02 - BASES DE LA

INSTITUCIONALIDAD
II UNIDAD
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad;

II. La Dignidad de la Persona; III. Familia y Grupos Intermedios; IV. Los
Deberes del Estado; V. Emblemas Nacionales; VI. Forma del Estado; VII.
Forma de Gobierno; VIII. La Soberanía y sus límites; IX. El Estado de
Derecho; X. Principios de Probidad y Publicidad de los actos estatales; XI.
El Terrorismo

I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad

(Concepto - Importancia)

Ÿ Concepto

Se entiende por “Bases de la Institucionalidad”, el conjunto de principios

que sirven de soporte o cimiento conforme al cual se organiza la Sociedad.
Este capítulo, entonces, fija la estructura esencial que inspirará el resto de
la normativa constitucional, estableciendo entre otros tópicos, normas
básicas en relación con las personas, con la forma del Estado y del
Gobierno, se establecen los deberes del Estado, y se regula el ejercicio de
la Soberanía Nacional.

Ÿ Importancia

El Capítulo I sobre Bases de la Institucionalidad es de una gran importancia

para el sistema constitucional chileno.
Esto, por los siguientes motivos:
1. Porque, intrínsecamente, los aspectos que regula son los más
importantes en la organización del Estado, estableciéndose una verdadera
“filosofía jurídica“ (Silva Bascuñán), por la cual opta nuestra Constitución
en forma expresa y categórica.
2. Porque forma parte de la Constitución y, como tal, sus normas son
obligatorias. Decimos esto porque hay quienes han pensado que las normas
del capítulo de las Bases de las Institucionalidad es un mero listado de
principios, pero en realidad se equivocan: estos primeros artículos son
normas jurídicas y como tales implican un deber de respeto.
3. Porque es un elemento imprescindible para interpretar el resto de la
Constitución. Vale decir, de acuerdo al principio de “Unidad de la
Constitución”, cualquier interpretación constitucional deberá tener en
cuenta el respeto por las disposiciones contenidas en este primer Capítulo.

II. La Dignidad de la Persona

(Texto CPR - Análisis del art. 1º inc. 1º - Reforma de 1999)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 1º inciso 1º CPR: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad

y derechos.”

Ÿ Análisis del Art. 1º inciso 1º CPR

Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no

existía en los Textos Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres
humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la
Dignidad de la Persona, como fundamento último.
Respecto de la Libertad, ella se manifiesta por el derecho de toda persona
para decidir lo que se puede hacer o no hacer. Implica además, la
proscripción de cualquier forma de esclavitud o de dominio de uno respecto
de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad: (a) el
libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre
diversas opciones; (b) la libertad-participación, que se refiere al derecho de
las personas de intervenir en la toma de decisiones del Estado; y (c) la
libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo
desarrollo integral del ser humano.
En relación con la Igualdad, esta no se trata de una “igualdad absoluta”,
sino que de una equivalencia sólo en lo que se refiere a su Dignidad y
Derechos. Vale decir, nuestro sistema acepta y acoge las diferencias entre
los individuos, pero siempre que ellas no afecten la Dignidad ni los
Derechos de las personas. En virtud del principio de la igualdad, no es
posible hacer diferencias arbitrarias en los sujetos (axioma de la
“proscripción de toda forma de discriminación”), pero a su vez, se hace
necesario generar las intervención social que permita eliminar las
desigualdades que nacen de circunstancias de hecho y que generan
injusticia social (“principio de la igualdad de oportunidades”).
Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por una cualidad
intrínseca de las personas, como es su dignidad.
Como consecuencia de esta norma, se desprende que “El Estado está al
servicio de la persona humana” (art. 1º inciso 4º CPR); que los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana representen un límite al
ejercicio de la soberanía nacional (art. 5º inciso segundo de la CPR); y que
se establezcan Garantías Constitucionales que tengan por objeto proteger
los derechos de todos los habitantes del país (art. 19 CPR).
Ahora bien, respecto de la dignidad humana, se extraen diferentes
interrogantes que vale la pena tratar de resolver:

(a) ¿Qué es la Dignidad Humana?

Respecto de este término, por supuesto que hay varias tendencias. Algunas
que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse.
Se dice que la dignidad es una sensación, es una percepción, un
sentimiento íntimo que, como el amor, las esperanzas o el dolor, no se
puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y
que debe convertirse en uno de los llamados “conceptos válvulas” del
Derecho, como el orden público, la justicia, la moral o el interés nacional,
que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba ser
interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los
tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente con el contexto específico en el
que se emplee. Así, lo que hasta hace cien años, era lícito postular respecto
de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiende atentatorio
contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien
señala que “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos
apreciar en cada realidad concreta su vulneración, la que se concreta cada
vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus derechos esenciales
a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la
discriminamos, cada vez que ponemos obstáculos para su plena realización,
cada vez que el Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio
fin”.
Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo
que nos indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve
del todo, por cuanto alude a que es “digno”, quien sea “merecedor de
algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella
condición que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan
merecedores de respeto y consideración.

(b) ¿De dónde emana la dignidad humana?

Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano?
Aquí hay varias clases de respuestas.
Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa en su
esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,
estrictamente natural (posición naturalista o iusnaturalista). Máximo
Pacheco nos menciona: la verdadera filosofía de los derechos
fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin
trascendente de ella. Esta concepción está en íntima relación en el
concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la
bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón
la imagen del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque
devenga aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la
existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las
contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las
acciones humanas”
Otras, le dan una explicación más racional, como sucede por ejemplo con
Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que está,
por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva
de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de unir en sí mismo,
distintos elementos muy diversos entre sí, guardando lo que él llama una
“unidad orgánica”. La unión de lo diverso le da valor al Hombre, tal como
es más valiosa la obra de arte que encierra una mayor cantidad de detalles,
unificándolos en un solo resultado, coherente. El ser humano es, por tanto,
un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha logrado unificar y reunir
sus propias diversidades.
Y por cierto, también están las explicaciones que se provienen desde una
visión teológica. José Luis Cea señala, por ejemplo: “Procede aquí
preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del valor
supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y categórica a
esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia
Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de
haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de Dios, es
decir, el ser supremo”

(c) ¿Cuáles son las consecuencias de entender que el Hombre es un ser

digno?
De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos
concluir diferentes consecuencias.
Primero, que está dotado también de una serie de derechos básicos,
llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden
ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de
Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino
que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón
por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la Declaración
Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros” (Art. 1°).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al
servicio de la persona humana, en los términos del artículo 1°, inciso cuarto
de la Constitución.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el
ejercicio de la soberanía nacional, como lo dispone el inciso segundo del
art. 5° también de la Carta Fundamental.

Ÿ Reforma Constitucional de 1999

La ley de Reforma Constitucional 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16

de Junio de 1999, modificó el inciso 1º del Art. 1º, el que, en su texto
original disponía que “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”.
A partir de la reforma señalada, el nuevo texto señala que “Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
El fundamento de esta modificación radicó en tratar de confirmar que la
Libertad, Igualdad y Dignidad deben predicarse no sólo respecto de las
personas del sexo masculino sino que también respecto de las mujeres.
De todos modos, lo relevante de la norma es que Libertad, Igualdad y
Dignidad son derechos que deben ser entendidos para todos los individuos
de la especie humana, sin distinción alguna de edad, sexo, estirpe o
condición.
Más adelante, a propósito de la igualdad ante la ley, volveremos sobre este
punto.

III. Familia y Grupos Intermedios

(Texto CPR - Rol de la Familia - los Grupos Intermedios - Subsidiariedad -
Límites en la actuación de los G. Intermedios)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 1º incisos 2º y 3º CPR:

“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus fines específicos.”

Ÿ Rol de la Familia en la Constitución Política

Antes del análisis particular del art. 1º inciso 2º de la Constitución, lo que
primero debemos indicar es que en nuestra Sociedad existen diferentes
tipos de grupos y núcleos de personas, dentro de los cuales, para nuestro
sistema constitucional, el núcleo fundamental es la Familia.
Si bien no existe un concepto constitucional de “familia”, y sin que nos sea
útil tampoco la noción que para efectos del derecho real de uso y
habitación que nos entrega el Código Civil (art. 815: “La familia comprende
al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución,
como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para
la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían
con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes
éstos deben alimentos.”), podemos definir a la familia como “el conjunto de
personas naturales, unidas entre sí por vínculos de matrimonio, parentesco
y adopción”.
Este concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a su
vez por otro tipo de figuras que con el devenir de los tiempos han ido
incorporándose a la noción de familia. Especialmente, nos referimos a la
situación de las parejas no matrimoniales, quienes muchas veces también
son capaces de formar uniones sólidas, fértiles y duraderas.
Por lo mismo, debemos entender que la disposición analizada no sólo
tiende a proteger a las familias originadas a partir del matrimonio, sino que
también ampara a ese otro conjunto de familias donde el vínculo
matrimonial no está presente. En efecto, de la simple lectura de la norma
en cuestión, se debe observar que lo que constituye el núcleo fundamental
es la familia, y no el matrimonio, por lo que debemos concluir que exista o
no unión conyugal, todo grupo familiar es igualmente importante para
nuestro país.
Desde otro ángulo, debemos agregar además que no es relevante para el
texto constitucional, la circunstancia de encontrarse los miembros de la
familia, viviendo juntos o no. Vale decir, sigue siendo el núcleo fundamental
de la sociedad, aquella familia que por cualquier circunstancia, se
encuentra dispersa, ya sea por quiebres de la relación de pareja, por
razones de trabajo, o por emancipación de los hijos.
Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que la
Constitución Política reconoce a todas las familias esta calidad primordial
dentro de la organización de nuestra sociedad, sin distinción alguna. No
distingue entre núcleos matrimoniales o no matrimoniales, no distingue
entre familias cohesionadas o dispersas, de manera que cada familia goza
de la misma dignidad y protección.
Todo ello es concordante con diversas normas contenidas en los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile. Así ocurre con
lo que dispone la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16
Nº3); el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 23 Nº1); el Pacto de
Derechos Sociales, Civiles y Culturales (art. 10 Nº1); el Pacto de San José
de Costa Rica (art. 17 Nº11); y la Convención sobre Derechos del Niño
(arts. 8, 9 y 10)
En último termino, se debe tener presente que este preponderante rol de la
Familia también se manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como
en el inciso quinto del art. 1º que señala que es deber del Estado “dar
protección a la familia”, o como en el art. 19 Nº 4 que establece el derecho
a la protección de la vida privada y de “la honra de la persona y de su
familia”, o como en el art. 19 Nº 11 que señala que “los padres tienen el
derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos”.
Incluso, según veremos más adelante, se relaciona con las actuales fuentes
de la nacionalidad.

Ÿ Los Grupos Intermedios en la Constitución

Debemos entender que los grupos intermedios que el Estado “reconoce y

ampara” según el art. 1º de la CPR, son aquellas uniones de personas que
coexisten al interior de una sociedad y que se caracterizan por contar con
determinadas características y pretensiones comunes.
Vale decir, tal como lo señala el profesor Alejandro Silva Bascuñán, las
personas que se encuentran circunstancialmente en una plaza o en un
vagón del metro no forman entre ellas un “grupo intermedio” ya que
carecen de este espíritu de unidad, permanencia y pretensiones comunes.
Por lo demás, agrega el mismo autor, el vocablo “grupo intermedio” debe
entenderse más bien como “cuerpo intermedio”, vale decir, como una
unidad orgánica compuesta por personas, pero diferente a los miembros
que la componen.
A su vez, la idea que estos cuerpos o grupos sean “intermedios”, significa
que tienen una posición que se intercala entre el sujeto individual y la
Sociedad propiamente tal. Así por ejemplo, son grupos intermedios, las
iglesias, los partidos políticos, las sociedades comerciales, las corporaciones
y fundaciones, las organizaciones sindicales y gremiales, las juntas de
vecinos, las asociaciones deportivas, etc.
Indirectamente, al reconocer y amparar la existencia de los grupos
intermedios, lo que la Carta Fundamental realiza, es reconocer la presencia
en tosa Sociedad de dos clases de organizaciones, que coexisten
simultáneamente: la Organización Política y la Organización Social. La
primera puede y debe ser regulada por la Constitución, la segunda en
cambio es mucho más libre y dinámica, y depende del comportamiento que
observen los integrantes de la sociedad.
Los grupos intermedios, pues, pertenecen a la denominada “Organización
Social”, la que muchas veces resulta ser tanto o más cercana a los
individuos que las estructuras políticas. De allí la importancia de estos
grupos, y por ello su reconocimiento constitucional.
Es importante indicar que la autonomía que se les asegura a los grupos
intermedios “no es cualquier autonomía”, vale decir, no los habilita para
desarrollar actividades que sean contrarias al orden jurídico. Ello se
demuestra en la expresión “adecuada autonomía” que usa el Constituyente
sobre este particular.
Unido con lo anterior, la Constitución no sólo reconoce y ampara a los
Grupos Intermedios, sino que además, consagra el Principio de
Subsidiariedad y establece ciertos deberes y prohibiciones que deben
observar en su funcionamiento, ambos temas que analizaremos a
continuación.

Ÿ Principio de Subsidiariedad

Como señalamos precedentemente, el Estado no sólo reconoce y ampara,

sino que además “garantiza la adecuada autonomía” de los grupos
intermedios (art. 1º inc. 3º)
Que el Estado garantice la debida autonomía de los grupos intermedios,
significa que no podrá realizar aquellas actividades que de acuerdo a su
naturaleza deben quedar entregadas a la actividad de los grupos
intermedios. No podrá interferir ni obstaculizar la acción, respetando los
espacios de creación y movimiento que le cabe a estas instituciones
sociales.
Vale decir, si bien el Estado debe cumplir con determinados objetivos y
fines, en ningún caso ello puede significar una obstrucción o limitación de
los grupos intermedios.
Esto es lo que se conoce como “principio de subsidiariedad”, el que
básicamente tiene una doble expresión:
(a) El Estado no podrá desarrollar las actividades y funciones que por su
naturaleza le corresponden a los grupos intermedios (“subsidiariedad
negativa“), y
(b) El Estado deberá desarrollar todas aquellas actividades y funciones que
por su naturaleza no puedan realizar ni cumplir los grupos intermedios
(“subsidiariedad positiva“).

El principio de subsidiariedad implica, pues, la expresión del respeto por la

independencia y autonomía de los cuerpos intermedios, y a su vez, el deber
de suplir la actuación de éstos en todos aquellos casos que estos grupos no
puedan actuar.
Así por ejemplo, en virtud de el principio de subsidiariedad, no puede el
Estado organizar grupos sindicales, ni Iglesias, pero a su vez, deberá
desarrollar aquellas actividades que los privados no alcanzan a cumplir en
su totalidad, como por ejemplo, deberá atender la educación y salud
públicas, la defensa nacional, etc.
En el plano económico, el principio de subsidiariedad se hace patente en el
derecho a desarrollar todo tipo de actividad económica que no sea contraria
a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, garantizada por el
artículo 19 Nº 21 CPR, el cual en su inciso primero consagra este derecho,
mientras que en el inciso segundo, se impide la actividad empresarial del
Estado salvo que se cumplan con ciertos requisitos que analizaremos en su
oportunidad.
El principio de Subsidiariedad es uno de los pilares fundamentales en la
construcción de una Sociedad Liberal, ya que permite a los individuos
interactuar entre ellos, garantizándoles su espacio de libertad y autonomía,
de manera de fomentar la iniciativa y el espíritu creativo de las personas
naturales y jurídicas. Pero a su vez, implica no desconocer el rol social del
Estado, al asumir todas aquellas funciones que por su especial naturaleza
no pueden cumplir. La idea de un ser humano libre, donde el Estadon
intervenga lo menos posible en su vida y relaciones, es muy coherente con
la inspiración liberal de nuestra Carta. Por lo mismo, el aparataje estatal
sólo intervendrá cuando sea estrictamente necesario, cuando los privados
no puedan o no quieran actuar; en caso contrario: si los privados pueden y
quieren actuar, entonces el Estado deberá abstenerse de intervenir.
Claramente, el principio de subisdiariedad tiene una serie de
manifestaciones en la forma como han de ejercerse los derechos
fundamentales, siendo posible encontrar expresiones del mismo, en
distintos derechos. Así ocurre, por ejemplo, con:

- 19 N° 3 inciso tercero: el Estado proporcionará defensa jurídica sólo a

quienes no puedan procurársela por sí mismos;
- 19 N°s. 4 y 5: son inviolables: la vida privada, el hogar y las
comunicaciones, por lo que el Estado no podrá intervenir ni afectar esos
ámbitos de privacidad;
- 19 N°9 inciso final: las personas pueden optar por sistemas de salud
estatales o privados;
- 19 N° 11: los padres tendrán el derecho de escoger el establecimiento
educacional de sus hijos, consagrándose el derecho de toda persona para
abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales;
- 19 N° 12: si bien el Estado puede ser dueño de medios de comunicación
social, en ningún caso la ley podrá establecer monopolio estatal sobre
dichos medios
- 19 N° 17: las prestaciones de seguridad social podrán realizarse a través
de instituciones públicas o privadas.
- 19 N° 21: se consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica, y el Estado sólo podrá desarrollar actividades empresariales en
forma excepcional cuando una ley de quórum calificado así lo establezca;
- 19 N° 24: si bien el Estado tiene el dominio de todas las minas y las
aguas, podrá permitir que sobre ellas se establezcan derechos en favor de
particulares para explotarlas; etc.

Ÿ Límites en la actuación de los Grupos Intermedios

Si bien el art. 1º establece y consagra la autonomía de los Grupos

Intermedios, el artículo 23 de la CPR, establece los límites de la actuación
de estos cuerpos sociales.
En efecto, el art. 23 de la CPR, que se ubica dentro del Capítulo III de la
Carta Fundamental (“De los Derechos y Deberes Constitucionales”),
establece que los grupos intermedios y los dirigentes que hagan mal uso de
la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo en actividades
ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley.
De ahí derivan algunas restricciones específicas, por ejemplo respecto de
sindicatos, partidos políticos, etc. Por lo mismo, esta norma establece la
incompatibilidad entre los cargos directivos superiores de las
organizaciones gremiales, con los cargos directivos superiores (nacionales y
regionales) de los partidos políticos.
En concordancia con lo anterior, el inciso tercero del art. 23, señala que la
ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes
gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los
dirigentes de los partidos políticos, que interfieran en el funcionamiento de
las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley
señale.

IV. Los Deberes del Estado

( Texto CPR -Principio de Servicialidad -
Noción de “Bien Común” - Los deberes del Estado en particular)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 1º incisos 4º y 5º CPR:

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover
el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el
derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.”

Ÿ Principio de Servicialidad del Estado

Concordante con el reconocimiento de la dignidad del Ser Humano (art. 1º

inciso 1º de la CPR), la Constitución establece que el Estado se encuentra al
servicio de la persona humana, lo que implica un reconocimiento explícito a
la situación preferente que ocupa la Persona en nuestra institucionalidad.
Vale decir, en palabras de Eduardo Soto Kloss, se incorpora la noción de
“primacía de la persona” dentro de nuestro ordenamiento constitucional. O
como lo manifiesta Rolando Pantoja: “la razón de ser del Estado es estar al
servicio de la persona humana, dentro de una concepción filosófica que se
asienta en el valor del ser humano concreto, y su finalidad es promover el
bien común, apuntando a un objetivo social de desarrollo espiritual y
material, con todos los supuestos implícitos que esa finalidad conlleva”.
Sobre la libertad, la dignidad y la igualdad de las personas nos referimos
anteriormente, por lo que al respecto, nos remitimos a lo expuesto en su
oportunidad.
Lo que debe reforzarse en este punto, sin embargo, es enfatizar en que no
hay misión más importante para la Sociedad Organizada que servir a la
persona humana.
De esta forma, debemos entender que cualquier actuación que realicen los
órganos del Estado debe estar enfocada, directa o indirectamente a servir a
las personas. Por el contrario, si el órgano actúa sin atender a esta
finalidad, estaríamos en presencia de una conducta inconstitucional.
Este principio constituye unos de los pilares fundamentales del
Constitucionalismo Humanista, con un aparato estatal que se dirige y
justifica por el servicio permanente a favor de la persona humana.
El cumplimiento de este principio es, por lo tanto, la base que permite
legitimar al Estado en general y a sus autoridades en especial en todas y
cada una de sus actuaciones, por lo que sirve de estándar continuo de
evaluación de las mismas.

