Capitulo Cuarto Teoria de La Antijuridicidad

lOMoARcPSD|21122731
CAPÍTULO Cuarto- Teoria DE LA Antijuridicidad
Derecho Penal Parte General I (Pontificia Universidad Católica de Chile)
Studocu is not sponsored or endorsed by any college or university

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)
lOMoARcPSD|21122731
CAPÍTULO CUARTO: TEORÍA DE LA

ANTIJURIDICIDAD

lOMoARcPSD|21122731
SECCIÓN PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES
Antijuridicidad significa "contradicción con el Derecho" (Jescheck; Nagler;

Dreher; Mir Puig). En toda sociedad, el legislador, con el fin de garantizar a
todos y a cada uno de los miembros de la comunidad posibilidades reales de
autorrealización digna en un medio social libre, justo y pacífico, ha debido
establecer ciertas normas jurídicas de comportamiento que deben ser
obedecidas.
Las normas jurídicas pueden asumir dos modalidades: la norma puede

constituir un mandato, de hacer algo en determinada situación (v. gr. prestar
ayuda en un caso de accidente); o bien, una prohibición, de no hacer algo (v. gr.
no dar muerte a una persona). En consecuencia, la antijuridicidad supone que
un sujeto con su comportamiento ha quebrantado una norma penal, más
exactamente, su deber legal de actuar o de omitir.

lOMoARcPSD|21122731
I. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO
La doctrina suele diferenciar entre antijuridicidad e injusto, reservando la

primera expresión para referirse al juicio de valor negativo (disvalioso) que
recae sobre una conducta típica realizada sin justificación legal y, por ello,
contraria a Derecho. El segundo término, en cambio, se emplea para indicar la
conducta típica misma realizada y valorada negativamente (disvaliosa) por el
Derecho.
II. LA NORMA JURÍDICO-PENAL: ¿NORMA DE VALORACIÓN O DE

DETERMINACIÓN?
La concepción que se tenga de la antijuridicidad está en directa relación con

la posición que se adopte respecto de la norma jurídica. Unos la consideran,
únicamente, como norma de valoración (Mezger; Baumann; Nagler); otros,
exclusivamente, como norma de determinación (Engisch); y por último, quienes
creen que la norma cumple ambos roles (Armin Kaufmann; Stratenwerth).
Quienes postulan que la norma jurídica es sólo norma de valoración, parten

de la base que el legislador al establecer las normas, lo único que hace es
expresar juicios de valor, es decir, se limita a calificar ciertos comportamientos
como deseables o valiosos o indeseables o disvaliosos. Por otro lado, aquellos
que afirman que la norma jurídica es sólo norma de determinación, sostienen
que el legislador lo que pretende con dichas normas es establecer imperativos o
deberes que imponen una determinada forma de actuar. Lo que el Derecho
persigue, a través de las normas, es motivar y guiar

lOMoARcPSD|21122731
a los hombres a actuar correctamente, conforme a los valores imperantes y, así,

evitar todo aquello que pueda poner en peligro o dañar los bienes jurídicos.
Como es de advertir, mientras para la norma de valoración lo relevante en el
plano de la antijuridicidad es la existencia de resultados disvaliosos; para la
norma de determinación, en cambio, es la voluntad o finalidad del actor en
cuanto se opone y contraviene la voluntad del orden legal. Finalmente, los
partidarios de una concepción mixta estiman que la norma jurídica juega un
doble papel: valora conductas y pretende determinar alos hombres.
III. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
Un sector de la doctrina suele diferenciar, siguiendo a Von Liszt, entre

antijuridicidad formal y material. La antijuridicidad formal sólo significa que
una conducta típica viola, infringe o quebranta una norma general prohibitiva
o imperativa del orden jurídico. La antijuridicidad material, en cambio, se
refiere al contenido de aquella conducta típica que es formalmente antijurídica
y que se expresa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido
(conducta socialmente dañosa), razón por la que el Derecho la ha prohibido. La
antijuridicidad formal y material no son sino dos perspectivas diversas aunque
complementarias de la antijuridicidad propiamente tal. La mera infracción
"formal" de una conducta con una norma (prohibitiva o imperativa) no
determina la existencia de la antijuridicidad; de igual manera, la simple lesión
o puesta en peligro de un bien que no esté jurídico-penalmente protegido
(Muñoz Conde).

lOMoARcPSD|21122731
IV. CONTENIDO MATERIAL DE LA ANTIJURIDICIDAD: ¿NATURALEZA OBJETIVA

Y/O SUBJETIVA?
Frente a esta interrogante, es posible distinguir fundamentalmente dos

visiones: la causalista y la finalista. Para los partidarios de la concepción causal,
en un principio sostuvieron que la antijuridicidad era algo puramente objetivo,
lo cual era perfectamente coherente con la visión estrictamente objetiva que
tenían de la acción (y del tipo penal): "movimiento corporal, causado por la
voluntad, perceptible por los sentidos y que produce un cambio en el mundo
exterior...". No hay que olvidar que en ese esquema el factor subjetivo estaba
relegado a la culpabilidad y que sus seguidores estimaban que las normas
jurídicas eran normas puramente de valoración. Por lo tanto, si la antijuridicidad
es un juicio de valor (negativo) que recae sobre el tipo y éste es de naturaleza
eminentemente objetiva, aquello no podía tener como contenido sino algo de
carácter objetivo. De esta manera, quien da muerte a otro, debe considerarse,
sin más, que ha realizado una conductatípica (sin atender para nada a su
finalidad) ya que se cumple plenamente con los requisitos objetivos del tipo
homicidio y, si además, no concurren causales de justificación, se debe afirmar
su carácter antijurídico.
Una postura puramente objetiva en la forma de concebir el hecho injusto se

estrella, sin embargo, con la realidad jurídico-penal ya que, en diversas
ocasiones, el legislador penal ha establecido como exigencia típica (y
antijurídica) de una conducta, el que ésta sea realizada con determinado motivo
(v.gr., aborto cometido con motivo de honor), ánimo (v.gr., ánimo lascivo en el
delito de abusos sexuales) o propósito (v.gr., con el fin de provocar una
rebelión). En consecuencia, en este tipo de hipótesis, sólo podrá establecerse la
tipicidad (y antijuridicidad) de la conducta en la medida que se

lOMoARcPSD|21122731
acredite la existencia de aquél elemento subjetivo y, esto último, ha sido

aceptado por los partidarios de aquella doctrina.
Por su parte, los adeptos a la concepción final, siendo consecuentes con la

composición objetiva y subjetiva de toda acción (y del tipo penal) y,
considerando que para ellos las normas jurídicas pretenden determinar a los
hombres para que actúen conforme a Derecho, el objeto de la antijuridicidad
posee, al igual que la tipicidad, una dimensión objetivo-subjetiva. En efecto,
según esta visión, sólo es posible afirmar la tipicidad de un homicidio cuando
junto a una conducta y un resultado objetivo de homicidio, es factible, además,
constatar que la finalidad que movió a su protagonista era también homicida. Si
la tipicidad de un comportamiento exigía, ineludiblemente, examinar la
conducta bajo una perspectiva objetiva y subjetiva y, este mismo objeto (la
conducta típica), debe ser valorado en el ámbito de la antijuridicidad, no puede
extrañar que idéntica perspectiva se asuma y, por lo tanto, las causales de
justificación que están llamadas a eliminar el carácter ilícito o prohibido de la
conducta requerirán de una conducta objetiva y subjetivamente justificadas
(Welzel; Jescheck; Maurach-Gössel-Zipf; Stratenwerth; Córdoba Roda;
Cerezo). Lo anterior, ha llevado a los partidarios de esta concepción a sostener
que, en el propio texto legal positivo, es posible encontrar tácitamente la
exigencia de aquel elemento subjetivo cuando alreferirse el legislador penal a
la legítima defensa establece que su protagonista obre "en defensa de su persona
o derechos" (Art. 10, Nº 4 C.P.); al tratar del estado de necesidad señala: "el que
para evitar un mal" (Art. 10, Nº 7, C.P.), o bien, cuando expresa: "el que obra
en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad,
oficio o cargo" (Art. 10, Nº 10, C.P.).

lOMoARcPSD|21122731
1. Contenido del elemento subjetivo de justificación
El tema de la necesidad de un elemento subjetivo de justificación en las

causales de ese carácter ha sido y es algo discutido y discutible (Baumann,
Jakobs). Además, la polémica también se ha proyectado entre los partidarios
de aquel requisito subjetivo, cuando llega el momento de precisar su contenido.
Sobre el particular, es factible establecer tres posiciones principales, a saber:
a) Para unos, la exigencia subjetiva se completa si el actor tuvo "conciencia

de que objetivamente concurría una causa de justificación" (Lenckner,
Gimbernat).
b) Para otros, no es suficiente un simple conocimiento de la situación objetiva

de justificación, es preciso, además, un elemento volitivo; es necesario que el
sujeto conozca y quiera los elementos objetivos que conforman la situación de
justificación (Mir). En este esquema, el elemento subjetivo de la causal de
justificación, según algunos autores, haría las vecesde un "elemento negativo"
o "contrapartida" del dolo (Stratenwerth). Si eldolo supone un conocer y
querer los elementos objetivos que integran un tipo delictivo, en este caso, el
elemento subjetivo de toda causal de justificación, implica un conocer y querer
los elementos objetivos que integran "el tipo de lacausal de justificación de que
se trate". Por otro lado, hay quienes estiman discutible afirmar que quien posee
conocimiento de una situación de justificación y actúa, no lo haga con "voluntad
de justificación". "El que conoce los presupuestos objetivos de la justificación
sólo tiene dos posibilidades: o bien actúa, con lo que existe ya el segundo
momento

lOMoARcPSD|21122731
(volitivo), o no actúa, en cuyo caso la justificación no es ni necesaria ni

posible, porque, el 'conocedor' no actuó" (Blanke).
c) Por último, hay quienes consideran que el contenido del elemento

subjetivo exige que el actor no sólo actúe con el conocimiento y voluntad de la
concurrencia de los elementos objetivos que fundamentan la causal de
justificación, sino, además, con un ánimo especial o de una cierta y especial
"dirección de la voluntad" (v. gr. "de defensa", "de evitar un mal", "de cumplir
un deber", etc.) (Blanke; Hirsch; Cerezo). Bajo esta perspectiva, el rol que el
elemento subjetivo jugaría en las causales de justificación sería de correlato
del dolo y de elemento subjetivo de lo (in)justo.
2. Elemento subjetivo de justificación y elementos fundantes del injusto
De lo que se trata es de establecer la relación que existe entre el elemento

subjetivo de justificación y los elementos que fundamentan el hecho injusto y,
en qué medida o grado, su existencia "neutraliza" todo o parte de aquél. Sobre
este punto, la doctrina ha ofrecido, fundamentalmente, dos soluciones:
a) Los partidarios de la "teoría de la congruencia", son de opinión que el

indicio de antijuridicidad proveniente de la realización de un tipo penal, sólo
puede ser "neutralizado o desvirtuado" por la concurrencia conjunta del
elemento subjetivo de justificación y la valoración positiva del resultado
objetivo producido.
b) Los seguidores de la "teoría de la justificación separada", por otro lado,

postulan que el elemento subjetivo de justificación dice relación, única y
exclusivamente, con el tipo subjetivo del hecho injusto, con lo cual se estaría
afirmando la efectividad justificante independiente de los factores antes

lOMoARcPSD|21122731
mencionados. En todo caso, ambas teorías reconocen que el desvalor del

resultado forma parte integrante del hecho injusto doloso, bien como elemento
constitutivo (teoría de la congruencia), bien como factor determinante de su
mayor gravedad (teoría de la justificación separada).
3. Concurrencia de presupuestos objetivos de justificación

y ausencia del elemento subjetivo de justificación
Para quienes reclaman la concurrencia de un elemento subjetivo como factor

integrante de una causal de justificación, surge el problema de cómo resolver
la hipótesis en la que, estando presente los elementos objetivos de la
justificación, se encuentra ausente el elemento subjetivo. La doctrina suele
ejemplificar dicha hipótesis en los siguientes términos: A, con la finalidad de
lesionar a B, le dispara por la espalda y éste cae al suelo herido en el preciso
momento en que se disponía a dar muerte a C. Frente a este supuesto, la doctrina
ha ofrecido diversos criterios de solución, dentro de los cuales podemos citar:
A. Para los partidarios de la teoría de la congruencia, que exigen para la

justificación la concurrencia de la dimensión subjetiva y objetiva del tipo de
justificación, la ausencia del factor subjetivo trae como lógica consecuencia que
el sujeto debe ser sancionado por un delito consumado (Welzel; Niese). Para
algunos finalistas, la razón para sancionar por delito consumado radica en que
la tentativa implica la inexistencia del resultado típico y, en los casos en
discusión, el resultado típico perseguido por el actor se ha producido como
consecuencia de su acción y, este hecho, es algo independiente de si el Derecho
justificaba, objetivamente, su realización (Maurach; Hirsch). En esta
perspectiva, el problema estriba en determinar "el valor jurídico que se le

lOMoARcPSD|21122731
confiere a la existencia de un resultado objetivamente justificado..." (Gómez

Benítez). En otras palabras, la existencia de un resultado 'objetivamente'
justificado, ¿equivale o no, ha resultado valioso? No hay que olvidar que en el
plano de lo injusto y de su exclusión, lo relevante no son la acción y el resultado
realizados, sino los 'desvalores o valores' de que son portadores, según el caso.
B. Un sector doctrinario, es de opinión que si la tentativa sólo es posible de

ser sancionada por la existencia de normas legales positivas que así lo
establecen, ello significa que el simple desvalor de una acción no tiene el peso
ni la gravedad, por sí misma, para fundamentar la punibilidad de un delito
(doloso o imprudente) consumado; por lo tanto, aquel desvalor sólo podría
servir de base para sancionar a título de tentativa (Rudolphi). De la reflexión
de este autor se desprende que, para él, en los casos materia de examen, no
habría un resultado disvalioso. Hay quienes estiman que la sola concurrencia de
los elementos objetivos excluye el desvalor del resultado, pero no el desvalor
de la acción, razón por la cual debe castigarse al actor por delito frustrado de
lesiones (Gimbernat). Sin embargo, dicha conclusión no es aceptada por otros,
considerando que es de la esencia del delito frustrado, la falta de producción del
resultado y, en el ejemplo del caso, el resultadomaterial del delito de lesiones
se produjo, aunque estaría ausente el desvalor del mismo (Cerezo; Mir).
Además, no se debe olvidar que el valor o desvalor del resultado se encuentra
ligado (y no es algo independiente) al valor o desvalor de la acción que le ha
precedido y que lo ha desencadenado.
C. Algunos autores postulan que, la solución a este problema sería estimar

que en dicho caso concurre en favor del actor una atenuante sobre la base de
una causal de justificación incompleta (eximente incompleta) (Mir; Cobo del

lOMoARcPSD|21122731
Rosal-Vives Antón). La crítica que se ha formulado a esta solución ha sido que

si se estima que el factor subjetivo que integra una causal de justificación es un
elemento esencial, no es posible configurar una eximente incompleta sobre
aquella situación toda vez que existe acuerdo que toda eximente incompleta
requiere, al menos, que estén presentes sus elementos esenciales.
D. En el último tiempo, y desde una perspectiva del injusto personal, se ha

afirmado que sólo el desvalor de la acción constituye el injusto y, en donde el
desvalor del resultado que se origina, es parte del desvalor de la acción en tanto
realiza la lesión pretendida del bien jurídico, razón por la cual ya ha sido tomada
en consideración por el legislador al establecer la entidad del desvalor de la
acción. Por lo tanto, si la constitución o exclusión de lo injusto depende,
únicamente, del desvalor de la acción, de existir ella, procede sancionar por
delito consumado toda vez que una situación objetiva de justificación
desvinculada de la pretensión final del actor es algo irrelevante para la exclusión
de lo injusto, al igual, como lo es la mera producción de un resultado para su
fundamentación (Zielinski).
4. Concurrencia del elemento subjetivo de justificación

y ausencia de los presupuestos objetivos de justificación
Finalmente, otro problema que es preciso afrontar dice relación con aquella
situación en la cual el actor actúa con el elemento subjetivo de una causal de
justificación y cree, equivocadamente, que concurren los elementos objetivos
de dicha causal cuando, en realidad, dichos elementos están ausentes. Este
problema se abordará con mayor profundidad al tratar la culpabilidad, en
especial, al estudiar el denominado "error sobre la prohibición". En una
aproximación muy general al tema, se puede adelantar que, para la doctrina

lOMoARcPSD|21122731
dominante, la acción realizada por el actor es disvaliosa, por ende,antijurídica;

sin perjuicio de lo cual, es posible configurar sobre ella un supuesto de error de
prohibición que se resolverá en la exclusión o disminución de la culpabilidad,
según si el error era invencible o vencible (Cerezo; Gimbernat). En todo caso,
los elementos objetivos de toda causal de justificación deben existir real y
efectivamente; no obstante, hay algunoselementos objetivos que implican un
pronóstico o estimación axiológica, v. gr.la necesidad racional del medio en la
legítima defensa, o bien, la no existencia de un medio menos perjudicial y
practicable en el estado de necesidad que suponen, necesariamente, la
formulación de un juicio "ex-ante" de carácter objetivo, colocándose en la
posición del actor, al momento de actuar (Jescheck; Lenckner; Gallas; Cerezo).
V. DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO
Para los partidarios de la teoría causal clásica, lo antijurídico es entendido de

forma puramente objetiva, razón por la que la antijuridicidad es simplemente
la valoración del estado causado por el hecho típico (Mezger). Para los
seguidores de la teoría final, en cambio, la antijuridicidad no se agota en la
simple producción de un resultado disvalioso; es preciso incluir a lo anterior,
la forma o modalidad que asumió la conducta que originó aquello; en otras
palabras, la antijuridicidad implica no sólo un "desvalor de resultado", sino
además (o únicamente, según algunos de posición extrema) un "desvalor de
acción" (Welzel).
Es muy difícil aceptar el predicamento de la doctrina causal clásica ya que

no es posible pretender concebir la producción de un resultado disvalioso en

lOMoARcPSD|21122731
forma aislada, como un hecho suelto. El Derecho no puede prohibir la simple

producción de resultados dañosos; así por ejemplo, no puede prohibir que una
mujer embarazada muera, enferme o pierda la criatura en gestación ya que estos
resultados pueden ser ocasionados no sólo por el hombre, sino también por los
animales o las fuerzas de la naturaleza. El Derecho tiene sólo como destinatario
a los hombres y, el Derecho Penal sólo pretende evitar la perpetración de
delitos; en consecuencia, las normas penales, junto con valorar negativamente
los hechos típicos, persigue motivar a los ciudadanos para que en su vida de
relación se abstengan de ejecutar conductas (típicas) que lesionen o pongan en
peligro un bien jurídico penalmente protegido. De lo anterior se desprende que
no cualquier resultado, por disvalioso o indeseable que sea, es jurídico-
penalmente relevante; para que lo sea, es necesario que aquél esté conectado a
una conducta como su efecto o consecuencia, es decir, que sea su fruto u obra.
Reconociendo esto se puede entender con claridad por qué sólo una conducta
que ponga un peligro o dañe un bien jurídico es lo que puede contravenir al
Derecho y, por ello, es lo único que puede estar prohibido. Ahora bien, la norma
penal puede prohibir aquella conducta que ha producido un resultado típico
determinado, o bien, aquella que era portadora de un peligro para el bien
jurídico protegido. En este último caso, el peligro debe, necesariamente,
establecerse "ex-ante", en el momento en que el autor piensa actuar y en el cual
el Derecho espera motivarlo para que desista de una conducta que, en ese
instante, aparezca portadora de cierto riesgo o peligro. Lo anterior, es
inmodificable a pesar que, en definitiva, "ex-post", el resultado final producido
fuere mayor y distinto al que se podía apreciar "ex-ante". Ello por la simple y
sencilla razón que el Derecho Penal no puede prohibir ni pretender evitar
aquella conducta, cuyo peligro en potencia sólo se puede llegar a conocer
cuando ya ha sido realizada y no antes.

lOMoARcPSD|21122731
Una postura extrema acerca del rol de la acción en el plano de la

antijuridicidad, ha llevado a ciertos autores a postular que el desvalor del
resultado carece de relevancia en dicho ámbito, para lo cual, razonan de la
siguiente manera: si se parte de la base que "sólo lo prohibido será lo
antijurídico" (Mir Puig) y sólo pueden prohibirse conductas (no así, los
resultados) únicamente el "desvalor de la acción" (objetivo y subjetivo) puede
integrar el injusto. La referencia que el legislador hace al resultado en el
precepto penal se explica, única y exclusivamente, como una forma de vincular
la pena a una manifestación externa determinada pero, en todo caso, su papel
en dicho precepto no es otro que el de una simple condición objetiva de
punibilidad. No obstante, este mismo autor señala que si por "injusto"
entendemos "lo disvalioso", dicho calificativo puede atribuirse no solo a una
conducta peligrosa, sino también al resultado producido como consecuencia de
aquello y, en ese caso, tanto la conducta como el resultado han contribuidoa la
afectación o "nocividad de un bien jurídico".
Toda posición extrema en esta materia, como sucede la mayor parte de las
veces en la vida, suele ser una exageración que a la postre genera una distorsión
y lleva al error. Plantear el tema en términos absolutos: la antijuridicidad
comienza y termina en el desvalor de resultado (concepción monista objetiva);
o bien, el principio y fin de la antijuridicidad está en el desvalor de acción
(concepción monista subjetiva), nos parece que no es algo razonable, justo ni
conveniente. Esta discusión se nos ocurre que podría parecerse a determinar qué
es más importante, o para ser más extremos, qué es lo importante en el hombre:
¿su cuerpo o su psiquis? Dicha alternativa implica reducir al hombre a la
categoría de animal o de espíritu; y el hombre, no es ni lo uno ni lo otro, es
hombre. En consideración a lo anterior y partiendo del

lOMoARcPSD|21122731
supuesto que el Derecho Penal junto con desvalorar ciertos hechos, trata de
motivar a los hombres para que no actúen en forma contraria a él, significa que,
para ambos cometidos, debe otorgar importancia tanto al desvalor de resultado
como al desvalor de acción. Lo anterior, no significa que el peso, gravedad o
trascendencia de ambos desvalores sea siempre igual. En efecto, hay veces en
que el desvalor de acción está completo y, sin embargo, el desvalor de resultado
no se encuentra en su mayor grado de entidad o gravedad (v.gr., en la tentativa
o delito frustrado el desvalor de resultado está en un grado menor de entidad y
gravedad). Por otro lado, bien puede ocurrir que sea el desvalor de resultado el
que esté en su máxima expresión de importancia y no ocurra igual con el
desvalor de acción (v.gr., en un delito consumado de homicidio imprudente, la
conducta negligente que ocasionó la muerte es de menor gravedad que si aquella
hubiere sido dolosa).
En consideración a lo anterior, somos de opinión que es preciso reconocer que

la realidad criminológica, político-criminal y el derecho positivo nos lleva,
queramos o no, a reconocer la existencia de ambos desvalores (deacción y de
resultado) los cuales siempre estarán presentes en la formulación de un tipo
penal, aunque es perfectamente posible que no siempre lo estén en un
"equilibrio de importancia" (Quintero Olivares).
En el último tiempo, Zielinski ha sostenido que el desvalor del resultado tiene

capacidad para incrementar el injusto "o bien a través del desvalor de la acción
constitutiva del injusto, o bien mediante una función propia junto al desvalor de
la acción, pero nunca independiente de él". En este esquema doctrinario, es
preciso advertir una diferencia conceptual entre el "resultado producido" y el
"desvalor" que puede o no tener aquél. Para ello, este autor acude a dos
conceptos diferentes: "capacidad de resultado" y "poder de

lOMoARcPSD|21122731
resultado". El primer concepto o categoría implica una especie de prognosis ex-

ante por la que se establece que, para un observador medio, la acción realizada
por el actor tenía la aptitud para llegar a producir el resultado que éste pretendía;
juicio para el cual, es irrelevante si, en el hecho, tal resultado se ha concretado o
no. La segunda categoría, en cambio, el "poder del resultado", es la objetiva
aptitud ex-ante de una acción para realizar el resultado, que conduce siempre a
este ex-post. De esta forma, un delito frustrado es una acción final sin poder de
resultado, aunque con capacidad de resultado. Para Zielinski, el poder de
resultado no aumenta el desvalor de acción y, a lo más, es un indicio de un
desvalor aumentado de ella. Por otro lado, la capacidad de resultado no es un
factor independiente del desvalor de la finalidad, toda vez que ya ha sido
considerada como parte de ella al desvalorarla. La existencia de un desvalor
aumentado de la acción debido al desvalor del resultado sólo podría
evidenciarse, no por la comprobación ex-post del poder de resultado de la
acción, sino por la comprobación de que, la acción con poder de resultado, era
ex-ante capaz de producirlo.
La diferencia entre "capacidad de resultado" y "poder de resultado" supone

la posibilidad de un doble juicio de valor (o desvalor) sobre la finalidad
(desvalor complejo de la finalidad) y, en consecuencia, permitiría establecer una
clara diferencia entre un delito consumado y una tentativa. Ante las
consecuencias que se derivan de aceptar un doble juicio de valor sobre la
finalidad, se ha opuesto un sector de la doctrina afirmando que ello no sería
aceptable porque, de esa forma, se olvidaría que el objeto de la norma de
determinación y el de la norma de valoración es siempre uno y el mismo; en
consecuencia, según estos autores, si la norma de determinación sólo puede
tener por objeto la conducta, no se puede afirmar que la norma de valoración

lOMoARcPSD|21122731
pueda tener como objeto no sólo la conducta, sino además, al resultado. No

obstante, si bien es válido sostener que el legislador penal sólo puede prohibir
conductas finales (norma de determinación), dicho postulado puede ser
proyectado al plano de la valoración en forma distinta. En efecto, no esirracional
afirmar que el objeto de determinación es, sin duda, el objeto de valoración base
y principal. Esto no impide sostener, además, que una vez establecido dicho
objeto básico y fundamental, éste haga de soporte para otro objeto de desvalor:
el desvalor del resultado, el cual se deriva del desvalor de acción ya acreditado,
al que accede y, junto a él, aunque sin independencia, aporta un mayor desvalor
al hecho. La reflexión anterior ha sido respaldadapor un sector sobre la base,
no discutida, que si la misión del Derecho Penal es la protección de bienes
jurídicos, es lógico afirmar que la penalización de un determinado desvalor de
acción no es siempre algo obligado si dicho desvalor no representa ningún
peligro para aquéllos, lo cual es imposible discutir si la realidad legal positiva
vigente reconoce trascendencia constitutiva al resultado en ciertos delitos
(Rudolphi; Stratenwerth; Krauss). Nadie discute que el legislador ha hecho uso
de su libertad para, desde una determinada Política Criminal, estimar que es
necesario sancionar más severamente un delito consumado que una tentativa
por el mayor menoscabo que supone para el bien jurídico esa forma de ataque.
Reconociendo que el resultado disvalioso aporta o contribuye al desvalor del

hecho, caben, sin embargo, dos posibles formas de entender dicha contribución:
una es considerar que el desvalor del resultado producido es un desvalor
autónomo e independiente del desvalor de acción, que es lo que cree parte
importante de la doctrina; o bien, estimar que el desvalor de resultado es un
desvalor que se deriva y depende del desvalor de acción toda vez que, al

lOMoARcPSD|21122731
desvalor de una finalidad con capacidad de resultado, se agrega o suma una

finalidad con poder de resultado. Es preciso dejar en claro que, en este esquema
explicativo, si bien el desvalor del resultado está conectado, en su origen o causa
de procedencia, al desvalor de acción final, ello no significa que su
concurrencia incremente el único desvalor constitutivo preexistente a él
(desvalor de acción), sino que aumente directamente el injusto ya previamente
establecido (exclusivamente) por el desvalor del acto, en cuanto desvalor de la
pretensión del actor (Gómez Benítez).
Esta nueva visión acerca del rol que juega el desvalor del resultado y su
vinculación con el desvalor de acción no se concilia ni con la teoría de la
congruencia para la justificación, ya que esta teoría otorga al desvalor de
resultado carácter constitutivo o fundante de lo injusto, lo que no es aceptado
por aquella nueva concepción (desvalor complejo de la finalidad); ni tampoco
coincide con la teoría de la justificación separada, ya que para ésta, si la
justificación supone una especie de compensación de valores y desvalores, es
preciso compensar separadamente la dimensión subjetiva del hecho, por un
lado, y por otro, la dimensión objetiva.
Finalmente, hoy en día, la doctrina dominante sigue la concepción que

reconoce importancia en el plano de la antijuridicidad tanto al desvalor de la
acción como al desvalor del resultado.
VI. EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD ES DE CARÁCTER OBJETIVO
El que para un sector de la doctrina el objeto de la valoración negativa o

disvaliosa que importa el juicio de antijuridicidad esté constituido, única y
exclusivamente, por elementos objetivos (concepción causal: desvalor de

lOMoARcPSD|21122731
resultado) y/ o elementos subjetivos (concepción final: desvalor de acción), no

impide afirmar que, el juicio de antijuridicidad propiamente tal, es de naturaleza
objetiva, ya que se pronuncia desde un contexto normativo general, válido y
aplicable por igual a todos los ciudadanos. En efecto, lo jurídico- antijurídico
no puede depender de la voluntad de la persona que ejecuta el hecho; el carácter
valioso o disvalioso de un hecho depende de la voluntad del ordenamiento
jurídico y ello es válido para todos.
VII. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
No existe acuerdo en la doctrina para sistematizar las causales de justificación

en función de los principios que les sirven de fundamento (Cerezo). Así, para
algunos, es posible sostener un fundamento único para todas ellas. Para Dohna
lo sería el del medio adecuado o correcto para alcanzar un fin reconocido por
el Derecho; según Sauer, es lícita toda acción que procura a la comunidad más
utilidad que daño; en cambio, para Schmidhäuser el fundamento estaría en la
prevalencia de la exigencia derespeto de un bien jurídico por sobre otro bien
jurídico. En forma algo parecida, Noll plantea que todo debe resolverse
conforme a una ponderaciónde valores en juego. Así, frente al desvalor de un
resultado típico que el actor pretende alcanzar (bien jurídico a sacrificar) debe
existir, para su correspondiente justificación, el valor de otro resultado típico
que se pretende evitar (bien jurídico a proteger). En este esquema, sólo lo
"necesario" puedeser valorado socialmente como valioso y, lo "necesario" es el
querer sacrificar un bien jurídico para salvaguardar otro. Esta concepción
"ponderatoria", válida para el estado de necesidad, ha sido criticada cuando se
pretende generalizarla a las restantes causales de justificación.

lOMoARcPSD|21122731
SECCIÓN SEGUNDA LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Si se parte de la base que la tipicidad es un elemento separado de la

antijuridicidad, tiene pleno sentido afirmar que el hecho que una conducta sea
típica no implica, necesariamente, que sea antijurídica.
En efecto, bien puede suceder que una conducta típica v. gr. lesiones, no sea
antijurídica por haber sido realizada en una situación que configura legalmente
una causal de justificación (v. gr. en situación de legítima defensa), y, no por
ello, dicha conducta deja de ser una conducta típica.
Las causales de justificación importan una norma permisiva excepcional que,

para las situaciones o casos a que ellas se refieren, autorizan a su protagonista
para realizar, sin quebrantar el orden jurídico, una conducta típica generalmente
prohibida (delito comisivo) o, a no ejecutar una conducta ordenada por la ley
(delito omisivo).

lOMoARcPSD|21122731
I. LEGÍTIMA DEFENSA
1. Fuente legal
Art. 10 C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 4: "El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende."
Nº 5: "El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus

parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta
el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso de haber
precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella
el defensor".
Nº 6: "El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre

que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de que
el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo".

lOMoARcPSD|21122731
"Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este

número y en los números 4º y 5º precedentes, cualquiera que sea el daño que
se ocasione al agresor; respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los
términos indicados en el número 1º del artículo 440 de este Código, en una
casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
consumación de los delitos señalados en los artículos 141, 142, 361, 365
bis, 390, 391, 433 y 436 de este Código".
2. Concepto
Actúa en legítima defensa quien para proteger su persona o derechos (o de los

de un tercero) lleva a cabo una conducta típica como reacción defensiva,
racionalmente necesaria, para impedir o repeler una agresión ilegítima y no
provocada suficientemente por él.
3. Naturaleza jurídica
La legítima defensa, como su propia denominación lo declara, es una causal

de justificación; en consecuencia, quien actúa en legítima defensa obra
lícitamente, su acción es conforme a Derecho. Así, quien ha golpeado o dado
muerte a otro en "legítima defensa", ha realizado sin duda el tipo penal del delito
de lesiones o de homicidio y, no obstante la tipicidad de su acción, ésta no es
antijurídica.
Una característica importante de esta causal de justificación es su

"principalidad", es decir, no es accesoria o subsidiaria de otro recurso de
protección de bienes jurídicos puestos en peligro por un ataque injusto, a
diferencia del estado de necesidad, el cual, en nuestro sistema penal es

lOMoARcPSD|21122731
subsidiario. El carácter principal de la legítima defensa está referido, tal como

lo hemos dicho, respecto de otros medios o recursos de protección distintos de
la defensa misma (v. gr. el atacado podía acudir a la policía, huir, ocultarse,
etc.). En cambio, dentro de un contexto de legítima defensa, rige el principio de
la subsidiaridad respecto de los medios disponibles para llevarla a cabo. En
efecto, uno de sus requisitos es la "necesidad racional" del medio empleado para
impedir o repeler la agresión ilegítima, el cual supone, en términosgenerales,
que la persona atacada (o su defensor) sólo puede hacer uso de aquel medio de
defensa que esté a su alcance y que sea el menos lesivo o drástico.
4. Fundamento
Para la doctrina dominante, el fundamento de la legítima defensa es doble:

por un lado, se basa en la protección de bienes jurídicos individuales, y por otro,
en la defensa del ordenamiento jurídico (el Derecho no debe ceder ante lo
injusto) (Cerezo; Luzón Peña; Rodríguez Mourullo; Cobo del Rosal-Vives
Antón; Mir Puig; Muñoz Conde). De conformidad a lo establecido en el Art.
10, Nº 4: "Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra en defensa de
"su persona o derechos". Tratándose de bienes jurídicos individuales, derechos
y no simples expectativas, son susceptibles de protección cualquiera de ellos (v.
gr. vida, salud, honor, propiedad, libertad ambulatoria o sexual), pertenezcan a
una persona natural o jurídica, son susceptibles de defensa. Si bien el legislador
en el Art. 10, Nº 6, al tratar de la defensa de terceros, habla "de la persona y
derechos de un extraño", esta última expresión no debe entenderse como
sinónima de persona natural, sino alusiva a la persona (natural o jurídica) de un
tercero; en otras palabras, derechos de un "extraño" se contrapone a derechos
"propios" (Cousiño; Garrido). Tratándose, en

lOMoARcPSD|21122731
cambio, de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos cuyo portador es la

sociedad (v. gr. fe pública, salud pública o la seguridad del tráfico) o el Estado
(v. gr. seguridad interior o exterior del Estado, recto funcionamiento de la
Administración Pública o de Justicia), no son susceptibles de protección sobre
la base de una legítima defensa. La protección de los bienes jurídicos
supraindividuales sólo será posible sobre la base de otra causal de justificación
(v. gr. el estado de necesidad) (Art. 10, Nº 7), o el ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad o cargo, o bien, en el cumplimiento de un deber (Art. 10,
Nº 10). Por otro lado, la reacción defensiva puede, en principio, afectar
cualquier bien jurídico del agresor en la medida en que cumpla con todos los
requisitos establecidos por el legislador penal. Hemos dicho que, en general, la
reacción defensiva puede poner en peligro o dañar cualquier bien jurídico del
agresor, ya que existen algunos bienes jurídicos (v.gr. la libertad sexual) cuya
afectación resulta difícil de imaginar en un contexto de legítima defensa.
5. Clases de Legítima Defensa
Nuestro C.P. distingue cuatro modalidades de legítima defensa: a) legítima

defensa propia (Art. 10, Nº 4), legítima defensa de parientes (Art. 10, Nº 5),
legítima defensa de tercero extraño (Art. 10, Nº 6) y, la denominada por la
doctrina, legítima defensa privilegiada o presunción de legítima defensa (Art.
10, Nº 6, párrafo segundo).
A. Legítima defensa propia
a) Fuente Legal
Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal":

lOMoARcPSD|21122731
Nº 4: "El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión Ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende".
b) Requisitos
b.1) Agresión Ilegítima
Este requisito supone estudiar tres aspectos: qué puede constituir una
agresión, qué se entiende por agresión ilegítima y, finalmente, el carácter actual
o inminente de la agresión.
b.1.1) La agresión
La agresión supone una acción portadora de un peligro de carácter material

o inmaterial, según la naturaleza del bien jurídico de que se trate, encaminada
a dañarlo o a ponerlo en peligro.
Por ser la agresión una acción, la doctrina dominante excluye de ella los
movimientos corporales del ser humano que no constituyen acción, ni los
ataques de los animales de carácter espontáneo y no resultado de órdenes
impartidas por el hombre (Jiménez de Asúa; Díaz Palos; Luzón Peña; Sáinz
Cantero; Mir Puig; Jescheck; Stratenwerth). Se discute si una agresión puede
asumir la forma omisiva (Cousiño; Novoa; Etcheberry; Politoff). Un sector
sostiene que la omisión no podría configurar una auténtica agresión toda vez

lOMoARcPSD|21122731
que en ella está ausente la causalidad y la voluntad de realización (Cerezo); para

otros, en cambio, la omisión podría asumir la forma de agresión en aquellos
casos en los cuales se trate de delitos de comisión por omisión (v.gr. procedería
una coacción física respecto del salvavidas de una playa quien, respecto de un
bañista en peligro, no desea acudir en su auxilio, o bien, no quiere facilitar la
embarcación de salvamento para que un tercero vaya en su ayuda) (Welzel;
Stratenwerth; Samson; Luzón Peña).
La acción puede revestir un carácter material o inmaterial, según la naturaleza

del bien jurídico atacado; en consecuencia, si bien normalmente la agresión
puede asumir la forma de acometimiento o fuerza física en contra de la vida,
salud o propiedad de una persona, ello no debe inducir al error de creer que
dicha modalidad es la única que puede revestir la agresión para poner en peligro
o dañar un bien jurídico, en especial, si se considera que los hay de tipo
inmaterial (v. gr. el honor).
Es objeto de controversia en la doctrina el de si la acción agresora supone de

parte del actor una consciencia y voluntad (finalidad) de ataque a un bien
jurídico (conducta dolosa) (Garrido). Quienes exigen dicha voluntad de ataque
creen que ya la propia expresión "agresión" conlleva dicha exigencia: "ataque
con voluntad de lesión" (Luzón Peña); razón por la cual excluyen la posibilidad
de que un comportamiento imprudente pueda configurar una auténtica agresión
y, respecto del cual, sólo cabe configurar como causal de justificación el estado
de necesidad (Cerezo; Jiménez de Asúa; Díaz Palos; Luzón Peña; Muñoz
Conde); otros autores, en cambio, no creen lo anterior y, por lo tanto, para ellos
la agresión es una acción peligrosa para un bien jurídico con prescindencia de
cualquier posible subjetividad (dolosa o

lOMoARcPSD|21122731
imprudente) (Cousiño; Etcheberry; Politoff) (Córdoba Roda; Rodríguez

