta, y las expongan al alcance del arbitrio
judicial.
Clusula penal nfima. A la inversa de lo que hemos venido viendo hasta ahora,
tambin nuestra jurisprudencia ha resuelto que corresponde admitir la reparacin
de los perjuicios suplementarios no cubiertos por una clusula penal nfima,
sostenindose que la inmutabilidad de la clusula penal puede ser dejada de lado no
slo cuando la pena es exorbitante sino tambin cuando lo es nfima; "la pena nfima
convenida -se dijo- implica una suerte de dispensa del dolo del deudor, pues es claro
que ste se reserva la posibilidad de cumplir o no segn su arbitrio, si ha pactado
para el caso de incumplimiento una pena irrisoria por su exigidad".
Derecho comparado. La solucin de la inmutabilidad de la clusula penal no ha
sido universalmente aceptada'. El derecho romano la haba consagrado, pero
Dumouun y Pt hier se manifestaron en contra de este enfoque y por razones de
humanidad defendieron la posicin de que los jueces podan intervenir para
moderar las penas excesivas.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 189
El cdigo civil francs, apartndose excepcionalmente de Pot hier , y de los
antecedentes nacionales estableci el principio de la inmutabilidad de la clusula
penal (art. 1152).
El cdigo civil alemn (arts. 340-343), el cdigo suizo de las obligaciones (art.
163), el cdigo polaco de las obligaciones (arts. 84 y 85), el cdigo de Per (art. 1346),
el cdigo de Portugal (art. 812), el cdigo de Italia (arts. 1382-1384) el cdigo de
Paraguay (art. 459) y el de Bolivia (art. 535; pero ste ltimo en el artculo534 dispone
que la cuanta de la pena no puede exceder el monto de la obligacin principal), se
han inclinado hacia la orientacin que concede al juez la facultad de morigerar las
clusulas excesivas. En el derecho alemn, no slo se acuerda a la justicia el poder
de reducir las clusulas exorbitantes, sino tambin el de aumentar las que son
insuficientes para indemnizar el dao causado.
Otra forma de encarar el problema es la empleada por ciertos cdigos que fijan
un tope mximo a las clusulas penales, ms all del cual carecen de validez. As, el
cdigo de Chile (art. 1544) que en los contratos bilaterales no permite que la pena
convenida sobrepase el doble del valor de la prestacin principal y en el contrato de
mutuo no admite que se exceda de la tasa del inters legal; el cdigo de Bolivia (art.
734) se pronuncia en igual sentido; el de Brasil (art. 920) impone un lmite ms
estricto an: la clusula penal debe ser igual al valor de la prestacin, si bien leyes
posteriores autorizan un 10% ms; y finalmente el de Mxico (art. 1843) seala como
lmite mximo "el valor y la cuanta de la prestacin principal". En estos dos ltimos
cdigos la clusula que nos ocupa pierde su carcter compulsivo para limitarse
exclusivamente al indemnizatorio.
Puede decirse, entonces, que de una manera u otra, prevalece en el derecho
moderno la tendencia de moderar las clusulas penales desmesuradas.
G. La clusula penal, mnctihuji- mn i>ndg de valor? Este interesante problema
tuvo la oportunidad de debatirse judicialmente. La importancia del mismo radica en
que, como hemos de verlo al tratar el tema de las obligaciones de dar sumas de
dinero, si se trata de una deuda de valor sera susceptible de reajuste por deprecia
cin monetaria, en tanto que si es una deuda puramente dineraria, tal reajuste sera
improcedente. En pocas de creciente inflacin, se comprende la repercusin que
tiene una u otra tesitura.
La Cmara de apelaciones de Mar del Plata, in re, "Cabrera de Williams de
Dubourg c/ Granoni", por voto de los doctores Games y Lar r ain y con la disidencia
del doctor Sol ar i Br umana, se pronunci en el sentido de que la deuda emanada de
la aplicacin de una clusula penal, es una deuda de valor, y por lo tanto correspon
de su reajuste por depreciacin monetaria.