Ÿ Noción de “Bien Común”

Que el Estado deba “promover el Bien Común”, significa que el Estado debe
adoptar una actitud activa, positiva, dinámica en orden a “tomar la
iniciativa” en la obtención de dicho Bien Común.
Vale decir, el Bien Común no aparece como un mero límite en la actuación
de los órganos del Estado, sino que debe representar su objetivo
fundamental, por lo que ellos deberán buscarlo, perseguirlo y propender
hacia él.
Por otra parte, la noción de “bien común” se relaciona con el hecho que el
bien que se busca debe ser el bien de todos los miembros de la sociedad, y
no el bienestar particular de determinados sujetos.
Luego, la Constitución indica que, para alcanzar el bien común, el Estado
deberá “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece.”
Como se aprecia, la definición de bien común que nos proporciona el texto
constitucional es de corte individualista: o sea, no existe un bien “social” o
de la “sociedad como ente abstracto”, sino que el bien común se compone
de la suma del bienestar de cada uno de los individuos que componen la
comunidad. O sea, la Carta opta por un modelo individualista (y no
socialista) de bien común: enfocado en el bienestar de las personas y no un
ideal de sociedad, con prescindencia de los sujetos que la conformamos.
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos cuando ha señalado:

“Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención,

como un concepto referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de
desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal
sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la
organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento
de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena
realización de los derechos de la persona humana...” (Opinión consultiva
“La colegiación obligatoria de periodistas arts. 13 y29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 66)

Ÿ Los Deberes del Estado en particular

Enmarcado dentro del principio de Servicialidad del Estado, y de esta

búsqueda activa del Bien Común, el citado art. 1º inciso 5º de la
Constitución procede a indicar que son deberes del Estado los siguientes:

- Resguardar la seguridad nacional: En este punto, la seguridad se refiere a

la seguridad del Estado en su conjunto: de su territorio, de la población, del
poder del Estado.
- Dar protección a la población. Vinculado al principio de servicialidad, los
órganos del Estado debe velar por proteger debidamente a todos los
miembros de la población, no solo los nacionales, no solo los ciudadanos,
sino que todos los que integren a la población.
- Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Ya hemos
hecho referencia a la importancia de la familia para nuestra sociedad, y por
lo mismo, el Estado asume como deber la protección de la familia e
incentivar a su fortalecimiento.
- Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación. El
Estado, por sí mismo es un instrumento de integración, de reunión de las
personas y de los grupos que lo conforman. No obstante ello, debe velar
por la eliminación de toda forma de exclusión, promoviendo la participación
de los diferentes sectores sociales.
- Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional. Para Alejandro Silva Bascuñán, esta
expresión significa que todas las personas deben estar habilitadas para
intervenir en la toma de decisiones estatales, sin diferencias notables entre
unos y otros. Para José Luis Cea, en tanto, esta frase consagra el derecho a
la Igualdad de Oportunidades, como derecho autónomo, con consecuencias
no sólo en el área política, sino que también en lo económico, social y
cultural.

V. Los Emblemas Nacionales

( Texto CPR - Análisis)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 2º CPR:
“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la
República y el himno nacional”

Ÿ Análisis

La Constitución de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra Historia,

una norma que reconoce expresamente los emblemas nacionales.
En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución quedó de manifiesto
que el objetivo de incluir esta disposición fue la de preservar la identidad
histórico - cultural de la Patria, a través de estos elementos que son
símbolos de la unidad nacional.
Por su parte, el profesor José Luis Cea escribió en su momento, que el ideal
sería que, a futuro, la propia Constitución Política llegara a constituirse
también en un verdadero Emblema Patrio, tan querido y respetado como la
Bandera o el Himno Nacional, a propósito de la búsqueda de lo que él llama
“el sentimiento constitucional”.
La norma del art. 2º de la Constitución debe complementarse a su vez con
la del art. 22 que dispone que “todo habitante de la República debe respeto
a Chile y a sus emblemas nacionales”.
También se vincula con el art. 63 Nº6, que establece que las formas y
características de los emblemas nacionales, son materias de ley.

VI. Forma del Estado

( Texto CPR - Chile como Estado Unitario -
Descentralización y Desconcentración - Regionalización)

Ÿ Texto Constitucional

Artículo 3º CPR:
“El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente
descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización
del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional.”

Ÿ El Estado de Chile es Unitario

Según su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos,

dentro de los cuales, por cierto que destacan los Estados Federales.
El Estado es unitario cuando “el poder conserva una unidad en cuanto a su
estructura, no poseyendo más que un solo centro de impulsión política
fundamental” (Cumplido - Nogueira). Se trata de un “Estado simple”, ya
que no se divide en zonas o sectores que cuenten con poderes políticos
independientes y que también merezcan el nombre de Estados (Hariou).
Por lo mismo, el centro de decisión política es uno solo, sin existir
diferentes niveles diferentes de acción política estatal.
En tanto, el Estado Compuesto o Federal se caracteriza por contar con un
poder central y una Constitución Política única, pero que reconoce ámbitos
intensos de autonomía en beneficio de los diferentes Estados miembros que
la conforman. Decimos que es “Compuesto” por cuanto coexisten dos
niveles estatales: el nivel del Estado Federal que se conforma por la unión
de voluntades de sus miembros, y el nivel Estadual que corresponde a las
células administrativas y políticas que lo conforman y que cuentan con sus
propios órganos ejecutivos, legislativos y judiciales.
En el caso chileno, nuestra Constitución optó por el sistema unitario, lo que
significa que contamos con un centro político único, expresado por la
existencia de una única autoridad ejecutiva, legislativa y judicial. Además,
en el Estado chileno existe un solo ordenamiento jurídico positivo,
obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los organismos
centrales competentes.
El ejercicio del poder en un Estado Unitario, sin embargo, deberá
organizarse de manera tal que su acción sea efectiva y eficaz, por lo que se
hace necesario que su Administración se organice de una manera apta. De
allí nacen los criterios de descentralización y desconcentración.

Ÿ Descentralización y desconcentración

Una vez consagrado el carácter unitario del Estado de Chile, el inciso 2º del
art. 3º establece la descentralización y desconcentración de la
administración.

Al respecto debemos señalar que:

(a) Lo que esta disposición ordena descentralizar y desconcentrar es la

Administración Pública, o sea, aquella que depende directa o
indirectamente del Poder Central (el Presidente de la República), y que se
encarga de satisfacer las necesidades públicas permanentes de la sociedad.
No se refiere, entonces, a las demás funciones estatales, como la legislativa
o la contralora. Por su parte, la judicial, se organizará de acuerdo a lo que
establezca la ley orgánica constitucional respectiva, de conformidad a lo
dispuesto en el art. 77 de la Carta Fundamental.

(b) Tanto descentralización como desconcentración significan, finalmente,

reconocer en órganos estatales, diferentes de los órganos centrales,
determinadas competencias que les son propias. La descentralización
comprende conferir directamente facultades determinadas en órganos que
gozarán de personalidad jurídica y patrimonio propios. La
desconcentración, en cambio, implica más bien una radicación de
facultades en órganos, quienes carecerán de personalidad jurídica y
patrimonio propios. Por su parte, los órganos descentralizados se
vincularán con el Órgano Central a través de un vínculo de mera
supervigilancia; mientras que los desconcentrados lo harán a través de un
vínculo de jerarquía o dependencia, reconociendo en el órgano central, un
superior jerárquico.

(c) La opción entre si un órgano será descentralizado o desconcentrado

deberá ser adoptada por ley.

(d) Por último, la descentralización o desconcentración podrá ser, a su vez,

funcional o territorial. Es funcional cuando la atribución o delegación de
facultades, se realiza en razón de las materias. Es territorial cuando se
realiza en función de la zona geográfica. De esta manera, nacerán cuatro
opciones de órganos, a saber: órganos funcionalmente y territorialmente
descentralizados, y órganos funcionalmente y territorialmente
desconcentrados.

Ÿ Regionalización

La ley de Reforma Constitucional 20.050 de 2005 modifica en dos sentidos

el art. 4º de la Constitución Política.
En primer lugar, divide el antiguo inciso único que lo componía en dos. Pero
además, agregó un tercer inciso que alude al fortalecimiento de la
regionalización y del desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional.
Durante la discusión de la Reforma Constitucional señalada, se trató el
problema de si la Regionalización era un tema que debía ser normado en
las Bases de la institucionalidad, o simplemente, era un sistema de división
territorial que sólo debía ser regulado en el Capítulo sobre Gobierno y
Administración del Estado (antiguo Capítulo XIII, y actual Capítulo XIV)
El optar por una alternativa u otra era, a su vez, consecuencia de lo que
queríamos entender por regiones y regionalización.
Si entendemos que la Regionalización es un concepto que posee una carga
política trascendente, y que implica reconocer el derecho de las Regiones a
tomar sus propias decisiones y a autogenerar sus autoridades -sin que
Chile deje de ser un estado Unitario-, entonces se trataba de una cuestión
que debía ser regulada en el Capítulo I sobre Bases de la institucionalidad.
Por su parte, si entendemos que la Regionalización es un mero sistema de
división territorial y de desconcentración administrativa, entonces, se
trataba de una cuestión que debía ser regulada en el antiguo Capítulo XIII,
hoy XIV, sobre Gobierno y Administración Interior.
Finalmente, en especial, como resultado de la discusión vivida al interior de
la Comisión Mixta -última etapa parlamentaria anterior a la aprobación de
esta Reforma-, se concluyó la necesidad de incluir la necesidad del
fortalecimiento de la regionalización en el art. 3º de la CPR, lo que significó
tomar una opción decidida en beneficio de un proceso de descentralización
en beneficio de las distintas zonas del país.
Esto se expresa por la obligación de los órganos del Estado en orden a
tener que fortalecer esta regionalización, promoviendo además, el
desarrollo de las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
A su vez, debemos enfatizar que el desarrollo que se busque entre estas
diferentes unidades territoriales, deberá ser equitativo y solidario entre
ellas, de manera de extender los beneficios del sistema político, económico
y social a todos los sectores del país.
Por último, será interesante reconocer que, no obstante lo expuesto
anteriormente, existen voces disidentes y críticas, como la del profesor
Jorge Tapia Valdés quien señala que esta reforma es meramente nominal,
pero sin sustento práctico importante, toda vez que en realidad, las
decisiones seguirán siendo tomadas en los centros políticos y no en las
regiones, las cuales seguirán careciendo de facultades suficientes para
autogenerar autoridades, manejar presupuestos propios y tomar decisiones
libremente.
VII. Forma de Gobierno
( Texto CPR - Chile es una República -
Chile es una República Democrática)

Ÿ Texto Constitucional
Artículo 4º CPR:

“Chile es una república democrática.”

Ÿ Chile es una República

La idea que Chile es políticamente una República arranca indirectamente

desde la Constitución de 1833 (“la República de Chile es una e indivisible”,
art. 3º), pero que se establece en forma explícita en las Cartas de 1925
(“El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es republicano y democrático
representativo”, art. 1º) y 1980.
Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una República, quiere decir, en
primer término, por contradicción, que no es una Monarquía, entendida
ésta como un sistema político donde existe un Jefe de Estado, sin
responsabilidad política, vitalicio y hereditario.
Pero además, en forma positiva, la República significa:
- que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la
vez (con la única excepción de las repúblicas parlamentarias, como Italia,
donde a pesar de tratarse de modelos republicanos, existe igualmente tal
dualidad de funciones en el órgano ejecutivo),
- que esta autoridad es responsable, razón por la cual en caso de infracción
a la Constitución o a las leyes, puede ser sancionado e incluso perder su
cargo;
- temporal, ya que su cargo tiene una duración determinada, y
- elegido, mediante votaciones populares.
Debemos señalar que la redacción del artículo 4º no es feliz, toda vez que
no es “Chile”, o sea “el Estado de Chile” el Republicano, sino que lo es “el
Gobierno de Chile”. Tal como vimos en su oportunidad, el Estado puede ser
Unitario o Compuesto, mientras que el Gobierno es quien podrá ser
Republicano o Monárquico. En este mismo sentido, la fraseología utilizada
en la Constitución de 1925 es más acertada cuando señala que “su
gobierno es republicano”, aludiendo a que la República es, en verdad, una
forma de Gobierno y no una forma de Estado.

Ÿ Chile es una República Democrática

De acuerdo al artículo 4º de la CPR, Chile opta por un régimen democrático

de gobierno.
Esta norma debe ser entendida en primer término en el entendido que el
Poder Político recae en el Pueblo o Nación (tal como lo expresa el artículo
5º inciso 1º de la CPR), quien lo ejerce directamente o a través de sus
representantes.
Por su parte, la concepción de “régimen democrático” supone tres
características básicas:
a) Respeto por las reglas de la Mayoría. En una democracia, las decisiones
que se adopten en el seno de una comunidad, se tomarán siguiendo las
reglas de las mayorías, las cuales podrán ser simples o calificadas. Son
simples cuando la decisión que se escoge, corresponde a la opción por la
que han votado la mayor cantidad de personas. Son calificadas cuando
quedan supeditadas a la necesidad de cumplir fracciones superiores, tales
como cuando se exige por ejemplo quóra de tres quintos o de dos tercios
de los votantes. Esta última posibilidad sólo es aceptada para decisiones
adoptadas por órganos colegiados, pero jamás es validada para decisiones
que tome la ciudadanía a través de elecciones populares o plebiscitos.
b) División de las Funciones Estatales. La democracia exige además, que el
poder público se encuentre repartido orgánicamente en diferentes
instituciones. Además, esta separación de funciones debe ser real,
respetando las diferentes competencias y responsabilidades. Sin embargo,
una democracia supone sin perjuicio de lo anterior, que exista entre los
diferentes titulares de los poderes, los debidos controles que permita
revisar que efectivamente cada uno de los órganos actúe dentro de la
esfera de sus competencias y dentro del marco constitucional y legal que
corresponde (“mecanismos de acción recíproca”)
c) Respeto por los derechos fundamentales de las personas.
Indudablemente, no basta que en un país las decisiones se tomen según lo
que decidan las mayorías, sino que además, deberá existir la debida
protección por las personas, lo que implica el respeto irrestricto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

VIII. La Soberanía y sus Límites

(Texto CPR – Titularidad y ejercicio de la soberanía – Los límites en el
ejercicio)
Ÿ Texto Constitucional

Art. 5º CPR:
“ La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por
el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por
las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni
individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentres vigentes.”

Ÿ Titularidad y ejercicio de la Soberanía (art. 5º inc. 1º CPR)

Por soberanía debemos entender el Poder Político máximo o supremo en un

determinado Estado. La Soberanía implica el poder máximo de mando al
interior de un Estado, pero a su vez la absoluta prescindencia de otro
Estado soberano.
Vale decir, la Soberanía debe ser entendida en dos dimensiones: “la
soberanía - autonomía” que corresponde al poder que se ejerce en un
Estado determinado, y la “soberanía – independencia” que alude a una
posición de igualdad frente a otros Estados también soberanos.
El artículo 5º inciso 1º de la Constitución Política no define soberanía, sino
que indica quién es el titular de ella y quién la puede ejercer (y de qué
modo).
Respecto de su titularidad, la Constitución dispone que la soberanía reside
esencialmente en la Nación, y que su ejercicio corresponde al Pueblo.
¿Por qué esta diferenciación?
A partir de los autores contractualistas, especialmente en Rousseau – “El
contrato social”-, se comienza a sostener que el Rey deja de ser “el
soberano” (como sostenían los autores de la Era Moderna, como Bodin
-“Los seis libros de la República” -), sino que el poder se divide entre cada
uno de los individuos que forman el Estado de modo tal que la voluntad
general se forma por la unión o adición de las diferentes voluntades. De
esta forma, el Poder Político o Soberanía residía, según estos autores, en el
Pueblo entendido éste como el conjunto de ciudadanos.
Más adelante, el Abate Sieyés –“El Tercer Estado”- advierte que al ser el
concepto de “pueblo” un concepto compuesto y dinámico, ya que depende
de la suma de individuos o ciudadanos, no era adecuado entregarle a él la
Soberanía, la que debía tener rasgos de unidad y permanencia. Por lo que
el autor expresa la necesidad de radicar la Soberanía en una entidad
diferente, independiente de los individuos que ocasionalmente la formen, y
que posea las características de unidad y permanencia antes señaladas. Por
ello, él termina por señalar que el verdadero titular de la Soberanía ha de
ser la Nación, entendida ésta como “una unión de carácter abstracto y
permanente de todos los miembros de una sociedad política, es decir, tanto
las generaciones pasadas como las presentes y futuras”. Según el profesor
José Luis Cea, la intención de Sayés fue quitarle el Poder a los ciudadanos y
depositarlo en la Nación, con características de Poder absoluto,
imprescriptible e ilimitado.
Ahora bien, esclarecido el fundamento de por qué el Poder o Soberanía
“reside en la Nación”, entendida ésta como el ente abstracto antes descrito,
es imposible asumir que dicho ente abstracto, carente de voluntad y
dinamismo, pueda efectivamente ejercerla, y por ese motivo, apareció
adecuado en las discusiones de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, establecer que el ejercicio de la soberanía le corresponde al
Pueblo.
El Pueblo, en este sentido, debe ser entendido como el conjunto de
ciudadanos, o sujetos que poseen facultades electorales, quienes logran
unir sus voluntades a través de los mecanismos constitucionales para
adoptar las decisiones que exige el ejercicio del Poder.
Ningún sector del pueblo ni individuo puede atribuirse el ejercicio de la
soberanía.
El pueblo, a su vez, ejercerá este poder de las siguientes formas:

a) Ejercicio directo de la Soberanía. Ello ocurre en dos situaciones:

- Por Plebiscitos. Consisten en consultas públicas realizadas a los
ciudadanos sobre asuntos específicos. Nuestra Constitución contempla sólo
en dos casos la posibilidad de llamar a Plebiscitos:
o Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos de
discrepancias entre las Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la
República (art. 128 y 129 de la CPR), o
o En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.
- Por elecciones periódicas. Por su parte, nuestra Carta Fundamental
contempla cinco tipos de cargos que son de elección popular, a saber: el
Presidente de la República (art. 26 CPR), los Diputados (art. 48 CPR), los
Senadores (art. 49 CPR), los Alcaldes (art. 57 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695 por aplicación del art. 119
CPR) y los Concejales (art. 119 CPR)

b) Ejercicio indirecto de la Soberanía. Opera mediante la actuación de los

órganos del Estado, algunos de ellos compuestos por funcionarios elegidos
directamente por la ciudadanía (como los señalados anteriormente), o bien
designados por funcionarios previamente elegidos por la ciudadanía (como
las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del
Ministerio Público).