Devesa; Mir Puig; Sáinz Cantero; Welzel; Maurach-Zipf).
b.1.2) Agresión Ilegítima
Es ilegítima toda agresión que sea ilícita o antijurídica. Esta contrariedad a

Derecho debe ser entendida en forma lata, amplia o general, es decir, puede
tratarse de una ilicitud extrapenal y no, necesariamente, una de carácter penal.
En otras palabras, una agresión ilegítima no tiene por qué configurar una acción
penalmente típica (Novoa; Etcheberry; Garrido) (Cerezo; Jiménez de Asúa;
Anton Oneca; Córdoba Roda; Mir Puig; Sáinz Cantero). Por otro lado, no es
ilegítima la agresión que se encuentra cubierta por una causal de justificación;
por ende, no cabe la legítima defensa respecto de quien actúa en legítima
defensa, en estado de necesidad justificante o bien en cumplimientode un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo. Toda vez que
el legislador penal sólo exige que la agresión sea ilegítima, dicha agresión no
tiene por qué ser, además, culpable. En consecuencia, procede la legítima
defensa en contra de una agresión ilegítima protagonizada por un inimputable
(v. gr. loco o demente, o un menor de quince años) o por quien se encuentra
cubierto por una causal de exculpación (v. gr. fuerza moral irresistible o miedo
insuperable).
b.1.3) La agresión ilegítima debe ser real, actual o inminente
La agresión será real si, en los hechos, objetivamente existe. La actuación

defensiva bajo la creencia errónea de que se es objeto de una agresión
imaginada no puede justificarse (legítima defensa putativa). El legislador penal,
al referirse a la circunstancia segunda, establece: "Necesidad racional

lOMoARcPSD|21122731
del medio empleado para impedirla o repelerla". La agresión será "actual"

cuando, en el hecho, se esté desarrollando un ataque que menoscabe la
integridad de un bien jurídico y, que de no frenarse, su detrimento pueda ser
mayor, o incluso, llegar a su completa destrucción (peligro de un daño mayor)
(v.gr. si alguien es agredido físicamente cada nuevo golpe que reciba
comprometerá en mayor medida su salud e, incluso, eventualmente, su vida).
La agresión será "inminente" cuando ésta se encuentre en un marco espacio-
temporal próximo a la persona atacada, siendo portadora de un peligro o
amenaza de daño o destrucción real para ésta (v.gr. el agresor portando un arma
se acerca con intención de lesionar o dar muerte a la persona atacada).
La defensa implica siempre la presencia de un peligro, fruto de un ataque

actual o inminente. Supone la defensa de un bien jurídico que está siendo
atacado o próximo a ser atacado; en otras palabras, la defensa pretende poner
término al deterioro que en el momento presente está afectando a un bien
jurídico y, que de no contrarrestarse, puede ser mayor el daño que lo afecte
(peligro), o bien, a una amenaza futura próxima de algo semejante. En
consecuencia, no es posible defenderse en forma legítima de un ataque que ha
terminado y, respecto del cual, no existe posibilidad real y efectiva de
salvaguardar el bien jurídico atacado o amenazado (v.gr. si el agresor se limitó
a propinar un par de bofetadas al atacado para, posteriormente, proceder a
retirarse del lugar y, cuando abandona el sitio del suceso, se le levanta del suelo
el agredido y ataca por la espalda a su atacante, aquél no puede alegar en su favor
legítima defensa toda vez que la agresión había concluido). No hay que olvidar
que, en el caso de la legítima defensa, el Estado sólo entrega a los particulares
"facultades policiales preventivas" de defensa o protección de sus bienes
jurídicos pero, en ningún caso, facultades sancionatorias o vindicativas

lOMoARcPSD|21122731
respecto del protagonista de una agresión ilegítima. En consecuencia, quien ha

sido agredido ilegítimamente y, con posterioridad al ataque que ya ha
concluido, procede a reaccionar en contra de su ex-atacante, se transforma en
un auténtico agresor ilegítimo. En el caso de un delito de hurto o robo, en el que
el ladrón huye con el botín, procede aún la legítima defensa si el contexto
espacio-temporal permite todavía a la víctima la posibilidad inmediata de
recuperar los bienes sustraídos furtiva o violentamente.
b.2) La defensa legítima
Para el legislador penal chileno, la existencia real de una agresión ilegítima

que lesiona o pone en peligro un bien jurídico determina la "necesidad de una
defensa", es decir, una situación de inseguridad para un bien jurídico por el
riesgo o daño que lo afecta y de la que es preciso defenderlo de alguna manera
("necesidad abstracta de defensa"); de lo contrario, no será posible configurar
la causal de justificación objeto de estudio ni tampoco de una eximente
incompleta (C.P., Art. 11, Nº 1, en relación con el Art. 10, Nº 4), por estar
ausente un requisito esencial en ambos casos: la agresión ilegítima.
La legítima defensa es una facultad o derecho (no un deber u obligación legal)

que el legislador penal le entrega a la persona agredida y supone la concurrencia
copulativa de dos exigencias legales, a saber:
b.2.1) Necesidad Racional del Medio Empleado
Establecida la existencia de la "necesidad de la defensa", procede determinar

ahora la concurrencia de la "defensa necesaria", en palabras de la ley penal, la
"necesidad racional" del medio empleado para impedir o repeler una agresión
ilegítima ("necesidad concreta de la defensa"). Lo primero que cabe advertir,

lOMoARcPSD|21122731
es que el legislador con la expresión "medio" no se refiere al objeto, instrumento

o arma de la que se ha valido el agredido para defenderse (v.gr. puños, piedra,
palo, arma blanca o de fuego), sino a la reacción defensiva en su totalidad. Esto
supone la consideración no solo del arma en "abstracto",sino además, de la
persona del agredido y la forma en que aquélla fue usada en "concreto", su
peligrosidad en el caso específico, y todo ello en relación con la naturaleza y
características de la agresión ilegítima que hacía necesario impedir o repeler.
En segundo lugar, cabe advertir que el calificativo de"racional" está referido a
la "necesidad" del medio empleado y no al medio mismo (Cerezo).
De la exigencia legal de "necesidad racional" se desprende que las ideas de

"necesidad" y "racionalidad" no son independientes entre sí y, por lo tanto, no
es factible determinar sus contenidos sin una mutua referencia y apoyo. En
efecto, lo "racional" califica a la "necesidad" y, de esta manera, dicha valoración
se integra a la "necesidad", relativizándola y haciéndola depender en cada caso
particular de sus circunstancias y características. En todo caso y sin perjuicio de
lo anterior, lo esencial de la "necesidad" está referido aaquello (defensa) que,
en un caso concreto, era requerido (o preciso) y, por ello, inevitable (u obligado)
e insustituible para impedir o repeler la agresión ilegítima. Lo "racional", en
cambio, dice relación con el menor grado de lesividad que debe afectar al
agresor al impedir o repeler su agresión.
La exigencia legal "necesidad racional del medio empleado", encierra una

referencia al principio de subsidiaridad al interior de la legítima defensa.Dicha
exigencia legal está compuesta e integrada por dos elementos: la "necesidad de
la defensa empleada", que implica una determinación objetiva "ex-ante" acerca
del carácter "inevitable" del medio o reacción defensiva

lOMoARcPSD|21122731
(subsidiaridad fáctica) (Bettiol; Fiandaca; Mezger; Maurach; Stratenwerth;

Rivacoba); y, la "racionalidad de la defensa empleada", que supone una
valoración jurídico-penal "ex-ante" en orden a establecer si ella representaba
el menor grado de lesividad para la persona del agresor (subsidiaridad
axiológica) (Rodríguez Devesa; Mantovani; Rivacoba; Guzmán Dalbora). La
"necesidad de la defensa empleada", sólo existe si la persona del atacado (o su
defensor) se encontraba "ex-ante" en una situación tal, que le era inevitable e
insustituible desarrollar la reacción defensiva que ejecutó para impedir o repeler
la agresión ilegítima. Por lo tanto, si el atacado o su defensor tenía, al momento
de producirse el ataque, diversas alternativas adecuadas de reacción defensiva
y acudió a la más violenta o drástica, no podrá sostenerse que dicha reacción
fue "necesaria", toda vez que no era algo obligado o inevitable e insustituible
para llevar a cabo por las facultades policiales preventivas que sólo autorizan a
dañar al agresor en aquello que sea necesario ("racionalmente") para impedir o
repeler su agresión. Ahora bien, si el defensor sólo disponía de un solo medio
para contrarrestar el ataque y a élechó mano, en este caso, sí cabe afirmar que
su reacción defensiva fue, fáctica o materialmente, algo "necesario", aunque su
"racionalidad" dependerá de la forma (menos lesiva) en que fue desarrollada esa
única reacción defensiva de que disponía, para contrarrestar la agresión
ilegítima de que fue objeto.
Ej.: Un agresor sexual fornido se dispone a atacar a una mujer débil, la que en
dicho momento sólo dispone a su alcance de un arma de fuego, caso en el cual,
es posible sostener la existencia de "necesidad" de la reacción defensiva. Del
uso que la mujer atacada haga del arma de fuego, dependerá si la reacción
defensiva es o no constitutiva de "necesidad racional". En efecto, si la mujer
dispara a su agresor uno o dos proyectiles a sus extremidades y con ello

lOMoARcPSD|21122731
detiene a su atacante, la reacción defensiva puede ser valorada y calificada de

"necesaria racionalmente"; en cambio, si la mujer agredida descarga
completamente el arma en la cabeza de su atacante, la reacción defensiva no
podrá ser valorada y calificada de "necesaria racionalmente".
De no existir el calificativo de "racional" respecto de la "necesidad", ésta sólo

podría ser interpretada como algo de carácter objetivo y absoluto; en cambio,
una "necesidad racional" impide aquél carácter y permite una interpretación de
naturaleza relativa que permita hacer justicia a las características propias y
especiales de cada caso. Para la doctrina dominante, "necesidad racional",
supone una valoración comparativa y se podrá predicar de una defensa que
considerando las características personales del defensor y particulares de
aquélla, sobre la base de una valoración objetivo-general del caso concreto a
examinar, aparece "ex-ante" como la menos lesiva o gravosa yno como algo
mayor o desmedida considerando las características personales del agresor y
particulares de la agresión ilegítima que está destinada a impedir o repeler. De
lo que se trata es de comparar, axiológicamente, la agresión en su totalidad (lo
que supone considerar la persona del agresor, el medio o arma empleada, la
naturaleza lesiva del ataque y la rapidez o lo inesperada de la agresión) y, por
otro lado, la reacción defensiva en su totalidad (lo que implica considerar a la
persona del atacado, los medios de defensa reales y disponibles, el medio lesivo
seleccionado, su modalidad de empleo y la rapidez de la reacción defensiva).
En pocas palabras, una defensa importa "necesidad racional" si, en el contexto
en que se usó y la forma en que se empleó, jurídico-penalmente puede ser
estimada "la menos lesiva o gravosa" para el agresor, por ello, axiológicamente
valiosa, razón por la cual, la reacción defensiva es conforme a Derecho o
legítima. En este ámbito, lo

lOMoARcPSD|21122731
"racional", es lo jurídico-penalmente valioso. No es posible olvidar que el

agresor, no por presentar dicho carácter, ha dejado de ser una persona con
dignidad y derechos amparados por el Derecho Penal; de lo contrario, se estaría
postulando la idea absurda y sin respaldo legal que todo agresor, por el hecho
de ser tal, frente al Derecho Penal, se ha transformado en un simple objeto o
cosa del que se puede disponer justificadamente, sin límite o restricción. Una
conducta sólo puede quedar justificada si, para el Derecho (Penal), dicha acción
aparece como valiosa; de no ser así, será antijurídica por ser disvaliosa. La
"racionalidad" de la defensa es un factor de vital importancia, porque al suponer
una cierta y determinada valoración jurídico- penal, establece un verdadero
límite a la procedencia de la justificación; restricción axiológica que no es
posible derivar del fundamento de autoprotección de bienes jurídicos que
importa la defensa toda vez que, de conformidad a dicho fundamento, toda
defensa necesaria será siempre justificada. En cambio, la limitación valorativa
antes señalada es factible de derivar del otro fundamento de la legítima defensa:
la defensa del Derecho y, tal como ya lo manifestamos, el orden jurídico tiene
una dimensión valorativa que gira en torno de toda persona considerada como
ser libre e igual en dignidad y derechos (Guzmán Dalbora).
La muerte del ladrón de un durazno: ¿necesidad racional de la defensa? La

característica de "racionalidad" de la defensa es, a nuestro juicio, la llave que
permite solucionar aquel supuesto que ha suscitado controversia en la doctrina
y que podemos ejemplificar de la siguiente manera: ¿actúa en legítima defensa
el propietario de un puesto de fruta que, sin disponer de otro medio o recurso y
para proteger su propiedad, da muerte a quien huye del lugar después de haber
hurtado un durazno? Un sector doctrinario ha llegado a sostener que un bien

lOMoARcPSD|21122731
jurídico insignificante, en un contexto de legítima defensa, justificaría la muerte

del agresor (Von Liszt; Beling; Rodríguez Devesa; Cerezo) sobre la base de que
el agresor debía asumir el riesgo de quebrantar el Derecho y de que éste no
puede ceder ante lo injusto. Como la conclusión anterior es algo que choca al
sentido común y al sentir social, algunos autores son de opinión que, en el caso
en cuestión, no procedería la legítima defensa. Roxin sobre la base de
consideraciones "ético-sociales" vinculadas a exigencias preventivo- generales
es de opinión que..."si el interés de la defensa del Derecho es pequeño,
corresponde cargar al agredido con el riesgo de tener que soportar perjuicios
insignificantes, si dicho riesgo sólo puede evitarse al precio de un grave
perjuicio para el agresor,..." "...las agresiones irrelevantes alteran tan poco la
conciencia general del Derecho y su consiguiente vigencia, que tales
reacciones desproporcionadas sólo podrían perjudicar el prestigio del Derecho
ante los ojos de la colectividad". Para Jescheck, en cambio, "...el interés de
autoprotección puede experimentar, al ponerse en relación con la puesta en
peligro del agresor, una extrema aminoración, en cuyo caso deberá negarse
también el interés en la afirmación del Derecho, ya que no puede constituir el
sentido del ordenamiento jurídico permitir la defensa en favor de bienes de
escaso valor o frente a agresiones irrelevantes a costa de importantes lesiones
del agresor. Por lo tanto, la legítima defensa no concurrirá cuando exista una
desproporción inadmisible entre el bien jurídico atacado y la lesión y puesta en
peligro del agresor". A nuestro entender, la pregunta formulada en relación al
caso en cuestión debe ser respondida negativamente, pero el fundamento de
dicha negativa, no puede ser sino uno de los fundamentos de la legítima
defensa: la defensa del Derecho, el cual gira en torno a la protección de la
persona humana, su dignidad y derechos; fundamento eminentemente
axiológico que, para justificar una actuación

lOMoARcPSD|21122731
típica debe, necesariamente, ponderarla jurídico-penalmente como valiosa o

positiva (Guzmán Dalbora).
Lo "racional" no supone, necesariamente, una "proporcionalidad" entre los

bienes o males que afectan al agredido con aquéllos que pertenecen o
comprometen al agresor. Constituye un error creer que para establecer la
"necesidad racional" de la defensa es preciso que los bienes jurídicos
involucrados (bien jurídico amenazado o afectado por la agresión y bienjurídico
amenazado o afectado por la defensa) deben ser de naturaleza eimportancia
semejantes. En efecto, nada impide que quien es atacado en su patrimonio,
honor o libertad ambulatoria o sexual pueda legalmente defender aquello,
afectando la integridad física o la vida de su agresor si, en el caso concreto en
que se encontraba, su reacción defensiva era inevitable o insustituible
(necesaria) y, axiológicamente "racional" para detener el ataque de que era
objeto.
Un sector de la doctrina nacional y extranjera suele trabajar,

equivocadamente, el criterio de la "proporcionalidad" como una ideasemejante
a la que encierra la expresión "necesidad racional" y, sobre dicha base,
establecen casi una verdadera equivalencia entre dichas expresiones (P. Ortiz;
R. Del Río) (Juan del Rosal; Córdoba Roda; Muñoz Conde; Sáinz Cantero). Por
otro lado, la doctrina cuando acude a la idea de la "proporcionalidad" está
postulando un criterio abstracto-objetivo-general estructurado sobre la base de
la mayor o menor importancia o valor de un bienjurídico y/o del mayor o menor
peligro o daño a que está expuesto; en cambio, la "racionalidad" implica un
criterio relativo-objetivo-particular y que sólo pretende tener validez en un caso
específico dado (Bustos). Por lo tanto, toda vez que la expresión y criterio de
"proporcionalidad" no ha sido empleada por

lOMoARcPSD|21122731
el legislador, a fin de evitar equívocos y respetar el texto legal positivo, sólo

procede trabajar el requisito legal tal como está formulado.
Una reacción defensiva que no es susceptible de ser calificada de

"racionalmente necesaria", puede deberse a que tuvo lugar: a) con exceso
extensivo, o bien, b) con exceso intensivo. La reacción defensiva con "exceso
extensivo" tiene lugar si la persona atacada (o su defensor) prolonga dicha
reacción más allá del tiempo que dura la agresión ilegítima; la ausencia de una
agresión ilegítima durante dicho lapso, es la razón por la que no es posible
configurar sobre su base una causal de justificación ni una eximente incompleta.
La reacción defensiva con "exceso intensivo", en cambio, seproduce cuando,
ante una agresión ilegítima, la naturaleza e intensidad lesiva de dicha reacción
ha sido mayor de la necesaria y que podía y debía haber empleado la persona
atacada; razón por la cual, no es posible configurar en torno a ella una causal de
justificación, aunque es factible una causal de atenuación (eximente
incompleta). Esto último, se fundamenta en la concurrencia de un hecho injusto
menor al tratarse de la defensa de un bien jurídico y del Derecho frente a la
existencia real de una agresión ilegítima.
• Posibilidad de huir o de acudir a la autoridad.
El hecho que en el momento de desarrollarse el ataque, la persona atacada

disponga de otros recursos o medios de protección distintos de la defensa, v. gr.
acudir a la huida o a la autoridad policial que se encuentra cercana a ella,no
es obstáculo ni condición previa para que la persona agredida deba,
necesariamente, acudir a ella antes de iniciar, por sí misma, su propia defensa.
Ello, porque la legítima defensa, en relación a otros medios de protección legal,
no tiene carácter subsidiario, es decir, no es una facultad a la que sólo es

lOMoARcPSD|21122731
posible acudir cuando no existe otro recurso o medio defensivo legal para
detener o evitar un ataque ilegítimo. El principio de subsidiaridad sólo rige al
interior de la legítima defensa y dice relación, única y exclusivamente, con la
"necesidad racional" del medio empleado para impedir o repeler la agresión
ilegítima.
La posibilidad de huir del ataque en vez de enfrentarlo, supone exigir del

atacado una conducta inexigible: una acción de fuga deshonrosa e indigna,
sobre todo, si se piensa que el Derecho no necesita ceder ante lo injusto, con
lo cual, dicha acción permitiría o agregaría, al ataque primitivo, un nuevo ataque
a la dignidad de la persona atacada y al prevalecimiento del Derecho. En lo que
dice relación con la posibilidad de solicitar ayuda a la autoridad,ésta es una
alternativa más (no siempre obligatoria) que el sujeto atacado puede y debe
considerar antes de resolver cuál será el medio necesario que empleará en su
reacción defensiva. De esta forma, bien puede ocurrir que: a) pedir ayuda a la
autoridad sea, en el caso concreto, el único medio necesario de que disponga el
atacado, caso en el cual, deberá acudir a ella; b) solicitar auxilio a la autoridad
sea uno de los recursos necesarios a los que puede echar mano el agredido, razón
por la que éste puede optar por uno u otro.
• Elemento subjetivo de la defensa.
Quienes postulan en esta causal de justificación la presencia de un elemento

subjetivo, su concurrencia impide el desvalor de la acción, al igual que la
existencia de una situación objetiva de legítima defensa, impide la existencia de
un desvalor de resultado. La discrepancia en la doctrina surge en relación al
contenido de dicho elemento. Para unos, será suficiente un mero conocimiento
de la situación; un conocer y querer los elementos objetivos que integran la

lOMoARcPSD|21122731
causal (Mir Puig, Luzón Peña). Para otros, en cambio, se requiere un conocer
y querer los elementos objetivos y, además, un ánimo especial de defensa en la
persona del que se defiende (Cerezo), elemento subjetivo que para algunos
tendría apoyo legal positivo cuando el legislador penal al tipificar la legítima
defensa señala: "El que obra en defensa...". Sin embargo, a juicio de los
primeros autores, no sería necesario exigir en la persona que se defiende un
ánimo de defensa y bien podría animarlo un ánimo de venganza u odio toda vez
que el legislador sólo se refiere al ánimo o motivo al tratar de la legítima defensa
de un tercero, caso en el cual excluye la justificación si el defensor obra por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. En todo caso, para algunos
partidarios de un elemento subjetivo de defensa, su ausencia puede dar lugar a
la correspondiente eximente incompleta (circunstancia atenuante contemplada
en el Art. 11, Nº 1, del C.P.).
• Afectación de bienes jurídicos de un tercero inocente.
La reacción defensiva debe ir siempre en contra del agresor y no de un tercero

inocente. Si con ocasión del desarrollo de una legítima defensa, resultan
afectados bienes jurídicos de un tercero inocente, el menoscabo o destrucción
de estos bienes no quedan comprendidos por la justificación. Sin perjuicio de lo
anterior, nada impide configurar, si concurren los elementos legales, otra causal
de justificación (v.gr. estado de necesidad) o bien una causal de exculpación
(v.gr. inculpabilidad por error o de no exigibilidad de otra conducta).
b.2.2) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende

lOMoARcPSD|21122731
En primer término, este requisito no es de carácter fundamental para

configurar una legítima defensa; por ello, su ausencia, si bien impide conformar
para quien la alega la legítima defensa como causal de justificación, no es óbice
para estructurar una causal de justificación incompleta que atenúe su
responsabilidad (Art. 10, Nº 4 en relación con el Art. 11 y Art. 73 del C.P.), o
bien, una causal de exculpación sobre la base de la no exigibilidad de otra
conducta. Por otro lado, la existencia de una provocación suficiente no faculta
a la persona del provocado para agredir en forma lícita a la persona del
provocador, y ello, porque la provocación no es una forma de agresión ilegítima
y, si asume dicha forma, deja de ser auténtica provocación y se transforma en
agresión propiamente tal (Novoa; Cousiño).
Si bien el legislador penal no ha definido lo que debe entenderse por

provocación, ésta puede ser entendida como toda acción u omisión voluntaria
que, desde la perspectiva de un hombre medio y conforme a los patrones
socioculturales imperantes, aparezca como objetivamente idónea para molestar,
irritar o enfadar a una persona y, eventualmente, para motivarla a protagonizar
una agresión (Cerezo; Cousiño; Bustos). Normalmente, la conducta
provocadora supone una finalidad de molestar o hacer enojar a la persona a
quien se provoca, razón por la que no existe acuerdo unánime en la doctrina
para estimar si una conducta involuntaria podría configurar una auténtica
provocación. En consecuencia, para establecer lo que es una provocación es
preciso acudir a un patrón objetivo y no uno de carácter subjetivo, como sería
estar a la mera apreciación subjetiva de la persona quese sintió provocada.
El concepto de provocación antes formulado sólo nos permite explicarnos el

que una conducta determinada haya molestado y hecho reaccionar a la persona

lOMoARcPSD|21122731
provocada, desencadenando una respuesta concreta; sin embargo,

"provocación suficiente no es equivalente a provocación causante" (Cerezo).
Ej.: Al término de un partido de fútbol, un hincha del equipo ganador se

encuentra con uno del equipo perdedor y, levantando su mano derecha, le
muestra tres dedos que corresponden al número de goles de la victoria. Ante
ello, el hincha perdedor se molesta y le saca la lengua o insulta a quien le ha
molestado, lo cual podría ser estimado como reacción adecuada o
proporcionada a la provocación de que ha sido objeto; en cambio, si se enfurece
y se abalanza para golpearlo, dicha reacción aparece como exagerada o
inadecuada, caso en el cual, la provocación no podría ser considerada
"suficiente" en relación con la agresión física que se ha dirigido en contra del
provocador.
La existencia de una provocación "suficiente" determina que la eventual

reacción defensiva del provocador encaminada a la protección de un bien
jurídico, algo en principio lícito, se transforme, respecto de él, en algo prohibido
o ilegítimo. En consecuencia, es preciso establecer cuándo una provocación
podrá ser considerada legalmente "suficiente", motivo por el cual el provocador
se vea en la imposibilidad de alegar en su favor la causal de justificación
"legítima defensa". En esta materia, no existe unanimidad de parecer:
1) Para un sector dominante de la doctrina, una provocación será suficiente

en la medida en que la naturaleza, entidad y características de la conducta
provocadora tenga una razonable proporción o equivalencia con la respuesta o
reacción de la persona provocada; en otras palabras, que la respuesta o reacción
desencadenada por la provocación aparezca como razonablemente

lOMoARcPSD|21122731
adecuada (Bustos), proporcionada o equivalente de conformidad a un criterio

objetivo general del sentir social (Quintano Ripolles; Antón Oneca). Sin
perjuicio de lo anterior, hay algunos autores que consideran que, junto al criterio
antes referido es preciso, además, que la conducta provocadora sea ilícita o
antijurídica (Cerezo; Mir), razón por la que una conducta realizada en el
cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, no
puede ser estimada como provocación suficiente. Esta última exigencia se
explicaría porque, a juicio de un sector de la doctrina, la razón de ser de este
requisito en la legítima defensa sería que el que ha provocado con una conducta
ilícita una agresión, no puede asumir el rol de defensor del orden jurídico
(Carrara; Jiménez de Asúa; Rodríguez Devesa; Cerezo).
2) Provocación suficiente sólo puede existir si la conducta provocadora

constituye una auténtica "agresión ilegítima" (Silvela; Valdés Rubio; Ferrer).
En contra de esta postura se ha dicho que, de ser así, en realidad lo que estaría
ausente para la persona del provocador sería el requisito esencial de toda
legítima defensa: la agresión ilegítima.
3) Existirá provocación suficiente si el provocador, con su conducta, queda

ilegitimado para actuar como defensor legal de un bien jurídico y del Derecho,
lo cual sólo tiene lugar en la provocación o aceptación libre de una riña o
duelo (Luzón Peña).
Provocación y agresión. A esta altura del análisis, debemos señalar la

diferencia existente entre la provocación y la agresión. Toda agresión implica
una conducta antijurídica que daña o pone en peligro un bien jurídico; en
cambio, la provocación se sustenta en una conducta, antijurídica o no, capaz
de molestar o enfadar a la persona provocada pero que, por sí misma, jurídico-

lOMoARcPSD|21122731
penalmente, no daña ni pone en peligro un bien jurídico (Cousiño). De

conformidad a este criterio discriminador, la provocación es un concepto más
amplio, aunque, de menor entidad o gravedad; en cambio, la agresión es un
concepto más restringido, sin embargo, de mayor peso o gravedad.
Somos de opinión que el contenido que encierra la provocación suficiente y

la agresión ilegítima no ha sido el mismo para el legislador penal. En efecto,
en la legítima defensa de parientes se admite la posibilidad que el pariente
defendido puede haber provocado (suficientemente) al agresor y, no obstante
ello, un familiar o su cónyuge puede legítimamente defenderle a condición de
no haber participado en dicha provocación. De esto se desprenden dos ideas:
a) Que a pesar de la provocación (suficiente) llevada a cabo por el agredido,

la ley reconoce la necesidad de protección de bienes jurídicos pertenecientes a
éste y, además, del prevalecimiento del Derecho; y
b) que la provocación (suficiente) desarrollada por el agredido, de ningún

modo constituye una auténtica "agresión ilegítima"; de lo contrario, nadie
(pariente, cónyuge o tercero extraño) podría acudir en su favor sobre la base
de una "legítima" defensa ya que ésta es una facultad privativa de la persona
agredida ilegítimamente y, en modo alguno, de su agresor.
Finalmente, cabe preguntarse por la razón o fundamento de este requisito.

Sobre el particular, la doctrina discrepa. Para unos, quien ha provocado
voluntariamente una agresión ha creado voluntariamente una "causa ilícita"
(Baumann); no puede asilarse en la causal de justificación objeto de estudio
toda vez que ello implicaría un "abuso del derecho de defensa" (Roxin;
Wessels); dicho comportamiento supone la ausencia de una auténtica

lOMoARcPSD|21122731
"voluntad de defensa" (Mezger-Blei); o bien, quien con una conducta ilícita ha

provocado una agresión, no puede erigirse en defensor del orden jurídico
(Cerezo).
• Legítima Defensa y Riña.
La riña supone un acometimiento recíproco entre dos o más personas que

surge de manera más o menos espontánea. En el caso de una riña mutua y
libremente aceptada para la que se han convenido, expresa o tácitamente,
existen ciertos límites en cuanto a la naturaleza y características de las
conductas agresivas a desarrollar y, mientras se desarrolle dentro de dicho
marco, no es posible configurar en favor de ninguno de los partícipes en ella la
legítima defensa. En dicha situación, todos y cada uno de ellos, son agresores
y se han provocado suficientemente los unos a los otros. Si el marco deacción,
expresa o tácitamente acordado, se rompe y es sobrepasado por alguno de los
participantes (v. gr. la riña era a golpes de puño y uno saca un arma blanca para
atacar), en ese momento, dicho atacante se transforma en un protagonista de
una agresión ilegítima y, la persona atacada podría, si reúne los requisitos
legales, invocar en su favor una legítima defensa.
• Legítima defensa putativa: error sobre los presupuestos fácticos.
Tiene lugar si el sujeto que realiza una reacción defensiva, lo hace porque
cree, equivocadamente, que era objeto de una agresión ilegítima: la agresión
no era real, sino imaginada. La doctrina ha planteado dos criterios: a) se debe
determinar la realidad de la agresión conforme a un criterio objetivo ex-ante,
considerando los elementos y circunstancias existentes al momento de actuar
(Cury), y b) se debe adoptar un criterio objetivo ex-post y tomar en cuenta

lOMoARcPSD|21122731
todos los factores que tuvieron lugar, aunque algunos sólo pudieron ser
conocidos con posterioridad a la actuación del autor (Politoff; Etcheberry;
Garrido).
B. Legítima defensa de parientes
a. Fuente legal
Art. 10: "Están exentos de responsabilidad criminal:"
Nº 5: "El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus

parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral
hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el número anterior, y la de que, en caso
de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere
participación en ella el defensor."
b. Requisitos
b.1) Agresión ilegítima.
b.2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
b.3) En caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no

tuviere participación en ella el defensor.
Lo primero que es preciso aclarar es el tenor literal de la disposición en lo que

dice relación con las personas que pueden ser defendidas. La Ley Nº
19.585 de 26 de octubre de 1998, derogó la discriminación entre filiación

lOMoARcPSD|21122731
legítima e ilegítima y facultó al Presidente de la República en su Art. 8º, para

modificar todos los cuerpos legales en aquel sentido. No obstante, dicha
autoridad aún no ha hecho uso de aquella facultad en relación al C.P., lo cual
no impide reajustar los términos y, sobre dicha base, las personas que pueden
ser defendidas serían: el cónyuge, los parientes consanguíneos en la línea recta
y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, los parientes afines en toda la
línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y los hijos
(Politoff/Matus; Couso).
El tercer y último requisito, nos plantea dos interrogantes:
b.3.1) De haber precedido "provocación suficiente" de parte del acometido y

no tener en ella participación el defensor, ¿qué naturaleza jurídica tiene para
este último la exención de responsabilidad penal? Si la persona del agredido
no se encuentra en situación de protagonizar una "legítima" defensa (v.gr. por
haber provocado suficientemente), tampoco podría asumir su "legítima"
defensa un tercero (v.gr. cónyuge o pariente) que acuda en su favor (Ferrer
Sama; Cousiño). "Es cierto que al padre, al hijo, al cónyuge o al hermano no
se le puede exigir que permita el sacrificio de su hijo, padre, consorte o
consanguíneo, aunque sepan que fue provocador, del mismo modo que no se
puede exigir a esos parientes que nieguen refugio en su casa y sustraigan así
a la autoridad a su familiar autor de un crimen. Pero la absolución de aquel
acto nada tiene que ver con los fundamentos y circunstancias de la legítima
defensa. Nos hallamos ante la causa de inculpabilidad denominada no
exigibilidad de otra conducta" (Jiménez de Asúa). Según esta doctrina, si la
"legitimidad" de una defensa está, por mandato de la ley, condicionada a la
concurrencia copulativa de ciertos requisitos y, de faltar uno de ellos, aquella
desaparece; dicha situación no puede cambiar porque el protagonista no sea la

lOMoARcPSD|21122731
persona del agredido, sino un tercero (familiar o no). En consecuencia, en el

caso objeto de estudio, la exención de responsabilidad penal para el tercero
tendría por base una causal de inculpabilidad y no de justificación. En abono de
esta interpretación, se ha sostenido que el C.P., sólo habla de "obrar en defensa"
y establece ciertos requisitos copulativos para eximir de responsabilidad penal.
Ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que suele hablar de "legítima" defensa
y el fundamento para ello ha sido el que normalmente dicha actuación defensiva
elimina la antijuridicidad, razón por lacual, aquella es considerada "legítima"
(Cousiño).
b.3.2) El agresor ilegítimo o quien ha provocado suficientemente, ¿puede

asumir la defensa de un tercero inocente que es agredido ilegítimamente por la
persona atacada o provocada?
Ej.: A provoca suficientemente, o bien, ataca ilícitamente a B y éste agrede a

un hijo o al cónyuge de A, quienes se encuentran presentes en esos momentos
¿Puede A ir en defensa de su hijo o cónyuge? Para la ley penal, quien agrede
ilegítimamente, o bien, provoca suficientemente no puede, por sí mismo,
protagonizar una "legítima" defensa; su rol de agresor o provocador le impide,
en principio, asumir el papel de "legítimo" defensor. Por otro lado, la persona
agredida ilícitamente o provocada suficientemente, goza de la protección del
Derecho si cumple con los requisitos que éste le señala y, de esta forma, puede
llevar a cabo una reacción defensiva en contra de su atacante o provocador y no
en contra de otra persona inocente que nada le ha hecho. En el ejemplo
propuesto, la persona agredida o provocada suficientemente (B) al reaccionar
en contra de un tercero inocente (hijo o cónyuge de A), ha asumido el rol de
agresor ilegítimo y, por lo tanto, aquél puede, por sí mismo o con la ayuda de
un tercero (familiar o no), defenderse legítimamente. En este contexto,

lOMoARcPSD|21122731
creemos que, en el caso propuesto, no es factible cambiar o mezclar los roles

jugados por los personajes en relaciones distintas e independientes. Por lo tanto,
si bien A ha sido provocador o agresor en su relación con B; dicho rolno se
puede ni debe extrapolar a la relación surgida, posteriormente, entre B y el
cónyuge o hijo de A. En consecuencia, a nuestro juicio, no habría impedimento
legal para que A pudiera "legítimamente" defender a su cónyuge o hijo del
ataque ilícito que en su contra ha dirigido B, y a quien, éstos no han agredido ni
provocado suficientemente.
C. Legítima defensa de tercero extraño
a. Fuente legal
Nº 6: "El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño, siempre

que concurran las circunstancias expresadas en el número anterior y la de
que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo".
En esta hipótesis, el legislador penal, junto a los requisitos exigidos para la

legítima defensa de parientes (agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado para impedirla o repelerla, y la de que, en caso de haber precedido
provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el
defensor), formula una nueva exigencia: que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Del tenor literal señalado,
pareciera que el legislador sólo quisiera legitimar la actuación del defensor en
la medida en que éste hubiere actuado, única y exclusivamente, con el propósito
de defensa; en consecuencia, si el defensor obró no sólo con ánimo

lOMoARcPSD|21122731
de defender al atacado, sino además, con resentimiento hacia la persona del

agresor, aunque la reacción defensiva mereciere el calificativo de
"racionalmente necesaria", su actuación no podría configurar una legítima
defensa. La doctrina nacional en forma dominante ha criticado dicha exigencia
por estimarla discutible, injusta o innecesaria (Novoa; Etcheberry; Cury). Si el
legislador ha pensado que con ella podría evitar que el defensor se excediera o
extralimitara en su defensa, olvidó que el requisito "necesidad racional del
medio" para impedir o repeler el ataque es suficiente para controlar cualquier
posible exceso. Por otro lado, ¿no es más lógico pensar que la existencia de
"venganza o resentimiento" puede tener lugar cuando se acude en defensa del
cónyuge o de un hijo? Como una forma de buscar una salida razonable a esta
exigencia "moral" no establecida para las otras formas de legítima defensa, un
sector de la doctrina es de opinión que el legislador sólo ha querido prohibir la
intervención de un tercero impulsado, única y exclusivamente, por un "motivo
ilegítimo" (Politoff/Matus). No obstante, es discutible que no pueda
configurarse la justificante para el defensor que, teniendo conocimiento de la
agresión ilegítima que afecta a un tercero y cumpliendo a cabalidad los
requisitos de necesidad racional y falta de provocación suficiente, su reacción
defensiva esté motivada, únicamente, por un motivo ilegítimo. Por ejemplo,
un conocido violador que se ha ganado el sentimiento social del más absoluto
desprecio, una noche próximo a concretar una vez más un ataque sexual, es
reconocido por un peatón que pasa por dicho lugar, le reconoce y se despierta
en él una intensa ira por lo que ve está a punto de perpetrar dicho delincuente.
El peatón del ejemplo, consciente que su única motivación de ir en defensa de
la víctima es canalizar el "resentimiento" que le despierta el delincuente, con
el objeto de respetar la ley penal, debería continuar su camino y no auxiliar a
aquélla.

