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Captulo 13 Lgico o Praxeolgico?

Conferencia dictada el 29 de octubre de 2009 en la Universidad Francisco Marroqun,


Auditorio F.A. Hayek

Esta es una especie de conclusin de lo que hemos estado estudiando. El tema tiene una
pregunta: Lgico o Praxeologico? Y lo que pretende es plantear la pregunta: El derecho
es un sistema lgico o no? Es el derecho un sistema praxeolgico antes de un sistema
lgico?
Yo siempre planteo una tesis antes de iniciar una exposicin y la tesis esta vez es: El
derecho no es un sistema lgico, es un sistema praxeolgico, es decir, no responde al
ordenamiento de la razn sino al ordenamiento de la cooperacin entre las personas. No es
un producto racional, no es un producto lgico sino una consecuencia de la cooperacin de
la conducta, del intercambio, de las actividades cooperativas entre las personas. Tratar de
desarrollar esta tesis a lo largo de mi exposicin.
Primero una explicacin de orden general. La discusin respecto de que si el derecho es un
sistema lgico, es decir Es lgico el derecho? Es una discusin muy antigua y que ha
tenido momentos de gran intensidad. Yo me atrevera decir que la visin predominante
hasta los aos cincuenta o sesenta del siglo pasado ha sido que el Derecho es un sistema
lgico. Es recin a partir de los aos cincuenta que empieza a cuestionarse abiertamente si
el derecho es un sistema lgico. Esa discusin se inicia curiosamente cuando una persona
cambia de opinin y esa persona es el jurista ms importante del siglo XX: Hans Kelsen.
Hans Kelsen crey a lo largo de su vida, hasta el ao 1962 exactamente, hasta que se
publica un libro llamado La teora general de las normas que el derecho era un sistema
lgico. Y en el ao 62 cambio de opinin. En la Teora pura del derecho se adscribe a la
vieja visn cartesiana de que el derecho es un sistema lgico. Las dos primeras ediciones de
la Teora pura del derecho sostienen esta posicin de una manera enftica. En 1962 Kelsen
rompe consigo mismo, indica para l el derecho no es un sistema lgico.
Quisiera primero explicar el estado de la discusin y luego hacer un planteamiento del
punto de vista de la teora econmica. Quienes sostienen que el derecho es un sistema
lgico originan sus puntos de vista en muy distintas fuentes y muy distintas races.
Explicbamos en los primeros captulos que las dos grandes escuelas o tendencias jurdicas
son el iusnaturalismo, la escuela del derecho natural, y el positivismo, la escuela positivista.
Con todos los reparos que debamos hacer, ya que no hay un positivismo sino muchos
positivismos, y no hay un iusnaturalismo sino varios iusnaturalismos.
En general, la visin tradicional del derecho ha sido que el sistema jurdico era un sistema
lgico, basado en los principios de no contradiccin y el principio de inferencia. Clsica
lgica aristotlica, el principio de no contradiccin: es sistema no puede tener normas
contradictorias y si hay alguna norma aparentemente contradictoria el derecho se encarga
de corregir esa contradiccin a travs del principio de no contradiccin Cul es la regla