Ÿ Límites de la Soberanía (art. 5º inc. 2º CPR)

El inciso segundo del artículo 5º de la CPR, se encuentra compuesto, a su

vez, por dos oraciones, gramaticalmente separadas por un “punto
seguido”:

1.- El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

La primera oración de dicha norma forma parte del texto original de

nuestra Constitución de 1980, y según la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución (CENC) tiene por objeto establecer que los derechos esenciales
“tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no nacen
del reconocimiento que les brinde determinado Estado, siendo, por tanto,
anteriores y superiores a todo ordenamiento jurídico”. De esta norma
derivan las siguientes consecuencias:

a) Se establece el principio que el ejercicio de la soberanía se encuentra

limitada por “el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”.

b) Ello significa en primer término, reconocer que la soberanía popular no

es total, absoluta o ilimitada, sino que reconoce en sí misma, una frontera
trascendental, como es el respeto por los derechos fundamentales. De esta
forma, ni el Pueblo ni los órganos públicos se encuentran habilitados para
tomar decisiones que impliquen vulneración a esta clase de derechos. Esta
norma es, pues fundamental para nuestra Democracia, la que sólo se
justifica por el respeto a las personas y sus derechos más esenciales.

c) La existencia de este límite se manifiesta en diferentes áreas:

· En lo relativo a la interpretación de las normas. En virtud de esta norma,

nace un criterio básico de interpretación constitucional, y que consiste que
ninguna norma de la Carta Fundamental podrá ser interpretada en contra
de los derechos fundamentales, lo que en sentido positivo puede
entenderse como el principio “pro-homine” o “favor libertatis”, que
estudiamos en el Capítulo I de este curso.
· En lo relativo a la aplicación de las normas: Si existen dos normas que
son contradictorias, necesariamente deberá aplicarse aquella que proteja a
las personas, por sobre aquella que no las proteja, independientemente de
cuál sea la jerarquía o rango de las diferentes normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso,
deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas,
nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo las
normas internacionales por sobre las internas.
· En lo relativo a la acción de los órganos estatales. Los órganos
representativos de los diferentes poderes o funciones del Estado deberán
someter su acción a los deberes de protección de los derechos
fundamentales. Así por ejemplo:
- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el
mando deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales
de las personas. A su vez, en la subfunción administrativa, los servicios
públicos deberán encontrarse al servicio de las personas, debiendo
privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro
tipo de consideraciones.
- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que
sean contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien
pueden regular el ejericio de estos derechos, e incluso limitarlos, en ningún
caso podrán eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser
reconocibles como tal.
- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y
debido proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de
acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.
- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la
Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso
contrario, la norma constitucional afectará principios o valores superiores
sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurídico y social de un
país, pero por sobre todo, se afectarán las normas contenidas en el derecho
internacional de los derechos humanos, adquieriendo en tal caso,
responsabilidad internacional.

d) Se establece un “catálogo abierto de derechos fundamentales”, puesto

que lo que constituye un límite al ejercicio de la soberanía son todos los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y no sólo
aquellos que señala la Constitución.

e) Como consecuencia de lo anterior, y de la lectura de la norma en

cuestión, se concluye que los Derechos Humanos no nacen ni son creados
por la Carta Fundamental, sino que ésta sólo los garantiza o protege. En
rigor, estos derechos brotan directamente de la propia naturaleza humana,
la que se caracteriza principalmente por su dignidad, origen último de los
Derechos Fundamentales.

f) Por lo mismo, son límite de la soberanía todos los derechos esenciales

que emanen de la naturaleza humana, y dentro de ellos:
§ los que señale la propia Constitución Política en su art. 19, y en los
demás preceptos constitucionales,
§ los que se indique el derecho internacional convencional a través de los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (hay autores como
Humberto Nogueira que incluyen también aquellos que reconoce el derecho
internacional por otras vías, como los principios de ius cogens o por vía
consuetudinaria),
§ todos los demás derechos que emanen de la naturaleza humana, aun
cuando no se encuentren incluidos en los sistemas normativos señalados
anteriormente. Estos derechos se conocen como “derechos implícitos”, y
que además de lo establecido en el art. 5º inciso 2º de la CPR, tienen una
suerte de reconocimiento en lo dispuesto por el art. 29 letra c) de la
Convención Americana de Derechos Humanos (“Art. 29: Ninguna
disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido
de: c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano
o que se derivan de la forma democrática de gobierno”)

g) Todos aquellos derechos mencionados en la letra anterior, conforman lo

que se denomina El Bloque Constitucional de Derechos, bloque que forma
parte de la Constitución Material.

h) También es consecuencia de esta disposición, un criterio básico de

interpretación constitucional, y que consiste que ninguna norma de la Carta
Fundamental podrá ser interpretada en contra de los derechos
fundamentales, lo que en sentido positivo puede entenderse como el
principio “pro-homine” o “favor libertatis”, que estudiamos en el Capítulo I
de este curso.

i) Como corolario final, y en atención a lo señalado, los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana se encuentran en una posición
jerárquica aún más alta que la propia Constitución Política (entendida ésta
en su sentido formal) ya que ésta también es una expresión de la soberanía
popular y, por lo tanto, en el evento que la Carta Fundamental estableciera
normas contrarias a esta clase de derechos, nos encontraríamos frente a
una norma que aun teniendo rango constitucional, debe ser reformada con
el objeto de ajustarla a los parámetros antes señalados.

2.- Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.

La segunda oración del inciso segundo del artículo 5º de la Constitución

Política fue incorporada por la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825 del
año 1989, y establece algunos deberes de los órganos del Estado,
relacionados con el respeto y promoción de los derechos fundamentales de
las personas. Al respecto, debemos indicar lo siguiente:

a) El primer deber del Estado consiste en respetar “tales derechos”

(debemos entender “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”). El deber de respeto debe ser entendido como un deber de
carácter negativo, vale decir como una prohibición. O sea, los órganos del
Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.

b) El segundo deber consiste en promover los derechos fundamentales, lo

que constituye un deber de carácter positivo. Ya no se trata solamente de
un “no atentar” o de un “no amenazar” estas prerrogativas, sino que se
impone la obligación de tomar una actitud activa destinada al verdadero
imperio de estos derechos. El Estado, por lo tanto, se obliga a hacerlos
efectivos en la práctica, lo que significa en primer término utilizar criterios
de interpretación que los favorezcan y nunca que los disminuyan en cuanto
a su poder normativo. Implica, además, adoptar acciones concretas de
protección de derechos, vinculados por ejemplo, con la generación de
condiciones de vida favorables para los ciudadanos, así como una correcta
educación en lo que a Derechos Humanos se refiere.

c) No sólo los derechos consagrados en la Constitución deben ser

respetados y promovidos, sino que además aquellos que garanticen “los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”. Y si bien no lo dice expresamente, entendemos que todos los
demás derechos esenciales también deben ser respetados y promovidos,
por aplicación de la primera parte del art. 5º inciso 2º de la CPR, el que
alude simplemente a “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” sin distinción alguna.

IX. El Estado de Derecho

(Texto CPR – El Estado de Derecho- Supremacía Constitucional y Fuerza
Normativa de la Constitución – Principio de Legalidad o Juridicidad –
Principio de Responsabilidad – Orden Institucional de la República)

Ÿ Texto Constitucional

Art. 6º CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.”

Art. 7º CPR:
“Los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.”

Ÿ Concepto de Estado de Derecho

Entendemos por Estado de Derecho, aquél donde existe un ordenamiento

jurídico vinculante, obligatorio para gobernantes y gobernados, de manera
tal que cualquier conducta, de aquéllos o de éstos, originará las
responsabilidades y sanciones que el mismo ordenamiento establezca.
El Estado de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad,
puesto que constituye un régimen que impera tanto para quienes detentan
el poder, como para los administrados.
También se caracteriza por la ausencia de arbitrariedad ya que se entiende
la existencia de un ordenamiento común, conocidos por todos, y que no
hace exclusiones ni discriminaciones antojadizas.
Por este motivo, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, CENC,
estableció en sus actas que “el concepto de Estado de Derecho se
caracteriza por ser un ordenamiento jurídico objetivo e impersonal que
obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo así el concepto
chileno de la juridicidad, de clara estirpe portaliana”
Por su parte, tres son los principios más importantes sobre los cuales se
sustenta la idea de un “Estado de Derecho”:

1. El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la

Constitución
2. El principio de Legalidad o Juridicidad
3. El principio de Responsabilidad

Ÿ El principio de la Supremacía Constitucional y la Fuerza Normativa de la

Constitución
Constituye el primer principio fundante de la concepción de “Estado de
Derecho”, y está expresado especialmente en el artículo sexto antes
trascrito.
¿En qué consiste este principio?
(a) El principio de Supremacía Constitucional implica que la Constitución
Política es la Norma Fundamental del Estado. De aquello deriva la regla que
ninguna otra norma jurídica que se dicte al interior del territorio podrá ser
contraria a la Constitución.
(b) Por lo anterior, las normas deberán cumplir con una doble condición:
- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto
a su contenido a los contenidos contemplados también en la Carta
Fundamental. En caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucional
de fondo”.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada
por el órgano competente, como porque se ajusta a los procedimientos que
la Constitución establece para la formación de la misma.
(c) Pero además la Carta Fundamental es, en sí misma, una norma que,
como tal, es de carácter imperativo, y que, por lo tanto obliga a todos,
tanto a los órganos del Estado y a sus titulares, como a toda otra persona,
institución o grupo. La Constitución tiene, por lo tanto, fuerza normativa
directa, lo que la convierte además en un precepto que perfectamente
puede fundamentar las actuaciones de los órganos del Estado, y sustentar
los derechos y deberes de las personas.
(d) A su vez, la supremacía también se manifiesta porque sólo a “las
normas dictadas conforme a” la Constitución, los órganos deben someter su
acción. Por lo mismo, lo que legitima y otorga valor a las demás normas del
ordenamiento jurídico es el respeto que ellas observen del marco
constitucional.
(e) Por último, la Fuerza Normativa de la Constitución se demuestra porque
toda infracción a la Constitución, “generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley”.
(f) Todas estas consideraciones provoca que la Constitución Política,
materialmente se constituya en la Ley Fundamental, en la norma máxima
dentro de un Estado, obligatoria para todo sujeto y además, reguladora de
todas las demás normas que, válidamente, puedan dictarse en un Estado.

Ÿ El principio de Legalidad o Juridicidad

La legalidad representa el segundo principio formador del concepto de

Estado de Derecho, se encuentra consagrado explícitamente en el artículo
7º del Código Político. Al respecto, debemos indicar lo siguiente:
(a) El principio de Legalidad encierra como idea central que toda persona u
órgano debe actuar conforme a la ley. También se habla, con bastante más
propiedad, del principio de “juridicidad”, ya que en verdad los órganos del
Estado y, en general, toda persona debe ajustarse no solo a la ley, sino que
más bien a toda norma integrante del ordenamiento jurídico (vale decir, no
solo a la ley, sino que también a la Constitución, a los Tratados
Internacionales, a los reglamentos, las sentencias, etc.)

(b) La norma en análisis, establece que los actos de los órganos del Estado
son válidos sólo si cumplen copulativamente, tres requisitos (“condiciones
de validez”):
- Investidura previa y regular de sus titulares. Vale decir, es necesario que
quien detenta el cargo, haya asumido el mismo, dando cumplimiento a los
requisitos y formalidades que el ordenamiento exige para ello.
- Actuación dentro de la competencia. Esto se relaciona con que cada
órgano deberá actuar en el marco de las atribuciones que fije al efecto, la
Constitución y las leyes.
- Respeto de las formas establecidas en la ley. Se vincula con los requisitos
externos, o solemnidades que deben revestir los actos estatales, de modo
tal que su no cumplimiento origina la nulidad de dicha actuación.

(c) Por último, el inciso segundo del mismo artículo séptimo ratifica la idea
de la actuación “dentro de la competencia de cada órgano”, pero por sobre
todo, es la consagración constitucional del principio que consagrara
Montesquieu, conocido como el de la separación de poderes, por el sólo
hecho de indicar que ninguna magistratura (entendido el término en un
sentido amplio, no sólo referida a “magistrados”) puede atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes.

Ÿ El principio de Responsabilidad

Constituye el tercer y último principio fundamental de todo Estado de

Derecho.
La Responsabilidad está consagrada en los incisos finales de los artículos 6
y 7 de la Constitución. Respecto de este principio, señalaremos lo
siguiente:

(a) El término “responsabilidad” debe entenderse como “asumir las

consecuencias jurídicas de un acto”, las disposiciones constitucionales
citadas hacen referencia a todo tipo de responsabilidad. En otras palabras,
la infracción a la Constitución o a las leyes podrá dar lugar a
responsabilidades civiles, penales, administrativas o políticas, según lo que
establezca el propio ordenamiento jurídico.
(b) El inciso final del artículo 7º, desde ya, consagra una de las
consecuencias jurídicas más importantes que se generan a partir de una
actuación contraria a las condiciones de validez señaladas anteriormente,
como es la “nulidad de derecho público”. Vale decir, un acto que ha
emanado de quien no ha sido investido regularmente, o de quien ha
actuado fuera de su competencia o sin dar cumplimiento a las formalidades
legales, “es nulo”.
(c) Esta clase de nulidad, por otra parte, presentaría ciertas características
propias que la diferenciaría de la nulidad establecida en el campo del
derecho privado. Así, la Nulidad de Derecho Público, es única, ya que no
distingue como en el derecho civil entre nulidades absolutas y relativas.
También, es insubsanable e imprescriptible, toda vez que ni otro acto ni el
transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por último, para algunos
autores, se trataría de una nulidad que operaría de pleno de derecho (por
lo tanto, no requeriría de declaración formal de nulidad) y con efectos
retroactivos (ex - tunc); sin embargo, estas dos últimas características no
son totalmente acogidas por la doctrina constitucional chilena.

Ÿ El Orden Institucional

El inciso primero del artículo sexto, en su parte final, establece que “[l]os
órganos del Estado deben (…) garantizar el orden institucional de la
República”.
Esta norma fue introducida por la Reforma Constitucional del año 2005 (ley
20.050 del 26 de agosto de dicho año), y es un verdadero “injerto” que se
inserta dentro de una norma que, como se vio, trata otro tema, como es el
de la Supremacía Constitucional.
Por ese motivo, para algunos autores (como Eduardo Aldunate Lizana) fue
un error del constituyente derivado haber modificado esta norma, puesto
que la debilita, desnaturalizando este precepto que consagra, ni más ni
menos que la fuerza normativa de la Constitución. Además, para estos
profesores, esta nueva frase carece de sentido normativo.
El objeto de la reforma, en este punto, fue eliminar el rol de “garantes de la
institucionalidad” que poseían en la Constitución original, las Fuerzas
Armadas al tenor del antiguo artículo 90 de la Carta del 80: “Las Fuerzas
Armadas están integradas sólo por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea,
y existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad
nacional y garantizar el orden interior de la República”.
Se tiende a privar al funcionario militar de su rol de “guardián de la
institucionalidad republicana”, que alteraba el ideal democrático que
gobierna el contenido de nuestra Constitución, y favoreciendo las
intervenciones militares a pretexto de quebrantamiento del orden
constitucional.
Ahora bien, en cuanto al verdadero sentido que debe dársele a esta norma,
corresponde señalar que la frase introducida debe entenderse dentro del
contexto de los principios que involucra todo Estado de Derecho, vale decir,
debe respetarse la Supremacía Constitucional y los principios de Legalidad
y Responsabilidad.
Por lo mismo, si bien todo órgano debe entenderse hoy como garante de la
institucionalidad republicana, ello no lo habilita para decidir por sí mismo si
es preciso o no “salirse” de sus propias facultades en aras del respeto por
el orden constitucional.
Por el contrario, no habrá mejor garantía para este orden que el correcto
actuar de cada Institución, respetando sus propias atribuciones y
competencias y tratando de dar cumplimiento a sus fines propios y a los del
Estado en general, como es el de estar al servicio de la persona humana.

X. Principios de Publicidad y Probidad de los actos estatales

(Texto CPR – Principio de Probidad de los actos estatales
Principio de Publicidad de los actos estatales – Antiguo artículo Octavo)

Ÿ Texto Constitucional

Art. 8º CPR:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una
ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o
de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de
la Nación o el interés nacional.”

Ÿ El Principio de Probidad

La actual redacción del artículo 8º de la Constitución, es producto de la

Reforma Constitucional que en el año 2005 introdujo la Ley Nº 20.050, la
que vino a llenar el espacio vacío dejado por la derogación en 1989 de este
mismo artículo y cuyo texto analizaremos más adelante.
El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones públicas a
actuar honesta y lealmente.
La probidad implica, por lo tanto, un estándar de exigencia aun mayor que
el de la simple legalidad, puesto que mientras esta última sólo significa el
apego a las leyes, la probidad exige además que el comportamiento del
sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien público y, por lo tanto,
anteponiendo siempre el interés general por sobre el propio.
La probidad ya había sido recogida por nuestra legislación positiva en 1999,
por la Ley Nº 19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que introdujo
principalmente la “declaración de patrimonio, reformándose la Ley Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, el
Estatuto Administrativo, la Ley Orgánica del Congreso Nacional y el Código
Orgánico de Tribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a
las conductas de la gran parte de los órganos públicos. A su vez, el mismo
año, la ley Nº 19.645 modifica el Código Penal y tipifica diversos delitos de
corrupción.
Sin embargo, el constituyente derivado consideró oportuno en el año 2005,
darle a este principio un status constitucional.
Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de alguna
función pública y, por lo mismo, no sólo es exigencia para quienes formen
la Administración Pública, sino que también a quienes participen en los
demás Poderes del Estado, así como también, respecto de los miembros o
titulares de los organismos autónomos como el Banco Central, el Tribunal
Constitucional o las Fuerzas Armadas.

Ÿ El Principio de Publicidad y Transparencia

Además, el nuevo artículo segundo del artículo 8º establece con rango

constitucional, ambos principios, respecto de actos, resoluciones y
procedimientos estatales.
En estricto rigor, esta norma consagra dos principios diferentes, pero a las
que da un mismo tratamiento: el de la publicidad y el de la transparencia.
Ambas figuras muchas veces son confundidas, sin embargo, aluden a
conceptos distintos.
La publicidad consiste en la obligación de los órganos del Estado de dar a
conocer sus actos decisorios; mientras que la transparencia alude a la
información que deben dar esos mismos órganos respecto de los
procedimientos, contenidos y fundamentos de dichos actos.
En estos mismos términos, se pronuncia además, el artículo 13 de la Ley de
Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575.
Sin embargo, como ya se indicó, la Constitución trata conjuntamente
ambos principios, el de la publicidad y el de la transparencia, a través del
art. 8º inciso segundo, el que básicamente entrega tres reglas básicas, a
saber:
a) Son públicos:
- los actos y resoluciones de los órganos del Estado (principio de
publicidad), y
- los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos
(principio de transparencia).
b) Sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto
de los actos públicos, de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto sólo podrá ser establecida por esta clase
de leyes, cuando la publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
- los derechos de las personas,
- la seguridad de la Nación, o
- el interés nacional.

En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es

especialmente resguardada por la Ley 20.285 que resguarda el Acceso a la
Información Pública y regula el deber de Transparencia de los órganos del
Estado. De esta norma, debemos destacar tres cuestiones básicas: (a)
Consagra la Transparencia “Activa”, que consiste en el deber de los órganos
de entregar una serie de información a través de sus páginas web; (b)
Regula la “Transparencia Pasiva”, que consiste en el deber de los órganos
del Estado de entregar –salvo las excepciones fijadas en la propia
Constitución- la información que soliciten los particulares; y (c) Crea un
órgano autónomo, encargado de velar por el cumplimiento de estos
deberes, como es el Consejo para la Transparencia, cuyas resoluciones
pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de Apelaciones
respectiva.

Ÿ El antiguo artículo 8º de la Constitución Política

En su texto original, el artículo 8º de la Constitución rezaba de la siguiente

forma:
“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten
contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad,
del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha
de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la
República.
Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos que por sus fines
o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son
inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo
dispuesto en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la
ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones
señaladas precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos,
sean o no de elección popular, por el término de diez años contados desde
la fecha de la resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o
directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de
enseñanza, ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o
administradores del mismo, ni desempeñar en él funciones relacionadas
con la emisión o difusión de opiniones e informaciones, ni podrán ser
dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de
carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la
declaración del Tribunal, en posesión de un empleo o cargo público, sea o
no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrán ser objeto
de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al
doble en caso de reincidencia.”
Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como
“pluralismo limitado”, el que provenía como antecedente previo, de la Ley
de Defensa Permanente de la Democracia de 1948, que proscribió al
Partido Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de
doctrinas y expresiones políticas, pero con ciertas salvedades, que en ese
caso prohibía los actos que propagaran “doctrinas que atenten contra la
familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado
o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases,
es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República”.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la época de
transición a la democracia que dieron origen al cuerpo de reformas
constitucionales aprobadas en plebiscito en 1989 (Ley de Reforma
Constitucional Nº18.825), se derogó dicha disposición, permaneciendo
“vacía” hasta el año 2005, año en que la Ley Nº 20.050 incorpora los
principios de probidad y publicidad a la referida disposición.

