Resumen primera prueba filosofía.

Jorge Millas, filosofo chileno, Decía que todas las cátedras en una carrera de derecho
debían dejar un espacio para la especulación filosófica. La filosofía del derecho contribuye
a crear una “inteligencia jurídica”.
La idea de la especulación filosófica en el derecho sirve para llegar a un tipo de
conocimiento superior al normativo especifico que estamos acostumbrados a estudiar.
Permite además no solo adaptarse a nuevas regulaciones, sino que también anticiparse a
regulaciones que todavía no existen, imaginar problemas y soluciones a problemas jurídicos
que ni siquiera existen, este es el futuro jurídico que no se puede aprender. Dos ejemplos de
ello son los neuro-derechos y los derechos de los animales no humanos.
La filosofía en general es la madre de todas las ciencias. Etimológicamente “filosofía” es
“amor por la sabiduría”, concepto atribuido a Sócrates.
Aristóteles por su parte, señala que la sabiduría consiste en el conocimiento de los
principios y de las causas primeras. Lo anterior significa que se quiere llegar al fondo, por
ejemplo, no es lo mismo conocer una ley que llegar al ppio ultimo o causa primera de esta,
el que tiene el conocimiento superficial es un técnico y el que lo tiene de manera profunda
es un sabio. No es lo mismo conocer una ley, que llegar a los principios y causas primeras
del derecho.
Aparentemente el primero en usar la expresión “filosofía del derecho” fue G.W.F. Hegel, en
su obra “principios de la filosofía del derecho”. La filosofía del derecho es una filosofía
aplicada. No le interesa conocer los principios y causas primeras de cualquier fenómeno,
sino únicamente del Derecho.
Alf Ross, jurista danés representante del realismo jurídico prefiere hablar de ciertos
“problemas iusfilosoficos” más que una disciplina de “filosofía del derecho”. Los
principales problemas iusfilosoficos pueden agruparse en tres según Ross:

⮚ El concepto del derecho.

⮚ El fin (o fines del derecho)

⮚ Las relaciones entre el derecho y la sociedad.

Isaiah Berlin, señala que existen tres tipos de preguntas:

Preguntas empíricas: que son las respondidas por las ciencias experimentales, como la
biología o la química. Se comprueban a través de la experiencia
Preguntas formales: respondidas por las ciencias formales como la lógica o la matemática.
Las preguntas ¿Cuánto es 2+2? O ¿Cuántos números existen entre el 1 y el 2 en el conjunto
de los números reales? Tienen que ver con un sistema tautológico formal.
Preguntas filosóficas: No sabemos dónde buscar las respuestas. Y podemos formular
respuestas, pero no estamos seguros de ellas. Este es el problema de la filosofía en general
y también de la filosofía del derecho en particular.

¿Es válida una ley injusta?

Esta pregunta esencial tiene muchas otras subpreguntas involucradas:

⮚ ¿Qué significa validez?

⮚ ¿Qué significa que una ley sea injusta?

⮚ ¿Quién determina la justicia o injusticia de una ley?

