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Prof. Dr. JUAN CARLOS CARCAMO OLMOS..

DERECHO PENAL CHILENO.

Parte Especial

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Delitos contra los valores de la personalidad
Delitos contra los valores patrimoniales
Valparaíso, Chile, 2.017

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DERECHO PENAL CHILENO.

PARTE ESPECIAL.
PROF. DR. JUAN CARLOS CÁRCAMO OLMOS.

JUAN CARLOS CÁRCAMO OLMOS.

Registro propiedad intelectual
Inscripción A-277.980 año 2.017.

Ninguna parte de esta publicación puede ser reproducida, almacenada o transmitida

en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de
grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor.

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LIMINAR O UMBRAL. (Fragmento).

Si bien el grueso contenido de esta obra importa un extracto de las

materias referidas en clases, en algunos casos me he permitido efectuar uno
que otro aditamento que he estimado anejo a la comodidad ilustrada del
lector.
Sin embargo -así me parece necesario dejarlo por establecido ya de
entrada- cada una de las materias tratadas no contienen conclusiones
doctrinales excluyentes, categóricas o absolutas, en tanto giran en torno de
una disciplina “del deber ser” en que la persona es un fin en si mismo y nunca
un medio de nada ni de nadie. Así en efecto, en el Norte de una concepción
humanista propia del del siglo XXI., como vía al justo equilibrio del
individuo y sus circunstancias, esto es, de todo lo pertinente al ser humano y
su morada, el planeta tierra.
Y el “deber ser” que concibo es el inherente al forjamiento en el día a
día de los valores democrático republicanos, en que cada individuo es un
universo en sí, cuya personalidad se proyecta a partir de la acunación de los
principios cosubstanciales al respeto a la diversidad y a la práctica de la
tolerancia.
Así, nuestro Derecho punitivo liberal está llamado a desempeñar un
rol capital como ciencia de última ratio, en la protección de los intereses
fundamentales o bienes jurídicos propios del individuo y de la sociedad,
última ratio que lejos de concebirse como “debilidad”, talón de Aquiles u
oportunismo como quienes, persiguiendo propósitos execrables lo quisieran,
una vez determinada, debe ejercerse con convicción, decisión y fortaleza,
salvando cada vez que sea menester los escollos propios del totalitarismo, la
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anarquía o cualquiera otro de aquellos antojos que suelen cultivar, embozada o

desembozadamente, los enemigos de la libertad y de la democracia.

Valparaíso, Chile, Otoño de 2.017.

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DERECHO PENAL DE LA PARTE ESPECIAL.

Referencia introductoria.

El reflexionar primariamente sobre los delitos en particular, a mi

entender importa tener presente -tal como lo dejo patente ya en los
comienzos de mi Curso referido a la parte general- que es fin del Derecho
tanto la seguridad jurídica como la paz social, y que el de nuestro objeto, es
decir, el de punición, no es sino el esencial instrumento de última ratio para la
protección de bienes jurídicos cuya titularidad empece al individuo y/o a la
sociedad, entendiendo por bien jurídico u objeto jurídico todo valor
fundamental de protección así determinado de jure. En la selección -del
objeto jurídico- deben primar aquellos relevantes intereses cosubstanciales a
la perenne construcción de la finalidad más elevada del Derecho, que no ha
de ser otra -como he sostenido y aquí reitero- sino que la propia del
humanismo, concebida ésta en términos actuales, como lo inherente al ser
humano y su morada, el planeta tierra en su triple manifestación animal,
vegetal y mineral, en cuanto a la búsqueda de su equilibrio en tanto horizonte
de armonía.
El estudio de la parte especial importa metodológicamente, el ejercicio
de todas y cada una de las instituciones que hemos desarrollado en la parte
general, sin que en momento alguno resulte posible desatender el esencial
designio propio del principio de reserva o legalidad, esto es, el nullum
crimen, nulla poena sine lege previae, como a su turno, los elementos
constitutivos de la teoría del delito, si nuestro Norte no es otro sino que la
construcción y perfeccionamiento, en el día a día, de una sociedad
democrática y republicana y por ende pluralista y tolerante.
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Los baremos -concebida esta manifestación en nuestro campo

jusfilosófico como conjunto de principios establecidos convencionalmente
para el asentamiento de la libertad y dignidad del ser humano- reseñados en
el párrafo que precede, esto es el de reserva o legalidad y la teoría del delito,
conforman respectivamente el espíritu y el cuerpo de concepción y praxis de
los delitos y las penas, faro ineludible en la navegación -desde mi punto de
mira- hacia tan nobles como elevados ideales.
No debemos desatender la trascendente función que juega en el
concierto, el estudio de la hermenéutica o búsqueda de la inteligencia de la
ley, que como en su oportunidad también lo acotáramos en detalle -con
motivo del estudio de lo general de esta disciplina- nuestro Ordenamiento
recoge de la manera reglada como lo postula el párrafo 4., del Título
preliminar del Código Civil (artículos 19 a 24) lo que ha de concebirse en
convergencia y dentro del marco y contexto de garantías constitucionales en
el quantum filosófico propio del sistema de humanismo liberal al que ya he
aludido.
El gran intérprete de la ley es, ante todo su destinatario, esto es, el
individuo común, objeto primero y último del Derecho. El jurista sólo viene
de atrás, y el ennoblecimiento de su misión vocacional, y particularmente la
del juspenalista, pasa -por cierto no de manera única- por velar por la
exclusión de la críptica, esto es lo oscuro o enigmático, es decir, difícil de
penetrar, que se observa muchas veces en las leyes, en tanto pone tropiezo al
ejercicio hermenéutico que debe efectuar el individuo común, afectando
finalmente en mayor o menor medida el sistema incluso en tanto seguridad
jurídica.
Y ya deduciendo un tanto, esto es, direccionando la lógica de lo
universal en sentido de lo particular, me parece pertinente explicitar mi plan
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de trabajo según el cual, a los efectos de punto o umbral para el inicio de

excursión a la parte especial, clasificaré ocupándome en primer lugar de lo
atinente a los delitos contra las personas, incluyendo aquí al ser en gestación
-no nacido - en tanto que en lo segundo me haré cargo de los delitos que
atentan contra la sociedad.
En lo que dice relación con la parte primera acorde a la carta de
navegación trazada, los objetos jurídicos cuya titularidad corresponde a las
personas se efectúa al abrigo de dos puertos: a) aquel que cobija los valores
de la personalidad (incluyendo al no nacido); y, b) aquel otro que resguarda
los valores patrimoniales.
En cuanto a la segunda parte, es decir los bienes jurídicos cuya
titularidad empece a la sociedad -tarea que pretendo abordar en su
oportunidad, que no es ésta- también se efectuará al amparo de dos puertos:
a) aquel que tutela los valores sociales de titularidad supraestatal; y, b) aquel
que defiende los intereses relevantes del Estado.
Cabe hacer presente que las materias objeto de nuestro interés
comprenden, en su columna vertebral, lo propio del Libro II del Código Penal,
sin perjuicio de las faltas de que da cuenta el Libro III, como asimismo, de lo
contenido en leyes penales especiales o en tipos de punición de extravagancia,
así denominada o conocida esta última categoría por encontrarse éstos -los
tipos de punición- insertos en leyes no penales.
Y dado lo explicitado, cabe ahora considerar que el Libro II., del
Código punitivo se intitula precisamente “CRIMENES Y SIMPLES
DELITOS Y SUS PENAS”, su continente comprende X., Títulos y se
extiende entre los artículos 106., al 493., ambos inclusos. El sistema seguido
por el legislador puede concebirse especulativamente como el de construcción

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de figuras delictivas o tipos penales en torno de bienes jurídicos tutelados u

objetos jurídicos de protección.
Distinta es la situación del Libro III., referido a los delitos-faltas, faltas o incluso
infracciones de bagatela como prefieren denominarlas algunos, en que no resulta posible
observar una consideración sistemática de asentamiento de estos tipos en torno de objetos
de protección, lo que no significa que examinados individualmente carezcan de ellos.

Y por último, y siempre en lo propio de cartografía de jure, cabe

advertir que respecto de los crímenes y simples delitos radicados en el Libro
II., del Código criminal, los cuatro últimos Títulos comprometen intereses
propios de las personas, en tanto que los seis que les anteceden tutelan
intereses sociales.
El gráfico que inserto a continuación importa una apreciación
esquemática y pretendidamente pedagógica de lo dicho:

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ESTUDIO DE LA PARTE ESPECIAL.

I) DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

I.I) Delitos contra los valores de la personalidad.
I.II) Delitos contra los valores patrimoniales. (Propiedad).

II) DELITOS CONTRA LA SOCIEDAD.

II.I) Delitos contra la sociedad propiamente tal.
II.II) Delitos contra el Estado.

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PRIMERA PARTE.

I) DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

SECCION PRIMERA:

I.I) DELITOS CONTRA LOS VALORES DE LA PERSONALIDAD

SECCION PRIMERA “A”,

Vida humana independiente y dependiente; salud individual

(integridad corporal); y honor:
A) Delitos contra la vida humana: independiente y dependiente.
B) Delitos contra la salud individual (integridad corporal)
C) Delitos contra la vida humana y la salud individual (integridad
corporal)
D) Delitos contra el honor.

SECCION PRIMERA “B”.

Delitos que atentan en contra de la libertad del individuo
E) Delitos contra los ámbitos de libertad garantidos por la Constitución
Política de la República.
F) Delitos contra la libertad sexual.

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SECCION PRIMERA “A”.

A) PROTECCION DE LA VIDA HUMANA (INDEPENDIENTE Y

DEPENDIENTE):
A.1) INDEPENDIENTE: homicidio. (homicidio simple y
calificado; parricidio; infanticidio; auxilio al suicidio;
homicidio en riña o pelea.).
A.2) DEPENDIENTE: aborto.

B) PROTECCION DE LA SALUD INDIVIDUAL: lesiones.

B.1) Mutilaciones: castración y mutilaciones de miembro
importante y de miembro menos importante.).
B.2) Lesiones propiamente tales: graves gravísimas y
simplemente graves; menos graves; leves o lesiones faltas;
lesiones en riña o pelea.).

C) PROTECCION DE LA VIDA HUMANA Y LA SALUD

INDIVIDUAL:
C.1) Duelo.

D) PROTECCION DEL HONOR:

D.1) Injurias;
D.2) Calumnia.
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I) DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.

Cuestión previa.
Se refiere el Título VIII., del Libro II., de la carta de punición a los
“CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS”.
Comprende ocho párrafos acorde al siguiente orden: $ 1. Del homicidio (en
sus manifestaciones simple y calificada, parricidio, auxilio al suicidio, y
homicidio en riña o pelea); $ 2. Del infanticidio; $ 3. Lesiones corporales, en
sus modalidades de mutilación: castración, miembro importante y miembro
menos importante; y lesiones propiamente tales: graves gravísimas,
simplemente graves, menos graves, y, en riña o pelea; $ 4. Del duelo; $ 6. De
la calumnia; y, $ 7. De las injurias. El $ 5., establece disposiciones comunes al
homicidio, las lesiones corporales y el duelo. Y el $ 8 hace lo propio respecto
de la calumnia y de las injurias.
Considerando entre otros, principios elementales de teleología -en
cuanto método de interpretación de la ley propio de la lógica- no resulta
posible concluir -como pudiera a contrario sensu especularse a primera y
liviana lectura- que el objeto de protección lo sea la persona humana,
toda vez que a ésta, en tanto fin en sí mismo -en tanto fin en si mismo es mi
concepción y también la concibo como la propia del Derecho penal liberal-
le resulta inherente una constelación armoniosa de valores, incluso de muy
distinta naturaleza que, concebidos como fundamentales, acunan su esencia
como individuo y legitiman su proyección, lo que lleva a determinar en el
caso a caso de cada tipo -aquí en lo pertinente al Título VIII- cual es el
valor específico final de protección punitiva dentro del conjunto de atributos
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capitales de que es titular la persona humana. Un examen detallado de la

tipología penal contenida en el Título en comento, en rigor nos permite
afirmar que los bienes jurídicos objeto de protección aquí son la vida humana,
la salud individual (o integridad corporal) y el honor, lo que no viene en
significar en modo alguno que éstos sean los únicos intereses relevantes
propios de la persona, o que importen necesariamente exclusión de otras
objetividades jurídicas.
En las clases de mi Curso de Derecho Penal de la Parte General
sostengo que la finalidad del Derecho criminal dentro del Ordenamiento
Jurídico se justifica en cuanto protege intereses fundamentales del individuo
y/o de la sociedad. Es decir, la persona es titular de bienes jurídicos y no el
objeto jurídico en sí. A mi entender la protección de la vida humana es de la
esencia de la persona, en términos tales que su desprotección punitiva hace
caer el sentido de resguardo de toda otra objetividad de jure si observamos el
punto substancial propio de un Derecho penal liberal en que su thelos reside
en cada individuo, en todo individuo, como un fin en sí mismo y nunca un
medio de nada ni de nadie. En esta dirección, al proteger el Título VIII., en
comento, entre otros, la vida humana de la persona pone sobrerelieve la
relación de esencia que existe entre ambas, sin que deba confundirse la
titularidad de un extremo, con los diversos objetos de protección, del otro,
que este título contempla.

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I.I.) DELITOS CONTRA LOS VALORES DE LA

PERSONALIDAD.

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A) PROTECCION DE LA VIDA HUMANA.

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A) Protección de la vida humana.

El resguardo de la vida humana debe ser lo más completo posible, sin

que ello importe alcanzar una conclusión de protección absoluta . En efecto,
por vía de justificación -propio de excepción de antijuridicidad- existen
circunstancias que adecuan a Derecho la conculcación de la misma, como
ocurre, v.gr., en el ámbito del interés preponderante con la legítima defensa,
en que por razones de delegación de facultades de policía -el Estado no está
en condiciones de ser omniprotector- no resulta contraria a Derecho la muerte
del agresor ilegítimo que la víctima impide o repele por medio racional sin
que haya ésta provocado suficientemente (art. 10 Nº 4., C.P.), situación de
exclusión de antijuridicidad que también podemos observar en tanto sea
concurrente la actuación de un derecho (art. 10 Nº 10 C.P.).
Cabe recordar que el artículo 10 del Código Penal apunta que,
“Están exentos de responsabilidad criminal:
4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo.”.

Sólo a modo de mayor reflexión en cuanto a que la protección de la vida humana no

es absoluta, por vía de inculpabilidad, v.gr., cuando el imputable conociendo lo injusto de

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su actuar no está en la posibilidad real y concreta de adecuar su conducta a Derecho, en

virtud de un estado de necesidad exculpante, como por ejemplo ocurre cuando dos
náufragos en medio de la tormenta procuran aferrarse a la misma tabla a la deriva para
salvar sus vidas, pero el peso de los dos sobre la tabla hace que ésta se hunda haciendo
inviable el propósito perseguido, de manera que uno de ellos, mata al otro logrando
sobrevivir, no es posible determinar la concurrencia de delito.

En lo propio de la determinación del momento en que se inicia la

protección penal de la vida humana existen criterios dispares, esto es,
desiguales o diferentes, en cuanto ello ocurre desde la anidación, como es mi
parecer, es decir, a partir de la implantación del embrión en el endometrio o
capa interna del útero, lo que ocurre aproximadamente entre los siete a diez
días después de la fecundación o concepción. 1 A partir de la implantación el
cuerpo humano reconoce que hay un nuevo ser en desarrollo y comienza a
reaccionar a su presencia. Por esta razón la Organización Mundial de la Salud
considera que el embarazo es una condición de la madre y no del nuevo ser en
desarrollo, comienza con la implantación. El óvulo fecundado puede
constituir un inicio de vida humana una vez anidado en la matriz. Cabe
considerar que existen criterios conducentes a identificar concepción con
implantación terminada, así, concepción no sería ni fecundación ni comienzo
del nuevo ser, sino el inicio del inicio del embarazo marcado por la
culminación de la implantación del blastocito en el endometrio. La

1 Así, el catedrático LUIS COUSIÑO MAC IVER. MANUAL DE MEDICINA LEGAL.

Editorial Jurídica de Chile. 1.962. Tercera Edición. Págs. 82 y sgtes., en lo pertinente
apunta que, “Una vez fecundado, el óvulo desciende hacia la matriz donde llega diez días,
más o menos después, y encuentra la mucosa uterina transformada por las secreciones del
cuerpo amarillo; debido a estas condiciones, el huevo se fija en las paredes del útero
injertándose en sus membranas y siendo rodeado por la llamada caduca que, más tarde, da
origen al saco fetal.”.
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fecundación ocurre normalmente en las trompas de Falopio, que es a donde se

dirigen los espermas.
La vida humana fuera del útero no puede desarrollarse y el atentado en
contra de la “mola”, o producto de la fecundación o concepción alojado en las
trompas de Falopio o en las víceras adyacentes, importa un delito imposible
por inidoneidad en el objeto en razón de su inviabilidad.
Esta postura de determinación del momento en que se inicia la
protección punitiva de la vida humana -anidación- es mayoritaria en la
doctrina nacional, y es compartida, entre otros, tanto por el célebre
GUSTAVO LABATUT GLENA como por el Supremo Magistrado MARIO
GARRIDO MONTT. 2 3
Hay quienes postulan que la protección penal de la vida humana ha de
iniciarse desde el momento o a partir de la concepción -fecundación del
óvulo- lo que por cierto ocurre con días de antelación a una eventual
anidación.
Se extiende esta tutela hasta la muerte real o efectiva de la persona, lo
que conlleva determinar cuando a efectos jurídicos ello ocurre. A tal respecto
resulta necesario considerar que la muerte importa un proceso complejo,

2 GUSTAVO LABATUT GLENA. DERECHO PENAL. Tomo II. Parte Especial.

Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1.983. Pág. 126., “Desde el punto de vista
jurídico, aborto es la destrucción del producto de la concepción en cualquiera etapa de la
vida intrauterina, ya sea por la expulsión violenta del embrión o feto o por su destrucción
en el vientre de la mujer”, para más adelante, en las págs.., 128., y 129., al ocuparse de los
elementos integrantes del delito de aborto precisar en lo pertinente la necesidad que ocurra
“Interrupción provocada del embarazo en cualquiera etapa de la vida intrauterina. El
momento en que el hecho se produce carece de importancia jurídica: igualmente punibles el
aborto de un embrión de pocas semanas como el de un feto maduro próximo al parto.”.

3 MARIO GARRIDO MONTT. DERECHO PENAL. Tomo III. Parte Especial. Editorial
Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1.998., págs.. 97., y sgtes. En similar sentido que ob.
Cit. (2).

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sucesivo y progresivo, pudiendo constatarse en su sentido tradicional, en razón

del cese en el individuo de las funciones vitales fundamentales -circulación
sanguínea, respiración, reflejos, movimiento- o sea, la concurrencia de los
signos negativos de vida, no siendo suficiente la acotada constatación al cese
de la función respiratoria o de los latidos del corazón, toda vez que tras la
observación de alguna de estas singularidades, casos hay, en que el sujeto ha
vivido como resultado de procedimientos técnicos v.gr., los consistentes en
“respiración boca a boca” o “masajes cardíacos”. De otro extremo, importa un
exceso determinar la muerte de la persona en función del cese de las funciones
vegetativas, v.gr., al momento en que dejan de crecer las uñas y el pelo, lo que
ocurre con ulterioridad a la entronización de los signos negativos de vida.
El incesante y progresivo avance científico y tecnológico -aquí en lo
pertinente al área de la salud- ha llevado entre nosotros a su regulación de
jure, a la promulgación de la Ley Nº 19.451/1.996., de 10 de Abril, que
establece normas sobre trasplante y donación de órganos, que en lo que
constituye el objeto de nuestro interés, es decir, a efectos de la determinación
de la muerte del donante, la sitúa en tanto se constate la concurrencia de los
elementos que integran dicho proceso:
“Art. 11. Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante
certificación unánime e inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos
integrantes, al menos, deberá desempeñarse en el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que
vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e
irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza
diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o
exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la persona cuya
muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:

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1.- Ningún movimiento observado durante una hora;

2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un
documento en que se dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la
muerte.”.

El Decreto 35/2.013., de 21 de Octubre, del Ministerio de Salud,

aprueba el Reglamento de la Ley 19.451., que establece normas sobre
Trasplante y Donación de Órganos, apunta en lo pertinente:
“TITULO IV.
De la acreditación y certificación de muerte encefálica.”.
“Art. 17. Para los efectos previstos en la Ley Nº 19.451, sobre trasplante y
donación de órganos, la muerte se acreditará mediante la certificación unánime e
inequívoca de a lo menos dos médicos cirujanos, uno de los cuales deberá desempeñarse en
el campo de la neurología o neurocirugía.
Estos médicos no podrán formar parte del equipo que haya de realizar el
trasplante.”.
“Art. 19. La certificación de la muerte encefálica se otorgará cuando se haya
comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se
acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, realizando un diagnóstico positivo
de daño encefálico estructural, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas e
exámenes calificados.
La certificación sólo podrá otorgarse una vez efectuadas las evaluaciones médicas,
que deberán realizarse independientemente por los médicos a que se refiere el artículo 17.
Previo a la realización de estas evaluaciones médicas, deberá excluirse toda
circunstancia que pueda restar validez o interferir el examen clínico y específicamente las
siguientes:
1 La presencia de hipotermia, definida como temperatura corporal central inferior a 32º C.
2 Intoxicación con depresores del sistema nervioso central.

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3 Severa alteración metabólica o endocrina.

4 Parálisis por bloqueadores neuromusculares.
Sólo se certificará la muerte encefálica de una persona una vez que, durante el
proceso de evaluación, ella presente las siguientes condiciones:
1 Estar en coma y sin ventilación espontánea.
2 No presentar reflejos de decorticación, ni descerebración, ni convulsiones.
3. No presentar reflejos fotomotores, corneales, oculovestibulares, farimgeos ni traqueales.
4 No presentar movimientos respiratorios espontáneos durante la realización del test de
apnea efectuado conforme a la metódica que determine el Ministerio de Salud.
En los casos de niños menores de dos meses, la evaluación clínica antes señalada
deberá acompañarse de un electroencefalograma con resultado isoeléctrico y repetirse con
un intervalo mínimo de 48 horas. Dicho intervalo seráde un mínimo de 24 horas respecto de
niños mayores de dos meses y menores de un año, de 12 horas respecto de los mayores de
dicha edad y hasta los 10 años y de 6 horas respecto de los mayores de 10 años y hasta los
15 años. En condiciones especiales, como la encefalopatía hipóxico isquémica, en que es
difícil evaluar la extensión del daño cerebral, deberá contemplarse un período de
observación de al menos 24 horas y electroencefalograma plano, para todas las edades.
Si no fuere posible cumplir con la evaluación de alguna de estas especificaciones, se
recurrirá a las técnicas de laboratorio que determine el Ministerio de Salud.”.
“Art. 20. En los caso de muerte encefálica, el certificado médico de defunción se
emitirá con la fecha y hora de la certificación de la muerte encefálica.”.

Así, estos dos acontecimientos fundamentales -anidación y muerte-

determinan los límites dentro de los cuales el Derecho Penal protege la vida
humana.
Sin embargo, el referido resguardo punitivo no se concede de igual
manera en todo el período que comprende: existe un mayor desvalor a los
atentados en su contra en tanto independiente (homicidio) si se la compara con
la dependiente (aborto), esta última de menor entidad delictiva. En efecto, el

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homicidio simple, esto es, en cuanto figura básica, es sancionado con pena de
presidio mayor en su grado medio (de 10 años y 1 día a 15 años), en tanto que
el aborto, en su figura de mayor desvalor, o sea agravada o calificada -la
correspondiente al facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o
cooperare a él- se extiende al presidio mayor en su grado medio (de 10 años
y un día a 15 años) concurriendo para ello la modalidad que establece la
hipótesis del artículo 342 Nº 1., del Código Penal esto es, haber causado el
facultativo maliciosamente el aborto ejerciendo violencia en la persona de la
mujer embarazada.
En lo correspondiente, el C.P., con motivo del homicidio simple apunta
que,
“Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será
penado:
2. Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.”.

Y respecto de lo pertinente en lo que al aborto se refiere consigna en el

artículo 345., que,
“El facultativo que abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él,
incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un
grado.”.
A su turno, el C.P.:
“Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2. Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3. Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.”.

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Mayor constatación del contraste de desvalores queda en evidencia si la

comparación se efectúa entre la pena del aborto calificado ya referido -aquel
del facultativo- con la del parricidio -en tanto figura calificada o agravada
del homicidio- si tenemos presente que la pertinente al parricidio va del
presidio mayor en su grado máximo (15 años y un día a 20 años) a presidio
perpetuo calificado. 4

4 La presente cita se encuentra en la parte correspondiente al estudio de la pena, y si se

incorpora aquí, es en consideración de mejor ilustración.
La pena de presidio perpetuo calificado vino en remplazar a la pena de muerte, derogada
ésta en el Código de punición chileno por Ley Nº 19.734/2.001., de 05 de Junio. Así, nos
encontramos con dos modalidades de presidio perpetuo: el calificado y el simple. En su
diferenciación cuando la ley se refiere al presidio perpetuo calificado lo denomina de esta
manera, reservando para el presidio perpetuo simple la expresión presidio perpetuo. Según
observara con motivo del estudio de la Parte General, el beneficio de la libertad
condicional, en el caso del presidio perpetuo calificado, sólo se podrá alcanzar una vez
transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva cumpliéndose además con las
otras exigencias que explicita la ley. En el caso del presidio perpetuo simple solo se
alcanzará el beneficio de la libertad condicional una vez cumplidos veinte años.
Al respecto, C.P. “Art. 32 bis. La imposición del presidio perpetuo calificado importa la
privación de libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento
que se rige a las siguientes reglas:
1º No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta años
de privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las demás
normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocación;
2ª El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el
reglamento de los establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal y
reglamentario, que importe su puesta en libertad, aún en forma transitoria. Sin perjuicio de
ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran, cuando su
cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontraren en inminente riesgo de muerte o
hubiere fallecido;
3ª No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos
generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo solo procederá a su
respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de
salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe evidente riesgo de muerte
o inutilidad física de tal magnitud que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el
beneficio del indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo
regulen.”.
A su turno, el Decreto Ley Nº 321/1.925., de 12 de Marzo consigna: “Art. 3º. A los
condenados a presidio perpetuo calificado sólo se les podrá conceder la libertad condicional
una vez cumplidos cuarenta años de privación de libertad efectiva. Cuando fuere rechazada
la solicitud, no podrá deducirse nuevamente sino después de transcurridos dos años desde
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El C.P.:
“Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, o a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o conviviente,
será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo calificado.”.

Hoy en día, cobra trascendental actualidad tanto la eutanasia como la muerte por
piedad. La eutanasia -del griego “eu” (buen), y thanatos (muerte)- entendida

como mitigación del dolor acortando la vida del paciente, frente a enfermedad
sin posibilidad de curación y a dolores insoportables; como la muerte por
piedad importan delito.
Desde un punto de vista doctrinal y político criminal el tema de la
eutanasia, como lo propio de la muerte por piedad está lejos de ser pacífico,
advirtiéndose una racional apertura progresiva a tratar estas materias, que
antaño importaban un rechazo categórico tan sólo a su posibilidad de análisis,
particularmente por parte de quienes conceden a la vida humana un valor
absoluto, cuya conculcación en tal consecuencia, queda vedada a la
autodeterminación de su titular. El avance científico y tecnológico de las
ciencias médicas no significa que la medicina se encuentre en condiciones, en
todos los casos, de poder restablecer la salud, lo que importa que en aquellos
su última presentación.
A los condenados a presidio perpetuo se les podrá conceder el beneficio de la
libertad condicional una vez cumplidos veinte años.
A los condenados por delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con
homicidio, violación con homicidio, violación de persona menor de 14 años, infanticidio y
elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá conceder el beneficio de la libertad
condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.
A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de la
libertad condicional una vez cumplidos diez años de la pena, y por este solo hecho ésta
quedará fijada en veinte años.
Los condenados por hurto o estafa a más de seis años, podrán obtener el mismo
beneficio una vez cumplidos tres años.”.

24
 25

en que se encuentra imposibilitada, la ciencia médica no puede sanar, es decir,

está impedida de cumplir su cometido. Así, situaciones límites, como ocurre
v.gr., en enfermos cancerosos incurables, SIDA en su última etapa y otros.
En reflexión sobre el tema, resulta notable el criterio sustentado por el
erudito LUIS COUSIÑO MAC IVER, quien en la segunda mitad del siglo
XX., entre nosotros estima son cinco los elementos que se comprenden dentro
del concepto de eutanasia: “1º) Que se trate de un enfermo incurable; 2º) que
padezca de crueles dolores; 3º) que la muerte se dé a su propio pedido, de los
miembros de su familia o de sus guardadores; 4º) que se haga a impulsos de
un sentimiento profundo de piedad y humanidad; y, 5º) que se le procure una
muerte exenta de sufrimientos.”. 5 Y ocupándose de la muerte por piedad
rememora el caso paradigmático que recoge nuestra historiografía, conocido
como “catástrofe de Alpatacal”, y consistente en que, en circunstancias de
viajar la Escuela Militar chilena a una visita a Buenos Aires, Argentina, el tren
en que viajaba colisionó, quedando un cadete aprisionado entre los escombros,
en situación tal, que viendo avanzar hacia él las llamas que le consumían, y sin
esperanza alguna de ser liberado, experimentando las primeras quemaduras,
fue muerto de un disparo por uno de sus jefes, ante sus insistentes pedidos,
caso en que no se aplicó sanción punitiva.

A.1) Protección de la vida humana independiente.

Se extiende desde el NACIMIENTO hasta la MUERTE.

Su tutela punible comienza una vez concluido el proceso del parto o en
palabras de la ley, a partir de “después del parto”. A esta conclusión se llega
5 LUIS COUSIÑO MAC IVER. MANUAL DE MEDICINA LEGAL. Ob. Cit. (1)., págs..,
448 y sgtes..
25
 26

considerando que el artículo 394., del Código Penal, al tipificar el infanticidio

como aquel que comete el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos
o ilegítimos que matan al hijo o descendiente, exige que esto ocurra dentro de
las cuarenta y ocho horas después del parto.
En efecto, el C.P., consigna a la letra que,
“Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o
descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.”.

Así, en sentido de protección, el parto termina, a los efectos que aquí nos
incumben, al instante de existir vida autónoma en la criatura, y es a partir de
esta autonomía de vida cuando se inicia la tutela de la vida humana
independiente (homicidio). Hasta antes hay aborto, atentados en contra de la
vida humana en su condición dependiente.
Los tipos de punición que protegen la vida humana independiente se
sitúan en el C.P., en los párrafos “1. Del homicidio”, y “2. Del infanticidio.” y
en orden didáctico podemos esquematizarlos de la siguiente manera en
función de sus desvalores:

26
 27

Parricidio.C.P. Art. 390

Presidio mayor: grado máximo
a presidio perpetuo calificado
Infanticidio (es parricido privilegiado y no
califica porque su desvalor
es incluso inferior al tipo básico)
C.P. Art. 394.Presidio mayor: grados
mínimo a medio

Tipos calificados:

Homicidio calificado.C.P. Art. 391 Nº 1

Presidio mayor: grado máximo
a presidio perpetuo.

------------

Tipo básico: Homicidio simple. C.P. Art. 391 Nº 2.

Presidio mayor: grado medio.

------------------

Infanticidio.. C.P. Art. 394

Presidio mayor: grados mínimo
a medio.

Tipos privilegiados:
Homicidio en riña o pelea. C.P. Art. 392
Presidio menor: grado máximo
Presidio menor: grado medio

Auxilio al suicidio. C.P. Art 393.

Presido menor: grados medio a
27
 28

máximo.

A.1.1) Homicidio simple. Figura básica. Art. 391 Nº 2., C.P.

“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
2. Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.”.

Tipo. (Caracteres objetivo y subjetivo).