XI. El Terrorismo
(Texto CPR – Concepto de Terrorismo – Conductas Terroristas)

Ÿ Texto Constitucional

Art. 9º CPR:

“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los

derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su
penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el
plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de
elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o
para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de
comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para
desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de
opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones
políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional,
empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por
mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre
comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá
respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo. “

Ÿ Concepto de Terrorismo

La conceptualización del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo

para el derecho, pudiendo encontrar diferentes vertientes.

a) Definiciones basadas en el elemento “terror”

Las definiciones clásicas de la doctrina se basan en la noción de terror,

como elemento constitutivo fundamental de este fenómeno, hablándose
frecuentemente del terrorismo en cuanto “acto que produce terror o se
propone causarlo”.
En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Española lo define como
“la dominación por el terror” y también como “la sucesión de actos de
violencia ejecutados para infundir terror”. Estas concepciones, así como
otras que es posible encontrar, si bien respetan el uso que se le da al
fenómeno en el lenguaje ordinario, no aportan mucho desde el punto de
vista de nuestra Investigación, pues incurren en redundancias y
pleonasmos, amén de otorgarle un carácter extraordinariamente amplio.
En el campo ya más doctrinario, también algunos autores han cometido
estos errores, al intentar definir el terrorismo basándose en la noción de
terror, aunque muchas veces sustituyendo ésta por otros términos afines.
Así por ejemplo, se ha señalado que el terrorismo es “un método criminal,
caracterizado por el terror y la violencia, a fin de conseguir un objetivo
determinado”, y sobre la base de tales elementos el acto terrorista sería
entonces “aquel acto que es perpetrado mediante el terror, la violencia o
una gran intimidación con vistas a la consecución de un fin determinado”.
En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13
de mayo de 1988 que se pronuncia sobre el ahora derogado delito de
apología o propaganda del terrorismo imputado a don Clodomiro Almeyda
Medina señaló: “Que el legislador no ha definido expresamente para estas
materias el significado de las predichas voces (terrorista y apología).
Deben, por tanto, entenderse como manda el artículo 20° del Código Civil,
en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras... Que terrorismo, según su sentido natural y obvio –dado en el
Diccionario de la Real academia Española- es el conjunto de actos de
violencia –esta fuerza que se emplea contra el derecho o la ley- cometidos
para infundir terror”.

b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista

En otra mirada, se ha definido al terrorismo como “el acto de violencia que

engendra terror o intimidación en la población de un Estado, que amenaza
la vida, la integridad corporal, la salud física o moral o la libertad de
víctimas eventuales consideradas colectivamente”, subrayándose los daños
físicos que se busca ocasionar en los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilización del terrorismo sería para
fines políticos, estimando que el acto terrorista corresponde a “un acto
cometido como parte de un método de lucha política que comporta el uso
de la violencia extrema contra personas inocentes”. Por otra parte, también
hay concepciones donde se realta la violencia sistemática, y no aislada,
asumiendo que es “el uso sistemático del asesinato, el daño y la
destrucción, o la amenaza de ellos, para crear un clima de terror, a fin de
dar publicidad a una causa, y de intimidar a un sector más amplio para que
satisfaga los objetivos de los terroristas”.
Finalmente, podemos mencionar la definición que nos proporciona el
profesor español Joaquín Ebile quien resume todas las ideas señaladas
anteriormente, indicando que “terrorismo son todos aquellos actos contra la
vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de destrucción o
interrupción de los servicios públicos, o de destrucción o apropiación del
patrimonio que verificados sistemáticamente, tiendan a provocar una
situación de terror que altere la seguridad o el orden público, con fines
políticos”.

Ÿ Conductas terroristas

Tal como vimos, el terrorismo es un término de compleja conceptualizaciòn,

y que tampoco ha sido definido ni por la Constitución ni por la ley.
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre “Conductas
Terroristas” - ley de quórum calificado dictada en cumplimiento al art. 9º
de la CPR- que tampoco define terrorismo, establece ocho delitos comunes
que deben entenderse como terroristas, de concurrir alguna de las
circunstancias que la misma norma señala.
Así, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravísimas;
secuestro; sustracción de menores; envío de bombas o efectos explosivos;
incendios y otros estragos; algunas infracciones contra la salud pública y el
descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si el delito es cometido:
a) con la finalidad de producir en la población, o en una parte de ella, el
temor justificado de ser víctima de un delito de la misma especie, sea por
la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de
que obedece a un plan predeterminado de atentar contra una categoría o
grupo determinado de personas; o bien,
b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.

Ÿ Terrorismo y Derechos Humanos

Nuestra Constitución entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus

formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser Humano,
genera miedo y lo denigra.
Por este motivo, también, es injustificable desde todo punto de vista y así
lo entiende nuestra Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la
importancia que el inciso segundo del artículo 5º le da a los derechos
fundamentales de la persona humana.
A su vez, en este mismo sentido, no sólo el terrorismo insurgente es
incompatible con los derechos esenciales, sino que también lo es el
Terrorismo de Estado, puesto que es ilegítimo “en todas sus formas”.

Ÿ Consecuencias de las conductas terroristas

La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes consecuencias de la

actuación terroristas, a saber:
a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse una
penalidad.
b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las
cuales se extienden por el plazo de quince años; dejando a salvo la
posibilidad que la ley establezca otras inhabilidades o por un mayor plazo.
c) Estos delitos serán siempre comunes y no políticos para todos los efectos
legales.
d) No procederá el indulto particular, salvo para conmutar la pena de
muerte por la de presidio perpetuo. Recordemos que el indulto particular es
un beneficio que otorga el Presidente de la República, para que una
persona no cumpla o le sea conmutada su pena, sin perder su calidad de
condenado para los demás efectos legales. Esto, sin embargo, no impide
(especialmente a partir de la reforma constitucional del año 1991) que se
decrete, por ley, una amnistía la que, a diferencia del caso anterior, no sólo
borra o conmuta la pena, sino que además hace desaparecer el delito
mismo, perdiendo los beneficiados su calidad de condenados. Por último, y
dentro de esta misma línea, no debe olvidarse la polémica norma contenida
en la séptima disposición transitoria de la Constitución, la que establece
que “el indulto particular será siempre procedente respecto de los delitos a
que se refiere el artículo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una
copia del decreto respectivo, se remitirá, en carácter reservado, al
Senado”, por la cual el Presidente de la República podrá otorgar este
beneficio a quienes fueron condenados por conductas terroristas cometidas
durante el gobierno militar.
01 - INTRODUCCION AL DERECHO
CONSTITUCIONAL
I UNIDAD
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. La Constitución Política; II. El Poder Constituyente; III. El

Derecho Constitucional; IV. Las Fuentes del Derecho Constitucional; V. La
Interpretación Constitucional; VI. La Constitución de 1980

I. La Constitución Política
(Acepciones de la palabra Constitución - Concepto Jurídico – Clasificaciones
– Naturaleza de la Constitución – Constitución Material y Constitución
Formal)

Ÿ Acepciones de la palabra “constitución”

La palabra o vocablo “Constitución” puede entenderse desde diferentes

sentidos, a saber, como estructura de algo, como limitación al poder o
como cuerpo normativo.

La Constitución como Estructura. En este caso, la palabra “Constitución”

alude a una determinada forma de ser de algo. De esta manera, este
término también se utiliza cuando se dice que una persona tiene tal o cual
constitución, o sea, si es de tal o cual estructura física (es alto o bajo,
delgado o grueso, etc.) En lo político, se puede entender que la
Constitución de un Estado alude a su forma de ser, a su estructura, a cómo
es, y no cómo debe ser. Así se puede entender algunas de las acepciones
que nos entrega, la misma Real Academia cuando dice que por Constitución
debe entenderse: “La Esencia y calidades de una cosa que la constituyen
como es y la diferencian de las demás”, o “La Forma o sistema de gobierno
que tiene cada Estado”.

La Constitución como Limitación al Poder. Aquí la palabra Constitución se

utiliza según el significado inicial de los primeros textos constitucionales,
como la Carta Magna, los cuales fueron concebidos en su origen, como
documentos que buscaban obtener una limitación al ejercicio del poder del
soberano, por medio de los cuales éste se comprometía a respetar
determinados derechos y a resguardar.

La Constitución como Cuerpo Normativo. En este caso, el término

Constitución se utiliza para nombrar al documento que contiene las normas
fundamentales que regulan los aspectos más relevantes de la convivencia
política. Será éste el sentido que utilizaremos para estos efectos.

Ÿ Concepto Jurídico de Constitución

De las tres formas de aproximarse a lo que es la Constitución, nosotros

utilizaremos fundamentalmente el tercero, esto es, como cuerpo normativo,
para lo cual debemos entregar un concepto jurídico de Constitución.
Para estos efectos, vamos a entender por ella, lo siguiente:

“Es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno, y que

establece la regulación básica del Estado, y que garantiza los derechos
fundamentales de la persona humana”.

A partir del concepto antes señalado, debemos señalar que los principales
elementos del mismo son los siguientes:

La Constitución es una Norma Jurídica.

Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carácter

obligatorio, vale decir, vinculante.
Esta característica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artículo 6º de
nuestra Constitución Política de la República (C.P.R.), el que establece el
“carácter vinculante” que tiene este cuerpo normativo.
Como toda otra norma jurídica, su contenido no constituye meras
“recomendaciones” sino que impone deberes directos a los sujetos privados
y públicos, que deberán ser obedecidos por todos los habitantes del Estado.
Por lo mismo, cuando una norma jurídica no se ajusta a lo dispuesto en la
Carta Fundamental, tiene un vicio de inconstitucionalidad y no debiera
aplicarse, para lo cual, los órganos competentes deberán realizar el examen
específico que el ordenamiento jurídico les encomienda. Así también la
persona o autoridad que no ajuste su actuar a lo dispuesto en la
Constitución, deberá asumir las responsabilidades y sanciones que
correspondan.

La Constitución es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico

Interno

Esto quiere decir que la Constitución Política, dentro de la Jerarquía

Normativa Interna de un Estado, ocupa la posición más alta, y que debe ser
respetada por todos los demás creadores de normas jurídicas.
En este sentido, las demás normas jurídicas dictadas por los órganos del
Estado deberán someterse en su contenido y procedimientos con lo que
establezca la Constitución Política.
Este principio, denominado “supremacía constitucional” se encuentra
consagrado en los arts. 6º y 7º de la C.P.R. , y en el fondo, consiste en
reconocer que no existe, a nivel interno, otra norma de mayor rango
normativo que la Constitución.
Se recalca la idea que esta supremacía sólo opera “a nivel interno”, ya que
no afecta a normas de carácter internacional, las que representan un
ordenamiento “paralelo”, que deben ser acatadas por los Estados bajo todo
respecto, y que en ningún caso pueden ser dejadas de obedecer por éstos
bajo el pretexto de ser las normas de un tratado, incompatibles con su
derecho interno.
Esta última idea se expresa aun con mayor énfasis en lo relativo a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, reconocidos por
los Tratados Internacionales suscritos por Chile y que se encuentren
vigentes, ya que ellos son un límite al ejercicio de la soberanía nacional, y
que por lo tanto, deben ser respetados aun contra lo dispuesto por normas
internas de cualquier jerarquía (art. 5º inciso 2º C.P.R.).
Pero además, la Constitución no sólo es la norma fundamental del
ordenamiento jurídico, sino que además es la norma, como diría Kelsen,
fundante. Vale decir, es la norma a partir de la cual se construye todo el
ordenamiento jurídico. La validez de toda norma, dice Kelsen, depende de
si ha sido dictada en conformidad a otra norma, la cual a su vez, ha de ser
de superior jerarquía. De esta manera, cada norma jurídica se “sostiene”
sobre otra, que le da validez. La relación entre una y otra es de jerarquía,
siendo de mayor jerarquía aquella a partir de la cual, puede dictarse la
otra. Así las cosas, en un plano positivo, la norma fundante final ha de ser
la Constitución. Por ello, que los órganos del Estado resultan obligados no
sólo por la Constitución, sino también “por las normas dictadas conforme a
ella” (art. 7° CPR).

3. Las materias que regula la Constitución Política.

Son dos las grandes materias que regula la Constitución Política:

a) La organización principal del Estado. Vale decir, establece las bases
esenciales de la institucionalidad, el sistema político que adoptará el país,
señalará cuáles son los poderes del Estado y cuáles los órganos que ejercen
cada uno de ellos, regulará las funciones de los mismos, así como las de
otros organismos públicos.

b) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitución

no crea los derechos fundamentales, sino sólo los protege. Bajo la
concepción iusnaturalista que gobierna nuestro ordenamiento jurídico, los
derechos fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de ser
un individuo de la especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no
generan derechos sino solo los pueden proteger o garantizar.

Ÿ Clasificaciones de Constitución

Las Constituciones del Mundo pueden clasificarse según diferentes criterios,

a saber:

1.- Según su Materialidad.

Las Constituciones pueden ser escritas o no escritas.

a) Constituciones Escritas son aquellas que se expresan materialmente en

uno o más documentos del más alto nivel jerárquico. Son Constituciones
escritas prácticamente la totalidad de las Cartas Fundamentales del Globo,
salvo la inglesa. La estructura básica de las Constituciones Escritas es la
siguiente:

- Muchas de ellas, se inician con un Preámbulo, que es una especie de

declaración de principios que realizan ellas. El Preámbulo, es una sección
que no está compuesta de artículos, pero es fundamental para poder
conocer la orientación de la Constitución, y además, para efectos de una
correcta interpretación de la misma.
- Luego, continúa con la parte Dogmática, que ya está compuesto por
normas formales (artículos) donde se establecen los principios básicos
sobre los cuales se va a estructurar el Estado, pero además se consagran
los derechos que se protegerán constitucionalmente.
- A continuación, sigue la parte Orgánica, que corresponde a las normas
que regulan los órganos principales del Estado. Se establecen los poderes o
funciones del Estado y los órganos o instituciones que los van a ejercer,
indicándose además cuáles van a ser las funciones y competencias de cada
uno, dentro de ellas, los medios de acción recíproca entre éstos.
- Finalmente, por regla general, se incluyen normas relativas a la Reforma
Constitucional, o sea, se establecen los órganos y el procedimiento
mediante el cual puede modificarse la Carta Fundamental.
La Constitución chilena se ajusta a un modelo de Constitución Escrita, y
tiene una estructura similar a la descrita. Revisemos la estructura básica de
nuestro Código Político:

- Lo primero que debiéramos indicar es que nuestra Constitución no cuenta

con Preámbulo, sino que se inicia inmediatamente con el articulado.

- La parte dogmática está compuesta por los tres primeros Capítulos:

i. El Capítulo I (“Bases de la Institucionalidad”) instaura los principios

fundamentales sobre los cuales se estructura el Estado, a saber:

- El principio que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos.
- La familia es el núcleo de la sociedad.
- El principio de subsidiariedad.
- Los emblemas nacionales como elementos distintivos de la identidad y
unidad nacional.
- La Forma de Estado.
- La Forma de Gobierno
- El principio de soberanía nacional y de ejercicio de la misma por parte del
pueblo.
- El principio de la soberanía limitada por el respeto a los derechos
fundamentales.
- El Estado de Derecho y sus elementos principales: supremacía
constitucional, juridicidad y responsabilidad.
- El principio de probidad.
- El principio de publicidad y transparencia.
- El principio que el Terrorismo es por esencia contrario a los Derechos
Humanos.

ii. El Capítulo II (“Nacionalidad y Ciudadanía”) el que establece quiénes

tienen nacionalidad chilena y cómo se puede perder. También establece
quiénes son chilenos, cómo se suspende el derecho a sufragio y como se
pierde la ciudadanía chilena. También se establece la acción de reclamación
por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad ante la Corte Suprema
por actos de los órganos administrativos.

iii. El Capítulo III (“Derechos y Deberes Constitucionales”) destaca por lo

establecido en el art. 19, el cual fija un listado de 26 numerales donde se
garantizan una serie de derechos fundamentales. También se establecen
las acciones constitucionales de protección de derechos, como son la acción
de protección y la acción de amparo; y se fijan determinados deberes para
las personas y para los grupos intermedios.

- La parte orgánica, en tanto, se refiere a la regulación de una serie de

instituciones, a saber: Presidente de la República, Congreso Nacional, Poder
Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional, Tribunales Electorales,
Contraloría General, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, Consejo de
Seguridad Nacional, Banco Central, y los órganos integrantes del Gobierno
y Administración Interior (Intendencias, Gobiernos Regionales,
Gobernaciones, Municipalidades).
Con ello, se fijan las competencias básicas de cada órgano y se regulan los
medios de acción recíproca.

- Finalmente, la Constitución chilena contempla un procedimiento para

reformar a la propia Carta Fundamental. Este procedimiento se ajusta al
procedimiento de formación de ley, pero con algunas diferencias
relevantes.

b) Constituciones No Escritas. Son aquellas que no se expresan

materialmente en documentos, sino que se basan fundamentalmente es
Costumbres, en tradiciones no escritas pero que la población asume que
son jurídicamente obligatorias. En atención a que las Constituciones se
sustentan en la Costumbre, se dice que se trata de Constituciones
Consuetudinarias.

2.- Según su Extensión

Las Constituciones pueden ser restrictivas o extensas.

a) Constituciones Restrictivas: Son aquellas Cartas breves, que contienen

únicamente el esquema general de la organización de los poderes del
Estado.
b) Constituciones Extensas: Son aquellas en las que se desarrollan otro tipo
de normas, incluyendo algunas que en rigor se extienden a materias que no
son propiamente constitucionales.

3.- Según las formalidades para su modificación

Las Constituciones pueden ser:

a) Constituciones Rígidas: Son aquellas que no pueden ser modificadas, o

bien que pueden ser modificadas pero con un procedimiento más complejo
que el establecido para la simple formación de una ley. Desde ese punto de
vista, las constituciones rígidas pueden ser, a su vez, pétreas (si no
permiten su modificación) o semi-rígidas (permiten su modificación pero
con un procedimiento más complejo).

b) Constituciones Flexibles: Son aquellas que pueden ser modificadas de

acuerdo al procedimiento normal de formación o creación de una ley, sin
formalidades mayores.

4.- Según su Contenido

a) Constituciones Utilitarias. Están integradas por normas que regulan

básicamente la actividad de los órganos estatales, sin alusión a principios ni
a derechos fundamentales.

b) Constituciones Ideológico- Pragmáticas. Son aquellas donde se

contienen tanto normas relativas a los órganos estatales, como también
normas que incluyen principios y derechos fundamentales.

Ÿ Naturaleza de la Constitución

Las Constituciones Políticas tienen una característica muy especial y que

representa una suerte de tridimensionalidad de las mismas, por cuanto se
trata de documentos que tienen una función jurídica, política y cultural.

1.- La Constitución es un texto Jurídico.

La Constitución es, por esencia, un conjunto de normas jurídicas, y de la

más alta jerarquía dentro delk ordenamiento juríudico interno. Por ese
motivo, la Constitución es obligatoria (principio de su fuerza vinculante), y
además, todas las demás normas deberán ajustarse a ella (principio de la
supremacía constitucional).

2.- La Constitución es un texto Político,

José Luis Cea lo dice correctamente: “La Constitución es el más jurídico de

los textos políticos y el más político de los textos jurídicos”. Esto por
cuanto, la Constitución establece los principios básicos del modelo político
de un Estado, consagra los poderes del Estado, los órganos que los
ejercerán, y los principios fundamentales de organización del mismo.

3.- La Constitución es un texto Cultural

La Constitución, finalmente, es o –al menos- debe ser reflejo del

sentimiento y de las tradiciones de un pueblo. Debe expresar las visiones y
la historia de una nación, y debe ser fiel a ella. Por ese motivo, por
ejemplo, no es fácil intentar imponer un modelo monárquico a un país que
siempre se ha amoldado a una república, o un parlamentarismo a quienes
siempre han utilizado un régimen presidencial, o un sistema federal a
Estados que tradicionalmente han sido unitarios.

Ÿ Constitución Material y Formal.

Se acostumbra a utilizar en la Doctrina, los conceptos de “Constitución

Material” y “Constitución Formal”.
Ambos fenómenos aluden a lo que el profesor Alejandro Silva Bascuñán
llama, en su conjunto “lo constitucional”. Según este autor, “lo
constitucional material” responde a lo que es realmente fundamental, o
sea, los aspectos trascendentales, los atinentes al sistema del Estado, al
régimen de gobierno y a las libertades cívicas. En tanto, “lo constitucional
formal” se refiere a todo lo que se contiene en el cuerpo positivo
fundamental, es decir, lo que teóricamente o no, se inserta en el
documento o documentos solemnes que lo integran.