lgica que garantiza el principio de no contradiccin? Ley posterior deroga a ley anterior,
por lo cual, salvo que haya dos leyes simultneas, se soluciona, segn los tericos
tradicionales la logicidad del derecho. La garanta de logicidad del derecho estara
custodiada por este principio.
Y de ah el principio de inferencia: el derecho se deduce. No puedes deducir del derecho
principios. Cul es la garanta de la regla de inferencia? Lo particular se deduce de lo
general. Yo puedo deducir las reglas particulares de las regla generales. De tal manera que
es un principio de interpretacin de las normas jurdicas que las normas particulares
predominan sobre las normas generales, porque las normas particulares son una aplicacin
de las normas generales. Si examinan en la historia del Derecho encontrarn que en general
existe una idea predominante respecto de la cual el derecho es un producto racional, el
derecho es lgico, nadie plantea que el derecho sea ilgico. El derecho se rige por un
conjunto, creen los abogados y los juristas, de normas racionales basadas en el principio de
no contradiccin y en el principio de inferencia. Las normas legales, las normas jurdicas,
se deducen unas de otras y no pueden contradecirse entre s.
El iusnaturalismo que es muy antiguo, es ms, hay iusnaturalismos seculares e
iusnaturalismos religiosos, supone mayoritariamente esta idea, la idea de que el derecho
responde a un ordenamiento lgico. Para el iusnaturalismo religioso la piedra angular del
sistema es, por supuesto, la razn divina. Para los iusnaturalismos de origen secular la clave
es la razn humana. Pero en ambos casos hay un sistema lgico que permite ordenar una
arquitectura de principios y de normas relacionadas las unas con las otras.
Con el positivismo ocurra una cosa semejante. Hubo por lo menos dos positivismos. Es
debido recordar por qu se llama derecho positivo, subviene de una expresin de Abelardo,
el famoso profesor de la Sorbona en la Edad Media, en una de sus obras se habla de la
norma vigente, de la norma existente. l usa el termino positum, el derecho puesto, y de
all se generaliz la idea de la norma existente como sinnimo de la norma legal escrita, eso
es el derecho positivo por oposicin con la idea de un derecho consuetudinario que ese crea
conforme a las costumbres, de all viene el nombre el derecho positivo.
En las corrientes positivistas se sostena la misma idea. El primer positivismo fue el de
Bentham. Bentham era un lgico y ste cultiva la induccin, la idea de que el derecho es
inductivo por la reiteracin de casos que forman jurisprudencia, defendiendo el carcter
lgico del derecho. La idea es que el derecho es una formacin de la razn humana y que el
derecho es estrictamente racional regido por reglas lgicas. En este caso los viejos
positivistas, los del siglo XIX, defendan la idea inductivista del derecho.
El segundo positivismo es el kelseniano, con el que estamos ms familiarizados. No
obstante, la influencia de Jeremas Bentham fue enorme. Kelsen sostiene, y se comparte la
visin tradicional, de que el derecho es un sistema racional y lgico basado en el principio
de no contradiccin y en el principio de inferencia. Posteriormente cambia de opinin al
publicar su segunda obra La Teoria Pura del Derecho y posteriormente en los aos sesenta
publica su tercera obra, la Teora General de las Normas donde cambia de opinin una vez
ms y expresamente declara yo cre esto hasta hoy y estaba equivocado.

Cul es el planteamiento entonces? Kelsen dice que el derecho no es lgico, porque no es