lOMoARcPSD|21122731
En síntesis, para la doctrina dominante, si el defensor posee un motivo

ilegítimo pero, además, conoce y quiere actuar en defensa de un tercero
(finalidad defensiva) y, su intervención se ajusta a las demás exigencias legales,
nada impediría configurar en su favor la justificante objeto de estudio (Córdoba
Roda; Díaz Palos).
D. Legítima defensa privilegiada o presunción de legítima defensa
a. Fuente legal
Nº 6, párrafo segundo: "Se presumirá legalmente que concurren las

circunstancias previstas en este número y en los números 4º y 5º precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1º del
artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados,
o en sus dependencias, o , si es de noche, en un local comercial o industrial y
del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados
en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390,
391, 433 y 436 de este Código."
b. Origen histórico. El C.P. chileno, promulgado en 1874, contemplaba,

inspirado en el Código Penal belga, la legítima defensa privilegiada respecto
del "ladrón nocturno" y señalaba que: "se entenderá que concurren estas tres
circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento
o fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa o de un departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño que ocasione al
agresor". Posteriormente, la Ley Nº 11.625, de 4 de octubre de

lOMoARcPSD|21122731
1954, sobre los estados antisociales, agregó, a la disposición antes referida, el

beneficio de la presunción para aquél que "impide o trate de impedir la
consumación de los delitos señalados en los artículos 433 y 436" (delitos de
robo con violencia o intimidación en las personas). Finalmente, el legislador
con la dictación de la Ley Nº 19.164, de 2 de septiembre de 1992, amplió
nuevamente los casos respecto de los cuales es posible configurar la institución
objeto de examen, la cual fue modificada posteriormente por la Ley Nº 20.253
de 2008, del mismo modo y que es el actual texto vigente. El fundamento
político-criminal que tuvo en vista para ello fue el de estimar que, en el último
tiempo, se ha producido un aumento de los actos de violencia, constitutivos de
delitos comunes, en especial, el incremento de asaltos a casas particulares,
efectuados incluso a la luz del día, lo cual habría ocasionado un sentimiento
generalizado de preocupación e inseguridad en la población.
c. Carácter de la presunción. Con anterioridad a la última modificación, la

doctrina discutía acerca de la naturaleza de la presunción. Como el texto legal
sólo establecía que: "se entenderá que concurren estas tres circunstancias
respecto de aquél que... cualquiera que sea el daño que ocasionen al agresor",
había quienes sostenían que el legislador había establecido una presunción de
derecho (Etcheberry), otros que se trataba de una presunción simplemente
legal (Novoa), hubo quienes consideraban que la ley sólo establecía una
presunción de derecho que sólo estaba referida a la necesidad racional del medio
empleado (Cury) y, por nuestra parte, sosteníamos que a lo afirmadopor este
último autor, se debía entender que había una presunción simplemente legal de
las circunstancias 1º y 3º y, de esta forma, se respetaba plenamente el tenor
literal del texto legal positivo que señalaba: "se entenderá que concurren estas
tres circunstancias...".

lOMoARcPSD|21122731
En la actualidad, después de la modificación del año 1992, el legislador ha

manifestado expresamente que: "se presumirá legalmente que concurren las
circunstancias previstas en este número y en los números 4º y 5º precedentes,
cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor"; lo cual, permite
sostener que la modalidad privilegiada de legítima defensa puede operar
respecto de la propia, la de parientes y la de tercero extraño. Por otro lado, el
tenor literal permite afirmar que la presunción es de carácter simplemente
legal (admite prueba en contrario) y esta fue la opinión dominante en el
parlamento durante la discusión de la modificación al C. Penal. No obstante,
la frase... "cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor" llevó a un
sector minoritario de parlamentarios (E. Frei; M. Pacheco; W. Thayer) a
sostener que si la naturaleza de la presunción era simplemente legal, se debería
eliminar dicha frase toda vez estaba de más, ya que la presunción simplemente
legal abarcaba el requisito de la proporcionalidad entre la reacción defensiva y
la agresión ilegítima. Más aún, de mantenerse la frase en cuestión, podría
interpretarse en el sentido que el legislador, respecto de aquel requisito, deseaba
establecer una presunción de derecho, lo cual era incompatible con el carácter
simplemente legal de la presunción establecida.
Incluso, hubo algunos parlamentarios que eran de opinión que sería razonable
establecer una presunción de derecho respecto de la proporcionalidad antes
referida, ya que el "fin de la norma es, en estos casos, no sólo favorecer
procesalmente al defensor liberándolo del peso de la prueba, sino, además,
legitimar su reacción defensiva, aunque ésta sea 'excesiva', pues se ha tenido
en consideración el inminente peligro que la agresión rechazada presenta para
la víctima" (senador señor González).
¿Qué se presume? Esta pregunta ha tenido diversas respuestas:

lOMoARcPSD|21122731
a) Se presumen todos los requisitos de la legítima defensa en cada caso,

aunque es preciso acreditar los presupuestos de hecho a que se refiere la ley
penal v.gr. que existió un escalamiento o bien que se estaba ejecutando alguno
de los delitos señalados por la ley y que el defensor impidió o trató de impedir
(Garrido);
b) Se presumen todos los requisitos menos la agresión ilegítima, la cual

habría que acreditar probando la existencia de un escalamiento o la realización
de alguno de los delitos expresamente contemplados por el C.P. (Etcheberry;
Politoff/Matus);
c) Se presume únicamente la necesidad racional de la reacción defensiva

(Cury).
d) Nos inclinamos por sostener, sobre la base del tenor literal de la

disposición, que dicha presunción puede tener dos interpretaciones con
fundamento: 1) se presumen todos los requisitos de manera simplemente legal
como lo ha planteado Garrido y 2) se presumen de forma simplemente legal la
agresión ilegítima, la falta de provocación, y que el tercero no obró impulsado
por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. En cambio, la necesidad
racional del medio se presumiría de derecho ("cualquiera que sea el daño que
se ocasione al agresor") (Etcheberry).
d. Consideraciones críticas. La institución de la presunción de legítima

defensa ha sido objeto de las siguientes críticas:
d.1) La legítima defensa es una situación excepcional que autoriza o permite

la realización de un acto típico prohibido. Por tratarse de una situación
excepcional, su existencia determina que una conducta, no obstante ser típica,

lOMoARcPSD|21122731
es decir, con apariencia de antijuridicidad por afectar a un bien jurídico-

penalmente protegido, en definitiva, dicha apariencia no se consolida en una
realidad valorada en forma negativa o disvaliosa. Para el Derecho Penal y el
sentir social, quien realiza una conducta típica ejecuta un hecho que permite
presumir que se ha llevado a cabo un ataque al orden jurídico vigente. La
presunción de una legítima defensa, por el contrario, invierte el razonamiento
y el sentir social anterior toda vez que, de conformidad a dicha presunción,
quien coacciona, lesiona o da muerte a un presunto agresor, actuaría
justificadamente, a no ser que, con posterioridad, se demuestre lo contrario.
d.2) En el Derecho Penal el establecimiento de presunciones, en general y

salvo en casos en que ello sea ineludible, no es algo que sea estimado
razonablemente justo ni prudente, en especial, si ello implica ir en contra de la
lógica y el sentir jurídico-social general. En el caso objeto de examen, se ha
sostenido que la institución de la legítima defensa privilegiada tal como está
actualmente estatuida implicaría el peligro de eventuales abusos por parte de los
particulares, ya que el Estado estaría entregándoles de manera amplia una
facultad preventivo-policial que, por regla general, corresponde a las
autoridades de orden y seguridad y, excepcionalmente, a aquéllos (diputados
Campos y Devaud).
d.3) Antes de la última modificación, las hipótesis para las cuales se

contemplaba la presunción de legítima defensa tenían como característica
común el presentar una apariencia objetiva que permitía, en forma razonable,
una cierta seguridad para su procedencia y, de esta manera, evitar situaciones
equívocas que pudieran servir de base a un ejercicio abusivo e ilegal del derecho
a defensa. En efecto, la exigencia de la "nocturnidad" para rechazar el
escalamiento de cercados, paredes o entradas de una casa permite suponer,

lOMoARcPSD|21122731
fundadamente, que quien pretende de esa forma ingresar no posee "buenas

intenciones" ni realiza un acto lícito. De igual modo, quien presencia la
perpetración de un delito de robo con violencia o intimidación en la persona
de la víctima posee evidencias o señales objetivas en ese sentido y, dicha base,
torna razonable una actuación defensiva en favor de ella. En cambio, la
eliminación del factor "nocturnidad" en ciertos supuestos y la ampliación de la
presunción en orden a evitar delitos como la violación, el secuestro, el
homicidio, etc., son situaciones que, objetivamente, son equívocas y pueden
permitir fácilmente abusos.
e. Hipótesis en las que procede la presunción de legítima defensa
e.1) Rechazo del escalamiento en los términos indicados en el número 1º del

Art. 440 del C.P., en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial.
El Nº 1 del Art. 440 del C.P. expresa: "Con escalamiento, entendiéndose

que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas."
La acción defensiva debe estar dirigida a impedir o anular una acción de

escalamiento, forado, rompimiento o fractura que se ha iniciado o que se está
desarrollando, es decir, supone una agresión actual de aquella clase. En
consecuencia, si el presunto agresor ha concluido su acción de ingreso por
alguna de las modalidades antes indicadas y, ya ha penetrado al recinto interior
habitado, el supuesto atacado sólo podrá legítimamente defenderse de
conformidad a las reglas generales que regulan esta causal de justificación
(legítima defensa propia, de parientes o extraños) y no podrá ampararse en la

lOMoARcPSD|21122731
presunción de legítima defensa objeto de comentario. Ahora bien, la reacción

defensiva en el marco de la presunción de legítima defensa es posible de realizar
en la medida en que el supuesto agresor no haya logrado aún ingresar al interior
del recinto habitado y, deba escalar o superar más de una barrera u obstáculo,
ya que la ley no limita la reacción, únicamente, para rechazar la superación del
primer obstáculo exterior (v. gr. rejas o muralla externa); por lotanto, procede
la defensa privilegiada respecto del agresor que sólo ha logrado ingresar al
antejardín de la casa pero que, todavía, debe superar otros obstáculos para
penetrar al interior del lugar habitado. El C.P., al referirse a una casa,
departamento u oficina exige, al momento de rechazar el escalamiento, que
dichos lugares estén "habitados", es decir, que una o más personas estén en su
interior y, por eso mismo, expuesta(s) a peligro; requisito que omite en el caso
de un local comercial o industrial.
Tratándose del rechazo de un escalamiento en los términos indicados en el

número 1º del Art. 440 del C.P., a un local comercial o industrial, la presunción
de legítima defensa sólo procede si ello tiene lugar durante la noche. Las razones
que el legislador ha tenido en consideración para privilegiar la reacción
defensiva respecto del asaltante nocturno en esta clase de lugares, han sido que:
a) durante el día, dichos lugares son de libre accesoal público; y b) durante la
noche, las posibilidades de defensa son menores y,la nocturnidad, hace difícil
o imposible percibir con claridad la naturaleza y características de la agresión y
los bienes jurídicos expuestos al peligro de un ataque. En cambio, una vez que
el agresor ha ingresado al interior del recinto, el morador puede lograr una
visión cabal de lo que está ocurriendo, razón por la cual entran en aplicación las
normas generales sobre legítima defensa (Cousiño). Esta razón fue la que
tuvo en vista el legislador cuando, con

lOMoARcPSD|21122731
anterioridad a la actual modificación, limitaba la legítima defensa privilegiada

que tenía lugar en la casa o departamento habitado o en sus dependencias, a que
la agresión tuviere lugar durante la noche, requisito que fue eliminado por la
última ley modificatoria al reglamentar dicho supuesto.
Por noche debemos entender aquel período de tiempo natural que media entre
la puesta hasta la salida del sol, que se caracteriza por la ausencia de luz natural
y el predominio ostensible de la oscuridad y que varía según la época del año,
condiciones meteorológicas y características de un lugar determinado. Para
estos efectos, no será noche si, aun cuando se haya puesto ya el sol, perdura
todavía la luz del crepúsculo vespertino o si, aun sin haber salido el sol, ha
empezado ya el crepúsculo matutino, espacios de tiempo en que el fenómeno
físico-geográfico de ausencia total de luz natural no se ha producido todavía,
razón por la que no es posible constatar un predominio marcado u ostensible de
una oscuridad natural. De lo anterior, cabe concluir que la existencia de una
luminosidad artificial de un lugar durante la noche, no permite negar la realidad
natural de un contexto espacio-temporal de nocturnidad por la ausencia de luz
solar.
e.2) Impedir o tratar de impedir la consumación de los delitos señalados en

los artículos 141 (secuestro), 142 (sustracción de un menor de 18 años), 361
(violación propia), 362 (violación impropia), 365 bis (acción sexual consistente
en introducir objetos por vía vaginal, anal o bucal o si se utilizarenanimales en
ello), 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433 (robo con violencia o intimidación
en las personas) y 436 (robo por sorpresa).
La razón que el legislador tuvo en vista para ampliar la presunción de legítima

defensa respecto del que tratara de impedir la consumación de estos

lOMoARcPSD|21122731
delitos, fue el de evitar el contrasentido que suponía, antes de la modificación,

el que bienes jurídicos tanto o más importantes que miran a la seguridad e
integridad de las personas no quedaran igualmente protegidos junto a otros ya
considerados y menos importantes como es la propiedad.
En esta segunda hipótesis, la legítima defensa privilegiada supone que la

reacción defensiva tenga por finalidad, el impedir o tratar de impedir la
consumación de ciertos y determinados delitos, lo cual, implica diferenciar,
necesariamente, respecto de este requisito, los delitos a que se refiere el
legislador penal. En relación a esta modalidad de legítima defensa privilegiada,
la doctrina discrepa sobre un requisito o condición: la nocturnidad. En efecto,
hay quienes consideran que un requisito de esta hipótesis es que sea de noche
(Politoff/Matus; Garrido); otros en cambio, consideran que, del tenor literal, la
nocturnidad es una exigencia que la ley sólo la establece para quien rechaza el
escalamiento en locales comerciales o industriales (Etcheberry; Cury); además,
todo parece indicar que impedir o tratar de impedir alguno de aquellos delitos
de día o de noche es deseable en cualquiera de esos contextos y no habría una
significativa diferencia desde los intereses a proteger por el Derecho Penal.
e.2.1) Homicidio (simple o calificado), parricidio, violación o acción sexual

con introducción de objetos... Respecto de estos delitos, el requisito objeto de
análisis es comprensible toda vez que se trata de delitos que admiten un proceso
de desarrollo en el cual existe una etapa preparatoria (impune) y otra ejecutiva
(punible) susceptible de grados de evolución, que comienza con la tentativa y
concluye con la consumación. En este marco de referencia, el legislador
autoriza que la reacción defensiva se oriente a frenar el proceso ejecutivo en
marcha (v. gr. homicidio o parricidio), desde que se inicia con tal

lOMoARcPSD|21122731
carácter (tentativa) y hasta antes que concluya con la muerte de la persona

(consumación).
e.2.2) Robo con violencia o intimidación en las personas o robo por sorpresa.
El Art. 450, inc. 1º del C.P., señala: "Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y
el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados
desde que se encuentren en grado de tentativa".
Este artículo no desconoce la posibilidad de un delito en grado de tentativa o

de frustración, sino que se limita a decir que, en cualquier grado de desarrollo
en que se encuentre el hecho delictivo, se castigará como consumado.
e.2.3) Secuestro y sustracción de menores de 18 años. La naturaleza

"permanente" de estos delitos, plantea un problema. La consumación de un
delito permanente no es algo instantáneo, sino que se prolonga en el tiempo
mientras se mantenga la afectación del bien jurídico protegido, es decir, la
consumación del delito de secuestro se inicia con la detención o encierro de la
persona secuestrada y, dicha consumación, se continúa o mantiene hasta que
la persona secuestrada recupere su libertad. Por lo tanto, la interrogante que
surge es: ¿la reacción defensiva sólo procede hasta antes que se inicie la
privación de libertad, o bien, por la naturaleza especial de ser un delito
permanente, dicha reacción también procede durante la consumación del
mismo? Desde un punto de vista político-criminal podría sostenerse, aunque sin
respetar el tenor literal de la ley, que la reacción defensiva debe admitirse
durante la consumación toda vez que el objetivo, en este caso, sería poner fin
al estado de privación de libertad al que está sometida la víctima; de lo contrario,
dicha condición se prolongaría aún más y, con ello, se agravaría la situación de
la persona afectada.

lOMoARcPSD|21122731
E. De los ofendículos y defensas vivas o mecánicas predispuestas
Los ofendículos son objetos o estructuras peligrosas de defensa, de carácter

visible, instalados en una propiedad y destinados a impedir u obstaculizar el
ingreso de intrusos a ella (v.gr. rejas con punta, trozos de vidrio, clavos o púas
cortantes colocados en una pared, alambradas de púas, etc.). A juicio de la
doctrina dominante, la existencia de ofendículos en una propiedad como una
forma de controlar el ingreso indebido de terceros a ella, es considerada
justificada. Su fundamento sería el ejercicio legítimo del derecho que tiene el
propietario o morador de la propiedad para la autoprotección de todos los bienes
jurídicos que alberga y resguarda (seguridad de las personas, de sus bienes y de
su esfera de privacidad). En consecuencia, si algún merodeador pretende
ingresar indebidamente a la propiedad y, en su intento, resulta lesionado, dicho
resultado estaría justificado. No obstante, si bien la doctrina suele razonar sobre
la base que el resultado no pasa de una lesión, no es posible negar que es
perfectamente factible que el resultado sea de carácter letal; caso en el cual, se
plantea el mismo problema que ha llevado a un sector doctrinario a negar a
priori la legitimidad de las defensas mecánicas predispuestas.
Defensas vivas o mecánicas predispuestas de carácter automático, son

aquellos animales feroces o sistemas peligrosos de defensa de carácter oculto
y automático instalados en una propiedad y, que al ser activados, producen un
daño o lesión (incluso mortal) a quien se encuentre en su radio de acción (v.
gr. un perro guardián, electrificación de rejas o paredes, disparo o estallido de
armas de fuego o granadas, etc.). En general, la doctrina suele diferenciarlas de
los "offendícula" en consideración a dos factores: primero, los offendícula son
de carácter pasivo, en cambio, las defensas mecánicas predispuestas son

lOMoARcPSD|21122731
de carácter activo; segundo, a los offendícula se les atribuye un carácter no letal

a diferencia de las defensas mecánicas predispuestas; factor este último que no
nos parece exacto (v. gr. un intruso que pretende ingresar furtivamente a una
propiedad escalando una reja con puntas puede, en el intento y por una mala
maniobra, quedar ensartado y producirse su muerte).
Acerca de la procedencia o legitimidad de este tipo de dispositivos la

doctrina discrepa, y la discusión suele girar alrededor de los siguientes puntos:
1. La instalación de una d.m.p. automática supone una reacción defensiva

preventiva y precedente a una agresión ya que, en ese momento, es inexistente,
razón por la que no se cumpliría con la exigencia legal en el sentido que la
defensa debe ser cronológicamente posterior a la agresión (Cousiño). Sin
embargo, la reflexión anterior nos parece discutible. En efecto, quien instala
una d.m.p., lo único que hace, a partir de ese momento, escolocar un
mecanismo de defensa latente para que, en un futuro eventual, pueda funcionar
si es agredido. No hay que olvidar que la defensa, al igual quela agresión, debe
ser actual y no meramente potencial. Además, "si la agresiónno tiene lugar,
tampoco lo tiene la defensa, porque no se puede hablar de defensa si no existe
agresión" (Guerrero Valenzuela).
2. No existiría una finalidad o ánimo de defensa en la persona que colocó el

dispositivo al momento en que este se gatilla y ocasiona el resultado lesivo
(Cousiño). Como es de advertir, esta crítica sólo tiene sentido para quienes
exigen dicho elemento subjetivo como requisito para configurar la legítima
defensa. Empero, es perfectamente factible que quienes son partidarios del
elemento subjetivo de justificación en la legítima defensa, pudieren prescindir
de él atendidas las características objetivas que presenta la reacción defensiva

lOMoARcPSD|21122731
al no estar presente, al momento de realizarse, la(s) persona(s) que habita(n) en

el lugar. En efecto, se debe tener presente que bien puede ocurrir que enuna
casa moren varias personas y, en ese caso, la protección ofrecida por la d.m.p.,
lo es para todas ellas. En este supuesto, puede que el dueño de casa haya
colocado el mecanismo, su esposa esté en conocimiento de ello y, los hijos
menores, ignoren de su existencia; sin embargo, a todos protege. En este
contexto, de requerirse una finalidad defensiva, ¿habría que exigirla a todos y
cada uno de los habitantes del lugar? Por otro lado, es innegable que quien ha
colocado el dispositivo de defensa lo ha hecho con la intención de defenderse
y no de atacar, además, la instalación y permanencia de aquel mecanismo es
prueba objetiva e irredargüible que dicha finalidad se mantiene.
3. El hecho objetivo que la d.m.p., sólo tiene una forma de actuar, impediría
sostener que su accionar es el de un medio "necesario racionalmente" como lo
exige la ley (Cousiño). Esta crítica también es discutible, ya que todos los casos
en el Derecho Penal hay que examinarlos uno a uno y, sólo así, es posible
establecer si reúne o no las exigencias legales. Si la acción del dispositivo sólo
ocasionó una lesión a quien pretendía robar, pareciera a primera vista que fue
"necesaria racionalmente". Si el mecanismo causó la muerte del intruso que sólo
pretendía ingresar a la propiedad para recuperar una pelota que se había caído
en ella, podemos pensar que dicho resultado no era "necesario racionalmente";
en cambio, si el intruso era un terrorista que pretendía dar muerte al dueño de
casa, podríamos sostener que, en este caso, la acción defensiva era "necesaria
racionalmente".
4. En lo que toda la doctrina está conteste es en exigir que exista información

acerca de la existencia de la offendícula o de las d.m.p. para, de esta manera,
quien desafíe el riesgo advertido asuma también la concreción

lOMoARcPSD|21122731
del mismo (v.gr. lesiones leves, menos graves) (Cousiño) (Roxin; Muñoz
Conde/García Arán). La dificultad surge cuando el resultado causado por la
offendícula o d.m.p. es la muerte del invasor, caso en el cual habrá que ver si es
factible configurar una legítima defensa privilegiada ("...cualquiera que sea el
daño que se ocasione al agresor, ...").
F. Normas especiales sobre legítima defensa
a) Carabineros de Chile. El Código de Justicia Militar en su Libro IV, Título

II "Disposiciones especiales aplicables a Carabineros de Chile", contempla el
uso de armas en situación de legítima defensa.
Art. 410: "Además de las exenciones de responsabilidad establecidas será

causal eximente de responsabilidad penal para los carabineros, el hacer uso
de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al
cual, por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio".
Para precisar el sentido y alcance de la disposición legal contemplada en el

Art. 410 recién citado, es indispensable tener presente lo establecido por el
legislador con anterioridad en ese mismo código.
Art. 205 inc. 1º: "Tendrán aplicación, en materia militar, las disposiciones
del Libro I del Código Penal, en cuanto no se opongan a las reglas contenidas
en este Código".
La doctrina y jurisprudencia han sostenido que una de las características de

la ley penal militar es carecer de autonomía (Astrosa). En efecto, de
conformidad a lo dispuesto en el Art. 205, inc. 1º, del C. de J.M., toda la parte
general del Derecho Penal común establecida en el Libro I del C.P., tiene

lOMoARcPSD|21122731
plena aplicación en la justicia militar en la medida que no se oponga a la

reglas especiales contenidas en ella.
• Requisitos
a.1) El carabinero debe actuar en razón de sus funciones. Es necesario que el

carabinero, al momento de defenderse o de acudir en defensa de un extraño al
que, por razón de su cargo, está obligado legalmente a proteger o auxiliar, se
encuentre en el ejercicio de su función de guardador del orden y seguridad
públicos.
a.2) Uso de armas en un contexto de legítima defensa. Un sector de la

doctrina cree que cuando el legislador autoriza al carabinero para hacer uso de
"sus armas", dicha expresión se estaría refiriendo y, al mismo tiempo, limitando
al empleo de las armas reglamentarias o de servicio, excluyendo de esta forma,
el uso de otras armas no-reglamentarias. Esta interpretación restrictiva nos
parece discutible por dos razones: a) de conformidad a dicha interpretación, si
el carabinero ha perdido su arma, o bien, la conserva pero sin municiones, no
podría hacer uso de otra que no le pertenece y, por no ser aquélla que se le ha
asignado por la institución para cumplir con su rol, no podría defenderse o
defender a quien debe proteger por razón de su cargo, lo cual lo dejaría a él (o
al tercero) en una situación de mayor, o quizás, de total indefensión. b) En la
práctica, la policía (uniformada o civil) permite a sus miembros portar y hacer
uso de armas que éstos han adquirido en forma particular y que no son las que
la institución les ha proporcionado para cumplir con su deber. En consecuencia,
la expresión "sus armas" debe entenderse como aquellas "autorizadas" por la
institución policial.

lOMoARcPSD|21122731
a.3) Por tratarse de una situación de legítima defensa, se mantienen los

requisitos que para dicha causal de justificación ha establecido el C. Penal. El
Art. 410 del C. de J. M., sólo señala que carabineros puede hacer uso de armas
en una situación de defensa propia o de la de un tercero al cual, por razón de
su cargo, deban prestar protección o auxilio, y nada dice acerca de los requisitos
que debe reunir dicha defensa. Lo anterior, podría llevar a creer que la policía,
en dichas hipótesis, no les sería exigible los requisitos establecidos en el C.P.,
sobre agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de
provocación suficiente por parte del que se defiende.
Somos de opinión que la disposición establecida en el Art. 410 del C. de J.M.,

de conformidad al Art. 205, inc. 1º, de ese mismo código, no se opone a las
exigencias formuladas por el C.P. sobre dicha causal de justificación, y ello,
sobre la base de las siguientes consideraciones:
1) No hay que olvidar que estamos ante una causal de justificación, la cual
es la "legítima" defensa. Toda "legítima" defensa supone, necesariamente, una
agresión ilegítima cuyo contenido, la doctrina y jurisprudencia han desarrollado
desde antiguo.
2) No es posible imaginar que el legislador haya pensado prescindir de la

"necesidad racional del medio" (en este caso, armas) para impedir o repeler la
agresión ilegítima; ello supondría que se habría otorgado un derecho (y un
poder) ilimitado y sin ningún control legal al policía, lo cual está reñido con uno
de los fundamentos de la justificación: la defensa del Derecho. Éste está al
servicio de la persona humana y no puede amparar excesos o abusos contrarios
a la razón y al orden jurídico, por lo tanto, "injustificables".

lOMoARcPSD|21122731
3) La omisión al requisito "falta de provocación suficiente por parte del que

se defiende" se debe, en parte, al hecho que la actuación legítima de un
carabinero no puede suponer de su parte una "provocación suficiente" y, por lo
tanto, una oposición violenta a su intervención configurará una "agresión
ilegítima".
4) Si el legislador omitió referirse a los requisitos normales de toda legítima

defensa se debió a que, la disposición del Art. 410 del C. de J.M., no es sino una
norma especial complementaria de la normativa general a la que alude el Art.
205, inc. 1º, de ese mismo cuerpo legal, razón por la que estimó innecesario
reiterar lo que ya era exigible de conformidad a la última disposición citada.
5) Lo anterior, nos parece que queda reforzado si se considera que el

legislador, al reglamentar una situación nueva en el Art. 411, sí estimó necesario
referirse a la necesidad racional en el uso de las armas, con lo cual está
reconociendo que dicha condición no le es algo indiferente para justificar o no
un hecho típico.
6) Es conveniente recordar que el empleo de armas en un contexto que no sea

el de legítima defensa propia o de un tercero, puede llevar a un carabinero a
perpetrar un delito especial (violencias innecesarias) contemplado en el C.de
J. M. y, respecto del cual, procede por parte del afectado la legítimadefensa
(Astrosa).
Art. 330: "El militar que, con motivo de ejecutar alguna orden superior o en
el ejercicio de funciones militares, empleare o hiciere emplear, sin motivo

lOMoARcPSD|21122731
racional, violencias innecesarias para la ejecución de los actos que debe

practicar, será castigado...".
Por último, sólo en el caso en que el carabinero tenga el "deber" (no ya un

simple derecho) de defender a un tercero por razón de su cargo, se puede
prescindir del requisito que el C.P., establece en su Art. 10, Nº 6... "que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo".
b) Gendarmería de Chile. El D.F.L. Nº 1791, de 1979 que Fija Estatuto del

Personal de Gendarmería de Chile, contempla expresamente la posibilidad de
uso de armas en situación de legítima defensa o en el cumplimiento de sus
deberes profesionales.
Art. 3º: "El personal penitenciario de Gendarmería de Chile podrá hacer uso
racional y adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes
profesionales y especialmente en casos de legítima defensa o ante el peligro
inminente para la vida o la integridad física propia o de terceros".
Por su parte, el Reglamento Nº 1316, de 1980 sobre Uso de Armas para

Personal de Gendarmería de Chile, establece pautas sobre el uso de armas.
Art. 16: "Para hacer uso racional, adecuado y ponderado del arma, el
personal deberá considerar, además, los siguientes aspectos:
1) Armamento a usar (carabina, pistola ametralladora, pistola

semiautomática, revólver, etc.);
2) Terreno (sin obstáculos, libre de personas, etc.);

lOMoARcPSD|21122731
3) Lugar (interior de residencias, hospitales, locales comerciales, vehículos,

etc.);
4) Distancia entre él y el objetivo, con respecto al arma que usa;
5) Posición del objetivo y si éste se encuentra detenido o en movimiento, y
6) Evitar causar daños y sufrimiento innecesarios".
• Naturaleza jurídica
Las normas referentes a Gendarmería, autorizan a su personal para hacer uso

de armas como un medio "necesario racionalmente" en la configuración de la
justificante: ejercicio legítimo de autoridad o legítima defensa. Una de las
justificantes posibles de configurar es ejercicio legítimo de autoridad, y no
cumplimiento de un deber, toda vez que esta última sólo puede existir cuando
se trata de un deber legal específico que ordena la realización de una conducta
típica prohibida, concreta y determinada. En este caso, en cambio, el legislador
sólo ha hecho referencia, en forma genérica, al cumplimiento de deberes
profesionales.
Procedencia del uso de armas. Las dos disposiciones recién citadas dejan
expresa constancia que el personal de Gendarmería de Chile "podrá" hacer uso
racional y adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes profesionales
y, especialmente, en casos de legítima defensa, con lo cual y hasta aquí, no cabe
duda acerca de la autorización legal para acudir al uso de armas como un medio
"racional y adecuado" para impedir o repeler una agresión ilegítima. Sin
embargo, lo dispuesto en el Reglamento sobre uso de armas, Art. 16, Nº 6:
"Evitar causar daños y sufrimientos innecesarios", nos lleva a pensar que

lOMoARcPSD|21122731
dicho Reglamento sugiere o recomienda el carácter subsidiario al uso dearmas

por parte del personal de Gendarmería. En efecto, si el uso de armas puede
ocasionar "daños y sufrimientos innecesarios", el funcionario debería
abstenerse de ello y acudir a un medio que no tenga o produzca aquel tipo de
consecuencias. Sin embargo, de conformidad a la jerarquía de las normas, un
Reglamento no puede restringir o limitar un derecho o facultad establecido en
un cuerpo legal de mayor jerarquía; por lo tanto, y no obstante el tenor
imperativo del Art. 16 ("... el personal deberá considerar..."), la disposición
reglamentaria objeto de examen, no pasa de ser una norma recomendatoria y,
en modo alguno, puede otorgar carácter subsidiario al uso de armas en caso de
legítima defensa o cumplimiento de un deber profesional, característica
restrictiva que la ley penal ha otorgado al estado de necesidad justificante (Art.
10, Nº 7).
G. Legítima defensa putativa
Tiene lugar cuando el supuesto defensor protagoniza una reacción defensiva

en la creencia equivocada de que concurren los presupuestos objetivos de una
legítima defensa.
Ej.: Durante la noche A se percata que corre en dirección hacia él una persona
a quien cree, equivocadamente, ser su mortal enemigo, razón por la cual, le
dispara y lesiona o da muerte.
El tratamiento de la legítima defensa putativa es el propio de un error sobre

los presupuestos de una causa de justificación. Si se sigue la teoría del dolo,
dicho error será un error sobre el tipo; en consecuencia, si dicho error era
invencible habrá impunidad; en cambio, si estamos frente a un error vencible,

lOMoARcPSD|21122731
se excluirá el dolo y subsistirá la posibilidad de incriminar el hecho a título de

culpa o imprudencia. Por otro lado, si se adopta la teoría estricta de la
culpabilidad, el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de
justificación, será siempre un error sobre la prohibición, que atenúa o excluye
la culpabilidad según que el error sea calificable de vencible o invencible.
II. ESTADO DE NECESIDAD

1. Fuente legal
Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 7: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la

propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1.a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2.a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3.a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para

impedirlo."
2. Concepto
Actúa en estado de necesidad justificante quien para evitar un mal a un bien

jurídico, propio o ajeno, ejecuta una conducta típica que causa un daño en la
propiedad ajena de menor entidad que el mal que trata de evitar y no dispone
de otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.

lOMoARcPSD|21122731
El Art. 10, Nº 7 de nuestro C.P. contempla una causal de justificación. Sin

embargo, toda vez que el estado de necesidad tipificado en la disposición
antes señalada supone el menoscabo o destrucción de un bien jurídico ajeno e
inocente, ha llevado a cierto sector de la doctrina a señalar que, tratándose de
esta causal, sería más apropiado hablar de causal o situación de exclusión de la
antijuridicidad o de lo injusto en vez de referirse a ella como causal de
"justificación" o de actuación "conforme a Derecho" (Mezger). En efecto,
hablar de causal de justificación o de conformidad a Derecho implica la idea
que la actuación típica es algo intrínsecamente justo, lo cual, en el presente caso,
no es efectivo. En esta situación, la antijuridicidad de la acción típica
desarrollada por el actor sólo está "permitida" o "autorizada" por una norma
en consideración, no a la Justicia inmanente de la conducta, sino a su utilidad
social o en atención a la persona afectada por el peligro o mal.
4. Fundamento
El principio justificante del estado de necesidad legalmente descrito es el del

interés preponderante (Etcheberry; Cury; Couso). Para el legislador penal, entre
dos males que amenacen la integridad de dos bienes jurídicos pertenecientes a
personas diversas, aparece como algo razonablemente "justo" sacrificar aquél
que se encuentre amenazado por un mal de menor entidad afin de evitar la
concreción de un mal de mayor gravedad.
5. Derechos y bienes jurídicos susceptibles de protección
Del texto del Art. 10, Nº 7: "El que para evitar un mal ejecuta un hecho..."
es posible deducir que el legislador penal no ha puesto un límite a los derechos

lOMoARcPSD|21122731
y bienes jurídicos susceptibles de protección. En consecuencia, es factible

afirmar que dicha expresión puede ser interpretada en forma amplia, por ello,
en un estado de necesidad justificante se puede amparar, resguardar o proteger
cualquier derecho o bien jurídico propio o ajeno, individual o colectivo (v. gr.
vida, integridad corporal, libertad ambulatoria, libertad sexual, propiedad del
Estado o salud pública).
6. Bien jurídico susceptible de afectación
En un estado de necesidad justificante, el único bien jurídico susceptible de

afectación es, por expresa disposición de la ley penal, la propiedad ajena. La
doctrina nacional discrepa acerca del contenido de la expresión "propiedad".
Para un sector, debe entenderse "como todo bien de significación patrimonial"
(Etcheberry; Novoa); para otros, en cambio, la expresión propiedad debe ser
entendida en sentido amplio, como todo derecho de propiedad sobre cosa
corporal o incorporal de libre disponibilidad para la persona, tenga o no
significación económico-patrimonial (Cousiño). Por otro lado, "ajena" es toda
propiedad que no pertenece al sujeto protagonista del estado de necesidad.
Por otra parte, el Art. 145 del C.P. contempla una especie de estado de
necesidad en el caso de "entrar en morada ajena para evitar un mal grave a sí
mismo, a los moradores o a un tercero" o bien si "lo hace para prestar algún
auxilio a la humanidad o la Justicia" (inviolabilidad de la morada).
7. Requisitos
A. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar
El legislador penal ha estructurado esta causal de justificación sobre la base

de dos males que amenazan a dos bienes jurídicos pertenecientes a personas

lOMoARcPSD|21122731
distintas, los cuales es preciso ponderar para determinar cuál de ellos es mayor
y cual es menor a fin de evitar el primero y sacrificar, en todo o parte, el bien
que estaría expuesto a sufrir un mal menor. Por ello, es un error creer que en la
balanza de ponderación lo que hay que sopesar o estimar son los bienes jurídicos
involucrados en la situación y no los males que los amenazan (Córdoba Roda;
Cerezo; Mir Puig; Silva Sánchez; Bustos).
En esta materia, el legislador no ha definido lo que debe entenderse por "mal".