De esta forma, podemos señalar que:

Ÿ La Constitución Material es aquel “conjunto de normas que regulan los
aspectos esenciales de la organización del Estado y los derechos
fundamentales de la persona humana”. En este sentido, por ejemplo,
nuestra Constitución Material vendría a ser un verdadero complejo
normativo, dentro del cual ubicamos a la Constitución Política propiamente
tal, pero que también estaría integrado por otras categorías de normas,
como aquellas que regulan el funcionamiento de los órganos del Estado (ej:
Ley Orgánica Constitucional del Congreso nacional, o de Bases Generales
de la Administración del Estado, o el Código Orgánico de Tribunales, etc.),
y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
Ÿ La Constitución Formal, en cambio, es aquel “documento específico al
cual los Estados denominan Constitución Política y que se caracteriza por
ser un cuerpo normativo único de la más alta jerarquía normativa a nivel
interno”. Así, nuestra Constitución Formal estaría representada por el Texto
de la Constitución Política de 1980, nuestra Carta Fundamental, incluso en
aquellos pasajes que en rigor no signifiquen la regulación de aspectos
trascendentales o verdaderamente relevantes para la organización del país.

II. Poder o Función Constituyente

(Concepto - Clasificación)
Ÿ Concepto

La función constituyente es aquella función del Estado que le corresponde

la creación (o generación) de la Constitución Política, o bien su modificación
(reforma).
Tradicionalmente, se habla del Poder Constituyente, sin embargo, de
acuerdo a lo que ya señalamos en la teoría del gobierno, no es correcto
hablar de Poderes (en plural) dentro del Estado, ya que el poder político es
uno solo el cual se ejerce, dividido en diferentes funciones.
A su vez, la función constituyente se clasifica en función constituyente
originaria y derivada.

Ÿ Clasificación

La función constituyente se clasifica en originaria y derivada.

1.- Función constituyente originaria.

Es aquella encargada de generar o crear una Constitución Política.

Dentro de un sistema democrático, la función constituyente originaria recae
en el Pueblo.
La función constituyente originaria no está definida ni regulada en la
Constitución, por lo que no tiene sustento constitucional, y ello por motivos
muy razonables. Esta función se ejerce normalmente luego de
revoluciones, golpes de estado, o sea, crisis constitucionales que no pueden
estar reguladas a priori, sino que aparecen tácticamente en la historia de
un pueblo.
La Función Constituyente, sin embargo, no es ilimitada, sino que debe
obedecer a ciertos límites. Así, por ejemplo, destacamos los siguientes:

a) Debe respetar el marco de su función, o sea, dictar normas de contenido

constitucional, y no de otra jerarquía inferior: debe limitarse a normas
referidas a la organización básica de un Estado y a los derechos
fundamentales. Todo lo demás será regulado por ley o a través de
reglamentos del ejecutivo.
b) Debe respetar los Derechos Fundamentales, especialmente en su sentido
objetivo, o sea, como un índice que permite medir la legitimidad de un
Estado o de su gobierno, o, como en este caso, del ejercicio de una función
pública.
c) Debe ser fiel a la tradición cultural del pueblo, de modo de no imponer
un modelo que no se ajuste a la historia o al sentir del mismo.
2.- Función constituyente derivada.

Es aquella encargada de modificar o reformar la Constitución Política. A

diferencia de la anterior, el ejercicio de esta función sí está regulado en las
Cartas Fundamentales.
Normalmente esta función recae en los órganos co-legisladores
(Parlamento y Ejecutivo).
La función constituyente derivada está sometida a los límites que la
originaria, pero debe agregarse un cuarto límite, como es el respeto de las
normas relativas a los órganos competentes y procedimientos fijados en la
propia Constitución para proceder a la reforma. No es posible modificar la
Carta Fundamental si no se respetan esas normas pre establecidas.
Dentro de las reformas de la Constitución, se pueden distinguir:

- Reformas de adición: se agrega una norma nueva a la Constitución.

- Reformas de enmienda: se sustituye una norma constitucional por otra.
- Reformas derogatorias: se elimina una norma constitucional de la Carta
Fundamental.

Finalmente, es interesante distinguir las reformas constitucionales de las

mutaciones constitucionales. Mientras las reformas producen una
modificación del texto constitucional, las mutaciones provocan un cambio
en el sentido de la norma, derivadas de un cambio en su interpretación o
en el contexto dentro del cual ella se aplica.

III. El Derecho Constitucional

(Concepto de Derecho Constitucional – Evolución del Constitucionalismo)

Ÿ Concepto de Derecho Constitucional

A su vez, el Derecho Constitucional es una disciplina jurídica que pertenece

al área del Derecho Público Interno, vale decir a aquella “parte del derecho
que regula las relaciones jurídicas existentes entre el Estado y los
particulares”.
Respecto del objeto de estudio del Derecho Constitucional, existen dos
alternativas posibles: una de carácter restringido y otra de carácter amplio.
El objeto del Derecho Constitucional, en sentido restringido, está
representado por el exclusivo estudio de la norma Fundamental
(Constitución Política). Desde este punto de vista, esta rama del derecho
sólo se avocaría al análisis del texto constitucional propiamente tal
(“Constitución Formal”), interpretándolo y aplicándolo con prescindencia de
cualquier otra norma.
El objeto del Derecho Constitucional, en sentido amplio, está constituido,
en cambio, por el conjunto de Normas Jurídicas que regulan las materias
señaladas anteriormente: la organización básica del Estado, y los Derechos
Fundamentales de la Persona Humana. En este sentido, se alude a un
“bloque de constitucionalidad”, formado no sólo por la Constitución Formal,
sino que además por otras normas: algunas de carácter axiológico (ej: la
dignidad del Ser Humano), otras de carácter internacional (Tratados
Internacionales), otras de carácter consuetudinario, etc.
Ambas concepciones derivan, a su vez, de dos formas diferentes de
aproximarse intelectualmente al fenómeno constitucional, y así hablamos
de un “Constitucionalismo de Estado” y un “Constitucionalismo Humanista”,
los que estudiaremos más adelante.
Entendemos, siguiendo las doctrinas modernas, que el objeto del Derecho
Constitucional, debe ser entendido en un sentido amplio, vale decir, dirigido
a estudiar todo el conjunto de normas de jerarquía superior - dentro de las
cuales, naturalmente, se encuentra la Carta Fundamental - y que regulan la
organización del Estado y los Derechos Esenciales de la naturaleza
Humana, y no sólo enfocado al análisis de la Constitución propiamente tal.
De acuerdo a esto último, el Derecho Constitucional debe ser definido como
“aquella rama del Derecho Público que estudia la Constitución Política y
todas las demás normas de carácter jerárquico superior que regulan la
organización esencial del Estado y los Derechos Fundamentales de la
Persona”

Ÿ Evolución del Constitucionalismo

El correcto análisis de este tema exige, necesariamente, echar un vistazo a

la evolución de la doctrina constitucional en el mundo, y el traspaso desde
un Constitucionalismo “de Estado” a uno “Humanista”.
Recordemos que el “Constitucionalismo de Estado” es aquél que se
encuentra presente en Constituciones Tradicionales, donde el término clave
es el ejercicio de la soberanía y cuyo objetivo es justificar y organizar el
poder del Estado.
Se caracteriza además porque su contenido es más bien programático, vale
decir, está compuesto básicamente por Principios que sólo tienen por
objeto orientar la acción de los habitantes y servir de marco normativo
respecto de leyes y reglamentos. Por lo mismo, las Constituciones que se
ubican bajo esta concepción, tienen una baja operatividad práctica, no son
susceptibles de ser citadas como fundamentos en casos concretos, en la
defensa efectiva de los particulares ni en sentencias de tribunales de
justicia.
Los derechos que consagran este tipo de textos son más bien oponibles
respecto del Estado y no respecto de sujetos privados, cuyas relaciones
sólo estarán reguladas por normas de carácter legal. Así, los Derechos
deben ser entendidos como garantías que se han obtenido a manera de
reivindicación frente al poder central, llámese monarca, aristocracia o
simplemente, poder constituido.
Por último, el Constitucionalismo de Estado supone que la Constitución, al
ocupar la posición máxima dentro de la jerarquía normativa (expresada
gráficamente, como sabemos, en la ya mítica pirámide kelseniana), no es
susceptible de limitación alguna, ni interna ni externa, ya que lo contrario
significaría una flagrante violación a los principios de Soberanía Nacional.
El Constitucionalismo de Estado sin embargo, entra en una crisis profunda
con los graves episodios de violaciones a los Derechos Humanos a partir de
mediados del siglo XX en diversas zonas del planeta, haciéndose cargo el
Derecho Público de responder a las necesidades urgentes por reformar el
sistema constitucional vigente, incorporando un contenido diferente, mucho
más garantístico para las personas.
Fue clave a este respecto, la aparición de nuevas doctrinas y corrientes,
tales como el Humanismo Cristiano de J. Maritain, la Doctrina Social de la
Iglesia, el Liberalismo y el Derecho Internacional sobre Derechos Humanos,
que, aunque disímiles entre sí, todas se caracterizan por una alta
preocupación por el sujeto, su dignidad y derechos.
Así, nace el “Constitucionalismo Humano o Humanista”, cuyo centro de
atención deja de ser el ejercicio del poder y de la soberanía, encontrando
en la Dignidad del Ser Humano su término clave, y siendo su objetivo la
defensa y promoción de los derechos humanos.
Las normas de los Códigos Políticos que se adscriben a esta fórmula, si bien
tienen un alto contenido valórico, tienen además una fuerza vinculante
mucho más notoria: sus disposiciones son operativas directamente y
pueden ser invocadas como criterio de solución de conflictos concretos.
Son Constituciones más cercanas al Ser Humano, y por lo tanto, más
preocupadas de “cómo defender mejor a las personas”, que de “cómo
gobernarlas mejor”.
Por lo mismo, los derechos consagrados en las Constituciones Humanistas
tienen una eficacia horizontal, no sólo exigibles frente al Estado sino que
también respecto de cualquier otra persona.
Por último, bajo este prisma, los textos fundamentales siguen teniendo una
posición de preeminencia normativa frente a las demás normas internas,
pero quedan sujetas a las limitaciones propias que signifique el respeto por
los derechos fundamentales que emanen de la naturaleza humana,
especialmente aquellos consagrados a nivel de Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos.
En este contexto, la idea de una “Constitución Humana” involucra por lo
tanto, el cumplimiento de ciertos parámetros ideales que le permitan a una
Carta Fundamental ser justo acreedor de semejante denominación.
IV. Las Fuentes Formales del Derecho Constitucional
(Concepto - Fuentes Directas - Fuentes Indirectas)

Ÿ Concepto

Recordemos que las Fuentes Formales del Derecho son “aquellos elementos
a través de los cuales se expresa el Derecho o las normas jurídicas en
forma obligatoria”.
A su vez, las Fuentes Formales del Derecho pueden ser Directas o
Indirectas.
Son Fuentes Formales Directas o Técnico - Jurídicas, aquellas que
pertenecen al sistema del Derecho Positivo; son Fuentes Formales
Indirectas, aquellas de origen sociológico y que vienen en determinar y
complementar el contenido de las Fuentes Directas.
Asumiendo que el Objeto del Derecho Constitucional debe ser entendido en
un sentido amplio, debemos concluir, en ese mismo orden de cosas, que la
Constitución Política, no es la única Fuente Formal de esta rama del
derecho.
Existen distintas clasificaciones de las Fuentes Formales del Derecho
Constitucional. Dentro de ellas, destacaremos la que nos entrega el
profesor Humberto Nogueira. Este autor, como veremos, distingue entre
Fuentes Directas (las que a su vez, subclasifica en cuatro categorías) y
Fuentes Indirectas.

Ÿ Clasificación de las Fuentes Directas del Derecho Constitucional

Según el profesor Humberto Nogueira Alcalá (“Dogmática Constitucional“),

las Fuentes Formales Directas del Derecho Constitucional son de cuatro
categorías:
1. Las Fuentes Supremas o Supraconstitucionales.
2. Las Fuentes Constitucionales.
3. Las Fuentes Primarias.
4. Las Fuentes Secundarias.

1. Las Fuentes Supremas o Supraconstitucionales.

Están constituidas por determinados principios y valores que se ubican, en

atención a su especial contenido, por sobre -jerárquicamente hablando- la
Constitución Política en su sentido formal.
Así entendidas, las fuentes supremas o supraconstitucionales son las
siguientes:
1.1. La Dignidad Humana y los Derechos Esenciales que emanan de ella.
De acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la CPR, el ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
Por este motivo no es posible aceptar que norma alguna, ni aún siquiera el
texto constitucional pueda establecer normas que atenten en contra de la
dignidad de la persona y de los derechos fundamentales que se derivan de
ella.
Asumir como fuente formal, los derechos fundamentales significa un triunfo
importante del constitucionalismo moderno, que acepta una constitución
sometida a limitaciones relacionadas con el respeto de la persona humana.
Por lo mismo, debemos entender que jurídicamente no es válida aquella
norma, sea del carácter que sea, que atente en contra de la dignidad del
ser humano.

1.2. El Régimen Republicano Democrático

Nuestro país ha optado como sistema político por el régimen republicano
democrático.
Así lo establece, entre otras normas: 1. el artículo cuarto, que señala que
Chile es una república democrática; 2. el artículo quinto inciso primero que
establece que el ejercicio de la soberanía es realizado por el pueblo; y 3. el
artículo 19 N°15 que consagra el principio del pluralismo político.
Decimos que este régimen de gobierno constituye fuente formal del
derecho constitucional, por cuanto es un principio fundamental con el que
debe ser coherente el resto del texto constitucional, cuyas normas deberán
armonizar y ser compatibles con los valores democráticos.
Alterar el sistema democrático implicará por lo tanto un cambio estructural
en los principios inspiradores del poder constituyente originario, en sus
valores y en su cultura, por lo que es lícito entender que no se trata de un
simple axioma incorporado en la Constitución Política sino que, mas allá de
esto, viene en representar la expresión de un sentimiento popular en orden
a escoger el sistema político que existirá en el Estado de Chile.
Por este motivo, el régimen republicano democrático constituye una norma
que se encuentra incorporada en nuestra Constitución material y que limita
la acción del poder constituyente derivado. Por lo demás, resulta del todo
coherente con la idea de que la Constitución ha de ser un texto no sólo
jurídico-político, sino que también, cultural, que refleje las tradiciones y el
sentimiento del pueblo.

2. Las Fuentes Constitucionales.

Son todas aquellas normas contenidas en la Constitución Formal, así como

en otros cuerpos normativos de equivalente grado o jerarquía.
2.1. La Constitución Política de la República de 1980
Representa la Norma Fundamental por antonomasia, ya definida en las
primeras páginas de este capítulo.
El análisis de ella se desarrollará durante el estudio pormenorizado de la
presente asignatura.

2.2. Las Leyes de Reforma Constitucional

Esta categoría de Leyes, al modificar el texto constitucional original, se
incorporan a él, pasando a ser parte integradora del mismo.
Por lo tanto, material y jerárquicamente, son diferentes a las leyes
ordinarias, por cuanto su contenido entra a formar parte inmediata de la
Constitución Formal, lo que les otorga una posición preeminente respecto
de las demás normas legales.
Pero también se distinguen formalmente respecto de las demás leyes, toda
vez que, en su elaboración y dictación, se aprecian trámites especiales y
exclusivos. Así, por ejemplo, es posible recurrir a plebiscito en los casos
que la Constitución señala (lo que no puede ocurrir respecto de los demás
preceptos legales); el quórum de aprobación es de 2/3 ó 3/5 de los
diputados y senadores en ejercicio (superior a la mayoría simple exigible
para las leyes ordinarias simples); etc.
No obstante poseer un grado jerárquico superior respecto de las demás
normas legales, las Leyes de Reforma Constitucional se ubican por debajo
de la Constitución Formal, toda vez que es esta última la que establece los
límites materiales de aquéllas (respeto por los derechos fundamentales y
por el régimen democrático), y porque establece el procedimiento al que
deben sujetarse para su formación.

2.3. Las Leyes Interpretativas de la Constitución.

Se trata de Leyes que tienen por objeto fijar el real sentido de
determinados pasajes de la Constitución cuyo texto sea oscuro o
contradictorio.
Si bien formalmente, el contenido de estas leyes no se incorporan al
articulado mismo de la Constitución formal (como ocurre con las leyes de
reforma constitucional), en su contenido se entienden incorporadas, ya que
al establecer oficialmente el correcto sentido y alcance de una norma de
carácter constitucional, se unen a ella formando un todo indivisible.
También tienen requisitos de formación diferentes a las leyes ordinarias,
por ejemplo en cuanto a los quóra (requieren, para su aprobación de los
tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio); o al Control de
Constitucionalidad (las leyes interpretativas deben pasar por el Control
Obligatorio del Tribunal Constitucional, de acuerdo al art. 93 Nº 1 de la
CPR); etc.
Al igual que las leyes de reforma constitucional, también se encuentran
subordinadas a lo dispuesto en la Constitución Formal, toda vez que es ésta
última la que fija los límites materiales y los procedimientos válidos para su
formación.

2.4. Las Sentencias del Tribunal Constitucional relativas a Normas

Constitucionales.
Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen valor de cosa juzgada, son
obligatorias (vinculantes), por lo que juegan un rol decisivo como Fuente
del Derecho.
Por una parte, la interpretación que de una determinada norma realiza el
Tribunal Constitucional resulta ser obligatoria para todos los demás órganos
del Estado. De allí que se diga que este Tribunal es “el máximo intérprete”
de la Norma Constitucional.
Pero además, se establece que contra sus resoluciones no procede recurso
alguno, y que en caso alguno, las decisiones adoptadas por el Tribunal
Constitucional podrán ser desconocidas por los Tribunales Ordinarios de
Justicia.
De esta forma, aunque no con la fuerza de la Ley interpretativa, debemos
concordar que la Interpretación que el Tribunal Constitucional haga de la
Constitución, deberá entenderse adherida a ella, ya que constituye la única
interpretación válida de este texto.

2.5. Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos

Hay dos tipos de normas que permiten ubicar a los Tratados
Internacionales dentro de las Fuentes Formales del Derecho Constitucional.
En primer lugar, la propia Constitución Política en el ya citado artículo 5º
inciso segundo dispone que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”
Además, el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
Al armonizar ambas categorías de normas, se concluye que los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos constituyen Fuente Formal del
Derecho Constitucional, ya que poseen, al menos, el mismo rango
jerárquico que la Constitución Formal.
Y esto, porque los Derechos Fundamentales consagrados en estos Tratados
constituyen un límite a la soberanía nacional, los que, en virtud del
principio de la Buena Fe y Pacta Sunt Servanda, deben necesariamente ser
obedecidos y respetados por el Estado de Chile, sin que le sea lícito
excusarse de ello invocando su normativa interna.
Por este motivo, si el texto de un Tratado Internacional fuese incompatible
con la Constitución, siempre primará aquél, y será la Carta Fundamental la
que deberá sujetarse al primero, modificándose en todo lo que sea
necesario para alcanzar la debida congruencia con las normas
internacionales.

