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Contrato de
Fideicomiso y
Contrato de
Leasing
4 Fideicomiso
4.1 Contrato de fideicomiso
El contrato de fideicomiso fue regulado por la Ley 24.441 en el ao 1994,
como un instrumento de financiacin de la adquisicin de la vivienda. La
nueva institucin se caracteriz por la separacin patrimonial y la
seguridad jurdica que brindaba a los que participaban de esta nueva
institucin.
El actual Cdigo Civil y Comercial unificado regula al fideicomiso en el Libro
III, Captulo 30, Secciones 1 a 8 y en el Captulo 31, buscando una mejora y
evolucin en la normativa establecida por la citada ley.
No se han introducido cambios profundos en las bases del instituto, pero s
podemos advertir la mejora de deficiencias tcnicas en su mtodo,
sistematizacin del articulado, precisin en su redaccin, e incluso algunas
modificaciones esenciales, como el rol del fideicomisario, la liquidacin del
fideicomiso por insuficiencia, el fideicomiso testamentario, entre otros.
Con el fin de hacer una primera apreciacin, debemos tener presente que
la figura en tratamiento es una estructura jurdica que contiene un
negocio especfico. Sin embargo, hay que considerar que si el negocio
emprendido de por s no es rentable, utilizar un fideicomiso no lo har
rentable, pues tales circunstancias refieren a aspectos diferentes. El
fideicomiso como figura jurdica refiere a la instrumentacin del negocio, y,
visto desde la segunda perspectiva, refiere a su curso econmico ligado a
su rentabilidad. Son dos cuestiones distintas que trabajan de manera
conjunta para alcanzar el xito.
Esta figura tiene aspectos econmicamente positivos, ya que vino a
posibilitar el comienzo o continuidad de actividades de produccin a travs
de un sistema de financiacin que se adapta a cada emprendimiento. De
algn modo, vino a dar solucin a problemas que acarre la crisis
financiera en nuestro pas.
Como antes se dijo, una de las caractersticas principales es el patrimonio
separado, esto es, el patrimonio que el fiduciante entrega al fiduciario
tiene como nica finalidad estar afectado al fideicomiso y decimos que est
separado del de las partes ya que, ante la existencia de deudas, las partes
no responden con sus bienes, sino que responde el fideicomiso.
4.1.1 Definicin
Beneficiario
En la primera parte del art. 1671, se determina que el beneficiario:
Con esta definicin, el Cdigo ha puesto fin a una gran duda acerca de si el
beneficiario poda o no ser el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. A
partir de la sancin de Cdigo sabemos a ciencia cierta que puede serlo,
esto es, es pasible de tener el doble rol.
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Fideicomisario
A partir de la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil y Comercial, se
determin expresamente la funcin de la figura del fideicomisario como
Fiduciario
La figura del fiduciario se encuentra definida en el art. 1673 del Cdigo Civil
y Comercial, el que no introduce cambios considerables respecto de la
definicin que nos daba la Ley de Fideicomiso.
El mencionado artculo reza:
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Fiduciante
Es el sujeto que transmite la propiedad fiduciaria de los bienes, para ello
debe tener capacidad para disponer de los mismos. A su vez, establece
cules sern las normas que el fiduciario deber acatar para el
cumplimiento del contrato.
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Sujetos.
Consentimiento
Como bien expresramos en los caracteres del contrato, uno de los
elementos esenciales es el consentimiento recprocamente otorgado por
los intervinientes.
Los contratos pueden ser consensuales o reales. Aqu no nos quedan dudas
de que para el perfeccionamiento se requiere del consentimiento de las
partes, quedando constituido y produciendo efectos a partir de ese
momento.
Objeto
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Conforme lo previsto por el art. 1670 del Cdigo Civil y Comercial, pueden
ser objeto del contrato de fideicomiso todos aquellos bienes que se
encuentren en el comercio, salvo las herencias futuras.15
Sobre la base de esta norma, entendemos que, adems de los bienes
muebles e inmuebles registrables o no, ttulos valores, dinero, entre otros,
tambin pueden ser objeto del contrato las universalidades, poniendo fin a
algunas discusiones doctrinarias.