Tipo objetivo.
El objeto de protección lo es la vida humana, a cuyos límites de tutela
ya nos hemos referido precedentemente.
El verbo rector es matar lo que importa conculcar o terminar con la
vida humana de otra persona, lo que puede ocurrir tanto por acción en sentido
estricto como por omisión, situación esta última, advertida v.gr., cuando el
agente se encuentra respecto de la víctima en posición de garante fundada ésta
en un deber legal o contractual o incluso de hecho. Así en el caso del
salvavidas que limitándose a observar al bañista, se abstiene de socorrerlo o
auxiliarlo, muriendo éste ahogado. Caben las más diversas modalidades y
medios (físicos y morales), debiendo concurrir entre la acción de matar y el
resultado muerte, relación de causalidad.
Sujeto activo lo es cualquier persona, toda vez que, más allá que el C.P.,
utilice la expresión “el que”, el texto mismo del tipo en comento no establece
limitación alguna.
El objeto material está constituido por la persona de la víctima.

Tipo subjetivo.

28
 29

El dolo requiere el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo,

es decir, saber que se mata a otra persona y querer o al menos aceptar hacerlo,
siendo suficiente, en consecuencia, la constatación de dolo directo (querer) o
del eventual (aceptación).
Resulta irrelevante el error en la persona, como lo advirtiéramos en el
estudio pertinente de la parte general por cuanto el C.P., en el inciso segundo
del artículo 1º establece que, “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá
en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien
se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la
atenúen.”.

En lo pertinente a la culpa, esto es, la carencia o falta de diligencia

debida que lleva a la pérdida del dominio de la acción, a raíz de lo cual se
concluye en un resultado típico, no querido ni aceptado -situación que
nuestro Ordenamiento recoge sólo excepcionalmente- ello resulta aquí
plenamente vigente por aplicación de lo dispuesto en el Título X., del Libro
II., del C.P., en cuanto valora el delito culposo bajo la intitulación “De los
cuasidelitos”; materias que se ubican a partir del artículo 490., del Código
criminal y demás pertinentes, recogiendo la conculcación de la vida humana,
por vía del cuasidelito de homicidio, que se pena con reclusión o relegación
menores en sus grados mínimos a medios (de 61 días a tres años). Tal
penalidad se alcanza por la circunstancia de tratarse, el homicidio simple, de
un crimen en atención a la tabla clasificatoria del artículo 21., C.P., que sitúa
en dicha condición al presidio mayor, que es la pena que le asigna el artículo
391 Nº 2., C.P.
Así el C.P., en el artículo 490.

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 30

“El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado: // 1. Con
reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare
crimen.” .

Antijuridicidad. Causales de justificación.

Como causales de justificación cobran relevancia la legítima defensa
ubicada en el continente del principio del interés preponderante, en sus
modalidades consignadas en los numerales 4º, 5º y 6º del artículo 10., del
C.P., debiendo tenerse presente que no tan sólo dice relación con el obrar en
defensa de las personas a que se refiere, sino que también con el obrar en
defensa de derechos. También ha de considerarse la actuación de un derecho
referida en el numeral 10º del artículo 10., del mismo cuerpo de ley. en sus
modalidades de cumplimiento de un deber, como en el ejercicio legítimo de
un derecho, autoridad, oficio o cargo.
En lo pertinente al continente de la ausencia de interés, al no ser
disponible la vida humana, el consentimiento del interesado es irrelevante
para generar una causal de justificación respecto de quien mata al consentidor.

Iter criminis.
Correspondiendo a un delito de lesión real, en tanto se conculca la vida
humana, se sanciona punitivamente no tan sólo la forma completa de
ejecución -esto es la consumación- sino que también sus aspectos
incompletos, o sea, la frustración y la tentativa.
Importancia práctica alcanza la delimitación entre actos preparatorios y
principio de ejecución o tentativa punible, como asimismo, el establecer si

30
 31

estamos ante la frustración homicida o la consumación de lesiones, situación

esta última en que juega un rol determinante el dolo.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

El homicidio simple se encuentra en concurso aparente de leyes penales
con diversos tipos de punición, entre los que destacamos aquellos cuya
finalidad radica en la protección de la vida humana, como también con los que
tutelan la salud individual o la integridad corporal.
Así, v.gr., ocurre en solución por especialidad en lo que hace
relación con el homicidio calificado, debiendo en el caso a caso, para
determinar encuadrabilidad en el simple constatarse la no concurrencia de las
modalidades de comisión que tipifican al calificado; como a su turno, en lo
pertinente al parricidio, para mantenernos en el simple, es preciso constatar
que no concurra ninguna de las especificidades que esta figura exige al agente
o sujeto activo.
Y en cuanto al homicidio con respecto a los atentados contra la salud
individual o integridad corporal, las lesiones provocadas para alcanzar la
muerte quedan consumidas o absorvidas -principio de consunción o
absorción- en el desvalor homicida.

A.1.2) Homicidio calificado. Figura calificada. Art. 391 Nº 1., C.P.

“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.

31
 32

Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al

ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.”.

Alguna parte de la doctrina y de la legislación extranjera prefiere la

denominación de asesinato para referirse a lo que nosotros circunscribimos
como homicidio calificado. Con todo, el docto JOSÉ LUIS GUZMÁN
DÁLBORA en su áureo “PROGRAMA ANALÍTICO DE DERECHO
PENAL COMÚN CHILENO”, al ocuparse de los tipos calificados del
homicidio, emplea la denominación “asesinato.” 6
La razón de tratarla como figura calificada estriba en que la ley le
concede una pena mayor que la que asigna al tipo básico, esto es, al
homicidio simple: en efecto, la calificada apareja pena de presidio mayor en
su grado máximo a presidio perpetuo, en tanto que la pertinente a la
modalidad simple se encuentra cubierta por el presidio mayor en su grado
medio. El legislador ha considerado que el mayor desvalor concedido a la
modalidad calificada radica en la manera, motivaciones o medios de que se
vale el agente para la comisión del hecho punible, en tanto denotan una
especial maldad, abyección, perversidad, execración o peligrosidad.
En contexto histórico, el celebérrimo FRANCESCO CARRARA
expone que, “La palabra assassinium tuvo su origen en la Edad Media, en la
época de las cruzadas. En ese tiempo existían ciertos pueblos llamados
assassini, que habitaban en las cercanías del monte Líbano y estaban
dominados por un rey llamado Ársaces, o Viejo de la Montaña, el cual
aleccionaba jóvenes, que le estaban ciegamente sometidos, para confiarles

6 JOSÉ LUIS GUZMÁN DÁLBORA. PROGRAMA ANALÍTICO DE DERECHO

PENAL COMÚN CHILENO. EDEVAL. Valparaíso, Chile, 2.014. Pág. 53. "“III. Tipos
calificados: a) asesinato…”.
32
 33

luego la muerte de los príncipes enemigos suyos; durante las cruzadas,

enviaba a sus súbditos, disfrazados a la europea, al campo de los cristianos,
para que fingiéndose del número de los cruzados, les dieran muerte a traición;
y no le fue difícil hallar, entre los cristianos mismos, quien le prestara ayuda
en la destrucción de los cristianos.
Tan grande fue el temor que por estas muertes concibieron estos, que
disminuyó mucho el deseo de partir para las cruzadas, y para tranqulizar los
ánimos, tuvo Inocencio IV (en 1249) que conminar severísimas penas contra
quienes, para dar muerte, se valieron de la ayuda de los assassini ( como se
deduce del cap. I, De homicidio, x). Por consiguiente, del nombre de esos
pueblos se llamó asesinato todo homicidio cometido por mandato y por
recompensa, y de acuerdo con esa etimología, en las antiguas escuelas se
llamaba asesinato propiamente dicho el cometido por un infiel contra un
cristiano, e impropiamente dicho, el que se cometía entre cristianos. Al pié de
página, FRANCESCO CARRARA consigna que, “En verdad se les
denominaba con la voz árabe haxxaxin (plural vulgar de haxxás), esto es,
bebedores de haxis (cannabis sativa o indica), sustancia narcótica que el Viejo
de la Montaña, Hassan-ben-Sabah (según Marco Polo, Il milione, cap. XXXI),
hacía ingerir a sus secuaces para darles ánimo en la perpetración de sus
crímenes.”. 7
La denominación no llegó hasta nosotros. En la codificación española
se estuvo por incorporarla tal cual al Código Penal de 1.822.
Como se ha señalado, el homicidio calificado requiere que el matar a
otro ocurra con la concurrencia de alguna de las circunstancias calificantes

7 FRANCESCO CARRARA. PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL. Parte Especial.

Volumen I., Tercera edición. Traducción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero.
Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá, Colombia. 1.991., $ 1.193.

33
 34

referidas, siendo suficiente la constatación de una sola de ellas para calificar.

Sin embargo puede ocurrir que el agente ejecute el homicidio con más de una,
o incluso, concurriendo todas ellas. En este caso -de concurrir dos o mas- se
presentan en general, dos vías de interpretación, respecto de las cinco primeras
agravantes genéricas: 8
Una primera, consistente en que una cualquiera concurrente califica, la
que conforma el elemento constitutivo del homicidio calificado, no pudiendo
las restantes actuar como agravantes. Así,
“Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes
que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.”.

Una segunda, parte de la base que, constatando la concurrencia de

más de una calificante, la o las excedentes se recojan como agravantes.9
8 C.P ”Art. 12. Son circunstancias agravantes:
1º Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay
cuando se obra a traición o sobre seguro.
2º.Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.
/3º. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que
pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas./
4º. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución.
5º. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz.”.
9 El Código Penal español al que se refieren los autores que seguidamente se citan
establecía: “Art. 59. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantes que por sí mismas constituyeren un delito especialmente castigado por la ley o
que esta haya expresado al describirlo y sancionarlo. // Tampoco lo producen aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que, sin la concurrencia de
ellas, no pudiera cometerse.”. Al respecto, ALFONSO SERRANO GOMEZ. DERECHO
PENAL. PARTE ESPECIAL. Editorial Dykinson. Madrid, España, 2.002. Séptima edición.
Pág. 46 trata del tema exponiendo que. “Tanto la doctrina -salvo alguna excepción- como
la jurisprudencia, venían considerando respecto del C.P., derogado, que cuando en el
asesinato concurría más de una circunstancia, una de ellas cualificaba el delito por ser
34
 35

A los efectos del plus desvalorativo proveniente de la constatación

objetiva que conlleva la realización del homicidio con más de una calificante,
cabe considerar lo preceptuado por el Código de punición:
“Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la
pena en atención al número y cantidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la
mayor o menor extensión del mal producido por el delito.”.

Calificantes del homicidio.

Establecidas en el artículo 391., Nº 1., C.P., coinciden casi literalmente
con las cinco primeras agravantes del artículo 12., C.P. Comentemos en
consecuencia las modalidades de calificación:

Primera. Con alevosía. Si bien el legislador no explica aquí en que consiste la

alevosía, sí lo hace en interpretación contextual, auténtica o de autoridad, al
establecer esta misma circunstancia como agravante de la responsabilidad
criminal en el artículo 12., Nº 1., del texto de punición, “…entendiéndose que
la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.”.
Así los caracteres de alternatividad propios de la alevosía se
constituyen, o bien por obrar a traición, o bien por obrar sobre seguro.
A mi criterio el obrar a traición, importa una actitud dirigida a
alcanzar o hacerse de la confianza de la víctima, en diversas maneras, a los
efectos de una vez obtenida dicha confianza o el grado adecuado y pertinente
de la misma, atentar contra su vida humana, quebrantando de esta manera la
fidelidad o lealtad alcanzada para tal efecto.

elemento constitutivo del mismo pasando inmediatamente las demás que pudieren concurrir
a jugar como agravantes genéricas. Esta postura la mantenían tanto los que consideraban el
asesinato como una figura autónoma, como aquellos que sostenían se trataba de un
homicidio agravado.”.
35
 36

El obrar sobre seguro importa el hecho que la víctima se encuentre o

quede en la imposibilidad de repeler el ataque, el que recibe en situación de
carencia de defensa.
Cabe preguntarse si el hecho de atentar en contra de la vida de un ser
indefenso, v.gr., un niño, un inválido o un impedido, importa de por sí
alevosía, debiendo al efecto concluirse negativamente en consideración que en
los casos descriptos el agente se encuentra frente a situaciones objetivas, no
creadas ni buscadas por él, por lo que resulta pertinente atenerse al tenor de lo
dispuesto en el C.P., inciso segundo del artículo 63., cuyo destacado en
negritas es de mi cargo:
“No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al
describirlo o penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no pueden cometerse.”.

Con el ánimo de dar más luz a la relación de contrastre, distinto del

precedente es el caso de quien suministra a su víctima una substancia que le
provoca el sueño para una vez dormida matarla, situación ésta de sobre
seguro. Y diferente lo es también con aquel en que el hechor se gana la
confianza de la víctima, o aumenta los grados de la misma, la que una vez
alcanzada le permite apuñalarla por la espalda, caso de traición.
La alevosía puede manifestarse en cualquier momento a partir del
principio de ejecución. Así entonces, iniciada la ejecución del crimen
alevosamente, se concluye en homicidio simple, v.gr., si el agente dispara a su
víctima a traición no dando en el blanco pero sí alertándola, de modo que
encontrándose ahora ésta apercibida y de frente al agresor, éste le vuelve a

36
 37

disparar dándole muerte. Esto por cierto -el homicidio simple- siempre que
descarte la concurrencia de toda otra calificante.

Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

Se requiere la concurrencia a lo menos de dos partícipes: aquel que
ofrece el premio o promesa remuneratoria de un extremo; en tanto que del
otro, el que ejecuta o materializa la acción homicida motivado por esta
circunstancia, este último conocido también como sicario.
La hermenéutica se orienta básicamente en dos sentidos a los efectos de
conceder inteligencia a esta motivación.
Así, en uno primero, se considera que la calificante alcanza tan sólo al
autor material en tanto es éste quien actúa motivado por el móvil abyecto,
despreciable o vil en extremo, conformado por el premio o la promesa
remuneratoria. En consecuencia, el hechor material lo es de homicidio
calificado por premio o promesa remuneratoria, calificante que no es
pertinente al autor intelectual quien no actúa por este móvil.
Quienes postulan esta posición la fundamentan en tanto la calificante en
comento emplea la expresión “por premio o promesa remuneratoria”,
advirtiendo que es distinta y otra la modalidad de agravación, en cuanto se
constituye “...mediante precio, recompensa o promesa”, consignada en el
numeral segundo del artículo 12., C.P. Así, el “por” constitutivo de la
calificante acentúa manifiestamente el carácter subjetivo motivador de esta
circunstancia, radicándolo individualizadamente en el ejecutor material. 10
Una segunda posición al efecto, entre quienes se cuenta el comentarista
MARIO GARRIDO MONTT, postulan quienes sostienen que ambos
10 Véase por todos los que postulan esta primera posición a ALFREDO ETCHEBERRY
ORTHUSTEGUY. Ob. Cit. (4)., págs.. 60 y sgtes.

37
 38

partícipes, esto es, el intelectual como el material son tributarios de la

calificante “por premio o promesa remuneratoria”, lo que apareja que ambos
responden como autores de homicidio calificado. Alcanzan, quienes así
concluyen, justificación en la circunstancia que el tipo punitivo de homicidio
calificado por esta vía exige o requiere la concurrencia de a lo menos dos
partícipes, esto es, se trata de una figura de participación necesaria,
plurisubjetiva, donde el comportamiento de cada uno de ellos integra el tipo,
no sólo el del sicario. 11
Con todo, los delitos provocan efectos jurídicos inmediatos, como lo es
la muerte por premio o promesa remuneratoria, y también, efectos políticos
mediatos, provenientes en el caso de apreciación, de la motivación abyecta,
baja o vil del sicario, quien actúa por paga remuneratoria, lo que acarrea temor
en la sociedad y un debilitamiento de la seguridad personal, o sea, pérdida de
la tranquilidad. .
Las posturas doctrinarias antes descriptas desembocan en efectos
prácticos que pueden ser divergentes en lo que al autor intelectual respecta,
toda vez que de acuerdo a la primera, éste responde como autor de homicidio
simple y en su caso agravado, con pena de presidio mayor en su grado medio
(10 años y un día a 15 años). En tanto acorde a la segunda, el autor intelectual
responde por homicidio calificado con pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo simple (15 años y un día a la perpetuidad simple).
El premio o la promesa que constituye el móvil abyecto que califica lo
ha de ser, en términos de la ley, “remuneratoria”, es decir, importa una
significación de carácter económico o pecuniario.
Por último, no es requisito que el ejecutor material efectivamente reciba
la dádiva prometida para calificar, satisfaciéndose esta figura con la
11 Véase MARIO GARRIDO MONTT. Ob. Cit (3)., págs. 57., y sgtes.
38
 39

motivación de obrar en consideración de este motivo: “por premio o promesa

remuneratoria”.

Tercera. Por medio de veneno..

El veneno es aquí el medio escogido por el hechor para matar a otro.
Veneno es toda substancia que introducida en el cuerpo humano por
ingestión, inhalación, inyección o de otra manera, puede provocar la muerte o
trastornos físicos graves.
En lo que al veneno respecta se divide la doctrina entre quienes lo
conciben objetivamente como ocurre con aquellas substancias por sí solas
aptas para provocar los efectos antes indicados en cualquier persona, de un
lado; en tanto que del otro, quienes lo aprecian subjetivamente como el medio
para alcanzar dicho resultado, incorporando en este entender las substancias
inocuas que en casos determinados pueden ser nocivas para la salud
individual, como el azúcar con respecto de un diabético o el alcohol para un
niño. 12
El veneno, en épocas pretéritas, coetáneas a su consagración como
calificante del homicidio en el texto punitivo español de 1.848., antecedente
del nuestro, determinaba su modalidad de mayor desvalor entre otras razones,
en que era proporcionado a la víctima en pequeñas cantidades o dosis, en
tiempos en que la medicina legal no alcanzaba los avances actuales, entre
otros, en cuanto a la determinación de la causa del cese de la vida humana.
El artículo 12 Nº 3., C.P., expresa que, son circunstancias agravantes:
“ejecutar el delito por medio de…veneno que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a
otras personas.”.

12 En sentido lato o extendido, MARIO GARRIDO MONTT. Ob. Cit. (3).

39
 40

Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el

dolor al ofendido..
Lo esencial en la calificante es aumentar deliberada e inhumanamente el
dolor al ofendido, es decir, que se sumen o multipliquen los sufrimientos a la
víctima con actos de crueldad innecesarios, v.gr., torturas y otros, previos a la
muerte.
Los actos de ensañamiento con el cadáver, las acciones sádicas post
mortem están excluidas del concepto legal de ensañamiento.
El artículo 12 Nº 4., del C.P., consigna que, “…son circunstancias
agravantes: aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución.”.
La calificante considera específicamente el aumento deliberado e
inhumano del dolor al ofendido, en tanto que la agravante hace referencia,
genéricamente, al aumento deliberado del mal del delito.

Quinta. Con premeditación conocida.

El significado y alcance del premeditar en su sentido natural y obvio,
acorde al Diccionario de la Lengua española, según su segunda acepción es
“proponerse de caso pensado perpetrar un delito, tomando al efecto previas
disposiciones”, sin que alcance mayor variación en su concepción de jure, de
donde resulta posible concluir que la constituye la resolución de comisión del
delito sostenida en el tiempo.
De lo antedicho se observa que la premeditación es un concepto
complejo sustentado, copulativamente, en base de dos elementos a saber:
psicológico y cronológico.
El elemento psicológico es aquel mismo que se destacara en el estudio
de la Parte General, con motivo del iter criminis, referido a su fase interna en
40
 41

cuanto al cómo nace el delito en el hechor, situándolo primero en la ideación

para luego alcanzar la resolución, concluyendo que en definitiva, el elemento
psicológico, aquí relevante, está determinado precisamente por la resolución.
Sin embargo, la sola resolución resulta huera a los efectos de la
premeditación, debiendo concurrir además, entonces, la presencia del
elemento cronológico, esto es, la resolución en tanto sostenida o sustentada en
el tiempo.
Y en lo que respecta a que la exigencia legal requiera que la
premeditación sea conocida, a nuestro entender es que se encuentre
acreditada.
Ha de tenerse presente como razón de esta calificante, la presencia de
una mayor peligrosidad en el sujeto activo. En rigor, no es lo mismo un
homicidio basado en el ímpetu o arrebato, que aquel que es premeditado o
fríamente calculado. Si bien ambos importan atentados en contra de la vida
humana, en el premeditado el efecto político mediato es má grave, restando
tranquilidad a los individuos en cuanto a la intensidad en que se ven afectados
en su seguridad personal.

Política criminal.
En el ámbito propio de las calificantes del homicidio hay quienes
abogan por la supresión de la premeditación conocida, siguiendo el criterio del
actual Código Penal español, que no la contempla, como tampoco lo hace
respecto del veneno. En cuanto a este último, entre nosotros no parece haber
sido o ser un tema de particular ocupación. 13

13 MARIO GARRIDO MONTT. Ob.cit. (3) págs.. 59., y 60., es receptivo a la supresión
de la premeditación conocida como calificante del homicidio. El actual Código Penal
Español promulgado por Ley Orgánica 10/1.995., de 23 de Noviembre, y con respecto del
asesinato (para nosotros homicidio calificado) , considera sólo tres calificantes según lo
41
 42

En mi parecer, y por lo dicho, no advierto una razón convincente que

aconseje la supresión de la premeditación como calificante, la que sí concluyo
concurrente para el veneno.

Naturaleza de las calificantes.

Al igual como ocurre con las agravantes del artículo 12., C.P., las
calificantes del artículo 391 Nº 1., se pueden clasificar en objetivas, subjetivas
y mixtas.
Objetivas son aquellas que atienden a la modalidad de ejecución del
delito o a la mayor gravedad del resultado; subjetivas las que presentan una
mayor intensidad atendiendo a la voluntad criminal, a una motivación
reprobable o a una cualidad personal del sujeto; y, mixtas en tanto importan
una combinación de los criterios objetivo y subjetivo.
Así, son objetivas el veneno y el ensañamiento; subjetivas el cometerlo
por premio o promesa remuneratoria o con premeditación conocida; y mixta,
la alevosía.

Elementos comunes y no comunes con el homicidio simple.

Entre ambos la diferencia la establece la concurrencia o ausencia de una
calificante, lo que determina un mayor desvalor punitivo respecto del
homicidio calificado. Sus otros elementos son comunes.
dispone::
“Art. 139. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo
de asesinato, el que matare a otro concurriendo las circunstancias siguientes:
1) Con alevosía.
2) Por precio, recompensa o promesa.
3) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
del ofendido.”
Entre nosotros, la pena que se establece para el homicidio calificado lo es de
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo simple, esto es, a partir de diez años
y un día.
42
 43

En lo pertinente al tipo objetivo, es uno mismo el bien jurídico

protegido, el verbo rector, el sujeto activo, el objeto material, y las
determinaciones propias de la relación de causalidad.
En el tipo subjetivo concurre una diferencia fundamental: la comisión
culposa actúa al abrigo del homicidio simple, de donde se concluye que la
modalidad calificada queda solo restringida a la dolosa.

A.1.3.) Parricidio. Art. 390 C.P.

“Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o
hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge
o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo calificado.
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o hasido la cónyuge o la
conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.”. 14

14 La Ley Nº 20.480/2.010., de 18 de Diciembre, modificó el art., 390., del Código de

punición, de la manera como ha sido transcripto, incorporando la manifestación de género
femicidio cuando la víctima del delito es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor,
modificación que encuentra su fuente en el avance de la condición de libertad de la mujer
como persona, en igualdad de condiciones con respecto del hombre.
No me estoy pronunciando en sentido alguno respecto de la incorporación de este inciso,
sin desconocer su motivación educativa.
La lucha de la mujer por su condición como persona y su autodeterminación ha debido
recorrer un largo y difícil camino, como lo enseña el eximio jurisconsulto y Gran Estadista
ARTURO ALESSANDRI PALMA, en cuanto “La condición legal de la mujer en Chile
permanece aún aprisionada en moldes estrechos que la humillan, que la deprimen, y que no
cuadran con las aspiraciones y exigencias de la civilización moderna. Carece ella de toda
iniciativa, de toda libertad y vegeta reducida al capricho y voluntad soberana del marido en
forma injusta e inconveniente. Todas las legislaciones actuales reconocen, todos los
pensadores del siglo reclaman para la mujer la elevación de su nivel legal e intelectual en la
forma que corresponde a aquella parte tan noble y respetable de la sociedad que tan alta e
importante participación tiene en el desarrollo de la vida moderna”. FRAGMENTO DEL
DISCURSO ANTE LA CONVENCIÓN LIBERAL DE 1.920. ESPACIO LIBERAL.
Centro de Estudios y Convergencia. Registro audiovisual.

43
 44

Al igual como ocurre con el homicidio calificado, el parricidio ha sido

históricamente considerado como de mayor gravedad que el homicidio simple.
En Roma la lex pompeia de parricidis introdujo el delito de parricidio con un
sentido parecido al actual, aplicándole al parricida las penas más graves. En la
lex pompeia el núcleo de parientes cuya muerte era considerada parricidio era
amplísima, por lo que ya en la Edad Media los prácticos criminalistas
distinguieron entre parricidium propium y parricidium impropium,
restringiéndose paulatinamente el concepto.
El Código Penal español de 1.822 -primero de la Codificación
hispana- está imbuido en el criterio medioeval y tácitamente distingue entre
parricidio propio e impropio, incluyéndose además, como figura privilegiada,
el infanticidio.
El Código Penal español de 1.848., fuente del nuestro de 1.874., supuso
una simplificación manifiesta del delito de parricidio.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.

La acción consiste en matar. El objeto jurídico lo es la vida humana. Es

posible la comisión por omisión, v.gr., dejar de amamantar, caso en el cual la
relación parental fundamenta una posición de garante.
Especial particularidad plantea en este delito el tema de los sujetos, ya
que entre el activo y el pasivo debe mediar una relación de, parentesco por
línea directa de consanguinidad, ascendente, descendente; o de quien es o ha
sido su cónyuge o su conviviente.

Tipo subjetivo.
44
 45

El dolo exige que no solo se sepa que se mata a otra persona, sino que
debe comprender la objetividad particular consistente en “el que conociendo
las relaciones que los ligan”, esto es, el conocimiento de las relaciones de
parentesco, matrimonio o convivencia.
No hay cuasidelito de parricidio.
El error sobre el cónyuge, parentesco o convivencia excluye el dolo en
lo que al tipo de parricidio respecta. Así, quien mata al padre, o al hijo, o al
conviviente por confundirlo con un tercero, tipifica la acción de homicidio
simple o calificado, más no la de parricidio. A su turno, si el agente atentando
en contra de su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, mata a un
extraño a quien ha confundido, comete homicidio simple o calificado y no
parricidio, por carencia o no concurrencia de los elementos objetivos del tipo
de punición.

Antijuridicidad. Causas de justificación.

Rigen de manera plena las reglas generales. Así, resulta posible la
concurrencia de una causal de justificación que excluya la antijuridicidad de la
acción típica, v.gr., la muerte del padre ejecutada por el hijo en legítima
defensa del mismo, de la madre o de un tercero agredido ilegítimamente por
aquel.

Participación. Principio de comunicabilidad (o incomunicabilidad).

El extraño que participa en el parricidio es castigado, en consideración
de la circunstancia personal que concurre, por aplicación del artículo 64.,
C.P., inciso primero, como autor, cómplice o encubridor de la figura de
homicidio, ya sea ésta simple o calificada:
45
 46

“Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición

moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran.”. (El destacado en negrita es de nuestro
cargo.).

Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

Las circunstancias calificantes del homicidio tienen en el parricidio la
condición de agravantes genéricas de conformidad al artículo 12., C.P.

A.1.4) Infanticidio.. Art. 394 C.P.

“Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al
hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.”.

El Código de punición recoge esta figura en un párrafo que solo

contiene este tipo, cual lo es el 2º., del Título VIII., del Libro II: “Del
Infanticidio”, lo que si bien, pudiere considerarse indiciario de constitución
de una figura autónoma de entre los delitos que atentan en contra de la vida
humana independiente a la luz su ubicación en el catálogo penal, no resulta
posible desconocer que comparte un mismo trazado arquitectónico con el
parricidio, en que la de nuestro comentario, esto es, el infanticidio, resulta
marcada por un acentuado menor desvalor toda vez que su penalidad es
inferior.. Incluso es una figura privilegiada respecto del homicidio simple u
homicidio básico, toda vez que el infanticidio es penado con presidio mayor
en sus grados mínimo a medio (de 5 años y un día a 15 años), en tanto el
homicidio simple o básico apareja pena de presidio mayor en su grado medio
(10 años y un día a 15 años).

46
 47

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
En atención del bien jurídico tutelado, tratándose de un atentado contra
de la vida humana independiente, resulta preciso determinar su autonomía al
momento de la comisión del atentado en su contra, toda vez que no es posible
conculcar una vida humana inexistente, caso que determina una tentativa
inidónea respecto del objeto de protección de jure. La comprobación de la
existencia de la vida humana independiente resulta propio de la ocupación
médico legal, a cuyos efectos tradicionalmente suelen emplearse los
procedimientos periciales denominados “docimasias”. 15
Varía el sujeto activo
respecto de la figura de parricidio, toda vez que, el infanticidio puede ser
cometido por el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o
ilegítimos, excluyéndose a todos los otros que lo conforman en el parricidio.
En lo pertinente al objeto material, es decir, aquí en lo propio a la persona

15 Se ocupa de las docimasias LUIS COUSIÑO MAC IVER. Ob. Cit. (1), págs.. 121 y
sgtes., quien al referirse a las pruebas de vida del recién nacido, examina el grito, los
movimientos, la re4spiración, la circulación y las docimasias, conceptualizando éstas como
propias del “(término griego, que significa “pruebas”), procedimientos destinados a
establecer, en el cadáver del recién nacido, si éste vivió o no durante un momento siquiera”,
acotando seguidamente que, “Nos referimos a las más conocidas: a) docimasia óptica; b)
docimasia radiológica; c) docimasia pulmonar hidrostática; d) docimasia histológica; y e)
docimasia del tubo digestivo, oído medio, circulatorias y hepática.”. A su turno, también
OSVALDO ROMO PIZARRO. MEDICINA LEGAL. ELEMENTOS DE CIENCIAS
FORENSES. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1.992. Págs. 229., y sgtes., se
ocupa de “Las docimasias: pruebas de vida del recién nacido. Conclusiones médico-
legales”., las que en síntesis conceptúa “del griego examino, pruebo, son llamadas pruebas
de vida, debido a que ellas están destinadas a la comprobación de la vitalidad del recién
nacido en la autopsia que se lleva a efecto en su cadáver. A ellas, con el mismo fin. Se
agregan los antecedentes del posible grito, movimientos y circunstancias accesorias, como
traumatismos y funciones orgánicas detectables. En esta forma se trata de establecer si la
criatura nació y vivió un momento siquiera”, para luego agregar que, “sin lugar a dudas, la
prueba de mayor certeza es que el recién nacido ha respirado: en los pulmones se producen
(se detectan) modificaciones verdaderas y persistentes.”.
47
 48

sobre la cual recae la acción homicida, lo es un recién nacido, al que se mata,

en su modalidad de tiempo, dentro de las cuarenta y ocho horas después del
parto.
Desde el punto de vista jurídico penal el parto es el proceso de tránsito
desde la vida fetal dependiente de la madre, a la vida autónoma o
independiente. Es ésta la propia de la condición de persona con arreglo a lo
dispuesto en los artículos 55., y 74., ambos del Código Civil -considerando
que el infanticidio se cobija en el Libro II., del Título VIII., del C.P., que se
circunscribe literalmente a los “crímenes y simples delitos contra las
personas”- en términos que a partir de dicha autonomía de vida comienza el
cómputo en lo que respecta a la singularidad de tiempo que establece el tipo
de infanticidio.
Así el Código Civil:
“Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su
edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.”.
“Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputa no haber existido jamás.”.