3. Las Fuentes Primarias del Derecho Constitucional

Las Fuentes Primarias están compuestas por aquél conjunto de normas de

rango legal que vienen en complementar la regulación impuesta por la
Constitución Formal.
Se trata de “preceptos legales”, o sea, de normas que se encuentran
ubicadas jerárquicamente, inmediatamente por debajo de la Constitución
Política.
Dentro de las Fuentes Primarias encontramos:

3.1. Las Leyes Orgánicas Constitucionales

Se trata de leyes que regulan determinadas materias señaladas en la
propia Constitución, y que se caracterizan porque requieren para su
aprobación de los cuatro séptimos de los diputados y senadores en ejercicio
(salvo las modificaciones a la actual Ley Orgánica sobre Votaciones
Populares y Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las
circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, las que
requerirán del voto conforme de las tres quintas partes de los senadores y
diputados en ejercicio (art. 13º transitorio de la Constitución)), y porque
requieren de control de constitucionalidad obligatorio por parte del Tribunal
Constitucional.
Son diecisiete las materias que de acuerdo a la Constitución deben ser
reguladas por Ley Orgánica Constitucional (LOC).
A continuación indicaremos estas materias, la norma constitucional que
obliga a regularlas a través de una ley orgánica, y además la ley específica
actualmente vigente respecto de aquellos tópicos:

Ÿ LOC sobre Sistema Electoral Público (arts 18CPR). Leyes 18.556 de 1986,
y 18.700 de 1988 (sobre Inscripción Electoral y Servicio Electoral; y sobre
Votaciones Populares y Escrutinio, respectivamente)
Ÿ LOC sobre Enseñanza (art. 19 Nº 11 CPR). Ley 18.962 de 1990.
Ÿ LOC de Partidos Políticos (art. 19 Nº 15 CPR) Ley 18.603 de 1987.
Ÿ LOC de Concesiones Mineras (art. 19 Nº 24 CPR). Ley 18.097 de 1982.
Ÿ LOC sobre Administración del Estado (art. 38 CPR). Ley 18.575 de 1985.
Ÿ LOC sobre Estados de Excepción (art. 44 CPR). Ley 18.415 de 1985.
Ÿ LOC sobre Congreso Nacional (arts. 49, 74 y 128 CPR) Ley 18.918 de
1987.
Ÿ LOC sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia (art.
77 CPR). Aún no se ha dictado, pero en virtud de lo dispuesto en el art 4°
transitorio de la Constitución, se entiende que el actual Código Orgánico de
Tribunales tiene rango de Ley Orgánica Constitucional, ya que regula esta
materia.
Ÿ LOC del Ministerio Público (art. 83 CPR). Ley 19.640 de 1999.
Ÿ LOC sobre Tribunal Constitucional (art. 92 CPR) Ley 17.997 de 1981.
Ÿ LOC sobre Tribunal calificador de elecciones (art.95 CPR) Ley 18460 de
1985.
Ÿ LOC sobre Contraloría General de la República (art. 99 CPR). Al igual que
en con el Poder Judicial, por aplicación del art. 4º Transitorio de
Constitución, se entiende que la Ley Nº 10.336, refundida por Decreto
Supremo 2421 de 1964, Ley que fija la Organización y Atribuciones de la
Contraloría General de la República, tiene valor de Ley Orgánica
Constitucional.
Ÿ LOC de las Fuerzas Armadas y Carabineros ( art. 105 CPR). Leyes 18.948
y 18.961, respectivamente, ambas de 1990.
Ÿ LOC sobre Banco Central ( art. 108 CPR). Ley 18.840 de 1989.
Ÿ LOC de Gobierno y Administración Regional ( art. 113 CPR). Ley 19.1755
de 1993
Ÿ LOC de Municipalidades (art. 120 CPR). Ley 18.695 de 1996.
Ÿ LOC sobre Gobierno y Administración Interior de los territorios especiales
de Isla de Pascua y del Archipiélago Juan Fernández (art. 126 bis), aun no
se ha dictado.

3.2. Las Leyes de Quórum Calificado

Estas leyes, por su importancia, requieren del voto favorable, para su
aprobación de la mayoría absoluta de los senadores y diputados en
ejercicio. Se dice que estas leyes refuerzan el carácter “consociativo” de la
democracia chilena, puesto que exigen una alta capacidad para lograr
acuerdos o consensos entre los miembros de los órganos colegisladores de
nuestro país.
Pueden ser dictadas para regular materias muy diferentes unas de otras,
dentro de las cuales se encuentran:
Ÿ Conductas Terroristas (art. 9 inc. 2º CPR)
Ÿ Establecimiento de pena de muerte (art. 19 Nº 1)
Ÿ Sanción a los delitos y abusos en el ejercicio de la libertad de opinión e
información (art. 19 Nº12 CPR)
Ÿ Consejo Nacional de Televisión (art. 19 Nº 12 CPR)
Ÿ Regulación de la Seguridad Social (art. 19 Nº 18 CPR)
Ÿ Actividad empresarial del Estado (art. 19 Nº 23 CPR)
Ÿ Requisitos y limitaciones para adquisición del dominio de cierta clase de
bienes (art. 60 Nº 7 CPR)
Ÿ Autorización de préstamos que exceden el período presidencial (art. 60
Nº 7 CPR)
Ÿ Regulación de la posesión y tenencia de armas (art. 92 CPR)

Hasta el año 2005, agregábamos también:

Ÿ Delitos contra la Dignidad de la Patria o Intereses esenciales y
permanentes del Estado (art. 11 Nº 3 CPR, antiguo texto)
Ÿ Recuperación de ciudadanía (art. 17 Nº 2 CPR, antiguo texto)

3.3. Las Leyes Ordinarias

Constituyen la regla general en materia de Leyes, puesto que no exigen
mayores requisitos o formalidades que las normales, y se aprueban por el
voto favorable de la mayoría absoluta de los diputados y senadores
presentes en sala.
En materia constitucional, son especialmente relevantes, por cuanto, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 19 Nº 26 de la Carta Fundamental, puede
regular, configurar y hasta, en ciertos casos, limitar los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución.
Las leyes sólo podrán regular las materias señaladas en el art. 63 de la
Constitución Política, ajustándose nuestro sistema, por lo tanto, al de la
Reserva Máxima Legal, lo que implica que la Constitución fija con relativa
precisión las cuestiones que pueden ser normadas por la Ley. Todas las
demás cuestiones podrán ser reguladas por normas de inferior jerarquía,
como los reglamentos.
Por su parte, a contrario sensu, no es posible a una norma infralegal
regular materias propias de ley, ya que se estaría infringiendo este catálogo
privativo del artículo 63 y que sólo pertenece a la Ley.

3.4. Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL)

Son actos del Presidente de la República que, en virtud de una habilitación
por ley efectuada por el Congreso Nacional, pueden regular materias
propias de ley, lo que les otorga por lo mismo, jerarquía legal.
Para que el Presidente de la República pueda dictar un DFL exige, por lo
tanto, autorización del Congreso Nacional, la que se efectúa mediante la
dictación de una “ley habilitante” (art 64 CPR). Por ello, se señala que la
figura de los Decretos con Fuerza de Ley implican una verdadera delegación
legislativa, ya que el órgano legislador propiamente tal (Congreso Nacional)
transfiere la facultad para crear leyes a otro órgano que carece de tal
calidad (Presidente de la República).
La ley habilitante, a su vez, tiene dos limitaciones: una temporal y otra
material. La limitación temporal consiste en que la autorización que se
otorga al Presidente no puede exceder el plazo de un año; mientras que la
limitación material se refiere a que determinadas materias no pueden ser
objeto de delegación legislativa, y ellas son las que señala el artículo 64 de
la CPR.

3.5. Los Reglamentos del Senado y la Cámara de Diputados

Estos reglamentos son normas de carácter interno, dictados por cada
Cámara del Congreso Nacional, los que pueden regular todas aquellas
materias no entregadas a la regulación de la respectiva Ley Orgánica del
Congreso Nacional o a otras leyes.
Estos reglamentos, en rigor, no son leyes, ni se crean de acuerdo a las
formalidades que se exigen para la formación de una ley, sino que vienen a
ser verdaderos instructivos autogenerados por el Senado y la Cámara de
Diputados que se establecen a manera de complementación de lo que
establece la ley.

4. Las Fuentes Secundarias

Consisten en aquellas normas de inferior jerarquía que las señaladas
anteriormente, dentro de las cuales encontramos: los reglamentos
autónomos y de ejecución, los reglamentos del Gobierno Regional y del
Consejo Regional, y las ordenanzas municipales.
Destacamos en el ámbito constitucional, los reglamentos que por mandato
expreso de la Carta Fundamental pueden limitar o regular el ejercicio de
determinados derechos fundamentales. Tal es el caso del Derecho de
Reunión, el que puede ser limitado por las disposiciones “de policía” (art.
19 Nº 13 CPR).

Ÿ Clasificación de las Fuentes Indirectas del Derecho Constitucional

Son aquellos elementos que vienen a determinar y complementar el

contenido de las Fuentes Directas, y que se caracterizan por un origen
sociológico, vale decir, nacen en la actividad social desarrollada en un
momento histórico determinado.
Naturalmente, tienen una importancia meramente académica, ya que
explican y complementan el contenido de las Fuentes Formales Directas,
pero no son estrictamente vinculantes por sí mismas.
Cuando más, sin embargo, pueden ser útiles para interpretar el real sentido
de preceptos constitucionales.
Dentro de estas categorías, encontramos:
1. La Costumbre y las prácticas constitucionales
2. La Jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios y los precedentes
judiciales
3. La Doctrina de los autores
V. LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
(Distinción con la interpretación del Derecho Privado – Criterios de
interpretación constitucional)

Ÿ Distinción entre Interpretación Constitucional e Interpretación del

Derecho Privado

Lo primero que debemos señalar es que cuando hablemos de Interpretación

Constitucional, nos referiremos a la Interpretación de la Constitución.
Señalamos esto, por cuanto no debe confundirse con la “Interpretación
Constitucional de la Ley”, que consiste en el principio por el cual las normas
de rango legal deben interpretarse de acuerdo con la Constitución.
Señalado por lo tanto, que al referirnos a la Interpretación Constitucional,
hablaremos de la Interpretación de la Constitución, también debemos
indicar que la interpretación consiste en la labor intelectual que realiza un
sujeto público o privado, destinada a descubrir el verdadero sentido de un
texto determinado.
Recordemos también que la Constitución, como se dijo anteriormente, es
una Norma Jurídica y, como tal es un precepto de carácter obligatorio y que
requiere ser interpretado.
La principal interrogante que se presenta en el tema de la Interpretación de
la Constitución es si es posible o no, aplicar las mismas normas que
establece el Código Civil para la interpretación de las leyes (arts. 19 a 24
del Código Civil).
Al respecto, en estricto rigor, se ha entendido que dichas reglas, si bien en
algunos casos pueden ser útiles, no pueden aplicarse de la misma forma
como se aplican respecto de normas del derecho privado, reconociéndose
ciertos matices o características particulares que reviste la hermenéutica
constitucional, y que la hacen diferente de la interpretación de la norma
civil.
Los fundamentos que permiten establecer que la Interpretación
Constitucional posee criterios propios, diferentes a los que establece el
Código Civil, son los siguientes:

1. Porque las reglas de los artículos 19 a 24 del Código Civil están

contenidas en una norma de inferior jerarquía que la Constitución, por lo
que no es posible concebir que ellas limiten las posibilidades de
interpretación de la norma constitucional.
2. Porque el texto Constitucional está compuesto en sí mismo por principios
y valores especiales, que no poseen necesariamente las normas inferiores.
Estos principios deben ser tenidos en cuenta al momento de desarrollar la
actividad interpretativa, los que incluso pueden primar por sobre las reglas
del Código Civil.
3. Porque la trascendencia de la interpretación es mucho mayor que la
interpretación de otro tipo de normas jurídicas. Por lo mismo, es adecuado
tener en consideración criterios tales como la prudencia, el respeto por las
tradiciones del país, etc, criterios que jamás se utilizarán a la hora de
interpretar una ley inferior.

Ÿ Criterios de Interpretación de la Constitución

Establecido, pues, que para interpretar la Constitución no corresponde

aplicar las normas establecidas en el Código Civil, es necesario exponer
algunos de los criterios más importantes en la actividad hermenéutica
constitucional, destacando dentro de ellos, los siguientes:

(a) Interpretación de Buena Fe. Este criterio de interpretación ha sido

explicado de distintas maneras:
- para algunos autores (José Luis Cea), significa que el intérprete debe
respetar y cumplir fiel y celosamente los mandatos establecidos por la
Constitución, los haga suyos o no.
- para otros (Néstor Pedro Sagüés), la interpretación debe ser “fiel”, lo que
implica descubrir el verdadero mensaje de la norma que se interpreta, sin
instrumentalizarla para fines particulares.

(b) Interpretación Axiológica. Este criterio consiste en que la norma debe

interpretarse siempre, respetando los valores básicos incorporados en la
propia Constitución Política. Así, no será correcta la interpretación que
pugne, por ejemplo, con valores tales como la Servicialidad del Estado, el
respeto por la Dignidad del Ser Humano y por los Derechos de las
Personas, la solidaridad, el orden público y el bien común, por nombrar
algunos. Para este criterio, es por lo tanto, sumamente útil, servirse del
Capítulo I “Bases de la Institucionalidad” para poder darle el real sentido al
resto del articulado constitucional.

(c) Interpretación Finalista o Teleológica. Este criterio alude a que toda

interpretación debe tener en cuenta la finalidad u objetivo de la norma, ya
que siempre ésta deberá ser entendida en aquél sentido que permita que el
precepto cumpla con dicho objetivo. Ninguna norma se escribe “porque sí”,
sino que tiene su razón y sentido, el que siempre deberá ser respetado por
quien la interprete. Hay autores que hablan de un Finalismo Genérico y de
un Finalismo Específico, al referirse a los mencionados criterios axiológicos
y teleológico, por cuanto en ambos casos se busca el cumplimiento de un
objetivo o fin: la cristalización de un valor en el primer caso, y el fin
práctico de la norma específica en el segundo.
(d) Interpretación Sistemática. Según este principio, las normas que
integran la Constitución deberán interpretarse de tal modo que todas ellas
guarden armonía entre sí, y ello porque la Norma Fundamental debe
entenderse como una Unidad, como un todo coherente, sin vacíos ni
contradicciones. Por lo mismo, deberán preferirse aquellas interpretaciones
que resulten armónicas con el resto del texto constitucional, y desecharse
aquellas que aparezcan como incompatibles con otras normas contenidas
en la Constitución.

(e) Principio del respeto por los Tratados Internacionales vigentes. De

acuerdo al ya citado art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, los Estados no podrán invocar su ordenamiento interno para
dejar de obedecer las normas internacionales, libremente convenidas con
otros países. Por lo mismo, y en especial atención a lo que dispone el
artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política, deberán respetarse con
mayor cuidado incluso, los Tratados Internacionales que versen sobre
Derechos Humanos.

(f) Principio pro-homine o favor-libertatis. Este criterio de consiste en que

siempre deberá preferirse aquella interpretación que mejor proteja los
Derechos de las personas. Se vincula directamente con lo que dispone, por
ejemplo el Art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en
el sentido de: (a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; (b) limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o
de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

(g) Historia Fidedigna. Es importante tener en cuenta la historia del

establecimiento o creación de la norma, al momento de interpretarla. Sin
embargo, no debemos olvidar que la Constitución debe ser entendida de
una forma dinámica, que se adapte a los tiempos y en ningún caso
podemos estar atados a las consideraciones originales que se tuvieron en la
discusión y estudios de la Constitución.

(h) Otros criterios de interpretación

- la Constitución debe interpretarse con prudencia
- debe presumirse válida la interpretación que realicen de la Constitución,
los órganos principales del Estado como el Gobierno o el Congreso (teoría
de la “deferencia razonada” o de “presunción de constitucionalidad”)
- las interpretaciones de la Constitución deben tender hacia la mayor
seguridad o certeza jurídica posible

V. LA CONSTITUCIÓN DE 1980
(Génesis – Modificaciones – Características - Estructura)

Ÿ Génesis de la Constitución de 1980

1. Tal como ha quedado constancia en diferentes Bandos emitidos por las

Fuerzas Armadas y de Orden, tras el Golpe de Estado o Pronunciamiento
Militar del 11 de Septiembre de 1973, en un primer momento, no existió en
el Gobierno Militar la intención de modificar el Ordenamiento Constitucional
vigente a la época, proveniente de la Carta de 1925. El ideal esgrimido por
los miembros originales de la Junta Militar para asumir el poder fue la
reconstrucción de una institucionalidad a su juicio quebrantada y la
recuperación de valores tradicionales perdidos durante el Gobierno de la
Unidad Popular, sin que en ningún momento se planteara la posibilidad, ni
aun remotamente, de elaborar una Constitución nueva. Así se expresa, al
menos en lo dispuesto en el DL Nº1 del 18 de septiembre de 1973.

2. Esta situación, sin embargo, cambia radicalmente hacia fines de 1973. El

día 12 de Noviembre de dicho año se publica en el Diario Oficial, el Decreto
Supremo Nº 1.064 del Ministerio de Justicia, en virtud del cual se crea una
Comisión para que “estudie, elabore y proponga el Anteproyecto de una
nueva Constitución Política del Estado y sus leyes complementarias”, la que
es conocida como Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (CENC).
Esta Comisión estuvo integrada por juristas de alta talla y conocido
prestigio. En un primer momento, la conformaron: Sergio Diez Urzúa,
Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmán Errázuriz, Gustavo Lorca Rojas,
Enrique Ortúzar Escobar (quien fuera designado Presidente de la Comisión,
de allí que también sea conocida como “Comisión Ortúzar”), Jorge Ovalle
Quiroz y Alejandro Silva Bascuñán, incorporándose en diciembre de 1973,
doña Alicia Romo Román. En el año 1977, se vive una grave crisis al
interior de este organismo, por lo que la dejan los Sres. Evans de la
Cuadra, Ovalle Quiroz y Silva Bascuñán, en cuyo reemplazo asumen Raúl
Bertelsen Repetto, Juan de Dios Carmona Peralta y Luz Bulnes Aldunate. El
primer documento elaborado por esta Comisión fue el Memorándum con las
Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva Constitución, del 26 de
Noviembre de 1973.

3. A pesar de encontrarse la Comisión de Estudios trabajando hace más de

tres meses, recién el 11 de Marzo de 1974, la Junta de Gobierno expresa
formalmente su intención de instaurar una nueva institucionalidad,
mediante el documento conocido como Declaración de Principios. En esta
declaración, no sólo se expresa formalmente la voluntad de elaborar una
nueva Carta Fundamental, sino que además, se sientan los principios y
valores que la van a inspirar. Así, por ejemplo, el Gobierno de la época
dispone que deberá respetarse: la concepción cristiana del hombre y la
sociedad, la idea de que el Ser Humano es un individuo dotado de
Espiritualidad y Dignidad, la convicción que el Estado se encuentra al
servicio de las personas, el fiel cumplimiento del principio de
subsidiariedad, la aceptación del derecho de propiedad y a la libre iniciativa
en el campo económico, etc. Por otra parte, esta Declaración de principios
hace suya expresamente la tradición portaliana de respeto por la autoridad
y sanción a la indisciplina, la anarquía y los caudillismos, por lo que además
se tenderá a despersonalizar el poder estatal. Por último, la Junta expresa
que serán las Fuerzas Armadas y de Orden las que se encargarán de
reconstruir el país, por lo que una vez concluida la tarea, se entregará el
Poder a la autoridad que el pueblo escoja para ello. Paralelamente, en el
año 1976, la Junta de Gobierno dictaría cuatro actas constitucionales, las
cuales, con rango constitucional, regulan las siguientes materias: Creación
del “Consejo de Estado” (Acta Constitucional Nº 1); Bases Esenciales de la
Institucionalidad (Acta Constitucional Nº 2); Derechos y Deberes
Constitucionales (Acta Constitucional Nº3); y Regímenes de Emergencia
(Acta Constitucional Nº 4).

4. Con posterioridad a la Declaración de Principios, la Comisión de Estudios

prosiguió en su labor, la que se desarrolló hasta el 18 de Octubre de 1978.
Durante este período, la Comisión invitó a participar de sus sesiones, a
diferentes especialistas, dirigentes gremiales, miembros de las Fuerzas
Armadas y otras personas relevantes para el quehacer nacional. Se
levantaron, en total 417 actas de sesiones, documentos de gran
importancia para la interpretación de los preceptos constitucionales. Como
resultado final, la CENC elaboró un Anteproyecto de Constitución y un
Informe explicativo, que sirvió de base para lo que más tarde sería la
Constitución Política de 1980.

5. El citado Anteproyecto fue estudiado a continuación por un nuevo

órgano, conocido como Consejo de Estado, el que sesionó entre el mes de
Enero de 1978 y Julio de 1980, elaborando finalmente el Proyecto de
Constitución, más el respectivo Informe explicativo. Este Proyecto si bien
respetó los lineamientos generales del Anteproyecto de la CENC, en
definitiva se introdujeron también numerosas modificaciones de relevancia
a dicho texto. Se conocen algunos manuscritos breves y de inferior calidad
que los de la Comisión de Estudio; a pesar de ello, estos documentos
también son de enorme utilidad a la hora de interpretar el texto
Constitucional.
6. Casi paralelamente al trabajo del Consejo de Estado, la Junta de
Gobierno también se abocó al estudio del Anteproyecto de la Comisión de
Estudios. Este análisis se desarrolló entre Marzo y Agosto de 1980,
participando de las sesiones no sólo los miembros de la Junta, sino que
también los Ministros del Interior y Justicia (Sergio Fernández y Mónica
Madariaga) y los Auditores Generales de las Fuerzas Armadas y
Carabineros. A diferencia de lo que ocurrió con la Comisión y el Consejo de
Estado, las sesiones de la Junta fueron secretas y del contenido de las
mismas, no se tiene conocimiento.