Todos estos bienes que forman parte del fideicomiso, jams pueden
confundirse con el patrimonio del fiduciario, ya que conforman un
patrimonio de afectacin, separado del de las partes. El art. 1685, en su
primera parte, reza: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y
del fideicomisario.16
Causa
A decir de Ricardo Lorenzetti (2007):
Forma
La Ley 24.441 no estableca expresamente la forma del contrato de
fideicomiso a diferencia de la actual regulacin.
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El art. 1684 del nuevo Cdigo Civil y Comercial rige la registracin de los
bines incorporados al sistema de fideicomiso.
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Sujetos.
4.1.9. Extincin
El Cdigo Civil y Comercial ha receptado en el art. 1697 las causales de
extincin del contrato de fideicomiso, tal y como estaba regulado en la ley
anterior, agregando que la revocacin es ineficaz en los contratos de
fideicomiso financiero despus de haberse iniciado la oferta pblica de los
certificados de participacin o de los ttulos de deuda.30
De este modo, el mencionado artculo 1697 reza:
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4.2.1 Definicin
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Securitizacin
Este trmino deriva de la palabra security que significa "ttulo valor". El
proceso de securitizacin es aquel por el cual una serie de activos
homogneos se renen para la formacin de una cartera de valores. Luego,
stos son afectados al pago de ttulos que se emiten respaldndose en
dicha cartera. Esto es, la cartera de activos se mueve a travs de esos
ttulos valores.
Para que este proceso tenga lugar, se requiere de la existencia de una serie
de elementos entre los cuales podemos mencionar: por un lado, un
mercado organizado, al que denominamos mercado primario, que
importa una dinmica de oferta y demanda, en este caso de crditos,
tenindose en cuenta el riesgo comercial. En segundo lugar, la creacin de
un mercado secundario: el mercado primario, se origina por la cesin de
un crdito por parte de un acreedor a un tercero; en cambio, el secundario
nace a partir de esa cesin, es decir, el tercero a quien se le cedi en el
mercado primario- comercializa los ttulos con otros terceros, tenindose
en cuenta slo la capacidad de pago. Otro elemento importante es el
conocimiento por parte del inversor acerca del mercado en donde va a
invertir. Por ello, quien invierte en un mercado secundario, necesita
informacin y, al ser altos los costos para obtenerla, la misma debe ser
suministrada por el mercado a un costo inferior, disminuyendo as los
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Sujetos.
Sujetos.
Por otro lado, el art. 1694 del Cdigo Civil y Comercial unificado reproduce
el viejo art. 22 de la Ley 24.441: Pueden emitirse diversas clases de
certificados de participacin o ttulos representativos de deuda, con
derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos
derechos. La emisin puede dividirse en series.38 Hasta aqu la redaccin
no representa ningn cambio o innovacin, pero, la actual regulacin
incorpora la siguiente novedad: ...Los ttulos representativos de deuda
dan a sus titulares el derecho a reclamar por va ejecutiva.39
Con esto se deja en claro que los valores negociables fiduciarios
constituyen ttulos ejecutivos, permitindose expresamente el reclamo por
esa va. Se encuentran excluidos de los valores fiduciarios de participacin.
Liquidacin
Conforme lo dispuesto por el art. 1687:
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A decir de Silvio Lisoprawski (en Rivera- Medina, 2014), esta disposicin del
Cdigo es una solucin intermedia entre el actual rgimen de
extrajudicialidad extrema y la incorporacin del fideicomiso como sujeto
pasible de concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la
instancia del concurso preventivo, pero acerca el instituto a las normas de
la quiebra. Aunque la aplicacin no sea lineal, el juez podr adaptar la
situacin que se plantea al marco normativo de la Ley de Concursos y
Quiebras (Lisoprawski en Rivera Medina, 2014).
Una parte de la doctrina considera que la reforma fue insuficiente y que
este sistema traer complicaciones en la prctica; otra parte entendi que
hubo una gran mejora en relacin al rgimen existente.
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4.3.2 Nulidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografa de obligatoria (Lorenzetti,
1999, tomo 3)
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5 Leasing
5.1 Contrato de leasing
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula el contrato de leasing,
en el Libro Tercero, Ttulo IV, captulo 5, artculos 1227 a 1250.