Sin embargo, existe acuerdo en la doctrina para afirmar que, para estos efectos,
la expresión "mal" no designa un hecho de carácter puramente objetivo o
natural en el sentido de todo aquello que para alguien implique menoscabo o
detrimento. El término "mal" pertenece al ámbito penal, en consecuencia, su
contenido es de tipo normativo y, sobre dicha base, el mal puede ser concebido
como toda fuerza destructiva proveniente de la naturaleza, de un animal o del
hombre que ponga en peligro o dañe un bien jurídico, lo cual jurídico-
penalmente constituye un disvalor, razón por la que el ordenamiento legal
otorga al afectado, autorización o permiso para evitar o detener la capacidad
destructiva de dicha fuerza (Novoa; Etcheberry; Cousiño). De esta forma, una
mujer embarazada puede considerar un mal los síntomas, signos y el embarazo
mismo para su estado de salud habitual, o un delincuente que es perseguido por
la policía con el objeto de arrestarlo, puede estimar que ello constituye un mal,
ya que pone en peligro su libertad ambulatoria; sin embargo, en ninguno de
dichos casos, el ordenamiento jurídico cree que exista un disvalor, razón por la
que no concede una autorización o permiso para protagonizar una conducta
típica en forma lícita. En relación a este punto, que el mal que se pretende evitar
sea considerado "jurídico-penalmente disvalioso", existe discrepancia en la
doctrina acerca de

lOMoARcPSD|21122731
si es posible configurar un estado de necesidad justificante respecto de un mal

causado en forma intencional o negligente por la persona necesitada o por un
tercero que asume el rol de auxiliador del necesitado. Para un sector, la sola
causación intencional de un peligro o mal impediría la estructuración de la
causal de exclusión de lo injusto (Cuello Calon); para otros, en cambio, es
necesario que a lo anterior se sume la causación de la situación de necesidad, es
decir, la situación de conflicto entre dos bienes jurídicos y cuya solución
implica, inevitablemente, el sacrificio de aquél que se encuentra amenazado por
un mal de menor entidad o valor (Cerezo; Córdoba Roda). Tratándose de una
causación del mal por negligencia o imprudencia, en aquellos países cuya ley
penal al referirse al estado de necesidad exigen que dicha situación no se haya
producido "voluntariamente", "intencionalmente" o "culpablemente", un sector
doctrinario estima que dicha causal no es incompatible con la causación
imprudente o negligente del mal que se trata, posteriormente, de evitar (Cerezo;
Mir Puig). Sin embargo, estos autores si bien son partidarios de justificar la
conducta típica realizada para evitar el mal mayor, consideran que sería
jurídico-penalmente factible castigar por la conducta imprudente anterior que
causó la situación de necesidad.
Al referirse al mal que se trata de evitar, el legislador habla de "realidad o

peligro inminente", lo cual ha sido objeto de crítica por parte de un sector de la
doctrina, ya que se piensa que ambas expresiones encerrarían la misma idea:
inminencia de un mal que se trata de evitar (Cousiño). Además, que no es
posible pensar que con la expresión "realidad" el legislador quisiera exigir que
el peligro fuere algo real, es decir, algo con existencia verdadera y efectiva, toda
vez que el Derecho se construye sobre la base de hechos reales o existentes, y
no de supuestos imaginados e inexistentes. Tratándose de un

lOMoARcPSD|21122731
hecho peligroso, tampoco cabe pensar en un hecho consumado, ya que por estar
concluido o terminado, dicho hecho no encierra peligro alguno hacia el futuro
y, por ende, no cabe imaginar una conducta típica que esté autorizada para evitar
lo que ya ha acontecido (Cousiño). No obstante lo anterior, y sin perjuicio de
encontrar fundado el razonamiento de dicho sector doctrinario, creemos que es
factible encontrar una diferencia en el contenido de las expresiones empleadas
por la ley penal. Antes de entrar a formular las diferencias anunciadas, es
preciso dejar constancia que la idea que encierra la expresión "peligro" no es
sino la de amenaza futura de un mal. En un plano fáctico o empírico, se puede
hablar de "realidad" en aquellas situaciones en las que una fuerza destructiva
está menoscabando la integridad de un bien jurídico y, de continuar su acción,
existe la amenaza inminente de afectarlo en mayor medida e, incluso, de
destruirlo por completo (v.gr. ha comenzado un fuego en la habitación de una
casa, el cual ha destruido algunos muebles y, de no extinguirse y proseguir su
acción, amenaza con calcinar otros muebles, e incluso, toda la propiedad). Por
otro lado, hay "peligro inminente" en aquellos casos en los que una fuerza
destructiva esté próxima o cercana a iniciar su acción sobre un bien jurídico
que, hasta ese momento, está incólume y, para el caso de no detenerla, existe la
amenaza de que lo afectará parcial o totalmente (v.gr. el incendio de una casa
amenaza con propagarse a la casa vecina; una mujer huye de quien se propone
secuestrarla, raptarla o atacarla sexualmente). En un plano jurídico-penal, más
concretamente, en el ámbito de lo prohibido- permitido, no es algo ilógico que
el legislador penal exija la "realidad" del mal que se trata de evitar, toda vez que
es un elemento objetivo esencial para configurar la causal de justificación objeto
de estudio; de lo contrario, si el mal no era algo "real" sino "aparente o
imaginario" aquello no es factible, aunque, eventualmente, pudiera servir de
base para un estado de necesidad

lOMoARcPSD|21122731
exculpante, con lo cual se estaría reconociendo el carácter antijurídico de

dicha conducta.
B. Que sea mayor que el causado para evitarlo
Tal como hemos señalado anteriormente, el legislador al tipificar la causal

objeto de estudio, en todo momento lo ha hecho sobre la base de colocar en la
balanza la ponderación de males que amenazan a bienes jurídicos y no de bienes
jurídicos en sí mismos. En consecuencia, no se trata de colocar en la balanza de
la valoración, en forma abstracta, los bienes jurídicos involucrados. En efecto,
de lo que se trata es de estimar cuál de los males que amenazan a dos bienes
jurídicos pertenecientes a personas diversas, debe ser considerado mayor, con
el objeto de evitarlo, a costa del sacrificio que deberá soportar otro bien al
experimentar un mal de menor entidad.
Considerando que el juicio sobre el carácter injusto de un hecho es de

naturaleza objetiva, la ponderación de los males en juego debe ser hecha desde
una perspectiva objetiva, con prescindencia de factores subjetivos, anímicos o
sentimentales. Además, los males a comparar deben ser formulados en términos
concretos y no abstractos; para lo cual es preciso considerar no sólo los bienes
jurídicos amenazados (v.gr. la vida, la salud, la libertad ambulatoria o sexual
versus la propiedad ajena), sino la naturaleza, gravedad ytrascendencia de cada
uno de los males; la reparabilidad o irreparabilidad del daño que ocasionaría
cada uno de ellos y el grado de afectación que dichos males implicaría a sus
titulares (Zaffaroni; Cerezo; Bustos; Cousiño). Así, por ejemplo, si un jefe de
familia que vive en una humilde y rústica vivienda en el campo, durante un
invierno lluvioso y con motivo de la crecida incontenible del cauce del río o de
un aluvión que amenaza con inundar o destruir su casa,

lOMoARcPSD|21122731
desvía el cauce de las aguas o del aluvión en dirección de un almacén, depósito

o granero ajeno cuyo valor económico es muy superior al de su vivienda y, por
efecto de las aguas o barro, se destruyen los productos allí contenidos. En este
caso, sin perjuicio que el valor económico de la humilde y rústica vivienda de
la familia campesina es inferior al depósito, granero o almacén destruido,
aquella es sin duda ninguna un bien amenazado por un mal mayor toda vez que
dicho bien era toda y la única propiedad de que disponían para vivir y, de
perderla, estaban expuestos a quedar literalmente en la calle, sin techo ni abrigo;
en consecuencia, dicha vivienda campesina es, en el presente caso, un bien
jurídico más valioso que el daño económico sufrido por el propietario del
almacén o depósito.
Es preciso advertir que el legislador penal sólo exige una ponderación de los
males en juego pero, en ningún caso, demanda que el mal que se trata de
evitar sea "grave" o "ilegítimo", calificativo este último que sería improcedente
si el mal fuere originado por la naturaleza (v.gr. aluvión, tsunami o ataque de
animales feroces).
C. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo
Este requisito determina el carácter subsidiario del estado de necesidad. Como

causal de exclusión de lo ilícito, sólo se puede acudir a ella cuando la persona
del necesitado, o el tercero que acude en su auxilio, no tiene otrasalida y
la conducta típica prohibida, el daño a la propiedad ajena, es inevitablemente el
único y último recurso al que puede echar mano.
La ausencia de otro "medio practicable" significa que, en el caso concreto en

que se encontraba el actor, no existía otra vía, recurso o medio a su alcance
con el que pudiera impedir o contrarrestar el mal que amenazaba al bien

lOMoARcPSD|21122731
jurídico que se pretendía proteger. Por ejemplo, si en un departamento se ha

iniciado un principio de incendio y su propietario, en vez de llamar a los
bomberos o pedir ayuda a la administración del edificio, pudiendo hacerlo en
forma rápida y efectiva, procede a forzar la puerta del departamento vecino para
ver si allí existe un extinguidor, el propietario necesitado no podría alegar que
carecía de otro medio practicable para tratar de sofocar el fuego de su
departamento.
Por otro lado, un medio "menos perjudicial" es todo aquél que sirviendo a un
mismo propósito, en este caso, a la protección de un determinado bien jurídico,
logra su objetivo con un menor costo, sacrificio o detrimento de la propiedad
ajena. Así, no hace uso de un medio "menos perjudicial" quien es atacado por
un perro que cuida la propiedad vecina y, en vez de espantarlo o golpearlo, le
da muerte.
Para la estimación acerca de si una persona tenía o no otro "medio practicable

y menos perjudicial", es preciso hacer una ponderación objetiva "ex-ante" desde
la perspectiva de un hombre medio razonable y prudente colocado en la
situación que vivió el actor. En consecuencia, no es factible acudir a pautas
abstractas o cánones absolutos; es necesario hacer una valorización específica
de un actor determinado en una situación también determinada, lo que implica
considerar todas las características personales y circunstanciales del contexto
situacional vivido.
D. Finalidad orientada a "evitar un mal"
Los partidarios de exigir en todo comportamiento justificado la presencia de

una finalidad positiva de actuación conforme a Derecho, en esta causal, pueden
apoyar dicha exigencia en el tenor literal empleado por el legislador:

lOMoARcPSD|21122731
"...para evitar un mal...", tenor que, sin duda, es más claro para indicar una
orientación subjetiva en el actuar que el que habría empleado, con igualsentido,
el C.P. cuando se refiere en la legítima defensa: "...obra en defensa...".
8. Estado de necesidad putativo
Tiene lugar cuando quien ha protagonizado una conducta típica que

menoscaba o daña la propiedad ajena, lo ha hecho en la creencia equivocada
que concurrían los presupuestos objetivos de un estado de necesidad
justificante.
Ej.: A escucha voces de auxilio en la piscina de la casa de su vecino y acude

en ayuda de los niños que ha oído gritar. Para lo cual, llama a la puerta de
calle de la casa vecina, y como nadie sale a abrirle, a empujones fuerza la
entrada destruyendo su mecanismo de cierre. Una vez en el patio interior de la
casa, se percata que era una falsa alarma y que todo no pasaba de ser un "juego"
de los niños que allí se bañaban.
El tratamiento del estado de necesidad putativo, al igual que la legítima

defensa putativa, es el propio de un error sobre los presupuestos de una causa
de justificación. Si se sigue la teoría del dolo, dicho error será un error sobre el
tipo; en consecuencia, si dicho error era invencible habrá impunidad; en
cambio, si estamos frente a un error vencible, se excluirá el dolo y subsistirá la
posibilidad de incriminar el hecho a título de culpa o imprudencia. Por otro lado,
si se adopta la teoría estricta de la culpabilidad, el error sobre lospresupuestos
objetivos de una causal de justificación se considerará un error sobre la
prohibición, que atenúa o excluye la culpabilidad según que el error sea
calificable de vencible o invencible.

lOMoARcPSD|21122731
9. Estado de necesidad justificante incompleto
Para la doctrina, de faltar alguno de los requisitos establecidos para estructurar

un estado de necesidad justificante, que no sea "el mal que se trata de evitar"
(requisito esencial), puede configurarse una eximente incompleta (atenuante)
(Art. 11, Nº 1, en relación al Art. 73 del C.P.).
10. ¿Un nuevo estado de necesidad justificante?
Art. 10, Nº 11, del C.P.: "El que obra para evitar un mal grave para su
persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien
se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del
que actúa".
Para un sector de la doctrina penal comparada es factible, sobre la base del

tenor literal del Art. 10, Nº 11, C.P., una interpretación que permita la
apreciación de dos eximentes: una exculpante, tipificada formalmente por el
legislador en el Nº 11, y una justificante, inferida o deducida sobre la base de
una aplicación por analogía (in bonam partem) y con apoyo en los principios
generales de justificación que les sirven de fundamento (Cerezo; Rodríguez

lOMoARcPSD|21122731
Mourullo). Es preciso señalar que el legislador penal chileno al tipificar las

eximentes en el Art. 10 C.P. no hace referencia a su naturaleza jurídica ni señala
de manera explícita los principios que les sirven de fundamento. Sin embargo,
tácitamente, podemos advertir la naturaleza jurídica de alguna de ellas; así p.ej.
si la legítima defensa exige la concurrencia de una agresión ilegítima y la
necesidad racional del medio empleado en la reacción defensiva,todo apunta a
que se trata de una justificante, de igual forma, se puede predicar de quien
cumple un deber legal o ejerce de manera legítima un derecho. En este contexto,
un sector de la doctrina nacional ha postulado que, una interpretación con
fundamento material, permitiría sostener que el Nº 11 contemplaría,
tácitamente, una causal de justificación, aunque, ajustando los términos de su
descripción típica (Cury; Santibáñez-Vargas; Vidal). De esta forma, si el
legislador penal exculpa si el mal causado no es sustancialmente superior al mal
evitado, es razonable postular que si el mal evitado es mayor que el causado,
una adecuada valoración de dichos males debería configurar, necesariamente,
como lo establece el Art. 10, Nº 7, C.P., un estado de necesidad justificante.
Art. 10, Nº 11, C.P.: como causal de justificación. Si efectuamos una

interpretación del Art. 10, Nº 11, C.P., modificando el tenor literal de la
circunstancia 3ª en el sentido que el mal causado es inferior al que se evita, se
puede configurar un estado de necesidad justificante, aunque sólo permitiría
proteger la persona y los derechos (propios o de un tercero) de un mal grave,
razón por la cual no admite, a diferencia del estado de necesidad justificante
contemplado en el Nº 7 del Art. 10, C.P., la tutela de bienes jurídicos
supraindividuales, colectivos o del Estado. (Hernández; Vidal). Si bien
literalmente la disposición legal habla de "derecho" (en singular), la verdad es

lOMoARcPSD|21122731
que esto se explicaría por una simple omisión de la letra "s" del plural por
parte de la persona que redactó la propuesta definitiva que debía votar la
comisión mixta y, por ello, quedó la expresión en singular (derecho).
Efectivamente, durante la discusión de la comisión mixta, el texto que se tuvo
a la vista en todo momento la expresión estaba en plural (derechos). Si
comparamos la tipificación que el legislador penal ha hecho de ambas causales
de exención de responsabilidad, tenemos que reconocer lo siguiente:
a) las dos eximentes permiten resguardar cualquier bien o interés propio o ajeno;
en cambio, sólo la eximente del Nº 7 permite resguardar bienes jurídicos
sociales o comunitarios o del Estado; b) la eximente consagrada en el Nº 7 sólo
permite afectar la propiedad ajena, no así en cambio, la establecida en el Nº 11
que admite la afectación de cualquier bien o interés propio o ajeno;
c) la eximente del Nº 7 sólo exige que el mal que se trata de evitar sea mayor
que el causado para evitarlo, en cambio, la contemplada en el Nº 11 demanda
que el mal causado no sea "sustancialmente" superior al que se evita y que éste
sea "grave"; d) finalmente, la eximente del Nº 11 requiere que "el sacrificio del
bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigidoal que lo aparta
de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta...", exigencia que está ausente
en el Nº 7. Estas diferencias permiten afirmar que las hipótesis cubiertas por el
Nº 7 y el Nº 11 no son las mismas.
Un sector de la doctrina nacional ha postulado que reconocer la existencia

en el Art. 10, C.P. de dos estados de necesidad justificantes es algo extraño o
bizarro, razón por la cual y para evitar esto, se podría sostener que el nuevo Nº
11 ha derogado "tácitamente" la eximente del Nº 7 (Cury; Santibáñez- Vargas).
A nuestro entender, lo anterior es improcedente. En materia penal, el legislador
tratándose de materias fundamentales como es el caso de la

lOMoARcPSD|21122731
existencia o inexistencia de eximentes de responsabilidad, por seguridad

jurídica y respeto estricto al principio de legalidad, no puede hacer uso de la
derogación tácita. La creación, modificación o término de una eximente debe,
necesariamente, ser hecha sobre la base de un texto positivo. En el presente
caso, el legislador penal tuvo siempre a la vista las eximentes semejantes de
justificación y/o exculpación vinculadas a la que se proponía crear, razón por la
cual, nada le habría impedido modificarlas o derogarlas si ello hubiere sido
necesario. Si no lo hizo es porque no estuvo en su espíritu hacerlo. Por lo demás,
ya hemos advertido que las hipótesis que cubre el Nº 7 no son las mismas del
Nº 11. Que la vigencia de dos estados de necesidad justificante es algo extraño
y que deja mal al legislador respecto de la forma en que ha desarrollado su tarea,
es innegable. Lo que nos parece improcedente es que el intérprete, para arreglar
aquello, se arrogue la facultad constitucional propiadel legislador y decida que
una justificante ya no existe. El intérprete debe siempre ser respetuoso de la
existencia de las disposiciones legales a interpretar. Por lo demás, si
examinamos nuestro Código Penal constatamos que todas las derogaciones
hechas en él, lo han sido por medio de derogaciones expresas. Que el
legislador penal haga uso de la derogación tácita lo podemos entender
respecto de materias secundarias (no fundamentales) contempladas en el C.P. o
en leyes especiales que, en elmomento de legislar, no era necesario que tuviera
presente. En resumen, si se postula que el nuevo Art. 10, Nº 11, contiene,
indirecta y tácitamente, unnuevo estado de necesidad justificante, hay que
reconocerlo junto a un estado de necesidad cuya existencia en el Art. 10, Nº 7
es expresa y directa.
III. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
1. Fuente legal

lOMoARcPSD|21122731
Art. 10 del C.P.: "Están exentos de responsabilidad criminal:"
Nº 10: "El que obra en cumplimiento de un deber..."
2. Concepto
Actúa justificadamente quien, en el cumplimiento legítimo de un deber

jurídico específico y sobre la base de un interés preponderante o equivalente,
realiza una conducta típica (acción u omisión) que afecta a un bien jurídico
penalmente protegido.
La opinión dominante en la doctrina postula que la causal objeto de estudio,

es una causal de justificación. No obstante, es posible sostener que en ciertas
hipótesis el cumplimiento de un deber constituye una causal de atipicidad; en
otras, en cambio, se configura una causal de justificación (Bustos; Cousiño).
El cumplimiento de un deber puede ser estimada causal de atipicidad enaquellas
situaciones en las cuales el actor, por regla general y sobre la base de una norma
no penal de carácter público, debe desarrollar una conducta típica prohibida por
una norma penal general (v. gr. el verdugo que debe ejecutar al condenado a
muerte; el policía que debe detener a un delincuente que sorprende in fraganti,
o bien, el médico que debe denunciar a su paciente si es portador de una
enfermedad transmisible). En este tipo de hipótesis, quien obedece y cumple un
mandato legal, no puede, al mismo tiempo, quebrantar una prohibición penal.
Es contrario a la razón o al sentido común sostener que una persona ha
infringido la ley al haber dado cumplimiento a la misma. En estos casos, lo que
tiene lugar es la existencia de una especie de "colisión aparente de deberes
legales" que ha sido resuelta por el propio legislador sobre

lOMoARcPSD|21122731
la base del predominio del deber imperativo que obliga a actuar, el cual ha
desplazado y neutralizado o anulado el deber de carácter prohibitivo; en
consecuencia, v.gr. el policía que lleva a cabo la detención del delincuente
sorprendido in fraganti, ha obrado ab initium conforme a Derecho, es decir, su
comportamiento en todo momento ha sido atípico. Por otro lado, en el plano de
la antijuridicidad, el cumplimiento de un deber configurará una causal de
justificación en aquellos casos en que la conducta típica del autor quebranta una
prohibición de carácter general, aunque es factible considerar la aplicación de
una norma permisiva que, en forma excepcional, autorice la infracción de la
prohibición perpetrada (v.gr. en la auténtica colisión de deberes establecidos en
favor de un mismo sujeto: un salvavidas acude a auxiliar a un sujeto que se
encuentra en peligro, el cual en su desesperación manotea y dificulta el trabajo
de salvamento; ante lo cual el salvavidas le propina un golpe, lo deja
inconsciente y, de esta manera, le pone a salvo).
En general, la doctrina dominante no acostumbra a hacer la diferenciación

entre causal de atipicidad y causal de justificación, y suele englobar todas las
hipótesis bajo el manto de causal de justificación. Ello se explica, ya que tanto
la causal de atipicidad como la de justificación implican la ausencia de
antijuridicidad; así, en el caso de una causal de atipicidad, lo que está ausente
es una antijuridicidad material y, tratándose de una causal de justificación, una
antijuridicidad formal.
4. Fundamento
Partiendo de la base que el legislador penal sólo acude al Derecho Penal como
"última ratio", no es de extrañar que sólo ha elevado a la categoría de delito
aquellas ilicitudes que, a juicio social, son estimadas graves; en

lOMoARcPSD|21122731
consecuencia, hay conductas que contrastadas con el ordenamiento jurídico son

perfectamente lícitas, otras que son portadoras de una ilicitud no-penal y,
finalmente, algunas que constituyen un ilícito penal. Si una conducta puede ser
lícita en el plano jurídico-penal, no significa que también deba serlo en otras
áreas del ordenamiento legal; por ello, no sería posible creer, como lo ha
postulado un sector de la doctrina, que el fundamento de la causal objeto de
estudio sea simplemente la "unidad del ordenamiento jurídico" (Antón Oneca;
Rodríguez Devesa; Cobo/Vives). Para la doctrina dominante, el Art. 10, Nº
10, parte de la base que, sin perjuicio de la prohibición general establecida en
la ley penal, existen deberes que ordenan (o derechos que permiten) la
realización de una conducta típica prohibida en razón de un "interés
preponderante" (Jiménez de Asúa; Sáinz Cantero; Mir Puig). No obstante, hay
situaciones en las que el principio del "interés preponderante" es insuficiente
para fundamentar la justificación: en caso de una colisión de deberes iguales,
la conducta será lícita si el actor cumple cualquiera de ellos (Cerezo;
Bacigalupo).
En relación a esta causal, normalmente la doctrina dominante suele estimar

que es algo superfluo por expresar un principio obvio: quien actúa conforme a
derecho no obra antijurídicamente (Jiménez de Asúa; Quintano Ripolles). Hay
quienes creen que la disposición materia de estudio, puede cumplir la función
de resolver un conflicto de leyes (Mir Puig). Para estos autores, cabe
preguntarse, ¿en qué situación se encuentran aquellas normas jurídicas que
establecen un deber o un derecho y que son previas a la norma penal, eincluso,
si dichas normas son de rango inferior a la ley penal? En este supuesto podría
pensarse que la norma penal ha derogado a las normas anteriores, sobre todo, si
poseen un rango inferior a ella. Sin embargo, a juicio

lOMoARcPSD|21122731
de estos autores, la existencia de una norma como la consagrada en el Art. 10,

Nº 10 viene a disipar la duda anterior estableciendo la vigencia de aquellas
normas no penales que, siendo anteriores a la norma penal que sanciona
determinada conducta típica, ordenan o autorizan la ejecución de esa misma
acción típica prohibida. Sin embargo, la conclusión anterior parece discutible
si se considera que el fundamento de esta causal es el principio del interés
preponderante. Partiendo del supuesto anterior, si en el hecho se ha dado
cumplimiento a un deber de rango inferior al deber infringido, dicha conducta
será ilícita (Cerezo). Ahora bien, tratándose de normas posteriores a la norma
penal y de rango no inferior a ésta, que crean deberes o derechos que obligan o
facultan a sus titulares a realizar una conducta típica prohibida, su vigencia y
predominio sobre aquélla se deriva del principio jurídico que una ley especial
deroga a una ley general.
En relación a la tipificación establecida por el legislador penal en el Art. 10,

Nº 10, la doctrina es de opinión que bien podría simplificarse reduciéndola en
los siguientes términos: cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.
Esto es, porque toda autoridad, oficio o cargo implica siempre el cumplimiento
de deberes o ejercicio de derechos inherentes a dicha posición, rol o actividad.
5. Requisitos
A) Deber legal específico que ordena la ejecución de una conducta típica

que implica la afectación de un bien jurídico penalmente protegido. Por estar
situado en el ámbito del Derecho Penal, debe tratarse de un deber legal y no
simplemente uno de carácter moral, religioso o afectivo (Jiménez de Asúa;
Antón Oneca; Rodríguez Devesa; Cerezo). El deber legal puede ser de

lOMoARcPSD|21122731
carácter "específico", cuando es el propio legislador quien ha señalado de

manera expresa y directa la conducta típica, o bien puede tratarse de un deber
legal "general" de obediencia del subordinado a su superior jerárquico, el cual
le puede ordenar la realización de órdenes típicas y antijurídicas. El contenido
específico del deber legal, realización de un hecho prohibido con carácter
general por la ley penal, determina dos alcances: a) que su titular sea, por regla
general, una autoridad o funcionario público y no un particular y, b) que,
según algunos autores, no puedan ser considerados para esta justificación el
deber legal de denunciar delitos o el de guardar secreto profesional, ya que su
contenido no es la perpetración de un ilícito, muy por el contrario, tienden a
fines o metas lícitas (Córdoba Roda; Mir Puig).
Ej.:
• El deber que pesa sobre la policía de detener al autor del crimen o simple
delito a quien se sorprenda in fraganti (Art. 83, C.Pr.P.).
• El deber que tienen los tribunales de justicia de condenar a una pena

privativa de libertad al responsable de un hecho delictivo.
• El deber que pesa sobre la autoridad penitenciaria y sus agentes de encerrar

o detener a inculpados sometidos a proceso o a condenados a penas privativas
de libertad.
• El deber que tienen los fusileros de disparar a matar al condenado a muerte.

lOMoARcPSD|21122731
• El deber legal general de obediencia que tiene un subordinado (v.gr. un

policía) respecto de su superior jerárquico, en virtud del cual éste le puede
ordenar amenazar, detener o emplear violencia en contra de una persona.
• El deber del médico de denunciar a la autoridad sanitaria la enfermedad

trasmisible que constata en un paciente (Art. 20, C. Sanitario).
La fuente del deber legal puede ser la Constitución, la ley, un decreto con
fuerza de ley, decreto ley, un convenio o tratado internacional suscrito por
Chile.
B) El cumplimiento del deber debe ajustarse a Derecho. La actividad

desarrollada por el responsable de un deber, necesariamente, debe enmarcarse
dentro de lo estrictamente autorizado o permitido; de lo contrario, dicho
comportamiento puede configurar un ejercicio "abusivo del deber" y por ello
no estar justificado.
6. De la colisión de deberes
6.1. Concepto
Tiene lugar cuando una persona, en un mismo contexto espacio-temporal, se

encuentra obligada a cumplir dos o más deberes legales, imposibles de
realización en forma simultánea por ser incompatibles y excluyentes entre sí,
razón por la cual, el titular de dichos deberes sólo puede cumplir uno mediante
la infracción y no cumplimiento de otro(s), configurando esto último, una
conducta típica prohibida.
En este tipo de situaciones, el sujeto es titular de deberes legales cuyo

cumplimiento, en principio y según la naturaleza de dichos deberes, no exige

lOMoARcPSD|21122731
la lesión de un bien jurídico determinado; sin embargo, dicho titular en el caso

concreto en que se encontraba para la ejecución de alguno de dichos deberes,
estaba obligado a lesionar un bien jurídico y con ello, a quebrantar una norma
imperativa o prohibitiva.
6.2. Ubicación sistemática
Del concepto formulado se desprende, inequívocamente, que el sujeto se

encuentra en una especie de "estado de necesidad" en el que debe optar por una
alternativa y, su concreción, determinará la consumación de una prohibición.
Por ello, un sector de la doctrina española considera las hipótesis de "colisión
de deberes" dentro del "estado de necesidad" (Rodríguez Muñoz; Jiménez de
Asúa; Rodríguez Devesa-Serrano Gómez; Rodríguez Mourullo; Mir Puig);
otros, en cambio, son de opinión que la "colisión de deberes" debe ser resuelta
como una forma de "cumplimiento de un deber" (Quintano Ripolles; Sáinz
Cantero; Cerezo Mir; Diez Ripolles). Lamentablemente, la doctrina nacional no
ha trabajado suficientemente este tema, el cual es de porsí algo discutido y
discutible en la doctrina comparada. A título de ensayo, somos de opinión que
en relación con la "colisión de deberes", es preciso dar respuesta a dos
interrogantes: a) ¿Qué debemos entender por "colisión de deberes"? y b) ¿Cuál
es el lugar sistemático para tratar de la colisión de deberes en nuestra ley penal?
¿Cumplimiento de un deber (Art. 10, Nº 10, del C.P.), o bien, omisión por causa
legítima (Art. 10, Nº 12 del C.P.)?
Respecto de la primera interrogante: ¿Qué debemos entender por "colisión

de deberes"? Un sector de la doctrina española estima que todos los supuestos
comprendidos en el "cumplimiento de un deber" lo son de conflicto de deberes,
razón por la que dicha clase de conflicto no está incluida en la

lOMoARcPSD|21122731
justificante "estado de necesidad"; de lo contrario, la causal de justificación

"cumplimiento de un deber" quedaría carente de contenido (Cerezo).
Ej.: Según esta doctrina, cuando el policía debe cumplir con su deber de
detener a una persona, dicho deber entraría en colisión con otro deber general
que prohíbe coartar la libertad de los ciudadanos.
A nuestro entender, algunas de las hipótesis de "cumplimiento de un deber",

como la del ejemplo recién citado, no pasan de constituir casos de colisión
"aparente" de deberes legales, toda vez que el legislador de manera expresa,
para bien o para mal, ha hecho una ponderación valorativa y ha resuelto otorgar
primacía o predominio a determinado deber por estimar que protegeun interés
preponderante (conflicto de deberes resuelto por el legislador). En cambio,
existe una auténtica colisión de deberes en aquellas situaciones en las que el
legislador no ha resuelto, de manera expresa y directa, el conflicto alque se
ve expuesto el titular de deberes incompatibles y excluyentes entre sí, razón por
la que dicha colisión deberá ser decidida mediante una valoración sobre la base
de un interés preponderante o equivalente para, de esta forma, lograr la
justificación de la actuación del sujeto (conflicto de deberes no resuelto).
Ej.: El salvavidas que es reclamado por su hijo y, además, por tres bañistas
todos los cuales se encuentran en peligro en distintos lugares debe,
necesariamente, optar y actuar sobre la base de un interés preponderante o
equivalente.
En cuanto a la segunda interrogante: ¿cuál es el lugar sistemático para tratar

de la colisión de deberes en nuestra ley penal? En relación a esta pregunta

lOMoARcPSD|21122731
podemos decir que la colisión de deberes puede ser reconducida a la justificante

de cumplimiento de un deber, si se considera que: a) la colisión de deberes
supone, en forma obligada, que el cumplimiento de un deber implica,
necesariamente, la infracción penal de otro; b) la justificación de lo actuado
proviene directamente del cumplimiento de un deber y no de la existencia de un
estado de necesidad; c) el estado de necesidad justificante (Art. 10, Nº 7, del
C.P.) no puede dar fundamento ni explicación de la justificación de toda colisión
de deberes, y ello porque no todo cumplimiento de un deber ocasiona un daño
en la propiedad ajena; y d) la existencia de un estado de necesidad sólo "faculta"
(no obliga) a su protagonista a actuar; en cambio, en la colisión de deberes, el
sujeto obligado "debe" actuar u omitir. Desde otra perspectiva, también parece
razonable sostener que la colisión de deberes puede ser reconducida como
justificante a la omisión por causa legítima. En efecto,quien en una colisión
de deberes da cumplimiento a un deber legal preponderante (o de igual rango),
no tiene que justificar el comportamiento que, sobre dicha base, ha llevado a
cabo, sino la conducta omitida que le imponía el deber desplazado y no
cumplido. En este contexto, quien al ejecutar un deber legal preponderante ha
desplazado y no-cumplido otro deber legal, la realización de aquél ha
configurado una causa legítima para la omisión del deber no-cumplido. A
nuestro entender, pareciera que en algunos casos de colisión de deberes, v.gr.
el salvavidas que debería acudir en ayuda de varias personas que están en
peligro, se encuentran asociados o conectados por un lado el cumplimiento de
un deber y, por el otro, como el reverso de una moneda, la omisión por causa
legítima. Dicho en otras palabras, en algunas hipótesis, el cumplimiento de un
deber puede ser la "causa" (legítima) de la omisión del deber desplazado y no-
cumplido, y éste ser el "efecto" típico- prohibido del deber cumplido.

lOMoARcPSD|21122731
De lo expresado hasta este momento, nos inclinamos a creer que: 1) No toda

colisión de deberes debe ser siempre reconducida como forma de justificación
al cumplimiento de un deber (Art. 10, Nº 10, del C.P.). Pueden ser incorporadas
en esta justificante aquellas que hemos denominado colisión "aparente" de
deberes (conflicto de deberes resuelto por el legislador). 2) Dentro de las
auténticas colisiones de deberes (conflicto de deberes no resuelto por el
legislador), a nuestro juicio, es factible diferenciar algunas hipótesis que
podrían ser reconducidas al cumplimiento de un deber y, otras en cambio,
necesariamente, a la justificante "omisión por causa legítima" (Art. 10, Nº 12,
del C.P.).
La segunda de nuestras afirmaciones nos lleva a preguntarnos conforme a qué

criterio es posible discriminar si la colisión de deberes configura la justificante
de cumplimiento de un deber, o bien una omisión por causa legítima. Quizá se
podría plantear que si los deberes que entran en colisión están referidos a la
protección de bienes jurídicos pertenecientes a un mismo titular, entonces, dicha
colisión podría ser reconducida al cumplimiento de un deber. En este caso, la
ejecución del deber preponderante y que ha desplazado un deber de menor
jerarquía, estaría cubriendo el "espacio jurídico" del deber omitido, lo cual ha
ido en beneficio del mismo titular de los bienes jurídicos comprometidos. Así,
por ejemplo, el salvavidas que pretende rescatar a un bañista en peligro de
ahogarse y éste, en su desesperación, opone resistencia dificultando su rescate,
quien acude en su ayuda puede verse obligado a dejarle inconsciente de un
golpe, con lo cual violaría la prohibición de ocasionar lesiones. No obstante, en
este supuesto, dicha infracción constituye un medio necesario para dar debido
cumplimiento al deber legal dominante que obliga a salvar la vida de la persona
en peligro. En cambio, si los deberes

lOMoARcPSD|21122731
legales en colisión están destinados a brindar protección a bienes jurídicos

pertenecientes a titulares distintos, entonces, el titular del bien jurídico afectado
por la omisión del deber desplazado y no-cumplido, no ha recibido sino un
perjuicio y nada valioso a cambio que ocupe el "espacio jurídico" de la omisión
configurada. En consecuencia, en este caso, el cumplimiento deldeber legal
preponderante sólo ha determinado para un tercero como efecto o consecuencia
directa, aunque de carácter legítima, la omisión del deber que le protegía. En
síntesis, el deber legal cumplido ha sido causa legítima de la omisión del deber
legal no-cumplido. En efecto, en el ejemplo del salvavidas que es requerido por
dos o tres personas que se encuentran en peligro y aquél acude en ayuda de una
de ellas y, como consecuencia de ello, muere(n) la(s) otra(s), la justicia penal
no enjuiciará el deber cumplido y la acción de salvamento protagonizada, sino
que juzgará el deber no-cumplido y la acción de salvamento debida no-
ejecutada. En este contexto de ideas, la eventual justificación del salvavidas
dependerá de que pueda justificar lo que no hizo y no lo que hizo, en otras
palabras, su omisión y no su acción.
A nuestro parecer, si toda colisión de deberes es reconducida a la justificante