7. El 10 de Agosto de 1980, Augusto Pinochet anuncia al país que la Junta

de Gobierno había aprobado el texto de la Nueva Constitución en ejercicio
de la Potestad Constituyente, y convoca a un Plebiscito para el día 11 de
Septiembre del mismo año. En este Plebiscito, la ciudadanía aprobó el texto
sometido a su decisión por un 67,04% de los votos.

8. Hasta el día de hoy, se ha discutido la validez de esta consulta. Estas

aprehensiones se fundan en el hecho que el texto no fue redactado
democráticamente, que el plebiscito fue realizado sin existir Registros
Electorales ni Tribunal Electoral, con restricciones y censura a los medios de
comunicación social, en medio de un estado de sitio, sin partidos políticos,
y sin el tiempo suficiente para el análisis del texto que se votaba. Sin
embargo, cualquier duda acerca de la legitimidad de la Constitución se
zanjó mediante la multitudinaria participación popular en el Plebiscito del 5
de Octubre de 1988 (o “del Sí y el No”) y en la categórica aprobación de la
reforma constitucional en el Plebiscito del 30 de Julio de 1989 (o “de las 54
reformas”), lo que significó un verdadero reconocimiento tácito por parte
del Pueblo de Chile, de la vigencia de nuestro Texto Fundamental.

Ÿ Principales Reformas a la Constitución de 1980

Hasta esta fecha (Junio de 2008), la Constitución de 1980 ha sido

modificada en virtud de 20 Leyes de Reforma Constitucional, siendo la
primera, la Ley Nº 18.825 de 1989, y la última la Ley Nº 20.193 de 2007.

De estas Modificaciones, destacaremos sólo las más relevantes, a saber:

1. Ley 18.825 de 1989. Es la primera Reforma de la Constitución Política, y

representa un hito político y jurídico de la mayor relevancia, ya que se da
en un contexto de negociación entre el Gobierno Militar y los Partidos
Políticos de la época, que dio como resultado un listado de 54 reformas, las
que fueron sometidas a la aprobación popular mediante Plebiscito celebrado
el 30 de Julio de 1989, donde la opción en favor de las Reformas acaparó el
85,7% de los sufragios. Dentro de las Reformas de mayor importancia
encontradas en esta ley, señalamos las siguientes:

- Se flexibilizan los mecanismos de reforma constitucional

- Se establece el deber del Estado de respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la
Constitución y por los tratados internacionales suscritos por Chile y que
sencuentren vigentes. (art 5º inc 2º CPR, frase final)
- Se deroga el artículo 8º, que proscribía determinadas corrientes de
pensamiento y sancionaba a quienes las difundieran.
- Se fortalecen las acciones de amparo y protección durante estados de
excepción.

2. Ley 19.519 de 1997. Esta ley se relaciona con la Reforma Procesal Penal,
y crea el Ministerio Público, mediante la incorporación de un nuevo
Capítulo, el “Capítulo VI-A, del Ministerio Público” (hoy Capítulo VII)

3. Ley 19.611 de 1999. Modifica el artículo 1º inciso 1º de la CPR, el que

señalaba que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”, cambiando la expresión “todos los hombres” por “todas las
personas”. También se agrega en el art. 19 Nº 2 de la CPR, en lo relativo a
la Igualdad ante la Ley, la expresión “Hombres y Mujeres son iguales ante
la ley”.

4. Ley 19.742 de 2001. Elimina la censura cinematográfica, reemplazándola

por “un sistema calificación para la exhibición de la producción
cinematográfica” (art. 19 Nº 12 inciso final de la CPR). Se hace mención
que esta reforma fue necesaria luego de la condena sufrida por el Estado
de Chile a raíz del caso de “La Última Tentación de Cristo”, aplicada por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 5 de Febrero de 2001.

5. Ley 20.050 de 2005. Es la reforma más profunda introducida al Texto

Fundamental, luego de la Modificación de 1989, al punto tal que muchos
han llegado a decir que se trata de una nueva Constitución (“Constitución
de 2005“). La Reforma consagrada en esta ley, genera una serie de
cambios fundamentales en pos de una mayor democratización del Texto
Fundamental, y en general, hacia la consolidación de una Constitución más
Humana. Dentro de las modificaciones más importantes, podemos destacar
las siguientes:

- Se incorporan los principios de probidad y publicidad de los actos

estatales.
- Se eliminan los vacíos en cuanto a la adquisición de la nacionalidad
chilena.
- Se fortalece la Libertad de Expresión, mediante la eliminación de la
protección de la vida pública de las personas, y la derogación de los delitos
de desacato.
- Se favorece la interposición de Acciones de protección por atentados en
contra del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.
- Se establece un período presidencial de 4 años, sin reelección inmediata.
- Se eliminan los Senadores vitalicios y designados o institucionales.
- Se amplían las facultades del Tribunal Constitucional, y se modifica su
composición.
- Se elimina la inamovilidad de los Comandantes en jefe de las Fuerzas
Armadas y Carabineros.
- Se restringen las facultades del Consejo de Seguridad Nacional, a labores
de asesoría, y se modifica su composición
- Se flexibiliza el proceso de Reforma Constitucional, mediante la aplicación
supletoria de las reglas sobre Formación de Ley.

Además, se facultó al entonces Presidente Ricardo Lagos a dictar un Texto

Refundido de la Constitución, el que efectivamente se dictó bajo Decreto
Supremo Nº 100 del 22 de septiembre de 2005, y que finalmente ordenó el
articulado de la Carta Fundamental.

7. Ley 20.162 de 2007. Establece la obligación del Estado en orden a

“promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el
financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya
requisito para el ingreso a la educación básica” (art. 19 Nº 10 de la CPR).
Esta reforma, sin embargo, en lo relativo al segundo nivel de transición,
entrará en vigencia gradualmente en la forma que determine la ley
(Disposición vigésimo primera transitoria)

8. Ley 20.193 de 2007. Es la más reciente reforma a la Constitución

Política, la cual incorpora el nuevo Artículo 126 bis, el cual da calidad de
territorios especiales a los correspondientes a Isla de Pascua y al
Archipiélago Juan Fernández, indicando además que el Gobierno y
Administración de estos territorios se regirá por los estatutos especiales
que establezcan las leyes orgánicas constitucionales respectivas. Por su
parte, se agregó también la 22ª disposición transitoria, la cual dispone que
mientras no entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el
artículo 126 bis, los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago
Juan Fernández continuarán rigiéndose por las normas comunes en materia
de división político-administrativa y de gobierno y administración interior
del Estado.
Ÿ Características de la Constitución de 1980

Según el Profesor José Luis Cea (“Derecho Constitucional” Tomo I), la

Constitución Política de 1980 presenta las siguientes características:

1. Es una Constitución Nueva. Esto no quiere decir que sea una

Constitución Joven. Que sea nueva, se refiere a que la Constitución de
1980 no es una mera Reforma del Texto de 1925, sino que implica
derechamente, una Carta diferente, inspirada en sus propios principios y
originada por un proceso de formación diferente al de la Reforma
Constitucional.

2. Es una Constitución de Texto Extenso. Si bien el número de artículos no

es tan elevado, muchos de ellos son excesivamente largos. Ello dificulta su
manejo y estudio, y muchas veces atenta en contra de la elegancia de
estilo que debe revestir toda Constitución.

3. Es una Constitución con Lenguaje Claro. La Constitución presenta un

texto de fácil comprensión, accesible a cualquier tipo de lector. Ello, a pesar
que muchas disposiciones presentan algunas falencias en su redacción u
organización, como los artículos: 1º inciso 4º (que señala que la
Constitución establece derechos, en circunstancias que sólo puede
reconocerlos o protegerlos), 19 Nº7 letras g) y h) (para nada relacionadas
con la libertad individual), 19 Nºs. 10 y 11 (que confunden derecho a la
educación con libertad de enseñanza), etc.

4. Es una Constitución que posee una Estructura Clásica. Ello, porque:

a) Carece de Preámbulo, y comienza directamente con el articulado.
b) Tiene una Secuencia u Orden Tradicional: Bases de la Institucionalidad,
Parte Dogmática, y Parte Orgánica.
c) El realce del Gobierno se demuestra en el orden de los Capítulos de la
Constitución Política

5. Es una Constitución Dual. Lo que se explica por el hecho que la

Constitución cuenta con dos tipos de articulados: los permanentes y
transitorios.

6. Es una Constitución Rígida. Al respecto, quizás, y con mayor propiedad,

debiéramos decir “relativamente rígida”, ya que si bien establece un
sistema de Reforma más complejo que la simple Formación de una Ley, en
verdad tal complejidad no es tan profunda, siendo absolutamente posibles
las modificaciones si se cuentan con los consensos políticos necesarios.
Ÿ Estructura de la Constitución de 1980

Tal como lo señalamos más arriba, la Constitución de 1980 cuenta con dos
tipos de artículos: los permanentes y los transitorios.
El articulado permanente establece la regulación propiamente tal de las
materias constitucionales: organización del Estado y derechos
fundamentales, y se extiende desde el artículo 1º al artículo 129 de la CPR.
El articulado transitorio, en cambio, sólo se refiere a materias específicas
que han permitido la entrada en vigencia de la Constitución original de
1980 o bien sus modificaciones posteriores.
Ambos tipos de preceptos son constitucionales, ya que forman parte de la
Constitución, aunque claramente en caso de contraposición entre un
artículo permanente y uno transitorio, debe optarse por aplicar el primero
de ellos.
Respecto del articulado permanente, éste te organiza o divide en 15
Capítulos, a saber:

Ø Capítulo I: Bases de la Institucionalidad

Ø Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía
Ø Capítulo III: De los derechos y deberes constitucionales
Ø Capítulo IV: Gobierno
Ø Capítulo V: Congreso Nacional
Ø Capítulo VI: Poder Judicial
Ø Capítulo VII: Ministerio Público
Ø Capítulo VIII: Tribunal Constitucional
Ø Capítulo IX: Justicia Electoral
Ø Capítulo X: Contraloría General de la República
Ø Capítulo XI: Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad
Ø Capítulo XII: Consejo de Seguridad Nacional
Ø Capítulo XIII: Banco Central
Ø Capítulo XIV: Gobierno y Administración Interior del Estado
Ø Capítulo XV: Reforma de la Constitución
03 - NACIONALIDAD Y CIUDADANIA
III UNIDAD
NACIONALIDAD, CIUDADANÍA Y SISTEMA ELECTORAL

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad; II. Fuentes de la

Nacionalidad; III. Pérdida de la Nacionalidad; IV. La Ciudadanía; V. El
Sistema Electoral Público; VI. Anexo.

I. Concepto e Importancia de la Nacionalidad

(Concepto - Importancia)

Ÿ Concepto

El término “Nacionalidad” puede ser definido, al menos desde dos puntos

de vista.
En una primera perspectiva, desde un punto de vista sociológico, la
Nacionalidad se entiende como “la pertenencia a un grupo humano en
función de una comunidad de nacimiento, sangre, lengua, cultura,
costumbres e historia”. Esta definición se asocia, a su vez, con el concepto
de “Nación”, vale decir, es señal de la inclusión de un individuo a una
nación determinada.
Si bien el anterior concepto es útil para el desarrollo de determinadas áreas
del conocimiento, como las Ciencias Políticas, nosotros nos valdremos de la
definición de Nacionalidad desde un punto de vista jurídico. Desde este
segundo punto de vista, este vocablo se entiende como “el vínculo jurídico,
que existe entre una persona y un Estado determinado, del cual derivan
derechos y obligaciones recíprocas”.
Como se ve, en este segundo concepto, la nacionalidad más bien se asocia
con el Estado y no con la Nación. Además, al tratarse de un vínculo
jurídico, genera naturalmente derechos y obligaciones recíprocas.
En las próximas líneas, entenderemos el concepto de nacionalidad desde
esta segunda perspectiva, vale decir, desde un punto de vista jurídico.

Ÿ Importancia

La nacionalidad no es un mero “vínculo”, sino que mucho más que ello,

constituye un derecho fundamental, protegido entre otros documentos, por
a Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de
Costa Rica), la cual, en su artículo 20, dispone que “1º Toda persona tiene
derecho a una nacionalidad; 2º Toda persona tiene derecho a la
nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra;
3º A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho
a cambiarla”.
El status de Derecho Fundamental no es indiferente, por cuanto, debe ser
protegido en dicha calidad, y constituye un límite al ejercicio de la
soberanía nacional según lo dispuesto en el art. 5º inciso 2º de la CPR.
Por lo mismo, se puede decir que la Nacionalidad cuenta con las siguientes
características:

1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2) A su vez, genera para el nacional, una serie de deberes.
3) Une a un sujeto con un Estado, y no con otro tipo de organización.
4) Toda persona tiene derecho a cambiar de Nacionalidad, en conformidad
con la legislación interna.
5) La nacionalidad es irrenunciable, a menos que se adquiera otra.
6) Nadie podrá ser privado arbitrariamente de su nacionalidad.

II. Fuentes de la Nacionalidad

(Texto CPR - Concepto y Clasificación -
Situación en la CPR - Reforma Constitucional)

Ÿ Texto Constitucional

Art. 10 CPR:
“Son chilenos:
1º Los nacidos en territorio de Chile, con excepción de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los
hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar
por la nacionalidad chilena:
2º Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero.
Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de
primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud
de lo establecido en los números 1º, 3º ó 4º;
3º Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad
a la ley;
4º Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.

La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad

chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de
nacionalización; y la formación de un registro de todos estos actos”.

Ÿ Concepto y Clasificación

Las Fuentes de la Nacionalidad son aquellos hechos de la naturaleza o actos

jurídicos que generan o dan origen a la nacionalidad.
Estas fuentes, a su vez, pueden clasificar en Fuentes Originarias o
Derivadas. Las primeras, a su vez, pueden ser originarias “por nacimiento
en el territorio” (ius solis) o “por filiación” (“ius sanguinis”)

Fuentes Originarias. También se denominan “fuentes biológicas” o

“naturales”, y son aquellas que confieren la nacionalidad a una persona,
desde y en razón de su nacimiento, teniendo en consideración, ya sea el
territorio en el que tuvo lugar el alumbramiento, o la nacionalidad de sus
progenitores. Por lo mismo, las fuentes originarias de la nacionalidad
pueden obedecer a dos reglas:
(a) Ius solis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una persona
en función del Estado en cuyo territorio nació.
(b) Ius sanguinis. Es aquella por la cual se reconoce nacionalidad a una
persona en razón de su filiación, vale decir, en función de la nacionalidad
de sus progenitores.

Fuentes Derivadas. Son conocidas también como “fuentes jurídicas” o

“adquiridas”. Son aquellas que otorgan la nacionalidad a una persona,
mediante un acto de un órgano estatal, y por lo mismo, no tienen efecto
retroactivo sino que son declarativas, operando sólo para el futuro.

Ÿ Situación en la Constitución Política (art. 10º CPR)

Nuestra Constitución Política, en su artículo décimo, consagra fuentes tanto

originarias (numerales 1 y 2) como derivadas (numerales 3 y 4) de la
nacionalidad, las cuales analizaremos siguiendo esta misma clasificación.

Fuentes originarias en la CPR.

(a) Regla General. La Constitución Política opta, especialmente a partir de

la reforma del año 2005, por un sistema de ius solis, vale decir, por regla
general, son chilenos, todos los nacidos en territorio chileno (art. 10 Nº 1,
primera parte, CPR).

(b) Excepciones. Sin embargo, esta regla reconoce dos tipos de

excepciones, en las cuales, primará la regla de ius sanguinis:
b.1. Casos de nacidos en territorio nacional, pero que sin embargo, no
serán chilenos (art. 10 Nº 1, segunda parte, CPR):
§ los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
Gobierno, y
§ los hijos de extranjeros transeúntes.
A pesar de ello, en ambos casos, estas personas podrán optar por la
nacionalidad chilena.
El procedimiento para hacer uso de esta opción se encuentra regulado por
el DS N º 5.142 del Ministerio del Interior de 1960, modificado por la ley Nº
18.005 de 1981. Según éste, la solicitud debe presentarse dentro del plazo
de un año contado desde que el interesado hubiere cumplido veintiún años,
ante el Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior –en
regiones, esta oficina se ubica en las Gobernaciones Provinciales–, o ante
agente diplomático o consular chileno si estuviese en el extranjero; y en
ella deberá acreditar que el peticionario nació en Chile y, además, que en
esa fecha sus padres eran extranjeros transeúntes o que se encontraban al
servicio de su Gobierno (en las Partidas de Nacimiento debiera hacerse
mención del hecho de ser el inscrito, el hijo de extranjero transeúnte).

b.2. Casos de nacidos en el extranjero, pero que serán considerados

chilenos. Procede respecto de los hijos de padre o madre chilenos, según lo
dispuesto en el art. 10 Nº 2 CPR.
No obstante, para aplicar esta regla excepcional, es necesario que alguno
de los ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya
adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números
1º, 3º ó 4º del artículo 10º, o sea, que la hayan adquirido por haber nacido
en territorio chileno, o por opción, o por carta de nacionalización, o por
nacionalización por gracia.

Fuentes derivadas. La Constitución chilena reconoce como fuentes

derivadas de la nacionalidad, la nacionalización por carta y la
nacionalización por gracia, en los art.10 Nº 3 y Nº 4, respectivamente:

(a) La nacionalización por carta.

a.1. Concepto.
La nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad distinta de la
originaria, y en general en substitución de ella.

a.2. Reforma Constitucional de 2005 (Ley de Reforma Constitucional Nº

20.050).
Según el texto original de la Constitución, para que un extranjero pudiera
obtener la carta de nacionalización, debía renunciar expresamente a su
nacionalidad anterior. No se exigía esta renuncia a los nacidos en país
extranjero que, en virtud de un tratado internacional, hubiera concedido el
mismo beneficio a los chilenos (situación que sólo ocurría con España, DS
Nº 569 del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1958). Además, se
establecía que los nacionalizados sólo podían optar a cargos de elección
popular después de estar cinco años en posesión de sus respectivas cartas
de nacionalización.
Con la reforma constitucional introducida por la ley 20.050, se introducen
dos modificaciones a este precepto, una de carácter sustancial o material, y
otra meramente formal.

§ En primer término, se elimina la exigencia constitucional que consistía en

que los extranjeros renuncien a su nacionalidad de origen. De esta forma,
la Constitución chilena se moderniza, y se incorpora a la tendencia
internacional en orden a aceptar cada vez con mayor tolerancia, los
fenómenos de doble nacionalidad. Ello, va de la mano con el proceso de
globalización, que supone un movimiento migratorio mucho más dinámico,
y la relativización de las fronteras interestatales.
Según veremos más adelante, este principio también se expresa al eliminar
como causal de pérdida de nacionalidad chilena, la nacionalización pura y
simple en país extranjero.

§ Además, la exigencia de estar en posesión de la carta de nacionalización

por más de cinco años para optar a cargos de elección, se “traslada” al
inciso segundo del artículo 14. Se debe dejar constancia, por último que
este requisito se ha establecido con el ánimo manifiesto de impedir que un
extranjero se nacionalice sólo para ejercer este tipo de cargos.

a.3. Requisitos para obtener la nacionalidad chilena.

El artículo 10 Nº 3 de la CPR establece que la obtención de la carta de
nacionalización, debe ser “en conformidad a la ley”. Al respecto, es el
Decreto Nº 5.142 de 1960, el que fijó el texto refundido de las
disposiciones sobre nacionalización de extranjeros, el que establece los
requisitos para obtener la carta de nacionalización (ley 13.955 y otras).
Estos requisitos son:
§ Que el extranjero haya cumplido 21 años de edad; exceptúanse los hijos
de padre o madre chilenos nacionalizados que hayan cumplido 18 años de
edad.
§ Que tengan más de cinco años de residencia continua en el territorio
nacional. Será el Ministerio del Interior quien calificará atendidas las
circunstancias, si algún viaje accidental al extranjero ha interrumpido o no
la residencia continua.
§ Ser titular de permiso de Permanencia Definitiva Vigente. Conforme a lo
establecido en el D.S 597 (Reglamento de Extranjería), la Permanencia
Definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse
indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin
otras limitaciones que las que se establezcan en las disposiciones legales y
reglamentarias.
§ No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por crimen o
simple delito.
§ Estar capacitado para ganarse la vida.
§ Llenar y firmar personalmente el formulario "Solicitud de Carta de
Nacionalización", adjuntando la documentación que corresponda.

a.4. Formalidad para obtener la nacionalización.

