Antijuricidad

Profesor: Mg.
Alejandro Sánchez
Mondaca. DERECHO
Universidad
Autónoma de Chile. PENAL: TEORÍA

Año 2020.
DEL DELITO.
1
Teoría del
delito:
Antijuricidad.
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5.1. Introducción.
Acción
Delito Tipicidad
Antijuricida
d
Culpabilidad
Punibilidad
3
5.1. Introducción.
Delito Tipicidad
Injusto legal
Antijuricidad
Reproche
Culpabilidad individual
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5.1. Introducción.
• ¿Qué estudiaremos?
• La noción de antijuricidad y su ubicación dentro de la sistemática
de la teoría del delito.
• ¿Cómo la estudiaremos?
• Aspectos generales de la antijuricidad.
• Causales de justificación, exclusiones o ausencia de antijuricidad.
• ¿Qué metodología nos sirve para su estudio?
• Estudio de casos o situaciones de la vida cotidiana.
• ¿Por qué no lo estudiamos en conjunto con la tipicidad?
• El Derecho establece prohibiciones generales, pero se ve
obligado a establecer excepciones, autorizando en determinados
casos conductas típicas.
5
Antijuricidad
PRIMERA PARTE: Aspectos generales.

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5.2. Aspectos generales.
1. Concepto.
• Antes de adentrarnos en el concepto de antijuricidad, recordar que el tipo penal es la descripción
realizada por la ley, de una conducta prohibida que lesiona o pone en riesgo bienes jurídicos
socialmente valiosos. Es fundamental comprender la antijuricidad, en cuanto a que el comportamiento
que debe valorar la antijuricidad, es el comportamiento tipico, debido a que finalmente lo que debe
distinguir el interprete en base al analisis de los elementos del delito, es si respecto de esa conducta
tipica concurre o no alguna causal de justificacion, para posteriormente determinar si la conducta es
antijuridica.
• El termino antijuricidad representa un intento de traducir el vocablo alemán Rechtswidrigkeit, que
significa “lo contrario a derecho” y, por lo mismo, algo más que lo puramente ilícito o “contrario a la
ley”, es decir, se debe verificar que la conducta tipica puede autorizarse por alguna causal de
justificacion, por tanto, en caso de permitirse por el derecho no existiria antijuriciad.
• Antijuricidad es aquel disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de deber
contenidas en el ordenamiento jurídico. (Profesor Enrique Cury. Pág. 353, 7ª edición, Derecho Penal).
• Para el profesor Garrido Montt, “antijuricidad es la constatación de que el ordenamiento jurídico
no autoriza, en una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico”. (2010, III,
página 102).
• Representacion de la contradiccion entre el actuar o conducta tipica y el ord. jdco. (catedra).
• Es un fenomeno que consiste en el ejercicio de verificar si concurre o no la autorizacion para cometer
una conducta tipica
• I. se verifica si conducta es tipica. / II. Luego se verifiva si concurre o no la autorizacion para
cometer dicha conducta tipica. 7
1. CONCEPTO.
• La antijuricidad designa una propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con las
prohibiciones y mandatos del Derecho Penal. (Claus Roxin, Pág. 557, 2 ed. Derecho Penal). Por ende
la antijuricidad al ser contradiccion es oposicion grafica entre el comportamiento tipico y el ord. jdco.
Sin embargo, lo que finalmente debe indagarse es si existe o no alguna autorizacion de dicho
comportamiento tipico por parte del derecho para poder constar si es antijuridica . EJ. Matar a otro. Se
debe verificar si existe alguna autorizacion para un caso concreto.
 El comportamiento tipico siempre va a ser indiciario de antijuricidad, por consiguiente, el principal
fenomeno se encuentra en constatar si dicho comportamiento tiene aparejada una causal de
justificacion (autorizacion por parte del derecho).
• El delito es una infracción legal de una disposición determinada. Lo que tiene que indagarse, es si
existe alguna autorización del derecho para tal conducta. Ejemplo: Matar a otro en legítima defensa
(CJ art. 10 Nro. 4 del Código Penal).
• El acto típico es antinormativo, infringe una norma penal concreta (No matarás).
• Sin embargo, el acto antijurídico contradice algo mucho mas extenso, es decir, la antijuricidad termina
por contravenir el ordenamiento jurídico en su conjunto, es decir, es una razón de sistemática legal
verificar la antijuricidad. (Claus Roxin, pág. 569. Antijuricidad y unidad del ordenamiento jurídico).
• Sistematica juridica tiene que ver con una unidad y armonia del ord. jdco.
• En conclusion, el acto antijuridico es una contradiccion pero no contra una norma especifica o con la
infraccio penal concreta, si no una contradiccion en contra del sistema, es decir, ordenamiento juridico.