⮚ ¿Qué ocurre si una ley injusta se aplica permanentemente en el tiempo? (esta

pregunta es más propia de la teoría de la democracia).
Hay un filósofo muy influyente de comienzos del S.XX que dio origen a la tradición
analítica de la filosofía y cuyo desarrollo fue seminal para la filosofía del lenguaje, él
decía que los problemas filosóficos en realidad no son verdaderos problemas, sino que son
trampas que crean los filósofos con el lenguaje, todas las preguntas que parecen no tener
solución en realidad se deben a que utilizaron mal el lenguaje o en este caso a que no se
definió previamente que significa validez e injusto y si uno logra depurar el lenguaje de
cualquier pregunta tendremos la respuesta.
Ahora la respuesta de validez, desde la perspectiva de la adjudicación, una norma es
jurídicamente valida cuando un juez está obligado a aplicarla. Esta pregunta dio origen a
las dos escuelas más importantes de filosofía del derecho:
La pregunta por la validez de una norma “injusta” enfrenta a las dos grandes tradiciones
filosóficas más importantes del derecho: el Iusnaturalismo y el Positivismo jurídico.
Para el Iusnaturalismo, el orden normativo del derecho no está diferenciado del orden
normativo moral. Existen dos órdenes normativos, el derecho natural y el derecho positivo,
pero en caso de contradicción entre ambos prima el derecho natural. En otras palabras, para
el iusnaturalismo la validez del derecho descansa, en última instancia, en una validez
moral. Emana de la naturaleza. Es dualista. Acá debe ser el derecho justo ya que debe
estar conectado a la moral, si no es justo no es derecho. El derecho natural tiene supremacía
sobre el derecho positivo ante una contradicción entre ambos.
Por el contrario, para el Positivismo jurídico sólo existe el derecho positivo. No hay tal
cosa como un derecho natural. La validez del derecho se reduce a criterios procedimentales
de validez. El único derecho es el creado por el ser humano. Es monista. El derecho valido
no tiene ninguna relación necesaria con su corrección, en otras palabras, por muy injusta
que nos parezca una norma igualmente es una norma aplicable. Se origina con la R.
Francesa donde el derecho se transformó. Por otro lado, hay algunos autores que dicen que
el positivismo jurídico murió a mediados del S.XX con el holocausto ya que los alemanes
crearon un derecho tan injusto que repugnaba a cualquiera y por ende no se podía aplicar.
Pero el Iusnaturalismo se pierde en la noche de los tiempos, aunque sigue habiendo autores
que afirman que continua.
Desde los primeros ordenamientos jurídicos se confundía el derecho con las normas
religiosas. Generalmente los jueces eran además sacerdotes. No había una diferencia entre
las normas jurídicas y las normas religiosas.
Tampoco existía una positivación del derecho.
Aristóteles es considerado como el padre del Iusnaturalismo a pesar de que el no tiene
una teoría del derecho, pero fue el primero en decir que existe una justicia legal y justicia
natural, es decir, hay cosas que son justas según la ley y justas según la naturaleza, hay una
justicia que s la misma en todos los lugares y esa justicia es la justicia natural, también
habla de la excesiva generalidad de las leyes, una ley puede no haber incluido todas las
situaciones que debieron haberlo hecho, por ejemplo, el caso de Guillermina Toledo. En ese
momento el juez debe transformarse en legislador para rectificar la generalidad de la ley
para el caso concreto según Aristóteles.
Cuando existe un conflicto entre lo “justo legal” y lo “justo natural” es la ley la que
tiene que ceder.
La ley es “rectificada” por la Equidad:
Para ejemplificar la distinción entre derecho y ley, recurre a una tragedia griega: el mito de
Antígona. Creonte dicta una prohibición de dar sepultura al cuerpo de Polinices, Antígona
desobedece la orden, y entierra a su hermano para que éste tenga el descanso eterno. El
diálogo entre ambos señala lo siguiente (en la versión de Sófocles):
-Antígona: “No creo que tus decretos tengan la fuerza para quebrantar las leyes no escritas
e inmutables de los dioses: su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie
sabe cuándo aparecieron”.
El concepto de equidad aristotélico es tan importante que ha llegado hasta nuestros días
como un elemento residual de interpretación de la ley.
Señala el artículo 24 del Código Civil: “En los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y
a la equidad natural”.
Avanzando unos cuantos siglos, llegamos a Roma.
Un problema que fue extendiéndose en la última época era que, debido a la extensión del
Imperio y las distintas condiciones que tenían los ciudadanos y los bárbaros (extranjeros)
aunque no fueran esclavos, la legislación de las ciudades (civitas) difería entre sí y para sus
distintos habitantes. Un importante orador romano fue Cicerón,
a propósito del problema de definir distintos estatutos jurídicos, replantea la distinción
aristotélica de lo justo legal y lo justo natural, y habla de un “Derecho de Gentes”, uno que
es igual para todas las personas con indiferencia de los estatutos particulares de sus
respectivas civitas. Hasta la modernidad llegó esta nomenclatura. Los escritos de Andrés
Bello sobre lo que actualmente conocemos como “derecho internacional” fueron recogidos
en su “Principios de Derecho de Jentes”. Este mismo concepto fue utilizado por Gayo.