En el Código de punición español de 1.848., fuente del nuestro, el

infanticidio aparecía como figura privilegiada para ocultar la deshonra, en
aquella época faustamente superada en nuestros días -infaustamente no del
todo- en que una mujer no casada que daba a luz, aún cuando fruto del amor,
importaba socialmente un inexcusable acto de inmoralidad que aparejaba la
estigmatización, que no tan sólo la afectaba a ella y a la criatura, sino que
arrastraba a toda su familia. Lo propio, esto es la estigmatización ocurría con
48
 49

una mujer que daba a luz como consecuencia de violación, estigmatización

que perseguía a la criatura de por vida.
Sólo el asentamiento de la autodeterminación de la persona humana en
cuanto arquitecto de su propio destino, fruto del liberalismo han validado,
paso a paso, la apertura hacia mayores espacios de libertad y dignidad.
Sin embargo, resulta fácil advertir en el actual tipo de punición la carencia
explícita, literal, de la motivación deshonrosa. 16

Tipo subjetivo.
Exige dolo.

Circunstancias.

16 CODIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE CHILE Y ACTAS DE LAS SESIONES

DE LA COMISIÓN REDACTORA DEL CÓDIGO PENAL CHILENO. MANUEL DE
RIVACOBA Y RIVACOBA. EDEVAL. Valparaíso, Chile, 1.974. En sesión 79 en 3 de
Mayo de 1.872., “Pasó la Comisión a ocuparse del “infanticidio”, materia del párrafo 2 del
mismo título, destinándose el art. 381 equivalente al 386 del Código español, para
determinar el significado i alcance de este delito. Se resolvió reducir a cuarenta i ocho horas
los tres días posteriores al parto que el citado Código acepta para que pueda efectuarse el
infanticidio, i considerar como capaces de cometerlo no solo a la madre i abuelos maternos
como allí se indica, sino también al padre y ascendientes paternos, porque a todos ellos
aleanzan las consideraciones que hacen del infanticidio un delito especial. En cuanto a los
estraños, que algunos Códigos consideraban también incluidos en la misma disposición,
deben en el nuestro reputarse meros homicidas, cualquiera que sea la edad del occiso i el
momento en que la muerte se efectúe.
Teniendo presente la distinción hecha en el caso análogo del aborto para castigar
con menor pena el delito que se comete para salvar la honra de la madre, acordó la
Comisión considerar también en el infanticidio esta circunstancia e imponer al reo, cuando
en ella exista, solo la pena de presidio mayor en su grado mínimo. A indicación del señor
Reyes, se agregó la frase “atendida la posición social de la madre” para que se tome en
cuenta al determinar el móvil que impulsó al crimen, i no se comprenda el motivo de
verdadera honra que puede en algo disculparlo con un mero pretesto ideado después para
minorar la falta.
En caso de no existir la circunstancia indicada, la pena será presidio mayor en su
grado mínimo a medio.”.

49
 50

La comisión del infanticidio puede ser el resultado de un proceso

psicológico que ha ido gestándose en la mente de la madre, el que a la época
de su promulgación se explicaba por el conflicto que enfrentaba la mujer
encinta, o incluso sus ascendientes, motivado de un lado por la reputación
social, en tanto que del otro, por los deberes de madre de familia, los que
alcanzando tal intensidad, se estimaba, podían perturbar psíquicamente a la
madre al extremo de llevarla a matar a su hijo recién nacido.
Suelen destacarse, en el infanticidio, algunos estados morbosos que
acompañan al parto, así, v.gr., las fiebres puerperales, los que se consideran,
pueden disminuir la capacidad psíquica de la madre y por tanto su
imputabilidad. En estos casos habrá que determinar si concurre la causal de
inimputabilidad por trastorno mental transitorio (art. 10., Nº 1 C.P.), o de
atenuación determinada por el arrebato o la obcecación (art. 11 Nº 5., C.P.). 17

Iter criminis.
No presenta ninguna particularidad si se le compara con los demás
delitos contra la vida humana independiente. El delito se consuma con la
muerte de la criatura dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto.
Tratándose de un delito de lesión real del objeto jurídico, caben las formas
imperfectas del iter criminis, esto es, la frustración y la tentativa.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

17 Código Penal:
“Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:
1º El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
“Art. 11. Son circunstancias atenuantes:
5º La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación.”.
50
 51

En relación con el parricidio, el infanticidio es figura especial

privilegiada en su desvalor en razón de asignarle, la ley, menor pena. En
posición aparente se encuentra también el infanticidio respecto del homicidio
simple, aún cuando en este caso la apariencia estriba en las modalidades de
comisión. Otro tanto -siempre en lo que a apariencia respecta- ocurre con el
homicidio calificado, caso éste en que la conducta infanticida se encuentra
privilegiada (el homicidio calificado se pena con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo.).

Participación. Infanticidio y parricidio. Comunicabilidad.

De un extremo tenemos a los parientes que pertenecen al círculo de
sujetos activos de parricidio o infanticidio que participan como inductores o
cómplices. Del otro, cabe considerar la participación del extraño, ya que éste
no comete ni parricidio ni infanticidio de conformidad a la estructura de los
tipos penales y lo dispuesto en el artículo 64., del C.P., inciso primero (las
negritas son de mi cargo):
“Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición
moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurran.”.

A.1.5.) Homicidio en riña o pelea. Art. 392 C.P.

“Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la
muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la
pena de presidio menor en su grado máximo.

51
 52

Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a

todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.”.

Es éste a mi criterio un tipo de carácter residual, es decir, aquella parte o

porción que queda de un todo, en que su “ratio legis” ostenta como fuente la
indeterminación del autor de la muerte de la víctima en el transcurso de una
riña o pelea. Se trata de una de aquellas categorías de delitos que algunos
doctrinarios denominan “de sospecha”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
La acción consiste en haber participado en una riña o pelea, causando
lesiones graves al occiso, o a lo menos en haber ejercido violencia en su
persona. Riña en su sentido literal es “Aquella en que se acometen varias
personas confusa y mutuamente de modo que no cabe distinguir los actos de
cada una”, en tanto que pelea, en el mismo sentido, a efectos de lo pertinente,
consiste en contender o reñir, aunque sea sin armas. 18
Por cierto, los
involucrados en la riña o pelea han de ser siempre más de dos personas, toda
vez que si son solo dos no existiría duda respecto del productor de la muerte.
El sujeto activo puede serlo quien se incorpora en cualquier momento a la riña
o pelea y ha causado lesiones graves o ejercido violencia en la persona de la
víctima. Entendiendo que el objeto material es la persona (o cosa) sobre la
cual recae la acción, este es la persona que resulta muerta independientemente

18 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

“riña. F. Pendencia, cuestión o quimera.//tumultuaria. Der. Aquella en que se acometen
varias personas confusa y mutuamente de modo que no cabe distinguir los actos de cada
una.”. PELEA. (de pelear.) f. Acción y efecto de pelear o pelearse.”. PELEAR. 2.
Contender o reñir, aunque sea sin armas o solo de palabra. Ú.t.c.prnl.”.
52
 53

que se trate de un contendiente o incluso de un tercero que ingresa a ella para

apaciguar.
En cuanto a si el tipo en comento integra o no la muerte de un extraño a
la reyerta, quien no se ha mezclado en ella, como v.gr., un transeúnte o un
observador imparcial, puede considerarse de un extremo que el muerto debe
ser uno de los que ha intervenido en la riña o pelea, como agitador,
contendiente o apaciguador siendo objeto de lesiones graves o violencia por
parte de otros intervinientes. De otro ángulo también resulta atendible que el
muerto lo es tal en la riña o pelea.
El tipo penal contempla la concurrencia de dos situaciones en grado de
alternatividad: a) sanciona punitivamente a quienes causaron lesiones graves
al occiso, cualquiera lesión grave que corresponda a las tipificadas en el
artículo 397., C.P.; o, b) si no consta quienes causaron las referidas lesiones
graves se castiga a todos quienes ejercieron violencia en la persona de la
víctima.

Tipo subjetivo.
El dolo se circunscribe al conocimiento y voluntad de participar en la
riña o pelea.

Antijuridicidad. Causas de justificación.

Se plantea el problema de la admisibilidad de la legítima defensa. Hay
quienes niegan esta posibilidad basados en que no hay “agresión ilegítima”
cuando la riña ha sido aceptada por todos los contendientes. A mi entender no
es descartable de plano la concurrencia de la legítima defensa en riña o pelea,
cuestión que debe calibrarse y resolverse en el caso a caso: v.gr., quien se ve

53
 54

envuelto en ella sin haberla buscado o quien interviene en la misma, sin

aceptarla, para defender a uno de los mismos.

Penalidad.
A estos efectos se establecen penas diferentes según se trate de los que
causaron lesiones graves al occiso, caso en el cual se impondrá a todos estos la
de presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años); o bien, no
constando quienes causaron lesiones graves, se impondrá la de presidio menor
en su grado medio (541 días a 3 años) a todos los que hubieren ejercido
violencia en la persona de la víctima.

A.1.6) Auxilio al suicidio. Art. 393 C.P.

“Art. 393. El que con conocimiento de causa preste auxilio a otro para que se
suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la
muerte.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
El núcleo de la acción consiste en prestar auxilio a otro para que el otro
se quite la vida, esto es, se trata de una conducta, por parte del auxiliador, de
cooperación o de obrar -dentro de los límites del tipo penal- conjuntamente
con el auxiliado para un mismo fin, cual lo es, el suicidio. En cuanto a las
modalidades de la cooperación, la figura penal no determina restricciones, de
donde resulta posible concluir que el auxilio puede serlo material o intelectual.
En el caso de este último debe tratarse efectivamente de un auxilio, v.gr., en

54
 55

determinar los medios, sus características y efectividad para alcanzar el

propósito final, debiendo descartarse los meros consejos o recomendaciones.
De otro extremo, la simple pasividad, esto es, el no impedir un suicidio
aún pudiendo hacerlo, o incluso mediando concierto para ello no constituye
auxilio ya que el suicida no habría necesitado cooperación o ayuda para
suicidarse.
Resulta obvio en consecuencia que es requisito del auxilio que sea
eficaz, esto es, que no solo concurra la convergencia de propósito entre
auxiliador y suicida, sino que en los hechos haya operado el auxilio de manera
de provocar o favorecer la muerte. Así, no auxilia al suicidio quien presta la
zoga para el auto ahorcamiento si el suicida, desdeñándola, opta por matarse
lanzándose desde la azotea de un edificio de altura al vacío. Otras hipótesis se
pueden plantear a efectos de interés, como ocurre, v.gr., cuando el suicida se
quita la vida utilizando de manera inusual el medio que le proporcionó quien
pretendió auxiliarlo.

Tipo subjetivo.
Exige dolo. No hay auxilio al suicidio culposo. El tipo penal
expresamente exige “…con conocimiento de causa…”.

Tipo penal anormal. Condición objetiva de punibilidad.

Con motivo del estudio de la Parte General, nos ocupamos de tres
grupos de tipos penales anormales: a) preterintencionalidad; b) calificación
por el resultado; y, c) condición objetiva de punibilidad, correspondiendo este
último al caso en cuestión, ya que la figura de punición se colma o satisface en
plenitud al concurrir un plus más allá del dominio de la acción del auxiliador,
más allá de lo obrado por éste, cual es, que, sea el auxiliado quien efectúe su
55
 56

propia muerte, o sea, se suicide, cuestión que cae de lleno en el dominio del
suicida.

Iter criminis.
Solo se sanciona punitivamente el grado de consumación, no así la
frustración ni la tentativa, existiendo distintas razones para ello, entre las
cuales se cuenta la exigencia del resultado “si se efectúa la muerte”,
constitutiva, como se ha expresado, de una condición objetiva de punibilidad.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

Puede concurrir concurso aparente de leyes penales v.gt., respecto del
homicidio, rescatándose la figura del auxilio al suicidio en todos aquellos
casos en que el auxiliador no sea quien efectúe la muerte, sino que lo sea el
auxiliado.

Política criminal.
Existen suficientes y sobradas razones humanitarias para no sancionar
punitivamente al suicida frustrado o tentado, las cuales radican, v.gr., en el
estado por el que atraviesa quien recurre a una determinación y acción
terminal, razones no presentes en tiempos pretéritos cuando la mayor parte de
las legislaciones antiguas castigaban el suicidio en grado de frustración o
tentativa; o bien en el caso de consumación, v.gr., quemando su efigie.

A.2.) Protección de la vida humana dependiente.

El distinguir entre vida humana dependiente y vida humana
independiente presenta un gran valor práctico reconocido en la propia ley

56
 57

penal, la que no les asigna igual valor, en tanto reserva las penas más severas
para los atentados en contra de la vida humana independiente.
Bajo el nombre de aborto el párrafo I., del Título VII., del Libro II., del
C.P., agrupa en los artículos 342., 343., 344., y 345., las diversas figuras que
atentan contra la vida humana dependiente, aquellas que protegen la criatura
aún no nacida. El Título VII., se denomina “CRIMENES Y SIMPLES
DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA
MORALIDAD PUBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL”.
Con fin pedagógico, esto es, en aras de conceder mayor luz a la presente
exposición, resulta posible clasificar las figuras de aborto en razón del sujeto
activo, en tanto éste fuere causado:
a) por terceros extraños en general, sujeto activo indeterminado en que
encontramos dos hipótesis a saber, terceros extraños en general; y el
facultativo -sujeto activo determinado- que obra abusando de su oficio; y,
b) por la propia embarazada.

ABORTO.
Antes de entrar al estudio de las distintas modalidades recogidas por el
C.P., conviene detenerse un instante en las cuestiones comunes a todas ellas.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
El objeto jurídico lo es la vida humana dependiente, esto es aquella que
se manifiesta a los efectos del orden punitivo, a contar de la anidación,
correspondiendo ésta a mi criterio, al inicio de punición, considerando el
hecho que la anidación permite establecer un inicio de vida humana, toda vez
que fuera de la matriz el óvulo fecundado no puede desarrollarse de un
57
 58

extremo; y alcanza hasta la conclusión o término del proceso del parto por el
otro. Por fecundación o concepción ha de entenderse la fusión de las células
sexuales masculina y femenina, y por anidación la implantación del óvulo
fecundado en el útero, en el endometrio, lo que ocurre aproximadamente entre
siete a diez días después de la fecundación. Se entiende por mola el producto
anormal del huevo proveniente de un embarazo ectópico o extrauterino, en
que el huevo no se deposita en el útero para su desarrollo, sino que concluye
anidándose en las trompas de Falopio o víceras adyacentes, donde está
imposibilitado de alcanzar su completo desarrollo pereciendo naturalmente
dentro de los primeros meses del embarazo. Se excluye también del tipo
aborto la muerte del producto de la fecundación in vitro, es decir, aquella que
tiene lugar en probetas o tubos de ensayo, en tanto no se encuentre anidado en
el útero.
No contiene el C.P., una definición de aborto, conceptualizándose como
la muerte del producto de la fecundación o concepción que aún no es persona,
a partir de la anidación. También se le define como la muerte del feto. Así, el
poner fin a la vida humana incipiente puede ocurrir en el seno de la madre o
bien provocándose su expulsión prematuramente, cuyo límite es el término del
proceso del parto. Como es lógico ha de tratarse de un aborto producido por la
actividad humana, quedando fuera del ámbito penal el natural o espontáneo
(resultante de causas patológicas ajenas a la voluntad de la mujer o de un
tercero).
La acción abortiva puede ofrecer las más diversas manifestaciones, ya
que los medios empleados para tal fin pueden ser los más disímiles, así, v.gr.,
físicos, mecánicos o químicos. El resultado es la destrucción del feto o
producto de la fecundación o concepción anidado hasta el término del proceso
del parto. Así entonces, el aborto es un delito de lesión real, en que resulta
58
 59

necesaria la producción del resultado muerte para que se consume. Sujeto

activo puede serlo, cualquier persona, o sea, indeterminado neutro o
indiferente; o específicas personas, es decir, agentes determinados, como
ocurre con el que causa la propia embarazada denominado auto aborto, o el
del facultativo que abusa de su oficio.

Tipo subjetivo.
Se contempla la comisión dolosa y culposa. Así, en el caso del art. 343.,
C.P., encontramos la comisión dolosa y culposa, como en los otros, la dolosa.

Iter criminis.
Se aplican las reglas generales. Si la mujer no está embarazada, la
realización de maniobras abortivas, la ejecución de las mismas, no tipifican a
lo menos, modalidad de aborto. No resulta posible atentar en contra de una
vida humana si ésta no existe, se trata de una tentativa inidónea respecto del
objeto de protección, delito imposible.

Modalidades del aborto.

A.2.1. Aborto causado por terceros extraños. Sujeto activo neutro,
indeterminado o indiferente. Arts. 342., y 343., C.P.
“Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3º Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.”.

59
 60

“Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que
con violencia ocasionare un aborto, aún cuando no haya tenido propósito de causarlo, con
tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”

Como cuestión previa, he de señalar, como se advierte, que en el caso

del art. 342., C.P., sus tres hipótesis comparten en comunión -esto es,
participación en lo común- el elemento subjetivo “maliciosamente”,
expresión ésta regularmente interpretada en nuestro orden punitivo como
acotada o propia al dolo directo, es decir, excluyente del eventual. En este
orden los doctísimos SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLIA y
JUAN BUSTOS, conceden a las tres figuras del aborto malicioso el requerir
“para su perfeccionamiento de dolo directo, concepto en el que debe
entenderse comprendido el dolo de consecuencias necesarias”, descartando así
el dolo eventual. 19
. En el mismo derrotero, dolo directo, -en tanto éste
concebido como camino, rumbo, medio tomado para llegar al fin propuesto-
lo percibe el juspenalista MARIO GARRIDO MONTT. 20
No siendo pacífica esta posición en doctrina, criterio diferente asume el
reputado ALFREDO ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, quien en el
ejercicio hermenéutico propio del método histórico, concede una mayor

19 SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA Y JUAN BUSTOS. DERECHO

PENAL CHILENO. Parte Especial. Ediciones Encina Lda. Santiago de Chile, 1.971. .,
págs.. 202., y 203., “…el énfasis puesto en la malicia permite descartar el dolo eventual,
incompatible semánticamente con la sola idea de resignarse a un resultado representado
como posible.”, para más adelante concluir que, “En suma, las tres figuras de aborto
malicioso del Art. 342 (y no solo la primera) , requieren para su perfeccionamiento de
dolo directo, concepto en el que debe entenderse comprendido el dolo de consecuencias
necesarias.”.

20 MARIO GARRIDO MONTT. Ob. cit. (3)., pág. 108., “El alcance que se ha dado a la
voz maliciosamente se extiende a los diversos números del art. 342, en todos ellos, como se
verá más adelante, debe concurrir dolo directo, el eventual queda excluido.”.

60
 61

cobertura de punición a las tres hipótesis que cubre el art. 342., C.P., en tanto,
estima, permiten su realización no tan solo con dolo directo sino que también
con dolo eventual. Sin embargo, en lo que hace relación con la primera
hipótesis, esto es la del aborto violento, por motivos afincados en la
metodología sistemática según observo, sitúa su comisión con dolo eventual
en el art. 343., C.P., y no en el art. 342., C.P., asilándose en la redacción del
art. 343., C.P., conclusión por lo demás convergente con la sustentada por
otros comentaristas. Para llegar al resultado de la incorporación del dolo
eventual, asigna fundamental trascendencia a lo expuesto por la Comisión
Redactora del Código Penal, en Sesión 160/1.837., de 25 de Junio, en tanto
ésta se refirió a lo siguiente: “A indicación del mismo señor Gandarillas se
varió la primera frase del art. 345 (331) diciéndose: “El que maliciosamente
causare un aborto, etc.”, porque la expresión “de propósito” pudiera aplicarse
a muchas personas que de buena fe proceden, por ejemplo, el médico que
necesita causar el aborto i da remedios con el fin de procurarlo para salvar la
vida de una enferma en peligro.”. 21
Para el catedrático ALFREDO
ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY entonces, “…la expresión
“maliciosamente”, dentro del sentido que la Comisión Redactora atribuyó aquí
a la expresión, está aludiendo a la antijuridicidad o ilicitud de la conducta: no
le cabe duda que el médico obra con intención, pero que su acto es
justificado (sería un caso especialísimo de estado de necesidad). Cuando falta
esta justificación, la ley considera que se ha obrado “maliciosamente””. El
renombrado GUSTAVO LABATUT GLENA, en lo pertinente señala que,
“La regla general del castigo del aborto está en el art. 342. La expresión

21 CODIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE CHILE Y ACTAS DE LAS SESIONES

DE LA COMISIÓN REDACTORA DEL CÓDIGO PENAL CHILENO. Ob. Cit. (16),
Sesión 160/1.873., de 25 de Junio, págs.. 535 y sgtes.

61
 62

“maliciosamente” tiene por objeto referir el delito solo al aborto criminal

(Actas, Sesión 160), esto es, establecer un requisito de antijuridicidad. 22
El aborto causado por terceros extraños presenta tres modalidades:

A.2.1.1. Aborto causado con violencia. Arts. 342 Nº 1 y 343 C.P.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
En ambos casos la acción consiste en “causar un aborto” u “ocasionar
un aborto”. El elemento violencia no solo importa la aplicación de energía
física sobre la víctima, sino también la fuerza moral, como ocurre con la
intimidación o amenaza.

Tipo subjetivo.
Si la mujer consiente, aún concurriendo violencia, la figura se desplaza
a la hipótesis 3ª del art. 342., C.P.
El elemento subjetivo en el caso del art. 342 Nº 1., C.P., es el dolo
directo, descartándose el eventual. Si concurriere dolo eventual éste logra
encuadrabilidad típica por vía del art. 343., C.P.
Así, el art. 343., C.P., acepta el dolo eventual (el directo queda
comprendido en el art. 342., Nº 1., C.P.), a cuyos efectos la expresión “aún
cuando no haya tenido el propósito de causarlo” debe interpretarse con
exclusión del querer causarlo (el querer importa dolo directo). Así, la
modalidad prevista en el art. 343., C.P., acoge el dolo eventual y también la
culpa. El otro extremo concurrente para su precisión está en la previsibilidad

22 GUSTAVO LABATUT GLENA. Ob. Cit. (2)., pág. 127.

62
 63

del aborto, manifestada en las expresiones “con tal que el estado de

embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”. 23
Que el
embarazo sea notorio no significa que sea de público conocimiento, sino que
se adviertan en la mujer los signos propios del embarazo, como ocurre, v.gr.,
con el vientre abultado. Si el embarazo no es notorio, se requiere a lo menos
que le conste al hechor, esto es, que esté en conocimiento efectivo que la mujer
se encuentra embarazada, aunque externamente la preñez no se manifieste
todavía, v.gr., como ocurre generalmente respecto del marido, el conviviente
o la pareja de la embarazada. Esta exigencia de previsibilidad también fue
expresamente introducida por la Comisión Redactora del C.P., con este fin,
como se expresa en la cita (23).
El acreditado GUSTAVO LABATUT GLENA advierte aquí la
concurrencia de una modalidad preterintencional de aborto, afirmando que,
“…no cabe calificar este hecho de cuasidelito, por la razón ya apuntada de que
el embrión o feto no es persona. 24
Sin embargo, a los efectos hermenéuticos
en juego, debe tenerse presente que el C.P., contempla una serie de figuras
culposas o cuasi delictuales que no atentan en contra de las personas. V.gr.,

23 CODIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE CHILE Y ACTAS DE LAS SESIONES

DE LA COMISIÓN REDACTORA DEL CÓDIGO PENAL CHILENO. Ob. Cit. (16).
Sesión 67/1.871., de 2 de Diciembre, pág. 379: “En el 331 se agregó, a indicación del señor
Gandarillas, la frase “con tal que el estado de embarazo sea notorio o le conste al hechor,”,
porque sin ella podría castigarse con la pena del que causa aborto, a individuos que no
pudieron conocer el efecto de sus malos tratamientos, i a quienes no podría (sic) por
consiguiente imputarse la imprudencia que la lei persigue en el que sabe cuál es el estado
de la persona ofendida. Se especifica además en esa frase, el caso en que el embarazo sea
notorio, i aquel en que conste al hechor, aún cuando no aparezca por signos fáciles de
percibir, como sucedería respecto del marido que debe conocer el embarazo de su mujer
ántes (sic) que este sea notado por los demás.”.
24 GUSTAVO LABATUT GLENA. Ob. Cit. (2)., pág. 127.

63
 64

225., relativo a la prevaricación, y 234., concerniente a la malversación de

caudales públicos, etc. 25
Así, se sanciona de conformidad al art. 343., C.P., en comento, el aborto
violento que se cause con dolo eventual, caso en que el sujeto da una paliza a
la embarazada, prevé la posibilidad del aborto y la acepta; el ocasionado con
culpa consciente, en el caso del ejemplo visto, el sujeto da una paliza a la
embarazada, prevé la posibilidad del aborto y la rechaza, causándolo; y, el
realizado con culpa inconsciente, el mismo caso en que el sujeto da una
paliza a la embarazada sin previsión alguna, causándolo.
Frente al problema de la preterintencionalidad, si el sujeto actúa con
dolo eventual respecto del aborto, es decir, con aceptación de éste en la
aplicación de la violencia no hay preter, aún cuando sí, intencionalidad. Si el
resultado abortivo es consecuencia de la culpa -con o sin representación- en
atención de violencia aplicada con dolo directo o eventual, hay
preterintecionalidad (dolo y culpa). Aquí, si las lesiones no pasan de ser

25 Código Penal:

“Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquiera de

sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales e solo en esta última,
cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
1º Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2º Contravinieren alas leyes que reglan la sustanciación de los juicios en términos
de producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3º Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o protección que
legalmente se les pida.
4º Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo legal para ello,
o no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5º Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley.”.

“Art. 234. El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere
ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos o de
particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de
suspensión en cualquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la
cantidad o efectos sustraídos.”.
64
 65

menos graves el artículo 343., C.P., resulta autosuficiente, en consideración

que la pena que establece es la de presidio menor en sus grados mínimo a
medio (61 días a 3 años), consumiendo o absorviendo el desvalor de las
lesiones menos graves referido en el art. 399., C.P., de menor intensidad,
penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimo (61 días a
540 días) o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Si las
lesiones son graves hay que sancionar en concurso ideal con el cuasidelito de
aborto, en atención a que la lesión grave (simplemente grave) tiene por
sanción punitiva el presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años) lo
que extravasa el límite de consumación del artículo 343., C.P., cuya pena,
según hemos advertido, es la de presidio menor en sus grados mínimo a medio
(61 días a 3 años). En este caso cobra relevancia la siguiente disposición del
C.P.,
“Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un
solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.”

Concursos.
Concurso aparente.
Si la mujer consiente entonces la hipótesis del art. 342., Nº 1., C.P., se
desplaza a la del numeral 3º de este mismo artículo, que contempla, la
modalidad abortiva con consentimiento de la mujer, en la medida en que el
desvalor de esta figura consuma la violencia aplicada o ejercida.

Concurso ideal.

65
 66

A mi entender, la figura del numeral 1º., del art. 342., C.P., consume la
violencia en la persona de la mujer embarazada solo hasta el límite de su
desvalor de punición, esto es, al presidio mayor en su grado mínimo (de 5
años y un día a 10 años), de modo tal que, si la violencia aplicada en el aborto
supera este umbral, como ocurre v.gr., frente a la castración, sancionada
penalmente ésta con presidio mayor en sus grados mínimo a medio (de 5 años
y un día a quince años), nos encontramos frente un concurso ideal de delitos,
debiendo aplicarse a los efectos punitivos el C.P. en su pertinente disposición:
“Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un
solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.”.

A.2.1.2. Aborto sin consentimiento. Art. 342., Nº 2., C.P.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo
Tipo objetivo.
Lo que caracteriza esta figura, y la diferencia de la hipótesis tratada en
el numeral 1º es el no ejercicio de violencia.
La expresión “sin consentimiento de la mujer” cubre por cierto el
aparente consentimiento, consentimiento viciado (engaño, coacción, etc.).
El consentimiento de la mujer debe estar referido circunstanciadamente
a la muerte del feto o producto de la fecundación.

Tipo subjetivo.
En el criterio mayoritario de los autores ha de concurrir dolo directo
descartándose el eventual. En la posición del jurisconsulto ALFREDO
ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY el tipo comprende tanto el dolo directo

66
 67

como el eventual, según hemos analizado precedentemente en estas mismas

páginas con motivo del estudio del aborto.

A.2.1.3. Aborto con consentimiento. Art. 342., Nº 3., C.P.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.
Tipo objetivo.
El consentimiento debe ser prestado por la mujer libre y válidamente
(en su sano juicio, teniendo edad suficiente y sin coacciones).

Tipo subjetivo.
En la tesis mayoritaria, concurre dolo directo con exclusión del
eventual. En posición del comentarista ALFREDO ETCHEBERRY
ORTHUSTEGUY, el tipo penal considera tanto el dolo directo como el dolo
eventual, según hemos comentado.

Concursos. Concurso ideal.

Concurre éste, a mi criterio, en tanto se ejerza violencia consentida por
la mujer embarazada, y, esta violencia supere el umbral de tolerancia o de
consunción del art. 342 Nº 3., C.P., o sea, el presidio menor en su grado
medio (de quinientos cuarenta y un días a 3 años), lo que ocurre en el caso que
la violencia le ocasionare lesiones graves gravísimas penadas con presidio
mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10 años) del art. 397 Nº 1., C.P.;
mutilación de miembro importante del art. 396., inciso 1º C.P., sancionada con
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (3
años y un día a 10 años); o castración según el art. 395., C.P., este caso con
punición de presidio mayor en sus grados mínimo a medio (5 años y un día a
15 años).
67
 68

A.2.2. ABORTO CAUSADO POR LA MUJER EMBARAZADA. Art.

344., C.P.
“Art. 344. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto
o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado
máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su
grado medio.”.

Tipo.
Se presentan dos modalidades: a) una básica comprendida en el inciso
primero; y, b) una privilegiada en tanto motivada por la honra, referida en el
segundo.

Tipo objetivo.
En lo pertinente a la primera modalidad, o situación básica, ésta
comprende el auto aborto, en cuanto es la embarazada quien causa su propio
aborto, como asimismo el consentir en que otra persona se lo cauce.
El sujeto activo aquí lo es determinado, y se restringe a la propia mujer
embarazada, sin comprender al tercero que se lo cause, toda vez que la
conducta de éste habrá de regularse de conformidad a lo dispuesto en el tipo
penal previsto en el artículo 342 Nº 3., C.P.
La Ley N° 21.030/2.017., de 23 de Septiembre, auto referida como
“Regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres
causales”, reemplazó el artículo en comento el que ha quedado como el que
aquí se encuentra apuntado. En rigor, el único cambio que hizo fue el
incorporar ahora la expresión “…fuera de los casos permitidos por la ley,…”

68
 69

sin rigurosa necesidad, introduciendo de esta manera al tipo penal objetivo la

causal de justificación consistente en la actuación de un derecho, de manera
tal que, aún sin que hubiere modificado el tipo en análisis, la conducta no sería
antijurídica. 26

Tipo subjetivo.
El tipo subjetivo exige de dolo, descartándose la culpa o manifestación
cuasi delictual.
Sin embargo, el tipo subjetivo juega un fundamental rol, en cuanto
permite determinar si la conducta acoge encuadrabilidad típica en la figura
básica, o si por el contrario, lo hace respecto de la privilegiada. En efecto, si la
finalidad que persigue la mujer embarazada en la realización del aborto lo ha
sido “para ocultar su deshonra”, entonces nos encontramos ante la figura
beneficiada por el privilegio, de menor entidad delictiva.
A fin de buscar entendimiento al menor desvalor de punición del aborto
efectuado por la embarazada “para ocultar su deshonra”, resulta conveniente
tener en cuenta la época de dictación del C.P., chileno, en 1.874., el que como
hemos visto, se remonta, en tanto fuente, al C.P., español de 1.848., y
conceder que, en la mentalidad de la época, se observa una fuerte colisión de
intereses determinada por un lado por el embarazo de la mujer, no
correspondiente al cónyuge, en tanto que por el otro el propio de los deberes
sociales, situaciones que junto a otras circunstancias aparejaban graves efectos

26 Ley 21.030/2.017., de 23 de Septiembre. “Regula despenalización del aborto en tres

causales.”. “Artículo 2.- Reemplázase el artículo 344 del Código Penal por el siguiente:
“Artículo 344. La mujer que, fuera de los casos permitidos por la ley, causare su aborto o
consintiere que otra persona se lo cauce, será castigada con presidio menor en su grado
máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado
mínimo.”.”.
69
 70

para la madre, la criatura y la familia, afincados en el orden moral, en

aquellas épocas pretéritas, situaciones afortunadamente en nuestros días en vía
de superación, o superadas, en que desempeña un trascendental rol la
autodeterminación de la mujer, en cuanto a si se embaraza o no, y quien la
embaraza, en consecuencia con los postulados liberales.