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2. CLASIFICACION DE LA ANTIJURICIDAD.
Se distingue entre antijuricidad formal y material, a partir de F. Von
Liszt. > Meyer a su vez, complementa lo sostenido por Von Liszt.
• Antijuricidad formal: Es una contradicción simple entre el acto o
comportamiento tipico y las normas imperativas o prohibitivas
implementadas por el Estado.
• La que consiste basicamente en el contraste entre la conducta del
hechor y la norma. (Enrique Cury, pág. 355).
• Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida que
contraviene una prohibición o mandato legal. (Claus Roxin, pág. 558).
Verificado lo anterior, se produce la antijuricidad y finalmente el hecho
es posible seguir desarrollandolo en el resto de los elementos de la
teoria del delito (Culpabilidad y punibilidad). > si no concurre causal
de justificacion, acto es antinormativo y antijuridico.
• Se le crítica a esta noción, por no entregar luces sobre el contenido
sustancial de la nocion de antijuricidad. 9
• Antijuricidad material: Ademas de la contradiccion en contra del derecho positivo, consiste en la lesión o
riesgo de un bien jurídico, sólo será materialmente antijurídico, cuando esté en contradicción con los fines
del ordenamiento jurídico que regulan la vida en común. (Cury, pág. 357).
• No solo se trata de que en dicha conducta tipica, no concurran causales de justificacion, sino que se debe
verificar tambien que se pongan en riesgo o lesionen bienes juridicos (exigencia adicional).
• El acto es materialmente ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial). (Liszt.
II. 32, pág. 330).
• Ejemplo: Una persona que maneja en estado de ebriedad contraviene el derecho de la seguridad del trafico,
es por eso que se establece una reglamentacion del transito como los disco pare, en este caso no sobre la
conducta ticipa no concurre ninguna causal de justificacion. Sin embargo que sucederia en el caso de que
el sujeto haya estado bebiendo en una celebracion familiar en que un pariente se atora, por lo que el sujeto
ha tenido que llevar a un recinto hospitalario a su pariente en estado de ebriedad, en este caso no ha
concurrido ninguna causal de justificacion, pero para el analisis de la antijuricidad material ademas se debe
verificar si dicha conducta tipica ha lesionado o puesto en peligro algun bien juridico, debido a que el
sujeto en el camino a pesar de su estado etilico, siempre respeto las señaleticas.
• Una acción es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma la lesión de bienes
jurídicos socialmente nociva y no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. (Claus
Roxin).
• Se le critica la ambigüedad conceptual. En palabras del propio Liszt, califica a la antijuricidad material
como un concepto “metajurídico”. La AF y AM pueden coincidir, pero también discrepar. Y en caso que
exista, el juez está vinculado por la ley; la rectificación del derecho vigente cae más allá de los límites de
su misión. (Claus Roxin, pág. 561). > lo anterior debido a que el juez pasaria a ser una suerte de legislador
extralimitando su rol y funciones. > ejemplo la ley penal adolescente en cuanto acausales de justificacion
establece un rango etario de 2 años entre pololos. ¿Qué pasaria si Pedro teniendo 17 años, tiene relaciones
con su polola de 13 años?.
• Para Liszt, la antijuricidad formal era una categoría del derecho positivo, y la material un principio
político criminal, es decir, lo que busca es modificar la ley. > FINALMENTE JUEZ TRATA 10 DE
3. Requisitos de la antijuricidad.
• ¿Qué significa que la tipicidad sea indiciaria de la antijuricidad?
• Siendo las CJ excepcionales, el comportamiento típico representa un
indicio de su antijuricidad, por ende resulta preciso estudiar si tal acto
se encuentra autorizado por el derecho.
• Por tanto, se debe verificar que la acción es antijurídica: Primero en la
medida que concurra un hecho típico y segundo que se excluya una
causal de justificación.
• Noción de injusto legal: Por injusto se entiende la acción, dicha accion
debe ser típica y antijurídica, es decir, el objeto de valoración de la
antijuricidad junto con su predicado de valor (se refiere entonces como
objeto al comportamiento tipico pero valorando si existe o no
autorizacion para cometer dicho comportamiento tipico).
• Así pues, en el concepto de injusto se reúnen las tres categorías
delictivas > de la acción, tipicidad y antijuricidad. 11
Antijuricidad
SEGUNDA PARTE: CAUSALES DE JUSTIFICACION.
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5.3. Causales de justificación.
1. DEFINICION
• El estudio de las CJ, es un estudio caso a caso concreto, la mayoría de ellas se encuentran
contenidas en el artículo 10 del Código Penal, sin perjuicio del estudio particular que
realizaremos de otras disposiciones del CP u otros textos normativos como es el caso del art. 4
de la ley 20.084 de Adolescentes.
