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Unidad X: Contrato de fideicomiso

1. Fideicomiso. Definición. Función económica. Caracteres. Contenido. Objeto. Plazo

y condición. Forma. Dominio Fiduciario: Definición Extinción: Causales y efectos.

DEFINICIÓN

ARTICULO 1666.- Definición. Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada
fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona
denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario,
que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fideicomisario.

En esencia, el contrato de fideicomiso es un convenio por el cual una persona transmite a otra
la propiedad de ciertos bienes o activos, obligando el que los recibe a administrarlos bien y
fielmente por cierto tiempo, al cabo del cual debe entregarlos a la persona indicada en el
contrato que puede ser un tercero o el primer transmitente.

El contrato de fideicomiso —además de ser la contribución más característica y valiosa

proporcionada por el derecho angloamericano al derecho en general— encuentra fundamento y
caracterización suficiente en ese deber de lealtad, habiéndose aplicado primero a sistemas
de venta a crédito como sustituto de la prenda o hipoteca.

Posteriormente se lo adoptó con respecto a usos, contratos o comisiones de confianza, y

alcanzó especial importancia en otras materias, como la propiedad horizontal, fondos de
inversión, etcétera.

El Código Civil de Vélez previó el fideicomiso en el artículo 2662, pero no lo reglamentó. El

fiduciario no tenía autorización para dar en usufructo los bienes fideicomitidos ( art. 2841 )
y, por tanto, tampoco para disponer de ellos, a diferencia del legislado later in 1995 por la ley
24 .441, que expresamente le concedió esos derechos, reglamentándolo minuciosamente, lo
que marcó una diferencia sustancial.

La ley 26 .994 derogó la ley 24 .441 y trasladó la regulación del fideicomiso al Código Civil y
Comercial, que en los artículos 1666 y siguientes fijó el actual régimen de este contrato,
disponiendo que hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante , transmite
o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario,
quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el
contrato, ya transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

FUNCIÓN ECONÓMICA

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CARACTERES

Los caracteres que este contrato exhibe son los siguientes:

a) Es un contrato bilateral ( art. 966 ), pues genera obligaciones recíprocas para el

constituyente (fiduciante) y para el administrador (fiduciario). El primero entrega bienes o
activos y el segundo —un cambio de una remuneración— debe administrarlos de acuerdo con lo
acordado.

b) Es un contrato oneroso ( art. 967 ), ya que el beneficio que procura a una de las partes no
le es concedido sino por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra.

c) Es un contrato formal , aunque de una formalidad ad probationem ( art. 969 ), pues si bien
puede documentarse por instrumento público o privado, requiere de inscripción en el Registro
Público y un determinado contenido y plazo que la ley indica. Además, para su constitución,
puede requerir escritura pública u otras formas determinadas, según la naturaleza de los
bienes fideicomitidos.

¿Qué ocurre si no se cumple con la formalidad de instrumento público, en los casos en que ella
es exigida? El contrato valdrá como promesa de otorgar el instrumento público ( art. 1669 ,
2ª parte).

Finalmente, cabe señalar que es posible incorporar bienes que requieran de su formalización a
través de instrumento público, luego de celebrado el contrato. En este caso, es suficiente con
el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia,
debiendo transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso ( art. 1669 , 3ª parte).

Un tema complejo es la oponibilidad del fideicomiso a terceros. En efecto, el Código Civil y

Comercial se limita a establecer la necesaria inscripción registral del contrato de fideicomiso
( art. 1669 ). Si se trata de un fideicomiso que tenga por objeto bienes registrables, no hay
problemas: la inscripción deberá practicarse en el lugar que corresponda a esos bienes. Pero
la cuestión se complica en los supuestos en los que el fideicomiso tenga por objeto bienes no
registrables, debiendo añadirse que no se ha creado un registro especial de fideicomiso. En
este caso, teniendo en cuenta que se ha establecido que la inscripción se haga en el Registro
Público que corresponda, es razonable afirmar que deberá practicarse en el lugar en que se
encuentren los bienes.

El cumplimiento de los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes es

esencial para que el carácter fiduciario de la propiedad tenga frente a terceros ( art. 1683 ).

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d) Es generalmente un contrato de tracto sucesivo , pues existe periodicidad en la

administración, en la percepción de la remuneración ya veces también en las daciones a los
beneficiarios, las cuales no se agotan en un solo instante.

e) Es un contrato nominado ( art. 970 ), ya que fue originariamente regulado en la ley

24 .441 y actualmente en el Código Civil y Comercial ( arts. 1666 y ss.).

f) Es usualmente un contrato utilizado en operaciones bancarias y financieras a la vez que en

el campo inmobiliario.

CONTENIDO. OBJETO. PLAZO Y CONDICIÓN.

De conformidad con lo que dispone el artículo 1667, el contrato de fideicomiso debe contener
los siguientes elementos:

a) Individualización de los bienes objeto del contrato . En caso de no ser posible tal
determinación a la fecha de la celebración del contrato, constará la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes o activos objeto del contrato. La
exigencia de la individualización significa que las cosas fungibles no pueden ser objeto de este
contrato, salvo que determinadas cosas fungibles estén físicamente individualizadas, como,
por ejemplo, las monedas de oro que se encuentran en una caja fuerte. También pueden serlo
los derechos intelectuales. Dispone el artículo 1670, en particular, que podrán ser objeto del
fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero
no pueden serlo las herencias futuras.

b) Determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso . Por
ejemplo, los frutos naturales o civiles que producen los bienes fideicomitidos.

c) Plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria . Sin embargo, de conformidad con
lo determinado por el artículo 1668, el plazo nunca podrá durar más de años desde la
celebración del contrato, a menos que el beneficiario fuere un incapaz o de capacidad
restringida, en cuyo caso podrá durar hasta su muerte o hasta el cese de su incapacidad.