Desvalor. Penalidad.
En lo correspondiente a la figura básica contemplada en el inciso
primero del art. 343., C.P., “la mujer que causare su aborto o consintiere que
otra persona se lo cause”, tiene asignada como pena el presidio menor en su
grado máximo (3 años y un día a 5 años), en tanto el tercero que lo causa
contempla como sanción el presidio menor en su grado medio (541 días a 3
años). El desvalor, en consecuencia, es mayor respecto de la mujer encinta que
se causa su aborto, que el que corresponde al tercero que se lo causa.
En el ejercicio de la motivación honoris causa para la realización del
aborto, la penalidad se privilegia situándose en el presidio menor en su grado
medio (541 días a tres años).

A.2.3. ABORTO ABUSIVO DEL PROFESIONAL. Art. 345 C.P.

“Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a
él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un
grado.”.

Tipo objetivo.
Se trata de una figura calificada en atención de la cualidad determinada
del sujeto activo, con penas aumentadas en un grado. La expresión
“facultativo”, ha de entenderse en tanto licencia o permiso, esto es, licenciado

70
 71

o persona que ha obtenido en una facultad el grado que le habilita para

ejercerla, en lo propio del arte de curar en tanto su oficio le ponga en situación
de causar un aborto. Así, médicos, matronas, practicantes, enfermeras,
químicos farmacéuticos premunidos de sus respectivos títulos.
Acorde al tipo de punición en comento, la conducta del facultativo
obedece al ejercicio de una de las dos modalidades alternativas consistentes,
en causar un aborto; o, en cooperar a él. En este último caso quedan
comprendidas las hipótesis de participación accesoria en el aborto causado por
un tercero extraño o por la propia mujer encinta.
Aún más, el tipo penal exige que el facultativo obre “abusando de su
oficio”, esto es, que actúe como tal, como facultativo, al margen del amparo
de una causal de justificación.

Desvalor. Punibilidad.
Esta conducta importa la de mayor desvalor de punición que contempla
el C.P., en lo que a figuras de aborto se refiere, toda vez que toma por base la
pena pertinente de aquellas que contempla el art. 342., y la aumenta en un
grado.

Interrupción voluntaria del embarazo en tres causales. Código Sanitario.

“Art. 119. Mediando la voluntad de la mujer, se autoriza la interrupción
de su embarazo por un médico cirujano, en los términos regulados en los
artículos siguientes, cuando:
1) La mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la interrupción
del embarazo evite un ´peligro para su vida.

71
 72

2) El embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o

genética, incompatible con la vida intrauterina independiente, en
todo caso de carácter vital.
3) Sea resultado de una violación, siempre que no hayan transcurrido
más de doce semanas de gestación. Tratándose de una niña menor de
14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que
no hayan transcurrido más de catorce semanas de gestación..
En cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar en
forma expresa, previa y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo.
Cuando ello no sea posible, se aplicará lo dispuesto en el artículo 15, letras b)
y c), de la ley N| 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las
personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud, sin
perjuicio de lo dispuesto en los incisos siguientes. En el caso de personas con
discapacidad sensorial, sea visual o auditiva, así como en el caso de personas
con discapacidad mental psíquica o intelectual, que no hayan sido declaradas
interdictas y que no puedan darse a entender por escrito, se dispondrá de los
medios alternativos de comunicación para prestar su consentimiento en
concordancia con lo dispuesto en la ley N° 20.422 y en la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad,
Si la mujer ha sido judicialmente declarada interdicta por causa de
demencia, se deberá obtener la autorización de su representante legal,
debiendo siempre tener su opinión en consideración, salvo que su incapacidad
impida conocerla.
Tratándose de una niña menor de 14 años, además de su voluntad, la
interrupción del embarazo deberá contar con la autorización de su
representante legal, o de uno de ellos, a elección de la niña, si tuviere más de
uno. A falta de autorización entendiendo por tal la negación del representante
72
 73

legal, o si éste no es habido, la niña, asistida por un integrante del equipo de

salud, podrá solicitar la intervención del juez para que constate la ocurrencia
de la causal. El tribunal resolverá la solicitud de interrupción del embarazo sin
forma de juicio y verbalmente, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes a la presentación de la solicitud, con los antecedentes que le
proporcione el equipo de salud, oyendo a la niña y al representante legal que
haya denegado la autorización. Si lo estimare procedente, podrá también oir a
un integrante del equipo de salud que la asista.
Cuando a juicio del médico existan antecedentes para estimar que
solicitar la autorización del representante legal podría generar a la menor de
14 años, o a la mujer judicialmente declarada interdicta por causa de
demencia, un riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono,
desarraigo u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se
prescindirá de tal autorización y se solicitará una autorización judicial
sustitutiva. Para los efectos de este inciso la opinión del médico deberá constar
por escrito.
La autorización judicial sustitutiva regulada en los incisos anteriores
será solicitada al juez con competencia en materia de familia del lugar donde
se encuentre la menor de 14 años o la mujer judicialmente declarada interdicta
por causa de demencia. El procedimiento será reservado y no será admitida
oposición alguna de terceros distintos del representante legal que hubiere
denegado la autorización. La resolución será apelable y se tramitará según lo
establecido en el artículo 69, inciso quinto, del Código Orgánico de
Tribunales.
La voluntad de interrumpir el embarazo manifestada por una
adolescente de 14 años y menor de 18 deberá ser informada a su representante

73
 74

legal. Si la adolescente tuviere más de uno, sólo se informará al que ella

señale.
Si a juicio del equipo de salud existen antecedentes que hagan deducir
razonablemente que proporcionar esta información al representante legal
señalado por la adolescente podría generar a ella un riesgo grave de maltrato
físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones
que vulneren su integridad, se prescindirá de la comunicación al representante
y, en su lugar, se informará al adulto familiar que la adolescente indique y. en
caso de no haberlo, al adulto responsable que ella señale.
En el caso que la adolescente se halle expuesta a alguno de los riesgos
referidos en el inciso anterior, el jefe del establecimiento hospitalario o clínica
particular deberá informar al tribunal con competencia en materia de familia
que corresponda, para que adopte las medidas de protección que la ley
establece.
El prestador de salud deberá proporcionar a la mujer información veraz
sobre las características de la prestación médica, según lo establecido en los
artículos 8 y 10 de la ley N° 20.584. Asimismo, deberá entregarle información
verbal y escrita sobre las alternativas a la interrupción del embarazo,
incluyendo la de programas de apoyo social, económico y de adpoción
disponibles. La información será siempre completa y objetiva, y su entrega en
ningún caso podrá estar destinada a influir en la voluntad de la mujer. No
obstante lo anterior, el prestador de salud deberá asegurarse de que la mujer
comprende todas las alternativas que tiene el procedimiento de interrupción,
antes de que éste se lleve a cabo, y de que no sufra coacción de ningún tipo en
su decisión.
En el marco de las tres causales reguladas en el inciso primero, la mujer
tendrá derecho a un programa de acompañamiento, tanto en su proceso de
74
 75

discernimiento, como en el período siguiente al de la toma de decisión, que

comprende el tiempo anterior y posterior al parto o a la interrupción del
embarazo, según sea el caso. Este acompañamiento incluirá acciones de
acogida y apoyo biopsicosocial ante la confirmación del diagnóstico y en
cualquier otro momento de este proceso. En caso de continuación del
embarazo, junto con ofrecer el apoyo descrito, se otorgará información
pertinente a la condición de salud y se activarán las redes de apoyo. Este
acompañamiento sólo podrá realizarse en la medida que la mujer lo autorice,
deberá ser personalizado y respetuoso de su libre decisión. En el caso de
concurrir la circunstancia descrita en el número 3) del inciso primero, se
proveerá a la mujer de la información necesaria para que pueda presentar una
denuncia.
En la situación descrita en el número 2) del inciso primero, el prestador
de salud proporcionará los cuidados paliativos que el caso exija, tanto si se
trata del parto como de la interrupción del embarazo con sobrevivencia del
nacido.
Las prestaciones incluidas en el programa de acompañamiento a las
mujeres que se encuentren en alguna de las tres causales serán reguladas por
un decreto de las autoridades a que se refiere la letra b) del artículo 143 del
decreto con fuerza de ley N°1, de 2005, del Ministerio de Salud. Asimismo, se
establecerán los criterios para la confección de un listado de instituciones sin
fines de lucro que ofrezcan apoyo adicional al programa de acompañamiento,
el que deberá ser entregado de acuerdo al inciso undécimo. La madre podrá
siempre solicitar que el acompañamiento a que tiene derecho le sea otorgado
por instituciones u organizaciones de la sociedad civil, las que deberán estar
acreditadas mediante decreto supremo dictado por el Ministerio de Salud, todo
ello conforme a un reglamento dictado al efecto. La mujer podrá elegir
75
 76

libremente tanto la entidad como el programa de acompañamiento que estime

más adecuado a su situación particular y convicciones personales.
En los casos de que el acompañamiento no sea ofrecido en los términos
regulados en este artículo, la mujer podrá recurrir a la instancia de reclamo
establecida en el artículo 30 de la ley N°20.584. Ante este reclamo el
prestador de salud deberá dar respuesta por escrito dentro del plazo de cinco
días hábiles, contado desde el día hábil siguiente a su recepción y, de ser
procedente, adoptar las medidas necesarias para corregir las irregularidades
reclamadas dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, contado desde la
notificación de la respuesta. Si la mujer presentare un reclamo ante la
Superintendencia de Salud, de ser procedente según las reglas generales, ésta
deberá resolverlo y podrá recomendar la adopción de medidas correctivas de
las irregularidades detectadas dentro de un plazo no superior a treinta días
corridos. Sin perjuicio de lo anterior, toda mujer que hubiere sido
discriminada arbitrariamente en el proceso de acompañamiento podrá hacer
efectiva la acción de no discriminación arbitraria contemplada en los artículos
3 y siguientes de la ley N° 20.609, que establece medidas contra la
discriminación.

Política criminal.
En diversas legislaciones extranjeras se observa que la conducta
abortiva, en ciertos casos y dentro de ciertos plazos, no constituye delito, en
atención de variadas consideraciones, entre las que se cuentan, v.gr., el caso
de la mujer encinta producto de violación, o colisión de intereses motivados
por la vida de la madre y la vida del feto; o inviabilidad fetal.

76
 77

En la situación de Chile, el Código Sanitario regulaba lo que se conoce

como “aborto terapéutico”, el que según el artículo 119., -hoy derogado-
expresaba que, “Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un
embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión
documentada de dos médicos-cirujanos.”. En su lugar hoy consigna: “Art.
119. No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.”.

77
 78

B) PROTECCION DE LA SALUD INDIVIDUAL.

(INTEGRIDAD CORPORAL).

B) Protección de la salud individual. (Integridad corporal.).

En el párrafo tercero del Título VIII del Libro II del C.P., se recogen,
bajo el nombre de lesiones corporales, un conjunto de conductas que afectan
la salud individual, constituyendo ésta el objeto jurídico de protección, en
tanto se conceptualice en su sentido natural y obvio como “estado en que el
ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”, y función se delimite
en lo que le resulte pertinente como “capacidad de acción o acción propia de
los seres vivos y de sus órganos y de las máquinas o instrumentos”. 27 En este

27 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

“(Del lat. Salubritas,- utis) f. Estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus
funciones.”.

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 79

rumbo -rumbo como camino y senda que uno se propone seguir en lo que
intenta o procura- los doctos SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLIA
y JUAN BUSTOS, para quienes, “La verdad es que la integridad corporal no
constituye un valor independiente de la salud, sino una dimensión o aspecto
del concepto complejo de salud.”., en razón que, “lo que se advierte es la
sanción de la ruptura de la armonía o normalidad a través de deterioros más
o menos graves de algunas dimensiones” 28
En criterio de otros comentaristas, hay quienes consideran que el bien
jurídico tutelado lo conforman tanto la “salud individual” y la “integridad
corporal”, como lo sostiene el catedrático español JOSE MARIA
RODRIGUEZ DEVESA a cuyos efectos parte por concebir la lesión en
sentido amplio, “como todo menoscabo de la salud o de la integridad
personal”, donde afinca la premisa que, “Lo contrario de la salud es la
enfermedad; lo opuesto a la integridad personal es la falta de algún miembro u
órgano corporal.”, extrayendo a continuación que, “Una enfermedad puede
curar sin residuo o dejar defectos en el sujeto que la ha padecido. Por
consiguiente, por lesión hay que entender tanto las enfermedades físicas como
las psíquicas, los defectos que provengan de ellas y la pérdida de una parte de
la sustancia corporal.”. En Chile sustentan similar postura -en cuanto al
objeto jurídico- el autor ALFREDO ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, para
quien “La protección a la integridad corporal y la salud está dada en el Código
Penal a través de la sanción de las figuras que derivan del tipo lesiones
corporales. La integridad corporal como bien jurídico protegido, significa la
cantidad, estructura y disposición de las partes del cuerpo, anatómicamente
consideradas. La salud, en cambio, se refiere al normal funcionamiento, desde

28 SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA y JUAN BUSTOS. O. cit. (19 )., págs.
246., y sgtes.
79
 80

el punto de vista fisiológico, de los órganos del cuerpo humano, pero es

extensiva también a la salud mental, o sea, al equilibrio de las funciones
psíquicas.”. También en este grupo se sitúa el Supremo Magistrado MARIO
GARRIDO MONTT, para quien “La salud individual o personal, psíquica y
física, constituye el bien jurídico de estos delitos.”, termina concluyendo que,
“lo protegido es el derecho a la integridad física (a no ser privado de ningún
miembro u órgano), a la salud corporal y mental (a no sufrir enfermedad) , al
bienestar físico y psíquico (a no padecer dolor y sufrimiento), a la apariencia
personal (a no sufrir deformación corporal).”. 29
La salud individual a que se refiere el C.P., es tanto la física como la
psíquica, y el ataque dirigido en contra de ella importa un atentado al ejercicio
normal de sus funciones, a la capacidad de acción propia de la persona
afectada y de sus órganos. Aún cuando las figuras de lesiones apuntan, en
apariencia, básicamente a la integridad corporal, un mayor detenimiento en su
estudio lleva a concluir que no resulta excluida la lesión o afectación
psíquica, en tanto ésta se traduce en un daño a las facultades mentales, como
ocurre, v.gr. –y no de manera excluyente- en el caso de lesiones graves
gravísimas (demencia) del art. 497 Nº 1., C.P., o simplemente graves, o de
mediana gravedad o leves, en razón de la enfermedad o incapacidad para el
trabajo, por citar algunas.
A esta altura resulta interesante destacar el excelso criterio sustentado
por LUIS COUSIÑO MAC IVER, en tanto considera “que hay buenas razones

29 JOSÉ MARIA RODRÍGUEZ DEVESA. DERECHO PENAL ESPAÑOL. Parte

Especial. Séptima Edición. Impreso en Gráficas Carasa, Madrid, España, 1.977., pág. 114.
ALFRESO ETCHEBERY ORTHUSTEGUY, Ob, cit. (4)., pág. 106. MARIO GARRIDO
MONTT. Ob. Cit. (3)., págs.. 149 y 150.
80
 81

para sostener que, conforme al Art. 398, también son punibles las lesiones
causadas por medios morales.”. 30 (36). El C.P., apunta:
“Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que
causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas
nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.”.

En cuanto al estudio de las lesiones, nos ceñiremos al siguiente

cartabón, en tanto concebido éste como tomar medidas para lograr alguna
cosa:

B.1) Mutilaciones: castración (art. 395., C.P.); y mutilaciones (de

miembro importante y de miembro menos importante (art. 396., C.P.).).

B.2) Lesiones propiamente tales: graves gravísimas (art. 397 Nº 1.,

C.P.); y simplemente graves (art. 397 Nº 2., C.P.); menos graves (art. 399.,
C.P.); leves o lesiones faltas (art. 494 Nº 5., C.P.); y, lesiones en riña o pelea
(arts. 402., y 403., C.P.).

En el umbral de nuestro examen analizaremos algunas cuestiones

comunes a todos o a la mayoría de estos delitos. Concretamente,
a) Atipicidad, consentimiento del interesado, actuación de un derecho
y tratamiento médico;
b) Lesiones deportivas; y,
c) Autolesión.

a) Atipicidad, consentimiento del interesado, actuación de un derecho,

tratamiento médico.
30 LUIS COUSIÑO MAC IVER. Ob. Cit. (1)., pág. 157.
81
 82

La salud individual no es un bien jurídico de libre disposición, de tal modo

que no valida el consentimiento del interesado como causal de justificación.
En lo que hace relación con el tratamiento médico, el reputado
ALFREDO ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY estima, circunscrito a las
lesiones que por lo general no excedan de leves o a lo sumo menos graves,
que, “cuando entra en juego un interés superior para el individuo, no
reprobado por el orden jurídico, éste tiene derecho a sacrificar en cierta
medida estos bienes: mejoramiento de la propia salud (tratamiento médico);
aumento de la belleza o armonía exterior (cirugía estética o plástica);
perfeccionamiento espiritual (penitencias y mortificaciones); salvar la vida
ajena (donación de sangre, transplante de órganos).”. 31
En estos supuestos, según percibo, los tres primeros, constituyen el
mejoramiento de la propia salud individual, concebida ésta como un todo
armónico en sus condiciones física y psíquica. Así entonces, la solución del
problema no radica en la concurrencia del consentimiento del interesado en
cuanto causal de justificación para el tercero que las provoca, sino que ex –
ante se sitúa en el ámbito de la tipicidad, de donde es posible concluir que la
conducta es atípica para el tercero, si la voluntad final de éste está encaminada
al mejoramiento de la salud individual y no a su afectación.

Normalmente el tratamiento médico ejecutado conforme a la lex artis, con

la diligencia debida y con la intención de curar excluye la tipicidad de la
conducta, ya que aunque objetivamente en la acción del médico cirujano se
constate alguna modalidad de lesión, ésta no alcanzará encuadrabilidad típica
por carecer de dolo, toda vez que la voluntad del facultativo y su equipo es
sanar, mejorar la salud del paciente, y no atentar en contra de ésta.
31 ALFREDO ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY. Ob. Cit. (4)., pág. 114.
82
 83

En lo propio de salvar la vida ajena, la Ley Nº 19.451/1.996., de 10 de

Abril, sobre trasplante y donación de órganos dilucida la cuestión por vía de la
actuación de un derecho en cuanto causal de justificación, acorde a lo
dispuesto en el art. 10., Nº 10., C.P., en el cual el consentimiento del
interesado se incorpora como uno de los requisitos que conforman la referida
justificante.
En efecto, según lo dispone la señalada disposición de ley en cuanto a la
extracción de órganos a donantes vivos:
“Art. 4. La extracción de órganos en vida con fines de trasplante, conforme a lo
dispuesto en los artículos 4º bis y 4º ter, sólo se realizará cuando se estime que
razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del donante y existan perspectivas
de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Esta extracción siempre
deberá practicarse previo informe positivo de aptitud física.”.

“Art. 4º bis. La extracción de órganos en vida con fines de trasplante sólo se permitirá
en personas capaces mayores de dieciocho años y cuando el receptor sea su pariente
consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin
ser su cónyuge, conviva con el donante.
Asimismo, se permitirá la extracción de órganos en vida con fines de trasplante
cuando el donante sea una persona capaz, mayor de dieciocho años, y se ofrezca
voluntariamente y en forma altruista para la extracción y donación en vida. En este caso, el
órgano extraído tendrá como destino ser trasplantado a la persona que corresponda y esté
incluida en el registro nacional de potenciales receptores de órganos a cargo del Instituto de
Salud Pública de Chile, con el propósito de conservar su vida o mejorar su salud.
Para los efectos dispuestos en los incisos anteriores, se deberán cumplir, además, los
requisitos siguientes:
1.- En el momento de la donación, el donante no debe pertenecer al registro nacional de
no donantes a que se refiere el artículo 2º bis.

83
 84

2.- El donante debe expresar su consentimiento por escrito, en forma libre e informada,
y debe encontrarse en pleno goce de sus facultades, lo que deberá ser certificado por dos
médicos especialistas en salud mental, sin perjuicio de cumplir con la certificación
dispuesta en el artículo 5º.
3.- La donación se efectuará al registro nacional de potenciales receptores de órganos,
según lo dispuesto en el inciso anterior.
El consentimiento del donante no puede ser sustituido ni complementado, pudiendo
siempre ser revocado, hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras
conserve capacidad para expresar su voluntad, caso en el cual la extracción no será
practicada.”.

“Art. 5º. La aptitud física de una persona, a que se refiere el artículo 4º, deberá ser
certificada, a lo menos, por dos médicos distintos de los que vayan a efectuar la extracción
o el trasplante.”.

“Art. 6º. El donante deberá manifestar el consentimiento requerido, señalando el o los

órganos que está dispuesto a donar, de modo libre, expreso e informado.
Del consentimiento se dejará constancia en un acta ante el director del
establecimiento donde haya de efectuarse la extracción, quien para estos efectos tendrá el
carácter de ministro de fe. La calidad de ministro de fe se hará extensiva a quien el referido
director delegue tal cometido.
El acta, que deberá ser firmada por el donante, quien además estampará en ella su
huella digito pulgar, contendrá la información relativa a los riesgos de la operación y a las
eventuales consecuencias físicas y sicológicas que la extracción le pueda ocasionar a aquel,
como asimismo la individualización del receptor. El acta deberá ser suscrita por los
médicos que hayan emitido el informe de aptitud física del donante y por el médico que le
haya proporcionado la referida información, cuyo contenido se especificará en el
reglamento y en ella el ministro de fe deberá dejar constancia que, en su criterio, el donante
se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales.
El consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento antes de la extracción,
sin sujeción a formalidad alguna. Sin perjuicio de lo anterior, deberá dejarse constancia de

84
 85

ello en la misma acta de consentimiento a que se refiere el inciso segundo. La revocación

no generará responsabilidades de ninguna especie. Las donaciones de órganos no estarán
sujetas a las normas establecidas en los artículos 1137 a 1146 del Código Civil.”.

Así, el consentimiento del interesado, insuficiente per se para erigirse en

causal de justificación en el continente de la ausencia de interés por no ser la
salud individual un bien disponible, viene aquí en constituir un requisito para
la actuación de un derecho.
Las donaciones de sangre pueden efectuarse dentro de ciertos límites que
no afecten la salud individual.

b) Lesiones deportivas.
O bien son atípicas, v.gr., cuando se ocasionan sin concurrencia de dolo ni
de culpa, v.gr., en las prácticas deportivas no violentas. O bien, en el caso de
los deportes violentos se encuentran al amparo de una causal de justificación,
cual es el ejercicio legítimo de un derecho, actividad, oficio o cargo, según el
artículo 10 Nº 10., C.P., en tanto concurran sus requisitos, esto es, encontrarse
en el ejercicio de dicho derecho y ejercerlo legítimamente, es decir, con apego
a los pertinentes reglamentos. Por otra parte, quien practica deportes no presta
consentimiento a la lesión, sino que lo concede al riesgo de lesión.
c) Autolesión.
No se tipifica en nuestro Ordenamiento de punición, en que se exige que la
conducta se constate respecto de “otro”. En estos casos de autolesión pueden
comprenderse también aquellas que el sujeto se auto inflige en la búsqueda del
perfeccionamiento espiritual, v.gr., como ocurre con las penitencias y
mortificaciones.

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 86

Con todo, la autolesión es un acto afincado en la autonomía de la

libertad individual.
Singular resulta el tipo penal que contempla el Código de Justicia Militar,
debiendo tenerse en consideración que no constituye una sanción punitiva a la
autolesión -ajena ésta a nuestro Orden de castigo- sino que un resguardo a
los “deberes militares”, constituyendo ésta su objetividad jurídica.
El Código de Justicia Militar lo preceptúa de la siguiente manera:
“Art. 295. El que, por su propia voluntad y con el objeto de sustraerse de sus
obligaciones militares, se mutilare, o se procurare una enfermedad que le inhabilite para
el servicio, aunque sea temporalmente, será castigado con la pena de reclusión menor
en sus grados mínimo a medio.
En tiempo de guerra, la pena será de reclusión menor en sus grados medio a
máximo.”.

B.1.) MUTILACIONES.

B.1.1.) CASTRACION. Art. 395., C.P.

“El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
Constituye un atentado en contra de la salud individual, concebida ésta
en los términos referidos en las páginas que preceden, debiendo ponerse aquí
atención a su afectación tanto coeundi, consistente en la imposibilidad de
realizar el coito, como generandi, esto es, involucrando la imposibilidad de
procrear.

86
 87

El núcleo del tipo o verbo rector es “castrare”, constituyendo ésta una

particularidad de “mutilación”, según lo explicita la ley, por cuanto la figura
que le sigue, esto es, la del art. 396., C.P., comienza rezando (expresión ésta
entendida en el sentido de decir o decirse en un escrito una cosa): “Cualquiera
otra mutilación…”.
No concede el legislador interpretación auténtica o de autoridad en
cuanto a lo que ha entenderse por “mutilación”, ni tampoco respecto del
“castrare”, lo que nos conduce a buscar su inteligencia acorde al ejercicio
hermenéutico. Así, el mutilar es “Cortar o cercenar una parte del cuerpo, y
más particularmente del cuerpo viviente”, en tanto castrar es “capar,
extirpar o inutilizar los órganos genitales.”. A su turno, cercenar es “Cortar
las extremidades de alguna cosa” o “Disminuir o acortar”, y extirpar es
“arrancar de cuajo o de raíz.” Y “de cuajo. loc. adv. De raíz, sacando
enteramente una cosa del lugar en que estaba arraigada. Ú. comúnmente con
el verbo arrancar.” 32
En tal consecuencia, mutilar es cortar, cercenar,
extirpar en tanto separar una parte u órgano del cuerpo humano. Sin
embargo, en lo específico de nuestra inteligencia, la modalidad de mutilación
consiste en castrar, lo que importa que la mutilación o separación ha de
recaer sobre los órganos de reproducción de la víctima, sea ésta hombre o
mujer, toda vez que el tipo penal no hace distinción de género. Así, la
conducta de castración consiste en extirpar o separar en el hombre el pene o
los testículos, en tanto en la mujer, los ovarios o el útero. Se requiere siempre,
insisto, de separación, de modo tal que la inutilización, v.gr., del pene o los

32 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

Mutilar. (Del lat. Mutilare.) tr. Cortar o cercenar una parte del cuerpo, y mas
particularmente del cuerpo viviente. Ü. T.C. PRNL.”. “castrar. (Del lat. Circinare.) tr.
Cortar las extremidades de alguna cosa. 2. Disminuir o acortar.”. “extirpar. (Del lat.
Extirpare.). tr. Arrancar de cuajo o de raíz.”.
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 88

testículos por aplastamiento no constituyen castración, como tampoco la

conforman las esterilizaciones en tanto ésta no contempla extirpación de
glándulas, las cuales prosiguen ejerciendo su función endocrina.

Tipo subjetivo.
Por la concurrencia de la expresión maliciosamente se requiere o exige
de dolo directo, descartándose la castración con dolo eventual por vía del art.
395., C.P., lo que no significa que esta última modalidad sea atípica, toda vez
que alcanza encuadrabilidad de jure con arreglo a las lesiones graves
gravísimas del art. 397., Nº 1., C.P., “si de resulta de las lesiones queda el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún
miembro importante o notablemente deforme.”.
Finalmente, la casatración culposa constituye un cuasidelito de lesiones,
no de castración.

Iter criminis.
Cobra particular trascendencia, tratándose de un delito de lesión real,
toda vez que, siendo el objeto de jure tutelado, la salud individual en sus
efectos coeundi (realización del coito) o generandi (capacidad de procrear), se
ha estimado que, la castración se encuentra en grado de consumación ante la
afectación de alguna de éstas funciones. En caso contrario, estaríamos ante
modalidades imperfectas: frustración o tentativa.

Penalidad. Desvalor.
Se sanciona punitivamente con presidio mayor en sus grados mínimo a
medio.(5 años y un día a 15 años.).

88
 89

B.1.2) LAS OTRAS MUTILACIONES. Art. 396., C.P.

“Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al
paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales
que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una
oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo a medio.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
La acción consiste en mutilar, es decir, cercenar o extirpar un miembro
del cuerpo humano, como puede ocurrir con una mano, la lengua, un riñón, un
dedo, etc., comprendiéndose tanto los miembros externos, unidos al tronco,
como un brazo o una pierna; como también los internos, como un pulmón.
Respecto del alcance y sentido del mutilar, me remito aquí a lo dicho
en el acápite anterior, referido a la castración, considerando allí que ésta no es
sino una modalidad de mutilación. En efecto, el art. 396., C.P.,
precedentemente citado, incorpora entre las mutilaciones explícitamente la
castración, tratada ésta en el art. 395., C.P., al consignar: “Cualquiera otra
mutilación…”.
El Código de punición distingue dos hipótesis con diferente desvalor de
punición: así, en su inciso primero, sanciona con mayor pena la “mutilación
de un miembro importante”, en tanto que, en el segundo, con menor desvalor,
las “ mutilaciones de miembros menos importantes”.
La diferenciación entre “miembro importante” y “miembro menos
importante” la concede el propio tipo penal en comento, en cuanto recae
sobre “miembro importante” al dejar a la víctima “en la imposibilidad de
89
 90

valerse por sí mismo, “ o” de ejecutar las funciones naturales que antes

ejecutaba.”. Parece conveniente resaltar que las hipótesis que permiten la
tipificación de miembro importante son alternativas, esto es, basta con la
concurrencia de una de ellas.
Así, valerse por sí mismo es el desempeño en normalidad, o en grado
de mejor normalidad integral (el sujeto que sufre la ablación de la única pierna
que le quedaba), de las actividades que realiza el individuo, como el comer,
caminar, hablar, etc.
El ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, dice relación
con la función o ejercicio propio y natural del órgano objeto de afectación,
como ocurre con los sentidos, el aparato digestivo, etc.
Distinta es la situación de miembro menos importante, que la propia
ley describe “como un dedo o una oreja”, lo que debe evaluarse con el cuidado
debido, porque v.gr., el cercenamiento de todos los dedos de una mano
constituye mutilación de miembro importante en tanto la víctima queda en la
imposibilidad de valerse por sí misma, o la mano en la imposibilidad de
ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba.
Se excluye, a los efectos de calificar la mutilación, el empleo de
elementos ortopédicos.
La actividad de la víctima, v.gr., el cercenamiento de un dedo a un
cirujano famoso, o una oreja a un oidor, no permite calificar la mutilación
como de miembro importante, ya que lo que aquí se protege es la salud
individual o integridad corporal. Cualquier otra consideración que de la
mutilación de miembro menos importante pudiere emanar, v.gr., fama,
crédito, pericia, habilidad, prestigio del afectado ha de ser objeto de discusión
en sede civil con motivo de la indemnización de perjuicios.

90
 91

El sujeto activo lo es cualquier persona, en atención que no concede

restricción alguna el tipo en comento, excluyéndose la automutilación,
básicamente por atipicidad.