• Para el profesor Enrique Cury, las causales de justificación “son situaciones reconocidas por
el Derecho, en las que la ejecución de un hecho típico se encuentra permitida o, incluso,
exigida, y es, por consiguiente, lícita.” (página 363). > es decir, se le otorga validez jdca. a la
ejecucion de una conducta tipica en razon de que concurra alguna de las causales de
justificacion.
• El artículo 10 del Código Penal contiene:
- Causales de justificación asociaciadas a la Antijuricidad
- Causales de exculpación que se relacionan a la Culpabilidad
• En Chile y en el derecho comparado, se ha discutido la posibilidad de contemplar causales de
justificación supralegales, ante la imposibilidad de regular normativamente todos los
escenarios de autorización.
• Profesor no apoya causales supralegales. > forma mas consistente de entregar legitimidad a
causal de justificacion es que sean reguladas y sancionadas por el derecho.
• Es importante establecer legitimidad en las CJ porque la conducta que autoriza el ord. jdco. es
una conducta tipica, que pone en riesgo o lesiona un bien jdco. Socialmente relevante, en
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definitiva que puede afectar a otros.
2. CLASIFICACIONES de las CJ:
1. Causales que se fundan en ausencia de interés: Ausencia de
consentimiento.
• Consentimiento del ofendido. > del titular del bien jdco. protegido.
• Consentimiento presunto.
2. Causales que se fundan en el principio del interés preponderante, las
cuales se subclasifican:
1. Tienden a la preservación de un derecho.
• Legítima defensa
• Estado de necesidad justificante.
2. Tienden a la actuación de un derecho.
• Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
• Cumplimiento de un deber.
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Consentimiento del
ofendido
Causales que se fundan en
ausencia de interés
Consentimiento presunto.
Legítima defensa
Tienden a la preservación
de un derecho.
Estado de necesidad
justificante
Causales que se fundan en
el principio del interés
preponderante Ejercicio legítimo de un
derecho, autoridad, oficio o
cargo
Tienden a la actuación de
un derecho.
Cumplimiento de un deber
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5.3.1. La ausencia de interés. Se distingue entre el
consentimiento del ofendido y el consentimiento presunto.
a) Consentimiento del ofendido o del titular del bien jurídico.

• No se encuentra expresamente regulado, sin embargo puede
inferirse del contexto del bien jurídico afectado (que sea de
carácter Disponible).
• Se afirma que es una CJ supralegal.
• En el caso que el tipo penal exija falta de consentimiento, si
concurre el consentimiento, el hecho es atípico. Ejemplos,
art. 144 y 432 del CP (violación de morada y hurto simple).
• Consentimiento en tipos penales cuyo bien jurídico es
disponible. Ejemplo, art. 487 CP (Daños simples). 16
a) Consentimiento del ofendido o del titular del bien jurídico.
• Requisitos:
• Bien jurídico disponible. Si su conservación sólo interesa a su titular. En la
medida que se trate de BJD, el consentimiento es eficaz. El BJ es indisponible,
si compromete el interés de la comunidad.
• No confundirse con situaciones en que la ausencia de consentimiento de la
víctima, forma parte de la tipicidad, en ese caso será atípico.
• El consentimiento debe ser libre, consciente y capaz.
• El consentimiento debe ser previo al hecho punible, eliminando la antijuricidad
de la conducta desplegada posteriormente por el autor.
• A este respecto, es preciso distinguir entre el consentimiento del ofendido que
justifica, del perdón del ofendido, pues este último opera con posterioridad a la
consumación del hecho. (extingue responsabilidad penal art. 19 del CP).
• El consentimiento puede ser expresa o tácito, pudiendo darlo el titular del
interés o quien esté legítimamente autorizado para ello (propiedad).
• Problema de las lesiones deportivas.
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b) Consentimiento presunto.
• La ciencia penal alemana suele tratarlo junto al
consentimiento propiamente tal, a esta forma de
consentimiento presunto con eficacia justificante.
• Tal consentimiento es aquel que el titular del interés no
puede otorgar, expresa o tácitamente, por encontrarse
impedido para ello, pero que, atendidas las
circunstancias, cabe presumir que habría dado de estar
en situación de hacerlo. (E. Cury, página 371).
• Pretende resolver situaciones relacionadas,
particularmente, con la necesidad de intervenciones
quirúrgicas a pacientes incapacitados para autorizarlas.
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2. Causales que se fundan en el principio del interés
preponderante, las cuales se subclasifican:
Tienden a la preservación de un derecho.
• Legítima defensa.
• Estado de necesidad justificante.
Tienden a la actuación de un derecho.
• Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo.