El cristianismo vino a divinizar aún más la idea de derecho natural. En los primeros
tiempos del cristianismo (patrística), la figura de Agustín de Hipona (San Agustín) otorgó
un fundamento cristiano tanto al derecho como a la autoridad política. Identificaba el
derecho natural con la ley divina, por ende, es inalterable.
El derecho sería emanación de la naturaleza, y por lo tanto se deriva de la creación. Agustín
señala que el “orden natural” se logra a través de una “ley eterna”, que no es más que “la
razón o voluntad de Dios, que manda conservar el orden natural”. La ley humana se deriva,
en última instancia, de la ley eterna a través de la ley natural.
Mientras que una ley humana injusta, señala Agustín, “no parece que sea ley”.

En la larga noche de la Edad Media dominada por la Patrística y el cristianismo, las obras
de Aristóteles desaparecieron: sólo se estudiaban las sagradas escrituras.
Recién en el Siglo XIII (600 años después) se redescubriría la obra de Aristóteles gracias a
los estudios de Tomás de Aquino, figura esencial en el desarrollo de la escolástica. La
teología católica se erigía sobre las columnas de Aristóteles y Aquino. La obra de éste
puede resumirse en la compatibilidad entre fe (teología) y razón (filosofía). Toda la obra de
Aquino es una versión católica de Aristóteles.
A diferencia de Agustín, Aquino sí tiene una teoría del derecho sistemáticamente
desarrollada. Define “ley” como “una ordenación racional encaminada al bien común,
promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad”. La ley es un acto de la razón y
tiene un fin, el bien común. La ley humana se deriva de la ley natural a través de un
raciocinio. La ley natural no puede ser injusta, por lo que si la ley humana lo es significa
que no existió una derivación correcta respecto de la ley natural.
Si una ley no se orienta al bien común significa que no es válida. Desde este pto de vista
una ley injusta para Aquino es una ley que no acoge al bien común.
El artículo 1° inciso IV CPR establece: “El Estado está al servicio de la persona humana
y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece”.
La influencia de Aquino llega hasta nuestros días y fue especialmente notable en España,
donde algunos autores prolongaron las enseñanzas de la Escolástica. Es lo que se conoce
como la “Tardía Escolástica Española”. Aquí encontramos, entre otros autores, a Francisco
de Vitoria, quien fue coetáneo a la conquista de América por parte de España. Vitoria
utilizó las enseñanzas de Aquino para justificar, por ejemplo, el derecho de conquista de
España frente a los pueblos americanos, así como numerosas instituciones jurídicas que
involucraban ambos pueblos.
Vitoria fue un firme defensor de los derechos de los “indios”. Los indios también poseían
un derecho natural a su vida y a su propiedad, al igual que los europeos cristianos,
aplicando el derecho natural.
Es aquí donde surge nuevamente el concepto romano clásico de “Derecho de Gentes”: un
derecho de la comunidad internacional.
Hugo Grocio desarrolló aún más la existencia de una “comunidad internacional” basada en
el derecho natural. Es el origen de lo que actualmente llamamos “Derecho Internacional
Público”.
En el siglo XIV, Guillermo de Okham reafirmó una doctrina postulada por Duns Scoto
que se opondría a la clásica teoría de Aquino: la primacía de la voluntad por sobre la
razón.
Okham es considerado uno de los padres del “nominalismo”: no existen entidades
abstractas o universales, sino sólo entidades particulares. Las entidades abstractas o
“esencias” son sólo conceptos, nombres.
La ley natural expresa la voluntad de Dios en cuanto ser omnipotente, y no la razón de los
seres humanos. Esa voluntad es lo primordial, y no el que existan actos “buenos” o
“malos”.
Los contractualistas recogerían este argumento y plantearon que toda la organización
política nace de la voluntad de los seres humanos en sociedad: existe un Contrato Social.
Como la organización política surge de la voluntad de los seres humanos, también es éste el
origen del derecho. Se separarían dos caminos: el de Inglaterra y el de Francia, que con