Tipo subjetivo.
La expresión hecha también con malicia es sinónima de dolo directo,
razón por la cual se excluye el dolo eventual y la culpa, lo que no significa que
estas últimas dos modalidades sean atípicas. En efecto, las mutilaciones
efectuadas con dolo eventual se regulan a título de lesiones, de conformidad al
art. 397 Nº 1., C.P., en tanto, las culposas, en atención de lo dispuesto en los
artículos 490., y siguientes del C.P., como cuasidelito.

Iter criminis.
En el caso que la voluntad final del sujeto activo sea el querer mutilar
un miembro importante, v.gr., un brazo o una pierna, habrá que estarse a esta
figura en grado incompleto, de frustración o tentativa, si el hechor no alcanza
la consumación. No corresponde observar aquí la mutilación de miembro
menos importante en grado de consumación si éste en definitiva, (v.gr.,
pérdida de un dedo), fue solo el resultado objetivo de la acción ejecutada si la
voluntad final del hechor era la mutilación.

Penalidad. Desvalor.
La mutilación de miembro importante cometida con dolo directo tiene
por sanción punitiva el presidio menor en su grado máximo al presidio mayor
en su grado mínimo (3 años y 1 día a 10 años) , en tanto la misma modalidad
cometida con dolo eventual, castigada a título de lesiones graves gravísimas
importa por pena el presidio mayor en su grado mínimo (5 años y 1 día a 10
91
 92

años), de donde se colige que, paradojalmente, resulta más desvalórica la

comisión de la figura realizada con dolo eventual y con menor punición la que
se lleva a cabo con dolo directo.

B.2) Lesiones propiamente tales.

Lo que ubicamos como lesiones propiamente tales son aquellos tipos
penales referidos en el Libro II., del C.P., en su Título VIII., párrafo 3º.,
intitulado precisamente lesiones corporales.. En este continente se encuentran
también las mutilaciones, de las cuales hemos tratado precedentemente,
reservando, en consecuencia, el tratamiento de las lesiones propiamente tales
a las contenidas en el párrafo 3º., -con exclusión de las mutilaciones- a las
que sumo la lesión leve o falta contemplada en el numeral 5º del art. 494., C.P.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
La acción contiene dos hipótesis en alternatividad: herir, golpear o
maltratar de obra a otro (art. 397., C.P.), “o” administrar a sabiendas a la
víctima substancias o bebidas nocivas o abusar de su credulidad o flaqueza de
espíritu (art. 398., C.P.).
Nuestro C.P., no concede definición auténtica o de autoridad en lo que
ha de entenderse por lesiones. Sin embargo, señala las modalidades de
comisión de las mismas, lo que resulta ilustrativo de la inteligencia que a éstas
debe dársele.
Así, el herir, golpear o maltratar de obra a otro, propio de las lesiones
graves, referido expresamente en el art. 397., C.P., se extiende
hermenéuticamente -acudiendo básicamente al método sistemático- tanto a

92
 93

las lesiones menos graves, como a las leves o faltas, conformándose las dos
últimas apuntadas a una menor entidad y más atenuado desvalor o pena. 33
En su sentido literal, “herir. (Del lat. ferire.) tr. Dañar a una persona o
a un animal produciéndole una herida o una contusión.”, en tanto “herida. p.p.
de herir. Ú.t.c.s. // 3. ant. sangriento, que causa efusión de sangre.”, y,
“contusión. (Del lat. contusio-onis) f. Daño que recibe alguna parte del cuerpo
por golpe que no causa herida exterior.”; “golpear. tr. dar un golpe o golpes
repetidos. Ú.t.c.intr.”, y “golpe. Acción de golpear o tener un encuentro
repentino y violento dos cuerpos. Ú. t. en sent. fig.”; y, “maltratar. tr. Tratar
mal a uno de palabra u obra. Ú.t.c.prnl.”. 34
La modalidad en comento se ha de efectuar “de obra” esto es, de hecho,
por medios materiales, de donde es dificultoso concebirla por vía omisiva, aún
cuando esta opinión no es unánime en doctrina, como lo ponen de manifiesto
los ilustres SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLIA y JUAN
BUSTOS, quienes conceden, en el marco del art. 399., C.P., relativo a las
lesiones menos graves, la posibilidad omisiva. 35

33 Código Civil:
“Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente cuando versan sobre el mismo asunto.”

34 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

35 SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA y JUAN BUSTOS. Ob. Cit. (19 ).,
págs. 288., y 289. “Sin embargo no nos persuade la teoría dominante en el sentido de que
(salvo la hipótesis especial del Art. 398, que solo regiría para las lesiones graves) tales
formas de comisión, para la generalidad de las lesiones sólo podrían consistir en los verbos
herir, golpear y maltratar de obra. Por el contrario, en la línea de alguna doctrina española
moderna, nos parece que el artículo 399, relativo a las lesiones menos graves, puede
comprender, sin forzar su texto, toda causación de lesiones, sea por acción, sea por
omisión, no comprendidas en algunas de las hipótesis de lesiones de lesiones graves. No
estar comprendidas en las lesiones graves, quiere decir tanto la hipótesis de que el
resultado sea de menor entidad que lo señalado en el Art. 397 cuanto la de que, cualquiera
93
 94

En lo pertinente a lesionar, administrándole a la víctima, a sabiendas

substancias o bebidas nocivas “o” abusando de su credulidad o flaqueza de
espíritu -formas alternativas- es conveniente, como cuestión previa,
despejar que esta situación, según lo dispone el art. 398., C.P., se circunscribe
tan solo a las lesiones graves por exigencia de texto: “…al que causare a otro
alguna lesión grave…”. Se trata de una figura que puede cometerse tanto por
acción como por omisión, toda vez que no es excluyente de los medios
morales, en que, como dice el ilustre JOSE MARIA RODRIGUEZ DEVESA,
“es el propio sujeto pasivo el que, por su credulidad o flaqueza de espíritu, de
las que se abusa, se causa a sí mismo las lesiones, esto es, se coloca, como
instrumento de las lesiones, en manos del autor de las mismas. Aquí la lesión
puede ser el resultado tanto de un hacer como de un omitir, y cabe, por
consiguiente, la acción y la comisión por omisión, sin que haya limitación de
medios.”. Entre nosotros los comentaristas SERGIO POLITOFF,
FRANCISCO GRISOLIA y JUAN BUSTOS aceptan el castigo por lesión
grave por omisión “cuando la omisión debe ser vinculada al abuso de la
credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima, fórmula que no precisa de
modo indispensable la perpetración mediante una conducta activa.”. 36

Tipo subjetivo.
Si bien no presentan restricción, cabe tener presente que, la modalidad
recogida en el artículo 398., del C.P., “…ya sea administrándole a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas…” sí la presenta acotándose al dolo directo. En

sea el resultado, los medios sean diversos a los previstos en los Arts. 397 y 398. Como
observan Del Rosal, Cobo y Mourullo, no hay fundamento para extender por analogía la
restricción de los medios, propia de las lesiones graves, también a las lesiones menos
graves.”.
36 JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ DEVESA. Ob. Cit. (26)., pág. 125.SERGIO POLITOFF,
FRANCISCO GRISOLÍA y JUAN BUSTOS. Ob. Cit. (19) págs.. 288 y 289.
94
 95

las otras, dolo directo, dolo y dolo eventual. Culpa por aplicación de lo
dispuesto en los artículos 490., y siguientes C.P.

Política criminal.
El sistema empleado por el C.P., es criticable por cuanto la gravedad de
la lesión, y por ende, su desvalor y penalidad quedan afectos al resultado, con
difícil precisión del dolo respecto al tipo penal, en tanto, v.gr., el deslinde de
la lesión simplemente grave respecto de la menos grave, si produjeren al
ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días o
por menos de dicha medida de tiempo.

B.2.1) Lesiones graves gravísimas. Art. 397., Nº 1., C.P.

“Artículo 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
culpable de lesiones graves:
1. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones
queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro
importante o notablemente deforme.”.

Demente.
Es enajenación mental en sentido amplio, trastorno profundo en cualquiera de
las esferas psíquicas: intelectual, volitiva, afectiva. La perturbación exige
permanencia en el tiempo, ya que si no la tiene, la lesión es simplemente
grave acorde al art. 397 Nº 2., C.P., o, menos grave según el art. 399., C.P.
Permanencia no significa perpetuidad.
Cabe aquí la detención del desarrollo mental, como le puede ocurrir a un
niño.

95
 96

Si ha existido maltrato de obra es indiferente que la demencia provenga

del efecto físico o del efecto psicológico de dicho maltrato (schok, terror,
nervioso, etc.).

Inútil para el trabajo.

Al respecto se han barajado diversas hipótesis. Así, según lo concibe el
juspenalista GUSTAVO LABATUT GLENA, “quedan incluidas no sólo las
actividades económicas, sino toda otra actividad lícita, remunerada o no,
razonablemente posible -intelectual, por ejemplo- a que pudiera consagrarse
el sujeto pasivo.”.37 En percepción del comentarista ALFREDO
ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, la inutilidad para el trabajo debe
interpretarse como “razonablemente” “mientras más especializada haya sido
la ocupación habitual de la víctima, más difícil es afirmar que podría dedicarse
a otra por equivalencia. En cambio, si no tenía especialización alguna, o no
trabajaba en nada, habrá que considerar las actividades futuras normales, que
requieren moderada actividad y habilidad física y mental.”. 38
Acorde lo
consignan los respetables SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLIA y
JUAN BUSTOS, “…el énfasis debe colocarse en la idea de que la inutilidad
para el trabajo signifique una incapacidad para desempeñarse en todas
aquellas labores comprendidas en la esfera que razonablemente pueda
estimarse como de actividades afines.”. 39
La inutilidad ha de ser permanente, esto es, superar la transitoriedad. En el
caso de esta última, daría origen a lesiones simplemente graves (art. 397., Nº

37 GUSTAVO LABATUT GLENA. Ob. Cit. (2)., pág. 174.

38 ALFREDO ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY. Ob. Cit. (4), págs.. 127 y 128.

39 SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA y JUAN BUSTOS. Ob. Cit. (19).,

págs.. 298 y 299.
96
 97

2., C.P.), o de mediana gravedad, denominadas también menos graves (art.

399., C.P.).

Impotente.
Es la incapacidad de la actividad sexual en que queda el sujeto pasivo,
esto es, la imposibilidad de la realización del coito (coeundi), o la no
posibilidad de fecundar (generandi). Aquí se comprende la esterilización,
como asimismo, la destrucción o inutilización de los órganos de la generación.
Por cierto, el factor tiempo juega aquí un rol determinante, toda vez
que, se requiere de permanencia, la que al no concurrir bien pudiera arrastrar
esta modalidad a la propia de las lesiones simplemente graves. (Art. 397., Nº
2., C.P.).

Impedido de algún miembro importante.

El contenido y alcance de miembro importante es el mismo que rige las
mutilaciones, y que ya he precisado con motivo del estudio de éstas,
debiendo, en consecuencia, para atenernos a su determinación, fijarnos en los
parámetros contenidos en el art. 396., inciso primero C.P., esto es, en tanto la
lesión recaiga sobre miembro u órgano -interno o externo- que deje al
paciente “en la imposibilidad de valerse por sí mismo”, o de “ejecutar las
funciones naturales que antes ejecutaba”.
Sin embargo, el concepto de “impedimento” es más amplio que el de
“mutilación”, acotándose este último sólo a ablación o cercenamiento, en tanto
que el de “impedimento” comprende la inutilización en cualquiera otra forma,
como puede ocurrir, v.gr., con un corte aunque el miembro no haya sufrido en
su integridad anatómica (lesiones nerviosas o musculares).

97
 98

Notablemente deforme.
Es un concepto estético, lo que significa que se ocasiona una
irregularidad física notoria y permanente, no necesariamente fea, ni que
tampoco inspire necesariamente desagrado o repulsión a los demás.
Para su calificación se excluye la posibilidad de reparación por cirugía
estética o plástica.
Deforme significa en su sentido literal, desproporcionado o irregular en
la forma, en tanto que “forma” es figura o determinación exterior de la
materia.
Es menester que la deformidad propia de la lesión sea “notable”, esto
es, digno de nota, constitutiva de marca o señal, 40
lo que puede ocurrir con
respecto de un órgano externo o interno, de modo tal que no es requisito que
sea notorio, esto es, que se encuentre a la vista o al descubierto.
Las deformaciones funcionales como v.gr., la voz de pito o la
incontinencia urinaria no se comprenden aquí por no ser deformaciones
estéticas.
Los publicistas SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLIA y
JUAN BUSTOS insatisfechos por el criterio enunciado, estiman que, la
configuración de esta modalidad exige una valoración subjetiva en la víctima,
esto es, “con lo que la propia persona, dentro de supuestos normales, sienta
como tal.”, es decir, “que se produzca bajo una valoración objetivo-subjetiva,
un serio quebranto psíquico en el sujeto por el sentimiento de la propia

40 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA DE LA

LENGUA. “deforme. (Del lat. Deformis.) adj. Desproporcionado o irregular en la
forma.”. “forma. (Del lat. Forma.) f. Figura o determinación exterior de la materia.”.
“notable. (Del lat. Notabilis.) adj. Dignp de nota, atención o cuidado.” .”nota. (Del lat.
Nota. F. Marca o señal que se pone en una cosa para reconocerla o para darla a conocer.”.

98
 99

minusvalía unido a un estado que, normalmente, torne dificultosa la vida

social y de relación de la víctima.”. 41

B.2.2) Lesiones simplemente graves. Art. 397., Nº 2., C.P.

“Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como
responsable de lesiones graves:
2. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al
ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.”.

Son subsidiarias de aquellas que recoge el tipo de punición consagrado

en el numeral 1º., del art. 397., C.P., de modo tal que si se produce demencia o
impotencia no permanente, por más de treinta días, la conducta logra
encuadrabilidad de jure en este Nº 2.
Enfermedad es todo proceso patológico, toda alteración de cierta
intensidad en la salud corporal o mental. Por ello el concepto de enfermedad
es amplio, no tan sólo restringido a los procesos infecciosos y degenerativos,
sino que también a los traumáticos, nerviosos y psíquicos.
Incapacidad para el trabajo es la imposibilidad temporal en que
queda el lesionado para desempeñar sus labores habituales, esto es, su trabajo,
y no cualquier labor o cualquier trabajo.
Si se partiera de la base que la incapacidad para el trabajo ha de
concebirse en un sentido amplio comprensivo de “cualquier trabajo” o “toda
actividad laboral”, entonces se haría prácticamente imposible o
manifiestamente insuficiente la protección penal de la salud individual por
esta vía.

41 SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLÍA y JUAN BUSTOS. Ob. Cit. (19) pág.
303.
99
 100

La modalidad de tiempo determinada en el plazo establecida por el

legislador es fáctico: más de treinta días.

- Lesión grave por vía del art. 398., C.P.

“art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al que
causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas sustancias o bebidas
nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu.”.

Tipo. Caracteres objetivos y subjetivo.

Esta figura en gran medida gira en torno de lo dispuesto en el artículo
397., C.P., toda vez que, como emana de su tenor literal, se reenvía a la
disposición precedente indicada, tanto a los efectos de la determinación de la
lesión grave, cuanto a la aplicación de la pena.
Así entonces, se punirá la conducta con las penas asignadas a las
lesiones graves gravísimas de que da cuenta el numeral 1º., del art. 397., C.P.,
si el sujeto pasivo queda demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido
de algún miembro importante o notablemente deforme; y a su turno, se
recurrirá a las sanciones punitivas que contempla el Nº 2., de la precitada
disposición del C.P., si en el ofendido se produce enfermedad o incapacidad
para el trabajo por más de treinta días.
Como ejemplo de estos casos se suele señalar el dar filtros que
perturben el entendimiento, imposibiliten para el trabajo o bebidas que traigan
la impotencia o la demencia, como lo consigna -por todos- el insigne
ROBUSTIANO VERA, uno de los primeros comentaristas del C.P., chileno, y
así sucesivamente, en general, los demás a la fecha. 42

42 ROBUSTIANO VERA. CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE CHILE

COMENTADO. Imprenta de P. Cadot i Ca., Santiago de Chile, 1883., pág 612.
100
 101

La alternatividad que presentan los verbos rectores particularizan el tipo

en comento, en tanto, la lesión grave se causare recurriendo a una cualquiera
de las dos modalidades que contempla:

- Administrar a sabiendas substancias o bebidas nocivas.

Tipo objetivo.
Administrar comprende cualquier manera de hacer penetrar en el organismo
las substancias o bebidas. Así, v.gr., a modo de comida o bebida, por
ingestión, por inhalación, por absorción cutánea, por inyección, etc.
No existe restricción típica en cuanto al cómo se administran las
señaladas substancias o bebidas, de modo tal que queda comprendido
cualquier medio, como ocurre, v.gr., con el empleo de la fuerza, intimidación,
engaño, etc.
Por último, en lo que a la nocividad hace relación, no existe tampoco
determinación de lo que debe entenderse por tal. Así, entonces, cualquier
substancia puede quedar comprendida, administrada en las dosis, formas y
circunstancias adecuadas.

Tipo subjetivo.
La ley exige que se obre a sabiendas, es decir con conocimiento de las
propiedades nocivas de las substancias que se están suministrando a la
víctima. Dolo directo.

- Abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu.

Tipo objetivo.

101
 102

Se presenta aquí la comisión de la lesión grave en tanto concurra alguna

de las vías de alternatividad, ya sea abusando de la credulidad “o” flaqueza de
espíritu.
Hay abuso de credulidad cuando se emplea astucia, engaño para causar
las lesiones; y, existe abuso de la flaqueza de espíritu cuando la víctima es de
escasa inteligencia o escasa cultura.
El abuso se representa en tanto el hechor aprovecha las condiciones
antes indicadas para hacer posibles las lesiones en la víctima.
Tipo subjetivo.
Dolo directo y dolo eventual.

B.2.3) Lesiones menos graves. Arts. 399., y 401., C.P.

“Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan
menos graves, y serán penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o
con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

“Art. 401. Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes, maestros
o personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán castigadas siempre con
presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medio.”

Según lo concluye la hermenéutica, tratándose de lesiones menos

graves es posible distinguir, en consideración de la diferenciación de sus
penalidades, dos presentaciones: la primera, contenida en el artículo 399.,
C.P., constitutiva del tipo básico, en tanto que la segunda consignada en el
artículo 401., C.P., como figura calificada.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
102
 103

Lesiones menos graves son aquellas que no constituyen mutilación, ni

lesiones graves, esto es, que no configurando ninguna de éstas, producen al
ofendido como consecuencia del herirle, golpearle o maltratarle de obra,
enfermedad o incapacidad para el trabajo hasta por treinta días.
La presencia de la lesión falta contemplada en el art. 494 Nº 5., C.P.,
viene en colocar el límite inferior a las menos graves, al entender por lesión
leve “…las que, en concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el
artículo 399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho.”.
En lo pertinente a la motivación calificada, a la que la ley le asigna un
desvalor de mayor rango, en tanto lo sitúa en el presidio o la relegación
menores en sus grados mínimos a medios -de 61 días a tres años- ello
ocurre en atención del sujeto pasivo -“guardadores, sacerdotes, maestros o
personas constituidas en dignidad o autoridad pública”- que la ley
determina; a diferencia de la situación básica, en que la persona de la víctima
es indeterminada lo que sanciona con relegación o presidio menores en sus
grados mínimos o alternativamente con multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

Tipo subjetivo.
Se comprende tanto el dolo directo como el eventual. En lo propio del
tipo básico se suma el delito culposo por aplicación de las disposiciones cuasi
delictuales referidas en los artículos 490., y siguientes C.P.

- Agravante especial del art. 400., C.P.

“Art. 400. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se
ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º de la Ley sobre

103
 104

Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta

del número 1º del artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.”.

Los artículos anteriores del párrafo en comento son los que comprenden
del 395., hasta el 399., C.P., y establecen los tipos penales de mutilaciones
(castración y mutilación de miembro importante y menos importante); y
lesiones (graves gravísimas, simplemente graves y menos graves). Se excluye
la lesión falta, ubicada ésta en otro acápite del C.P.
Determinados los delitos, la pena de éstos se aumentará en un grado si
se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artículo 5º.,
de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, esto es, “con quien tenga o haya
tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él;
o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la
colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su
actual conviviente.” u “ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga
sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado
o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”. O se
ejecuta con cualquiera de las circunstancias segunda, tercera o cuarta del Nº
1., del artículo 391., C.P., esto es, por premio o promesa remuneratoria; por
medio de veneno; o, con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido, respectivamente.

B.2.4) Lesión leve o lesión falta. Art. 494., Nº 5., C.P.

“Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
5º El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en concepto del
tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo 399, atendidas la calidad de las
personas y circunstancias del hecho. En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves

104
 105

las lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5º de la Ley

sobre Violencia Intrafamiliar.”. 43

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
No corresponden estas lesiones a las menos graves, ni a ninguna otra
superior, en atención a su mínima entidad de afectación a la salud individual,
lo que las sitúa entre las faltas, ubicadas en el Libro III., C.P.
A efectos de su encuadrabilidad de jure, no ha de tratarse de aquellas
comprendidas en el artículo 399., C.P., atendidas, copulativamente, tanto la
calidad de las personas como las circunstancias del hecho.
En lo pertinente a la calidad de las personas, se considera el vínculo de
parentesco entre hechor y víctima, como también otros factores como son la
edad, sexo, salud, condición física de agente y paciente.
Y en lo propio de las circunstancias del hecho se ha de ponderar la
entidad de la lesión y la concurrencia de circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal (atenuantes y agravantes).
Si la lesión recayere en alguna de las personas mencionadas en el
artículo 5º., de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, en ningún caso el tribunal
podrá calificarla como leve.

43 LEY Nº 20.066/2.005., de 07 de Octubre.

“Art. 5º. Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia intrafamiliar todo
maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la
calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso
precedente ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de
edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de
cualquiera de los integrantes del grupo familiar.”.
105
 106

Tipo subjetivo.
Dolo.
Se excluye la culpa en atención a que el cuasidelito de lesiones gira en
torno de los crímenes y de los simples delitos, y no de las faltas cuyo es el
caso. En efecto, acorde al C.P.:
“Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:
1. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medio, cuando el
hecho importare crimen.
2. Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.”.

B.2.5) Lesiones en riña o pelea. Arts. 402., y 403., C.P.

“Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor,
pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos éstos las penas
inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por aquellas
lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves , se impondrán las
penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron uso en la riña o pelea de
armas que pudieron causar esas lesiones graves.”.

“Art. 403. Cuando solo hubieren resultado lesiones menos graves sin conocerse a
los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces de producirlas, se
impondrá a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les hubieran
correspondido por tales lesiones.
En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el 304 para la
aplicación de la pena.”.

106
 107

Se trata de aquellas figuras que algunos comentaristas denominan “de

sospecha”, establecida residualmente en la ley ante la imposibilidad de
determinación del autor de las lesiones resultantes en el curso de la riña o
pelea.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
En el primer acápite correspondiente al artículo 402., C.P., la figura se
aboca al haber participado en la riña o pelea de la cual resultaron lesiones
graves -es decir, de aquellas contempladas en el artículo 397., C.P., graves
gravísimas o simplemente graves- sin que conste quien o quienes las
ocasionaron, pero sí existiendo determinación o acreditación de aquellos que
causaron lesiones menos graves -situación contemplada en el artículo 399.,
C.P.- caso en el cual dispone imponer a todos éstos las penas inmediatamente
inferiores en grado a las que les hubieren correspondido por las lesiones
graves resultantes.
El inciso segundo de la disposición en comento se coloca en la situación
en que, existiendo lesiones graves sin que haya sido posible determinar la o las
personas que las produjeron, tampoco se alcanza certeza de quien o quienes
ocasionaran lesiones menos graves, caso en el cual entonces, dispone la
imposición de penas inferiores en dos grados a aquellos quienes pudieron
causar esas lesiones graves por la circunstancia de haber hecho uso, en la riña
o pelea, de armas.
La segunda hipótesis -acotada en el artículo 403., C.P.- ya no
enfrenta, como ocurría en el caso anterior, la indeterminación de quien o
quienes ocasionaran lesiones graves, sino que viene a cubrir una situación de
menor entidad, consistente en no haberse podido establecer la o las personas
107
 108

que ocasionaran lesiones menos graves. Así entonces, tomando la ley por
base las lesiones menos graves sin determinación de autor, se está a los que
hicieron en la riña o pelea uso de armas capaces de producirlas, disponiendo
se imponga a todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las
que les hubieren correspondido por las lesiones menos graves.
Respecto a lo que ha de entenderse por riña o pelea, como a algunos
otros aspectos del tipo objetivo, en cuanto fueren comparativamente
compatibles, me remito a lo que expusiera con motivo del estudio del
homicidio en riña o pelea, sin perjuicio de reiterar aquí que, acorde a su
sentido literal, riña es “Aquella en que se acometen varias personas confusa y
mutuamente de modo que no cabe distinguir los actos de cada una”, en tanto
que pelea es contender o reñir aunque sea sin armas. 44 Deben concurrir varias
personas, o a lo menos, más de dos, ya que en este último caso, es decir,
concurriendo sólo dos, no existiría problema en la determinación de quien
causó las lesiones.

Tipo subjetivo.
El dolo se circunscribe al conocimiento en tanto elemento intelectivo, y
a la voluntad en tanto disposición volitiva, de participar en la riña o pelea.

Antijuridicidad. Causales de justificación.

Aún cuando existen distintos criterios para abordar la concurrencia o no
de la legítima defensa, algunos la niegan por considerar ausente la “agresión
ilegítima” en el caso de haber sido aceptada la riña o pelea por todos los
contendientes, no me parece posible descartar de plano el ejercicio de esta
causal de justificación, sino más bien estimo del caso ejercer la hermenéutica
44 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA .
108
 109

con cautela siempre dentro de sus marcos de tolerancia, como puede ocurrir,
v.gr., con quien se ve envuelto en la riña o pelea sin haberla buscado, o quien
interviene en la misma para apaciguar a los contendientes o en defensa de uno
de los en ella involucrados.

Penalidad. Desvalor. Art. 403., inciso final y 304., C.P.

“Art. 403. (inciso final) En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo
dispuesto en el artículo 304 para la aplicación de la pena.”.

“Art. 304. Cuando empleando las reglas anteriores para aplicar la pena, no pudiere
ésta determinarse por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de inhabilitación
y suspensión, se impondrá la última que contenga la respectiva escala gradual.”.

Aún cuando he tratado el tópico de punición en términos generales, de

la manera como consta precedentemente, me parece conveniente el haber
reproducido el texto del artículo a que se refiere el inciso final del artículo
403., C.P., a título de más acabada información.

109
 110

C) PROTECCION DE LA VIDA HUMANA Y DE LA SALUD

INDIVIDUAL. (INTEGRIDAD CORPORAL).

110
 111

C) Protección de la vida humana y de la salud individual.

A diferencia de los acápites anteriores, en que me ocupé por separado
de la vida humana de un extremo, en tanto que de la salud individual del
otro, aquí trataré de lo concerniente a ambos objetos de jure conjuntamente,
toda vez que resulta efectivo que las dos se encuentran esencialmente
comprometidas, sin perjuicio -como suele regularmente ocurrir- que en
algunos casos se advierta la presencia de otros bienes jurídicos de protección.
Conformando entonces, la vida humana “y” la salud individual los
valores fundamentales que le dan alcance y sentido al contenido de nuestro
estudio y habiendo tratado con antelación, y en particular, lo pertinente a cada
uno de éstos, me remito a lo ya dicho en su momento, lo que será conveniente
recorrer de inicio para comprender de mejor y más completa manera lo propio
de la presente temática.

C) Del Duelo. Arts. 404., al 409., C.P.

Carece de definición auténtica o de autoridad, toda vez que no ha
determinado el legislador lo que debe entenderse por duelo, lo que nos
enfrenta a buscar su inteligencia por las vías propias de interpretación
punitiva. Así, no desatendiendo su tenor literal, “duelo. (Del b. lat. duellum,
guerra, combate) m. Combate o pelea entre dos, a consecuencia de un reto o
desafío.”. “combate. (De combatir.) m. Pelea entre personas o animales.”.
“pelea. (De pelear.) Acción y efecto de pelear o pelearse.”. “pelear. (De
pelo.). intr. Batallar, combatir o contender con armas.”. 45

45 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA .

111
 112

Se trata de una figura de lesión potencial que consecuencialmente se

consuma no con la lesión real del bien jurídico, sino que a partir del momento
en que nace el peligro o potencialidad de lesión.
Siendo los bienes jurídicos centrales la vida humana y la salud
individual (integridad corporal), me remito a lo ya explorado en sus
respectivos acápites en cuanto al alcance y contenido de jure de dichas
objetividades. Con todo, y como generalmente suele ocurrir, y quedará en
evidencia en el desarrollo de estos comentarios, no deben verse éstos como
únicos o excluyentes bienes protegidos.
El núcleo de la figura gira en torno de la realización misma del duelo,
sea éste regular o no, según concurran o inconcurran determinados requisitos.

Iter criminis.
Por ser un delito de lesión potencial o de peligro no caben ni la tentativa
ni la frustración, ya que es una infracción formal, en la cual no hay inicio de
ejecución mientras no comience el combate o pelea. Y comenzando, el delito
está en grado de consumación. Por esta razón ciertas conductas preparatorias o
previas se penan separadamente.

MODALIDADES DEL DUELO. C.1) regular e irregular; C..2) Regular.

Tipo básico (art. 406., inciso final C.P.); C.3) Regular. Tipos calificados (art.
406., incisos primero, segundo y tercero C.P.; C.4) Irregular. Calificados (art.
409., C.P.); y, C.5) figuras complementarias de mayor o menor desvalor que el
tipo básico (arts. 404., 405., 407., y 408., C.P.).

C.1) Regular e irregular. A esta conclusión clasificatoria se llega atendiendo

al C.P.:
112
 113

“Art. 409. Se impondrán las penas generales de este Código para los casos de
homicidio y lesiones:
1. Si el duelo se hubiere verificado sin la existencia de padrinos.
2. Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un interés
pecuniario o un objeto inmoral.
3. Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los
padrinos.”.

No concurriendo ninguna de estas condiciones el duelo es regular. Así

el C.P.,
“Art. 406. El que matare en duelo a su adversario sufrirá la pena de reclusión mayor
en su grado mínimo.
Si le causare las lesiones señaladas en el número 1 del artículo 397, será castigado
con reclusión menor en su grado máximo.
Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el número 2 de dicho artículo 397,
la pena será de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
En los demás casos se impondrá a los combatientes reclusión menor en su grado
mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.”.

Duelo regular es entonces aquel combate o pelea entre dos personas

como consecuencia de un reto o desafío que se verifica con la intervención de
padrinos que lo conciertan, en las condiciones convenidas por éstos, y
teniendo por causa un motivo de honor. Los padrinos son terceros
intervinientes.
Resulta pertinente destacar aquí la clasificación del duelo, que
atendiendo a sus propósitos señala el ilustre ROBUSTIANO VERA, en
cuanto, “decretorio, que es cuando los duelistas toman las armas con la
indispensable condición de no dejar el combate hasta que muera uno de ellos.
Propugnatorio, cuando uno de los duelistas concurre al sitio designado,
113
 114

solamente con el esclusivo objeto de conservar su honor i de ninguna manera

con ánimo de dar muerte a su adversario. Finalmente, es el duelo satisfactorio,
cuando se quiere reparar o vengar con las armas una injuria grave que se ha
recibido, hallándose empero dispuesto a desistir el desafío, siempre que el
adversario dé una satisfacción de la ofensa que ha causado i que fue lo que
motivó el duelo.”. 46

C.2) Duelo regular. Figura básica. Art. 406., inciso final C.P.
“Art. 406. (inciso final) En los demás casos se impondrá a los combatientes
reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
Al emplear la ley la expresión “en los demás casos”, por
contraposición a las hipótesis anteriores, que conforman (éstas) a mi juicio
figuras de duelo regular calificadas, significa que, la posición básica se
constituye por aquella del duelo en que no se mata al adversario ni se le
causan lesiones graves.
Así, esta figura primaria sanciona el batirse a duelo, aunque no se afecte
ni la vida humana ni la salud individual (integridad corporal) de ninguno de
los contrincantes, o que afectándose, no se trate de lesiones graves, es decir,
sea de menor entidad que las correspondientes a éstas.