• Cumplimiento de un deber.
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La legítima defensa
5.3. Causales de
justificación.
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5.3.2. La legítima defensa.
• Concepto: “Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente
necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y
dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.”. (Profesor
Enrique Cury, pág. 372, edición 2005).
• Es la repulsa de la agresión ilegítima por el atacado o tercera persona, contra el
agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa, y dentro de la racional proporción
de los medios empleados para impedirla o repelerla (Jiménez de Asúa).
• La legítima defensa, defensa propia o autodefensa es una causa que justifica la
realización de una conducta sancionada penalmente, eximiendo de responsabilidad
a su autor, y que en caso de cumplirse todos sus requisitos, permite reducir la pena
aplicable a este último. En otras palabras, es una situación que permite eximir, o
eventualmente reducir, la sanción ante la realización de una conducta generalmente
prohibida. En otros términos, la defensa propia es el contraataque o repulsa de una
agresión actual, inminente e inmediata con el fin de proteger la integridad o bienes
jurídicos propios o ajenos. Es una institución jurídica que tiene vigencia universal.
• Se encuentra regulada en nuestro Código Penal, en el artículo 10 numérales 4, 5 y
6, siendo tratada como una eximente de responsabilidad.
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• La legítima defensa.
• Su naturaleza jurídica es calificada como una causal
de justificación, de manera indiscutida.
• Clasificación de la LD.
• LD propia. Art. 10 Nro. 4 del CP.
• LD de parientes. Art. 10 Nro. 5 del CP.
• LD de extraños. Art. 10 Nro. 6 del CP.
• LD privilegiada. Art. 10 Nro. 6 inciso final del CP.
Propia
Parientes
LD
Extraños
Privilegiada
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• Fundamentos de la LD.
• El principio de delegación: El Derecho no puede impedir todo atentado
antijurídico. Por ello, el ordenamiento jurídico se ve en la necesidad de
facultar al ofendido o a un tercero cualquiera para que asuma la defensa
del interés en peligro, aún mediante una acción típica. La LD se funda
en una delegación de las funciones preventivas de policía; no en la de
las punitivas judiciales. (E. Cury, páginas 372 y 373).
• El principio de autoprotección: La LD es una advertencia a quienes
pretenden violar los derechos ajenos de que serán repelidos, como
medida preventiva negativa general.
• El principio de confirmación o prevalencia del Derecho: El
ordenamiento jurídico debe ser defendido y confirmado frente a la
infracción, es decir, la LD es una reivindicación del derecho.
• Sin perjuicio de lo anterior, la LD no puede ser vista como una
autotutela, pues es el derecho el que legítima el proceder.
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• ¿Qué puedo proteger por LD?
• Bienes jurídicos. Hacemos referencia a los bienes, tanto materiales como
inmateriales, que son efectivamente protegidos por el derecho, como por
ejemplo la salud y la vida.
 BJ individuales.
 BJ vinculados a la persona. Vida, integridad física, autodeterminación sexual,
propiedad.
 BJ propios o ajenos.
• Caso: Pedro, el mismo de siempre, en un afán altruista, la madrugada del
domingo 12-07-2020, al ver que un grupo de jóvenes se encontraba sin
mascarillas, sin respetar el distanciamiento social y tomando cerveza en una
plaza del barrio El Llano de la comuna de San Miguel, decide apalearlos a
todos y conminarlos a que se vayan a sus casa a respetar la cuarentena. Uno
de los jóvenes termina con lesiones consistentes en un tec cerrado, con
pronóstico reservado. En esos instantes llega Carabineros y Pedro alega LD.
• ¿Puedo proteger BJ colectivos por LD?
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Requisitos de la LD
Necesidad racional
Falta de provocación
del medio empleado
Agresión ilegítima suficiente por parte
para impedirla o
del que se defiende
repelerla
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1. Agresión ilegítima. Es la base de la LD, se desprende de los
distintos numerales en la que se regula, es decir, art. 10 N° 4, 5
y 6 del CP.
• Agresión ilegítima es aquella acción antijurídica que tiende a
lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente defendido.
• Sólo el ser humano puede agredir. Se excluyen de la LD, los
animales, frente a ellos procede otra causal de justificación,
el estado de necesidad).
• Requisitos de la agresión ilegítima:
1. Real
2. Actual o inminente
3. Ilegítima
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• Agresión ilegítima.
a. Real.
• Debe tener existencia real y no ser imaginaria o meramente temida, es
decir, ha de existir como tal según una consideración ex ante, conforme lo
que para el autor aparecía como tal en el momento de decidir defenderse.
• Problema de las agresiones futuras:
• En caso que haya una agresión futura, es decir aquella que no se ha dado
pero se prevé como realidad en cuanto sobrevendrá, el defensor puede
adoptar medidas preventivas como precaución.