Rousseau fundamentó su Revolución en un nuevo contrato social.
La coronación jurídica de la Revolución Francesa llegó el 27 de agosto de 1789, con la
publicación de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Además, existía un problema práctico. En la Francia prerrevolucionaria existían verdaderas
castas de jueces con un poder incontrarrestable y una arbitrariedad superlativa: aplicaban
simplemente el derecho que creían “más justo”. Los jueces no debían ser soberanos. El
poder judicial (quien aplica las leyes) debía estar radicalmente separado de los poderes
legislativo (quien dicta las leyes) y ejecutivo (quien ejecuta las leyes).
El iusnaturalismo fue derrotado por así decirlo, pero en el SXX tuvo una resurgion muy
importante tan así que hablan de que el derrotado en este siglo fue el positivismo.
¿En qué sentido la Rev. Francesa y la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano termina con el iusnaturalismo? Porque la ley expresa la voluntad general, ya
no es un acto que derive de la razón y a su vez que derive de la ley natural, sino que vale
únicamente por un acto de voluntad del pueblo, lo que basta para que una ley sea válida.
El otro elemento importante de la Rev francesa fue la separación de funciones/poderes,
nace así, de manos de Montesquieu. Como el poder judicial sólo debe aplicar leyes y no
“crearlas”, existe una importancia fundamental del elemento literal de interpretación de la
ley. Una frase de Montesquieu es especialmente notable: los jueces deben ser la boca a
través de la cual habla el legislador. El juez debe ser un autómata, funciona igual que una
máquina, pero no hay ningún acto creativo.
Lo que querían los franceses con el CC es que los jueces ni siquiera tuvieran que interpretar
la ley, solo aplicarla, al día de hoy esto es imposible ya que interpretar la ley significa
buscar un contenido, un significado, desde el momento de que se entiende que la ley es
clara ya se interpretó. El único elemento que debe tomar en cuenta el juez para interpretar
la ley es el elemento literal porque se debe al legislador el juez, debe reproducir el
contenido exacto de lo que quiso decir el legislador, el juez siempre debe remitirse a ese
contenido. A esta forma de entender el d° por parte de los primeros comentaristas del CC se
les llamó como “La escuela de la exegesis.
Surge así el Positivismo jurídico continental.
El derecho es voluntad soberana, la cual se manifiesta a través de sus representantes. No
hay normas reveladas por la divinidad, sino aquello que el pueblo ha sancionado como ley.
Los jueces no crean derecho, por lo tanto, las sentencias judiciales no tienen valor alguno
fuera del caso específico que resuelven. Son actos jurídicos particulares.
Por lo mismo, la interpretación debe ser siempre literal. De aquí surge la llamada “Escuela
de la Exégesis”.
La principal fuente del derecho es la ley. Esta importancia de la ley llevó a la necesidad
de que todas las normas jurídicas relativas a una materia se encuentren contenidas en un
único cuerpo legal completo, coherente y accesible: un código. Surge así el proceso
histórico-jurídico conocido como “codificación”.
El texto legal paradigmático en este proceso fue el Código Civil Francés de 1804. La
idea de Napoleón era que el Código fuera tan completo y coherente que no hubiera
necesidad de “interpretar”. El Código Civil chileno redactado por Andrés Bello se inspiró
por muchos códigos de la época, pero su principal fuente fue el Código Napoleónico, no
sólo en cuanto a su contenido, sino también en su inspiración exegética. Recordemos el
artículo 19 inciso primero del Código Civil chileno: “Cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
Surgen algunos problemas o límites al entender literalmente a una ley.
Hay un ejemplo muy famoso de Harts (el de las personas calvas-interpretativamente vago
y el de los niños con triciclos-desmedido o falto de criterio) que nos sirve para entender este
problema. Esta forma de entender el derecho modifica el concepto de derecho y de ley.