un producto del pensamiento sino de un acto de voluntad. La lgica del derecho, si tiene
alguna, es la lgica del poder. Recordemos que para Kelsen slo hay una fuente de derecho,
por eso se habla del positivismo kelseniano, la nica fuente de derecho es la ley. Todas las
dems fuentes del derecho son fuentes de derecho, para Kelsen, en la medida en que la ley
les reconoce tal condicin. Entonces en la lgica kelseniana el derecho no es lgico, la
lgica del derecho es la del poder. El derecho entonces es un acto de conducta poltica, el
derecho se produce deliberadamente, es un producto de laboratorio, el congreso, el
gobierno, hacen la ley y la ley se cumple en la medida en que se ejecuta coactivamente, por
consiguiente el derecho no tiene nada de lgico.
La crtica de Kelsen a la logicidad del derecho es de una intensidad muy persuasiva. Kelsen
se pregunta Si una persona asesina a otra merece la pena de muerte? Es lgica la pena?
Kelsen dice que no es lgica ni ilgica, porque no es verdadera ni falsa, el derecho no es
verdadero ni falso. La lgica existe para determinar la falsedad o verdad de determinada
asercin. Las aserciones existen, pueden ser verdaderas o falsas. La lgica simplemente
diserta entre ellas. Pero Kelsen aade Qu tiene que ver el derecho con la verdad o
falsedad? La pregunta no gira en torno a la verdad o falsedad de las normas, la pregunta es
respecto de la validez de las normas. l plantea el problema de otra manera: el derecho no
es un producto lgico porque es un producto deliberado, es producto de la voluntad poltica
de las sociedades, se produce polticamente, se crea en un laboratorio llamado congreso, se
aplica por el poder ejecutivo y el poder judicial. Qu tiene que ver la verdad o la falsedad?
Nada, respondera Kelsen, el problema es la validez, si una norma es vlida existe, si no es
vlida, no existe.
Cuando Kelsen propone esta visin se produce uno de los debates ms intensos y ms
interesantes respecto de la naturaleza filosfica del derecho. El derecho es o no es lgico?
Se debate y tienen un enfrentamiento muy importante entre Ulrich Klug y Hans Kelsen.
Uno de los grandes lgicos y filsofos del derecho alemn y Kelsen, austriaco, nacido en
Praga. El debate es entre Klug sosteniendo que el derecho es un producto lgico, que hay
una garanta de logicidad en el derecho, y Kelsen, sosteniendo que el derecho no tiene nada
que ver con la razn, que es la razn poltica no la razn lgica la que crea el derecho. Este
debate es muy intenso y marca el siglo XX.
Hasta hoy las reverberaciones de este debate se producen con gran intensidad. Hay dos
profesores argentinos y un importante profesor mexicano que son considerados los lderes
del movimiento lgico jurdico que son neopostivistas y que sostiene la logicidad del
derecho en confrontacin con el ltimo Kelsen. Son partidarios del primer Kelsen, del
Kelsen el de la Teora general del derecho y no del de la Teora general de la norma. Estos
profesores, Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin, han escrito importantes trabajos respecto
del carcter lgico del derecho, y Ernesto Garzn Valds, profeso mexicano, ha escrito
mucho dedicado a la discusin del carcter del derecho, si ste es lgico o si ste responde
a la voluntad poltica y no a la razn. Al final este debate es muy intenso hasta hoy. A partir
del Tribunal de Nremberg se da el renacimiento del iusnaturalismo con los trabajos de

Robert Alexy. Esta discusin ha adquirido un nivel filosfico de gran importancia porque
no se ha limitado a discutir nicamente si el derecho es lgico o si responde a la poltica,
sino ha introducido un elemento nuevo, si el derecho es moral o no.
El renacimiento del iusnaturalismo y el surgimiento de este neoiusnaturalismo con Robert
Alexy y la doctrina de los derechos humanos, ha significado el renacimiento de las ideas
iusnaturalistas que postulan, no solamente que el derecho es racional, es lgico, sino que
adems es moral, que el derecho tiene un contenido moral. Los trabajos de Alchourrn y
Bulygin adicionalmente introducen un elemento bastante interesante de sofisticacin en la
discusin. No hay que confundir el razonamiento de un juez que debe ser lgico con el
contenido de las normas legales de cmo se originan las normas jurdicas. Una cosa es el
contenido del derecho y otra el razonamiento judicial, no hay que confundir las dos cosas.
Nadie duda que el razonamiento judicial debe ser un razonamiento vlido y en esa medida
debe estar informado y regido por las reglas de la lgica, un razonamiento judicial puede
ser falso si no se deduce la premisa menor de la premisa mayor, es decir, si la conclusin no
guarda relacin con las premisas, no es un razonamiento vlido. Pero el planteamiento
kelseniano no ha sido discutir el razonamiento judicial sino discutir el contenido de las
normas y la crtica kelseniana es que el contenido de las normas jurdicas no tiene nada que
ver con la lgica.
Muchas veces se ha considerado a Kelsen un enemigo de las ideas liberales, por ejemplo as
lo consideraba Hayek. Identificarn que Hayek tena una gran rivalidad con Kelsen. Hayek
entiende que Kelsen es uno de los grandes enemigos de la libertad y que la idea kelseniana
de la ley como nicamente fuente de derecho es enemiga de la libertad ya que la ley es uno
de los grandes instrumentos de la destruccin de la libertad. Sin embargo, Mises no
comparta la opinin de Hayek. Mises fue ntimo amigo de Kelsen, nacieron en el mismo
pueblo y aunque la vida los separa, Kelsen ayuda a Mises cuando puede. En varios
momentos de su vida, particularmente en Estados Unidos, cuando Mises era desconocido y
Kelsen era el jurista ms importante del mundo, en todas las corrientes jurdicas que hubo,
y se dio el trabajo de ayudar a Mises. Hay cartas entre Mises y Kelsen que demuestran un
nivel de relacin ms que personal y cercana. Mises, incluso hace una defensa de Kelsen.
Mises sostiene que se ha entendido mal a Kelsen y que Kelsen no es un enemigo de la
libertad. Tal vez Mises exagera, pero creo que Hayek tena esencialmente razn.
Hasta all el estado dela discusin. Hasta hoy sean las corrientes que sean, siempre se
encontrarn una spera separacin: los que creen que el derecho es lgico porque es
producto de la razn y que responde a la naturaleza humana y los que creen que el derecho
es un acto arbitrario y que si responde a alguna razn es a la razn poltica y no a la lgica.
Kelsenianos confrontados con los dems. En esta tradicin nos hemos educado y en general
la posicin predominante del derecho latinoamericano es que el derecho es un producto
lgico. Y hemos sido educados en esa idea en que el derecho es un sistema orgnico, autocontenido, basado en el principio de no contradiccin y se rige por las reglas de la
inferencia, yo puedo inferir principios jurdicos de otros principios jurdicos ms generales.
Qu dice el anlisis econmico al respecto? El tema, la discusin jurdica, est planteada