• Pero las medidas no pueden consistir en una acción típica preventiva
frente al anuncio de una agresión futura que aún no existe.
• En este caso, el anuncio podría constituir delito de amenazas del art. 296
y ser perseguido penalmente, pero no justificar una legítima defensa.
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b. Actual o inminente.
• Mientras subsista la agresión, es posible rechazarla. Ella subsiste cuando
es actual o inminente.
• Actual, según la RAE, dicho del tiempo en que se está: presente.
Perteneciente o relativo al tiempo actual. En síntesis, es la agresión en
desarrollo.
• Inminente, es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su
voluntad de iniciar la agresión. Que amenaza o está para suceder
prontamente.
• No cabe hablarse de LD, cuando la agresión ya alcanzó su objetivo de
lesión o puesta en peligro del bien jurídico; en esta situación la LD se
transforma en venganza.
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c. Ilegítima. Que no ha sido hecho o establecido de acuerdo con la
ley o el derecho.
• El ataque no puede estar permitido por el ordenamiento jurídico.
• No hay necesidad que el ataque tenga que ser constitutivo de
delito, basta con que carezca de legitimidad.
• Respecto a actos de la autoridad, se distingue:
• No es justificable la defensa contra actos de la autoridad
hechos en el ejercicio de sus atribuciones, pues estos, a pesar
de ser agresiones, no son ilegítimos.
• A contrario sensu, si el acto de la autoridad es hecho fuera de
sus atribuciones, entonces habrá un derecho a defenderse.
(Profesor E. Cury, página 373).
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2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. (E. Cury,
pág. 374).
• Frente a una agresión ilegítima está justificada una reacción defensiva
racionalmente necesaria.
• La ley no ha sido clara, pero supone un equilibrio instrumental.
• La racionalidad ha de manifestarse no sólo en los instrumentos usados para
reaccionar contra el ataque, sino en la totalidad de la reacción.
• La necesidad es racional, no matemática, es decir, no necesariamente idéntico o
equivalente, se debe juzgar caso a caso.
• Sólo deben ponderarse circunstancias objetivas y reales.
• A diferencia del estado de necesidad, la LD no es subsidiaria, es decir, el
agredido no está obligado a esperar que no quede otra salida para reaccionar.
• Los ofendículos o defensas predispuestas, quedan comprendidas en la LD, sino
crean un peligro para terceros inocentes. En los demás casos, constituye ejercicio
legítimo de un derecho (derecho de propiedad 19 N° 24 CPR, con relación al art.
10 N° 10 del CP).
30
5.3. Causales de
justificación.
3. Falta de provocación suficiente por parte del
que se defiende.
• La agresión no ha de ser provocada por el
defensor.
• Provocar significa irritar a otro de obra o
palabra hasta el extremo de inclinarlo a adoptar
una postura agresiva. Consta en una conducta
apta para inducir a que otro agreda
• La provocación debe ser suficiente, es decir,
adecuada para provocar la agresión o
proporcionada a la entidad de la agresión.
• La agresión debe revestir cierta gravedad, pues
la vida en sociedad requiere de los
participantes cierto grado de tolerancia que
evite reaccionar frente a molestias moderadas.
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• El elemento subjetivo en la LD.
• Para que se acepte la legítima defensa, se requiere que el
defensor haya reaccionado con la voluntad de repeler el
ataque.
• Debe existir una voluntad de defenderse.
• No puede hacerlo impulsado únicamente por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo, pues el principal
objeto deberá ser siempre la defensa.
32
o Legítima defensa de parientes.
• El Código Penal autoriza a defender a ciertos parientes en virtud del
artículo 10 Nro. 5.
• La norma señala expresamente a los parientes susceptibles de LD:
cónyuge o conviviente, parientes consanguíneos en línea recta y
colateral hasta el cuarto grado, parientes afines en toda línea recta y
colateral hasta segundo grado, sus padres e hijos.
• Se exigen los siguientes requisitos:
• Necesidad racional.
• Puede haber mediado provocación del agredido, pero no tiene que haber participado
en ella el defensor.
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o Legítima defensa de extraños.
• Se admite la legítima defensa de extraños en el art. 10 Nro. 6 del Código
Penal, en los mismos términos que en la de parientes, exigiéndose
además un requisito adicional.
• Se exigen las siguientes circunstancias:
• Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
• Puede haber mediado provocación del agredido, pero no tiene que haber participado
en ella el defensor.
• El defensor no debe estar motivado por venganza, resentimiento u otros motivos
semejantes.
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o Legítima defensa privilegiada.