En el discurso preliminar del Código Civil Francés, uno de sus redactores, Jean Etienne
Marie Portalis señala que “En cada comunidad, la ley es una declaración solemne de la
voluntad del soberano sobre un objeto de interés común”. La frase anterior es muy similar
al art. 1° del CC chileno.
El sistema jurídico de Inglaterra sobrevivió a la Codificación. Los ingleses continuaron
–hasta el día de hoy- basando su derecho en precedentes judiciales que se remontan a
antiquísimos usos y costumbres. Es el llamado Common Law. Acá la principal fuente del
derecho no es la ley, sino que los precedentes judiciales.
Jeremy Bentham, padre del positivismo jurídico inglés y precursor del utilitarismo, fue el
más feroz crítico del Common Law: este sistema era la “arbitrariedad llevada a la
perfección”, decía que era un cuasiderecho. El único remedio contra la arbitrariedad era que
la ley constara en textos conocidos por todos. Incluso si el juez no encontraba una norma
que resolviera un caso, tenía que “referirse” al legislador.
Los principios del Common Law, en palabras de Bentham, “nadie los ha escrito, nadie sabe
qué palabras lo integran. Para Bentham, el derecho no es otra cosa que una orden o
mandato (“mandate”) del Soberano. El Soberano, por su parte, es la autoridad
“habitualmente obedecida”.
El testimonio de Bentham lo tomó John Austin, el segundo gran exponente del llamado
positivismo analítico inglés, también señala que el derecho es un conjunto de normas
emanadas del soberano (según Bentham, autoridad “habitualmente obedecida”), pero
agrega Austin “que a su vez no obedece a otra autoridad superior”. Lo anterior equipara la
validez del derecho con su eficacia, ya que una autoridad que no es habitualmente
obedecida no estaría prescribiendo normas válidas. El concepto de derecho de Austin es
“mandato emanado de una autoridad con un poder irresistible y sancionado por la
fuerza”. Lo anterior se critica porque es casi lo mismo que una orden de un asaltante, lo
importante del derecho no es que sea sancionado con fuerza, sino que haya una regla que
autorice esa amenaza de fuerza, que sea creado con otras reglas. El positivismo ingles
siguió su propia via y fue tomado con mucha fuerza en finales del SXX.
Pero en el resto de Europa y de países que siguen nuestra definición de filosofía del
Derecho, el jurista más influyente fue Kelsen.
En los comienzos del Siglo XX, la obra más influyente fue de otro positivista, Hans
Kelsen (1881-1973). Su idea era purificar al derecho, depurar el derecho de cualquier
consideración que no fuera derecho, eliminar los elementos sociológicos, de filosofía
moral, políticos, etc. y por eso el texto se llama “la teoría pura del derecho”. Kelsen es el
padre del positivismo jurídico continental de inspiración alemana. Es además el artífice de
una institución del Tribunal Constitucional, con su teoría jurídica es casi una
consecuencia lógica la existencia de este tribunal que no existe en el Common Law.
Los aportes de Kelsen a la Teoría del Derecho pueden resumirse en cuatro principios o
postulados:
1. El sistema jurídico en sentido dinámico.
Lo característico de los sistemas jurídicos modernos es que éstos regulan su propia
producción. Son sistemas autopoyéticos. Es lo que Kelsen denomina el “Sistema jurídico
en sentido dinámico”.El sistema jurídico no puede explicarse únicamente como un conjunto
de normas, sino como un continuo proceso de producción de normas. Normas jurídicas
generan otras normas jurídicas. La ley es una declaración de voluntad soberana y vale por
su forma y no por su contenido, la forma se ubica en la CPR que regula como se crearán las
otras normas del sistema, son válidas por haber sido creadas conforme a la CPR y este
movimiento es permanente. Valen por su forma y no por su contenido.
2. La “norma fundante básica” (Grundnorm).
¿Qué es lo ocurre cuando decimos que una norma jurídica es válida conforme a otra norma
jurídica? Por ejemplo, tenemos esta norma jurídica de la legitima defensa privilegiada de
carabineros, esto nos llevara a otra norma jurídica y vamos a llegar a una norma que no
tiene norma anterior, entonces surge la duda de porque es válida, la respuesta de Kelsen es