"cumplimiento de un deber", se corre el riesgo de dejar carente de contenido a
la justificante "omisión por causa legítima". Esta última afirmación no será
compartida por quienes crean que la causal omisión por causa legítima debe
ser interpretada en forma amplia comprensiva no sólo de omisiones justificadas,
sino también de casos de ausencia de omisión. En nuestro concepto, los casos
de ausencia de omisión no pueden ser incluidos en la causal objeto de examen
toda vez que el Art. 10 del C.P. presupone una acción u omisión y, ésta última,
no puede ser considerada equivalente de inactividad o de no hacer algo.
Elemento esencial de toda omisión es la existencia, para el

lOMoARcPSD|21122731
sujeto obligado por un deber legal, de la posibilidad de actuar en el caso

concreto en que se encontraba.
Quizás pueda llamar la atención la diferenciación que he formulado al interior

de las hipótesis de colisión de deberes. Sin embargo, ello no debería extrañar si
se considera que: a) en nuestro Código Penal no se ha contemplado de manera
expresa y directa una causal de justificación sobre la base de la colisión de
deberes. b) La casuística que pueda tener lugar con motivo de la colisión de
deberes, debe ser resuelta respetando la naturaleza fáctica de los hechos así
como su trascendencia jurídica. De lo examinado hasta este momento, es
posible afirmar que no todos los supuestos de colisión de deberes son
fácticamente de igual naturaleza, poseen iguales características y de ellos se
derivan iguales repercusiones jurídicas. c) En el ámbito de la justificaciónde
una conducta, es preciso valorar los hechos respetándolos tal como son, y
respetando, también, el sistema de justificación existente: las causales de
justificación tipificadas, sus requisitos y criterios valorativos. Por lo tanto, no
existe impedimento legal positivo ni doctrinario que se oponga a subsumir las
diversas hipótesis de colisión de deberes, dependiendo de su naturaleza y
características, en distintas causales de justificación expresamente legisladas.
6.3. Características de la colisión de deberes
Dos son sus principales características, a saber:
1) El protagonista de una colisión de deberes no está simplemente facultado

para actuar o no; en dicha situación, el sujeto está obligado a actuar de una u
otra forma. En pocas palabras, en un estado de necesidad, el sujeto, si quiere,

lOMoARcPSD|21122731
actúa; en cambio, en una colisión de deberes, el sujeto, quiera o no, debe

actuar.
2) En una colisión de deberes, cualquiera de los deberes en pugna no supone,

por sí mismo, la ejecución de un hecho típico prohibido; lo cual, sólo tiene lugar
por el no-cumplimiento de aquel deber legal desplazado por el efectivamente
ejecutado. Esta segunda característica diferencia la colisión de deberes del
cumplimiento de un deber legal, cuyo contenido específico es siempre la
ejecución de un hecho típico prohibido.
6.4. Clasificación de colisión de deberes
Según la doctrina dominante, la colisión de deberes puede asumir las

siguientes modalidades:
A. Entre deberes de actuar
Ej.: Llegan a una posta de urgencia tres heridos graves que requieren atención
médica de inmediato y sólo hay, en ese momento, un facultativo. En principio,
el médico está obligado a prestar auxilio (deber de actuar) a los tres heridos y,
si brinda atención a uno de ellos, no podrá hacer lo mismo con los demás, los
cuales quedarán entregados a su suerte.
B. Entre un deber de actuar y un deber de omitir
Ej.: En un servicio de neonatología existen 5 incubadoras, las que se

encuentran ocupadas. El médico responsable de dicho servicio recibe un
neonato en condiciones tales que hace imperioso colocarlo en una incubadora,
para lo cual, lo único que podría hacer sería sacar a uno de los pequeños

lOMoARcPSD|21122731
pacientes que ocupa una de aquellas máquinas (deber de omitir), dejarlo a su

suerte, y colocar en ella al recién llegado (deber de actuar).
C. Entre deberes equivalentes en jerarquía o valor
Ej.: En una piscina está aprendiendo a nadar un grupo de niños de corta edad;
de improviso, dos menores están en peligro de ahogarse y el profesor de
natación sólo puede acudir en auxilio de uno de ellos y dejar al otro librado a su
suerte (deber de socorro equivalente).
D. Entre deberes no equivalentes en jerarquía o valor
Ej.: En un edifico en llamas se encuentran en peligro de morir calcinados

tres menores, y la única persona adulta que puede auxiliarlos es el padre de uno
de ellos (deber de socorro no-equivalente).
Para la doctrina dominante, si están en pugna "deberes no equivalentes en

jerarquía o valor" y el actor obligado cumple el deber de mayor jerarquía, la
infracción del deber de menor valor y no cumplido se encuentra justificada
(Jescheck; Hirsch; Stratenwerth; Cuerda Riezu; Cerezo; Mir Puig). Sin
embargo, la doctrina discrepa en el caso en que estén en pugna "deberes
equivalentes en rango o valor". Para algunos autores, en dicha hipótesis, el actor
actuará justificadamente cualquiera que sea el deber al que haya dado
cumplimiento; de lo contrario, el sujeto no podría obrar nunca lícitamente en
esa situación (Welzel; Armin Kaufmann; Maurach-Zipf; Stratenwerth; Cuerda
Riezu). Otros autores, en cambio, postulan que en dicha situación la conducta
no podría ser justificada, ya que ambos deberes son igualmente valiosos para
el orden jurídico, por ende, la violación de cualquiera de ellos debe ser

lOMoARcPSD|21122731
desaprobada (Jescheck; Gallas); en consecuencia, en aquella situación sólo es

posible configurar una causal de exclusión de la culpabilidad.
Para determinar la jerarquía, rango o valor de los deberes en conflicto es

preciso y necesario considerar, copulativamente, los siguientes elementos o
circunstancias: 1) La relación de valor existente entre los bienes jurídicos a que
se refieren los deberes; es decir, cabe establecer en abstracto cuáles sonlos
bienes jurídicos involucrados (v.gr. si un deber tiene por finalidad laprotección
de la vida, en cambio, el otro, la propiedad). 2) El conjunto de factores,
razonablemente probables, de carácter concomitante y eventualmente futuros
que acompañarían el no-cumplimiento de cada uno de los deberes en juego
(v.gr. es preciso dimensionar en cada caso de incumplimiento el mal o daño que
puede ocasionarse, su naturaleza, gravedad, trascendencia, costo o grado de
reparabilidad). 3) Valorización social comparativa de cada deber involucrado
en el conflicto en su prospección futura de deber cumplido o incumplido.
Tal como es posible advertir, en el proceso de ponderación de los deberes en

pugna, no es suficiente que sólo se considere en abstracto o en términos
absolutos el bien jurídico que pretende ser protegido por un deber. La
estimación debe ser, necesariamente, en concreto, es decir, considerando todos
y cada uno de los elementos señalados. En consecuencia, bien puede suceder
que en un primer momento el bien jurídico de un deber sea, en abstracto, más
valioso e importante pero, bajo el prisma de los demás factores, las
consecuencias dañinas que podrían derivarse del incumplimiento de otro deber,
sean valoradas socialmente más graves, razón por la que este segundo deber
pase a ser más importante o con mayor rango que el primero.

lOMoARcPSD|21122731
Si después de haber realizado el análisis anterior no es factible advertir una

diferencia entre los deberes en pugna y, por ello, aparecen equivalentes y con
igual rango o valor, la doctrina suele establecer la siguiente discriminación:
a) Colisión entre un deber de actuar y un deber de omitir. La doctrina

dominante postula que el deber de omitir tiene preferencia sobre el deber de
actuar (Maurach-Zipf; Armin Kaufmann; Welzel; Otto). Se considera que el
cumplimiento de un deber de actuar (implícito en un delito omisivo) es más
gravoso que el cumplimiento del deber de omitir (implícito en un delito
comisivo), razón por la que la infracción del deber de actuar es menos grave
que la violación del deber de omitir.
Ej.: Un facultativo no puede desconectar a un paciente de un corazón-pulmón

artificial para proporcionárselo a otro paciente que acaba de llegar.
Para otros autores, en cambio, el deber de actuar y el deber de omitir son

igualmente valiosos o disvaliosos en la medida que tiendan a proteger intereses
equivalentes (Gallas; Jescheck).
b) Colisión entre deberes de actuar. Para un sector mayoritario de la doctrina,

el cumplimiento de cualquiera de los deberes en pugna justifica el
incumplimiento de los demás (Schönke-Schöder-Lenckner); de lo contrario, el
actor no podría actuar nunca lícitamente en dicha situación (Cerezo; Cuerda
Riezu).
Ej.: El salvavidas que es reclamado por tres niños que se están ahogando,
puede escoger libremente a quién ayudar y la muerte de los otros menores estará
justificada.

lOMoARcPSD|21122731
Para un sector doctrinario discrepante, la actuación del agente en esta

hipótesis no puede ser justificada, ya que el deber de auxiliar a cada uno de los
menores en dificultades es igualmente valioso para el orden jurídico, razón por
la cual, la infracción de cualquiera de ellos debe ser desaprobada; en
consecuencia, sólo es posible configurar en este caso una causal de exclusión
de la culpabilidad (Gallas; Jescheck).
En todo caso, para que el cumplimiento de un deber de mayor rango, o bien,

si son de igual jerarquía, el cumplimiento de cualquiera de ellos (según la
doctrina dominante) justifique la realización u omisión de una conducta típica
prohibida, es necesario e indispensable, que la acción u omisión llevada a cabo
no signifique, en modo alguno, un ataque grave a la dignidad de la persona
humana; de no ser así, la actuación será antijurídica (Welzel; Cerezo; Romeo
Casabona; Jorge Barreiro; Bajo Fernández).
Ej.: Para un sector de la doctrina, el médico que procede a realizar en un

paciente adulto, testigo de Jehová y en contra de su voluntad, un recambio de
sangre como única salida terapéutica para evitar su muerte, realiza los tipos
penales contemplados en los Arts. 138 (delito relativo al ejercicio de un culto
permitido en la República) y 494, Nº 16, del C.P. (el que sin estar legítimamente
autorizado, compeliere a otro a ejecutar lo que no quiera). Ello, aunque el
facultativo lo haga en la creencia de estar cumpliendo un deber de rango
superior (salvar la vida); su conducta sería ilícita por implicar un grave atentado
a la dignidad de la persona del enfermo.
No hay que olvidar que el médico, por regla general, sólo puede actuar si
cuenta con la autorización expresa del paciente; de lo contrario, su intervención
será ilícita. De esta forma, para algunos autores, si a una persona

lOMoARcPSD|21122731
se le ofrece como única alternativa terapéutica la amputación de sus

extremidades, o bien, un tratamiento de costo elevado que dejaría a su familia
en la ruina, el enfermo tiene legítimo derecho a rechazar, en ambos casos, lo
ofrecido por el médico a cuyo cuidado se encuentra, aunque de esa forma ponga
en grave e indiscutible riesgo su vida. A un enfermo en la situación antes
indicada, no se le puede obligar a aceptar ni imponerle en contra de su voluntad
un tratamiento médico. El problema se puede complicar para el facultativo que,
a pesar de la oposición del paciente o su familia, procede a intervenir
quirúrgicamente al enfermo y, como consecuencia de dicha intervención, éste
fallece; caso en el cual, bien podría existir responsabilidad por un homicidio
imprudente.
De igual forma, si la autoridad judicial, penitenciaria o de salud que, con el

fin de evitar la muerte por inanición de personas en huelga de hambre, les
impone coactivamente medidas terapéuticas o alimenticias, habría realizado la
conducta típica prohibida del delito de coacciones y, dicho comportamiento,
será o no justificado en la medida en que no suponga un ataque grave a la
dignidad de la persona de los huelguistas (v. gr. alimentación forzosa por vía
bucal). En doctrina se sostiene que quien, para dar testimonio de su convicción
religiosa o política, pone en peligro su vida y está dispuesto a asumir la
concreción de dicho riesgo, tendría derecho a hacerlo con fundamento
constitucional; el cual no sería otro que el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana, su libertad y derecho a autorrealizarse en la sociedad sin otra
limitación que el respeto a la moral, a las buenas costumbres y al ordenpúblico
(Constitución Política de 1980, Arts. 1º, 5º y 19, Nº 6, inc. 1º).
En Chile y tratándose de personas detenidas o que están cumpliendo una

condena, la autoridad penitenciaria tiene el deber legal de velar por la vida,

lOMoARcPSD|21122731
integridad y salud de los internos (Decreto Nº 518 de 1998, Art. 6º, inc. 3º),
razón por la cual dicha autoridad, en cumplimiento de su deber legal, ha
interpuesto un recurso de protección en favor de los internos que estén
atentando en contra de su vida, al no ingerir alimentos, como una forma de
protesta; recurso que ha sido acogido por la jurisprudencia. Igual situación se
ha originado en nuestro país, cuando la autoridad sanitaria ha interpuesto el
recurso de protección para obtener la autorización judicial que le permita
practicar en contra de la voluntad de un paciente, testigo de Jehová, una
transfusión sanguínea. En estos casos, la jurisprudencia ha fundamentado su
decisión en que, en relación a la vida, la autoridad podría imponer
coactivamente medidas terapéuticas por tratarse de un bien jurídico de interés
social y al que, por mandato constitucional y legal, debe proteger, incluso, en
contra de la voluntad de la persona afectada. Para otros, en cambio, la
protección legal de la vida supone, necesariamente, que su titular individual
tenga interés en ello; de lo contrario, constituiría un ataque a la dignidad de su
persona.
Hoy en día, un tema discutido y discutible es el derecho a la vida. En la

doctrina existen opiniones encontradas al momento de determinar, por ejemplo,
si es o no un bien jurídico individual y, por ello, disponible por su titular, o bien,
es un bien jurídico de carácter social, razón por la que el Estado tendría derecho
a arriesgarla o destruirla (v.gr. el deber legal de defender a la patria o la
imposición de la pena de muerte), o el deber de protegerla, incluso, en contra
de la voluntad de la persona afectada. Cuando se habla del derecho a la vida,
¿ésta sólo supone la vida biológica, o bien, dice relación a una vida "digna"?
Lamentablemente, a las dificultades inherentes a dicho derecho, es preciso
sumar las provenientes del concepto-valor "dignidad de la persona".

lOMoARcPSD|21122731
En efecto, en la actualidad muchas instituciones jurídicas y diversos

razonamientos, de igual índole, suelen apoyarse en dicho concepto-valor,
aunque, en torno a él, se dan por supuestos su contenido y límites, lo cual en
vez de ayudar a solucionar las interrogantes que, sobre su base, se pretenden
resolver, lo único que se logra es posponer la respuesta y, a lo más, proporcionar
un argumento de autoridad vago, incierto y equívoco. A modo de ejemplo, la
dignidad de la persona, ¿implica tácitamente el derecho a su vida y
conservación? La dignidad ¿supone, además, el derecho a la libertad? De ser
afirmativa la respuesta, ¿de qué libertad se trata?, ¿cuál sería su contenido y
alcance?
Estos temas, como varios otros, requieren, tan pronto sea posible, un diálogo
entre especialistas provenientes de la Moral, la Filosofía del Derecho, el
Derecho Constitucional y el Derecho Penal, con el fin de precisar cuál es, o
debería ser, el contenido y límites de los conceptos jurídicos antes indicados.
IV. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UNA AUTORIDAD O CARGO

1. Fuente legal
Art. 10 del C.P.: Están exentos de responsabilidad criminal:
Nº 10: "El que obra... en el ejercicio legítimo de autoridad,... o cargo".
2. Concepto
Actúa justificadamente una autoridad si, dentro de su ámbito de competencia

legal y sobre la base de un interés social preponderante o equivalente, ha debido
ejecutar una conducta típica para enfrentar una situación ilegítima que

lOMoARcPSD|21122731
legalmente debe evitar o controlar y, dicha actuación, puede ser estimada "ex-
ante" como objetivamente necesaria y razonablemente proporcionada a la
situación enfrentada.
3. Naturaleza jurídica y fundamento
Es una causal de justificación cuyo fundamento es semejante al desarrollado

en relación al cumplimiento de un deber. Normalmente, el interés social
preponderante o equivalente es el orden público y la seguridad ciudadana, lo
cual permite a la autoridad para hacer uso razonable de la coacción o de la
fuerza. Esta causal de justificación que supone el empleo "justificado" de la
fuerza, al igual que el cumplimiento de un deber, no tiene por objeto la defensa
de la persona de la autoridad o de sus agentes, sino el restablecimiento del
Derecho y la conservación del orden público o de la seguridad ciudadana, es
decir, una finalidad colectiva y no individual (Mir Puig).
Tal como lo hemos manifestado anteriormente, normalmente los autores al

tratar la causal de justificación contemplada en el Art. 10, Nº 10, suelenafirmar
que ella bien podría simplificarse diciendo que, obra justificadamente, quien
ejercita un derecho o cumple un deber en forma legítima. En efecto,toda
autoridad o cargo implica, necesariamente, una actividad desarrollada sobre la
base de deberes y derechos.
4. Campo de aplicación
El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo es una especie de cumplimiento

de un deber. En el cumplimiento de un deber legal existe expresamente una
autorización a su titular o persona obligada para ejecutaruna determinada
conducta típica (v. gr. detener a una persona o allanar un

lOMoARcPSD|21122731
domicilio). En cambio, en los casos de ejercicio legítimo de una autoridad,

ésta actúa en cumplimiento de un deber general, el que sólo ha establecido el
bien o interés que ella está obligada a proteger (v.gr. el orden público). Sin
embargo, dicho deber general , nada dice acerca de los presupuestos en que
podrá tener lugar la fuerza ni tampoco de la conducta típica que puede
protagonizar la autoridad, la cual estaría justificada por el interés público
comprometido que pretende resguardar y que es prevalente o equivalente
respecto del afectado por su comportamiento típico. Así, por ejemplo, la
autoridad policial, a través de sus distintos representantes, tiene como una de
sus misiones el preocuparse y garantizar el orden público y la seguridad
ciudadana. Para cumplir este cometido de carácter social, la ley proporciona a
la autoridad, si fuere precisa o necesaria, la posibilidad de hacer uso de la fuerza,
aunque sin describir o tipificar las situaciones que lo justifiquen; lo cual se
explica por el carácter incierto o variado que pueden presentar.
A nuestro juicio, sólo podrán ser incluidos dentro de esta causal de

justificación ("ejercicio legítimo de una autoridad o cargo") aquellos casos en
que la autoridad, en cumplimiento de un deber legal genérico, ha ejecutado
actos de coacción o de fuerza directa o inmediata como reacción ante una
situación de hecho ilegítima que debe controlar o evitar. En todo caso, los
supuestos de hecho que es preciso incluir bajo esta causal son sólo aquellos que
suponen una actuación de la autoridad (v.gr. la autoridad policial) de carácter
autónoma y directa y, en modo alguno, aquella en que la autoridad se limita a
cumplir con la ejecución de mandamientos o resoluciones de otras autoridades
(v.gr. judiciales), es decir, de ejecutar actos previos de otra autoridad.
Ej.:

lOMoARcPSD|21122731
• Un grupo de manifestantes se "toman" un centro hospitalario público en

señal de protesta, y se niegan a abandonarlo a pesar de reiteradas peticiones en
ese sentido formuladas por la autoridad competente. Ante esta situación, la
autoridad ordena a la policía que desaloje el recinto y, si es necesario, haga
uso de la fuerza. En este caso, la autoridad policial podrá alegar a su favor la
justificación objeto de estudio en relación a la coacción o fuerza empleada en
contra de los manifestantes.
• A un grupo de huelguistas se le ha autorizado desarrollar una manifestación

de protesta por un determinado circuito o lugar. Sin embargo, en un momento
dado, los huelguistas se salen del circuito autorizado, obstaculizando el normal
flujo vehicular. A pesar de que la autoridad policial le hace presente lo indebido
de su situación, los manifestantes persisten en su conducta, razón por la cual
dicha autoridad ordena a sus funcionarios hacer uso de la fuerza para
restablecer el orden alterado. En este supuesto, la autoridad policial podrá alegar
como justificante el "ejercicio legítimo de su autoridad" por las coacciones o
lesiones ocasionadas a los manifestantes.
5. Coacción legítima y "vía de hecho"
La autoridad que debe enfrentar una situación de hecho ilegítima puede, si

es preciso o necesario, acudir a la coacción o empleo de fuerza directa o
inmediata, por vía excepcional y transitoria, como una forma de restablecer el
orden público o para proteger a los ciudadanos o a la comunidad. Ahora bien,
el propio legislador penal condiciona la justificación de la actuación de la
autoridad a que su desempeño haya sido "legítimo". Por otro lado, que una
actuación sea "legítima" no significa, en modo alguno, que sea algo caprichoso,
arbitrario y, ni siquiera, algo simplemente "discrecional". En

lOMoARcPSD|21122731
efecto, no es "razonablemente justo ni legal" que la autoridad frente a una

situación de hecho excepcional y apremiante, respecto de la cual posee dos o
más alternativas de solución, acuda a una acción jurídico-penalmente prohibida,
lo que sin duda constituye la vía más drástica y grave. No hay que olvidar que
en un Estado de Derecho, sus representantes deben acudir siempre a una medida
de solución que comprometa, en la menor medida posible, los derechos o
garantías individuales y, por ello, consecuente con esta idea, sólo deben echar
mano a una conducta jurídico-penalmente relevante como último recurso
(principio de la necesidad o subsidiaridad), idea-valor que debe dirigir el
proceder no sólo del Poder Legislativo o Ejecutivo, sino además, de la autoridad
administrativa o policial. Desde otra perspectiva, Stratenwerth hace presente
que la "discrecionalidad administrativa" sólo tiene lugar cuando la ley
reconoce, para un determinado ámbito de intervención funcionaria, diversas
posibilidades de actuación jurídicamente equivalentes. Lo anterior no sería
factible cuando de lo que se trata es de examinar la concurrencia o no de ciertos
presupuestos objetivos legalmente establecidos para una intervención en el
ejercicio de un cargo, ya que esto es una cuestión de Derecho, es un supuesto
de "aplicación del Derecho" en la que no es dable un margen de
discrecionalidad.
Las dos ideas anteriormente señaladas: a) que los actos de coacción o fuerza
directa ordenados o protagonizados por la autoridad deben ser estimados
"necesarios racionalmente" para enfrentar situaciones de hecho ilegítimas y, b)
que dichos actos constituyen una forma excepcional y provisional para
restablecer el orden público o de otorgar adecuada protección a las personas,
son los límites naturales (y jurídicos) para que la actuación de la autoridad pueda
calificarse de "legítima" y no configure una actuación abusiva al

lOMoARcPSD|21122731
margen del Derecho, la que, según la expresión histórica consagrada, se

denomina "vía de hecho" (García de Enterría-Ramón Fernández). En otras
palabras, la actuación de toda autoridad en un Estado de Derecho, para ser
legítima, debe tener competencia, fundamento y límites legales. En efecto,
diversas disposiciones legales respaldan lo anterior, pudiendo destacarse
algunas contempladas en la Constitución Política:
Art. 6º: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución
y a las normas dictadas conforme a ellas, y garantizar el orden institucional
de la República".
"Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes

de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo".
"La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que

determine la ley".
Art. 7º: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley".
"Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en
virtud de la Constitución o las leyes".
"Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale".

lOMoARcPSD|21122731
Art. 101, inc. 2º: "Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas
sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y
existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la
seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas
leyes orgánicas. Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad
Pública".
"Las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son

esencialmente obedientes y no deliberantes. Las fuerzas dependientes de los
Ministerios encargados de la Defensa Nacional y de la Seguridad Pública
son, además, profesionales, jerarquizadas y disciplinadas".
La autoridad pública al llevar a cabo un procedimiento ejecutivo debe,

normalmente, cumplir con ciertos requisitos:
1) Existencia de un acto administrativo proveniente de una autoridad

competente y adoptado en un procedimiento formal.
2) Las fases del procedimiento ejecutivo suelen ser: a) apercibimiento, que

no es sino la amenaza por parte de la autoridad de emplear la coacción o fuerza
si el obligado no cumple voluntariamente con su obligación en cierto plazo; b)
determinación del uso de la fuerza o coacción y orden de ejecución; y, c)
aplicación de hecho del medio coactivo.
3) Respeto de la dignidad de la persona y proporcionalidad de la medida a

aplicar.
4) Y, por último, transitoriedad o provisionalidad de la medida coactiva o de

fuerza.

lOMoARcPSD|21122731
En los supuestos de coacción directa, en cambio, por la naturaleza excepcional

y de urgencia de la situación de hecho que reclama la intervención de la
autoridad, no existe un procedimiento formal previo y, por otro lado, las
distintas fases del procedimiento ejecutivo se suelen confundir o refundir en una
sola manifestación externa (García de Enterría-Ramón Fernández). Lo anterior,
en modo alguno, significa que los principios de dignidad de la persona,
proporcionalidad y transitoriedad de la medida no condicionen el marco de
"legitimidad" en el que debe desarrollar su actuar la autoridad.
6. Requisitos
A. Requisitos objetivos
1) Competencia territorial y funcional. Una autoridad o cargo se ejerce,

objetivamente, en forma legítima si su actuación o desempeño se enmarca
"material y formalmente" en la ley, es decir, si la autoridad tiene competencia
territorial y funcional sobre el caso en cuestión.
2) Situación de hecho ilegítima que obligue a actuar a la autoridad. Este es un

requisito objetivo "legalmente indeterminado", el cual, deberá serespecificado
por la autoridad llamada a actuar. En la concreción de esta exigencia,
lamentablemente, el legislador no ha expresado elementos objetivos que sirvan
de guía en dicha tarea, como lo ha hecho v.gr. al tipificar el estado de necesidad
o la legítima defensa. No obstante, la doctrina y jurisprudencia extranjeras
dominantes en España o Alemania, es de opinión que, en esta materia, los
principios que inspiran aquellas causales de justificación, pueden ser
extrapolados a la causal objeto de estudio (Córdoba Roda; Cerezo; Mir Puig).

lOMoARcPSD|21122731
3) Que la coacción o medida de fuerza sea estimada "objetivamente", en una

perspectiva "ex-ante", como "necesaria" y "proporcionada", no existiendo otra
medida alternativa adecuada para enfrentar la situación. Este es un requisito
esencial para configurar la causal de justificación. El que la autoridad o sus
agentes puedan acudir "justificadamente" al uso de la fuerza, lo cual está
prohibido de manera general por la ley penal, sólo puede explicarse y permitirse
en forma excepcional y como último recurso. En consecuencia, la "necesidad
abstracta" del empleo de la coacción, en el caso concreto de que se trate, al igual
que la agresión ilegítima en la legítima defensa, o la realidad o peligro inminente
en el estado de necesidad, constituye una exigencia sin la cual no es posible
configurar la correspondiente justificación. De existir una "necesidad abstracta"
procede considerar, al menos, una atenuante (eximente incompleta). Establecida
la "necesidad abstracta" procede examinar la existencia de la "necesidad
concreta", es decir, si la naturaleza y grado de fuerza ejercida por la autoridad,
o sus agentes, corresponde a lo permitido por el "principio de la racionalidad"
(Mir Puig).
La ausencia de este requisito objetivo: necesidad (abstracta) del uso de la

fuerza por parte de la autoridad para enfrentar la situación ilegítima, determina
la no configuración de la eximente (completa o incompleta). ¿Se podría pensar
que la inexistencia de una situación ilegítima que deba afrontar la autoridad
impediría configurar, al igual que la ausencia de una necesidad abstracta para
hacer uso de la fuerza por la autoridad, una eximente completa o incompleta?
La interrogante es razonable, aunque la respuesta dependerá del sentido o
alcance que se otorgue al requisito "situación ilegítima" y de su relación con la
exigencia "necesidad abstracta" que tuvo la autoridad para emplear la coacción
o violencia. En efecto, la "necesidad" de un medio o vía de solución

lOMoARcPSD|21122731
está siempre referido a "algo" que es preciso resolver y no a la nada. En otras

palabras, la necesidad de un medio o recurso de solución supone,
obligadamente, la existencia de una situación de conflicto. La situación
ilegítima que la autoridad debe enfrentar y la necesidad de la fuerza como vía
de solución son ideas complementarias de un mismo problema.
La medida de coacción o de fuerza de que hará uso la autoridad supone, en

ciertas ocasiones, la existencia de una situación objetiva que, por sus
características y el apremio con que surge, reclama de la autoridad su
intervención a la mayor brevedad. Para el establecimiento de los presupuestos
objetivos de la justificación, es preciso tener en consideración los siguientes
aspectos:
a) El actor sólo debe responder por aquella conducta y los resultados que de
ella se deriven, en la medida en que todo ello se le pueda atribuir como "su obra"
(lo cual, implica actuación dolosa o imprudente y, en modo alguno,
responsabilidad meramente objetiva).
b) El carácter urgente o apremiante que puede revestir la situación ilegítima,

obliga a la autoridad a reaccionar ante ella de forma rápida; de lo contrario, su
actuación corre el riesgo de ser extemporánea e ineficaz. Ello trae como lógica
o natural consecuencia, que el agente de autoridad no tenga, en un contexto de
apremio o urgencia, el tiempo, la tranquilidad o serenidad de ánimo para
constatar, uno a uno, los elementos objetivos que estructuran la situación
amenazante que reclama, a la mayor brevedad, su intervención.
c) Es un error creer que toda situación vital sólo está integrada por elementos
de carácter estrictamente objetivos. En efecto, la realidad vital en la

lOMoARcPSD|21122731
que vive constantemente el ser humano está integrada por factores objetivos
(v.gr. un alud, un movimiento telúrico, un grupo de personas gritando yportando
pancartas en una manifestación pública); y, además, por factores inmateriales,
aunque de carácter real (v.gr. las intenciones o resoluciones que poseen las
personas que desfilan gritando y llevando las pancartas en la manifestación, las
que por tener una existencia inmaterial o subjetiva, esimposible conocer con
absoluta certeza y, a lo más, la autoridad podrá inferiro deducir su existencia,
sentido y alcance en el terreno de las "probabilidades",aunque con un porcentaje
de error indiscutible). Junto a lo ya señalado, no es posible olvidar que toda
situación vital en la que debe actuar la autoridad es, esencialmente "dinámica"
y no algo "estático" y terminado, es decir, se tratade un proceso en constante
desarrollo del cual el agente de autoridad podrá conocer parte de lo pasado y de
lo presente y, respecto del curso futuro que pueda experimentar dicho proceso,
a lo más podrá suponer un desenlace"probable".
En consecuencia, lo único que procede exigir de parte de la autoridad es que

el examen de la situación ilegítima que debe enfrentar, se haya realizado en
forma "razonable, prudente y fundada". Lo anterior, supone que el presupuesto
objetivo de la justificación, así como la actuación de parte de la autoridad ante
aquella situación, es algo a determinar conforme a un criterio objetivo-general,
"ex-ante", que mire a la situación amenazante (presupuesto objetivo de la
justificación) y a la reacción que el agente tuvo frente a ella (conducta a
justificar); en modo alguno se postula un criterio subjetivo que sólo considere,
única y exclusivamente, el pensamiento del actor. Un criterio "razonable,
prudente y fundado" es un criterio objetivo-general que tome en consideración
una situación dinámica en interacción con el agente de autoridad y, en el que

lOMoARcPSD|21122731
la medida viene dada por lo que habría creído y realizado un hombre medio
ideal con la información y formación del actor, colocado ex-ante en la situación
vivida por éste. Es preciso, además, que su resolución a actuar en la forma en
que lo hizo, se haya basado en factores objetivos existentes y en
interpretaciones, con fundamento objetivo, en indicios o señales que parecían
apuntar en determinado sentido o dirección. En otras palabras, de lo que se trata
es de excluir que la intervención realizada por la autoridad fue algo caprichoso
y carente de fundamento objetivo y real.
4) Que la medida de coacción o de fuerza, en todo caso, respete la dignidad

de las personas, tenga el carácter transitorio o provisional y sólo dure hasta que
el orden público esté restablecido o la seguridad de las personas esté
garantizada.
B. Requisitos subjetivos
La doctrina y jurisprudencia española y alemana han formulado el concepto

"examen conforme a deber" por parte del funcionario acerca de la concurrencia
de los presupuestos objetivos que le permitirían una actuación en forma
justificada. El concepto "examen conforme a deber" de los presupuestos
objetivos para una intervención legítima ha supuesto, en el hecho, las siguientes
implicancias para un sector de la doctrina:
a) Aceptar que el funcionario tiene "derecho" a un cierto margen de

"discrecionalidad" para la apreciación de la concurrencia de los presupuestos
objetivos de su eventual intervención.
b) Aceptar que el "examen debido" de los presupuestos objetivos es un factor

subjetivo que constituye un elemento subjetivo de justificación.

lOMoARcPSD|21122731
c) Aceptar que el elemento subjetivo antes indicado merece un tratamiento

especial y privilegiado para los casos de error en que puede incurrir el
funcionario en el desempeño de su cargo. De esta forma, si el agente realizó
un examen cuidadoso de la situación objetiva y estimó que debía actuar como
lo hizo, no obstante lo cual se equivocó en la apreciación de los hechos, ello no
le priva el carácter de legítima a su actuación. Sólo una ponderaciónequivocada
fruto de un error "grave y culpable" torna su gestión en antijurídica.
d) Aceptar la existencia de un deber para los ciudadanos de "tolerar

actuaciones ilícitas de la autoridad que no sean calificables de graves" ("meras
extralimitaciones o excesos") y, de esta forma, sólo una intervención ilícita
grave de parte de la autoridad podría configurar una auténtica "agresión
ilegítima" contra los derechos de los particulares, permitiéndoles a éstos
defenderse legítimamente.
La razón que tendría aquella concepción en favor de los agentes de la

autoridad sería la necesidad de protegerlos en su actuación y fortalecer su poder
de decisión (Heimann; Trogien; Wagner; Oppe; Dreher), en consideración a la
problemática de: a) justificación de actuaciones en situaciones de urgencia o
inciertas; b) protección jurídica específica de los funcionarios ejecutores que
pueden ser objeto de ataques (v.gr. el delito de resistencia); c) la previsión de
actuaciones erróneas de los funcionarios; y d) la procedencia o no de la legítima
defensa del ciudadano frente a la actuación ilegítima de la autoridad.
La doctrina antes indicada y las consecuencias que de ella se derivan, ha

recibido el siguiente comentario crítico:

lOMoARcPSD|21122731
a) El extrapolar, al campo del Derecho Penal, la teoría de la discrecionalidad

administrativa, válida en el ámbito del Derecho Administrativo, trae como
consecuencia desafortunada, el subjetivizar el carácter injusto del hecho típico
prohibido en perjuicio de los derechos de los ciudadanos (Eser). En efecto, de
conformidad a esta postura subjetiva extrema, si el funcionario efectuó el
examen de los presupuestos, su actuación posterior estaría justificada, aunque,
objetivamente, dichos presupuestos no concurrieran y, por el contrario, si el
agente no efectuó el mencionado examen, aunque, objetivamente los
presupuestos existieran, su intervención sería sin más antijurídica.
b) En este contexto, objeto de crítica, no cabe duda alguna que los partidarios
de este pensamiento han ponderado como algo de mayor valor la protección del
agente de autoridad que la protección del ciudadano, lo cual es algo de por sí
discutible en un Estado de Derecho (Schünemann).
Se ha discutido por la doctrina alemana acerca de la naturaleza y significación

penal que tendría el "examen conforme a deber" de los presupuestos de
justificación, obligación que pesaría sobre el agente de autoridad. Así, un sector
es de opinión que dicho examen sería un elemento subjetivo de justificación y
constituiría un presupuesto formal de la exclusión del injusto (Kuper), o bien,
es un elemento subjetivo relevante para establecer la evitabilidad en los casos
de error sobre los presupuestos objetivos de la justificación. La autoridad,
respecto de las situaciones apremiantes o de urgencia antes indicadas, tiene el
"deber legal de intervenir", su actuación no requiere de una autorización para
infringir una "norma prohibitiva", sino que debe mirarse como el cumplimiento
de una "norma imperativa". "Una medida de autoridad ordenada por las
normas de derecho público es, por eso, fundamentalmente conforme a derecho
desde el principio, como cualquier

lOMoARcPSD|21122731
otra medida que esté en concordancia con el ordenamiento, es un hecho legal,

de la vida de la sociedad, y por ello no está en absoluto prohibida penalmente"
(Stratenwerth). Esta idea permitiría explicar por qué algunos autores consideran
que el tratamiento del error sobre los presupuestos de hecho de la justificación,
se debería realizar en el terreno de la exclusión del injusto y no de la
culpabilidad (Gómez Benítez).
A nuestro juicio, el elemento subjetivo de esta causal de justificación, implica

de parte del agente la creencia, fundada objetivamente, que la medida de
coacción o fuerza típica que adopta, frente a una situación apremiante y respecto
de la cual está obligado a actuar, puede ser estimada "ex-ante" como algo
"objetivamente" necesaria para enfrentarla (Gómez Benítez). De aceptarse el
contenido que hemos dado al elemento subjetivo que debe animar a esta causal
de justificación, nos inclinamos por aquel sector de la doctrina según el cual el
"examen conforme a deber" no sería sino otra expresión para designar al "deber
legal de cuidado", que es un elemento integrante del actuar en forma diligente
o prudente, en otras palabras, de cumplirse con dicho deber "equivale a la
afirmación de la inexistencia de injusto (doloso o imprudente)" (Gómez
Benítez).
De existir un error (inevitable o evitable) acerca de la necesidad objetiva de

la medida de fuerza o coacción empleada por la autoridad, para afrontar la
situación urgente de amenaza que está obligada a resolver, estaremos frente a
un caso de error sobre los presupuestos de hecho de una causal de justificación,
materia que se abordará en el capítulo de la culpabilidad al tratar del error sobre
la prohibición.