• Determinados delitos, por sus especiales características, gozan de una
presunción simplemente legal de que se han acreditado las circunstancias
de la legítima defensa (agresión ilegítima, necesidad racional, falta de
provocación)
• El efecto es crear una presunción simplemente legal en beneficio de quien
se defiende, dando por acreditadas las circunstancias o requisitos exigidos.
• Conductas que admiten la legítima defensa privilegiada.
a) Artículos 141 (secuestro), 142 (sustracción de menores), 361 (violación propia), 362
(violación impropia), 365 bis (abuso sexual calificado), 390 (parricidio), 391 (homicidio
simple y calificado), 433 (robos con violencia o intimidación en las personas) y 436 (robo
con sorpresa).
b) El artículo 440 Nº 1 contempla el escalamiento al referirse al delito de robo con fuerza en
las cosas en dos tipos de lugares determinados:
• Casa departamento u oficina habitados o en sus dependencias.
• Local comercial o industrial si es de noche.
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• Exceso de legítima defensa.
• Legítima defensa putativa: No existe agresión pero el sujeto la imagina
y, por consiguiente, repele un ataque imaginario e irreal. Este problema
se resuelve según los principios del error.
• Exceso en la legítima defensa: se continúa con una acción que
inicialmente fue defensiva pero que terminada la agresión no se detiene
o paraliza. En este caso puede aplicarse el art. 11 Nº 1 respecto de las
conductas que exceden la defensa.
• Art. 11 Nro. 1 del Código Penal.
“Son circunstancias atenuantes:
1.° Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos.”
36
• Caso LD:
• «Sobre las 18,20 horas del día 26 de abril de 1999, cuando el acusado Luis, mayor de edad y
sin antecedentes penales, salía de su domicilio, sito en …, fue abordado por Jesús, con el que
horas antes había tenido un incidente en las inmediaciones de la citada vivienda, en el que
tuvo que propinarle una patada y azuzar el perro que llevaba contra él, al amenazarle éste con
un cuchillo. Tras intimidar Jesús con una pistola, del calibre 6,35 mm. que llevaba, efectuó un
disparo contra éste [Luis], sin alcanzarle, produciéndose un forcejeo entre ambos, en el que
consiguió Luis arrebatarle la pistola con la que de forma sucesiva realizó cinco disparos contra
Jesús, que le alcanzaron [todos ellos] en las zonas corporales que después se expondrán [una
en hemitórax izquierdo, dos en base del hemitórax izquierdo, una en muslo izquierdo y la
quinta en brazo izquierdo]. Al recibir Jesús los dos primeros impactos cayó al suelo y esgrimió
un cuchillo de forma amenazante contra Luis, realizando éste los tres últimos disparos y se fue
del lugar hacia su domicilio... Una vez personadas en el lugar la policía nacional y la local,
Jesús fue llevado en una ambulancia al hospital Príncipe de Asturias, de la citada localidad,
donde le observaron una herida…, presentando un pronóstico grave. Para la curación de las
heridas precisó... El acusado Luis, que carece de antecedentes penales y policiales, era adicto a
las substancias estupefacientes intervenidas desde hacía años, iniciando varios procesos de
desintoxicación y padece un trastorno límite y antisocial de la personalidad, que aminora
ligeramente sus facultades volitivas» (STS 7 de noviembre de 2003, ponente: Delgado García;
RJ 7354).
• ¿Quedan amparados por legítima defensa los disparos? ¿Y apoderarse del arma?
37
5.3.3. El estado de necesidad justificante.
• Se encuentra regulado en el artículo 10 Nro. 7 del Código Penal.
• No confundir con el estado de necesidad exculpante, el cual se introdujo en el artículo
10 Nro. 11 del Código Penal, con la Ley Nro. 20.480, de fecha 18-10-2010
(Culpabilidad).
• C
oncepto: “Obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurídico de un
tercero, con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a sí mismo o
a otro.” (E. Cury).
• Opera en caso de colisión o conflicto de bienes jurídicos, sacrificando uno en desmedro
de otro.
• Requisitos establecidos en el Código Penal. (Art. 10 Nro. 7 CP):
“El que para evitar un mal ejecuta un hecho, que produzca daño en la propiedad ajena,
siempre que concurran las circunstancias siguientes:
• Primera: Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
• Segunda: Que sea mayor que el causado para evitarlo.
• Tercera: Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.”
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¿Qué señala la doctrina del ENJ?
La situación de necesidad
Requisitos doctrinarios del
estado de necesidad
justificante
El sacrificio necesario
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5.3.3. El estado de necesidad justificante. La doctrina establece dos grupos de requisitos del ENJ.
a) La situación de necesidad, es la existencia de una situación en la que la salvación de un bien
jurídico no es posible sino mediante la realización de una acción típica que causa un mal menor.
(E. Cury).