El plazo máximo de treinta años se justifica, porque un desdoblamiento indefinido en el

tiempo de las atribuciones propias del derecho de dominio (por una parte, un dominio
perpetuo, por la otra, un dominio fiduciario - art. 1682 -), conduciría a admitir un nuevo
derecho real que solo crearía inseguridad. En caso de excederse el plazo de treinta años
previsto, el tiempo del fideicomiso se reduce al máximo permitido ( art. 1668 , párr. 2º).

En cuanto a la condición a la que alude el artículo 1668, párrafo tercero, ella puede ser
resolutoria o suspensiva (por ej., El fideicomiso durará mientras el fiduciario viva en Buenos

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Aires o comenzará una vez que se coseche la soja actualmente sembrada en el inmueble
fideicomitido). Pero, además, abarca la hipótesis de que el contrato imponga algunas
limitaciones a los derechos del fiduciario, siempre que no desvirtúen la naturaleza de la
institución. Así, el contrato puede establecer que el fiduciario no pueda disponer o gravar los
bienes fideicomitidos sin consentimiento del fiduciante ( art. 1688 ).

d) Identificación del o de los beneficiarios , o la manera de determinarlo conforme con el

artículo 1671 (véase nro. 1372.c).

e) Destino de los bienes a la finalización del fideicomiso ( art. 1667 , inc. e]) con indicación del
o de los fideicomisarios a quien deben transmitir los bienes o activos al concluir el fideicomiso
o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672 (véase nro. 1372.d).

f) Derechos y obligaciones del fiduciario y modo de sustituirlo, si cesa ( art. 1667 , inc.
f]). Esta disposición tiene más bien el sentido de un consejo que de un requisito, pues si el
contrato nada dijera sobre tales derechos y obligaciones y sobre el modo de sustitución, no
se afecta la validez del contrato, puesto que ellos están ya dispuestos en la ley ( artículos
1674 a 1679).

FORMA.

ARTICULO 1669.- Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que
corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere
a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando
no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la
incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente
con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su
transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

DOMINIO FIDUCIARIO: DEFINICIÓN

Es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento
y esta sometivo a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de
entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

ARTICULO 1704.- Facultades. El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño
perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas.

ARTICULO 1705.- Irretroactividad. La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto

retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no se ajusten a los

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fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente
carezca de buena fe y título oneroso.

EXTINCIÓN: CAUSALES Y EFECTOS.

Conforme con el artículo 1697, el fideicomiso se extingue por:

a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo

máximo legal.

Si el plazo fijado es superior a los años treinta, deberá tenerse por concluido el fideicomiso a
los treinta años ( art. 1668 ). Si la extinción del fideicomiso está sometida al cumplimiento de
cierta condición, deberá tenerse por cumplida cuando se cumplan los treinta años desde el
momento de la constitución del fideicomiso, excepto que antes de ese tiempo, se determine
indudablemente que el acontecimiento no sucederá, en cuyo caso entendemos que la
imposibilidad de cumplimiento de la condición hará extinguir el contrato.

b) La revocación del fiduciante , si se ha reservado expresamente esa facultad. La revocación

no tiene efecto retroactivo y, además, es ineficaz en los fideicomisos financieros después de
haber iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda.

Respecto de los bienes fideicomitidos, aun en caso de revocación por el fiduciente, los
contratos de locación que los afecten seguirán vigentes hasta la conclusión del término
pactado. Pero, además, para que tenga efectos respecto de terceros, la revocación deberá
inscribirse en el registro respectivo. La revocación —como bien dice la norma— es ineficaz en
los fideicomisos financieros una vez que la titulización o securitización haya entrado en su faz
de oferta pública. La facultad reservada de revocar el fideicomiso —extremo que supone una
limitación en la transmisión de los bienes— debe entenderse de interpretación restrictiva.

c) Cualquier otra causal prevista en el contrato. Por lo tanto, deben ser supuestos especiales
previstos por las partes de modo expreso.

Cabe advertir que no debe tratarse de fórmulas de extinción abiertas, o puramente

discrecionales. Así, a las causales previstas por la ley, cabe añadirse otras, tales como la
extinción total de los bienes fideicomitidos, ya que el fideicomiso queda sin objeto; o la
usucapión, expropiación o colocación de los bienes fideicomitidos fuera del comercio.

La muerte del fiduciante no extingue el fideicomiso, puesto que éste se ha constituido en

beneficio de terceros; tampoco la del fiduciario, que será reemplazado por el sustituto.

El artículo 1698 dispone que, producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está
obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario oa sus sucesores, a otorgar los
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instrumentos ya contribuir a las inscripciones registrales que correspondan. Pero,

entendemos también que si el fideicomisario ha muerto sin dejar herederos, el fideicomiso se
extingue y los bienes deben retornar al fiduciante o sus herederos, por aplicación de lo que
dispone el artículo 1672, párrafo final.