lOMoARcPSD|21122731
7. Normas especiales sobre ejercicio legítimo de autoridad

A. Carabineros de Chile
El Código de Justicia Militar, en su Libro IV, Título II "Disposiciones

especiales aplicables a Carabineros de Chile, contempla dos situaciones
especiales de ejercicio legítimo de autoridad policial que autoriza el uso de
armas.
Art. 411: "Estará también exento de responsabilidad penal, el carabinero que

haga uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca
a las intimaciones de detenerse.
Esto no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas

demostraren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la
extensión que aparezca, podrán considerar esta circunstancia como
simplemente atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud
en uno, dos o tres grados".
Art. 412: "La disposición del artículo anterior se aplicará también al casoen
que el carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o personas
que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho
carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la
obligación de respetarla; como cuando se vigila el cumplimiento del derecho
de retención, el de una obligación de no hacer, la forma de distribución de
aguas comunes, etc.".
Las disposiciones legales citadas consagran dos hipótesis de justificación

sobre la base del ejercicio legítimo de autoridad policial y no de cumplimiento
de un deber, toda vez que en dichas disposiciones no se ha ordenado al policía

lOMoARcPSD|21122731
la perpetración de una conducta típica determinada; lo único específico descrito

por el legislador ha sido la situación o supuesto de hecho en los que debería
obrar el policía. Dichas situaciones han sido originadas por el detenido o preso
que ha huido y no ha obedecido las intimaciones (al menos dos) que se le ha
hecho para detenerse, o bien, por aquella(s) persona(s) que desobedezca(n) o
traten de desobedecer una orden judicial que el carabinero tenga orden de velar
y después de haberle(s) intimado (basta una vez) la obligación de respetarla. En
esta situación, el uso de armas sólo está justificada en la medida que sea
"necesario racionalmente" para evitar la fuga del detenido o preso, o bien, para
evitar que alguna(s) persona(s) desobedezca(n) o trate(n) de desobedecer una
orden judicial. Aunque la ley nolo dice, resulta obvio que la idea del legislador
es sólo evitar la fuga, o la desobediencia a una orden judicial y, de ningún modo,
la eliminación o el ajusticiamiento del que huye o del insumiso, y ello por el
evidente mayor valor del bien jurídico vida o salud respecto del bien jurídico
que supone la Administración de Justicia. En consecuencia, el uso de las armas
debe estar dirigido a lesionar al que huye o al que desobedezca o trate de
desobedecer, enlo estrictamente necesario para que no continúe haciéndolo. Si
el tribunal estima que, en el caso concreto, no había necesidad racional de usar
las armas en toda la extensión que se hizo, dicha circunstancia no justificará el
hecho, aunque, "podrá" (y no "deberá") dice la ley, configurar una circunstancia
atenuante si, atendidas las circunstancias del caso, aparece que el uso de armas
si bien era algo "razonable", su empleo fue algo exagerado o excesivo. Porotro
lado, si el uso de las armas en la forma que fue llevado a cabo en el caso
concreto, no era algo "necesario racionalmente" para detener al que huía o al
desobediente, sino que aparece claramente que fue algo indebido o abusivo
(v.gr. si al detenido que huía o al desobediente, el policía le disparó a la

lOMoARcPSD|21122731
cabeza a una distancia de tres metros, dándole muerte), dicha circunstancia no

configurará una atenuante; muy por el contrario, constituirá un abuso de
autoridad que agravará el delito de homicidio perpetrado.
A nuestro juicio, es preciso distinguir dos situaciones para el caso que se

establezca que el uso de armas no era algo "necesario racionalmente". Una
hipótesis tiene lugar cuando, de conformidad a las características del caso, se
establece que era "necesario" el empleo de armas, aunque la forma o intensidad
en que fueron usadas en el hecho, impide calificar dicho uso como "necesario
racionalmente". Si bien el policía, en el caso concreto en que se encontraba,
podía hacer uso de armas por ser algo "necesario", en el hecho, el empleo que
hizo de sus armas con la finalidad de herir a la víctima fue excesivo (v.gr. al
sujeto que huía, en vez de lesionarlo en las piernas, le ocasionó una lesión grave
en un órgano importante). En este tipo de situación, el tribunal podrá configurar
en favor del policía una circunstancia atenuante. Constituye una hipótesis
distinta a la anterior, si el policía en el caso concreto en que se encontraba, podía
hacer uso de armas por ser "necesario" y, en el hecho, el empleo que de ellas
hizo fue objetiva y subjetivamente destinado a matar a la víctima y no
simplemente a herirla para, de esa forma, impedir que huyera o desobedeciera.
En esta segunda hipótesis, el empleo en sí que de las armas hizo el funcionario,
no es posible bajo ningún punto de vista considerarlo como "necesario
racionalmente", razón por la que no cabe configurar en favor del policía una
circunstancia atenuante; al revés, su comportamiento constituye una agravante
del homicidio perpetrado. Esta segunda situación difiere de la anterior, en que
en la primera hipótesis el uso de las armas fue objetiva y subjetivamente
orientado a evitar la fuga o desobediencia y no a procurar la muerte del fugado
o desobediente; no

lOMoARcPSD|21122731
obstante lo cual, se puede advertir un exceso en la extensión del mal causado

por el uso de armas en una situación en que ello era "necesario racionalmente"
(es una especie de figura preterintencional).
B. Policía de Investigaciones de Chile
El Decreto Ley Nº 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de

Chile, ha sido modificado por la Ley Nº 20.064 de 2005, estableció una norma
confusa, equívoca y restrictiva respecto del uso de armas en una situación
generada en el cumplimiento del deber. (Art. 23 bis).
Decreto-Ley Nº 2.460 de 1979: Ley Orgánica de Investigaciones de Chile.
Art. 5º: "Corresponde en especial a Policía de Investigaciones de Chile

contribuir al mantenimiento de la tranquilidad pública; prevenir la
perpetración de hechos delictuosos y de actos atentatorios contra la
estabilidad de los organismos fundamentales del Estado; dar cumplimiento
a las órdenes emanadas del Ministerio Público para los efectos de la
investigación, así como a las órdenes emanadas de las autoridades judiciales,
y de las autoridades administrativas en los actos en que intervengan como
tribunales especiales; prestar su cooperación a los tribunales con
jurisdicción en lo criminal; controlar el ingreso y la salidade personas del
territorio nacional; adoptar todas las medidas conducentes para asegurar la
correcta identificación de las personas que salen e ingresan al país, la validez
y autenticidad de sus documentos de viaje y la libre voluntad de las personas
de ingresar o salir de él; fiscalizar la permanencia de extranjeros en el país,
representar a Chile como miembro de la Organización Internacional de
Policía Criminal (INTERPOL), y dar cumplimiento a otras funciones que le
encomiendan las leyes".

lOMoARcPSD|21122731
Art. 23 bis: "Estará exento de responsabilidad criminal, el funcionario de la

Policía de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir un deber
que establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de armas,
para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia contra la
autoridad".
Si bien no hemos encontrado antecedentes que el legislador tuvo en vista al

formular la disposición antes señalada, encontramos que ella presenta una
marcada semejanza con el Art. 53 del Código Penal italiano de 1930 que
establece: "Además de las disposiciones contenidas en los dos artículos
precedentes (ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber, y legítima
defensa), no es punible el funcionario público que, con el fin de cumplir un
deber del propio servicio, hace uso o bien ordena hacer uso de las armas o de
otro medio de coacción física, cuando se halle constreñido por la necesidad de
repeler una violencia o de vencer una resistencia a la autoridad...".
b.1. Naturaleza jurídica
A nuestro juicio, la disposición recién transcrita, dice relación con la

justificación del uso de armas en el cumplimiento de un deber de carácter
genérico, por lo tanto, se configura un caso de ejercicio legítimo de autoridad
(policial).
b.2. Requisitos
a) Funcionario de policía en cumplimiento de un deber legal genérico. Esta

disposición legal está referida a la causal de justificación "ejercicio legítimo
de autoridad" y no al cumplimiento de un deber por no tratarse de un deber
específico que ordene la ejecución de una conducta típica prohibida y, por otro

lOMoARcPSD|21122731
lado, tampoco se refiere a la legítima defensa reglada en el C.P., Art. 10, Nº 4,

5 y 6, a la que también puede acudir el policía, como cualquier persona, y con
las mismas exigencias legales. Por lo tanto, el policía en una situación de
legítima defensa puede hacer uso de su arma si ello respeta la condición legal
de "necesidad racional", no quedando sometido el empleo del arma a una
exigencia especial de subsidiaridad, exigencia esta última, que sólo opera
cuando el uso del arma se lleva a cabo en el contexto legal de cumplimiento
de un deber legal genérico en cuanto autoridad policial (Jiménez de Asúa;
Córdoba Roda; Rivacoba; Guzmán Dalbora).
Somos de opinión que la justificante "cumplimiento de un deber" así como

el "ejercicio legítimo de autoridad" (Art. 10, Nº 10, del C.P.) tienen por objeto
"garantizar la defensa del Derecho y de los intereses ajenos por los que debe
velar la fuerza pública" (Mir Puig) y, si el agente o representante de laautoridad
debe acudir al empleo de la fuerza, lo hace como un medio obligado para
imponer el Derecho y no para proteger su persona natural o física, la cual de ser
objeto de una agresión ilegítima, puede ser amparada por una legítima defensa.
No obstante, en el último tiempo se ha afirmado por un sector minoritario de la
doctrina, sobre la base de un texto legal expreso o de una interpretación
(discutible), que existiría una relación de especialidad entre la legítima defensa
y el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de autoridad, en virtud de
lo cual, si el agente de autoridad está desempeñándose como tal y es objeto de
agresión ilegítima, no podría escudarse en la legítima defensa y su proceder sólo
podría estar regulado por las exigencias del cumplimiento de un deber o
ejercicio legítimo de autoridad (Cerezo; Luzón Peña; Queralt). De no existir
texto legal expreso, nos parece sumamentediscutible la afirmación anterior. A
nuestro juicio, el sistema jurídico penal ha

lOMoARcPSD|21122731
establecido el derecho fundamental de toda persona natural o física, sea o no

representante o agente de autoridad, a defenderse en forma legítima si es objeto
de una agresión ilegítima y, además, si cumple todos los requisitos de dicha
justificante. No vemos qué razón podría existir para que la protección de la
persona natural o física de la autoridad o sus agentes quede sometida a un mayor
grado de exigencias que la de un simple particular.
b) El uso de armas como último recurso. El Art. 23 bis establece una norma
restrictiva toda vez que limita, el uso de armas, al caso en que el funcionario
no tuviere otro recurso a que echar mano para "rechazar alguna violencia o
vencer alguna resistencia contra la autoridad", idea esta última que advertimos
del propio texto legal cuando expresa "... se viere obligado a hacer uso de
armas...". La naturaleza restrictiva de la norma asigna, para los funcionarios de
la policía civil, el carácter de subsidiario al uso de armas en situación de
cumplimiento de un deber legal genérico o ejercicio legítimo de autoridad,
característica que el C.P. otorga al estado de necesidad justificante contemplado
en el Art. 10 Nº 7, circunstancia 3ª: "Que no haya otro medio practicable y
menos perjudicial para impedirlo".
c) Para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia contra la

autoridad. Al tratar de la naturaleza jurídica de esta disposición legal,
manifestamos nuestra opinión que nos parecía confusa e innecesaria y, la forma
en que se encuentra redactada, nos hace pensar que sería conveniente su
reformulación o derogación. Pues bien, la idea recién señalada y reiterada, se
basa, precisamente, en esta parte de la disposición legal. En efecto, del texto
legal pareciera que el legislador penal hubiese pensado o querido diferenciar
dos hipótesis diversas, a saber: a) rechazar alguna violencia contra la autoridad,
y b) vencer alguna resistencia contra la autoridad. De ser efectivo

lOMoARcPSD|21122731
tal propósito, caben plantearse las siguientes interrogantes: ¿cuál es el contenido

de la expresión "violencia" contra la autoridad? y, por otro lado,
¿cuál es el sentido de la voz "resistencia" contra la autoridad? Como ayuda para
dilucidar las preguntas formuladas, el legislador nos señala que la "violencia"
se rechaza, en cambio, la "resistencia" se vence. En consecuencia, quizás y
como una forma de darle algún contenido razonable a las hipótesis planteadas,
podríamos suponer que la "violencia" tendría como característicael constituir
un comportamiento activo y, por su parte, la "resistencia", una conducta pasiva.
En todo caso, nos parece que si el legislador habla de "algunaviolencia", ello no
significa "agresión ilegítima", modalidad normativa deviolencia que, de llegar
a existir, habilitaría al funcionario de policía, como a cualquier persona, para
defenderse legítimamente. A nuestro entender, la "violencia" como la
"resistencia", implican una forma de "oposición" al cumplimiento del deber
legal que pesa sobre la autoridad policial. De considerarse artificial y sin mayor
fundamento la distinción entre las hipótesis antes referidas, somos de opinión
que se podría postular que el legislador con la frase "rechazar alguna violencia
o vencer alguna resistencia contra la autoridad" no pretendió diferenciar
situaciones, sino tan sólo enfatizar o reiterar una misma idea: oposición (activa
o pasiva) contra la autoridad que pretende dar cumplimiento a su deber legal.
(Rivacoba; Guzmán Dalbora).
Toda vez que estamos en el campo del Derecho Penal, que la norma dice
relación con una causal de justificación de una conducta típica y que la ley
autoriza al policía para usar armas por verse "obligado" a ello para rechazar la
violencia o vencer una resistencia, éstas no pueden ser de cualquier tipo o clase;
por lo tanto, es obvio concluir que la naturaleza de la violencia o resistencia
debe, necesariamente, suponer un daño y/o peligro de carácter serio

lOMoARcPSD|21122731
o grave. De no entenderse así, bastaría la simple negativa a acatar la orden del

policía para que éste pudiera imponerse por la fuerza de las armas y dicho
proceder debería quedar justificado. La simple negativa a acatar una orden (v.gr.
la detención), sólo puede estimarse como una "oposición" "a" la autoridad pero,
de ningún modo, "contra" la autoridad toda vez que, hasta ese momento, no ha
existido aún una auténtica violencia o resistencia. Por lotanto, la simple
negativa a acatar una orden habilitará al funcionario para persuadir, amenazar
(incluso con su arma) o a reducir físicamente a la persona que se opone a ella.
Dependerá de la actitud y comportamiento posterior de esta última, en la medida
que implique una medida de violencia o resistencia contra la autoridad policial
que, por su naturaleza y características, obligue al funcionario policial acudir al
empleo de armas como una forma necesaria pararechazar la violencia o vencer
la resistencia (subsidiaria del arma como medio necesario).
Finalmente, no advertimos la razón que tuvo en vista el legislador al limitar

el uso de armas para la policía civil y no otorgarle un tratamiento semejante al
que ha brindado para la policía uniformada. Somos de opinión que el legislador
debería, en un futuro, homologar la normativa para la policía (uniformada o
civil) y para el personal de Gendarmería, ya que donde existe la misma razón
debe imperar la misma disposición.
C. Gendarmería de Chile
De conformidad al Decreto Ley Nº 2.859, de 1979, que Fija la Ley Orgánica

de Gendarmería de Chile, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.791, de 1980,
que Fija el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile y el Reglamento
Nº 1.316, de 1980, sobre Uso de Armas para Personal de Gendarmería de

lOMoARcPSD|21122731
Chile, se establecen normas acerca del uso de armas en situación de legítima

defensa y de cumplimiento de sus deberes profesionales. Las disposiciones
legales que a continuación trascribiremos constituyen una hipótesis de la
justificante ejercicio legítimo de autoridad por estar referido a deberes
profesionales en general y no a un deber legal específico que ordene ejecutar
una conducta típica prohibida determinada, característica de la justificante
cumplimiento de un deber.
Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile:
Art. 3º: "El personal penitenciario de Gendarmería de Chile podrá hacer uso
racional y adecuado de armas en el cumplimiento de sus deberes
profesionales y especialmente en casos de legítima defensa o ante el peligro
inminente para la vida o la integridad física propia o de terceros".
Reglamento sobre Uso de Armas para Personal de Gendarmería de Chile:
Art. 15: "El personal de Gendarmería de Chile del Escalafón Penitenciario,

podrá hacer uso de su arma de servicio en las siguientes circunstancias:
1) Fugas desde el interior de la Unidad;
2) Fugas en Comisiones ordinarias o especiales de traslados de reos;
3) Fugas desde Hospitales, Clínicas u otros Centros Médicos;
4) Ataque a la Unidad desde el exterior por elementos subversivos;
5) Ataque a funcionarios de servicio;

lOMoARcPSD|21122731
6) Ataque a Unidades especiales de Gendarmería de Chile (Ministerio de

Justicia, Tribunales, Dirección General, Escuela, Central de ApoyoLogístico,
Direcciones Regionales, etc.).
7) Motines, y
8) En todos aquellos casos en que exista peligro grave e inminente para la

seguridad de los establecimientos dependientes de Gendarmería de Chile e
integridad física del personal."
Art. 16: "Para hacer uso racional, adecuado y ponderado del arma, el
personal deberá considerar, además, los siguientes aspectos:
1) Armamento a usar (carabina, pistola ametralladora, pistola

semiautomática, revólver, etc.);
2) Terreno (sin obstáculos, libre de personas, etc.);
3) Lugar (interior de residencias, hospitales, locales comerciales, vehículos,

etc.);
4) Distancia entre él y el objetivo, con respecto al arma que usa;
5) Posición del objetivo y si éste se encuentra detenido o en movimiento, y
6) Evitar causar daños y sufrimiento innecesarios".
De las disposiciones transcritas, cuyo comentario hicimos al tratar de la

legítima defensa, advertimos que el legislador ha autorizado al personal de
Gendarmería de Chile para que haga uso de armas cuando, en el ejercicio
legítimo de autoridad y en el cumplimiento de sus deberes profesionales, o en

lOMoARcPSD|21122731
situación de legítima defensa propia o ajena, afronten una situación que haga
"racionalmente necesario" el empleo de aquéllas, en cuyo caso, la conducta de
típica ejecutada quedará justificada.
V. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

1. Fuente legal
"El que obra en... el ejercicio legítimo de un derecho,...".
2. Concepto
Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho y sobre

la base de un interés preponderante o equivalente, realiza una conducta típica
(acción u omisión) que afecta a un bien jurídico penalmente protegido.
Es una causal de justificación, ya que la existencia de un derecho de

naturaleza no-penal autoriza o justifica la realización de un hecho prohibido con
carácter general por la ley penal. Lo anterior supone un "conflicto de leyes"
entre una norma penal prohibitiva general y una norma permisiva particular
extra-penal, pugna de normas que se resuelve en definitiva en favor de esta
última por estimarse que los intereses que ella tutela son prevalentes o
equivalentes a los que protege la ley penal.

lOMoARcPSD|21122731
4. Expresiones de ejercicio de un derecho
Bajo este título, procede estudiar las siguientes situaciones: el derecho de

corrección, la práctica de un deporte y las denominadas "vías de hecho".
A. El derecho de corrección
1. Fuente legal
El Código Civil en su Art. 234 establece: "Los padres tendrán la facultad de

corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo
personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico y sicológico y
deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre
los Derechos del Niño."
"Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez,

a petición de cualquier persona o de oficio, podrá decretar una o más de las
medidas cautelares especiales...., sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción."
"Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar
al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que
estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para
cumplir dieciocho años de edad."
La Ley Nº 20.066 sobre violencia intrafamiliar establece:
Art. 5º: "Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar

todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien
tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de
convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en

lOMoARcPSD|21122731
toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor
o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el

inciso precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre
persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo
el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo
familiar".
2. Derecho de corrección y castigo
El tenor literal de las disposiciones legales transcritas lleva a pensar que el

legislador otorga a los padres el derecho a corregir sin posibilidad alguna de
emplear castigo tal como normal o habitualmente tiene lugar v.gr. palmada,
pellizco, tirón de oreja o coscacho (lesiones leves) o prohibición de salir de la
pieza o de la casa un fin de semana (privación de libertad) o amenaza de algún
castigo como los señalados.
La forma categórica en que se encuentran redactadas las disposiciones civiles

antes señaladas, podría llevar a creer que se ha derogado expresa y
definitivamente la facultad otorgada por el legislador civil a los padres, con
anterioridad a las modificaciones de la legislación civil ya indicadas, para, en
su tarea de educar, castigar "moderadamente" a sus hijos. Podría pensarse que
el tenor literal es claro y si el legislador dice que constituye violencia
intrafamiliar "todo maltrato" que afecte la salud física o psíquica, estaría
afirmando que los padres no tendrían derecho a educar y corregir a sus hijos,
sobre la base del castigo físico o psíquico, porque dicho recurso sería siempre
ilícito (Couso). Es cierto que el legislador civil ha modificado el tenor de lo que
antes reconocía: los padres tenían la facultad de corregir y castigar. Ahora,

lOMoARcPSD|21122731
el legislador civil sólo hace referencia a la de corregir y no se menciona la de

castigar. En la actualidad, en nuestro medio nacional como en América o
Europa ¿es factible que los padres en el cumplimiento de su tarea de educar a
los hijos puedan hacerlo sin poder hacer nunca uso del castigo (moderado)?
Conscientes que el ser humano es un ser imperfecto, imperfección más
ostensible si se trata de una persona en desarrollo ¿es factible que los padres
eduquen sobre la base, únicamente, de la palabra y del ejemplo? Castigar
moderadamente a un menor ¿implica, necesariamente, un menoscabo a su salud
y desarrollo personal? Si la respuesta es que el legislador no acepta, en caso
alguno, que se castigue a un menor, aunque sea moderadamente y que si alguno
de los padres así lo hiciere, deberá sufrir el castigo penal que puede ser si se trata
de una lesión menos grave: relegación o presidio en su grado medio (entre 541
días a 3 años) (Art. 400 C.P.). De cumplirse en forma efectiva dicha pena, no
cabe duda que se menoscaba seriamente la unidad familiar ¿es ésta la solución
"razonable" que ofrece el Derecho Penal?
Reflexionemos con un ejemplo: a un niño se le ha enseñado que cuando mire

una película de acción en la TV, no arroje objetos contra el o los malvados
porque puede terminar botando y destruyendo el televisor, no obstante lo cual,
el menor no hace caso, lanza objetos y destruye la TV. Sus padres ante ese
hecho, le recuerdan y repiten la enseñanza. Ese mismo niño, ya que no tiene
TV para entretenerse, se va a jugar a la pelota. Sus padres le reiteran que lo haga
en el patio y no en el living porque puede romper algunos objetos de valor. El
menor no hace caso y juega en el living, rompe un vidrio yalgunos adornos. Los
padres cansados de estos comportamientos reiterados de su hijo le llevan al
neurólogo para que lo examine y el profesional les manifiesta que no hay
ningún compromiso orgánico ni funcional y que,

lOMoARcPSD|21122731
simplemente, el menor está malcriado porque nadie le ha puesto límites. Los

padres respetuosos de la ley civil y, antes de que su casa y los objetos que la
sirven y que han adquirido con esfuerzo queden todos inutilizados, deberían
acudir al tribunal para que determine sobre la vida futura del menor hasta que
cumpla los 18 años, ¿es ésta la salida "razonable" que ha establecido el
legislador?
Todos los que en estos momentos leen estas páginas experimentaron, cuando
fueron menores, algún castigo moderado de sus padres por alguna conducta
indebida y ninguno quedó traumado. Más aún, estamos conscientes que si los
padres no hubieren actuado como lo hicieron, lo más probable es que muchos
hijos hubieran terminado en un Reformatorio. Quizás, en el futuro, el hombre
pueda prescindir del castigo no sólo a nivel familiar, grupal, sino de la
comunidad toda: una sociedad sin violencia, sin castigos, sin Derecho Penal.
Hoy por hoy, el Derecho no puede desconocer el castigo, su necesaria existencia
y tan sólo debe limitarlo dentro de un marco humano, es decir, necesario como
ultima ratio, razonable y proporcionado. "(...) Sería desconocer la realidad de
la vida suponer que en las condiciones sociales y psicológicas actualmente
existentes todos los padres iban a poder arreglárselas prescindiendo
completamente de acudir a las manos como método educativo. Si se quisiera
movilizar aquí al Derecho Penal por cada bofetada motivada por faltas graves,
serían más las familias destrozadas que las pacificadas" (Roxin).
En general, la doctrina comparada, sobre la base de disposicionessemejantes

a las chilenas, ha buscado una salida que permita excluir la responsabilidad de
los padres cuando aplican castigo a sus hijos. El contenido del derecho a
corregir debe considerar siempre las valoracionessocioculturales. Por otro lado,
si se sostiene que todo castigo, por leve que sea,

lOMoARcPSD|21122731
por una falta grave realizada por un menor es siempre antijurídico, entonces,
respecto de él procede la legítima defensa propia o de terceros, de lo que se
pueden derivar consecuencias negativas no buscadas por nadie. De esta forma,
se ha postulado que el castigo menor que los padres aplican a sus hijos como
medio de corrección sería una conducta atípica por la "adecuación social"
considerando su finalidad "educativa" (Muñoz Conde/García Arán); para otros,
en cambio, la atipicidad vendría dada por el principio de la "insignificancia"
(Díaz y García Conlledo).
Si partimos del supuesto que la violencia física o psicológica como medio de

enseñanza de los padres está prohibida, es preciso examinar si aquella conducta
típica puede o no estar justificada en ciertos casos. La justificante establecida
en el Art. 10, Nº 10, es: "el ejercicio legítimo de un derecho". La interrogante a
dilucidar es: si el ejercicio legítimo del derecho que tienen los padres en el
proceso educativo es de poder "corregir" a sus hijos ¿se puede conciliar con el
castigo (físico o psicológico)? A nuestro entender, lo que el legislador ha
resuelto es que el proceso educativo a cargo de los padres no puede ser llevado
a cabo empleando como método sistemático el castigo. Lo anterior, no es
incompatible con el hecho que los padres, cuando sea necesario y de manera
excepcional, puedan hacer uso del castigo (físico o psicológico) moderado. Esta
idea se puede aclarar con otra justificante: la legítima defensa. En efecto, el
ordenamiento jurídico no ha otorgado el derecho a los ciudadanos para agredir
o lesionar a otro, aunque, bien puede hacerlo en un contexto de legítima defensa
(Hernández Plasencia).

lOMoARcPSD|21122731
3. Concepto
Actúa justificadamente el padre y/o madre que para corregir y educar a sus
hijos bajo patria potestad o tutela les castiguen, en la medida que sea necesario
y de manera excepcional, afectando en forma moderada, ciertos bienes jurídicos
penalmente protegidos.
4. Requisitos
4.1. Objetivos
4.1.1. Conducta típica prohibida, de manera general, y que afecta bienes

jurídicos personales de sus hijos (v.gr. la salud o la libertad ambulatoria). La
tarea correctiva y educadora que desarrollan los padres, sobre la base de un
castigo "moderado", "razonable y objetivamente necesario" supone latipicidad
plena (objetiva y subjetiva) de la conducta prohibida de que se trate. En efecto,
cuando un padre proporciona una palmada o un pellizco a un hijo menor, o bien,
le prohíbe salir de su habitación durante el día, conoce y quiere (dolo) ejecutar
los elementos objetivos del tipo penal de lesiones (leves) o de un secuestro. De
no mediar la calidad jurídica de padre o madre y de una finalidad correctiva o
educadora, el castigo por ellos aplicado a sus hijos sería,sin más, antijurídico.
4.1.2. La conducta típica ejecutada debe ser, como forma de castigo,

"objetivamente necesaria" por un comportamiento indebido del hijo. El
Derecho Penal es la "ultima ratio" y cuando interviene tipificando (y
prohibiendo) ciertas conductas es porque las considera, a juicio social, graves
y acreedoras a la máxima sanción social. En la labor educativa, disciplinaria y
sancionatoria que deben ejercitar los padres en relación a sus hijos, sólo deben

lOMoARcPSD|21122731
acudir a castigos, constitutivos de prohibición penal, como último recurso,

cuando sea "objetivamente necesario" (y no sólo útil o conveniente) (Jakobs).
Este requisito objetivo es de naturaleza "esencial", es decir, su ausencia impide
configurar la eximente completa (justificación) o incompleta (atenuación).
4.1.3. La conducta típica que afecte los bienes jurídicos penalmente

protegidos debe ser normativamente calificable de "moderada" (Jescheck-
Weigend; Roxin; Jakobs). La moderación es un concepto normativo-social de
carácter variable, el cual está referido a la conducta típica ejecutada y no a los
resultados producidos. Dicho concepto constituye e implica una doble
limitación copulativa, a saber: a) moderación supone, por un lado,
"proporcionalidad" entre el castigo y la conducta a castigar y b) moderación
implica, por otro lado, que la conducta típica autorizada no sobrepase una
afectación del bien jurídico que, jurídico-penalmente, pueda ser calificada de
"leve". Es preciso tener presente que el Art. 494, Nº 5, del C.P., señala que en
el caso de lesiones leves "...en ningún caso el tribunal podrá calificar como
leves las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el
artículo 5º de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar", con lo cual, lo queobjetiva
y normativamente es una lesión leve se califica como lesión menos grave.
Una afectación del bien jurídico que constituya un exceso a lo que jurídico-
penalmente sea calificable de "moderado", puede servir de base para configurar
una eximente incompleta (atenuación) si, no obstante dicho exceso, el castigo
aplicado no es, en modo alguno, ostensible o gravemente desproporcionado.

lOMoARcPSD|21122731
4.2. Subjetivos
Finalidad correctiva y educadora en beneficio del hijo ("animus corrigendi").

La finalidad que anima al padre o madre al castigar a su hijo es corregirlo y, de
esta forma, apoyar su tarea educativa y formadora en bien del menor. Algunos
partidarios del elemento subjetivo antes indicado, son de opinión que su
ausencia impediría configurar una eximente completa o incompleta (Jescheck-
Weigend; Mir Puig).
Ahora bien, a nuestro juicio, toda conducta constitutiva de violencia

intrafamiliar ("todo maltrato") supone dos requisitos indispensables:
a) Violencia física o psíquica innecesaria o desproporcionada, es decir,

empleo de coacción o agresión sin causa (v.gr. el padre llega a su casa de mal
genio y, ante cualquier conducta protagonizada por su hijo menor que no le
agrade, le propina una palmada o lo encierra en su pieza), o bien, si hubo causa
(v.gr. el menor rompe un vaso o derrama el contenido de una botella como
consecuencia de desobedecer en forma reiterada las instrucciones recibidas), la
violencia o coacción dirigida en contra del hijo fue innecesaria o
desproporcionada, con lo cual se ha salido del marco legal de la "moderación".
Dicho en otras palabras, el maltrato al que se refiere esta ley supone un "abuso"
injustificado de la facultad paterna de corregir y castigar (Roxin; Jakobs),
entonces y sólo entonces, cae en la figura que la nueva ley ha establecido. En
síntesis, "maltrato" no es sinónimo de castigo. Habrá maltrato si el castigo es
injustificado, caprichoso, desproporcionado o que atente en contra de la
dignidad del menor. Sólo de esta manera es posible sostener quese cumple lo
que pretende evitar el Art. 234 del CC: que los padres en el

lOMoARcPSD|21122731
ejercicio de la facultad de corregir a los hijos "...no menoscabe su salud ni su

desarrollo personal...".
b) El maltrato intrafamiliar a que la ley se refiere debe ser, en todo caso, de

naturaleza leve y calificable de falta; de lo contrario, dicho maltrato puede
configurar v.gr. un delito de lesiones menos graves, graves o una mutilación y,
en dicho caso, cae derechamente al campo penal propiamente tal. En efecto, la
propia ley penal en su Art. 494, Nº 5º, señala que si se producen lesiones leves
a alguna de las personas mencionadas en el Art. 5º de la Ley de Violencia
Intrafamiliar, se deberán calificar como menos graves.
En lo que dice relación con el cuidado y corrección de hijos ajenos, la doctrina

dominante es de opinión que, si bien el derecho de corrección no es
transmisible, sí lo puede ser su ejercicio en situaciones de custodia (familiar,
vecino o conocido) y, de haber existido de parte de los padres del menor una
autorización expresa para castigarlos por faltas graves, el tercero podría
desempeñar su cometido al igual que los padres (Roxin; Jakobs; Cerezo; Gil
Gil; Hernández Plasencia).
B. La práctica de un deporte
Concepto
Actúa justificadamente quien, en el ejercicio legítimo de un derecho u oficio,

ejecuta en la práctica de un deporte legalmente autorizado y libremente
consentido, conductas típicas autorizadas por su normativa reglamentaria o
compatibles con el normal desarrollo de la actividad deportiva de que se trate.

lOMoARcPSD|21122731
La práctica de un deporte puede configurar el ejercicio legítimo de underecho

(deportistas aficionados) o el ejercicio legítimo de un oficio (deportistas
profesionales). Toda actividad deportiva implica en mayor o menor medida un
riesgo o peligro para la salud y, en algunas ocasiones, para la vida del
deportista. El deporte, a diferencia del simple juego o diversión (v.gr. naipes o
ajedrez), supone el desarrollo de una cierta condición, habilidad o destreza
física, cuyo ejercicio en forma aislada o en competencia, generapara su titular
un cierto riesgo o peligro. Sin embargo, dicha expectativa negativa, incluso para
el caso de llegar a concretarse a pesar del cuidado debido, el legislador la
considera de menor importancia o valor que el beneficio biopsicosocial que
puede derivarse de la práctica de un deporte determinado (interés
preponderante). El punto de partida en materia penal, es la existencia de una
autorización legal para el ejercicio o práctica de un determinado deporte por
considerarlo beneficioso para el desarrollo biopsicológico del ser humano.
Autorizado un deporte por la ley, surge para quienes tengan interés en él, el
derecho a practicarlo; sin embargo, dicho derecho debe ser ejercido en forma
legítima. Esto último supone que el deportista tiene el deber legal de ajustar su
conducta a las normas o reglas, escritas o no, del deporte de que se trate y, de
esta forma, controlar en forma razonable el grado de peligro de que aquella
es portadora. Sobre esta base,para un sector de la doctrina, sólo mientras el
comportamiento se ajusteplenamente a las reglas del juego, la acción típica no
será portadora de un desvalor, razón por la cual los resultados indeseables que
de ella se deriven serán impunes (V. Liszt; Ferrer Sama; Quintano Ripollés; Del
Rosal/ Cobo/ Rodríguez Mourullo). En cambio, otros autores son de opinión
que si laconducta ha infringido las reglas de juego en forma leve, sobre la base
del consentimiento en el riesgo (Bockelmann; Verdugo; Gómez de la Torre;
Puig

lOMoARcPSD|21122731
Peña), el principio de la insignificancia (Maurach) o de la adecuación social

(Mir Puig), serían impunes. En cambio, si la infracción a la normativa deportiva
fuese grave, dolosa o imprudente, será punible; aunque en principio y según la
naturaleza o gravedad de la infracción, nada impediría considerar la eventual
aplicación de una atenuación si logra configurarse una eximente incompleta
(Art. 11, Nº 1, del C.P.).
Para los efectos del Derecho Penal, la doctrina suele dividir los deportes,
legalmente autorizados, en: violentos (v.gr. box o karate) y en no-violentos
(v.gr. fútbol o baloncesto). La práctica de un deporte violento o no-violento trae
como consecuencia, dependiendo de la naturaleza y grado de peligrosidad que
represente, quiérase o no, la certeza o eventualidad de lesiones, o incluso, la
pérdida de la vida para alguno de sus participantes.
Deportes violentos. En esta clase de deportes (v.gr. box o karate), se pretende

vencer o poner fuera de combate al contrincante, mediante ataques dolosos a su
integridad corporal o salud. La reglamentación de estos deportes contempla,
expresamente, una autorización de ciertos movimientos de ataqueo de defensa
que, de alcanzar al oponente, le ocasionarán una lesión (leve, menos grave o
grave), e incluso, puede eventualmente ocasionar su muerte. Con el fin de evitar
la eventualidad de la muerte o el menoscabo grave de la salud del luchador, la
misma reglamentación contempla una serie de condiciones en dicho sentido
v.gr. diversas categorías en razón del peso de los competidores, control médico
permanente, árbitro pendiente del estado físico de los contrincantes y de que la
pelea o contienda se ajuste a la normativa vigente, e incluso, posibilidad siempre
abierta para que los luchadores, si lo desean, puedan abandonar o retirarse.

lOMoARcPSD|21122731
Como es de advertir, los luchadores en los deportes violentos actúan, en

todo momento, con el conocimiento y la voluntad (dolo) de dañar la integridad
del oponente y, además, de vencerlo o ponerlo fuera de combate (Ko) lo antes
posible. De esta forma, en un deporte de esta clase y, de respetarse plenamente
su reglamento, las lesiones que se ocasionen, e incluso, la muerte de uno de los
contendores, está plenamente justificada por la ley y por el consentimiento de
los competidores al aceptar la contienda y, con ello, los riesgos o peligros que
encierra. La producción de un resultado letal es algo lamentable pero que bien
puede ocurrir y, en más de una ocasión, ha ocurrido v.gr. en la prácticadel
boxeo. Su justificación es consecuencia de la autorización legal de dicho
deporte y, por esa consecuencia posible o de lesiones graves en la persona del
boxeador, es que se ha suscitado un debate acerca de si es o no una actividad
"deportiva". La doctrina nacional dominante suele afirmar como limitante delo
anterior que, en los deportes violentos, sólo estarían justificadas "la causación
dolosa de lesiones más o menos leves" (Cury), "...no sobrepasen una mediana
intensidad..." (Garrido). A nuestro entender, si bien compartimos las
aprensiones de la doctrina, nos parece un error sostener dichas afirmaciones
por no son realistas de lo que ocurre siempre v.gr. en un ring. Más aún, si el
árbitro les manifestara a los boxeadores que sus golpes no pueden ir más allá de
lesiones leves o de mediana intensidad, éstos no entenderían, porque no hay que
olvidar que el sueño de ellos es lograr el "knock out" (fuera de combate) lo antes
posible y, el golpe que lo ocasione, no se puede sostener que sea constitutivo de
una lesión leve o de mediana intensidad.
Deportes no-violentos. En los deportes no-violentos, el comportamiento de

los jugadores no está dirigido a menoscabar la salud o poner en peligro la vida

lOMoARcPSD|21122731
de los contrarios. Sin embargo, ello no impide que, en la contienda deportiva,

la disputa se pueda desarrollar en forma brusca y enérgica provocándose
fricciones o choques entre los deportistas y se deriven como resultado, lesiones
para algunos de ellos, todo lo cual, tradicionalmente, se ha considerado que
dichas conductas y resultados, son algo "normal" y "compatible" con la práctica
de esa clase de deporte.
En los deportes no-violentos (v.gr. el fútbol), será "jugada deportiva" todo

movimiento o desplazamiento corporal reglamentario destinado a conseguir,
retener o lanzar la pelota, o bien, a buscar una posición estratégica de juego. Si
estamos ante una jugada deportiva reglamentaria que se ajusta al deber legal
de cuidado, dicha conducta es lícita y los resultados que de ella se deriven,
cualquiera que sea su gravedad, serán siempre impunes. En la actualidad, la
fuerza o rudeza con que se desarrolla un partido de fútbol, las lesiones que
afectan en más de alguna ocasión a los jugadores (v.gr. fracturas o esguinces),
y, si queremos respetar la práctica real de dicho deporte, tenemos que concluir
que, por regla general, una jugada deportiva de fútbol, hecha con el cuidado
legal debido, podría considerarse como una conducta atípica si llegara a
ocasionar una lesión leve (Garrido; Cury) o bien justificar una lesión menos
grave o una lesión simplemente grave si ha mediado dolo o imprudencia
(Garrido;Cury). Por lo tanto, un golpe de puño, codazo o patada a la persona
de un jugador como forma de disputar la pelota o de frenar al contrario son,
inequívocamente, conductas antirreglamentarias y típicas de lesiones dolosas
o imprudentes. De producirse lesiones como consecuencia de una jugada
antirreglamentaria dolosa o imprudente, no es posible su justificación porque
la naturaleza antirreglamentaria de la jugada es incompatible con la finalidad y
el espíritu que anima dicho deporte y, un recinto deportivo en el cual se

lOMoARcPSD|21122731
desarrolla un partido de fútbol, en modo alguno, es un ámbito libre de