desde hace mucho tiempo. Explicar que el derecho es producto de la cooperacin, esta idea
hayekiana, inspirada en el pensamiento de Mises, lo que pretende es acreditar que las
instituciones jurdicas son consecuencia de la cooperacin social. La idea de que existe un
orden no deliberado en la sociedad humana, al que pertenece por ejemplo el lenguaje, la
moneda, al que pertenece el derecho, es una idea absolutamente central que creo yo debe
ser destacada y remarcada permanentemente.
Por qu existen las instituciones jurdicas? Porque son tiles para las personas. Pensemos
en algunas de las instituciones jurdicas. Vayamos al derecho civil, a los derechos reales, la
posesin. La posesin es lgica? Verdadera? Falsa? Producto poltico? Diera la
impresin que las posiciones tradicionales de los abogados y los profesores de derecho
tienen poco que ver con la naturaleza de la institucin. La posesin no es lgica ni producto
poltico. La posesin no tiene autor, no la produjo un gobernante, un rey, un brujo o un
parlamento. Cmo se produce la posesin entonces? La posesin es una consecuencia de
la cooperacin social. Cmo aparece la posesin? La nica manera de poder disfrutar las
consecuencias de mi trabajo es que yo reconozca la posesin de los dems a condicin de
que reconozcan mi posesin. La posesin no existe ex ante, es posterior a la cooperacin,
del derecho de posesin derivan los dems, propiedad, usufructo, superficie, servidumbre,
hipoteca, prenda, todas estas son variaciones evolutivas en el tiempo conforme se hacen
sofisticados los mercados de la posesin. Se me hace profundamente difcil creer que la
posesin es un producto racional, lgico. Es deliberado, es decir, producto de alguna
autoridad que la produjo alguna vez? Es la posesin verdadera o falsa?
Pasemos al derecho comercial. Pocas creaciones ms originales que la letra de cambio. La
letra de cambio es una creacin genial Es lgica? Es verdadera o falsa la letra de cambio?
La invent alguna autoridad? Algn jurista la invent? A qu parlamento se le ocurri?
Todos hemos odo la historia de cmo surge la letra de cambio y las necesidades del
comercio que dieron origen a sta y de la letra de cambio se da el cheque, el vale, la orden,
y una serie de productos sucedneos.
La familia es lgica? Es verdadera o falsa? La familia no es verdadera ni falsa, puede ser
conveniente o no conveniente, puede ser eficiente o no, pero puede ser lgica? Dnde se
encuentra el principio de no contradiccin o de inferencia en la familia? Pareciera que ni la
familia, ni la letra de cambio, ni la posesin, tienen relacin con la lgica o la poltica.
Pareciera ser que estas instituciones son consecuencia del orden extendido y la cooperacin
de los individuos. Pensemos en otras cosas; las sociedades annimas son lgicas? Son
producto legislativo o son productos de la legislacin? Que haya leyes que regulen la
sociedad no significa que las leyes hayan originado la institucin.
El contenido de las normas jurdicas no es lgico ni es un producto deliberado de la razn
poltica, son consecuencias de la cooperacin entre distintos individuos tratando de
satisfacer su propio y particular inters, as como el lenguaje no es producto lgico o
producto de la autoridad. Hubo un lenguaje que trataron de crear un grupo de cientficos, en
el siglo XIX, alentados por ideas pacifistas. Un grupo de gente trat de crear un lenguaje
universal y lo crearon, el esperanto. Y hasta hoy hay sociedades esperantistas. Nunca fue un