Se compone de tres criterios específicos:
 Peligro
• Debe existir una situación de peligro para un bien jurídico.
• El origen del peligro es irrelevante, puede ser causado por un accidente, un tercero o por el propio
necesitado.
• El peligro puede ser lícito o ilícito.
• La situación es distinta si el sujeto crea la situación de peligro y previó o cuenta con que puede
salvarse lesionando el bien ajeno. En este caso no hay estado de necesidad.
• Hay situaciones en que el sujeto está obligado a soportar situaciones de peligro: militar que debe
desactivar un campo minado, médico que debe atender a un paciente con una enfermedad
contagiosa. Tampoco habrá estado de necesidad en estos casos.
 Real, es decir, el mal debe ser objetivamente verdadero, real; no se admiten peligros imaginarios.
 Actual o inminente, es decir, los peligros futuros no se ajustan al estado de necesidad. El mal debe
estar actualmente siendo sufrido o estar a punto de producirse o ser un peligro seguro y próximo.
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b. El sacrificio necesario. Quien se encuentra en situación de necesidad
está justificado si, para superarla, sacrifica el bien jurídico menos valioso,
siempre que éste consista en la propiedad ajena.
Requisitos:
• Bienes jurídicos sacrificados pueden ser sólo la propiedad o la
inviolabilidad de morada.
• El mal que se busca prevenir debe ser de mayor entidad que aquel que se
causa, pues se busca salvar el interés preponderante, entendiéndose por
tal aquel que merezca mayor protección. No es una ponderación
matemática o meramente cuantitativa. Un criterio lo pueden dar las
cuantías de penas que establece el Código Penal.
• No puede haber otro medio igualmente apto para salvar el bien jurídico
amenazado y que sea menos perjudicial. Es subsidiario.
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• Elemento subjetivo:
• Se rige en base a los principios generales.
• Se requiere además de las circunstancias objetivas (situación de
necesidad y sacrificio necesario) que el sujeto tenga la voluntad de salvar
un bien jurídico.
• Ello lo recoge la norma del art. 10 Nº 7: el que para evitar un mal (…)
42
• Problema: ¿Indemnización civil al titular del bien jurídico sacrificado?
• Quien obra justificado por un estado de necesidad no incurre en ilícito civil. No se le
pueden reclamar indemnizaciones. Impera además un principio de solidaridad universal,
según el cual a toda persona asiste un deber de ayudar a otra que sufre un riesgo de un
bien jurídico valioso.
• Otra doctrina se basa en que al inocente no se le puede exigir soportar el riesgo sufrido
por otra persona, y que por ello debe exigírsele a quien obró en defensa de sus intereses
debe indemnizar a aquel a quien dañó.
• Además, existiría un enriquecimiento sin causa del sujeto que se defiende.
El auxilio necesario.
• La redacción del 10 Nº 7 es amplia: “El que para evitar un mal ejecuta un hecho…”
• No distingue si el mal debe sufrirlo el sujeto que trata de evitarlo o un tercero
• Por tanto, se admite la alternativa que el sujeto cause un mal para salvar un bien de un
tercero, que no pertenecen a aquel que realiza la actividad salvadora
• Esto se denomina como auxilio necesario
43
5.3.3. Caso del estado de necesidad justificante.
Caso “pitbull suelto“
“Un tarde del verano del año 2020, Pedro caminaba tranquilamente en el
interior de su Condominio. En eso ve un niño de aproximadamente 6 años, el
cual circulaba en su bicicleta, en una de las plazas del agradable y tranquilo
barrio, cuando estaba en eso, ve al perro “rocki”, un perro pitbull de su vecino,
el cual se acercaba corriendo a morder al niño. Pedro decide correr a salvar al
niño, pero comprende que no alcanzaría a llegar, entonces decide tomar una
roca y darle con ella en la cabeza del perro, al cual mata. Posteriormente, el
vecino de Pedro llama a carabineros y le pide que lo tome detenido por maltrato
animal y daños, además avalúa éstos últimos en la suma de $500.000.-”
• ¿Puede considerarse que actúo en LD?
• ¿Concurren los elementos del estado de necesidad?
• ¿Pedro responde por el delito de maltrato animal?
• ¿Pedro es responsable por los daños al perro?
44
5.3.4. El cumplimiento de un deber. Artículo 10 Nro. 10 del CP. “Obra conforme a
derecho quien ejecuta una acción típica en el cumplimiento de un deber que le ha sido
impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurídico.” (E. Cury, página 383).
• Son casos en los que existe un conflicto de deberes, los cuales pueden ser de igual o
de distinto rango.
Requisitos:
• El sujeto debe actuar con conciencia de que cumple un deber y que el acto típico es
un medio necesario para cumplir con su obligación.