El tema fue muy bien analizado tanto en una como en otra posicin, e
indudablemente obliga a meditarlo. Por nuestra parte nos inclinamos en el sentido
de que la deuda emanada de la aplicacin de una clusula penal, no es una deuda
de valor, sino una deuda puramente dineraria. por las siguientes razones:
a) La clusula penal es, por definicin, una indemnizacin, un "sucedneo
convencional de los daos e intereses", como la llama Laf ail l e. Ahora bien, los daos
e intereses constituyen una obligacin de valor antes de su fijacin, pero despus de
que tal fijacin se ha efectuado, constituyen una obligacin puramente dineraria. Lo
mismo ocurre con la clusula penal. Ensea Bar ber o que la obligacin de resarcir se
concreta en una obligacin pecuniaria; la deuda de valor -si tal era la obligacin no
190 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
cumplida- se convierte en una deuda de valuta: deuda que se hace actual desde el
momento de su liquidacin, si sta no es preventiva (clusula penal). Y aade, al
referirse al momento en que la deuda de valor se convierte en pecuniaria, que ello
ocurre desde el momento en que el incumplimiento se ha hecho definitivo. No
desdea, sin embargo, la posibilidad de un resarcimiento suplementario, por el id
quod interest.
b) De la misma manera que cuando los daos y perjuicios han sido determi
nados en una sentencia judicial definitiva (evaluacin judicial) o por la ley (avalua
cin legal) el monto fijado constituye una deuda puramente dineraria, lo mismo
ocurre caundo tal avaluacin es convenida por las partes (avaluacin convencional),
sea por medio de una clusula penal o por una transaccin, y la deuda resultante
debe considerarse, por iguales razones, puramente dineraria. Despus de practica
da y consentida la liquidacin de daos y perjuicios, sea por contrato o por sentencia
judicial, ensean Tr igo Repr esas y Ll ambas, queda cristalizarlo el objeto debido y la
deuda de valor queda convertida en una deuda de dinero.
Pese a no ser una deuda de valor, la evolucin doctrinaria y jurisprudencial
operada a raz de la creciente inflacin ha hecho que las deudas puramente
pecuniarias tambin se reajusten, por lo que ya no importa esta cuestin terica a
tales efectos. (Ver la excelente obra de Kemelmajer de Carlucci, Ada, sobre la
clusula penal, pgs. 137 a 140, y 146 a 156).
Muy recientemente, la ley 23.928, que entre otras cosas modifica los artculos
617 y 619 del Cdigo civil, imponiendo un estricto nominalismo, tratando de
conseguir la eliminacin de todo reajuste o indexacin, por depreciacin del signo
monetario, es una tentativa sera en ese sentido, pero acerca de cuyo resultado es
prematuro hacer vaticinios. Al estudiar en esta obra las obligaciones de dar sumas
de dinero, trataremos estos problemas ms detenidamente.
H. Objeto de la clusula penal. El objeto de la clusula penal es la pena o multa
convenida o indicada por la ley, que puede consistir en cualquier clase de prestacin
tcita. El artculo 653 del cdigo permite concluir que pueden ser objeto de la
clusula penal tanto el dinero, como las cosas, los hechos y las abstenciones y an la
prdida de derechos o beneficios. Lo ms frecuente es que se la fije en dinero.
Es aplicable al objeto de la clusula penal lo que el artculo 953 del cdigo
dispone sobre el objeto de los actos jurdicos, vale decir, que debe consistir en cosas
que estn en el comercio o no prohibidas o en hechos posibles, no prohibidos, que
no sean contrarios al orden pblico ni a las buenas costumbres y que no afecten
derechos de terceros. En suma, debe tratarse de un objeto lcito. O
H'. Interpretacin de la clusula penal. La clusula penal, se ha dicho, es de
interpretacin restrictiva, por aplicacin de los principios que rigen a este respecto
en materia penal, por lo que las dudas en cuestiones relacionadas con este tipo de
clusulas deben resolverse siempre con criterio estricto.