idioma universal sino ms bien un cultismo de fillogos, porque el leguaje no es un


producto deliberado ni es un producto lgico, el lenguaje no es verdadero ni falso.
Lo que ha ocurrido es que tiende a confundirse el razonamiento jurdico con el contenido
del derecho. Y el razonamiento jurdico del derecho debe ser lgico, sea el de los abogados
como el de los jueces. El contenido de las normas es producto de la cooperacin y es
consecuencia no deliberada. Como resultado de la cooperacin voluntaria para solucionar
un problema y a travs del ensayo y el error de distintas estrategias de cooperacin que en
el largo plazo se cristalizan en instituciones jurdicas, as es como se crean las normas.
Hayek dice que el Big-Bang de la humanidad es el comercio porque el hombre al
intercambiar multiplica al infinito sus posibilidades de desarrollo y aprovechamiento de los
recursos. En un mundo de recursos escasos y finitos, el comercio abre a la humanidad la
posibilidad de explotar infinitamente recursos. Cundo es posible el comercio? Cuando
aparece el contrato. Y el contrato es igualmente un producto de la cooperacin, el contrato
no es ni verdadero ni falso, no se rige por las reglas de la inferencia, por lo tanto no es
lgico. El contrato no es producto deliberado de la poltica ni consecuencia de un acto de
gobierno. El contrato no tiene autor, el derecho no hubiera olvidado al inventor del cheque,
o al inventor de la letra de cambio ni al inventor de la propiedad, posesin, del matrimonio,
de la familia, de la servidumbre o del usufructo. Por qu no recordamos sus nombres?
Porque no existen. El rey que hubiera creado a la familia la humanidad lo hubiera
olvidado? El parlamento que hubiera creado la letra de cambio lo habramos olvidado?
El derecho es un producto praxeolgico, una consecuencia de la accin humana y no de la
razn humana, consecuencia de la cooperacin, de la praxis. Las personas sin quererlo, al
cooperar entre s, producen, por la reiteracin de sus conductas, normas jurdicas
inadvertidamente que despus se convertirn en el contenido del derecho. Cada vez que la
sociedad reiterando usos crea una costumbre est generando una norma jurdica. El derecho
es producto de nuestra praxis, de nuestra accin. Por eso Hayek alguna vez sostuvo que el
derecho se descubre y no se crea, el derecho existe en la sociedad con independencia de que
nosotros hayamos sabido encontrarle. El derecho vive implcito en las relaciones humanas
y corresponde a los estudiosos del derecho, a los estudiantes de derecho, a los legisladores
y a los jueces encontrarlo de la forma ms efectiva. Cul ser el desarrollo futuro de las
instituciones jurdicas? No lo sabemos, porque estas no son ni verdaderas ni falsas, ni
producto de la voluntad poltica, es producto de la voluntad de los hombres cooperando.
Uno transforma las instituciones jurdicas cooperando, haciendo cosas inadvertidamente.
La propiedad es un acto de reconocimiento, una obligacin de no hacer, ya que las cosas no
tienen voluntad sino solo lo seres humanos, la propiedad es consecuencia de la
cooperacin. Yo soy propietario en la medida en la que los dems aceptan mi propiedad. La
propiedad puede evolucionar, de hecho la propiedad de hoy no es la propiedad de los
romanos , porque las instituciones jurdicas se transforman con el transcurso del tiempo
porque reflejan la praxis, reflejan los niveles de cooperacin entre s de las personas. Todos
los contratos son el reflejo de la cooperacin de las personas.
El punto entonces es sostener que el derecho es producto de la cooperacin, un producto