• La obligación debe ser impuesta por el Derecho (no moral, religiosa, social, etc.) de
forma inmediata y, además, específica.
• El cumplimiento del deber debe ser efectuado dentro de los límites que le impone la
ley y además dentro de lo estrictamente necesario para cumplir con el deber.
• Ejemplo, el caso del verdugo.
• Situación de órdenes genéricas emanadas de superiores jerárquicos, las conductas
típicas continúan siendo antijurídicas y sólo podrán ser exculpadas si se dan los
presupuestos de obediencia de órdenes antijíridicas.
45
5.3.5. El ejercicio legítimo de un derecho. Artículo 10 Nro. 10 del Código
Penal.
• Se encuentra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por
el ordenamiento jurídico.
• La existencia de un derecho también puede deducirse de normas
consuetudinarias o mediante la interpretación.
• Lo relevante es la forma o manera como hace ejercicio de su derecho, pues
este debe ser legítimo, con ello el legislador ha querido privar de justificación
a quién se excede del uso de sus facultades.
• La necesidad de esta justificante resurge cuando el ejercicio de un derecho
recae en bienes o derechos ajenos. Por ejemplo, el derecho del arrendador de
retención sobre bienes y derechos del arrendatario.
• Situaciones especiales.
• Lesiones deportivas. Distingue deportes violentos de los que no lo son.
• Justicia por propia mano. Es una conducta antijurídica.
46
5.3.6. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo (art 10 Nº 10). Tiene un
carácter distinto al ejercicio de un derecho, pues este se refiere al ejercicio de un deber y,
por lo tanto, se rigen en base a las obligaciones que una autoridad, oficio o cargo imponen
.
Requisitos:
• El sujeto investido de la autoridad, oficio o cargo tiene una obligación de actuar. La
fuente de esta obligación puede ser la ley, un contrato, una resolución judicial, etc.
• El sujeto actúa dentro del ámbito del cumplimiento del deber que se le impone y dentro
de los límites necesarios al efecto.
• El sujeto debe actuar con la voluntad de cumplir con el deber.
Situación particular: la intervención médica.
• Los tratamientos médicos conformes con la lex artis son atípicos, pues falta en ellos el
daño a la salud exigido para configurar delito de lesiones.
• Art. 14 Ley N° 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en
relación con acciones vinculadas a su atención en salud, “toda persona tiene derecho a
otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento
vinculado a su atención de salud.”.
47
5.3.6. Caso.
“Pedro se encontraba desempleado y sin recursos, pues de mantener una
prospera PIME, paso a encontrarse quebrado después del estallido social y
luego la pandemia. Ante una situación de premura, decide asaltar el Banco
del Estado, sucursal el Llano San Miguel. La mañana del 13-07-2020,
premunido de un arma de fuego falsa intimidó a los cajeros, logrando
sustraer un botín de 20 Millones de pesos; sin embargo, nuestro amigo no
es precisamente un sujeto con suerte y ´habiendo sido alertados los
carabineros, lo detienen, pero PEDRO intenta huir, ante lo cual
Carabineros le realiza una zancadilla, con lo cual Pedro cae al piso y se
fractura la nariz. Pedro lo llama desde la Comisaría y le señala que se
quiere querellar contra Carabineros, por el delito de lesiones graves.”
48
5.3.7. Incurrir en omisión por causa legítima o insuperable (art. 10 Nº
12)
Implica una omisión penada (omisión propia), que tiene una causa que la
justifica.
La norma distingue dos situaciones:
• Causa insuperable – aquí la acción no es delito pues el autor de la
omisión estuvo en incapacidad de actuar.
• Causa legítima – aquí opera una justificante. El sujeto estuvo en
condiciones de actuar pero se abstuvo de hacerlo por causas que el
Derecho considera como justas.
• 5.3.8. La diferencia de edad del art. 4 de la Ley Nro. 20.084.
• ¿Causal de justificación o de atipicidad?
49
Bibliografía.
• Bibliografía general.
• Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, 7ª edición,
año 2005, páginas 353 a 383.
• Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte Especial, tomo
II, Santiago, 4° edición, año 2010, Editorial Jurídica de
Chile, páginas 101 a 158.
• Sergio Politoff, Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez,
Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2°
edición, año 2003 (reimpresión 2016), páginas 209 a 241.
• Bibliografía complementaria.
• Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Traducción de
la 2ª Edición Alemana, por Diego Manuel Luzón Peña, año
1997, páginas 554 y siguientes.
50

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Profesor: Mg.

PRIMERA PARTE: Aspectos generales.

SEGUNDA PARTE: CAUSALES DE JUSTIFICACION.

a) Consentimiento del ofendido o del titular del bien jurídico.

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