Tipo subjetivo.
Dolo.

46 ROBUSTIANO VERA. Ob. Cit. (48)., págs. 617 y sgtes.

114
 115

Concursos. Concurso aparente.

Se da particularmente entre esta figura básica y sus modalidades
calificadas referidas en el mismo art. 406., C.P. En efecto, si uno de los
combatientes lesiona de gravedad al otro, restando el lesionador ileso, éste
responde por duelo calificado. El lesionado acorde a la figura básica.

C..3) Duelo regular. Figuras calificadas. Arts. 406., incisos primero,

segundo y tercero C.P.
“Art. 406. (incisos primero, segundo y tercero) El que matare en duelo a su
adversario sufrirá la pena de reclusión mayor en su grado mínimo.
Si le causare las lesiones señaladas en el número 1 del artículo 397, será castigado
con reclusión menor en su grado máximo.
Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el número 2 de dicho artículo 397,
la pena será de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.”.

Tipo. Carácter objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
Es posible distinguir tres hipótesis, todas las cuales giran en torno del
duelo que es el fundamento del tipo penal. La de mayor gravedad ocurre al
matar uno de los duelistas a su adversario castigada con reclusión mayor en su
grado mínimo (5 años y un día a 10 años); para luego declinar en su desvalor a
la reclusión menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años) en el caso
de las lesiones señaladas en el art. 397 Nº 1., C.P., o sea graves gravísimas; y
concluir en la de menor desvalor frente a las lesiones simplemente graves
referidas en el Nº 2., del art. 397., C.P., que pena con reclusión menor en sus
grados mínimo a medio (61 días a 3 años).

115
 116

Tipo subjetivo.
Dolo.

Concursos. Concurso aparente. Desvalor de punición..

El art. 406., C.P., recurre a penas de menor severidad cuando la muerte
o las lesiones graves ocurren en duelo, toda vez que contempla la reclusión
mayor en su grado mínimo (5 años y un día a 10 años), si se le compara con el
homicidio simple, cuya penalidad es de presidio mayor en su grado medio (10
años y un día a 15 años), o con el calificado en cuyo caso la pena es de
presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (15 años y un día a
presidio perpetuo simple). Una vía de solución al problema concurre en razón
del concurso aparente de leyes penales que se da entre el duelo causando la
muerte y las figuras de homicidio simple o calificado, y particularmente con
respecto de esta última, inclinándose por el duelo en consideración del
principio de especialidad.

C.4) Duelo irregular. Figuras calificadas. Art. 409., C.P.

“Art. 409. Se impondrán las penas generales de este Código para los casos de
homicidio y lesiones:
1. Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos.
2. Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un interés
pecuniario o un objeto inmoral.
3. Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los
padrinos.”.

116
 117

Considero que son figuras calificadas en atención que la penalidad es

mayor que la asignada al tipo básico (art. 406., inciso final C.P.). Siempre se
trata de figuras de duelo -aún irregular- por expresa disposición de la ley.
Se contemplan tres hipótesis diferentes, alternativas, bastando la
concurrencia de una sola de las mismas para configurar lo que se conoce como
“duelo irregular”. Todas ellas giran en torno del duelo, es decir, de un
combate entre dos personas con armas capaces de matar o lesionar, en
ciertas condiciones previamente convenidas o pactadas.

Tipo subjetivo.
Dolo.

Concursos. Concurso aparente.

Se da, entre otros casos, con respecto del duelo regular, tipo de punición
éste consignado en el artículo 406., C.P. Así, si con motivo de un duelo
irregular ninguno de los combatientes muere ni es lesionado de gravedad, la
figura se desplaza a la contemplada en el artículo 406., C.P. Si uno de los
duelistas queda lesionado de gravedad y el otro ileso, la figura concurrente -
concursal- que se aplica al lesionado de gravedad es la del artículo 406., C.P.,

C.5) Figuras de desvalor mayor que el correspondiente al tipo básico.

Considerando que el tipo básico estatuido en el art. 406., parte final,
C.P., establece la pena alternativa consistente en reclusión menor en su grado
mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, es posible
concluir que las figuras de que nos ocupamos en el presente acápite presentan
un mayor desvalor toda vez que manifiestan como castigo la privación de la

117
 118

libertad, sin que ninguna de las mismas contemple la alternatividad pecuniaria

de la multa.
Estos tipo de punición son los siguientes cuatro:

- Apadrinamiento. Art. 408., C.P.

“Art. 408. Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto incurrirán en la pena de
reclusión menor en su grado mínimo; pero si ellos lo hubieren concertado a muerte o con
ventaja conocida de alguno de los combatientes, la pena será reclusión menor en su grado
máximo.”.

Es posible aquí distinguir dos hipótesis: una básica, conformada en la

primera parte, y otra calificada correspondiente a la segunda porción y final.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
No se sanciona aquí a los partícipes directos del duelo, es decir, a los
duelistas, sino que a los padrinos en tanto el duelo -de manera regular o
irregular- se ha llevado a efecto, constituyendo ésta su hipótesis o modalidad
básica.
La modalidad se califica respecto de los padrinos, es decir aumenta su
desvalor como lo revela la mayor penalidad, en tanto el duelo lo hubieren
concertado en modalidad decretoria o a muerte, o con ventaja conocida a
favor de alguno de los combatientes.
El rol que se espera en el duelo jueguen los padrinos es de
atemperamiento, esto es, de templar o moderar, buscando la reconciliación de
los futuros contendientes y evitando que el duelo se lleve a cabo. De modo tal
que si tan laudable propósito no resulta posible, se espera pacten las

118
 119

condiciones con el menor peligro que fuere posible a la vida humana o salud
individual de los duelistas, suspendiéndolo si es extravasan los límites
trazados, y debiendo velar en todo momento por el estricto cumplimiento de
las condiciones pactadas, siendo propio de su cometido el ser jueces del
campo y moderadores del combate, debiendo observarse en estos fines, la
constitución de la figura básica y su menor desvalor si se la compara con
aquella otra consagrada en la misma precitada disposición de ley cuando
hubieren concertado el duelo a muerte o con ventaja conocida a favor de
alguno de los combatientes, lo que no es esperable de la actitud que los
padrinos deben asumir ante el duelo.

Tipo subjetivo.
Dolo.

Penalidad. Desvalor.
En ambos casos la pena es de reclusión menor. Sin embargo, en el
básico esta corresponde al grado mínimo (de 61 a 540 días), en tanto que en
calificado al grado máximo (3 años y un día a 5 años).

- Incitación a provocar o aceptar un duelo. Art. 407., C.P.

“Art. 407. El que incitare a otro a provocar o aceptar un duelo, será castigado
respectivamente con las penas señaladas en el artículo anterior, si el duelo se lleva a
efecto.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.

119
 120

Se trata de la conducta de un tercero que no es ninguno de los combatientes o

duelistas, consistente en incitar, esto es estimular a otro para que este otro
provoque o acepte un duelo.
La figura se completa “si el duelo se lleva a efecto”, cuestión que al
estar fuera del dominio del incitador -cuya acción no cubre todas las
exigencias típicas- importa la concurrencia de una condición objetiva de
punibilidad.

Tipo subjetivo.
Dolo.

Penalidad. Desvalor.
Se reenvía a la penalidad recogida por el art. 406., C.P.

- Provocación a duelo. Art. 404., C.P.

“Art. 404. La provocación a duelo será castigada con reclusión menor en su grado
mínimo.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
La conducta punible se concreta con la sola provocación a duelo, esto
es, no se requiere la realización del combate. La provocación es incitación al
duelo, o sea, el estimular a otro para que se ejecute el duelo.
Tipo subjetivo.
Dolo.

Iter criminis.

120
 121

En lo pertinente a los grados de desarrollo del delito, se trata de la

exteriorización de una resolución, o sea, de acción, sin que ésta importe
todavía “principio de ejecución” de conformidad a las exigencias típicas, es
decir, se ha elevado a la categoría de punición de un acto preparatorio.

Penalidad. Desvalor.
Privativa de libertad. Reclusión menor en su grado mínimo (61 a 540
días).

- Denostación o desacreditación por rehusar un duelo. Art. 405., C.P.

“Art. 405. En igual pena incurrirá el que denostare o públicamente desacreditare a
otro por haber rehusado un duelo.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
Según hemos visto, el duelo importa un atentado en contra de la vida
humana y la salud individual, situación que el caso presente aparta de aquellas
objetividades de jure para constituirse teleológicamente en atentado en contra
del honor, sin dejar de considerar que su substrato lo constituye el duelo, el
haberlo rehusado.
“Denostar. (Del lat. denestare, deshonrar.) tr. Injuriar gravemente,
infamar de palabra.”. 47

Tipo subjetivo.
Dolo.

47 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

121
 122

Penalidad. Desvalor.
Se remite a la estatuida para el art. 404., C.P., esto es, la reclusión
menor en su grado mínimo (61 a 540 días).

Concursos. Concurso aparente.

Se da con respecto de las injurias.

C.6) Política criminal.

El curso del tiempo en el cual se plasma la evolución de los hábitos y
costumbres del ser humano ha ido haciendo desaparecer el duelo de los
diferentes ordenamientos punitivos, aplicándose para los atentados en contra
de la vida humana y la salud individual, las sanciones que los
correspondientes tipos de punición conllevan, v.gr., homicidio, lesiones. Si
bien en nuestros días no tenemos noticias de efectuarse duelos o que la
Justicia penal se hubiere abocado a su juzgamiento, distinta era la situación
aproximadamente hasta la primera mitad del Siglo XX., en que al duelo
recurrieron en Chile connotados políticos y hombres públicos por motivos de
honor.

122
 123

A., B., C., ) DISPOSICIONES COMUNES A LOS PARRAFOS I, III Y

IV DEL TITULO VIII., DEL LIBRO II.,
C.P. :

1) DEL HOMICIDIO;
2) LESIONES CORPORALES; y,
3) DEL DUELO.

A)., B)., y, C). Disposiciones comunes a los párrafos I, III., y IV., del
Título VIII., del Libro II. Arts. 410 y 411., C.P.
“Art. 410. En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los párrafos I, III y
IV del presente título, el ofensor, a más de las penas que con ello se establecen, quedará
obligado:
1º A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2º A pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar
alimentos a él y a su familia.
3º A pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones y a dar alimentos
a él y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales
lesiones.

123
 124

Los alimentos serán siempre congruos tratándose del ofendido, y la obligación de

darlos cesa si éste tiene bienes suficientes con que atender a su cómoda subsistencia y para
suministrarlos a su familia en los casos y en la forma que determina el Código Civil.”.

“Art. 411. Para los efectos del artículo anterior se entiende por familia todas las
personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido.”.

D) PROTECCION DEL HONOR.

124
 125

D) Delitos contra el honor.

El sentido individual se acrecienta, en tanto se considere a la persona
humana como un fin en sí mismo, y no como un medio, a diferencia de otras
concepciones que privilegian en cuanto fin entes como el Estado, las
comunidades o cualquiera otra, según hemos podido comprobar ocurriera
v.gr., en el desarrollo del recientemente concluido Siglo XX., por no
escudriñar en otras épocas más pretéritas. La concreción del sentido individual
del honor conforma de esta manera un aspecto potísimo, en tanto fortísimo,
principalísimo, de la dignidad humana, así reconocida en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, O.N.U., de 1.948:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”.

Nuestro legislador no concede interpretación auténtica o de autoridad a

lo que por honor debe entenderse, lo que lleva al intérprete a buscar su
inteligencia acorde a la ruta de interpretación que establece el Título
preliminar C.C., cuyo ejercicio hermenéutico se puede desarrollar, como lo
explico en mis clases de Derecho de punición de la Parte General, en base de
los elementos gramatical y lógico, comprendiendo dentro de este último, los
métodos teleológico, sistemático e histórico, y siempre dentro del marco

125
 126

contextual de las garantías individuales propias de la Constitución Política de

la República.
Así, y en el ámbito de lo gramatical, “honor. Del lat. honor, -oris.) m.
Cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto
del prójimo y de nosotros mismos.”. 48
Desde aquí resulta ya posible advertir
que el honor comprende dos aspectos: uno subjetivo propio de la
autovaloración que de su estima u honor tiene todo individuo; y el otro
objetivo radicado en la valoración que el prójimo o los demás tienen respecto
de la cualidades de honor de un individuo.
Así concebido es sutil, el cómo cada individuo aprehende su valía,
dependiendo de los más diversos imponderables y situaciones como lo son,
entre otros, la sensibilidad, la educación, la situación en que se encuentra el
sujeto pasivo respecto del agente y las relaciones recíprocas entre ambos,
como asimismo las circunstancias de hecho, solo por señalar algunas. O sea,
se trata de un atributo esencialmente individual, en que cada quien es dueño
del cómo lo administra, cuestiones por cierto, complejas inherentes al ejercicio
de libertad de cada cual, de donde se desprende su razón o motivo suficiente
para concebirlo como uno de aquellos valores de libre disposición por parte de
su titular, lo que excluye que pueda imponérsele al individuo, desde fuera de
sí mismo, el ejercicio de la acción procesal de punición. Cada quien es el
llamado a accionar procesalmente o no, frente a los atentados en contra de su
honor, e incluso a relevar la pena al condenado. Estas garantías se concretan
en tanto el C.P.P., como en el C.P. Así lo estatuyen de la siguiente manera:
En el Código Procesal Penal:
“Art. 53. Clasificación de la acción penal. (inciso prefinal). La acción penal
privada sólo podrá ser ejercida por la víctima.”.

48 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

126
 127

“Art. 55. Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona que la
víctima, las acciones que nacen de los siguientes delitos:
a) La calumnia y la injuria,”.

En el Código Penal:
“Art. 428. El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena
impuesta mediante perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto
respecto de la multa una vez que ésta haya sido satisfecha.
La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado
actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de
la acción.”.

Retornando al concepto de honor fluye éste de dos vertientes a saber, a)

subjetivo y, b) objetivo.
A) Honor subjetivo. Se atenta en su contra por vía de las injurias
contumeliosas.
Es la auto valía de la dignidad y demás circunstancias propias de la
personalidad que el individuo tiene de sí mismo.
Los autores apuntan en la misma dirección. Así, para el destacado
GUSTAVO LABATUT GLENA es la “…dignidad, decoro u honor en sentido
estricto, descansa en una autovaloración: es la estimación que hace la persona
de sus propios atributos morales, intelectuales y físicos.”. 49

B) Honor objetivo. Se atenta en su contra por vía de las injurias

difamatorias.
Es la valoración, reputación o juicio que los demás tienen respecto de un
individuo.
49 GUSTAVO LABATUT GLENA. Ob. Cit. (2)., pág. 181.
127
 128

Hay aquí un condicionamiento social y se configura de manera más

nítida su afectación en cuanto más restringido o exclusivo es el grupo social al
cual el sujeto pertenece: se es parte de la humanidad; se adhiere a la cultura
occidental; se adscribe a una determinada religión o filosofía; se es
sudamericano; se es chileno; se es alumno de una determinada Universidad; se
es estudiante de Derecho; se cursa Derecho penal, etc. Dentro de cada esfera
la persona cumple determinados y específicos roles y es destinataria de
expectativas y pretensiones.

El honor solo es propio de la persona natural.

El honor es un atributo de la personalidad del individuo, de modo tal
que no subsiste respecto de los difuntos, como tampoco lo poseen las personas
jurídicas. Estas últimas tienen prestigio, sin embargo pueden constituirse
atentados en contra del honor de las personas naturales que las conforman, en
tanto éstas sean afectadas.

Consideraciones sistemáticas.
La calumnia y las injurias aparecen recogidas por el legislador al final
del Título VIII., del Libro II., C.P., en los párrafos 6, “De la calumnia”; 7, “De
las injurias”; y, 8, “Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores”.
No todos los delitos que se dirigen en contra del honor tienen cabida en
este lugar, toda vez que del examen de los distintos tipos del C.P., se advierte
la presencia de atentados en su contra también en otras de sus disposiciones.
Así, no solo como bien jurídico protegido, sino v.gr., como motivación que
permite morigerar o agravar la responsabilidad penal, según los arts. 11., y
12., C.P., en los casos de las atenuantes pasionales y de las agravantes
deshonrosas. También, en el mismo estatuto de delitos, para crear específicos
128
 129

tipos penales como ocurre con el “aborto honoris causa” del art. 344., inciso
segundo; en la figura de denostación o pública desacreditación a otro por
haber rehusado un duelo acorde al art. 405.; atentados y desacatos contra la
autoridad según los arts., 263., y 264; delitos relativos al ejercicio de los cultos
permitidos en la República como lo consigna el art. 139.
Avanzando respecto del cómo el Código de punición protege el honor,
nos encontramos con dos modalidades: la calumnia; y, las injurias.
En un desarrollo pedagógico, principiaré por hacerme cargo de las
injurias por constituir éstas las modalidades básicas, toda vez que la calumnia
no conforma sino una modalidad específica de aquellas. La distinción de un
delito y otro se hace en función del contenido de la actitud deshonrosa: sólo es
calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda
actualmente perseguirse de oficio.

D.1) De las injurias.

Se contienen en el párrafo 7., intitulado precisamente, “De las injurias”,
del Título VIII., del Libro II., C.P., en los artículos que van del 416., al 420.,
del instituto de punición.
“Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio de otra persona.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
La acción consiste tanto en imputar hechos como en formular juicios de
desvalor. Puede realizarse tanto verbalmente como por escrito, o de modo
simbólico, por medio de, alegorías esto es, ficción en virtud de la cual una
cosa representa o significa otra diferente, caricaturas es decir dibujo satírico

129
 130

en que se deforman las facciones y el aspecto del injuriado, emblemas o sea

jeroglífico, símbolo o empresa en que se representa alguna figura, y al pié de
la cual se escribe algún verso o lema que declara el concepto o moralidad que
encierra, o alusiones es decir por referencia a una persona sin nombrarla o sin
expresar que se habla de ella.
Así, en efecto, el C.P.,
“Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no solo manifiestamente, sino
por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones.”.

Es opinable la comisión por omisión ya que las manifestaciones

utilizadas por el legislador “expresión proferida” y “acción ejecutada”
parecieran oponerse a ello. Sin embargo, no puede dejarse de lado la aguda
opinión de GUSTAVO LABATUT GLENA, quien concluye que, “como la
acción debe entenderse en sentido amplio, en sus aspectos positivo y negativo,
es posible injuriar mediante una omisión, dejando a una persona con la mano
estirada, por ejemplo.”. 50

Ahora bien, la acción ha de tener un significado objetivamente

ofensivo, es decir, en deshonra, descrédito o menosprecio de la víctima. Sin
embargo este significado ofensivo es dependiente de las más variadas
circunstancias. Expresiones que antiguamente se consideraban altamente
ofensivas son hoy en día inocuas. También depende de la condición social de
las personas. Nuestro Código de punición prevé para el caso que el sentido
ofensivo no estuviere claro, es decir fuere encubierto o equívoco, en que el
acusado rehuse dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, se le
castigue con las penas de calumnia o injuria manifiesta:

50 GUSTAVO LABATUT GLENA. Ob. Cit. (2)., pág. 181.

130
 131

“Art. 423. El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar
en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas de los
delitos de calumnia o injuria manifiesta.”.

Atendiendo a su forma las injurias permiten ser clasificadas, lo que

resulta de gran utilidad. Los autores, en general, se abocan a este aspecto. Así,
por todos, con precisión, ALFREDO ETCHBERRY ORTHUSTEGUY
distingue las que son directas en tanto se dirigen inmediatamente al ofendido,
e indirectas cuando se dirigen a la víctima a través de la alusión a otra
persona. Las agrupa también en manifiestas, hechas en términos claros e
inequívocos, y encubiertas o equívocas en las cuales la alusión injuriosa se
cubre bajo una apariencia inocente. Dentro de estas últimas ubica, a) las
simbólicas; las oblicuas o por vía de negación para hacer suponer respecto de
otro la afirmación contraria, v.gr., “tu mujer no es adúltera”; y, c) las larvadas
que consisten en expresiones o actitudes no ofensivas en sí mismas, pero que
suponen la existencia de una situación de hecho que, de ser verdadera, sería
injuriosa para determinada persona, como el que se dirige a mujer honesta en
la forma en que habitualmente se dirige a una prostituta aunque no sea con
expresiones ofensivas. 51

Al referirse la ley a acciones y expresiones “en deshonra, descrédito o

menosprecio” cubre las hipótesis de injurias tanto contumeliosas como
difamatorias.
Así, la deshonra cubre un sentido amplio y completo, esto es,
afectación del honor de manera completa, esto es, subjetivo y objetivo. El
descrédito abarca el honor objetivo, esto es, la reputación o fama de la
persona. Finalmente, el menosprecio queda circunscrito al honor subjetivo.

51 ALFREDO ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY. Ob. Cit. (4), págs. 157., y 158.

131
 132

Tipo subjetivo.
Dolo.
Desde la subjetividad se plantea el alcance que ha de contener el
ánimus injuriandi, en tanto se estime un elemento particularizado del tipo
comprendido en la manifestación “en” concurrente en el art., 416., C.P.: “Es
injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona” (el destacado en negro es de mi cargo). El
“ánimus injuriandi” se encuentra al abrigo del conocimiento y de la
voluntad en tanto elementos intelectivo y volitivo constitutivos del dolo,
jugando la expresión “en” un decisivo sentido final subjetivo de injuriar.

Antijuridicidad. Causas de justificación.

Especial importancia cobra aquí aquella causal comprendida en las que
conforman “ausencia de interés”, esto es el consentimiento del interesado,
toda vez, que, como se ha señalado, el honor constituye un bien jurídico
disponible para su titular. Así, la renuncia al honor con respecto de ataques en
su contra, efectuada con antelación o al momento de su afectación, importa
para el agente encontrarse amparado por esta causal de justificación, lo que
significa la realización de una conducta que aún cuando típica, no es
antijurídica. La renuncia efectuada con ulterioridad al ataque no opera como
causal de justificación.
Más discutible es la posibilidad de legítima defensa en los ataques al
honor. A mi entender es concurrente esta causal de justificación ubicada
dentro de aquellas cifradas en el “principio del interés preponderante”, en
tanto concurran los requisitos del art. 10., Nº 4., C.P. Sin embargo, este punto
de mira no es unánime en doctrina, como ocurre en el parecer del célebre
132
 133

GUSTAVO LABATUT GLENA, quien considera que la retorsión o injuria

del ofendido al injuriador ofensor no opera como legítima defensa. 52

Iter criminis y prescripción.

La injuria se consuma desde el momento en que llega a conocimiento
de cualquier persona, lo que tiene trascendencia práctica a los efectos de la
prescripción.
En todo caso debe tenerse en cuenta que, aunque teóricamente quepan
las formas imperfectas de ejecución, en la práctica la persecución del delito
supone que el ofendido ha tenido conocimiento de la acción injuriosa, porque
según hemos visto, es un delito sólo perseguible a instancia de parte. 53
Modalidades de las injurias.

52 GUSTAVO LABATUT GLENA. Ob. Cit. (2) pág. 185., quien apunta que, “La retorsión
de los conceptos ofensivos es el producto de la exaltación, del arrebato que producen las
injurias y que impide al común de los individuos guardar silencio cuando son ofendidos.
No excluye el dolo ni es causa de justificación.”.

53 CODIGO PROCESAL PENAL:

“Art. 53. Clasificación de la acción penal. La acción penal es pública o privada.
La acción penal pública para la persecución de todo delito que no esté sometido a
regla especial deberá ser ejercida por el ministerio público. Piodrá ser ejercida, además, por
las personas que determine la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se
concede siempre acción penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra
los menores de edad.
La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima.
Excepcionalmente, la persecución de algunos delitos de acción pública requiere la
denuncia previa de la víctima.” ( Las negritas son de mi cargo.).
“Art. 55. Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona
que la víctima, las acciones que nacen de los siguientes delitos:
a) La calumnia y la injuria.
b) La falta descrita en el número 11 del artículo 496 del Código Penal.
c) C) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo
aceptado, y d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento
de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario
llamado a autorizarlo.”. (Las negritas son de mi cargo.).

133
 134

El Código de punición clasifica las injurias atendiendo a su gravedad en

injurias graves, injurias leves, e injurias livianas denominadas éstas también
injurias faltas.

D.1.1) Injurias graves. Art. 417., C.P.

“Art. 417. Son injurias graves:
1. La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a
procedimiento de oficio.
2. La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito. 3. La de un vicio
o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama,
crédito o intereses del agraviado.
4. Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren tenidas en el
concepto público por afrentosas.
5. Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido el estado,
dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.”.

En el caso del numeral 5º., se trata de una cláusula genérica si se la

compara con las exigencias que se requiere para la configuración de los
números anteriores.
En lo pertinente al Nº 1., éste consiste en imputar un crimen o un
simple delito -nótese que se excluyen las faltas- de los que no dan lugar a
procedimiento de oficio. El C.P.P.:
“Art. 55. Delitos de acción privada. No podrán ser ejercidas por otra persona que la
víctima, las acciones que nacen de los siguientes delitos:
a) La calumnia y la injuria;
b) La falta descrita en el número 11del artículo 496 del Código Penal;
c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo
aceptado, y

134
 135

d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas

designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a
autorizarlo.”.

El numeral 2º., importa la imputación de un crimen o simple delito -

excluye las faltas- penado, esto es, aquel sobre el cual ha recaído sentencia
condenatoria ejecutoriada; o prescrito, es decir, tratase de alguno de aquellos
en que por esta vía se ha extinguido la responsabilidad de punición, a cuyos
efectos reproduzco los artículos más pertinentes del C.P., en su parte
correspondiente:
“Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:
6º Por la prescripción de la acción penal.
7º Por la prescripción de la pena.”.

“Art. 102. La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aún cuando el
imputado o acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.”.

En cuanto al número 3., se trata de la imputación de un vicio o falta de

moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar, esto es, el tipo se completa
no por el efectivo perjuicio, sino que por la posibilidad de concurrencia
considerable del mismo, el que ha de recaer sobre la fama, crédito o intereses
del agraviado.
En lo pertinente al numeral 4º, se tipifican las que por su naturaleza,
ocasión o circunstancias fueran tenidas en el concepto público por afrentosas.
Y el 5., se ocupa de las que racionalmente merezcan la calificación de
graves atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del
ofensor.

135
 136

Las injurias se clasifican, atendido su modo de comisión en básicas y

genéricas, acorde al inciso segundo del art. 418., C.P., y calificadas según el
inciso primero del mismo, reservándose por el legislador para éstas un mayor
desvalor que se traduce en más elevada penalidad. Cabe advertir que para esta
última posibilidad, se requiere que las injurias graves sean hechas -
copulativamente- por escrito y con publicidad.
“Art. 418. Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán castigadas
con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.”.

El legislador se ha encargado de conceder interpretación auténtica o de

autoridad a lo que debe entenderse “por escrito y con publicidad”, acorde al
tenor del artículo que seguidamente se reproduce:
“Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad
cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en sitios públicos; por
papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos
comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones
reproducidos por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento
cualquiera.”.

D.1.2) Injurias leves. Art. 419., C.P.

“Art. 419. Las injurias leves se castigarán con las penas de reclusión menor en su
grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales cuando fueren hechas
por escrito y con publicidad. No concurriendo estas circunstancias se penarán como
faltas.”.

136
 137

Son injurias leves aquellas que no alcanzan encuadrabilidad típica entre

las graves, correspondiendo consecuencialmente a un menor desvalor.
Así, a efectos de su penalidad, en razón de su modo de comisión, se
advierte una variante básica y genérica, a la que se le asigna la misma pena
que a las injurias faltas, esto es, la pecuniaria de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, lo que ocurre cuando la injuria leve no se ha
cometido por escrito y con publicidad. De revés y concurriendo esta
circunstancia -por escrito y con publicidad- se genera la variante calificada
con mayor desvalor, la que apareja pena privativa de libertad consistente en
reclusión menor en su grado mínimo (de sesenta y uno a quinientos cuarenta
días) y pecuniaria de multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

D.1.3) Injurias livianas o faltas. Art. 496., Nº 11., C.P.

“Art. 496. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
11. El que injuriare a otro livianamente, de obra o de palabra, no siendo por escrito
y con publicidad.”.

Los conceptos de leve y liviano son sinónimos. En efecto, “leve. (Del

lat. levis.) adj. Ligero, de poco peso.//4. fig. De poca importancia, venial.”.
“liviano, na. (Del lat.vulg. levianus. de levis.). adj. De poco peso.//3. fig. De
poca importancia.”. 54

Exceptio veritatis. Art. 420., C.P.

“Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de las
imputaciones, sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados públicos sobre hechos
concernientes al ejercicio de su cargo.
En este caso será absuelto el acusado si probare la verdad de las imputaciones.”.

54 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.

137
 138

La comprobación de la verdad del hecho o del juicio de desvalor

afirmado, no excluye la responsabilidad en el delito de injurias, v.gr., probar
que es curco o cojo a quien se le injuria de esta manera. Con todo, es esta una
regla general que tiene excepciones, como ocurre con la injuria dirigida contra
empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo, en
que se tutela la probidad administrativa.

Concursos. Concurso aparente.

Se advierte, v.gr., respecto de la calumnia.

D.2.) Calumnia.
El texto de punición se ocupa de esta figura en el párrafo 6., “De la
calumnia”, del Título VIII., de su Libro II. Artículos 412, 413, 414., y, 415.
“Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que
pueda actualmente perseguirse de oficio.”.

Se trata de una definición de la calumnia de carácter auténtico o de

autoridad de categoría contextual.
En realidad la calumnia no es más que un supuesto agravado de la
injuria -del supuesto del Nº 1., del art. 417., C.P.- aún cuando su naturaleza
la emparenta más con los delitos contra la administración de justicia que con
las infracciones contra el honor. Su parentesco morfológico con la acusación y
denuncias falsas es evidente, y más aún, así lo prueba la plena relevancia de la
validación de la exceptio veritatis en la calumnia. 55
55 Código Penal:
“Art. 211. La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por
sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de
dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales, cuando versare sobre un crimen, con
138
 139

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo.
La acción consiste en la imputación de un delito determinado pero falso
y que pueda actualmente perseguirse de oficio.
La imputación ha de ser de un crimen o de un simple delito, no de una
falta, conclusión a la que se llega en consideración sistemática, toda vez que,
de la lectura de los artículos 413., y 414., C.P., que son aquellos que
establecen la penalidad para el delito de calumnia, no se establece castigo para
la imputación de una falta.
Por delito hay que entender cualquier hecho subsumible en un tipo
penal perseguible de oficio que no importe una falta. La imputación debe ser
concreta, determinada y no dubitativa. Es indiferente la calificación que el
sujeto activo concede a los hechos que imputa (robo en lugar de hurto, etc.), o
el grado de ejecución (v.gr., consumado en vez de frustrado), o participación
criminal (así, autor en vez de cómplice).
La imputación ha de ser falsa, en términos que si no lo es -probando el
acusado la verdad de su imputación- el hecho no es típico (plena relevancia
de la exceptio veritatis), aunque pudiere castigarse por injurias. En este caso el
Código punitivo en redacción criticable establece:
“Art. 415. El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho
criminal que hubiere imputado.
La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará
por una vez a costa del calumniante en los periódicos que aquel designare, no excediendo
de tres.”.

presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades tributarias, si fuere
sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta.”.
139
 140

La plena relevancia de la exceptio veritatis importa que lo que se

prueba, es decir, que el delito determinado actualmente perseguible de oficio,
lejos de ser falso, es verdadero. Esta circunstancia importa que la calumnia no
se configure por atipicidad. Resulta entonces criticable la redacción que el
legislador concede al art. 415., en comento, en su inciso primero, porque da la
idea que lo que hace es eximir de castigo una acción típica, antijurídica y
culpable, o sea, a un delito, estableciendo una excusa legal absolutoria. Esto
no es así. La situación es muy otra, siendo la acción atípica. En consecuencia,
no hay calumnia o delito al cual eximir de pena.
No son sujetos activos de calumnia las personas jurídicas, toda vez que
por ellas responden penalmente las personas naturales. Así, el C.P.P.:
“Art. 58. Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede
entablarse sino contra las personas responsables del delito.
La responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por
las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.”.