Efectos

ARTICULO 1706.- Readquisición del dominio perfecto. Producida la extinción del fideicomiso,
el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño
perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva,
se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto
de su oponibilidad.

ARTICULO 1707.- Efectos. Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño

perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es
retroactiva el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos
realizados.

1.1.- Sujetos. Derechos y obligaciones. Responsabilidades. Rendición de cuentas,

Cese y sustitución del fiduciario. Aceptación. Fraude.

SUJETOS.

Los sujetos intervinientes en el contrato de fideicomiso son:

a) El fiduciante , es la parte que transmite o se compromete a transmitir la propiedad de

bienes o activos determinados, quien no aparece regulado en particular como lo han sido los
otros sujetos intervinientes en la sección 2ª, del capítulo XXX, Libro Tercero, del Código Civil
y Comercial. Esta parte debe ser el titular de los bienes dados en fideicomiso, por lo que si se
tratara de bienes gananciales o activos registrables en el régimen de comunidad, o de la
vivienda familiar y de sus muebles indispensables en cualquiera de los regímenes patrimoniales
del matrimonio, deberá contar con el asentimiento conyugal conforme con lo que imponen los
artículos 470 y 456 de nuestro Código.

b) El fiduciario es el sujeto a quien se transfieren los bienes y que está obligado a

administrarlos con la prudencia y diligencia propias del buen hombre de negocios, que actúa
sobre la base de la confianza depositada en él. Puede ser cualquier persona humana o jurídica,
pero nadie puede ofrecerse al público para actuar como fiduciario a menos que se trate de
entidades financieras autorizadas a funcionar como tales o las personas jurídicas que
autorice el organismo de control de los mercados de valores ( art. 1673 ). A diferencia del
sistema dispuesto por la ley 24 .441,el Código Civil y Comercial establece que el fiduciario
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puede ser beneficiario, pero en tal caso, deberá evitar cualquier conflicto de intereses y
obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato antes que el
propio ( art. 1673 , párr. final), siendo de aplicación analógica el artículo 159, in fine .

c) El beneficiario es la persona en cuyo beneficio se ha instituido el fideicomiso, sin ser

necesariamente el destinatario final de los bienes. Por ejemplo: un fideicomiso en que el
fiduciante transfiere bienes al fiduciario para que éste los administre y pague con sus rentas
los gastos de educación de un pariente menor de age del fiduciante.

Los beneficiarios pueden ser una o varias personas humanas o jurídicas; inclusive, pueden ser
personas que no existan en el momento de celebrarse el contrato, siempre que consten los
datos que hagan su individualización futura ( art. 1671 ). Este último caso es una hipótesis
excepcional que, sin embargo, puede darse cuenta. Así ocurre, por ejemplo, si el fideicomiso
se instituye para generar un premio que se deberá entregar todos los años al alumno que
obtuvo el mejor promedio de su promoción en determinada carrera en determinada
institución.

Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario ( art. 1671 , párr. 1º).

Puede darse el supuesto de que existan varios beneficiarios, en cuyo caso todos se benefician
por igual, salvo disposición en contrario al constituirse el fideicomiso; Asimismo, para el caso
de que el primer designado no acepta o renuncie al beneficio, se puede establecer el derecho
de acrecer de los demás o designarse beneficiarios sustitutos ( art. 1671 , párr. 2º).

Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el

beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegare a existir, renunciare o
no aceptare, el beneficiario será el fiduciante ( art. 1671 , párr. 3º).

Como principio, el derecho al beneficio puede transmitirse por actos entre vivos o de última
voluntad, salvo que el fiduciante haya dispuesto lo contrario en el contrato. Si el fallecimiento
extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las pautas anteriores ( art. 1671 ,
párr. 4º).

d) El fideicomisario , que es la persona a quien se transmite la propiedad de los bienes o de

los activos al concluir el fideicomiso, o sea, que es el destinatario final de ellos ( art.
1672). Puede ser fideicomisario el fiduciante, el beneficiario o una persona distinta de
estas. Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una misma persona; ocurre, por
ejemplo, en el caso de que se constituya un fideicomiso a favor de un menor, disponiéndose
que con las rentas se paguen sus gastos de alimentación y educación hasta llegar a la mayoría
de edad, y que cumplida esta, se le entreguen los bienes en dominio pleno. Pero puede ocurrir
que no sea la misma persona. Ejemplo: se establece que con las rentas de los bienes se paguen
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los gastos de un menor hasta llegar a la mayoría de edad y que, cumplida esta, se entregue el
pleno dominio de los bienes a una tercera persona.

Como expresa la norma, el fideicomisario puede ser inclusive el propio fiduciante. Ejemplo:
una persona que posee un cuantioso patrimonio y que se encuentra enfermo o fatigado de
atender sus negocios, da en fideicomiso a una persona de su confianza determinados bienes
para que los administre y le entregue sus rentas y, al final del plazo convenido, le devuelva el
pleno dominio. Incluso, si se omite la designación de fideicomisario, resulta razonable admitir
que sea el propio fiduciante, pues el artículo 1672, párrafo tercero, establece que el
fiduciante es el fideicomisario cuando ninguno de los designados acepta, o todos renuncian o
no llegaren a existir.