Derecho Penal.
Si un jugador afectado por lesiones fruto de infracción a las reglas de juego,

no se querella ni las autoridades inician un procedimiento para hacer efectiva
la correspondiente responsabilidad penal ¿podría encontrarse la justificación
de aquellas lesiones en el consentimiento del jugador afectado? Si no deduce
la acción penal en tiempo y forma, tácita e indirectamente, estaría manifestando
su falta de interés por su bien jurídico penalmente protegido. Esto último es
discutible si se tiene presente dos consideraciones: a) los delitos de lesiones son
de acción pública previa instancia particular, razón por la cual el consentimiento
es irrelevante penalmente como causal de justificación o de extinción de la
responsabilidad penal. No obstante, ¿podría sostenerse que en un contexto
deportivo "riesgoso" libremente aceptado, a juicio social, los deportistas pueden
disponer legal y válidamente de su salud, e incluso, justificar una lesión
antirreglamentaria? La verdad es que el jugador sólo consiente anticipadamente
en el riesgo que, eventualmente, puede derivarse dela práctica de un deporte y
no en una lesión concreta. b) Por otro lado, si bien en nuestro actual sistema
penal impera el principio constitucional de reserva o legalidad, el Art. 170 del
C.P.P. establece el principio de oportunidad, y señalaque el Ministerio Público
tiene la facultad de "no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada
si el hecho no compromete gravemente el interés público, a menos que la pena
mínima asignada al delito excediere la de presidio o reclusión menores en su
grado mínimo..." Ahora bien, la pena establecida por el Art. 399 del C.P. para
el delito de lesiones menos graves es: relegación o presidio menores en sus
grados mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. En
todo caso, la existencia de una comisión o

lOMoARcPSD|21122731
tribunal deportivo encargado de sancionar "deportivamente" las infracciones

antes señaladas, es algo distinto, separado e independiente de la responsabilidad
penal derivada de aquellos hechos, y de los que sólo puede conocer y sancionar,
la justicia penal. En la actualidad, se observa una cierta pasividad o inactividad
de los jugadores afectados por lesiones antirreglamentarias o de las autoridades
para iniciar una acción judicial y establecer una eventual responsabilidad penal,
lo cual, a nuestro juicio, es simplemente una peligrosa "tolerancia social"
carente de fundamento jurídicoy de dudosa fundamentación político-criminal.
5. Las vías de hecho
Entendemos por "vías de hecho", toda conducta que, sobre la base de un

medio o recurso no-jurisdiccional, violento (v.gr. fuerza o intimidación) o no-
violento (v.gr. simulación, engaño o descuido), se lleva a cabo como una
forma de ejercer o recuperar un derecho que se reclama. En general, el Derecho
sólo reconoce legitimidad a las "vías jurisdiccionales" como forma de hacer
valer o reclamar los derechos; sin embargo, en ocasiones la ley permite el
empleo de las vías de hecho (v.gr. un situación de legítima defensa o un estado
de necesidad) (Garrido). Quien pretenda ejercer o reclamar un derecho,
mediante la realización de un hecho típico, no actúa justificadamente toda vez
que el legislador penal establece, como requisito ineludible, el ejercicio
"legítimo" del derecho que se pretende hacer valer.
La interrogante que cabe formular y dilucidar en el campo penal es: ¿las vías
de hecho están permitidas o prohibidas? Si examinamos el C.P., encontramos
las siguientes disposiciones:
a) Vías de hecho violentas

lOMoARcPSD|21122731
Art. 457, al tipificar la usurpación, en su inc. 2º señala que:
"Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que
posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena
será multa..., sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia
causada".
Art. 494, Nº 16: "El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro
con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que
no quiera".
Art. 494, Nº 20: "El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente
a su deudor para hacerse pago con ella".
Tal como es posible advertir, todas las disposiciones transcritas tipifican y

sancionan vías de hecho de carácter violento.
b) Vías de hecho no-violentas
Art. 471, Nº 1: "El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la
tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero".
En síntesis, de conformidad al principio de tipicidad, sólo son constitutivas de

un hecho delictivo aquellas vías de hecho que se encuentran expresamente
tipificadas; las que no lo están pueden ser legales o ilegales pero, en ningún
caso, configurar un ilícito penal.

lOMoARcPSD|21122731
VI. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO (O PROFESIÓN)

1. Fuente legal
Nº 10: "El que obra... en el ejercicio legítimo de un oficio...".
2. Concepto
Actúa justificadamente en el ejercicio de un oficio (o profesión) quien, con

la finalidad de desarrollarlo en forma legítima, se encuentra en la necesidad de
realizar una conducta típica (acción u omisión) que afecta a un bien jurídico
penalmente protegido, aunque de menor valor al que representa el ejercicio de
aquel oficio (o profesión).
Es una causal de justificación cuyo fundamento es semejante al desarrollado

en relación al ejercicio legítimo de un derecho (interés preponderante).
4. Expresiones de ejercicio de un oficio (o profesión)
A. Abogacía y Periodismo. En el caso de los abogados, es posible que estos

profesionales, para asumir la defensa o ejercer la acción en una querella,
formulen afirmaciones que, objetivamente, se estimen de injuriosas o
calumniosas. Sin embargo, lo más probable es que no sean típicas de dichos
delitos por estar ausente el elemento subjetivo "animus iniurandi o
calumniandi". Sin embargo, puede ser que el animus antes referido esté
presente, en cuyo caso, la conducta será típica y no será posible acudir a la
causal de justificación, a no ser que junto a aquel ánimo concurra, además, el

lOMoARcPSD|21122731
ánimo de ejercer legítimamente la profesión y el empleo de aquellas

expresiones sean necesarias para la defensa de los intereses de losrepresentados
(Cerezo; Córdoba Roda).
En el ejercicio del periodismo, también es factible que se enfrenten elderecho

a informar en forma veraz o bien a formular un juicio crítico, sobre la base de
un "animus informandi o criticandi" y el derecho al honor de la(s) persona(s)
afectadas por aquella información o crítica. Si no hay "animus iniurandi o
calumniandi" la conducta será atípica; en cambio, si dichos ánimos concurren,
conjuntamente, con el "animus informandi o criticandi", se podrá acudir a la
causal de justificación en la medida en que, sobre la base de una ponderación
de intereses en juego, la libertad de información aparezca prevalente sobre el
derecho al honor. En todo caso, es indispensable que las expresiones
deshonrosas usadas aparezcan como "necesarias" para el ejercicio de la
profesión de periodista.
B. Medicina. Algunos autores suelen estudiar la actividad médica como una

hipótesis semejante al ejercicio de la profesión de abogado o de periodista y que
suponen el ejercicio legítimo de un derecho (Cerezo, Mir Puig). Loanterior nos
parece discutible, ya que esa misma doctrina, al desarrollar las diversas
hipótesis que pueden generarse con motivo de la actuación de un facultativo,
razona, para justificar dicha actividad, sobre la base de otras causales de
justificación, tales como el consentimiento del paciente, el cumplimiento de un
deber o del estado de necesidad justificante que contempla la legislación
española y, en ningún caso, sobre el "ejercicio legítimo de un derecho". En esta
materia, la doctrina dominante acostumbra diferenciar los siguientes casos:

lOMoARcPSD|21122731
a) Los partidarios de una concepción objetiva de lo injusto (doctrina causal

tradicional), afirman que toda actuación quirúrgica de un médico es típica de un
delito de lesiones, ya que, objetivamente, ocasiona al paciente una herida, un
corte o cercenamiento (Cuello Calon-Camargo; Cobo del Rosal-Vives Antón;
Bajo Fernández). Por su parte, los seguidores de una concepción objetivo-
subjetiva de lo injusto (doctrina final), son de opinión que, frente a una
intervención médica realizada conforme a la "lex artis" y con resultado positivo,
si el facultativo tiene como finalidad en su obrar una de carácter terapéutica o
curativa, no es factible sostener que ha actuado con dolo el que, en el caso del
delito de lesiones, supone una finalidad dirigida a dañar o menoscabar la salud
de una persona y, en el supuesto anotado, el bien jurídico ha resultado
beneficiado o mejorado (Muñoz Conde; Mir Puig; Cerezo; Romeo Casabona).
Ahora bien, si como consecuencia de una conducta terapéutica fracasada, se ha
producido un resultado dañino para el paciente, sólo cabe estudiar la posibilidad
que dicha acción haya sido descuidada o imprudente en la formulación del
diagnóstico, selección y/o ejecución del tratamiento (Cerezo; Romeo Casabona;
Jorge Barreiro).
b) Si la actividad médica no es con fines curativos, sino de experimentación

científica o para curar a una tercera persona (v.gr. transfusiones de sangre o
trasplantes de órganos); en relación con el donante, la actuación médica será
siempre típica (objetiva y subjetiva) del delito de lesiones dolosas (Romeo
Casabona, Jorge Barreiro). En este tipo de situaciones, la conducta típica podrá
estar justificada si el facultativo cuenta con el consentimiento de la persona
afectada y éste sea legalmente válido.

lOMoARcPSD|21122731
c) Si la actuación médica se ha realizado sin el consentimiento válido del

paciente o de su representante legal (tratamiento médico arbitrario), la conducta
del facultativo puede dar lugar a las siguientes situaciones:
c.1. Conducta terapéutica diligente y exitosa. La naturaleza de esta conducta

(terapéutica) y sus características (diligente y exitosa) impide considerarla
constitutiva de "lesiones" y en detrimento de la salud del enfermo. Sin embargo,
toda vez que la actuación del médico fue realizada sin (o contra) la voluntad del
paciente o de su representante legal, dicho comportamiento puede configurar
el tipo penal de "secuestro" y de "coacciones".
c.2. Conducta terapéutica diligente y fracasada. Esta hipótesis ha dividido a

la doctrina en su solución. Para unos, toda actuación médica que no infrinja el
deber legal de cuidado determina la irresponsabilidad penal por un resultado
fallido (Romeo Casabona). Para otros, en cambio, es preciso distinguir: a) si la
actuación médica valorada objetivamente "ex-ante", sólo suponía un peligro
"normal" o "común y corriente"; entonces, la no-infracción del deber legal de
cuidado determina la irresponsabilidad por el resultado fracasado; b) si la
valoración objetiva "ex-ante" de la conducta terapéutica implicaba un "elevado
riesgo"; entonces, sólo el consentimiento del titular del bien jurídicoo de su
representante legal podría justificar la intervención médica especialmente
peligrosa y la eventual producción de un resultado negativo. Excepción a lo
anterior, podría ser un caso de "vida o muerte". En esta clasede hipótesis, el
facultativo se ha formado la convicción profesional y fundada que, de no mediar
la intervención que pretende y puede realizar (v.gr. trasplante de órganos o
recambio de sangre), el paciente inconsciente y sin representante legal a quien
consultar, morirá en poco tiempo y antes de poder

lOMoARcPSD|21122731
solicitarle su opinión; en cambio, de ser exitosa la intervención, el enfermo

adquirirá una lapso mayor y razonable de sobrevida.
En consecuencia, de no mediar el consentimiento del enfermo o de su

representante legal, la intervención médica será antijurídica, a no ser que el
facultativo pueda ampararse en el cumplimiento de un deber (v. gr. un
tratamiento terapéutico obligatorio frente a una enfermedad infecto-contagiosa
o enfermedad mental) (Rodríguez Devesa-Serrano Gómez; Romeo Casabona;
Cerezo).
Finalmente, no cabe duda que el consentimiento libre, válido e informado

del paciente (o de sus representantes legales), es la base de sustentación, por
regla general, del ejercicio "legítimo" de la profesión médica. Sin perjuicio de
lo anterior, y en forma excepcional, el tratamiento médico realizado sobre la
base del cumplimiento de un deber legal, y que sólo implique un riesgo
"normal" y no elevado (salvo el caso excepcionalísimo de "vida o muerte"),
podría estimarse como causal de atipicidad o de justificación en aquellos casos
en que el paciente está inconsciente y sin representante legal ubicable (v.gr. a
consecuencia de un accidente, llega a un centro hospitalario de urgencia). Bajo
otra perspectiva, algunos autores son de opinión que este tipo de hipótesis
podría destipificarse o justificarse sobre la base de un consentimiento presunto
del enfermo o paciente. Por ello, de no existir un consentimiento expreso o
presunto del enfermo, un sector relevante de la doctrina juzga antijurídica la
destrucción o menoscabo de la vida o de la salud como consecuencia de un
tratamiento médico arbitrario, no obstante, su finalidad terapéutica; razón por
la que el hecho realizado, debe ser estimado, según la doctrina dominante,
constitutivo del delito de coacciones (Romeo Casabona; Jorge Barreiro;
Cerezo). Sin embargo, no ha faltado quien, sobre la base de estimar que en

lOMoARcPSD|21122731
dichos casos, no sólo se ha afectado la libertad personal sino la salud o vida

del paciente, considera que la responsabilidad debe ser, en todo caso, por
lesiones u homicidio imprudente (Mir Puig).
VII. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

1. Concepto
Actúa justificadamente quien, al ejecutar una conducta típica y afectar a un

bien jurídico ajeno, sabe que su titular es una persona capaz que ha aceptado
aquel hecho, renunciando a la protección penal establecida, única y
exclusivamente, en su solo interés, y ha manifestado su consentimiento al
momento de llevarse a cabo la conducta prohibida, en forma libre y condebido
conocimiento de causa.
2. Fundamento jurídico
El reconocimiento constitucional y penal de la libertad y dignidad de toda

persona y, consecuente con ello, el derecho a desarrollarse y autodeterminarse
conforme a su visión existencial, en la medida que ello no atente contra los
valores sociales que conforman el orden jurídico vigente (Constitución Política
Arts. 1º y 19 sobre garantías constitucionales) (C.P., Art. 494, Nº 16: "El que
sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que
la ley no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera"). Si bien el
consentimiento no se encuentra contemplado de manera expresa dentro de las
causales de exención de responsabilidad penal, indirectamente, podría
encontrar apoyo dogmático en el Art. 10, Nº 10 del C.P., con lo cual,

lOMoARcPSD|21122731
aquél no pasaría de ser sino una mera fuente de origen de la causal

mencionada en dicho artículo.
3. Fundamento político-criminal
En doctrina se discute acerca del fundamento del consentimiento en cuanto

causal de justificación. En la doctrina española, la mayor parte de los autores,
siguiendo a E. Mezger, considera que el fundamento sería el principio de
"ausencia de interés", en virtud del cual, el titular o portador del bien jurídico
tutelado, sobre la base de su facultad de disposición, hace un abandono
consciente de su interés legalmente amparado (Antón Oneca; Cuello Calon-
Camargo; Rodríguez Devesa-Serrano Gómez). En la ciencia penal alemana,
en cambio, el criterio dominante ha sido estimar que el fundamento sería la
"renuncia a la protección del Derecho", en cuya virtud, el titular o portador
podría dispensar al protagonista de una conducta típica prohibida de un mandato
o prohibición legalmente establecido (Welzel; Geerds; Wessels). En el último
tiempo, ha encontrado acogida la postura de P. Noll, según la cual, el
fundamento estaría en una "ponderación de valores", es decir, el Derecho otorga
prioridad al valor que representa la libertad de disposición frente al desvalor
implícito en una conducta y/o resultado que daña o pone en peligro un bien
jurídico determinado (Cerezo; Romeo Casabona; Jescheck; A. Eser).
4. Campo de aplicación
En lo que dice relación a su campo de acción, es preciso hacer un doble

alcance: uno, respecto del bien jurídico; y dos, respecto de la conducta típica
prohibida (dolosa o imprudente) frente a la que puede ser relevante.

lOMoARcPSD|21122731
En lo que dice relación al bien jurídico, la doctrina en forma dominante es

de opinión que el consentimiento del titular del bien jurídico protegido está
referido, única y exclusivamente, a bienes jurídicos de carácter individual
pertenecientes a una persona natural o jurídica y, cuya protección, no se
encuentre establecida en consideración a un valor ético-social, razón por la
que puede disponer libremente de dicho bien. En consecuencia, quedan
excluidos aquellos bienes jurídicos de carácter individual cuya tutela supone,
además, un valor ético-social (orden público, moralidad pública, buenas
costumbres), o bien, los de carácter supraindividual cuyo portador sea la
sociedad o el Estado. Desde esta perspectiva, tratándose de delitos
patrimoniales, procedería el consentimiento respecto de los delitos de hurto,
apropiación indebida, daños o falsificación de instrumento privado; no así en
cambio, frente a un delito de robo, extorsión, incendio o estragos. En el caso
de delitos contra la libertad, procedería el consentimiento respecto de delitos
como el secuestro, violación o abusos sexuales. Procedería también el
consentimiento en relación a los delitos de injuria o calumnia.
El derecho a la vida y a la salud. En la actualidad, el avance de la ciencia

médica y la relatividad que ha experimentado en ciertos ámbitos la cultura y la
civilización, ha planteado al Derecho el desafío de volver a pensar acerca del
contenido y límites que, en el orden jurídico, tienen o deberían tener, los
derechos a la vida o a la salud. En este futuro debate deberán participar,
necesariamente, los estudiosos de la Filosofía del Derecho, del Derecho
Constitucional y del Derecho Penal, con el fin de dilucidar las interrogantes que,
hoy en día, plantean dichas garantías fundamentales. Una de las incógnitas a
resolver es, si el derecho a la vida o a la salud, suponen o no bienes jurídicos
disponibles por su titular. Sobre este tópico, un sector

lOMoARcPSD|21122731
doctrinario es de opinión que ambos bienes (la vida o la salud individual) son
disponibles por su titular; otro sector, en cambio, es de opinión contraria y, la
discusión gira, fundamentalmente, sobre los siguientes términos:
1. La consagración constitucional del derecho a la vida o a la salud, es un

reconocimiento expreso a derechos fundamentales que toda persona posee,
frente al Estado y al resto de la comunidad, y que son expresión de un concepto-
valor que inspira y orienta todo el orden jurídico: la dignidad de la persona y el
derecho al libre desarrollo de su personalidad, lo cual constituiría el núcleo o
fuente del que surgen todos los derechos y libertades individuales (Sánchez
González). Respecto del derecho a la vida o a la salud, se ha sustentado, el
sentido "garantista" de la protección constitucional a dichos bienes jurídicos; es
decir, supone la obligación del Estado de respetarlos y protegerlos. No obstante,
el texto constitucional nada dice acerca de la disponibilidad de la propia vida o
salud, en este sentido, respecto de cómo calificar axiológica y jurídicamente el
caso en que el ciudadano quiera renunciar a esos derechos y autoeliminarse.
Desde una perspectiva constitucional simplemente "garantista" de los

derechos antes indicados, el Estado debe limitarse a protegerlos, siempre y
cuando su titular así lo requiera; por lo tanto, si éste último, no tiene interés en
ello, el Estado no tendría la obligación ni el derecho a intervenir; de no ser así,
estaría asumiendo un rol de garante de un interés o valor inexistente para su
titular, con lo cual, desconocería a la persona afectada su dignidad y el derecho
a su libre desarrollo. De esta forma, en el caso de personas adultas, en su sano
juicio y conscientes de los peligros que encierra una decisión libre, quienes,
sobre la base de su convicción religiosa, decidan rechazar un tratamiento
médico (v.gr. un testigo de Jehová, el recambio o transfusión de

lOMoARcPSD|21122731
sangre), o bien, que sobre la base de su convicción ideológica-política, decidan

poner en peligro su vida (v.gr. huelga de hambre), e incluso, sacrificarla por una
reivindicación social; y, como una forma de ser consecuentes con su resolución,
rechacen la ayuda o auxilio alimenticio o terapéutico de las autoridades
destinado a evitar la concreción de dicho peligro. Frente a esta negativa, dichas
autoridades no tendrían el derecho a imponerles un tratamiento en contra de su
voluntad. En este contexto, la imposición forzada de un tratamiento o medida
por la autoridad sanitaria podría configurar un delito de coacciones o de
secuestro. En este sentido, un sector importante de la doctrina jurídico-penal
alemana, francesa y española y diversas declaraciones internacionales han
manifestado que la ética médica impide cualquier intervención en contra de la
voluntad libremente manifestada del paciente (Declaración de Tokio de la
Asamblea Médica Mundial de 1975; Declaración de la Asociación Hospitalaria
Americana; Carta del EnfermoUsuario de Hospital de la C.E.E.; Declaración de
Lisboa de la Asociación Médica Mundial de 1981).
Desde una perspectiva constitucional diversa es posible sostener que:
a) El sistema jurídico internacional y el nacional de cada Estado ha

consagrado, sobre la base de una concepción antropológica y de una filosofía
y axiología por la vida (no para la muerte), un conjunto de derechos y libertades
indispensables para que el hombre pueda vivir, en forma digna y libre y, de esta
forma, autorrealizarse en su dimensión individual y social en un contexto
comunitario que le respete y que él, a su vez, también respete(Cea Egaña).

lOMoARcPSD|21122731
b) No es posible sostener que todas las garantías individuales están en un

mismo plano de importancia, o bien, que su importancia dependerá de la que
le asigne el titular de ellas. De esta forma, el bien jurídico más importante es
la vida, toda vez que es el substrato de los demás bienes o garantías. En efecto,
la salud, la libertad de creencia o la propiedad, o bien, la idea-valor de dignidad
de la persona, supone como un "prius lógico", la existencia y conservación de
la vida.
c) La supremacía de la Constitución supone que sus normas, por ser de

Derecho Público, deben ser acatadas sin discusión por los ciudadanos y su
vigencia no puede quedar condicionada a la voluntad de los gobernados; de lo
contrario, se abriría una puerta al caos o a la anarquía. Esto último está
expresamente establecido en nuestra Constitución (Art. 19, Nº 6), cuando al
referirse a la libertad de creencias, condiciona su ejercicio a que dichas ideas no
sean contrarias "a la moral, las buenas costumbres o el orden público". De no
ser así, una persona o grupo de ellas, sobre el valor absoluto de la dignidad de
la persona y su derecho al libre desarrollo de su personalidad, podría(n) exigir
de parte del Estado v.gr. el reconocimiento de su derecho para practicar o
desarrollar libremente el consumo de drogas de cualquier tipo, la poliandria
o poliginia, la actividad sexual en grupo o con animales, el sacrificio libre y
voluntario de personas en aras de determinada creencia religiosa, etc. y, de
esta manera, ofrecer a quien, libremente, quisiera unírseles, una "alternativa de
vida" para personas adultas y con criterio formado dentro de nuestra sociedad.
2. El legislador penal no sanciona el intento suicida ni las automutilaciones

(salvo por vía excepcional, cuando el afectado lo ha hecho para evadir un deber
legal militar), lo cual, debe llevar a pensar que los bienes jurídicos vida

lOMoARcPSD|21122731
y salud, son disponibles por su titular cuando es él (no un tercero) quien, por sí
mismo, los pone en peligro, los menoscabe o los destruye.
Sin embargo, lo anterior, puede recibir la siguiente réplica:
a) El que el legislador penal no sancione el intento suicida ni las

automutilaciones, no puede interpretarse como un reconocimiento tácito de un
derecho otorgado a los ciudadanos para decidir, por sí y ante sí, cuándo y cómo
pueden autoeliminarse. En otras palabras, cuando la Constitución reconoce, en
forma positiva, la existencia de ciertos derechos esenciales tales como la vida,
la salud, la libertad ambulatoria o la educación, ello no autoriza para creer que
la afirmación positiva de dichos derechos permite, bajo un prisma indirecto y
tácito, la consagración negativa y opuesta de aquéllos: el derecho a morir, el
derecho a estar enfermo, el derecho a estar privado de libertad o el derecho a no
estudiar y ser analfabeto (Cea Egaña).
b) La razón que ha tenido el legislador para no sancionar los intentossuicidas

ha sido una de carácter político-criminal de humanidad, en el sentido que ha
creído inhumano enjuiciar criminalmente a quien ha fracasado en su intento por
quitarse la vida ya que, con toda seguridad, existen una serie de razones o
motivos desgraciados que lo han llevado a tomar una decisión tan drástica y, en
un gran porcentaje de casos, la persona afectada psicológicamente no está bien.
Lo anterior, sin embargo, no excluye el juicio disvalioso que supone el intento
suicida y, por ello, sanciona a los terceros que ayudan al actor a obtener su
propósito. En otras palabras, el legislador no ha querido sancionar, no porque
el hecho sea axiológicamente neutro; el hecho en sí mismo, es negativo o
disvalioso. Lo que el legislador ha hecho, no obstante

lOMoARcPSD|21122731
el disvalor que la conducta encierra, es perdonarla sobre la base de

consideraciones humanitarias.
c) Desde otra perspectiva, y complementaria de lo anterior, podemos agregar

que el legislador penal no reconoce relevancia al consentimiento del titular del
bien jurídico para destipificar o justificar v. gr. el delito de robo con violencia
o intimidación en las personas y, en donde la vida tan sólo ha sido expuesta a
un peligro concreto. Pues bien, si en esta clase de delitos el titular del bien
jurídico no puede consentir, y con ello, justificar o perdonar el riesgo corrido
por su vida, con mayor razón, el Derecho le negará el derecho a disponer la
destrucción de su propia vida. Además, desde un punto de vista procesal, la
acción que surge de aquella clase de delito es de carácter público; es decir, su
nacimiento, ejercicio y realización es independiente de la voluntad del titular
del bien jurídico afectado, e incluso, a pesar de su renuncia o perdón.
d) La protección de la vida el legislador penal la ha hecho sobre la base de

un interés, no exclusivamente individual, sino social; razón por la cual, la
autoridad del Estado tendría derecho (y, al mismo tiempo, un deber legal) para
intervenir en aquellas situaciones en que dicho bien esté en peligro. Más aún,
si la autoridad pública no actuara en dichos casos, bien podría incurrir en una
responsabilidad penal por omisión en relación a los delitos de lesiones,
homicidio o denegación de auxilio o socorro (v.gr. Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, Decreto Nº 518 de 1998, Art. 6º, inc. 3º: "La
Administración Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los
internos...".
En cuanto a si el consentimiento del portador o titular del bien jurídico es

relevante tanto frente a una conducta dolosa como una imprudente, la doctrina

lOMoARcPSD|21122731
mayoritaria es de opinión que la causal objeto de estudio procede tanto respecto

de un delito doloso como de uno imprudente, en la medida que la naturaleza del
bien jurídico protegido así lo permita (Cerezo; Romeo Casabona; Jescheck;
Schaffstein). No obstante, un sector minoritario estima que, en el caso de delitos
imprudentes, el titular del bien jurídico podría, incluso, disponer libremente de
su vida y, por ello, justificar su muerte como consecuencia de la conducta
negligente desarrollada por un tercero y queaquél asumió con conocimiento
de causa al ingresar a la fuente de peligro gobernada por el tercero (v.gr. la
víctima acepta la invitación de un amigo "alocado", que se encuentra ebrio, de
llevarlo en su automóvil después de una fiesta y, durante el viaje, el vehículo se
estrella perdiendo la vida el copiloto) (Roxin; Hirsch; Mir Puig; Casas
Barquero). En nuestro sistema jurídico-penal existe un principio rector, y es que
junto a bienes jurídicos disponibles existen otros no disponibles toda vez que,
para su protección, el legislador penal ha prescindido de la persona de su titular
por existir, de por medio, un interés social que trasciende el interés individual
de aquél. En consecuencia, respecto de la vida, su titular no puede consentir
para, de ese modo, justificar un ataque mortal y efectivo que provenga de un
comportamiento doloso o imprudente protagonizado por un tercero, y ello, por
la siguiente razón: en el caso del ejemplo, resulta difícil imaginar que el
acompañante del conductor del vehículo, se haya representado y asumido el
riesgo de la destrucción de su vida, a no ser claro está, que se trate de un suicida.
Si este fuera el caso, la decisión de un suicida, esta persona estaría
indirectamente usando (o abusando) del comportamiento del conductor para,
ilícitamente, concretar su resolución suicida la que, de conformidad al sistema
penal vigente, no está legalmente autorizado a emplear. En todo caso, lo más
probable será que la persona del acompañante del conductor, no obstante su
representación del

lOMoARcPSD|21122731
eventual peligro que corre de subirse al automóvil, confíe en que dicho riesgo
no se concretará y esto último lo determine a acompañar al conductor. Por lo
tanto, en esta hipótesis, no podemos sostener que dicha persona haya prestado
su consentimiento para justificar la pérdida de su vida como consecuencia del
actuar imprudente del conductor.
En el Derecho Penal contemporáneo se discute acerca de si el consentimiento

del titular del bien jurídico protegido configura una causal de atipicidad (Geerds
sugiere la expresión "asentimiento"), una causal de justificación (Geerds
propone la expresión "consentimiento") o bien, una u otra, según el caso.
Algunos autores son de opinión que el consentimiento constituye causal de

atipicidad cuando en la descripción de un tipo penal, el legislador ha
contemplado, de manera expresa o tácita, la exigencia que la conducta típica
prohibida sea realizada "sin" o "contra" la voluntad del titular o portador del
bien jurídico protegido, única forma en que existirá la afectación del bien
jurídico tutelado (Cerezo; Romeo Casabona; Casas Barquero). En efecto, en el
delito de detención ilegal es necesario que la persona afectada no acepte o quiera
estar privado de su libertad; de lo contrario, no es posible hablar de detención o
encierro. En el delito de hurto es indispensable que la acción de apropiación sea
contra o sin la voluntad del legítimo poseedor o dueño. Igual cosa sucede
tratándose de los delitos de violación o de abusos deshonestos, la conducta
sexual prohibida supone necesariamente que su realización ha sido contra la
voluntad del sujeto pasivo de dichos delitos; de lo contrario, dicho
comportamiento sería lícito. En los supuestos antes indicados, el

lOMoARcPSD|21122731
consentimiento, asentimiento o conformidad juega un rol "destipificador" de

la conducta; lo cual puede tener lugar bien porque se trata de delitos en los que
la "libertad de disposición" en sí misma es el bien jurídico protegido (v.gr los
delitos contra la libertad), bien porque ciertos delitos, junto con proteger
determinado bien jurídico, tutelan, además, la libertad de disposición de aquél
bien jurídico (v.gr. la propiedad y su libertad de disposición en el delito de hurto;
la libertad sexual y su libertad de disposición en el delito de violación o de
abusos sexuales; violación de morada).
Por otro lado, el consentimiento desempeñará el rol de causal dejustificación,

manteniéndose el carácter típico de la conducta y excluyéndose únicamente lo
injusto del hecho, respecto de aquellos delitos estructurados para amparar
ciertos bienes jurídicos que, por su naturaleza y valorización social, deben ser
protegidos con prescindencia de la libertad de disposición de la persona del
titular o portador (v.gr. ataques contra la integridad corporal ola salud). En
esta clase de hipótesis, el consentimiento no logra "destipificar"la conducta
desarrollada; en consecuencia, no desaparece su lesividad, manteniéndose la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico afectado y, si la naturaleza del bien
jurídico y su valorización social lo permite, el consentimiento, a lo más, podrá
permitir o justificar el hecho típico. (Cerezo; Polaino Navarrete; Romeo
Casabona; Casas Barquero).
6. Requisitos
Para que el consentimiento sea eficaz como causal de atipicidad o de

justificación es necesario, en primer lugar, que estemos frente a un bienjurídico-
penalmente disponible por su titular y, además, es preciso considerar la
naturaleza y características de cada tipo penal en particular. Sobre dicha

lOMoARcPSD|21122731
base, la doctrina es de opinión que, en general, deben concurrir los siguientes

requisitos:
a) Que el titular o portador del bien jurídico tutelado haya formulado su

consentimiento en forma libre y con conocimiento de causa, es decir, que no
haya sido fruto de una maniobra engañosa, de violencia o intimidación. De lo
anterior, se deducen dos características: el consentimiento es esencialmente
revocable y supone una decisión de carácter personal en la mayor parte de los
casos. Dependiendo de la naturaleza del bien jurídico, dicha voluntad podría
manifestarse por intermedio de un representante.
b) Debe haberse manifestado de manera expresa o tácita durante la

realización de la conducta que sirve de base al tipo penal. Una manifestación de
voluntad posterior a la conducta típica prohibida podrá ser un perdón de parte
del afectado pero, en ningún caso, causal de atipicidad o de justificación. Se
discute en doctrina acerca de la necesidad de acudir, además, del
consentimiento expreso o tácito a un "consentimiento presunto" y que tendría
lugar en aquellas situaciones en las que el titular del bien jurídico afectado por
la conducta típica se encuentra imposibilitado para formular su consentimiento
de manera expresa o tácita (v. gr. está inconsciente o ausente). Los partidarios
del consentimiento presunto son de opinión que, para resolver estas hipótesis,
se debe acudir al criterio de un hombre medio ideal que, colocado en la situación
de aquél y con debido conocimiento de causa, podría fundadamente presumir
que el titular de dicho bien habría consentido (Antón Oneca; Rodríguez Devesa;
Mir Puig; Jescheck; Welzel). Un sector importante de autores cree no
indispensable contemplar el consentimiento presunto comouna modalidad
legal para resolver las situaciones que bajo dicho manto se pretenden cubrir,
toda vez dichas hipótesis bien pueden ser solucionadas bajo

lOMoARcPSD|21122731
el prisma de otras causales de justificación tales como el estado de necesidad

(Art. 10, Nº 7) o el cumplimiento de un deber (Art. 10, Nº 10) (Cerezo;Romeo
Casabona; Cury).
c) El titular o portador del bien jurídico protegido debe ser capaz para
consentir. Dicha capacidad no está determinada legalmente en consideración a
cierta edad; es decir, no existe una mayoría de edad legalmente establecida por
el legislador penal a partir de la cual se pueda presumir una cierta capacidad de
libre disposición. Se podría pensar que, para estos efectos, un criterio razonable
sería acudir al límite de edad legal establecido por el legislador para presumir
la imputabilidad penal. Sin embargo, ello no es así toda vez quedicho
criterio se ha fijado para determinar la edad a partir de la cual se puede presumir
para el sujeto activo de un hecho punible su responsabilidad penal;en cambio,
aquí de lo que se trata es de saber cuándo el sujeto pasivo de un delito puede
disponer de un bien jurídico propio. Incluso, el propio legislador penal ha
estimado, v.gr. al tipificar el delito de violación, que una mujer mayor de 12
años puede libremente disponer de su libertad sexual. Por ello, hoy en día, la
doctrina dominante postula que la capacidad que debe tener el titular o portador
del bien jurídico tutelado debe ser una "capacidad natural", es decir, que el
sujeto tenga el grado de madurez necesario para comprender la naturaleza,
sentido y consecuencias del acto de disposición que pretende realizar (Welzel;
Jescheck; Stratenwerth; Cerezo; Romeo Casabona; JorgeBarreiro).
d) Tratándose del consentimiento como causal de atipicidad, se discute en

doctrina acerca de si para operar como tal, es necesario que el actor de la
conducta típica deba conocer, al momento de actuar, del asentimiento del titular
del bien jurídico comprometido (a favor de la exigencia, Cuello Calon;

lOMoARcPSD|21122731
Jiménez de Asúa; Mir Puig; en contra, Cerezo). El consentimiento comocausal

de justificación exige, según la doctrina mayoritaria, como elemento subjetivo
de justificación que el actor haya tenido conocimiento de su existencia antes o
durante el desarrollo de su comportamiento típico (Cuello Calon; Muñoz
Conde), e incluso, hay quienes exigen, además, que dicho consentimiento haya
sido uno de los motivos que le impulsaron a actuar (Cerezo). De no haber
mediado el conocimiento antes indicado, el actor incurrirá en la responsabilidad
penal por un delito consumado.
e) Finalmente, algunos autores son de opinión que para el consentimiento

como causal de atipicidad es irrelevante la valoración ético-social de la causa
o motivo que induce al titular del bien a asentir (v.gr. no hay violación si la
mujer accede a tener relaciones sexuales calificables de inmorales o
deshonestas). En cambio, tratándose del consentimiento como causal de
justificación, es preciso que dicho consentimiento no se oponga a los principios
ético-sociales vigentes en la sociedad (v.gr. sería antijurídica la operación de
cirugía plástica realizada con la finalidad de evitar una identificación policial)
(Romeo Casabona).
VIII. DELITO IMPRUDENTE Y CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN
Al analizar el tipo de injusto del delito imprudente señalamos que la doctrina

discrepa acerca del lugar sistemático en donde es preciso analizar la
concurrencia de causales de justificación en un hecho delictivo de aquella clase.
En efecto, hay autores que siguiendo la doctrina de los elementosnegativos del
tipo son de opinión que, la determinación de la violación del deber de cuidado,
elemento esencial en dicha clase de delitos, supone

lOMoARcPSD|21122731
examinar la situación que en concreto vivió el autor, lo cual supone verificar

la eventual presencia, en ese caso, de alguna justificación la que, de existir,
traería como consecuencia el que el protagonista de aquel hecho no habría
infringido el deber legal de cuidado y, por lo tanto, su actuación sería atípica o
jurídico-penalmente irrelevante. No obstante, un sector mayoritario considera
que no es posible, en el tratamiento del delito imprudente, confundir o fusionar
la tipicidad con la antijuridicidad, ya que sólo tiene sentido justificar una
conducta típica, es decir, una conducta descuidada que ha quebrantado un deber
objetivo de cuidado, y no una atípica por ser jurídico-penalmente irrelevante.
La doctrina que se ha ocupado del tema es de opinión que, en general, no

existe obstáculo para aplicar las causales de justificación contemplada en la
ley respecto de un delito imprudente (Welzel, Maurach, Stratenwerth, Wessels).
No obstante es preciso formular algunos alcances:
A. Si el legislador, incluso, está dispuesto a permitir o autorizar a quien actúa

con la finalidad (dolo) de buscar derechamente la producción de aquel daño;
con mayor razón, parece razonable tratar de justificar a quien ha realizado una
conducta imprudente cuya característica esencial es la creación de un peligro
que, eventualmente, puede llegar a concretarse en un daño. Si el legislador penal
está dispuesto a justificar lo más (conducta dolosa), conmayor razón, lo hará
con aquella que representa un disvalor menor (conducta imprudente)
(Lenckner; Roxin; Luzón Peña; Serrano González de Murillo).
B. El criterio a emplear en la determinación de los requisitos de la causal de

justificación que se investiga, podrá ser más amplio, ya que, por tratarse de un
hecho imprudente, en la balanza comparativa lo que hay que ponderar es, por

lOMoARcPSD|21122731
un lado, el peligro o riesgo creado por el autor respecto de un bien jurídico (y

no la búsqueda dolosa de un daño) y, por otro lado, el mal que se trataba de
evitar (Mir).
C. Se ha estimado dudoso afirmar que, respecto de un delito imprudente, es

posible configurar aquellas causales de justificación que implican de parte del
actor, un "examen cuidadoso" de la situación en que actúa, toda vez que en la
conducta imprudente sin representación aquella exigencia estaría ausente
(Jescheck).
D. Donde la doctrina discrepa ha sido respecto de si es o no necesario, exigir

un elemento subjetivo para configurar una causal de justificación. Sobre este
tópico es posible constatar las siguientes posiciones:
d.1) Doctrina contraria a exigir un elemento subjetivo de justificación.