Que el delito sea actualmente perseguible de oficio significa que no sea

de aquellos de acción procesal penal privada, ni de los que se encuentren
penados, prescritos, amnistiados o indultados.

Tipo subjetivo.
Dolo.

Concursos. Concurso aparente.

La imputación de un delito efectuada por denuncia o querella judicial da
origen a la figura de acusación o denuncia calumniosa, atentado éste en contra
140
 141

de otro bien jurídico distinto del honor, cual lo es la administración de

justicia, consagrada en el artículo 211., C.P. Esta situación hace que el tipo de
calumnia se encuentre en concurso aparente de leyes penales con respecto de
aquella.
También se encuentra la calumnia en concurso aparente de leyes
penales con respecto de las injurias.

Clases de calumnia.
Me refiero específicamente a los artículos 413., y 414., C.P.
“Artículo 413. La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada:
1º Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.
2º Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.”.

“Artículo 414. No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, será

castigada:
1º Con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a quince
unidades tributarias mensuales, cuando se imputare un crimen.
2º Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.”.

El C.P., distingue, según la calumnia se propale copulativamente, por

escrito y con publicidad (de mayor desvalor); y, el caso de no propalarse por
escrito y con publicidad, lo que incluye las diversas manifestaciones de
propalación, v.gr., pudiendo ser por escrito o con publicidad (de menor
entidad delictiva que la anterior).

141
 142

Publicidad de la sentencia que declare la calumnia. C.P.

“Artículo 415. (inciso segundo). La sentencia en que se declare la calumnia, si el
ofendido lo pidiere, se publicará por una vez a costa del calumniante en los periódicos que
aquel designare, no excediendo de tres.”.

D.2.1.) Disposiciones comunes relativas a las injurias y calumnia.

Recoge el párrafo octavo una serie de disposiciones comunes a las
injurias y la calumnia en los artículos 421., al 431., del C.P:

D.2.1.1.) Modalidades de comisión de calumnia o injuria.

“Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente, sino
por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones.”.
Al respecto me remito a lo dicho en las injurias, tipo objetivo.

D.2.1.2) Calumnia e injuria hechas por escrito y con publicidad.

“Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publicidad
cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en los sitios públicos; por
papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, litografías, grabados o manuscritos
comunicados a más de cinco personas, o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones
reproducidas por medio de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento
cualquiera.”.

D.2.1.3) Calumnia o injuria encubierta o equívoca.

“Art. El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare dar en
juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, será castigado con las penas de los delitos
de calumnia o injuria manifiesta.”.

D.2.1.4) Calumnias e injurias en periódicos extranjeros.

142
 143

“Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de periódicos
extranjeros, podrán ser acusados lo que, desde el territorio de la República, hubieren
enviado los artículos o dado orden para su inserción, o contribuido a la a introducción o
expendición de esos periódicos en Chile con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o
injuria.”.

Hay aquí anticipación de la consumación al momento en que se

publiquen las calumnias o injurias en periódicos extranjeros, sin ser
requisito el que lleguen a ser introducidas al territorio nacional. La conducta
se torna punible por tener su origen en Chile en las modalidades de haber
enviado los artículos o dado orden para su inserción.
Las publicaciones dicen relación con periódicos extranjeros, lo que
excluye todo otro medio de difusión.
La expresión “con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o la
injuria” se introdujo por la Comisión Redactora para excluir al que vende
periódicos extranjeros de buena fe y por razón de su negocio, aún cuando en
estos casos la conducta es atípica por carencia de dolo o se obra al asilo de la
causal de justificación consistente en el ejercicio de la actuación de un
derecho.

D.2.1.5) Calumnia o injuria causada en juicio.

“Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamente por
el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una
vez que el proceso haya concluido, la acción penal correspondiente.”.

D.2.1.6) Calumnias o injurias en un documento oficial.

143
 144

“Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas,

consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre asuntos del
servicio público, no dan derecho para acusar criminalmente al que las consignó.”

D.2.1.7) Calumnias e injurias recíprocas. .

“Art. 430. En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán las reglas
siguientes:
1º Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas merecieren
igual pena, el tribunal las dará todas por compensadas.
2º Cuando la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una de las partes,
tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las imputadas por la otra, al imponer la
pena correspondiente a aquella se rebajará la asignada para ésta.”.

Se trata de un caso único de compensación establecido por la Comisión

Redactora del Código Penal, conducente a la extinción total o parcial de la
responsabilidad penal. .
Aún cuando la ley no señala si para que proceda la compensación de
injurias o calumnias es preciso que se hayan deducido querellas, ello a mi
entender es indispensable a los efectos de la reciprocidad.
Estimo posible la compensación de injurias con calumnias y viceversa,
considerando, entre otros motivos, que ambas constituyen modalidades de
ataque a un mismo bien jurídico cual lo es el honor. En contra, el ilustre
GUSTAVO LABATUT GLENA. 56
En consideración de la antijuridicidad, no existe en mi opinión óbice a
los efectos del ejercicio de la legítima defensa, v.gr., repeliendo la agresión
ilegítima injuriosa o calumniosa por medio de injuria o calumnia, debiendo
56 GUSTAVO LABATUT GLENA. Ob. Cit. (2)., págs.. 192 y 193., expone: ¿Pueden
compensarse calumnias con injurias y viceversa? La redacción del artículo 430 permite
pronunciarse por la negativa. La conjunción disyuntiva empleada indica que debe tratarse
de calumnias o de injurias recíprocamente inferidas.”.
144
 145

para ello constatarse la concurrencia de los requisitos de esta causa de

justificación, situación que difiere de la compensación de injurias o calumnias
recíprocas, considerando que ésta abarca otro tipo de situaciones.

D.2.1.8) Extinción de la responsabilidad penal.

Concurren aquí particularmente dos situaciones: una dice relación con
el perdón del ofendido; en tanto la otra con una prescripción especial de
corto plazo que incide en la acción procesal penal.

El perdón del ofendido:

“Art. 428. El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena
impuesta mediante perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto respecto de la
multa una vez que ésta haya sido satisfecha.
La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren mediado
actos positivos que, en concepto del tribunal, importen reconciliación o abandono de la
acción.”.
0
Prescripción penal de corto plazo.
“Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado desde que el
ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
La misma regla se observará respecto de las demás personas enumeradas en el
artículo 108 del Código Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido desde que el ofendido
tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta su muerte, se tomará en cuenta al
computarse el año durante el cual pueden ejercitar esta acción las personas comprendidas
en dicho artículo.
No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años, contados
desde que se cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria hubiere sido causada en juicio,
este plazo no obstará al cómputo del año durante el cual se podrá ejercer la acción.”.

145
 146

C.P.P. “Art. 108. Concepto. Para los efectos de este Código, se considerará víctima
al ofendido por el delito.
En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que
éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará
víctima:
a) al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;
b) a los ascendientes;
c) al conviviente;
d) a los hermanos, y
e) al adoptado o adoptante.
Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente
constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas
pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.”.

Se trata de una prescripción especial de corto plazo propia de la acción penal y no

de la pena. Para ésta rigen las reglas generales.
La prescripción de la acción penal se restringe, en la especie, a un año
contado desde que el ofendido tuvo o pudo tener racionalmente conocimiento
de la ofensa. Sin embargo este plazo opera dentro del marco correspondiente a
la prescripción para simple delito, toda vez que en caso alguno podrá
entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años contados desde
la fecha de comisión del delito. Así, v.gr., si el delito se cometió el 28 de
Diciembre de 2.010., y el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener
conocimiento de la ofensa el 28 de Diciembre de 2.014., el plazo para
interponer la acción procesal penal le vence en un año contado a partir de esta
fecha. En otro ejemplo, si el delito se cometió el 28 de Diciembre de 2.014.,
fecha ésta en que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento
de la ofensa, el plazo para interponer la acción procesal penal le vence en un
año contado a partir de esta fecha.
146
 147

SECCIÓN PRIMERA “B”.

Delitos que atentan en contra de la libertad del individuo.

E) PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL:

E.1) Acceso carnal: E.1.1) Violación; E.1.2) Estupro; E 1.3)
Sodomía.
E.2) Actos de significación sexual:
E.3) Corrupción de menores; E.4) Prostitución de menores; E.5) Trata
de personas;
E.6) Disposiciones comunes.

F) PROTECCIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

F.1) En su ámbito material: F.1.1) Libertad personal; F.1.2)
Libertad de reunión; F.1.3) Libertad de trabajo.

147
 148

F.2) En su ámbito inmaterial: F.2.1) Libertad de conciencia y

culto; F.2.2) Libertad de asociación; F.2.3) Libertad de petición;
F.2.4) Libertad de opinión; F.2.5) Libertad de determinación.
F.3) En su ámbito de intimidad: F.3.1) Inviolabilidad de morada;
F.3.2) Inviolabilidad de la privacidad.
F.4) En su ámbito político: F.4.1) Libertad de sufragio.
F.5) En su ámbito de la propiedad. F.5.1) Inviolabilidad de la
propiedad.

Delitos que atentan en contra de la libertad del individuo.

La LIBERTAD es un atributo de la esencia del ser humano y por ende

forja y transversaliza toda la personalidad, entronizándose en la filosofía y
actitud de vida, lo que he singularizado en lo propio del humanismo, en tanto
toda persona es un fin en sí mismo, descartando conforme un medio para nada
ni para nadie.
Don Quijote de la Mancha en paradigmática reflexión volviéndose a
Sancho Panza le dijo: “La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones
que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros
que encierra la tierra ni el mar encubre; por la libertad así como por la honra
se puede y debe aventurar la vida y, por el contrario, el cautiverio es el mayor
mal que puede venir a los hombres.”.57
57 DON QUIJOTE DE LA MANCHA. MIGUEL DE CERVANTES
SAAVEDRA.EDICIÓN DEL IV CENTENARIO. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.
ASOCIACIÓN DE ACADEMIAS DE LA LENGUA ESPAÑOLA. ALFAGUARA.
148
 149

Con todo, el aspecto aquí a desarrollar es el propio de la libertad en su

aspecto de jure, aquel marco normativo garantista en el cual la persona
plasma en el día a día la arquitectura de su propio destino desde el ejercicio
de su autodeterminación.
Se comprende la libertad sexual, y, los derechos individuales
garantidos en la Constitución Política de la República, capítulo este último, al
que se incorpora el tipo punitivo de la coacción por resultar inherente a la
libertad, aun cuando no se advierte expresamente su recepción entre las
garantías constitucionales.
Sin embargo, resulta insuficiente entrar de lleno al aspecto
exclusivamente de jure, sin previamente no reflexionar sobre la LIBERTAD
de manera amplia y esencial, tema éste tratado por el iusfilósofo AGUSTÍN
SQUELLA NARDUCCI en su trascendente obra precisamente intitulada
LIBERTAD, la que permitirá comprender desde su base el tema que estamos
tratando y su esencial y compleja dimensión.58

Impreso en el mes de Octubre de 2.004., en los Talleres Gráficos de Prol Gráfica, San
Pablo (Brasil). Segunda Parte. Capítulo LVIII. Que trata de como menudearon sobre don
Quijote aventuras tantas, que no se daban vagar unas a otras. Págs. 844-985.
58 AGUSTÍN SQUELLA NARDUCCI. LIBERTAD. Editorial UV de la Universidad de Valparaíso.
Valparaíso, Chile, 2.017.

149
 150

E) PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL.

150
 151

E) Protección de la libertad sexual.

La sexualidad es de la esencia de la naturaleza humana y fuente de

preservación de la especie por medio de la unión carnal concurrente entre un
hombre y una mujer.59 La libido, en tanto deseo sexual, en la búsqueda de su
satisfacción alcanza muy diversas modalidades, como ocurre, v.gr., por vía
masturbatoria, de autosatisfacción; o bien, con participación de terceros, sin
que en el primer ejemplo, autosatisfacción, quepa advertir afectación a la
libertad sexual, aún cuando sí ejercicio de la misma sin la participación o
concurrencia de terceros. En el segundo caso, con participación de terceros, sí
se afecta la libertad sexual en tanto dicho ejercicio involucre a otra persona sin
su voluntad, aún cuando la acción del agresor no sea necesariamente motivada
por la libido.
Así, la libertad sexual es la autodeterminación del individuo para
realizar las conductas sexuales que estime convenientes, en tanto que,
realizado con terceros, no afecten la libre determinación de la persona o
personas con quien o quienes se efectúan dichas conductas sexuales.

59 No tan solo se corresponde con el ser humano, sino que, como lo enseña la observación
de la naturaleza, se extiende a todo el reino animal.
151
 152

Los atentados en contra de la libertad sexual aparecen recogidos en el

Código Penal en el Libro II., Título VII., Crímenes y simples delitos contra el
orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad
sexual, párrafos V. De la violación; VI. Del estupro y otros delitos sexuales; y,
VII. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores; y se comprenden
entre los artículos 361., a 372 ter.
Como queda de manifiesto, si los títulos son indicativos del bien
jurídico de los tipos penales que en ellos se contienen, en rigor, el legislador
no ha considerado, explícitamente, como objeto de tutela la libertad sexual,
toda vez que consigna el orden de las familias y la moralidad pública,
intereses que percibió como pertinentes al momento de su consagración legal
en 1.874. Con ulterioridad tampoco ha explicitado la libertad sexual como
bien jurídico tutelado. Así, ni con motivo de la más trascendente de las
reformas que efectuara a los delitos de conducta sexual concretada por la Ley
Nº 19.617/1.999., de 12 de Julio., ni por la Ley Nº 19.927/2.004., de 14 de
Enero., en que incorpora al Título VII., el concepto de integridad sexual.
Con todo, ello no ha sido óbice para que mayoritariamente la doctrina
chilena razone en torno de la libertad sexual como el bien jurídico objeto de
protección, lo que ocurre también en España, aún cuando en el caso español el
Código Penal de 1.995., en el Libro II., que se ocupa de los delitos y sus
penas, en su Título VIII., es explícito al consignar “Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales.”.
Como se ha referido la sexualidad es de la esencia de la persona
humana, atributo de la personalidad en términos tales que, toda persona tiene
libertad sexual y ejercicio de la misma en términos de poder autosatisfacer la
libido o realizar con su cuerpo conductas exploratorias no necesariamente
motivadas por la libido, sin que el Estado tenga porqué regular de jure estas
152
 153

manifestaciones. Distinto ocurre cuando para ello concurren dos o más

personas, caso en el cual entra en juego la libertad sexual de cada quien, en el
sentido que ésta no sea conculcada, y cuando lo fuere aplicando sanción
punitiva al delincuente. Es en este caso cuando el ejercicio de la libertad
sexual cobra relevancia penal.
Con todo, cuando al ejercicio de conductas de significación sexual
concurre más de una persona, es irrelevante la voluntad de quien no ha
alcanzado el desarrollo físico y psíquico en lo que se conoce como el
despertar sexual, la pubertad, fase de la adolescencia en la cual se producen
las modificaciones propias del tránsito de la infancia a la adultez, de manera
tal que el menor que no alcanza todavía este estado -el del despertar sexual-
carece de ejercicio válido de su conducta sexual con respecto de terceros,
en términos tales que en su manifestación más paradigmática, el tipo penal del
artículo 362., del Código Penal sanciona punitivamente a título de violación,
con presidio mayor en cualquiera de sus grados a “El que accediere
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce
años …aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el
artículo anterior.”. 60
El legislador así determina certeza jurídica jure et de jure en cuanto el
ejercicio de la libertad sexual se valida a partir de los catorce años de edad,
cuando concurre con respecto de terceros. Sin embargo, esta regla general
alcanza excepción para el caso de la sodomía, en cuanto, el consentimiento del
accedido, para el ejercicio de la libertad sexual con respecto de terceros, se
valida a partir de los dieciocho años de edad, es decir, cuando se alcanza lo
que se conoce como mayoría de edad, la adultez, o sea, años después de
haberse alcanzado según he referido, el despertar sexual. Así el artículo 365
60 Las cursivas son de mi cargo.
153
 154

del Código Penal sanciona punitivamente con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio a, “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho
años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro…”.
En cuanto al acceso carnal en quien padece de enajenación o trastorno
mental, el tipo penal consagrado en el artículo 361., del Código Penal exige
que el hechor abuse, abuso que también encontramos como elemento del tipo
de estupro, en el artículo 363 numeral “1º Cuando se abusa de una anomalía o
perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad
no sea constitutiva de enajenación o trastorno.”.
El concluir que quien padece de enajenación o trastorno mental no tiene
derecho o le está vedado el ejercicio de la libertad sexual respecto de terceros,
importa una extirpación de jure de un aspecto esencial de la personalidad y
por ende la conculcación de un atributo fundamental de la libertad, cual lo es
la libertad sexual.

E.1.) Tipos penales que giran en torno del acceso carnal:

E.1.1.) Violación en sentido propio; E.1.2.) Violación en sentido
impropio; E.1.3) Estupro; y, E.1.4) Sodomía.
Los dos primeros se ubican en el Párrafo V., intitulado “De la
violación”, en tanto los dos últimos en el Párrafo VI., intitulado “Del estupro y
otros delitos sexuales” ambos del Título VII., del Libro II., del Código Penal.

E.1.1) Violación en sentido propio. C.P. Art. 361.

C.P.:
“Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a medio.

154
 155

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha de su
incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación mental de la víctima.”.

Tipo. Caracteres objetivo y subjetivo.

Tipo objetivo,
Habiéndome referido en los párrafos que anteceden al objeto jurídico,
es pertinente destacar ahora que el propio legislador concede una
interpretación auténtica o de autoridad de carácter contextual, de lo que es
violación.
El verbo rector o núcleo del tipo se significa con la expresión “accede
carnalmente”, que es interpretado como penetrar introduciendo el pene el
hechor, en la víctima por vía vaginal, anal o bucal.
La conducta es activa, no omisiva.
Como la acción consiste en el acceso carnal, o sea, introducción del
pene, el sujeto activo presenta una determinación de género, radicándose en
un hombre, por lo que es un sujeto activo determinado, descartándose que lo
sea consecuencialmente una mujer.
Las modalidades de comisión considerando por dónde se produce el
acceso carnal, éste típicamente se concreta por la vagina, por el ano o por la
boca de la víctima, de donde se concluye que puede ser una mujer en las tres
modalidades (vaginal, anal o bucal) o un hombre en las dos últimas (anal o
bucal).

155
 156

Establece el tipo penal que la persona de la víctima debe ser mayor de

catorce años de edad, es decir, encontrarse en ejercicio de la libertad sexual
con respecto de terceros, determinando así su acontecer sexual conforme a su
voluntad, lo que no ocurre cuando es menor de catorce años de edad, en que
es irrelevante -no válida- su voluntad.
Seguidamente, y concurriendo los elementos antes dichos, el tipo penal
exige, acorde a su numeral 1º., que se use de fuerza o intimidación.
Si observamos que la modalidad típica requerida se concreta en la
fuerza o en la intimidación, hemos de concluir que el uso de la fuerza se acota
a la violencia material, en tanto que el uso de la intimidación a la violencia
moral.
Apunta con precisión el excelso LUIS RODRÍGUEZ COLLAO en
cuanto el uso de la fuerza no requiere de una reacción defensiva por parte de
la víctima,61 con quien concuerdo -la reacción defensiva- no forma parte del
elemento fuerza, siendo suficiente el ejercicio de ésta para vencer la
autodeterminación de la víctima. El exigir una acción opositora por parte de
la víctima, no tan sólo no se condice con el bien jurídico tutelado, esto es con
la libertad sexual para cuya protección se exigiría como requisito típico un
contraataque por parte del afectado, lo que no significa que esa reacción no
pueda darse, pero, a nuestros efectos, su concurrencia nada aporta a la
tipificación de la figura.
En cuanto a la intimidación o violencia moral, esta puede alcanzarse de
múltiples maneras, sin que el legislador haya determinado los caminos
conducentes a la misma, de donde es posible concluir que la conforma todo

61 LUIS RODRÍGUEZ COLLAO. DELITOS SEXUALES. EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE. 2.000.

Págs. 147 y sgtes.

156
 157

medio idóneo que cause o infunda miedo en tanto perturbación angustiosa del
ánimo por un riesgo real o imaginario que anule o vicie la autodeterminación.
O bien y conforme al numeral 2., se concreta, como se ha señalado
“cuando la víctima se haya privada de sentido”, o, alternativamente, “cuando
se aprovecha su incapacidad para oponerse.”.
Que la víctima se haya privada de sentido significa que no se encuentra
en condiciones de consentir válidamente debido a falta de conciencia sobre la
realidad.
En lo que respecta a la segunda hipótesis del numeral 2º., esto es, “…
cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.”, ello importa una
disminución de las capacidades físicas de la víctima, cuestión que corresponde
en su determinación al caso a caso.
Finalmente, “3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental
de la víctima.”, importa que las facultades cognitivas y volitivas de ésta se
encuentren alteradas por causas patológicas, y en tal condición el hechor se
aproveche de la situación.
Parece conveniente insistir en que, en razón del bien jurídico objeto de
tutela, esto es, la libertad sexual, el mero acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal en la persona de la víctima, sin concurrencia de abuso, no tipifica per se
esta hipótesis.
A mayor abundamiento, en mi criterio, el negar el ejercicio de la
libertad sexual a quienes padecen enajenación o trastorno mental, importa
una discriminación arbitraria, y el sustento de desigualdad ante la ley,
atendido el bien jurídico tutelado.

Tipo subjetivo. Dolo.

157
 158

Requiere dolo. Y si bien el dolo puede estar motivado por un deseo

libidinoso, bien puede esta motivación no ser concurrente.

Antijuridicidad. Causales de justificación. Atipicidad.

La libertad sexual es un bien jurídico esencialmente disponible, por lo
que cobra fundamental importancia, como se ha explicado en páginas
anteriores, el deslindar el contenido de libertad sexual de un extremo, en tanto
atributo inherente de la personalidad de cada ser humano; del ejercicio a la
libertad sexual, del otro extremo, considerando que el ejercicio con respecto
de terceros, requiere que quien consciente se encuentre en condiciones de
madurez y desarrollo tanto físico como psicológico, situación ésta que el
legislador fija iure et de iure a partir de los catorce años de edad.
Con todo, y referido a la figura que estamos analizando, esto es, la
violación -conocida también como “violación propia”- el consentimiento del
interesado otorgado por quien es mayor de catorce años opera no como causal
de justificación, sino que ex ante, no permite la tipificación de la conducta
toda vez que el legislador, con motivo de los elementos objetivos del tipo, ha
incorporado “…persona mayor de catorce años.”.

Desvalor de punición.
La penalidad concurrente acorde lo dispone el artículo 361., del Código
Penal consiste en el presidio mayor en su grado mínimo a medio, es decir,
aquella que se extiende entre los cinco años y un día a quince años de
privación de libertad.

Iter criminis.
158
 159

Cobra importancia la determinación de cuando la violación se consuma.

A mi entender ello ocurre cuando se cumple con el verbo rector, esto es, se
produce acceso carnal en la vagina, en el ano o en lo boca de la víctima, sin
tener porqué dicho acceso ser total, bastando que sea parcial.

E.1.2) C.P. Violación en sentido impropio. Art. 362.

“Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus
grado, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.”.

Esta figura es conocida como de violación impropia por la doctrina y la

jurisprudencia, ya que no se sustenta en las modalidades de comisión referidas
en el tipo de punición del artículo 361., del Código Penal, el cual es conocido
como de violación propia.

Tipo objetivo.
El bien jurídico tutelado lo es la libertad sexual en cuanto, por razones
de falta de desarrollo y madurez físico y psíquico, el menor no se encuentra en
condiciones de ejercer la libertad sexual respecto de terceros, situación que sí
se da a partir de los catorce años de edad.
El verbo rector se concreta en el acceso carnal, o sea en la penetración,
ya total, ya parcial, del miembro viril del agresor por vía vaginal, anal o bucal
en la persona de la víctima, quien debe ser un menor de catorce años de edad,
hombre o mujer.
La conducta queda tipificada por el solo hecho de ser la víctima menor
de catorce años de edad, lo que importa el análisis de a lo menos dos vías: la
primera acotada a la edad de la víctima, como se ha consignado, siendo

159
 160

intrascendente que hubiere consentido o solicitado al agresor el ser accedida

carnalmente. Queda así determinado de iure que la edad para el ejercicio de la
libertad sexual con respecto de terceros comienza a los catorce años de edad.
La otra vertiente de análisis dice relación con que pueden o no concurrir
alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 361., debiendo, en todo
caso tipificarse por el artículo 362. Estas circunstancias producen efecto en el
desvalor de punición, según se verá.
La víctima es una persona menor de catorce años de edad, hombre o
mujer, en tanto el sujeto activo lo es solo un hombre, en atención a que el
verbo rector gira en torno del acceso carnal, y quien accede es el que está
provisto de pene.

Tipo subjetivo. Dolo.

La conducta es dolosa, y bien puede concurrir un ánimo lascivo en el
hechor, ánimo que también puede no concurrir.

Antijuridicidad. Causales de justificación.

El consentimiento del interesado frente a un bien jurídico disponible
como lo es la libertad sexual, no opera en la especie como causal de
justificación, toda vez que, como hemos visto, el ejercicio de la libertad
sexual se valida respecto de terceros a partir de los catorce años de edad.

Desvalor de punición. Penalidad.

La pena asignada es la de presidio mayor en cualquiera de sus grados,
esto es la que va desde cinco años y un día a veinte años de privación de
libertad.

160
 161

Iter criminis.
En mi criterio el delito se consuma de la manera como lo explicita el
legislador, esto es, con el acceso carnal que efectúa el hechor por la vagina, el
ano o la boca de la víctima, penetración que bien puede ser total, o bien puede
ser parcial.

Concurso aparente de leyes penales.

Sin perjuicio de concederse con respecto de otras figuras, destaco el
pertinente con el tipo penal del artículo 361., considerando que, en el acceso
carnal pueden concurrir modalidades de las consignadas en los numerales 1º,
2º, y 3º., de dicho artículo, manteniéndose la encuadrabilidad en el artículo
362., en virtud de los principios de especialidad y consunción. Así, de
especialidad en razón de la edad de la víctima –menor de catorce años- y de
consunción a que la concurrencia de los numerales 1º, 2º, y 3º., del artículo
361., quedan consumidos en el tipo de punición del artículo 362., atendiendo
a su mayor desvalor de punición, que va de cinco años y un día a veinte años
de privación de libertad, en tanto, en el caso del artículo 361., va de cinco años
y un día hasta quince años de privación de libertad.

E.1.3) Del estupro. Art. 363 C.P.

“Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias siguientes:
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria, de la
víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.

161
 162

2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos

en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.”.

La figura de estupro en el desarrollo que le ha concedido el legislador es

más restringida si se la compara con lo que por tal define el Diccionario de la
Lengua Española, 62
acotada de iure a tres modalidades que giran en torno del
prevalimiento 63
esto es, el valerse o servirse de la posición en que se
encuentra el sujeto activo con respecto de la víctima, y que corresponden a
los numerales 1º, 2º y 3º., en tanto que el numeral 4º., se construye
considerando el engaño.

Tipo objetivo.
Como ocurre en la violación según he referido, aquí el bien jurídico lo
es la libertad sexual, en tanto el verbo rector o núcleo se concreta en la
expresión “accediere carnalmente”, esto es, en la penetración total o parcial
del pene por parte del hechor en la vagina, el ano o la boca de la víctima. El
sujeto activo lo es un varón toda vez que debe acceder carnalmente, lo que
puede realizar quien está provisto del miembro viril, de pene, en tanto la
víctima puede serlo tanto una mujer como un hombre.
62 “ESTUPRO. Del lat. Stuprum “violación”. // 1. M. Der. Coito con persona mayor de 12
años y menor de 18, prevaliéndose de superioridad, originada por cualquier relación o
situación. 2. m. Der. Acceso carnal con persona mayor de 12 años y menor de 16,
conseguido con engaño. // 3. M. Antiguamente, coito con soltera núbil o con vuida, logrado
sin su libre consentimiento. del.rae.es

63 “PREVALER. Del lat. Praevalere. Conjug. C. valer. 1. intr. Prevalecer. 2. Pml. Valerse
o servirse de algo para ventaja o provecho propio.”. del.rae.es.
162
 163

Se incorpora un elemento etario o relativo a la edad de la víctima, el que

en la especie se extiende entre los catorce y los dieciocho años de edad, en
tanto concurra alguna cualquiera de las modalidades que se significan en los
numerales 1º al 4º., del artículo 363., circunstancias que resultan
determinantes para comprender la ratio legis de la presente significación,
considerando que, el ejercicio de la libertad sexual con respecto de terceros se
valida a partir de los catorce años de edad.
En cuanto a la circunstancia 1º., se requiere la concurrencia de abuso
por parte del hechor, esto es, el valerse o servirse de una anomalía o
perturbación mental, aún transitoria, de la víctima, que por su menor entidad
no sea constitutiva de enajenación o trastorno. Esta hipótesis se encuentra
relacionada con la violación antes analizada, en tanto ésta, en lo pertinente
reza: “Art. 361. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima.”, lo que lleva a un ejercicio hermenéutico que permita el deslinde
diferenciador, acotándose el propio del estupro a la concurrencia de una
alteración de las facultades cognitiva y volitiva cuya fuente es una patología,
que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
La circunstancia 2º., siempre cifrada en el abuso hace que el hechor se
valga de “…una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en
que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con
ella una relación laboral. Se requiere que la víctima se encuentre en relación
de dependencia con respecto del hechor, esto es, de subordinación que puede
ser tanto legal como fáctica, sin que se limite a la custodia, educación o
cuidado, o a una relación laboral, situaciones que por cierto están
comprendidas, pero que no son las únicas, toda vez que aquí el legislador
concede interpretación analógica manifestada en la expresión “…como en los
casos…”.
163
 164

La circunstancia 3º., conforma la última de los numerales de

prevalimiento el que se concreta “Cuando se abusa del grave desamparo en
que se encuentra la víctima.”, debiendo considerarse que no tan sólo esta debe
presentar situación de desamparo, es decir, de abandono, sino que éste debe
ser grave, esto es, grande, de mucha entidad o importancia.
La última circunstancia, correspondiente al numeral 4º., sin
desprenderse del elemento abuso se cifra en primer lugar en el engaño, esto
es, en la falsa representación de la realidad en que incurre la víctima como
consecuencia causal de la conducta del hechor, lo que requiere abuso de la
ignorancia o inexperiencia sexual de aquella, lo que determina, en mi opinión,
que tanto el engaño como el abuso giran en torno de un parámetro de
hermenéutica determinado por la ignorancia o desconocimiento; o,
inexperiencia sexual, es decir, la falta de experiencia del hecho de haber
sentido, conocido o presenciado alguien algo, conocimiento de la vida
adquirido por las circunstancias o situaciones vividas, circunstancia o
acontecimiento vivido por una persona, experimento 64.

Tipo subjetivo. Dolo.

La conducta requiere dolo.

Antijuridicidad. Causales de justificación. Atipicidad.