En cambio, no resulta posible que el fiduciario sea, a su vez, fideicomisario ( art. 1672 , párr.
1º, in fine ).

DERECHOS Y OBLIGACIONES.

El fiduciario es naturalmente titular de todas las facultades inherentes a la finalidad del

fideicomiso, en particular las relativas al dominio y administración que tiene de la cosa. Así,
puede usar y disponer de los bienes, incluidos los frutos, pero siempre con miras y para lograr
el fin del contrato.

El artículo 1674 indica —como pauta de actuación— que el fiduciario debe cumplir las
obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Y añade que en
caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma
conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del fideicomiso .

De allí que el artículo 1676 sentencie que el fiduciario no puede ser dispensado de la culpa ni
del dolo en que pueden incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí
los bienes fideicomitidos.

Son así obligaciones propias, el actuar con lealtad, como buen hombre de negocios, dar
preferencia a los intereses que administra antes que los propios, administrar activamente los
bienes y activos fideicomitidos en la forma establecida y —consecuencia de su deber de
conservar y custodiar material y jurídicamente los bienes: efectuar las mejoras y
reparaciones necesarias a tales bienes, contratar seguros, pagar los tributos que los graven,
etcétera.

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Decimos activamente, pues su administración debe estar encaminada a producir frutos según
la utilización regular de los bienes, sin disponer de ellos, pero produciendo el mayor
rendimiento, imponiendo algunas legislaciones la diversidad de inversiones para evitar los
riesgos derivados de la concentración en una sola actividad económica.

Es obligación inexcusable y típica del fiduciario mantener la identidad de los bienes del
encargo separada de su patrimonio. Así, no pueden incluirse en su contabilidad como propios,
ni considerarlos en su activo.

Sin embargo, podrá gravar y aun disponer los bienes y activos fideicomitidos cuando lo
requieran los fines del fideicomiso ( art. 1688 , párr. 1º), y deberá ejercer todas las acciones
que correspondan para la defensa de dichos bienes, tanto contra terceros como contra el
fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario ( art. 1689 , párr. 1º).

Como es natural, debe transferir los bienes de acuerdo con lo convenido o al concluir el
contrato, al beneficiario, al fiduciante o al fideicomisario.

Además, el fiduciario está obligado a contratar un seguro contra la responsabilidad civil que
cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Ello, sin perjuicio de su propia
responsabilidad ( art. 1685 , párr. 2º).

Finalmente, el fiduciario tiene el deber de rendir cuentas ( arts. 860 a 864) de todas las
gestiones realizadas y debe mantener informados a los interesados sobre el movimiento
operativo de su administración, de todos los bienes y activos en su poder. El Código
expresamente indica que la rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, por
el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley ya las previsiones
contractuales , pero aun cuando nada se previera en el contrato, deben ser rendidas con una
periodicidad no mayor a un año. En ningún caso el contrato de fideicomiso podrá dispensar al
fiduciario de la obligación de rendir cuentas ( arts. 1675 y 1676).

Excepto expresa indicación en contrario en el contrato, el fiduciario tiene derecho a una

retribución y al reembolso de todos los gastos efectuados a cargo de los bienes o activos
administrados oa cargo de quien se haya pactado en el contrato ( art. 1677 ). Agregar esta
norma que si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en cuenta
la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión
cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario .

RESPONSABILIDADES.

El artículo 1674 indica —como pauta de actuación— que el fiduciario debe cumplir las
obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen
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hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Y añade que en
caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma
conjunta o indistinta, su responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las obligaciones
resultantes del fideicomiso .

De allí que el artículo 1676 sentencie que el fiduciario no puede ser dispensado de la culpa ni
del dolo en que pueden incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí
los bienes fideicomitidos.

Además, el fiduciario está obligado a contratar un seguro contra la responsabilidad civil que
cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. Ello, sin perjuicio de su propia
responsabilidad ( art. 1685 , párr. 2º).

RENDICIÓN DE CUENTAS, CESE Y SUSTITUCIÓN DEL FIDUCIARIO.

Rendición de cuentas

ARTICULO 1675.- Rendición de cuentas. La rendición de cuentas puede ser solicitada por el
beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las
previsiones contractuales; deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un año.

Cese

ARTICULO 1678.- Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por:

a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado

material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a
pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante;

b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si

es una persona humana;

c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o

absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso; d) quiebra o liquidación; e)
renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o
imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después
de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto

Sustitución del fiduciario

Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto acuerdo
designado en el contrato o de con el procedimiento previsto por el mismo acuerdo, tal como

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regula el artículo 1679. Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una
de las entidades autorizadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 1690 (entidad
financiera o sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para
actuar como fiduciario).

En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención

judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes ( art. 1679 , párr. 2º).

En los restantes casos de cesación regulados en los incisos b), c) yd) del artículo 1678 (véase
nro. 1377), cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la
causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el
contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local
(procedimiento sumarísimo). En todos los supuestos del artículo 1678, el juez puede, a pedido
del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado,
designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio si hay
peligro en la demora ( art 1679 , párr. 3º).

Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el
fiduciante ( art. 1679 , párr. 4º), a quien se le correrá traslado por tres días hábiles
judiciales (conf. Art. 498 , Cód. Proc. Civ. . y Com.).