I. Paralelo con otra figuras jurdicas, a) Con las obligaciones alternativas. La
obligacin alternativa es aqulla que tiene por objeto una de entre varas prestacio
nes independientes y distintas en el ttulo, de modo que la eleccin que debe hacerse
entre ellas quede desde el principio indeterminada (art. 635) . Por ejemplo, la
obligacin de entregar el caballo Relmpago o cincuenta mil pesos a eleccin del
deudor. Una obligacin con clusula penal podra consistir, usando los mismos
elementos del ejemplo precedente, en la entrega del caballo Relmpago y en caso de
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 191
incumplimiento, pagar como pena, cincuenta mil pesos. Hay indudablemente una
aparente semejanza: en ambos supuestos figuran dos prestaciones, pero no bien se
las examina hay diferencias sustanciales: 1) En la obligacin alternativa las dos
prestaciones integran el objeto y estn en un pie de igualdad. El deudor se libera
cumpliendo una u otra. En la obligacin con clusula penal, por el contrario hay una
sola prestacin principal: la entrega del caballo y esta es la que debe cumplir el
deudor. La clusula penal consistente en pagar cincuenta mil pesos es accesoria y el
deudor no puede pretender liberarse entregando dicho importe (art. 658, cd. civ.).
La pena slo se debe en el caso de no darse cumplimiento a la obligacin. 2) Si en la
obligacin alternativa se hace imposible una de las prestaciones, sin culpa del
deudor, se debe la otra (art. 639, cd. civ.). En la obligacin con clusula penal, si la
prestacin principal se hace imposible sin culpa del obligado, la clusula penal se
extingue (art. 665, cd. ci v.).
b) Con las obligaciones facultativas. La obligacin facultativa es la que no
teniendo por objeto sino una prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa
prestacin por otra (art. 643). La obligacin de entregar el caballo Rayo, pero con
facultad para el deudor de reemplazar esta prestacin por el pago de la cantidad de
cincuenta mil pesos, es una obligacin facultativa. En la obligacin con clusula
penal, ya lo hemos dicho anteriormente, este ejemplo se enunciara as: "entregar el
caballo Rayo y en caso de incumplimiento pagar como pena cincuenta mil pesos".
La similitud con el primero de los supuestos es muy grande, pues en ambas
situaciones hay dos prestaciones: una principal y otra accesoria: pero hay diferencias
destacables: 1) En la obligacin facultativa, el deudor puede optar entre cumplir la
prestacin principal o pagar la prestacin accesoria (art. 643). En la obligacin con
clusula penal tal opcin no puede ser hecha por el deudor (art. 658), salvo que se
hubiera reservado expresamente ese derecho, pero en tal caso nos parece evidente
que la obligacin con clusula penal se habra convertido en una obligacin
facultativa. 2) En la obligacin facultativa el acreedor nicamente puede demandar
la prestacin principal (art. 646) en tanto que en la clusula penal el acreedor puede
reclamar, a su arbitrio despus de producido el incumplimiento, la prestacin
principal o el pago de la pena (art. 659).
c) Con las obligaciones condicionales. La obligacin condicional es aqulla cuya
existencia depende de que un hecho futuro e incierto acontezca o no acontezca (art.
528). La similitud con las obligaciones con clusula penal se debe a que en stas la
vigencia de la clusula penal depende de que un hecho futuro e incierto, como es el
cumplimiento de la prestacin, suceda o no suceda. Hay, sin embargo, una diferen
cia fundamental: en la obligacin condicional, el derecho a la prestacin es incierto,
puede o no existir; en cambio en la obligacin con clusula penal no hay ninguna
incertidumbre con respecto a la obligacin principal y ella puede ser exigida por el
acreedor. Toul l ier y Gior gi nos proporcionan un ejemplo: una obligacin condicio
na^ sera aqulla por la cual nos comprometemos a pagar diez mil pesos si no
derribamos los rboles que limitan nuestra propiedad con la de Pedro. En esta
hiptesis, el acreedor no puede exigirnos que derribemos los rboles, sino que debe
esperar a que tal hecho futuro se cumpla o no se cumpla y segn la conducta que al
respecto observemos tendr o no derecho a reclamar la prestacin de diez mil pesos
convenida condicionalmente. En cambio, si dijramos que nos comprometemos a
derribar los rboles que limitan nuestra propiedad con la de Pedro y si no lo hacemos
192 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
a pagar una multa de diez mil pesos, estamos frente a una obligacin con clusula
penal, en la cual el acreedor tiene el derecho cierto de reclamarnos que derribemos
los rboles y en caso que nos neguemos a hacerlo, a optar -a su arbitrio- por exigir
el cumplimiento compulsivo de esta prestacin o el pago de la pena.