Según hemos visto, el ejercicio de la libertad sexual respecto de
terceros alcanza validez a partir de los catorce años de edad, sin que en el

64 “EXPERIENCIA. Del lat. experientia.1. f. Hecho de haber sentido,, conocido o

presenciado alguien algo. 2. F. Práctica prolongada que proporciona conocimiento o
habilidad para hacer algo. 3. f. Conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o
situaciones vividas. 4. f. Circunstancia o acontecimiento vivido por una persona. 5. f.
experimento. Del.rae.es
164
 165

estupro pueda concluirse que dicha regla se encuentra alterada, a extremo tal,
que concurriendo el consentimiento de la víctima la conducta es atípica, a no
ser que se concrete alguna de las modalidades constitutivas de la ratio legis del
estupro, es decir, el prevalimiento o el engaño de conformidad con los
presupuestos contemplados en alguno de sus cuatro numerales ya vistos. De
revés, concurriendo el consentimiento, y no así ninguna de las hipótesis
previstas en los numerales del 1º al 4º del artículo 363., la conducta es atípica.

Desvalor de punición. Penalidad.

La pena consignada por el legislador recorre desde el presidio menor en
su grado máximo, es decir, desde tres años y un día a cinco años a presidio
mayor en su grado mínimo, es decir, de cinco años y un día a diez años de
privación de libertad.

E.1.4.) Sodomía. Código Penal. Artículo 365.

“Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo
sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado
con reclusión menor en sus grados mínimo a medio.”.

En mi criterio el legislador sanciona punitivamente en la especie la

sodomía, sin que resulte posible concluir que la conducta impugnada importe
violación sodomítica, toda vez que, afincándose en razones de edad,
determinada ésta por lo que hemos significado como el despertar sexual, este
corre de parejo, iure et de iure a partir de los catorce años tanto para el
hombre como para la mujer, sin que pueda advertirse el porqué dicho
despertar sexual tendría, para los efectos sodomíticos, que comenzar a los
dieciocho años de edad. Así, el ejercicio de la libertad sexual con respecto de

165
 166

terceros se valida a partir de los catorce años de edad, edad en que se establece
de iure caso en el cual, el acceso carnal con persona menor de esta edad
constituye violación -de aquella denominada impropia- consignada en el
artículo 362 del Código de punición, cuya pena comprende el presidio mayor
en cualquiera de sus grados, esto es, de cinco años y un día a veinte años de
privación de libertad. En la especie -sodomía- la pena se concreta en la
reclusión menor en sus grados mínimo a medio, es decir, de sesenta y un días
a tres años de privación de libertad. Así, si en ambos casos se tratare de
violación -siguiendo el parámetro del legislador- no se advierte el porqué de
la diferenciación de penalidad respecto de víctimas en que en ambas
situaciones el consentimiento no es válido para el ejercicio de la libertad
sexual, en tanto particularmente concede al acceso carnal anal desvalor de
punición de menor entidad.

Tipo Objetivo.
Conjuntamente con las figuras antes referidas que constituyen delitos,
ésta también se cobija en la libertad sexual como bien jurídico tutelado, aún
cuando no advierto el porqué, o discrepo de los motivos tenidos presentes por
el legislador, quien efectúa un cercenamiento del ejercicio de la libertad
sexual, que, comenzando a los catorce años de edad en general, en el caso de
la sodomía lo valida cuatro años más tarde, es decir, a los dieciocho años de
edad, en circunstancias que el despertar sexual empíricamente, es decir,
basado en la experiencia y en la observación de los hechos ocurre en la
pubertad y no en la adultez.
El núcleo del tipo, como en los casos vistos anteriormente, en lo
pertinente, gira en torno del acceso carnal, esto es, en la penetración total o
parcial del pene por el ano de la víctima, con prescindencia del consentimiento
166
 167

de ésta, el cual no tiene validez a efectos de la legalidad del acto. A mi

criterio, como se observa, el tipo penal se circunscribe a la penetración anal,
excluyendo la bucal teniendo presente para ello que el tipo se circunscribe tan
solo al acceso carnal, sin delimitarse, como lo hace en las figuras que le
anteceden, a la determinación de las vías, es decir, sin referirse a la vía anal ni
a la bucal. Este argumento en mi entender alcanza mayor enjundia en tanto la
sodomía se concreta con el coito anal. 65
Se trata, acorde lo refiere el tipo en comento, en acceder carnalmente a
un menor de dieciocho años de su mismo sexo, con lo cual queda establecido
que el acceso carnal lo realiza, en tanto sujeto activo, un hombre con respecto
de otro hombre. Solo accede carnalmente quien está provisto de pene.
Finalmente, en lo propio de lo objetivo, el acceso carnal en menor de
dieciocho años de su mismo sexo, debe ocurrir sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro, ambas ya analizadas.

Tipo subjetivo. Dolo.

La conducta está conformada subjetivamente por el dolo.

Antijuridicidad. Causales de justificación.

Como he observado, la regla general en las conductas sexuales, importa
que, a partir de los catorce años de edad, las personas validan ante la ley su
consentimiento para el ejercicio de la libertad sexual con respecto de terceros.
Sin embargo, en la especie el accedido para la validación legal de dicho
consentimiento debe contar con dieciocho años de edad, es decir, ser adulto o
mayor de edad, aún cuando bien sabemos por la observación y el estudio de la
65 “Del lat. tardío sodomía, y este der. De Sodoma “Sodoma”, ciudad que según la Biblia ,
fue destruida por Dios a causa de la depravación de sus habitantes. // 1 f. Práctica del coito
anal.”. Real Academia Española. Diccionario Usual. Die.rae.es
167
 168

naturaleza en que se sustentan los criterios científicos, que el despertar sexual

ocurre en la pubertad. Así, el consentimiento del accedido menor de dieciocho
años de edad y mayor de catorce, no opera como causal de justificación
basada en el consentimiento del interesado.

Desvalor de punición. Penalidad.

La penalidad para la sodomía comprende la reclusión menor en sus
grados mínimo a medio, es decir, alcanza de los sesenta y un días a los tres
años de privación de libertad.

Iter criminis.
En lo pertinente a los grados de desarrollo del delito, el verbo rector gira
en torno del “…que accediere carnalmente…”, lo que en mi impresión
importa penetración del pene, ya total, ya parcial, en el ano del menor de
dieciocho y mayor de catorce años de edad, a fin de determinar su
consumación.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

En rigor, lo presenta con todas las figuras de conducta sexual analizadas
precedentemente, disipándose la apariencia en torno del principio de
especialidad, cuando se cumplen las exigencias de este tipo penal -artículo
365 del C.P.- por sobre las de los otros vistas. Si de contrario ello no ocurre,
habrá que estarse a la pertinente en razón del mismo principio invocado, esto
es, del de especialidad.

E.2) Tipos penales que giran en torno de la acción sexual.

168
 169

Estas figuras de punición se ubican en el párrafo VI., intitulado “Del

estupro y otros delitos sexuales”, del Título VIII., del Libro II., del Código
Penal, y se concretan en los artículos 365 bis.; 366.; 366 bis.; y 366 ter.
Dos órdenes de consideración trascendentes es menester determinar de
partida:
La primera corresponde a su eje estructural, esto es, acción sexual,
núcleo al cual hermenéuticamente el propio legislador le concede definición
auténtica o de autoridad de carácter contextual en tanto el C. P., la singulariza
de la siguiente manera:
“Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá por
acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella.”

Así la acción sexual resulta acotada al movimiento corporal guiado por

la voluntad final que presenta el sujeto activo, en tanto contenga significación
sexual y de relevancia, o importancia, realizado mediante contacto corporal
con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la
víctima, lo que no exige necesariamente el contacto con la piel del afectado,
toda vez que puede ocurrir v.gr., por sobre sus ropas o vestimentas aun
cuando no hubiere contacto corporal con ella.

La segunda dice relación con el idéntico o igual desvalor de punición

que presentan las figuras acción sexual en análisis en el presente acápite, con
respecto de las ya vistas cuyo eje estructural gira en torno del acceso carnal.
En efecto, las figuras de los artículos 361., y 365 bis., numeral 1., ambas
presentan penas de presidio mayor en sus grados mínimo a medio; las de los

169
 170

artículos 362., y 365 bis., numeral dos, ambas consignan el presidio mayor en
cualquiera de sus grados; y, la del artículo 363., y 365 bis., numeral 3., ambas
establecen penas de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en
su grado mínimo.

E.2.1) Acción sexual con respecto a la violación propia. C.P. Art. 365 bis.
N° 1.; y, Art. 361., numerales 1., 2., y, 3.
“Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de
cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será
castigada:
1° con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;…

Para su debida inteligencia es menester reproducir aquí las

circunstancias invocadas:
“Art. 361. …
1° Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2° Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha
su incapacidad para oponerse.
3° Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
El bien jurídico tutelado lo es la libertad sexual en la inteligencia ya
explicitada y a la cual me remito.

170
 171

Por cierto la figura gira en torno de la expresión acción sexual acorde lo

dispone el artículo 366 ter., antes transcripto, por lo que no se insistirá aquí en
ello.
Entonces. el quid del asunto se radica en el verbo rector, esto es, en
términos de la disposición en comento, introducción, esto es introducir “2.
Meter o hacer entrar una cosa en otra.”.66., en tanto entrar “(Del lat. Intráre)
intr. Ir o pasar de fuera adentro.” 67
., concretándose la introducción por
exigencia del tipo a “objetos de cualquier índole”, lo que excluye el pene o
miembro viril, toda vez que la introducción de éste, en consideración del
principio de especialidad diluye la apariencia a favor de la violación propia a
que se refiere el artículo 361., del Código de punición. Cabe considerar que la
introducción se corresponde, por exigencias del tipo, “por vía vaginal, anal o
bucal.”.
En cuanto a las circunstancias enumeradas en el artículo 361., del
Código en comento, a que se refiere el tipo en análisis, es necesario destacar
que es suficiente concurra una cualquiera de ellas, teniendo presente que su
alcance y contenido ya se han determinado con motivo del análisis de la
violación propia.
Queda aún por consignar que el tipo contempla el que en el ejercicio de
esta acción sexual se utilizaren animales en ello.
Finalmente, en lo pertinente a lo objetivo, a diferencia de lo
contemplado en el artículo 361., en que el sujeto activo o agente se restringe a
un hombre determinando su género, aquí no existe tal restricción, en términos
que el sujeto activo es indeterminado, neutro o indiferente, es decir, puede

66 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Editorial ESPASA CALPE S.A. Madrid,
España, 1.994.
67 Diccionario de la Lengua Española. Ob. Cit. 65.
171
 172

serlo cualquier persona, tanto hombre como mujer, lo que también así ocurre
con la víctima.

172
 173

E.2.1) Acción sexual en menor de catorce años de edad. Arts. 366 bis., y
365 bis., C.P.:
“Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”.

“Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de

cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será
castigada;
2.- Con presidio mayor en cualquiera de sus grados si la víctima fuere menor de
catorce años, …”,

Como se ha consignado, encontramos aquí una figura básica y una

figura calificada,

E.2.1.1) Acción sexual en menor de catorce años de edad. Figura básica.

C. P.:
“Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una

persona menor de catorce años, será castigada con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”.

Esta figura presenta concordancia basal con la interpretación auténtica o

de autoridad, de carácter contextual que el legislador ha concedido en el
artículo 366 ter., del Código Penal, respecto de la acción sexual, toda vez que
no presenta otra exigencia que no sea la de “…cualquier acto de significación
sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o

173
 174

que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no
hubiere contacto corporal con ella.”.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
El bien jurídico tutelado lo es la libertad sexual como atributo de la
personalidad del menor de catorce años de edad por el hecho de ser persona,
aun cuando no esté en condiciones de ejercer dicha libertad sexual con
respecto de terceros por no haber culminado el proceso de desarrollo físico
psíquico propio de la pubertad.
El núcleo del tipo, como se ha observado, se radica en lo que el
legislador ha interpretado como acción sexual, pudiendo ser sujeto activo
tanto un hombre como una mujer. La víctima lo es tanto un hombre como una
mujer menor de catorce años de edad.

Tipo subjetivo.
Dolo.

Antijuridicidad. Causales de justificación.

Si bien es cierto la libertad sexual es un bien jurídico disponible, su
ejercicio se valida a partir de los catorce años de edad, de manera tal que no
opera como causal de justificación el consentimiento del interesado.

Penalidad. Desvalor.
Se extiende del presidio menor en su grado máximo al presidio mayor
en su grado mínimo, o sea, de tres años y un día a diez años de privación de
libertad.
174
 175

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

Presenta concurso aparente de leyes penales con respecto de la figura
calificada comprendida en el artículo 365 bis., numeral segundo.

E.2.1.2) Acción sexual en menor de catorce años de edad. Figura

calificada. C.P.:
“Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de
cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será
castigada:…2.- Con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor
de catorce años.”.

Se trata de una figura calificada en razón de su mayor desvalor y de la

modalidad de comisión con respecto del tipo básico.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
Es la libertad sexual el bien jurídico tutelado, toda vez que es este
ámbito el que se ve conculcado, con las consecuencias múltiples que ello
acarrea en el desarrollo de la víctima.
En cuanto al núcleo del tipo, aquí encontramos una especie
particularizada de acción sexual consistente en la introducción de objetos de
cualquier índole por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello,
desprendiéndose consecuencialmente del género de acción sexual consistente
en “cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante
contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la

175
 176

boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”, acorde
lo explicita el artículo 366 ter., del Código Penal.
El sujeto activo lo es indeterminado, pudiéndolo ser tanto un hombre
como una mujer, situación que se extiende de igual forma al objeto material.

Tipo subjetivo.
Dolo.

Antijuridicidad. Causales de justificación.

No opera como causal de justificación el consentimiento del interesado
en razón que se trata de un menor de catorce años de edad, quien si bien es
titular de la libertad sexual por ser ésta inherente a la personalidad, no está en
condiciones de su ejercicio, de manera tal que aun cuando manifestare su
consentimiento, éste carece de valor.

Penalidad. Desvalor.
En razón de la peculiaridad de la modalidad de comisión de la acción
sexual, el legislador le concede un mayor desvalor si se le compara con el tipo
básico, alcanzando en el calificado la pena de presidio mayor en cualquiera de
sus grados, o sea, aquella que comprende de los cinco años y un día a veinte
años.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

Se encuentra en concurso aparente de leyes penales con respecto de la
figura básica.

176
177

177
 178

con respecto a la violación propia; a la violación impropia; y, al estupro.

C.P.:
“Art. 365 bis.
Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por
vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1º con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;

178
 179

2º con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de

catorce años,
3º con presidio menor en su grado máximo a oresidio mayor en su grado mínimo, si
concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor
de edad, pero mayor de catorce años.”.

Como se advierte, concurre situación de ley penal en blanco en sentido

impropio en los numerales 1º., y 2º., lo que significa que la determinación de
su inteligencia requiere remitirse respectivamente a las figuras contenidas en
los artículos 361, y 363 del Código Penal. Y lo es impropia por cuanto su
remisión a los efectos de enterar su contenido se encuentra en un precepto de
iure del mismo rango, que como se advierte lo constituyen en cada caso dos
disposiciones diferentes de la misma ley.
A su turno, la acción sexual consignada en el numeral 2º., se encuentra
estrechamente ligada con el tipo penal del artículo 362., correspondiente éste a
la violación impropia.

3.2.1.1) Acción sexual con respecto de la violación propia. C.P.:

“Art. 365 bis.
Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por
vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada:
1º con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las
circunstancias enumeradas en el artículo 361;”.

Es menester, para su hermenéutica o interpretación, contar con el texto

completo de la disposición, lo que importa reproducir aquí, las circunstancias
invocadas:

179
 180

“Art. 361. …
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
El bien jurídico tutelado lo es la libertad sexual en la inteligencia que se
ha explicitado al inicio del estudio de estos delitos de conducta sexual, al cual
me remito.
Como elemento del tipo se ha de tener presente que la expresión acción
sexual ha sido interpretada por el legislador acorde lo dispone el artículo 366
ter., en los términos transcriptos anteriormente, motivo por el cual no se
insistirá aquí sobre ello.
Entonces, el quid del asunto se radica en el verbo rector, esto es, en
términos de la disposición en comento, introducción, esto es, introducir “2.
Meter o hacer entrar una cosa en otra.”. 68., en tanto entrar “(Del lat. intráre)
intr. Ir o pasar de fuera adentro.”. 69 , concretándose la cosa en la especie, por
exigencia del tipo a “objetos de cualquier índole”, lo que excluye el pene o
miembro viril, toda vez que la introducción de éste, en consideración del
principio de especialidad, diluye la apariencia a favor de la violación propia a
que se refiere el artículo 361 del Código de punición. Cabe considerar que la

68 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Editorial ESPASA CALPE S.A. Madrid.
España, 1.994.
69 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Editorial ESPASA CALPE S.A. Madrid.
España. 1.994.

180
 181

introducción se corresponde, por exigencias del tipo, “por vía vaginal, anal o
bucal.”.
En cuanto a las circunstancias enumeradas en el artículo 361., del
Código en comento, a que se refiere el tipo en análisis, es necesario destacar
que es suficiente concurra una cualquiera de ellas, teniendo presente que su
alcance y contenido ya se han determinado con motivo del análisis de la
violación propia, materia a la que me remito.
Queda aún por consignar que el tipo contempla el que en el ejercicio de
esta acción sexual se utilizaren animales en ello.
Finalmente, en lo pertinente a lo objetivo, a diferencia de lo
contemplado en el artículo 361., en que el sujeto activo o agente se restringe a
un hombre determinando su género, aquí no existe tal restricción en términos
que el sujeto activo es indeterminado, neutro o indiferente, es decir, puede
serlo cualquier persona, tanto hombre como mujer, lo que también así ocurre
con la víctima.

Tipo subjetivo. Dolo.

Importa dolo. No se concede esta figura de manera culposa o
cuasidelictual.

Antijuridicidad. Causales de justificación. Atipicidad.

Presenta relevancia la ausencia de interés, es decir, el consentimiento
del interesado en cuanto el bien jurídico tutelado lo es la libertad sexual,
esencialmente disponible, en términos generales, a partir de los catorce años
de edad. Sin embargo, en mi criterio la concurrencia del consentimiento opera
ex ante a esta causal de justificación, concretándose como atipicidad.

181
 182

Desvalor. Penalidad.
La penalidad es la de presidio mayor en su grado mínimo a medio, es
decir, la privativa de libertad que va de cinco años y un día a quince años.
Igual desvalor de punición se concede a la violación en sentido propio
tratada en el artículo 361., del Código de punición, lo que significa que ambas
conductas, esto es, la consistente en el acceso carnal, como ´la del artículo 365
bis Nº 1., consistente en la introducción de objetos de cualquier índole por vía
vaginal, anal o bucal, o si se utilizaren animales en ello tienen asignada una
misma pena.

Iter criminis.
La consumación ocurre con la introducción de objetos de cualquier
índole por vía vaginal, anal o bucal o se utilizaren animales para ello. Es decir,
el entrar, pasar de afuera hacia adentro, bastando con que sea parcial.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

Lo presenta principalmente con la figura contenida en el numeral 1º del
artículo 361., diferenciándose en el modo de comisión, de donde se afinca el
principio de especialidad, según el cual, la conducta o bien generará violación
impropia, o bien la figura del artículo 365 bis., número 1º., que estamos
analizando.

3.2.1.2) Acción sexual en menor de catorce años. C.P.:

“Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de
cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será
castigada:

182
 183

... 2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce
años,…”.

“Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”.

Así tenemos que la acción sexual comprendida en los términos del

artículo 366., ter., del Código de punición en tanto recae sobre menor de
catorce años de edad comprende una figura básica, cual es la contenida en su
artículo 366., y una figura calificada, que contempla en su artículo 365., bis.

3.2.1.2.1. Figura básica. C.P.:

“Art. 366 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona menor de catorce años, será castigada con la pena de presido menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo.”.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
Cabe tener presente que acción sexual, está definida por el legislador de
manera contextual, en los términos expresados en el artículo 366., ter., al cual
me he referido precedentemente.

Se relaciona esta figura con la de violación en sentido impropio

contenida en el artículo 362., del Código de punición.

183
 184

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
Debe la víctima ser menor de catorce años de edad. En lo demás, cabe
tener presente lo dicho con motivo del análisis del numeral 1., de este mismo
artículo.

Tipo subjetivo.
Requiere dolo. Excluye la culpa.

Antijuridicidad. Causales de justificación.

Como en la especie la acción recae en menor de catorce años de edad,
no opera el consentimiento del interesado como ausencia de interés, toda vez
que la edad que valida dicho ejercicio es a partir de los catorce años.

Penalidad.
Se concreta en la privativa de libertad de presidio mayor en cualquiera
de sus grados, esto es, desde los cinco años y un día a los veinte años de
privación de libertad, lo que significa que esta conducta importa igual desvalor
de punición que la que corresponde a la denominada violación impropia a que
se refiere el artículo 362., del Código Penal.

Iter criminis.
Es la misma situación que concurre respecto de la figura anterior.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

184
 185

Concurre respecto de la figura de violación impropia contenida en el

artículo 362., del Código de punición, disipándose la apariencia en tanto lo
que se introduzca por vía vaginal, anal o bucal sea el pene, caso en el cual
propiamente nos encontramos frente a un acceso carnal, o bien se trate de
introducción de objetos de cualquier índole o utilizando animales, por las vías
ya señaladas, caso en el cual nos encontramos frente a la figura en estudio. En
cualquier caso, el desvalor de punición es el mismo.

3.2.1.3) Acción sexual en situación de ley penal en blanco en sentido

impropio con respecto del estupro. C. P.:
“Art. 365 bis.
“… 3.- con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima
es menor de edad, pero mayor de catorce años.”.

Estamos en presencia de una ley penal en blanco en sentido impropio,

es decir, aquella cuya inteligencia debe ser alcanzada por remisión a otra
disposición del mismo rango, es decir, a otra disposición de ley, cual lo es, en
la especie, la de carácter contextual contenida en el artículo 363.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
En el orden estructural me remito a lo comentado respecto del numeral
1., de este mismo artículo, sin perjuicio de lo cual debe aquí concurrir alguna
de las circunstancias enumeradas en el artículo 363., propias de la figura de
estupro, y que hemos ya analizado, a lo que cabe agregar que la víctima es
menor de edad, pero mayor de catorce años.

185
 186

Tipo subjetivo.
Exige la concurrencia de dolo. Se excluye el delito culposo.

Desvalor de punición. Penalidad.

Presidio menor en su grado máximo a presidio menor en su grado
mínimo, esto es, de tres años y un día a diez años de privación de libertad.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

Se presenta la apariencia básicamente con respecto del estupro
contenido en el artículo 363., del Código Penal, disipándose en virtud del
principio de especialidad según concurra o no alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 363 del Código Penal.

3.2.2) Acción sexual abusiva. C.P.:

“Art. 366.
El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo,
cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas
en el artículo 361.
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de
las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de
catorce y menor de dieciocho años.”.

Cabe tener presente que ambas hipótesis importan la concurrencia de

leyes penales en blanco de orden contextual, en tanto se remiten
respectivamente, para alcanzar inteligencia, a lo contenido en los artículos

186
 187

361., consagrada por el legislador a la violación en sentido propio, y 363.,

dedicada al estupro.

3.2.2.1) Acción sexual abusiva en persona mayor de catorce años. C.P.:

“Art. 366.
El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una
persona mayor de catorce años, será castigado con presidio menor en su grado máximo,
cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas
en el artículo 361.”.
A su turno, C.P.:
“Art. 361. …
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se haya privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.”.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
Los elementos objetivos del tipo radican el bien jurídico tutelado en la
libertad sexual, y el verbo rector o núcleo en “…realizare una acción
sexual…”, distinta del acceso carnal siendo el sujeto activo neutro o
indiferente, y recayendo la acción en persona mayor de catorce años, siendo
ésta indeterminada en su género, o sea, tanto hombre como mujer.
La exigencia típica requiere que la acción sexual se realice
abusivamente, esto es, aprovechándose el hechor de las circunstancias, abuso
que consiste en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en
el artículo 361., del Código Penal, y que he reproducido precedentemente,

187
 188

cuyo alcance y contenido fueron vistos con motivo del estudio del delito de
violación en sentido propio.

Tipo subjetivo.
Requiere dolo.

Antijuridicidad. Causales de justificación. Atipicidad.

Siendo disponible la libertad sexual en tanto bien jurídico objeto de
tutela de iure, es válido el consentimiento del interesado mayor de catorce
años de edad a los efectos de constituir causal de justificación en base de la
ausencia de interés. Con todo, dicho consentimiento que debe ser prestado
antes o al momento del hecho y no con ulterioridad, lo que antes de operar
como causal de justificación impide la tipificación de la conducta toda vez que
no podría advertirse la concurrencia del elemento abuso.

Desvalor de punición. Penalidad.

Establece el legislador la privativa de libertad de presidio menor en su
grado máximo, que va de tres años y un día a cinco años.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

Se presenta con respecto de la violación en sentido propio, referida en el
artículo 361., del Código de punición, disipándose a favor del tipo que
estamos comentando cuando la acción sexual es distinta del acceso carnal.
3.2.2.2) Acción sexual abusiva en persona menor de catorce años. C.P.:
“Art. 366. …

188
 189

Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de

las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que la víctima fuere mayor de
catorce y menor de dieciocho años.”.
A su turno:
“Art. 363. …
1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aún transitoria, de la
víctima, que por su mayor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno.
2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos
en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una
relación laboral.
3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia
sexual.”.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
Los elementos objetivos del tipo son aquellos que se han venido
describiendo, de manera tal que me remito a lo dicho, a excepción que la
víctima, hombre o mujer, se acota etariamente a ser mayor de catorce y menor
de dieciocho años.
Por exigencia de texto, el abuso ha de consistir en la concurrencia de
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363., las cuales han
sido reproducidas precedentemente, y comentadas con motivo de la figura de
estupro.

189
 190

Tipo subjetivo.
Requiere dolo.

Desvalor de punición. Penalidad.

La sanción punitiva es la misma que corresponde a la figura
precedentemente vista, y comprende la privativa de libertad de presidio menor
en su grado máximo, esto es, la que va en su extensión temporal de tres años y
un día a cinco años.

Concursos. Concurso aparente de leyes penales.

Concurre la apariencia con respecto del estupro cuyo tipo se consagra
en el artículo 363., del Código Penal, venciéndose la apariencia según
corresponda en base del principio de especialidad.

3.3) Tipo penal que gira en torno de acciones de significación sexual.

Se encuentra en el C.P.
“Art. 366 quáter . El que sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar
material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con
presidio menor en su grado medio a máximo.
Sí, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual
delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona
o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio menor
en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las

190
 191

circunstancias del numerando 1ºdel artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o
mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas
señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor
falseare su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.”.

Parece conveniente tener presente dos órdenes de consideración:

En primer lugar, si bien se han comentado los delitos de carácter sexual
en torno de la libertad sexual como bien jurídico tutelado, es aquí en mi
criterio donde cobra realce la indemnidad sexual como objeto de tutela, en
tanto la conducta que contra ella atenta importa la lesión potencial de daño
psíquico o emocional en la víctima. Así, reitero, importa un delito no de
lesión real, sino que de lesión potencial o de peligro.
Y en segundo, que no se trata de conductas de acción sexual, las que se
encuentran en los artículos anteriores ya comentados, sino que de entidades de
menor desvalor de punición que giran en torno de acciones de significación
sexual.
Es posible distinguir una figura básica y una modalidad agravada.

3.3.1) Modalidad básica.

“Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores,
para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar
material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter, será castigado con
presidio menor en su grado medio a máximo.”.

191
 192

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

Tipo objetivo.
El verbo rector lo conforman modalidades alternativas, “…realizare acciones de
significación sexual…la hiciere ver o escuchar…o presenciar espectáculos…”. (Las
cursivas son de mi cargo.).
Se trata de realizar, esto es, efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción 70
que
en lo pertinente consiste en “acciones de significación sexual”. En situación alternativa se
encuentra hacer, en tanto “3.Ejecutar, poner por obra una acción o trabajo…” 71
consistente
en hacer ver o escuchar; para finalmente, presenciar,72 esto es, asistir a espectáculos por vía
visual o auditiva.
La conducta consiste en que el hechor, ante una persona menor de
catorce años, “realizare acciones de significación sexual”, manifestación ésta
-acciones de significación sexual- que quedan extendidas por propia
disposición del legislador, a aquellas no comprendidas “en los términos
anteriores”, entendiendo que, “los términos anteriores” aparecen
circunscriptos en el artículo 366 ter., en tanto “…se entenderá por acción
sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado
mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales,
el ano o la boca de la víctima, aún cuando no hubiere contacto corporal con
ella.” O bien, “la hiciere ver o escuchar material pornográfico”, esto es, de
significación sexual. Y con respecto a la tercera modalidad, ésta consiste en
hacerle presenciar al menor de catorce años de edad espectáculos del mismo
carácter.

70 “Realizar. De real e-izar.//1. tr. Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción. U.t.c.
prnl.” Die.rae.es (Acepción 1º.).

71 “Hacer. (Del lat. facére.) tr.3. Ejecutar, poner por obra una acción o trabajo.”.
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española.
72
“Presenciar. tr. Hallarse presente o asistir a un hecho, acontecimiento, etc.”. Diccionario de
la Lengua Española. Real Academia Española.
192
 193

El sujeto activo resulta ser indeterminado, neutro o indiferente, siéndolo

cualquier persona. La víctima lo es un menor de catorce años de edad, hombre
o mujer.

Tipo subjetivo.
Dolo.
Es necesario destacar la concurrencia de ánimus consistente en que el
hechor ejecuta la conducta “para procurar su excitación sexual o la excitación
sexual de otro”. (El destacado en negrita es de mi cargo.). Es menester
destacar que el ánimus se concreta en el procurar, sin que sea requisito típico
el que haya alcanzado la buscada excitación.

Desvalor de punición. Penalidad.

Presidio menor en su grado medio a máximo, esto es, la privativa de
libertad que va de quinientos cuarenta y un días a cinco años.

3.3.2) Modalidad agravada.

“Art. 366 quáter. …
“Sí, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de
otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación
sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será presidio
menor en su grado máximo.”

Tipo. Tipo objetivo. Tipo Subjetivo.

Tipo objetivo.

193
 194

La conducta consiste en “el que sin realizar una acción sexual en los
términos anteriores…”, situación ya referida con motivo del comentario al
inciso primero de este mismo artículo.
Así, el verbo rector o núcleo típico se expresa en “…determinare…”
consistente en hacer tomar resolución 73 a una persona menor de catorce años a
realizar acciones de significación sexual, entendiendo por tales -es decir,
acciones de significación sexual- aquellas acotadas con motivo de la figura
básica. Esta conducta la efectúa el menor de catorce años delante del hechor o
de otro. O bien, le determinare o hace tomar resolución consistente en enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de
catorce años de edad, con significación sexual.
El sujeto activo lo es cualquier persona, hombre o mujer. En cuanto ala
víctima, si bien es cierto también lo es cualquier persona, ésta debe ser menor
de catorce años de edad.

Tipo subjetivo.
Dolo.
Se considera por exigencia del tipo la concurrencia de un ánimus consistente
en “…procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro…”

Desvalor de punición. Penalidad.

Concurre la privativa de libertad de presidio menor en su grado
máximo, esto es, de tres años y un día a cinco años.
Como se observa, aquí la figura en estudio resulta agravada con
respecto a la consignada en el inciso anterior, toda vez que la del inciso

73 “Determinar. (Del lat. determináre.) //5. Hacer tomar una resolución. Esto me
DETERMINÓ a ayudarle.”. Diccionario de la Lengua. Real Academia Española.
194
 195

primero acusa penaprivativa de libertad de presidio menor en su grado medio

a máximo, esto es, de quinientos cuarenta y un días a cinco años.

3.3.3) Modalidad del mismo desvalor de punición.

“Art. 366 quáter. …
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o
mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas
señaladas en los incisos anteriores.”.

En rigor se repiten las situaciones a que se refieren las dos modalidades

antes vistas.

Tipo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.

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