Los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario. Si son registrables, es
forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que
conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el
nuevo fiduciario ( art. 1679 , párr. 5º). En este caso, entendemos que la toma de razón se hará
por vía de oficio librado por el juez interviniente o testimonio otorgado por el mismo.

ACEPTACIÓN.

Para recibir las prestaciones del fideicomiso, el beneficiario y el fideicomisario deben

aceptar su calidad de tales. La aceptación se presume cuando intervienen en el contrato de
fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de
certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros ( art.
1681 , párrs. 1º y 2º).

Ahora bien, si no media esa aceptación, el fiduciario podrá requerirla acto auténtico fijando a
tal fin mediante un plazo prudencial. No producida la aceptación, debe solicitar al juez que la
requiera sin otra sustanciación, fijando el modo de notificación al interesado que resulte más
adecuado ( art. 1681 , párrs. 3º y 4º).

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Por su parte, el beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar

por el debido cumplimiento del contrato y por la revocación de los actos realizados por el
fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros
interesados de buena fe ( art. 1681 , párr. 5º).

FRAUDE.

ARTICULO 1681.- Aceptación del beneficiario y del fideicomisario. Fraude… El beneficiario y

el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del
contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses,
sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe.

1.2.- Efectos. Propiedad fiduciaria. Efectos frente a terceros. Registración.

Separación Patrimonial. Acción de los Acreedores. Liquidación.

EFECTOS.

El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de un patrimonio separado del patrimonio

del fiduciante, del fiduciario, del beneficiario y del fideicomisario ( art. 1685 , párr.
1º). Tanto es así que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en
la ejecución del fideicomiso, las que solo son satisfechas con los bienes
fideicomitidos. Incluso, tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario
ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de estos. Demás está decir que lo expuesto
no impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales si así
corresponde ( art. 1687 , párrs. 1º y 2º).

Este patrimonio fiduciario está integrado por los bienes y activos objeto del contrato ( art.
1682 ), por los frutos naturales o civiles de los bienes fideicomitidos y por los bienes que
adquiera con esos frutos o productos o por subrogación real de todos esos bienes ( art. .
1684 , párr. 2º), produciendo efectos frente a terceros desde el momento del contrato o
desde que se cumplan los recaudos propios de la naturaleza de los bienes que integran tal
patrimonio (p. Ej., Inscripción del inmueble en el respectivo Registro de la Propiedad, etc.).

Como consecuencia de lo expresado, se producen efectos importantes, no solo respecto de las

partes, sino también de terceros.

En primer lugar, el fiduciario tiene todos los derechos propios del dominio pleno, inclusive la
facultad de gravar y enajenar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del
fideicomiso , sin necesidad de contar con el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o
del fideicomisario ( art 1688 , párr. 1º).

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Si bien la norma requiere que tales facultades deben ejercerse cuando lo requieran los fines
del fideicomiso, esta reserva solo alude a las relaciones entre el fiduciante y el fiduciario o el
beneficiario o fideicomisario, pues el tercero, a quien se enajena un bien de los fideicomitidos
, ignora si la venta tiene por objeto facilitar el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso o
si la venta hubiera podido evitarse. Será así una cuestión de criterio o de prudencia; pero no
es posible que ese tercero de buena fe, que ha pagado el precio, se vea eventualmente privado
de los bienes legítimamente adquiridos, debido a una causa o razón que él no pudo
razonablemente prever.

Entonces, el acto de disposición realizado por el fiduciario cuando no lo requieran los fines del
fideicomiso , solo puede tener como efecto su remoción a pedido del fiduciante, del
beneficiario o del fideicomisario ( art. 1678 , inc. A]), sin perjuicio de la siguiente acción de
daños y perjuicios.

Esta facultad del fiduciario, titular de un dominio imperfecto, de transmitir al adquirente un

dominio pleno, resulta contraria al principio elemental de que nadie puede transmitir un
derecho mejor o más extenso del que tiene ( art. 399 ), aunque esta norma aclara, " sin
perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas ", lo que involucra la facultad concedida al
fiduciario en el referido artículo 1688. Esta excepción al principio general del artículo 399 se
justifica por una razón de interés público, que es la de dar pleno vigor a la institución del
fideicomiso, ya que muchas veces la buena administración exigirá la enajenación de algún bien
y es muy difícil, sino imposible, encontrar comprador de un dominio que sea imperfecto.

No está de más señalar que el contrato puede prever limitaciones a las facultades de
disponer o gravar los bienes fideicomitidos (incluyéndose la posibilidad de prohibir la
enajenación). Tales limitaciones deben ser inscriptas en los registros correspondientes a
cosas registrables ( art. 1688 , párr. 2º).

El párrafo siguiente añade que esas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de
buena fe, supuesto que resulta difícil de imaginar, pues si la limitación está inscripta
registralmente, el tercero interesado no puede alegar buena fe.

En segundo lugar, el fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que
correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el
beneficiario o el fideicomisario ( art. 1689 , párr. 1º). Ello implica que podrá ejercer todas las
acciones que correspondan al dominio pleno, inclusive la reivindicatoria, y puede ejercerlas no
solo contra terceros, sino también contra el mismo beneficiario, el fideicomisario o contra el
fiduciante.

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Si el fiduciario fue moroso en el ejercicio de las acciones que correspondan a la debida

defensa de los bienes fideicomitidos, o no las ejerciera sin motivo suficiente, el juez podrá
autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario a ejercerlas ( art. 1689 , párr . 2º),
sin perjuicio del derecho de ellos de pedir su remoción si se tratare de una negligencia grave
que mereciera esta sanción ( art. 1678 , inc. A]).