que tiene que presuponerse valida, los críticos dicen que de igual forma se llega al derecho
natural.
¿Qué ocurre respecto de las normas jurídicas cuya validez no puede remitirse a otras
normas jurídicas? La respuesta de Kelsen es que su validez se “presupone”, se da por
hecha: es una ficción la llama “norma fundante básica” (Grundnorm).
3. La supremacía constitucional.
Toda norma fundamenta su validez en el cumplimiento de la forma prescrita por otra
norma. Para evitar antinomias, esta validez debe venir prescrita por una norma
jerárquicamente superior.
Existen, según esto, diversos niveles jerárquicos o estadios de normas que justifican la
validez de normas jerárquicamente inferiores, y cuya validez es a su vez justificada por
normas jerárquicamente superiores.
La Constitución, al ser el fundamento de validez de todas las restantes normas del sistema
jurídico, es la norma más importante del sistema.
De acuerdo con este análisis, el sistema jurídico tendría una estructura “piramidal”:
Por esto Kelsen crea el Tribunal Constitucional, que aplica normas constitucionales, y que
sanciona (anula) las normas contrarias a su contenido.
4. El derecho como orden coactivo. La teoría de las normas de Kelsen.
Para Kelsen, un elemento esencial de la diferenciación entre derecho y moral es que el
derecho es un orden coactivo. La infracción (o no correspondencia) de una norma jurídica
lleva siempre aparejada una sanción. Norma sin sanción como elemento jurídicamente
irrelevante. Esta sanción es muy clara en el caso de las normas penales (o ante la comisión
de un delito civil), pero ¿cuál sería la “sanción”, por ejemplo, en un contrato celebrado por
quien no tiene la capacidad requerida? Kelsen desecha la existencia de normas jurídicas
“secundarias” (lo que luego será el fuerte de la teoría de Hart). Todas las normas jurídicas
pueden reducirse a la estructura hipótesis – infracción – sanción. Toda norma jurídica
manda, prohíbe o permite. Pero hay muchas normas jurídicas que no pueden calzar en esta
estructura sin desnaturalizar en extremo el concepto de norma. Pensemos, por ejemplo, en
las normas interpretativas, o en las que derogan otra disposición. Kelsen no vislumbraba la
idea de normas secundarias, sino que solo primarias y por eso todas debían tener una
sanción.
El tránsito del siglo XIX al XX fue la era dorada del Positivismo jurídico. La voluntad
soberana fue sinónimo de democracia, progreso y certeza jurídica.
Adicionalmente, la soberanía se entendía en términos territoriales y en virtud de la
concepción tradicional del Estado-nación. Los Estados no tenían límites para consagrar los
derechos que la voluntad soberana decidiera. El derecho era válido por ser una declaración
de la voluntad soberana y de acuerdo a un procedimiento preestablecido. Cuando se
pensaba así ocurrió la II GM y la supremacía nazi donde la voluntad soberana alemana
creaba leyes en contra de los judíos, la comunidad internacional les reclamó que no podían
crear ese tipo de leyes, pero ellos les respondieron que estaban en Alemania y ahí eran
soberanos, mucho después la comunidad soberana les respondió que habían límites y el
más importante limite a la soberanía son los DDHH que emanan de la naturaleza
humana y que están establecidos en TI se les pueden imponer a los E° e incluso
sancionarlos por haber violado a estos derechos, esto no significa que el E° deja de ser
soberano, pero la soberanía pasa a ser un concepto relativo. En nuestra CPR están
consagrados como “los derechos esenciales que emanan a de la naturaleza humana”, es una
vuelta a la idea de d° natural, hay una sensación de injustica que emerge del holocausto
nazi, donde es tan evidentemente injusto que emana de la naturaleza y razón y supera al
acto de voluntad, por eso se dice que hay una vuelta al iusnaturalismo ya que el positivismo
jurídico dice que una norma puede ser injusta pero es algo contingente que no afecta su
valides, pero al decirse eso se pueden crear las normas más injustas. Esta es la parte de su
teoría más débil. El extremo es el d° nazi.