El leasing es la opcin ms conveniente cuando se desea adquirir un bien
tecnolgico que tiene una caducidad limitada, ya que se trata de un
alquiler uso y goce de un bien mediante el pago de un canon- con
opcin de compra, si se desea, al transcurrir un tiempo determinado,
establecido por las partes en el contrato.
Entre los beneficios que impulsan al sujeto a contratar mediante esta
metodologa, los autores mencionan:
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1) se trata de un contrato;
2) es netamente comercial;
3) el futuro arrendador sigue instrucciones del arrendatario;
4) puede ser aplicado a operaciones sobre bienes muebles o
inmuebles;
5) se compra en nombre propio;
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El leasing operativo
En esta modalidad del contrato, el dador es el fabricante o importador del
bien, esto es, no existe una entidad financiera intermediaria entre las
partes del contrato. El tomador puede adquirir el bien para uso personal o
estar destinado al equipamiento de industrias o empresas: maquinarias,
equipos, computadoras, automotores, etc.
Una de las caractersticas tpicas de este tipo de leasing es que se responde
por las obligaciones de entrega y se da una garanta por vicios, sin
responsabilidad de eximicin.
El leasing financiero
El dador adquiere el bien de un tercer sujeto (fabricante, mayorista,
distribuidor) indicado por el tomador con la finalidad de dar financiamiento
a su cliente. Se trata de un negocio tripartito. El dador (quien financia el
negocio) adquiere un bien, indicado por el tomador, del fabricante y
configurndose luego un contrato de leasing entre el dador y el tomador.
Se trata de un contrato netamente financiero que se celebra entre el dador
y el tomador, estando excluido el tercer sujeto. Entre el fabricante y el
dador se celebra un contrato de compra venta, obra o suministro y luego
un leasing entre el dador y el tomador.
Los tres primeros incisos del art. 123152 hacen referencia a este tipo de
leasing.
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El leasing inmobiliario
Antes de adentrarnos al tratamiento, cabe aclarar que no se trata de un
subtipo del contrato de leasing, sino de una modalidad caracterizada por el
objeto que es un bien inmueble.
El vnculo posee las siguientes particularidades: la sociedad de leasing
adquiere un bien inmueble por indicacin de la empresa tomadora, y le
otorga el uso y goce contra el pago de un canon, con opcin de compra
luego de pagada una cantidad determinada de perodos.
La mayor parte de la legislacin que trata esta modalidad se ocupa de
aquellos con finalidad empresarial y no del financiamiento de inmuebles
con destino de vivienda, comprendiendo el inmueble ya construido o en
construccin y asumiendo la compaa de leasing; en el primero de los
casos, la obligacin de edificar un edificio conforme los planos
predeterminados (Lorenzetti, 2007).
El leasing mobiliario
Como ya mencionramos en el leasing inmobiliario, el leasing mobiliario
tambin es una modalidad y no un subtipo de contrato, con la
particularidad de que el bien objeto del contrato es un bien mueble. Puede
ser financiero u operativo, de empresa o de consumo, y es el mbito donde
mayor desarrollo ha tenido el leasing, principalmente porque es en materia
de bienes muebles donde es particularmente vlida la garanta que ofrece
el leasing (Lorenzetti, 2007).
El lease back
Se trata de un contrato interempresarial, en el cual el industrial no necesita
renovar ni comprar nuevas maquinarias, porque ya las tiene en su
patrimonio, pero precisa fondos para su actividad. Acuerda, entonces, con
un banco una operacin mediante la cual enajena a la entidad financiera el
bien, y sta se lo alquila. As, el industrial recibe un prstamo, bajo la forma
de precio, y no pierde el uso del bien, ya que lo tiene en locacin. Una
vez que restituye el dinero, bajo la forma de alquileres, ejerce la opcin de
compra y recupera la cosa (Lorenzetti, 2007).
Caractersticas
Este contrato de leasing se caracteriza por ser:
a) consensual;
b) oneroso;
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c) bilateral o sinalagmtico;
d) conmutativo;
e) formal.53 El leasing, en caso de tener por objeto bienes
inmuebles, buques o aeronaves, debe instrumentarse por escritura pblica;
en los dems casos, puede celebrarse por instrumento pblico o privado;
f) de tracto sucesivo;
g) de adhesin;
h) tpico.