Hemos dicho que el efecto principal del contrato de fideicomiso es la constitución de un

patrimonio separado, tanto del patrimonio del fiduciante, como del fiduciario, del beneficiario
y del fideicomisario ( art. 1685 , párr. 1º). Como consecuencia de ello, el artículo 1686 dispone
que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Y añade la norma que tampoco pueden agredir los bienes
fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de
ineficacia concursal.

De ello surge que el dinero fideicomitido está excluido de la posible ejecución individual o
colectiva incoada por los acreedores personales del fiduciante o fiduciario. Sin embargo, dado
que el dinero es cosa mueble fungible, se produce una confusión patrimonial inescindible con
el patrimonio del propio fiduciario desde el momento mismo de la tradición del dinero. Es
cierto que los bienes objeto del contrato deben ser individualizados ( art. 1667 , inc. A]) para
poder determinar exactamente el patrimonio fiduciario y mantenerlo separado de los bienes,
sujeto a riesgos y afectaciones independientes de las que pueden correr los bienes de quien
debe ejecutar el encargo.

Pero la individualización o la especificidad del objeto del fideicomiso en el supuesto del dinero
se diluye inmediatamente después de su recepción, pues la confusión patrimonial con otros
fondos del fiduciario es inevitable. Como consecuencia, los acreedores del fiduciario podrían
embargar y ejecutar sus cuentas bancarias, ya que en la actualidad no existen "cuentas
fiduciarias" - trust accountso cuentas de registro, en derecho anglosajón— para depósito de
dinero dado en fideicomiso. Por lo tanto, el fiduciante, el beneficiario y el fideicomisario
depende en exceso del buen obrar del fiduciario, quien debería, eventualmente, advertir y
acreditar que el dinero embargado no le pertenece en dominio pleno sino fiduciario, y en ese
caso será imperativo el levantamiento del embargo y no corresponderá el pago a sus propios
acreedores con esos fondos.

Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su
deudor.

PROPIEDAD FIDUCIARIA.

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ARTICULO 1682.- Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una
propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan
a la naturaleza de los bienes.

La Ley de Fideicomiso es amplia al posibilitar que el patrimonio del fideicomiso esté

constituido por bienes (existentes o futuros), en el sentido estipulado por el Código
Civil y Comercial de la Nación, procediendo la respectiva anotación cuando de bienes
registrables se trate. Dichos bienes deben estar individualizados en el contrato o, en el
supuesto de no resultar ello posible, deberá hacerse constar la descripción de los
requisitos y características a reunir. En tal sentido y, en su caso, será contenido del
contrato la determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al
fideicomiso. Cabe destacar que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante (artículo 14 LF); resultando, en
consecuencia, que el fiduciario se transforma en titular de dos patrimonios, el propio
y el que se constituye con la transmisión de los bienes en propiedad fiduciaria
que no se confunde con el primitivo.

Por otra parte el artículo 15 de la ley citada precedentemente establece que “los bienes
fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores
del fiduciario” y el artículo 16 que “los bienes del fiduciario no responderán por las
obligaciones asumidas para la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas
con los bienes fideicomitidos”. En consecuencia, en el supuesto de insuficiencia del
patrimonio fideicomitido se estará a lo estipulado contractualmente o, de no existir
previsiones en tal sentido, se aplicarán las disposiciones legales contenidas en los
artículos 23 y 24 de la LF (asamblea de tenedores de títulos de deuda).

EFECTOS FRENTE A TERCEROS.

ARTICULO 1683.- Efectos frente a terceros. El carácter fiduciario de la propiedad tiene

efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de
acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.

REGISTRACIÓN.

ARTICULO 1684.- Registración. Bienes incorporados. Si se trata de bienes registrables, los

registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a
nombre del fiduciario. Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario adquiere
la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes
que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos

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bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros
pertinentes.

SEPARACIÓN PATRIMONIAL.

ARTICULO 1685.- Patrimonio separado. Seguro. Los bienes fideicomitidos constituyen un

patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del
fideicomisario. Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de
contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas
objeto del fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. El fiduciario es
responsable en los términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya contratado
seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos.

ACCIÓN DE LOS ACREEDORES.

ARTICULO 1686.- Acción por acreedores. Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la
acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los
bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude
y de ineficacia concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden
subrogarse en los derechos de su deudor.

LIQUIDACIÓN.

ARTICULO 1687.- Deudas. Liquidación. Los bienes del fiduciario no responden por las
obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los
bienes fideicomitidos. Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario
ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos. Lo dispuesto en este artículo no
impide la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así
corresponde. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones,
no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su
liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre
la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

2. Fideicomisos Especiales

2.1.- Fideicomiso Financiero. Definición. Títulos valores y ofertas al público.

Contenido. Certificados de participación y titules de deuda: Emisión, Clases,
Asambleas de tenedores.

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FIDEICOMISO FINANCIERO. DEFINICIÓN.

La jurisprudencia ha descrito un acuerdo como una especie dentro del género del fideicomiso,
determinado por las características del fiduciario es: a) una entidad financiera, ob) una
sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores; y los beneficiarios
hijo: 1) los titulares de certificados de participación, o 2) titulares de títulos
representativos.