praxeolgico, como el lenguaje, no tiene autor, no es lgico. Puede ser el derecho


contradictorio entre s? Pues s, porque no es ni verdadero ni falso. Hay muchas
instituciones que se contradicen las unas con las otras. Cul rige? La que la gente
reconozca. En la prctica los usos y costumbres de las personas derogan las leyes. En la
medida en que la gente acepte una ley esa ley tiene validez. No es como Kelsen crea que la
ley tiene validez porque es un producto de un proceso constitucional. La ley tiene validez
cuando la ley se obedece, si la gente no la obedece la ley no tiene validez. Todos los das al
cooperar entre nosotros hacemos un acto legislativo, sometemos a referndum permanente
las instituciones jurdicas.
Hubo un anarquista espaol muy original, Joaqun Costa, que escribi en Barcelona a
finales del siglo XIX y principios del siglo XX. l deca que todas las normas se
encontraban vigentes ad referndum que ninguna norma legal tena vigencia verdadera si la
gente no lo aceptaba. Que toda promulgacin de ley era ad referndum Ad referndum de
qu? De la voluntad de las personas. Deca que slo haba ley vigente si la gente la
obedeca, si la gente no la obedece, no hay derecho. Esta idea de Joaqun Costa es una idea
que yo comparto. Yo creo que el derecho no existe con independencia de la voluntad de las
personas y solamente en la medida en que nosotros obedecemos las normas voluntaria o
coactivamente, esas normas existen.
Pueden ser postulados de razn, pueden ser referencias, pueden ser paradigmas, como lo
quieran llamar, pero solo en la medida en que las personas obedecen la normas jurdicas, ya
sean de origen legal o de origen consuetudinario, realmente existen. Cuando no las
obedecemos porque no nos conviene, porque no queremos o porque no nos gusta o por la
razn que fuere, razn que no conoceremos por mantenerse siempre en la reserva mental
del individuo, sencillamente esas normas no existirn. Podramos abrir discusiones
colaterales no menos importantes. Por ejemplo, respecto de la relacin de la moralidad con
el derecho, pero creo que eso sera motivo de un trabajo posterior, es una discusin
fascinante.
Se pueden producir instituciones o regularidades no deliberadamente por accin de los
seres humanos. Enlaza con la mejor tradicin liberal pensar que el derecho es precisamente
un producto no deliberado de la cooperacin social, ni tiene autor, ni es lgico, ni es fruto
de la razn, ni es fruto de la fuerza, es un fruto de la cooperacin, es producto de la praxis
humana, que no existe antes de que se descubra, e producto del ensayo y el error, que sigue
a las acciones humanas y no las antecede y que va de alguna manera siendo adoptado en la
medida que resulta til y conveniente para las personas que la obedecen.
Por eso las normas legales y los sistemas jurdicos no son inmutables y evolucionan, porque
son un reflejo de la cooperacin de las personas. El derecho entonces no es otra cosa que el
reflejo de la cooperacin de las personas. Hoy da no cooperamos igual que como
cooperaron nuestros padres y nuestros abuelos. El trabajo no est organizado de la misma
manera que en el siglo XVIII, ni que en la Edad Media, ni que en Roma, ni que en Grecia.
Entonces el derecho debe reflejar la divisin del trabajo.
Len Duguit postul activamente un muy imprtate libro denominado Las

Transformaciones de la Sociedad, en que muestra esta relacin, la relacin inherente entre


la divisin de trabajo y la organizacin del sistema jurdico. Yo creo finalmente lo mismo.
Creo que el derecho es un reflejo de la cooperacin de las personas y as como cambian los
mecanismos de cooperacin as cambian las estrategias cooperativas de las personas y
cambian las instituciones jurdicas. En la medida en que evolucionan las sociedades,
evolucionan sus instituciones prescindiendo de la razn y del poder.

http://articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-13-%c2%bflogico-o-praxeologico/