Sujetos
Los sujetos que intervienen en la operacin de leasing son:
Objeto
Objeto: se trata del bien que se otorga en arrendamiento. Pueden ser
objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o
modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el
dador tenga la facultad de dar en leasing.54
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Canon y precio
Canon y precio:55 el canon es el monto que se fija como valor de alquiler o
arrendamiento y su periodicidad se fija en el contrato; y el precio de
ejercicio de la opcin de compra es el monto que se fija contractualmente
para adquirir el bien en el momento en que las partes fijen en el contrato.
Prrroga58
Nuestro nuevo Cdigo Civil y Comercial prev que el contrato puede
prever su prrroga a opcin del tomador y las condiciones de su
ejercicio.59 Las partes pueden pactar la prrroga, siempre y cuando no se
desplace la opcin de compra, que constituye uno de los elementos
esenciales del leasing.
Como podemos ver, existe an un margen de discrecionalidad en la
estructura del negocio, permitiendo a las partes delimitar ciertos aspectos
del contrato.
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Garantas
-
Derechos
Conforme lo dispone el artculo 1238 y concordantes del nuevo Cdigo Civil
y Comercial, el tomador tiene los siguientes derechos:
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5.1.7 Responsabilidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografa obligatoria (Lorenzetti,
1999; Bueres, 2015; Rivera, 2015).
5.1. 8. Extincin
El contrato se extingue y finaliza por las siguientes causales:
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Extractos de Jurisprudencia
Uno de los principales beneficios del contrato de leasing es que
facilita el acceso de los operadores econmicos a ciertos bienes
de uso (o incluso de consumo) mediante una forma de
financiamiento relativamente segura y sin necesidad de
adquirir directamente la propiedad. Asimismo, tiene el claro
incentivo de que el mismo bien adquirido por el tomador se
transforma en garanta para el cumplimiento del contrato,
garanta que, por otro lado, es sumamente efectiva, ya que el
dador nunca ha perdido la propiedad del bien objeto de leasing
(CNCom., sala F, 23/2/2010, MJJ55971).
No existe controversia en cuanto a que el Sr. xxxx suscribi los
contratos por medio de los cuales acord con la demandada el
leasing de cinco vehculos para transporte de pasajeros y no
hay discrepancias respecto a que estos automviles se pusieron
a disposicin de la empresa accionada para que prestaran los
servicios de transporte de personas comprometidos con sus
clientes y que por ellos sta le abon un precio. De igual modo,
y sin perjuicio de cuanto agregar ms adelante, podra decirse
que la relacin brevemente descripta lleg decididamente a su
fin cuando la encartada retuvo en su poder los vehculos y le
reclam en forma epistolar al Sr. xxxxxxxx el cobro de los
cnones locativos correspondientes a los meses de noviembre y
diciembre del ao 2002 y de los meses de enero y febrero del
ao 2003, as como los gastos de mantenimiento de las
unidades
comprometidas,
los
cuales se
hallaran
supuestamente adeudados (CNCom., sala B, 29/8/2012,
MJJ75269). (CNCom., sala D, 23/11/2004, Lexis nro. 70017065).
En el leasing el precio es un canon que se integra con el valor
econmico del uso (alquiler de la locacin), el correspondiente
a la amortizacin del valor de la propiedad (precio de la
compraventa), el costo financiero (inters del mutuo), el costo
de los servicios y accesorios, adems de los costos
administrativos y de gestin. Entonces, si el canon es idntico al
precio dividido por la cantidad de perodos de uso, es igual a
una venta a plazo; por ello, se estima necesario que en el
momento del ejercicio de la opcin de compra exista el pago de
un precio, que representa el valor residual de la cosa ( CNCom.,
sala F, 23/2/2010, MJJ55971).
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Referencias
Buonocore, V.; Fantozzi, A, Alderigui, M. y Ferrarini, G. (1990). El leasing.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Aprobado por Ley N 26.994 B.O.
08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1 de agosto de 2015, texto segn art.
1 de la Ley N 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
La ley online. En: www.laleyonline.com.ar
Lorenzetti, R. (2007). Tratado de los Contratos. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
Fe. Tomo III.
Rivera, J. C. Medina, G. (directores) (2014). Comentarios al Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin. Buenos Aires: Ed. La Ley.
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