Estas características fueron volcadas a la definición que da el artículo 1690: Fideicomiso

financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el
fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo
de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y
beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos .

TÍTULOS VALORES Y OFERTAS AL PÚBLICO.

Se trata de un proceso por el cual se somete un conjunto de activos homogéneos a la

composición de una cartera, afectados con exclusividad al pago de títulos emitidos con
respaldo en esa cartera. Ese mecanismo permite generar recursos anticipadamente con la
emisión de títulos valores (títulos de deuda o certificados de participación) que luego serán
rescatados con los créditos u otros bienes afectados a sostener esa emisión.

Finalmente, además de las exigencias de contenido general, el contrato de fideicomiso

financiero debe incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas
para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyen las previsiones para
el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o
identificación particular del fideicomiso financiero ( art. 1692 ).

CONTENIDO.

ARTICULO 1692.- Contenido del contrato de fideicomiso financiero. Además de las

exigencias de contenido generales previstas en el artículo 1667, el contrato de fideicomiso
financiero debe contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las
reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las
previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la
denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.

CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN Y TITULOS DE DEUDA: EMISIÓN, CLASES,

ASAMBLEAS DE TENEDORES.

Los títulos de deuda o certificados de participación

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El fideicomiso financiero es el marco jurídico en que se desarrolla ese proceso llamado de

titulización o securitización. Esta titulización o securitización juega un papel muy importante
en el mercado financiero, pues convierte activos crediticios inmovilizados (tales como
préstamos prendarios o hipotecarios, créditos derivados de la facturación ordinaria del
comercio, etc.) en títulos valores susceptibles de ser colocados entre el público inversor o, en
otras palabras, se emiten títulos valores que cuentan con créditos o bienes afectados como
garantía a su repago.

Así se expresa el artículo 1693 al disponer que, sin perjuicio de la posibilidad de emisión de
títulos valores atípicos, en los términos del artículo 1820, los certificados de
participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de
deuda garantizados por los bienes fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por
terceros.

Cuando la norma habla de certificados de participación debe entenderse que se refiere a

certificados de participación en el interés del beneficiario del fideicomiso, porque, en verdad,
ningún beneficiario participa en el dominio o propiedad fiduciaria, ya que si así fuera habría un
condominio fiduciario. En realidad, se participa en los beneficios del fideicomiso o en sus
resultados, y no en la propiedad fiduciaria. Los certificados de participación solo pueden ser
emitidos por el fiduciario.

El fideicomiso financiero también puede constituir el presupuesto para la emisión de títulos

representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos, que pueden ser emitidos
por el fiduciario o por un tercero. Cuando el título representativo de deuda es emitido por un
tercero, estamos en presencia de un fideicomiso de garantía y se integra el patrimonio
fideicomitido por los activos que transfiere el emisor, siendo beneficiarios los tenedores
legitimados de aquellos títulos. En cambio, cuando el emisor es el propio fiduciario, estamos
en presencia de un fideicomiso financiero en sentido estricto.

Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser

al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales ,
según lo permita la legislación pertinente ( art. 1693 , párr. 3º, 1ª parte) La ley 24 .587, sin
embargo, prohíbe la emisión de títulos en serie al portador o nominativos no endosables.

Los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las
condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que
pertenecen y la descripción de los derechos que confieren ( art. 1693 , párr. 3º, 2ª parte ).

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Pueden emitir certificados globales de los certificados de participación y de los títulos de

deuda para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran
definitivos, negociables y divisibles ( art. 1693 , párr. 4º).

Las ventajas de este proceso de titulización o securitizaciónradica que para el inversor

significa que puede invertir en un negocio en que los títulos valores pueden ser enajenados en
cualquier momento, lo que puede ser muy importante, sobre todo cuando se presenta la
necesidad de afrontar gastos no previstos. Además, las personas de escasos recursos, que
tienen la posibilidad de invertir cantidades, pueden adquirir estos títulos valores. Con estas
pequeñas inversiones puede formarse una masa de capital que permita afrontar importantes
obras de interés social. A su vez, el fiduciario, una vez emitidos y colocados los títulos, puede
recuperar lo invertido en su carácter de cesionario del crédito original y volcar nuevamente
ese capital, con lo que se agiliza el giro del dinero, generando nuevas inversiones.

El Código Civil y Comercial, facilitando este proceso de titulización o titulización, ha dispuesto

que pueden emitirse diversas clases de certificados de participación o títulos representativos
de deuda, con derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos
derechos. La emisión puede dividirse en series. Los títulos representativos de deuda y sus
titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva ( art. 1694 ).

Asamblea de tenedores de certificados o títulos

En defensa de los tomadores de certificados o títulos, el artículo 1695 dispone que, en

ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de
contralor de los mercados de valores, en los fideicomisos financieros con oferta pública , las
decisiones colectivas de los beneficiarios del fideicomiso financiero se deben adoptar por
asamblea, a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de
las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio
fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto,
se aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna
decisión es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en
circulación.

En el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados de

participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quo rum y las mayorías se
debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sin embargo,
excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia
del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el
voto favorable de tres cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en
circulación, excluidos los títulos representativos de deuda subordinados ( art. 1696 ).
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Insuficiencia del patrimonio fideicomitido

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones del fideicomiso
en general, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto ya falta de otros
recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones
contractuales, procede su liquidación , la que está a cargo del juez competente, quien debe
fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo
que sea pertinente ( art. 1687 , párr. 3º).