Diversos han sido los argumentos para fundamentar esta posición, siendo los
más relevantes los siguientes:
d.1.1) De exigirse un elemento subjetivo de justificación que implique de

parte del actor que éste conozca y quiera actuar justificadamente en la situación
en que se encuentre, impediría la justificación de la culpa "inconsciente", lo cual
resultaría absurdo y desproporcionado toda vez que el legislador penal, incluso,
está dispuesto a justificar un ataque doloso en contra del bien jurídico afectado.
Quien protagoniza una acción imprudente sin representación, ni siquiera se ha
imaginado la eventual producción del resultado típico; en consecuencia, no se
puede afirmar que su actuación estabaguiada subjetivamente por el ejercicio de
algún derecho o para evitar algún mal o peligro (Himmelreich; Stratenwerth).

lOMoARcPSD|21122731
d.1.2) En el delito imprudente la ponderación de los bienes o intereses en

conflicto debe ser hecha de manera estrictamente objetiva. Lo injusto del
delito imprudente es la creación de un peligro objetivamente contrario al
cuidado debido, lo cual debe ser justificado en la medida en que dicha actuación
sea objetivamente necesaria para la protección de un bien o interés de mayor
valor (Frisch).
d.1.3) El injusto del hecho imprudente es de carácter puramente objetivo, no

siendo necesaria la existencia de una relación subjetiva entre el actor y su hecho;
en consecuencia, si para la fundamentación del injusto imprudente no se
requiere de un elemento subjetivo, no tiene por qué considerarse necesaria su
existencia para justificarlo; razón por la cual, las causales de justificación
también poseen una naturaleza simplemente objetiva (Schmitt).
d.1.4) Sobre la base de la teoría de los elementos negativos del tipo, se ha

sostenido que no tiene sentido exigir, tratándose de un delito imprudente, un
elemento subjetivo para la justificación de dicho hecho. Ello, porque la única
función que cumple un elemento subjetivo es "neutralizar" el desvalor de una
acción y no el desvalor del resultado; en consecuencia, no puede haber
responsabilidad criminal si el sujeto obró en una situación "objetiva" de
justificación, aunque él lo ignorara (Schaffstein; Samson). Como es posible
advertir, estos autores homologan o equiparan la producción de un resultado
en una situación justificante con la ausencia del desvalor de resultado, a pesar
que es difícil entender cómo se puede sostener la ausencia del desvalor de
resultado si se ha realizado completamente el tipo y el autor no ha obrado guiado
o motivado por una causal de justificación. Tal parece que los partidarios de
esta idea parten de la base que "el desvalor del resultado no consiste en la
presencia de un resultado típico vinculado a una acción final

lOMoARcPSD|21122731
desvalorada, sino en la de un resultado típico, pero objetivamente no

justificado, en conexión con tal desvalor de acción" (Serrano González de
Murillo).
d.1.5) Finalmente, no ha faltado quien ha sostenido que es preciso la

concurrencia de un elemento subjetivo de carácter objetivo-normativo. Para
ello, se ha partido de la base que, en el delito imprudente, existe un desvalor
de acción objetivo en la fundamentación del hecho injusto (infracción al deber
objetivo de cuidado), razón por la que es preciso "objetivar" el elemento
subjetivo de una causal de justificación; en consecuencia, no se debe exigir el
efectivo conocimiento de aquélla, sino que bastaría conformarse con la objetiva
"cognoscibilidad" de dicha situación estimada ex-ante y desde la posición del
autor (M. Burgstaller).
d.2) Doctrina partidaria de exigir un elemento subjetivo de justificación. Los

seguidores de la doctrina final de la acción, que postulan la concepción del
injusto personal, exigen para justificar un delito imprudente la concurrencia de
un elemento subjetivo como una forma de neutralizar o compensar el desvalor
de la acción negligente o descuidada. Para estos autores, la norma permisiva
que autorizará o legitimará, por excepción, la realización de una conducta típica
(imprudente) está referida preferentemente a la acción humana, no al resultado
que puede derivarse de ésta.
De conformidad a la estructura de un delito imprudente de resultado, el

elemento subjetivo que debe inspirar y guiar un actuar justificado sólo supone
que el actor conozca la situación justificante (Stratenwerth; Rudolphi;
Maurach/Zipf/Gössel; Frisch; Nowakowski), y otros autores agregan, además,
que la conducta se oriente a realizar el resultado jurídico-socialmente valioso

lOMoARcPSD|21122731
que dicha situación justificante encierra (Hirsch; Cerezo; Mir; Gómez Benítez).
El hecho que el actor haya previsto (o podido prever) la producción del
resultado típico como consecuencia probable de su actuación típica en el marco
de justificación, no es un factor que deba considerarse integrante del elemento
subjetivo de aquélla, lo cual puede estar ausente en el comportamiento
imprudente (inconsciente). La representación actual o potencial del resultado
típico sólo dice relación con la clasificación de la culpa en culpa consciente y
culpa inconsciente pero, de ningún modo, dicho factor de clasificación se
proyecta como algo necesario a ser considerado como integrante del elemento
subjetivo de justificación. Lo anterior, no tendría por qué extrañar toda vez que
en el delito imprudente de resultado, por definición, falta la tendencia de la
voluntad hacia la consecución del resultado típico; razón por la que el tipo no
exige que el actor conozca y quiera dicho resultado.
Si para fundamentar lo injusto del hecho imprudente aquel conocimiento y

voluntad no son necesarios, no se ve la razón o motivo para exigirlos en orden
a excluir su antijuridicidad; a diferencia de una actuación dolosa que, por su
naturaleza (dolosa), se orienta hacia dicho resultado típico. Además, y aunque
sea reiterativo, las normas permisivas que justifican un hecho dicen relación con
la actuación de un sujeto y no con la producción de un resultado determinado.
No obstante, no ha faltado quien ha creído necesario, extrapolando la estructura
del delito doloso y el elemento subjetivo para su justificación, que para la
justificación del delito imprudente, el elemento subjetivo debe abarcar el
resultado típico producido de manera no dolosa. Para esta concepción, el sujeto
sólo puede "querer" obrar en ejercicio de una causa de justificación cuando
conoce la lesión del bien jurídico que va a producir

lOMoARcPSD|21122731
(Blanke). Sin embargo, lo anterior es muy discutible si se toman en cuenta las

siguientes consideraciones:
a) No es posible extrapolar la estructura de un delito doloso a uno

imprudente, porque son entidades distintas que es preciso respetar en su
diversidad y diferenciación.
b) La conducta imprudente en "sí misma" no lesiona un bien jurídico, sino

que se limita a crear una situación de peligro de la que puede, eventualmente,
derivarse la lesión de un bien jurídico y, a diferencia de un delito doloso, aquella
acción no está dirigida a la concreción de un determinado daño o lesión.
c) La actuación imprudente carece de una voluntad de justificación dirigida

hacia el resultado típico de la propia acción de justificación, lo que impediría
la posibilidad de valoración social de esa dirección de la voluntad. Ahora bien,
para Blanke, la valoración social está directamente vinculada con la
ponderación de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos, lo cual
supone una representación en la mente del autor, la cual es imposible de
concebir en la culpa inconsciente. Para este autor, la definición del elemento
subjetivo de justificación implica que el resultado concreto haya sido tenido
en cuenta para la acción, como sucede en el caso de una conducta dolosa. No
obstante aquella realidad limitante de la culpa inconsciente, en el caso de
hipótesis de culpa consciente, dicha consideración estimativa está presente "ya
que si el autor, confía en la no producción de un resultado conocido como
posible, entonces no lo está incluyendo, realmente, en la orientación de su
acción" (Gómez Benítez). Por otro lado, este mismo autor, es de opinión que
si bien en la conducta dolosa justificada el sujeto se representa los pros y

lOMoARcPSD|21122731
contras de los bienes jurídicos involucrados, también ocurre algo semejante en

la conducta imprudente si se considera la generalidad de los bienes jurídicos
que pueden ser afectados por la creación de una situación de peligro como
consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado.
d) Por último, si se sigue el pensamiento de Noll, partidario del elemento

subjetivo de justificación, "no es necesario que el que actúa conforme a derecho
tenga que haber querido, además, el resultado de su acción, es decir, la lesión".
Este autor desvincula el elemento subjetivo de justificación del resultado típico
para los efectos valorativos de la conducta; en consecuencia, el elemento
subjetivo está referido, únicamente, a la justificación de la acción y no al
resultado típico.
Desde la perspectiva final, para que esté justificado el resultado típico

producido como consecuencia de un actuar imprudente, es necesario que éste
sea consecuencia de una conducta (final) valiosa, es decir, inspirada y guiada
por una finalidad justificante que neutralice o compense el desvalor de la acción
imprudente que se lleva a cabo. Si se considera que en la justificación de hechos
imprudentes, se está en presencia de actos voluntarios de justificación, es
posible exigir un elemento subjetivo de justificación que sea portador de una
"valoración social positiva de la dirección de la voluntad". "La no
representación del resultado efectivamente acaecido, en condiciones de
previsibilidad objetiva del mismo, no implica la imposibilidad de actuación
consciente de la causa de justificación" (Gómez Benítez). La finalidad que guía
a la conducta justificada implica la protección de un determinado bien jurídico
y, si en el hecho, dicha meta no se consigue, no por ello, aquella actuación
perderá dicho calificativo. De igual modo, si la conducta imprudenteinspirada
en aquel propósito, que creó un contexto situacional de riesgo para

lOMoARcPSD|21122731
otro bien jurídico, aunque el autor no buscara su menoscabo y, en la práctica,

terminara lesionándolo, no por ello, dicha acción dejará de estar justificada.
Quien actúa en ejercicio de una causal de justificación posee el pleno e
irrevocable respaldo del Derecho; en consecuencia, la autorización para
desarrollar una conducta típica no estaría condicionada a que el actor logre su
propósito, ni tampoco, a que el peligro creado por la acción negligente no se
concrete en un daño o lesión efectiva del bien jurídico amenazado por aquel
riesgo.
E. Legítima defensa, estado de necesidad justificante

y consentimiento de la víctima en los delitos imprudentes
En el caso de la legítima defensa, la doctrina alemana considera factible que

pueda justificar una actuación imprudente en la medida que: a) dicha actuación
afecte al agresor y no a un tercero no interviniente y, b) que la acción defensiva
descuidada aparezca enmarcada dentro de la "necesidad racional" que exige la
legítima defensa y, de ningún modo, constituya unabuso de dicho derecho.
Ej.: Si la persona atacada sólo desea realizar un disparo de advertencia y, por

descuido, alcanza al agresor, estará justificado dicho resultado en la medida que
también lo habría estado si hubiere sido alcanzado en forma intencional.
Tratándose del estado de necesidad justificante, será de vital importancia

establecer si el bien jurídico que el actor pretendía resguardar, era más valioso
que el peligro creado para otro bien jurídico por su actuar imprudente.
Ej.: La persona que traslada en un vehículo a un herido grave a un centro

hospitalario y traspasa la velocidad máxima permitida, sin poner en peligro a

lOMoARcPSD|21122731
otras personas, actúa imprudentemente, pero en forma justificada. En cambio,

si su actuación pone en grave peligro a los vehículos que circulan por la vía o
a los peatones, su conducta imprudente no estará justificada.
Finalmente, respecto del consentimiento del titular del bien jurídico afectado,
es preciso que se trate de un bien jurídico disponible y dentro de los límites que
el Derecho Penal permite. Es preciso hacer presente que, en este ámbito, basta
que el titular consienta en poner en peligro su bien jurídico, no siendo necesario
que su consentimiento comprenda el resultado lesivo propiamente tal, lo cual
es algo casi imposible de concebir, ya que nadie está dispuesto, antes de
emprender la actividad riesgosa, a aceptar anticipadamente la lesión de su bien
jurídico.
Ej.: Las lesiones deportivas imprudentes, de carácter leve, que se cometen

dentro de las reglas del juego, pueden quedar justificadas; no así, en cambio, las
dolosas o imprudentes de mayor gravedad.
IX. UNIDAD, PLURALIDAD Y CONCURSO DE JUSTIFICANTES
Unidad de justificación. Tiene lugar cuando uno o varios hechos típicos

pueden resultar justificados por la concurrencia de una y la misma causal de
justificación.
Ej.: A se defiende legítimamente de su agresor, a quien ocasiona lesiones

(unidad de hecho típico y unidad de justificación).
Un policía en el ejercicio legítimo de su autoridad, y en cumplimiento de su

deber legal de una orden judicial de detención librada en contra de A, B y C,

lOMoARcPSD|21122731
se ve obligado, para efectuar el arresto, a reducir físicamente a uno de ellos y

amenazar con su arma a los otros dos (pluralidad de hechos típicos y unidad
de justificación).
Pluralidad de justificantes. Tiene lugar cuando dos o más justificantes

autorizan, en forma separada, la realización de una pluralidad de conductas
típicas.
Ej.: A es atacado ilegítimamente por B, a quien ocasiona lesiones sobre la

base de una legítima defensa. Posteriormente, A y bajo amenaza de su arma de
fuego detiene a C, a quien sorprende "in fraganti" tratando de abusar
sexualmente de una mujer (pluralidad de hechos típicos y pluralidad de
justificantes).
Concurso de justificantes. Tiene lugar cuando dos o más justificantes,

compiten entre sí, por tener el derecho preferente o exclusivo para justificar un
hecho típico.
El concurso de justificantes es, hoy en día, en la doctrina nacional un tema

que no ha sido trabajado; en consecuencia, las ideas que desarrollaremos a
continuación serán provisorias y, por lo tanto, discutibles. Desde ya, y toda vez
que estamos tratando del "concurso" de justificantes, es preciso tener presente
que la idea nuclear de esta clase de concurso es que éste implica una especie de
competencia o pugna por tener el derecho preferente o exclusivo para regular la
autorización o justificación de un hecho típico. Para abordar algunos de los
problemas inherentes a un auténtico "concurso", es preciso dar respuesta y
tomar partido respecto de ciertas cuestiones, tales como:

lOMoARcPSD|21122731
1) ¿El sistema penal contempla sólo justificantes de carácter genérico (Art.

10 del C.P.), o bien, existen algunas justificantes de carácter específico para
ciertos delitos (v.gr. el allanamiento de morada del Art. 145 del C.P., o la
"exceptio veritatis" en los delitos contra el honor)?
2) ¿Cada justificante posee un ámbito de justificación propio, exclusivo y

excluyente, o bien, puede existir entre algunas un área común de justificación,
razón por la que existiría una relación comunicante que permitiría una cierta
"remisión" entre ellas y, de esta forma, se podría invocar una "justificación en
subsidio"? Ahora bien, a mayor diferencia entre las causas de justificación,
menor posibilidad de concurso entre ellas. En efecto, si los presupuestos
objetivos de dos justificantes son distintos no es factible pensar una "zona
común" entre ellas y, por lo tanto, es difícil o imposible que puedan competir
entre sí.
¿Quién no ha logrado configurar determinada justificante, puede acudir en

subsidio a otra? En favor de estimar que cada justificante posee una zona de
regulación propia está el hecho objetivo que el legislador penal, al tipificar
una justificante, ha descrito un determinado supuesto de hecho (v.gr. de legítima
defensa o de estado de necesidad) y, respecto de él, ha establecido ciertos y
determinados requisitos. En consecuencia, el legislador ha estimado que
respecto de cierta y específica situación típica, su justificación sólo sería factible
si concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos para esa precisa
situación. Por lo tanto, si no concurren las exigencias de una determinada
justificante que regula cierta área, no tendría sentido postular otra justificante
para estimar ajustada a Derecho una conducta típica, porque acudir a una "vía
de remisión" y de "justificación en subsidio" implicaría a la postre

lOMoARcPSD|21122731
que ciertas justificantes jamás se aplicarían por ser más exigentes o difíciles de
configurar (Cerezo; Mir Puig; Luzón Peña).
Por otro lado, hay quienes son de opinión que el recurso de la "remisión" y de
"justificación en subsidio" es válido porque ello se basaría en el principiode
favorecimiento del reo y porque, además, las justificantes no se encuentran
aisladas entre sí, sino que mantienen una relación funcional entre ellas
(Gimbernat; Gómez Benítez; Sáinz Cantero; Muñoz Conde). Según Warda, la
doctrina alemana dominante postula que las causales de justificación son por
regla general independientes entre sí y, por lo tanto, aplicables una junto a otra
toda vez que nada impide que un mismo efecto (la justificación de un obrar
típico) se derive de diversas causas jurídicas. Excepcionalmente, si entre dos
justificantes existe una "relación de especialidad", de manera que una de ellas
tiene un derecho preferente para ser aplicada, dicha justificante especial
presenta un efecto excluyente u oclusivo, en virtud del cual, si el caso concreto
se ajusta de lleno a su presupuesto típico, la conformidad o contrariedad a
Derecho de la conducta típica sólo puede ser enjuiciada y valorada bajo el
prisma de la justificante especial (Schmidhäuser; Jakobs; Hirsch; Maurach-
Zipf). Para este autor alemán, la excepción anotada supone una paradoja. En
efecto, si el supuesto de un caso concreto corresponde al tipificado por el
legislador penal para una justificante especial y, en dichocaso, no concurren
todos los requisitos legales establecidos para ella, la conducta típica no estará
justificada, aunque dicha conducta típica cumpliera todos los requisitos de una
justificante genérica y ello, porque la justificante especial excluye toda posible
aplicación de una de carácter genérico. ¿Cómo es posible hablar de "concurso"
de justificantes si, en la solución práctica deun caso concreto, ninguna de las
que compiten es aplicable? La especial no es

lOMoARcPSD|21122731
aplicable porque no concurren todos los requisitos legales y, la genérica,

tampoco lo es porque la justificante especial posee un efecto oclusivo o
excluyente de aquélla. Además, la solución de este "concurso" se decide,
según la doctrina, en favor de la justificación especial que, en el caso concreto
no se puede aplicar por no reunirse todos los requisitos legales, y no a favor de
la justificante genérica que podría aplicarse y, de esta manera, terminar
autorizando la conducta típica. Lo que constituye objeto de discusión en la
doctrina es determinar el o los criterios conforme a los cuales es factible
sostener la existencia de una relación de especialidad entre dos justificantes.
Con el objeto de ilustrar el "conflicto de justificantes", nos apoyaremos en el

estado de necesidad, que según algunos existiría tácitamente en el Art. 10, Nº
11, C.P., y el consentimiento del titular del bien jurídico protegido. Sin duda el
estado de necesidad justificante expresa de manera inequívoca un principio
general de justificación: los bienes en colisión deben ser ponderados y
prevalecer el de mayor rango o valor.
Por regla general, las situaciones de necesidad presentan como denominador

común: el de sacrificio de bienes ajenos. Esto puede ocurrir si: a) para salvar un
bien propio se sacrifica uno ajeno; o bien, b) si quien interviene es un tercero,
para salvar un bien ajeno se sacrifica otro bien ajeno (auxilio necesario).
Situación distinta se produce si coincide el titular del bien salvadoy el del
sacrificado. En esta situación surge el problema sobre el criterio para decidir
qué bien jurídico debe ser salvado ¿criterio objetivo o ponderación objetiva —
intersubjetiva— de los bienes o criterio personal del titular de los bienes? De
aceptarse este segundo criterio (personal del titular) bien podría ocurrir que éste
prefiera salvar un bien de menor rango, caso en el cual el tercero que asume el
rol de realizar el "auxilio necesario" ¿puede optar

lOMoARcPSD|21122731
libremente por una ponderación objetiva o debe seguir la del titular de los bienes
si pretende actuar justificadamente? En otras palabras, en este tipo de
situaciones qué prima, ¿las exigencias del estado de necesidad o el
consentimiento del titular de los bienes jurídicos en conflicto? Sobre esta
interrogante, la doctrina ha planteado dos posiciones: a) de seguirse el principio
de especialidad, la justificante más específica excluye la posibilidad de aplicar
la justificante más genérica, aunque, concurran todos sus requisitos;
b) es preciso seguir el principio de subsidiaridad, razón por la cual, la
justificante más genérica queda como figura de recogida y que se podría aplicar
en ausencia de alguno de los requisitos de la justificante específica.
En el caso en que el estado de necesidad diga relación a un conflicto y

ponderación de bienes de un mismo titular, podemos distinguir dos casos: a)
es el propio titular quien debe decidir y lo hará conforme a su personal opción
y, de no tratarse de bienes jurídicos personalísimos v.gr. vida o salud, éste podrá
decidir lo que le parezca mejor para él; b) si es un tercero quien debe actuar
como "auxiliador necesario", todo parece indicar que éste debe respetar la
decisión del titular de los bienes jurídicos disponibles. En efecto, el tercero no
tiene "derecho" ni tampoco una "obligación" para resolver el estado de
necesidad sino una simple "facultad" (al igual que el titular de los bienes en
colisión). De no reconocerle al titular su derecho a disponer libremente de
alguno de los bienes en conflicto, el tercero que pretende actuar
justificadamente, podría incurrir en una actuación ilegítima penalmente. Así por
ejemplo, someter a un paciente a un tratamiento médico que él no acepta a pesar
que el facultativo actúe "altruistamente", podría configurar en su contra un
delito de lesiones y coacciones (Jakobs; Baldó Lavilla).

lOMoARcPSD|21122731
Si el conflicto entre bienes jurídicos se plantea en el ámbito del tratamiento

médico, es preciso recordar que: a) el facultativo sólo puede intervenir sobre
la base del consentimiento expreso del paciente, el cual puede ser revocado; b)
de no existir consentimiento expreso, es preciso acudir y establecer un
consentimiento presunto (no un estado de necesidad) v.gr. si el paciente está
inconsciente, la justificación de la intervención del médico se debe buscar en
el consentimiento presunto y en el cumplimiento de su deber legal, no en un
estado de necesidad. Excepción a la primacía del consentimiento es el caso en
que la decisión supone comprometer la salud pública, aunque es preciso
reconocer que este supuesto no implica un conflicto intrapersonal sino
interpersonal, en el que la entidad de uno de los bienes jurídicos en pugna es
de carácter supraindividual, razón por la cual, procede aplicar la justificantedel
estado de necesidad (Serrano González de Murillo) o bien del cumplimiento de
un deber (Corcoy Bidasolo).
Clases de concurso. Antes de examinar las distintas modalidades que puede

asumir una relación concursal, es preciso tener presente que toda forma
concursal supone dos aspectos: a) su presupuesto o configuración típica y, b) su
efecto o consecuencia en la valoración penal del hecho(s).
Concurso real de delitos. Tiene lugar cuando un mismo sujeto ha perpetrado

o tomado parte en la ejecución de dos o más delitos independientes entre sí
(presupuesto objetivo), lo que determina la acumulación sumatoria de las penas
de los diversos delitos (regla general), o bien, la acumulación jurídica de las
penas (excepción).
La justificación de un concurso real supone examinar la contrariedad a

Derecho de cada uno de los delitos que lo conforman, con independencia de

lOMoARcPSD|21122731
los demás. Pues bien, ante el presupuesto típico objetivo de un concurso real
de delitos, su justificación puede estar dada por una unidad o pluralidad de
justificantes y, en este último caso, estaríamos ante un concurso real de
justificantes semejante al concurso real de delitos. De aceptarse la posibilidad
que un mismo hecho típico puede estar justificado por dos justificantes
(concurso propiamente tal de justificantes), ¿existiría como efecto o
consecuencia en la valoración del hecho una "acumulación" o "reforzamiento"
del efecto permisivo o justificatorio de las justificantes en concurso y, de esta
manera, guardando una semejanza con el efecto del concurso real de delitos:
acumulación o reforzamiento de la ilicitud? Todo parece indicar que no, ya que
si un hecho queda justificado por la aplicación de una justificante, ¿qué hecho
disvalioso estarían permitiendo o autorizando las demás justificantes? En
consideración a lo anterior, si un hecho típico puede quedar autorizado o
permitido por dos o más justificantes, no sería necesario acudir al principio de
la acumulación de las mismas, sino por el contrario, el principio a regir sería el
de la libertad de elección entre las causales de justificación concurrentes(Cuerda
Riezu).
Concurso ideal de delitos. Tiene lugar cuando el autor ha realizado un hecho

y éste representa una pluralidad de infracciones típicas, razón por la cual, para
la determinación del injusto total del hecho es necesario considerar la pluralidad
de normas infringidas.
Ej.: La violación de una hija (unidad de hecho) determina la existencia de dos

delitos: violación e incesto (pluralidad de infracciones).
Con el objeto de examinar si es factible el concurso ideal de justificantes, es

conveniente distinguir las modalidades que puede asumir, según la doctrina

lOMoARcPSD|21122731
nacional, el concurso ideal: el concurso medial (delito medio-delito fin) y el

concurso ideal propiamente tal. En lo que dice relación al concurso medial, su
naturaleza no es otra que la de un concurso real tratado, para los efectos de la
sanción, como si fuere un concurso ideal. La existencia de un nexo teleológico-
funcional entre el delito medio y el delito fin, ha llevado al legislador a
sancionarlo en forma semejante al auténtico concurso ideal. Ahora bien, el
concurso medial puede quedar justificado por la concurrencia de una misma
causal de justificación, o bien, por un concurso real de justificantes.
Ej.: A fabrica una ganzúa o se apodera de una llave ajena para,

posteriormente, ingresar al lugar del robo y sustraer medicamentos que necesita.
En este caso, bien podría el autor de las conductas típicas realizadas quedar
amparado por una misma justificante: estado de necesidad.
B toma conocimiento que a su hija se le practicará un aborto en contra de su

voluntad, razón por la cual se dirige al domicilio donde se espera llevar a cabo
la intervención con el objeto de evitarla. Una vez llegado al lugar, ingresa a él
en forma violenta porque nadie acude a sus llamadas y, una vez dentro del
recinto, es objeto de resistencia por parte de B a quien reduce por la fuerza
ocasionándole algunas lesiones, después de lo cual saca a su hija y evita el
aborto programado. En esta situación, A podría quedar justificado de las
conductas típicas de daño y allanamiento de morada ajena, sobre la base de un
estado de necesidad, y respecto de las lesiones, por legítima defensa.
Si queremos postular una auténtica contrapartida del concurso ideal de delitos

propiamente tal, en el ámbito de las causales de justificación, es decir, un
concurso ideal de justificantes, debemos aceptar como condición el que las
justificantes deben estar referidas a un mismo hecho típico y, cuya

lOMoARcPSD|21122731
justificación total, sólo será posible por la aplicación acumulativa de todas

ellas (Cuerda Riezu). De aceptarse dicha condición, no sería factible estimar la
presencia de un concurso ideal de justificantes en el caso de un sujeto que, para
defenderse de una agresión ilegítima, destruye un objeto valioso perteneciente
a un tercero en el cuerpo de su agresor. En efecto, en esta situación si bien
estamos en presencia de un hecho, el tipo penal de daños está cubierto por el
estado de necesidad y, el tipo de lesiones, por la legítima defensa; en
consecuencia, hay dos tipos y dos justificantes que, en forma separada, eliminan
el carácter antijurídico del hecho.
El condicionar la factibilidad de un concurso ideal de justificantes a que ellas

estén referidas a un mismo y único hecho típico, plantea la dificultad de su
existencia; sin embargo, a juicio de un sector de la doctrina, ello sería posible
respecto de tipos complejos, los cuales serían susceptibles de serdivididos en
tipos más simples (v.gr. el tipo complejo de robo con homicidio, se puede
descomponer en el tipo de robo y tipo homicidio) (Suárez Montes; Cuerda
Riezu).
Concurso aparente de leyes penales. Tiene lugar cuando, a la perpetración de

un hecho típico, parecen susceptibles de aplicación dos o más normas penales,
aunque una adecuada interpretación legal, determina la aplicación de una de
ellas y la exclusión de las demás (v.gr. quien da muerte a su cónyuge, pareciera
que ha cometido homicidio o parricidio, o bien, quien ha perpetrado un robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado, pareciera que también ha cometido el
delito de violación de morada ajena, hurto y daños). Proyectada esta modalidad
de concurso al terreno de las justificantes, estaríamos frente a un concurso
aparente de justificantes en aquellos supuestos en que, frente a la perpetración
de un hecho típico, aparecieran susceptibles de aplicación dos o

lOMoARcPSD|21122731
más justificantes, aunque de conformidad a ciertos criterios de interpretación,

sólo se determine la procedencia de una de ellas y la exclusión de las demás.
Los criterios que, en esta materia, la doctrina ha estudiado como posibles vías
de solución han sido:
Criterio de la alternatividad. Si dos o más justificantes cumplen, en relación

a un hecho típico determinado, todos sus requisitos, el tribunal puede escoger
libremente cualquiera de ellas para establecer la justificación de aquel hecho.
Criterio de la consumación. Este criterio postula que el hecho disvalioso de

mayor gravedad absorbe o consume al hecho disvalioso de menor gravedad,
razón por la que sólo procede respecto de tipos delictivos con diferente
contenido de injusto y de marcos penales (v.gr. el delito consumado absorbe o
consume al delito frustrado o a la tentativa). Sin embargo, este criterio no sería
factible de aplicar al concurso aparente de justificantes, ya que todas ellas son
portadoras de una misma consecuencia jurídica: la autorización del hecho
típico.
Criterio de subsidiariedad. Este criterio se podría postular cuando una

conducta típica cae en el ámbito de regulación de dos justificantes diversas,
aunque relacionadas entre sí por un nexo de subsidiariedad y, en donde aquella
que tenga carácter principal, es poseedora de un efecto oclusivo o excluyente
respecto de la justificante subsidiaria. Es objeto de discusión en la doctrina si
existe o puede existir, de manera expresa o tácita, una relación concursal de
carácter subsidiario entre causales de justificación. En efecto, el legislador penal
al establecer las causales de justificación no ha establecido entre ellas, de
manera expresa, una relación de subsidiariedad, lo cual ha llevado a algunos
autores alemanes a rechazar incluso una de carácter tácito

lOMoARcPSD|21122731
(Warda), aunque, por otro lado, la doctrina española admitiría esta última
cuando acepta la "técnica de la remisión a otra causa de justificación" (Cuerda
Riezu).
Criterio de especialidad. Según este criterio, si una justificante especial, en un

caso concreto, no cumple todos los requisitos legales, ¿es posible la aplicación
de una justificante genérica que sí los reúne, no obstante existir entre ellas una
relación de especialidad de carácter funcional? Así por ejemplo, ¿puede un
funcionario policial que ha ocasionado lesiones, respecto de las cuales no ha
logrado justificarlas sobre la base de las exigencias de cumplimiento de un
deber, acudir para ello a la legítima defensa? Otro ejemplo en esta materia sería
la relación (de especialidad) que existiría entre el estado de necesidad
justificante contemplado en el Art. 10, Nº 7, del C.P., y el estado de necesidad
reglado en el Art. 145 del C.P. En efecto, el estado de necesidad contemplado
en el Art. 145 del C.P., ¿es una justificante "especial" en relación al establecido
en forma "genérica" en el Art. 10, Nº 7, del C.P.? De ser afirmativa la respuesta
a dicha interrogante, ello significaría que las exigencias de las justificantes
genéricas son de aplicación a la justificante específica; de lo contrario, no habría
entre ellas una "relación de especialidad" y, por lo tanto, serían justificantes
independientes entre sí.
Según un sector importante de la doctrina alemana y española, establecida la

existencia de una relación de "especialidad" entre dos justificantes y, al igual
que en la relación de subsidiariedad, la justificante "especial" tendría, respecto
de la "general", un efecto oclusivo o excluyente. En otras palabras, sólocuando
la conducta típica no se ajuste plenamente al supuesto de hecho de la justificante
principal o especial, será posible estudiar la aplicación de una

lOMoARcPSD|21122731
justificante subsidiaria o genérica, según sea la relación de subsidiariedad o de

especialidad existente entre ellas (Roxin; Cuerda Riezu).
X. EFECTOS DE LA AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
Una conducta típica realizada en un contexto de justificación tiene dos

consecuencias fundamentales:
1. El protagonista de la conducta típica justificada, al igual que aquellos que

le indujeron a actuar o le ayudaron a la ejecución de su comportamiento típico
justificado, carecen de responsabilidad penal y/o civil por el hecho perpetrado.
Tratándose de un estado de necesidad justificante, un sector de la doctrina es de
opinión que la persona beneficiada queda civilmente comprometida con el
inocente titular de la propiedad sacrificada para evitar un mal mayor. Si el autor
de la conducta típica justificada fue usado por un tercero en calidad de
"instrumento ejecutor" de un hecho delictivo, éste puede tener responsabilidad
penal en calidad de autor mediato, sin perjuicio de la irresponsabilidad penal
del instrumento ejecutor.
Ej.: A induce a un policía o a un juez, mediante evidencias o pruebas falsas,

para que se detenga a B por la supuesta comisión de un delito y, posteriormente,
se descubre el engaño. La autoridad que fue engañada no tendrá responsabilidad
porque se limitó a cumplir con su deber; en cambio, A tendrá responsabilidad
penal por la detención ilegítima de que fue objeto B.
Normalmente, quien actúa justificadamente no queda expuesto a una pena ni

a una medida de seguridad. En efecto, el Art. 455 del CPP., señala que:

lOMoARcPSD|21122731
"En el proceso penal sólo podrá aplicarse una medida de

seguridad al enajenado mental que hubiere realizado un hecho típico
y antijurídico ysiempre que existiesen antecedentes calificados que
permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras
personas".
2. Quien actúa sobre la base de una causal de justificación tiene

derecho (no un deber) a realizar una conducta típica (v.gr. en la
legítima defensa o en el estado de necesidad), o bien, tiene el deber
(no un derecho) de afectar un bien jurídico dentro de cierto marco
(v.gr. el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de una
autoridad o cargo). En consecuencia, el titular del bien jurídico que
será afectado por aquella conducta típica justificada no podrá
oponerse a ella alegando alguna causal de justificación toda vez que
dicho comportamiento (justificado) no constituye una "agresión
ilegítima".

Capitulo Cuarto Teoria de La Antijuridicidad

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Capitulo Cuarto Teoria de La Antijuridicidad

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

lOMoARcPSD|21122731

CAPÍTULO Cuarto- Teoria DE LA Antijuridicidad

Derecho Penal Parte General I (Pontificia Universidad Católica de Chile)

Studocu is not sponsored or endorsed by any college or university

CAPÍTULO CUARTO: TEORÍA DE LA

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

SECCIÓN PRIMERA CONSIDERACIONES GENERALES

Antijuridicidad significa "contradicción con el Derecho" (Jescheck; Nagler;

Las normas jurídicas pueden asumir dos modalidades: la norma puede

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

La doctrina suele diferenciar entre antijuridicidad e injusto, reservando la

II. LA NORMA JURÍDICO-PENAL: ¿NORMA DE VALORACIÓN O DE

La concepción que se tenga de la antijuridicidad está en directa relación con

Quienes postulan que la norma jurídica es sólo norma de valoración, parten

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

a los hombres a actuar correctamente, conforme a los valores imperantes y, así,

III. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL

Un sector de la doctrina suele diferenciar, siguiendo a Von Liszt, entre

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

IV. CONTENIDO MATERIAL DE LA ANTIJURIDICIDAD: ¿NATURALEZA OBJETIVA

Frente a esta interrogante, es posible distinguir fundamentalmente dos

Una postura puramente objetiva en la forma de concebir el hecho injusto se

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

acredite la existencia de aquél elemento subjetivo y, esto último, ha sido

Por su parte, los adeptos a la concepción final, siendo consecuentes con la

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

1. Contenido del elemento subjetivo de justificación

El tema de la necesidad de un elemento subjetivo de justificación en las

a) Para unos, la exigencia subjetiva se completa si el actor tuvo "conciencia

b) Para otros, no es suficiente un simple conocimiento de la situación objetiva

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

(volitivo), o no actúa, en cuyo caso la justificación no es ni necesaria ni

c) Por último, hay quienes consideran que el contenido del elemento

2. Elemento subjetivo de justificación y elementos fundantes del injusto

De lo que se trata es de establecer la relación que existe entre el elemento

a) Los partidarios de la "teoría de la congruencia", son de opinión que el

b) Los seguidores de la "teoría de la justificación separada", por otro lado,

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

mencionados. En todo caso, ambas teorías reconocen que el desvalor del

3. Concurrencia de presupuestos objetivos de justificación

Para quienes reclaman la concurrencia de un elemento subjetivo como factor

A. Para los partidarios de la teoría de la congruencia, que exigen para la

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

confiere a la existencia de un resultado objetivamente justificado..." (Gómez

B. Un sector doctrinario, es de opinión que si la tentativa sólo es posible de

C. Algunos autores postulan que, la solución a este problema sería estimar

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

Rosal-Vives Antón). La crítica que se ha formulado a esta solución ha sido que

D. En el último tiempo, y desde una perspectiva del injusto personal, se ha

4. Concurrencia del elemento subjetivo de justificación

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

dominante, la acción realizada por el actor es disvaliosa, por ende,antijurídica;

V. DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO

Para los partidarios de la teoría causal clásica, lo antijurídico es entendido de

Es muy difícil aceptar el predicamento de la doctrina causal clásica ya que

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

forma aislada, como un hecho suelto. El Derecho no puede prohibir la simple

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

Una postura extrema acerca del rol de la acción en el plano de la

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)

En consideración a lo anterior, somos de opinión que es preciso reconocer que

En el último tiempo, Zielinski ha sostenido que el desvalor del resultado tiene

Downloaded by tffvb vb (tffcvb21@gmail.com)