d) Con la seal. Hay, tambin, diferencias entre la clusula penal y la seal o
arras. La seal, sea o arras, segn el artculo 1202 del cdigo civil, consiste en la
entrega que hace un contratante, de cosas o dinero, que por lo general forman parte
de la prestacin convenida; entrega que tiene por finalidad asegurar al otro contra
tante el cumplimiento de lo convenido y, en caso de arrepentimiento, garantizarle,
mediante la prdida de la seal entregada, una indemnizacin conveniente. Y si
quien se arrepiente es el que la recibi, debe devolverla con otro tanto, vale decir que
debe restituir la sea doblada. Hay, evidentemente, una semejanza con la clusula
penal, pues en ambos casos se trata de estimular a las partes en el sentido de cumplir
la prestacin y, en su defecto, obtener una indemnizacin adecuada. Sin embargo,
hay apreciables diferencias:
1) En la clusula penal no hay entrega anticipada de parte de la prestacin
prometida ni de otra cosa, como ocurre en la seal. 2) La seal permite a las partes
arrepentirse, con los efectos que hemos expresado precedentemente (arts. 1202 y
1189, cd. civ.). No sucede lo mismo en la clusula penal, como ya lo hemos dicho
(art. 658).
/. Requisitos para la exigibilidad de la pena. Hay gran similitud entre los requisitos
exigidos para la procedencia de la reclamacin de los daos y perjuicios y los que se
deben reunir para la exigibilidad de la clusula penal.
De la misma manera que en materia de daos y perjuicios, en la clusula que
nos ocupa se requiere:
a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal, segn se
trate de pena compensatoria o moratoria.
b) Mora del obligado.
c) Imputabilidad de la inejecucin.
d) No se requiere, en cambio, la existencia de dao, elemento que como vimos
en su oportunidad es indispensable para la accin de daos y perjuicios. Lo dice
expresamente el artculo 656 del cdigo civil.
Examinaremos los mencionados requisitos:
a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal. Lo que al respecto
dijimos al tratar la ejecucin indirecta de la obligacin, es perfectamente aplicable a
la situacin que estamos considerando.
b) Mora del obligado. El artculo 654 del cdigo expresa: "incurre en la pena
estipulada el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido", lo que
dara la impresin de que no es necesario interpelar al obligado para que incurra en
mora, sino que bastara el incumplimiento en tiempo debido, para que se tenga
derecho a reclamar el pago de la pena. Pero el artculo 655 dispone, a continuacin
del anteriormente citado: "la pena o multa impuesta enla obligacin entra en el lugar
de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido
en mora ".
Estas dos disposiciones que parecen consagrar soluciones diferentes, haban
originado una discrepancia doctrinaria y jurisprudencial, cuya razn de ser consis
ta en que el artculo 509 del cdigo civil, en su redaccin anterior a la reforma
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 193
impona el requisito de la interpelacin previa para que el deudor quedara consti
tuido en mora. En consecuencia, se debati entre los autores y tambin en los
tribunales si la existencia de una clusula penal en el contrato, exima al acreedor del
trmite del requerimiento previo al obligado, como pareca darlo a entender el
artculo 654 o si conforme con la regla del artculo 655, concordante con el artculo
509, se haca indispensable la constitucin en mora ex persona. Esta controversia ha
perdido buena parte de inters en la actualidad, puesto que como lo hemos visto
oportunamente, el nuevo texto del artculo 509 instituye como principio general la
mora automtica en las obligaciones a plazo cierto, principio que debe aplicarse, con
mayor razn, cuando en el contrato se ha estipulado una clusula penal. No obstante
ello, y como dato ilustrativo, reproduciremos, a continuacin, el desarrollo de dicho
debate.
1. Machado opin que no era necesario constituir en mora al deudor, de
acuerdo con el artculo 654 del cdigo, que vendra a ser, as, una excepcin al
artculo 509 (naturalmente que en su redaccin anterior a su reforma por el dec.-ley
17.711). El artculo 655 -segn este autor- no trata de la mora como requisito de la
clusula penal: la frase de este artculo "cuando el deudor se hubiera constituido en
mora" no se refiere a la pena, sino a la mora en la indemnizacin de daos y
perjuicios. Este precepto debe ser entendido como si dijera: "la p