La respectiva asamblea extraordinaria (conf. Arts. 235 y 244 de la ley general de

sociedades) deberá decidir: 1) la transferencia del patrimonio como unidad; 2) la modificación
del contrato de emisión, que podrá ser por la remisión de parte de las deudas, modificación de
plazos o condiciones iniciales; 3) la continuación de la administración hasta la extinción del
fideicomiso; 4) definir una forma de enajenación de los activos del patrimonio
fideicomitido; 5) cualquier otra materia relativa a la administración o liquidación del
patrimonio separado.

2.2.- Fideicomiso en Garantía. Definición. Facultades del fiduciario y del fiduciante.

FIDEICOMISO EN GARANTÍA. DEFINICIÓN.

Si el fideicomiso se constituye con fines de garantía, el fiduciario puede aplicar las sumas de
dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o
derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Respecto de otros bienes, para
ser aplicados a la garantía el fiduciario, puede disponer de ellos según lo dispuesto en el
contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo
que procure obtener el mayor valor posible de los bienes ( art. 1680 ).

La ley ha tratado de fijar pautas que eviten un daño injustificado al fiduciante (conf. Art.
1710 , inc. A]) o un abuso de derecho ( art. 10 ) por parte del fiduciario en perjuicio de aquel.

FACULTADES DEL FIDUCIARIO Y DEL FIDUCIANTE.

Del articulo 1680 podemos expresar que este tipo de fideicomiso tiene como presupuesto la
existencia de una relación jurídica obligacional y tiene por fin respaldar el cumplimiento de
esa obligación o deuda contraída con un tercero, garantizando su cumplimiento. El deudor
(fiduciante) entrega bienes o activos al fiduciario (que puede ser o no el acreedor), para que
éste —en caso de incumplimiento de la obligación garantizada— abone con sus rentas o
enajene tales bienes o activos y pague al tercero garantizado ( un banco o entidad financiera)
con el importe de la venta, generalmente reintegrando al fiduciante el saldo, si lo hubiera.

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Surgen así dos supuestos claramente diferenciados en el fideicomiso de garantía, según que
el fiduciario sea o no también el beneficiario (compondrá ambos supuestos cuando sea a la vez
el acreedor de la obligación garantizada).

En el caso de que la persona del beneficiario y del fiduciario no coincida, ninguna formulación
adicional cabe respecto de las consideraciones que efectuamos respecto del fideicomiso
ordinario.

En cambio, cuando beneficiario y fiduciario coinciden, debe ponerse especial cuidado en la

delimitación de las facultades del fiduciario y del fiduciante. El fiduciario como titular del
dominio fiduciario de los bienes fideicomitidos en garantía, los debe administrar, no solo de
acuerdo con los parámetros de lealtad y diligencia del buen hombre de negocios que actúa
sobre la base de la confianza depositada en él, sino también animado por un interés propio,
cual es la conservación de la garantía con la que, a la postre, tutela su crédito, sin perjuicio de
actuar conforme con lo que indica el artículo 159, in fine . No parece posible que, en este
caso, se verifiquen conflictos de intereses entre fiduciante y fiduciario.

No obstante, merecerá particular atención la determinación precisa de las circunstancias que

faculten al fiduciario a disponer la ejecución de la garantía, y sucesivamente el procedimiento
que debe seguir para alcanzar el propósito del fideicomiso en garantía. Respecto del primer
tema, deberá consignarse con claridad los supuestos de mora del fiduciante-deudor, como así
también los efectos de la falta de pago. Respecto del segundo tema, deberá precisarse el
mecanismo liquidatorio de los bienes fideicomitidos y la aplicación del producido.

Asimismo entendemos que debe considerarse incompatible con el objeto del fideicomiso en
garantía la facultad de revocación del fideicomiso que tiene el fiduciante, prevista en el
artículo 1697, inciso b). Es que no resulta posible que el fiduciante revoque el fideicomiso
cuando el beneficiario es al mismo tiempo el fiduciario y las obligaciones derivadas del
fideicomiso quedan definidas desde la celebración del contrato, incluida la aceptación del
fiduciario en su función de beneficiario.

2.3.- Fideicomiso Testamentario. Reglas. Finalidad.

ARTICULO 1699.- Reglas aplicables. El fideicomiso también puede constituirse por

testamento, el que debe contener, al menos, las enunciaciones requeridas por el artículo 1667.
Se aplican los artículos 2448 y 2493 y las normas de este Capítulo; las referidas al contrato
de fideicomiso deben entenderse relativas al testamento. En caso de que el fiduciario
designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el artículo 1679. El plazo máximo
previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.

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ARTICULO 1700.- Nulidad. Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario
esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido
únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.

FINALIDAD.

El fideicomiso testamentario, tiene por finalidad posibilitar que el fiduciario recibió a la

muerte del fiduciante la totalidad o una parte de sus bienes o bienes determinados, con el
objeto de destinarlos a cierta finalidad o para beneficiarios a personas determinadas, sin
poder afectar la legítima.

ARTICULO 2493.- Fideicomiso testamentario. El testador puede disponer un fideicomiso

sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones
al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8º,
Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la
legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo 2448.

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