La nacionalidad la otorga el Presidente de la República en decreto
refrendado por el Ministerio del Interior.

(b) La nacionalización por gracia.

b.1. Concepto.
Es aquel modo derivativo de adquirir una nacionalidad, mediante la
expresión formal de gratitud que un Estado expresa en beneficio de un
extranjero, sin que ello implique la pérdida de su nacionalidad anterior.
En este sentido, es un reconocimiento a “extranjeros ilustres” o “grandes
servidores”.

b.2. Requisitos.
La Constitución Política no establece requisito ni condición alguna del
extranjero a quien se le conceda este beneficio.

b.3. Formalidades.
La nacionalización por gracia debe materializarse a través de una ley.

III. Pérdida de la Nacionalidad

(Texto CPR - Causales de Pérdida – Rehabilitación -
Acción por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad)

Ÿ Texto Constitucional
Art. 11 CPR:
“La nacionalidad chilena se pierde:
1º Por renuncia voluntaria, manifestada ante autoridad chilena competente.
Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha
nacionalizado en país extranjero;
2º Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una
guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;
3º Por cancelación de la carta de nacionalización, y
4º Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las
causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por
ley”

Ÿ Causales de Pérdida de la Nacionalidad (art. 11º CPR)

Analizando las causales de pérdida de la nacionalidad, antes anotadas,

podemos establecer que una consiste en un acto voluntario del nacional
chileno (art. 11 Nº 1 CPR), dos derivan de actos de la autoridad
administrativa (art. 11 Nºs. 2 y 3 CPR), y una del órgano legislativo (art.
11 Nº 4 CPR).

1. Renuncia voluntaria a la nacionalidad chilena.

Como primer punto a destacar, es que este numeral viene en reemplazar al

antiguo artículo 11 Nº 1 CPR el que establecía que:

“Art. 11: La nacionalidad chilena se pierde:

1º Por nacionalización en país extranjero, salvo en el caso de aquellos

chilenos comprendidos en los números 1º, 2º y 3º del artículo anterior que
hubieren obtenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena
y de acuerdo con lo establecido en el Nº 4 del mismo artículo.
La causal de pérdida de la nacionalidad chilena señalada precedentemente
no regirá respecto de los chilenos que, en virtud de disposiciones
constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio
residan, adopten la nacionalidad extranjera como condición de su
permanencia en él o de igualdad jurídica en el ejercicio de los derechos
civiles con los nacionales del respectivo país”

Tal como se aprecia, en el antiguo texto, la sola nacionalización en país

extranjero era causal de pérdida de nacionalidad.
Con la reforma del año 2005, lo que produce la pérdida de nacionalidad es
la renuncia de ella ante autoridad competente, y no la mera
nacionalización.
Esta modificación, además, busca propender a una mayor tolerancia y
aceptación de la figura de la doble nacionalidad, antes repugnada por
nuestro sistema.
Pero además, evita que personas incurran en la calidad de apátridas, toda
vez que la nacionalidad no se entenderá renunciada, salvo que
previamente, el sujeto se hubiera nacionalizado en otro país.
A la luz de esta norma, por lo tanto, para que una persona pierda la
nacionalidad chilena por aplicación del art. 11 Nº 1, se requiere:
a) que exista renuncia a la nacionalidad chilena, la que como todo acto
jurídico, entendemos que deberá estar exenta de todo vicio;
b) que esta renuncia se haga “ante autoridad chilena competente”, asunto
que a la fecha no ha sido resuelto legislativamente; y
c) que la renuncia sea precedida de nacionalización en país extranjero.

2. Prestación de servicios a enemigos de Chile durante una guerra.

Para que opere la causal del art. 11 Nº 2 de la CPR, deben cumplirse los
siguientes requisitos:

a) Que exista guerra exterior entre el Estado de Chile y un Estado

extranjero. Por lo tanto, no bastan enfrentamientos con algún enemigo
interno o paramilitar rebelde. Si bien se discute este punto, creemos que
debe existir formalmente una declaración de guerra en los términos de los
arts. 32 Nº19 y 63 Nº 15 CPR.
b) Que, el chileno preste servicios durante dicha guerra a enemigos de
Chile o de sus aliados. Tampoco lo indica claramente la norma, pero es
razonable asumir que dichos servicios se relacionen con las acciones
bélicas, aunque ello no ha sido resuelto aún.
c) Que se dicte de un Decreto Supremo fundado y firmado por todos los
ministros, donde se deja constancia de los motivos de la decisión.

3. Por cancelación de la Carta de Nacionalización

Deben operar los siguientes requisitos:
a) Debe haber existido la obtención de una carta de nacionalización, por
Decreto Supremo.
b) La cancelación de la carta de nacionalización deberá realizarse en virtud
de otro Decreto Supremo, fundado y firmado por el Presidente de la
República, previo acuerdo del Consejo de ministros.
c) La cancelación de la carta de nacionalización se fundamentará (DS Nº
5.142 de 1960):
- En haber sido concedida con infracción al art 3. del Decreto Nº 5142, y
sus modificaciones posteriores,
- En que una persona se haya hecho indigna de la nacionalidad chilena, o
- En que el poseedor de la carta de nacionalización ha sido condenado por
alguno de los delitos contemplados en la ley de seguridad del Estado.
Por revocación de la nacionalidad chilena por gracia.
Recordemos que la nacionalidad por gracia se concede en virtud de una ley.
Por lo tanto, para que opere la revocación de ella, es necesario que:
a) Se haya concedido a una persona la nacionalidad chilena por gracia, y
b) Se revoque dicha nacionalidad en virtud de otra ley.

Observaciones finales:
§ La persona que hubiere perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de
las causales establecidas en el art. 11, sólo podrá se rehabilitado en virtud
de una ley (art. 11 inciso final);
§ No obstante lo anterior, quienes, de acuerdo al antiguo texto
constitucional, hubieren perdido la nacionalidad chilena, por haberse
nacionalizado en el extranjero (sin haber renunciado a la nacionalidad
chilena), podrán solicitar que se elimine de su partida de nacimiento, la
anotación de pérdida de la nacionalidad chilena, recuperándola en tal caso;
y
§ La Reforma Constitucional del año 2005 eliminó como causal de pérdida
de nacionalidad, la del antiguo Nº 3 del artículo 11: “Por sentencia judicial
condenatoria por delitos contra la dignidad de la patria o los intereses
esenciales y permanentes del Estado, así considerados por ley de quórum
calificado. En estos procesos, los hechos se apreciarán siempre en
conciencia”.

Ÿ Acción por pérdida o desconocimiento de la Nacionalidad (art. 12º CPR)

El año 1957, en virtud de reforma constitucional del artículo 6º de la Carta

de 1925, se crea el recurso de reclamación por pérdida de la nacionalidad,
pero sólo respecto de cancelaciones de la carta de nacionalización.
La actual acción del art. 12 de nuestra Constitución, tiene una mayor
amplitud; ya que no sólo procede por la cancelación de la carta de
nacionalización, sino que también, por el desconocimiento de la
nacionalidad, en virtud de acto o resolución de autoridad administrativa.

Características:
1. En sentido estricto no constituye un recurso, sino una acción
constitucional, fundada en último término en el derecho de petición (art. 19
Nº 14 C.P.R.). Las acciones tienen por objeto solicitar el reconocimiento o
declaración de un derecho que se cree tener, en cambio, los recursos
tienen por objeto impugnar resoluciones judiciales, al pretender modificar,
revocar o invalidar una resolución judicial que la parte se cree perjudicada.
2. Para proceder a la acción, el acto o resolución administrativa debe haber
privado o desconocido la nacionalidad chilena a una persona, esto es,
procede la acción no sólo porque se ha privado de la nacionalidad chilena,
sino que incluso por el desconocimiento de la causal de adquisición de la
nacionalidad.
3. El titular de la acción es la persona a quien se la prive o desconozca de
la nacionalidad chilena, quien podrá recurrir por sí o cualquiera a su
nombre para el reconocimiento o declaración de su derecho.
4. Sólo procede contra actos de autoridad administrativa, no respecto de
decisiones judiciales o legislativas.
5. La acción deducida tiene un plazo de 30 días fatales contados desde que
el afectado toma conocimiento, de la notificación, o del acto, según sea el
caso.
6. La acción se deduce para ante la Corte Suprema, quien conocerá en
pleno y como jurado, esto es fallará en conciencia.
7. Desde el momento en que se interpone la acción se suspenden los
efectos del acto privativo o de desconocimiento de la nacionalidad.

IV. La Ciudadanía
(Concepto e Importancia – Los Ciudadanos –
Suspensión del Sufragio – Pérdida de la Ciudadanía)

Ÿ Concepto e Importancia de la Ciudadanía

A pesar de su semejanza fonética, “población” y “pueblo” aluden a

realidades diferentes.
La población en sentido genérico la integran todos los habitantes de un
Estado en un momento determinado. Desde un punto de vista jurídico
corresponde al conjunto de habitantes de un Estado, dotados de derechos y
obligaciones civiles.
El pueblo, siguiendo con la concepción Rousseauniana, corresponde al
“conjunto de ciudadanos”. Para hacer la diferencia jurídica con la población,
el pueblo se define como el conjunto de habitantes de un Estado, dotados
de derechos y obligaciones tanto civiles como políticos.
Tanto bajo la Carta de 1980, como bajo la de 1925, el constituyente
distingue de un modo categórico entre nacionalidad y ciudadanía.
La ciudadanía de acuerdo a lo preceptuado por la Real Academia Española
comprende la “cualidad o derecho de ciudadano”, es decir, el conjunto de
aquellos miembros de un Estado dotados de derechos y obligaciones civiles
y políticas.
Al respecto, es necesario señalar que la expresión "derechos políticos" -en
sentido estricto- comprende aquella facultad para elegir a los gobernantes
y para ser elegido, como también la facultad para darse su propio estatuto
jurídico. Asimismo, -en sentido amplio- comprende, además, la facultad de
accionar ante los tribunales de justicia cuando se vean conculcados en el
ejercicio de esos derechos.
Parte de la Doctrina, incluye también dentro de los “derechos políticos”, la
facultad de las personas para otorgarse su propio estatuto jurídico, y para
accionar ante los Tribunales de Justicia, cuando vean conculcado el ejercicio
de estos mismos derechos.
Los “derechos civiles”, en cambio, corresponderán, a contrario sensu, a los
derechos no políticos, esto es, dirán relación principalmente con el Derecho
civil y las relaciones entre los particulares.
La importancia de la ciudadanía está representada por los derechos
específicos que concede, y que corresponde a aquellos que indica el artículo
13 inciso segundo CPR:
§ derecho a sufragio,
§ derecho a optar a cargos de elección popular, y
§ demás derechos que la Constitución o la ley establezcan (ej: ser
gobernador, intendente, vocal de mesa, o miembro de un partido político).
Como veremos más adelante, a quienes se les reconozca estos derechos,
podrán ser catalogados como “ciudadanos”.
Por este motivo, cuando en aquellas ocasiones en que la Constitución
acepta, por ejemplo, el sufragio de extranjeros, no significa que se les
reconozca calidad de ciudadanos, puesto que en verdad, no contarán con
los demás derechos propios de la ciudadanía.

Ÿ Los Ciudadanos

Es el artículo 13, en su inciso primero, el que indica quiénes son

ciudadanos: “los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y
que no hayan sido condenados a pena aflictiva”.
Por lo tanto, los requisitos para ser ciudadano chileno son:
§ ser chileno (cualquiera haya sido la fuente de su nacionalidad);
§ haber cumplido 18 años de edad; y
§ no haber sido condenado a pena aflictiva (el art. 37 del Código Penal
establece que pena aflictiva es aquella pena privativa de libertad igual o
superior a tres años y un día).

Respecto de chilenos que hubieren adquirido su nacionalidad por lo

dispuesto en el artículo 10, Nºs. 2 y 4 (hijos de chilenos nacidos en el
extranjeros y nacionalidad por gracia), sólo podrán ejercer los derechos
que le confiere la ciudadanía, luego de avecindarse en Chile por más de un
año (art. 13 inciso tercero).
A su vez, los nacionalizados chilenos sólo podrán optar a cargos de elección
popular luego de estar en posesión de sus cartas de nacionalización, al
menos durante cinco años (art. 14 inciso segundo CPR).
Sin embargo, como dijimos anteriormente, la Constitución reconoce
además la posibilidad que extranjeros ejerzan el derecho a sufragio, sin
que ello signifique concederles “ciudadanía” (art. 14 inciso primero CPR).
Para ello se requiere que:
§ se encuentren avecindados en Chile por más de cinco años;
§ hayan cumplido 18 años de edad;
§ no hayan sido condenados a pena aflictiva; y
§ que ejerzan el derecho a sufragio en los casos y formas que establezca la
ley.

Ÿ Suspensión del derecho a Sufragio

El artículo 16 de la Constitución contempla las causales de suspensión del

derecho a sufragio.
Como lo indica su nombre, estas causales no significan de modo alguno, la
pérdida de la calidad de ciudadano, sino sólo que no podrá ejercerse el
derecho a sufragio mientras dure el período que da lugar a la inhabilidad.
Según esta norma, el derecho a sufragio se suspende:

1º Por interdicción en caso de demencia. La interdicción consiste en una

resolución judicial que declara que una determinada persona se encuentra
bajo una determinada condición – que en este caso particular, es la
demencia - . En la actualidad, la declaración de interdicción es materia de
competencia de los Tribunales de Familia.

2º Por hallarse la persona, acusada por delito que merezca pena aflictiva o
por delito que la ley califique como conducta terrorista. Para que opere esta
causal, deben darse tres requisitos:
§ Que exista acusación. La acusación es una declaración que formula el
fiscal del Ministerio Público, al cierre de la investigación, cuando estimare
que ésta proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado
contra quien se hubiere formalizado investigación (art. 248 del Código
Procesal);
§ Que la acusación se encuentre pendiente. Dejará de estar pendiente
cuando se dicte sobreseimiento o condena. Declarado el sobreseimiento del
imputado, existe ciudadanía completa. A su vez, con la condena del
acusado, la suspensión se transforma en pérdida de la ciudadanía.
§ Que el delito por el cual sea acusado, se trate de delito que merezca pena
aflictiva o que la ley califique como conducta terrorista.
Cabe hacer notar que la reforma constitucional del año 2005 modificó este
punto, por cuanto según el texto original, el derecho a sufragio se
suspendía “por hallarse la persona procesada” por delito que mereciera
pena aflictiva o que la ley calificara como conducta terrorista. El objetivo de
la reforma, en este aspecto, fue adecuar el precepto constitucional,
respecto de la reforma procesal penal. A pesar de esta modificación, sin
embargo, “también se suspenderá el derecho de sufragio de las personas
procesadas por hechos anteriores al 16 de junio de 2005” por los mismos
delitos señalados, según lo establecido en la decimonovena disposición
transitoria de la Constitución.

3º Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad

al artículo 19 Nº 15, inciso 7º de la Constitución. Se refiere a la sanción que
se le impone a una persona que hubieren tenido participación en actos o
conductas que no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional, o que procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
o aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella
como método de acción política. En este caso, la suspensión dura cinco
años, contados desde la fecha de la declaración del Tribunal.

Ÿ Pérdida de la Ciudadanía

Por su parte, el artículo 17 de la CPR establece las causales por las cuales,
se pierde la ciudadanía chilena. Estas causales son:

1º Por pérdida de la nacionalidad. Al respecto, puede operar cualquiera de

las causales del artículo 11 de la CPR.
2º Por condena a pena aflictiva. Sin embargo, una vez extinguida la
responsabilidad penal, recuperará su derecho a sufragio.
3º Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y
los relativos al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido,
además, pena aflictiva. Estas personas podrán solicitar su rehabilitación al
Senado, una vez cumplidas sus condenas.

V. El Sistema Electoral Público

(El Sufragio – Votaciones Populares –
Regulación del Sistema Electoral)

Ÿ El Sufragio

Previo al estudio del Sistema Electoral regulado por la Constitución, es

necesario revisar lo que ésta establece a propósito del sufragio.
El inciso primero del artículo 15 contempla las principales características del
sufragio, estas son:

§ Personal: ello implica en primer término, que el votante debe encontrarse

en el lugar de votación, sin que le sea posible “remitir” su voto por correo u
otra vía. Además, al ser personal, no podrá delegarlo en otra persona.
§ Igualitario: Según José Luis Cea, esta característica se relaciona con que
los ciudadanos deben emitir su sufragio en paridad de condiciones y
oportunidades, dentro de un mismo sistema y con sujeción a
procedimientos comunes. Agrega que “al menos teóricamente” cada voto
debe tener el mismo valor, de manera que la igualdad llega a coincidir con
la universalidad en la ponderación del voto.

§ Secreto. Esta característica tiene por objeto asegurar la más absoluta

libertad e independencia del sujeto al momento de hacer uso de este
derecho. Por ello, y como consecuencia de la norma constitucional, la ley
establece una serie de garantías para las votaciones, tales como la
existencia de cámaras secretas, la prohibición que los votos o papeletas
estén marcados, el resguardo por las Fuerzas Armadas de los recintos de
votación, etc.

§ Obligatorio para los ciudadanos. Se ha entendido que el sufragio es un

derecho-deber, vale decir una función ciudadana, y por lo mismo es
obligatorio para los ciudadanos. Por este motivo, no implica deber para
quienes no tienen la calidad de ciudadanos (ej: extranjeros con derecho a
voto). Además, se debe señalar que este es un deber relativo, puesto que:
§ Exige que previamente, el ciudadano se encuentre inscrito en los
Registros Electorales, inscripción que en todo caso es voluntaria, y
§ Existen causales que permiten eximirse de esta obligación: por
enfermedad, por ausencia del país, y por encontrarse a más de doscientos
kilómetros del lugar donde se encuentre inscrito.

Ÿ Votaciones Populares

Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 15 establece que: “Sólo
podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución”.

De esta norma puede concluirse que:

No podrá convocarse a votaciones populares en casos diferentes a los que

establece la Carta Fundamental. Por lo tanto, ni la ley, ni decisión
administrativa alguna podrán llamar a votación por otros motivos, por
loables que pudieren parecer.

Como vimos anteriormente, la Constitución sólo contempla los siguientes

plebiscitos y elecciones:
a) Plebiscitos:
o Durante la tramitación de las Reformas Constitucionales, en casos de
discrepancias entre las Cámaras del Congreso Nacional y el Presidente de la
República (art. 128 y 129 de la CPR), o
o En el casos de plebiscitos comunales, regulados por el art. 118 CPR.
b) Elecciones periódicas:
o Presidente de la República (art. 26 CPR),
o Diputados (art. 48 CPR),
o Senadores (art. 49 CPR),
o Alcaldes (art. 57 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, por aplicación del art. 119 CPR), y
o Concejales (art. 119 CPR)

A pesar de ello, es perfectamente válida la citación a “consultas populares

no vinculantes”, a las que puede llamar cualquier autoridad, pero en el
entendido que ellas no son obligatorias para los ciudadanos, ni tampoco sus
resultados pueden ser exigidos a las autoridades. Sin embargo, nos parece
peligrosa la utilización de esta figura, puesto que puede llamar a la opinión
pública a graves equívocos, y además, distorsionar gravemente las
decisiones de los detentadores del poder.

Ÿ Regulación del Sistema Electoral

El art. 18 de la CPR dispone:

“Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional

determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se
realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto
por esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la
presentación de candidaturas como en su participación en los señalados
procesos.
El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique
la ley.”

De esta norma se desprenden tres materias de especial relevancia:

Habrá un sistema electoral público. Por sistema electoral, debe entenderse

“la fórmula jurídica que permite convertir los sufragios ciudadanos en la
elección de una autoridad pública unipersonal o de los miembros de
asambleas democráticas” (José Luis Cea). A su vez, este sistema es único
y, además, público.
Regulación del sistema electoral. Es materia de Ley Orgánica
Constitucional.
Actualmente, esta materia está regulada por las Leyes Números 18640
sobre Tribunal calificador de Elecciones; 18.556 sobre Sistemas de
Inscripciones Electorales y Servicio Electoral; 18.603 sobre Partidos
Políticos; y principalmente 18.700 sobre Votaciones Populares y
Escrutinios; todas Orgánicas Cosntitucionales. Este conjunto de normas,
por lo tanto, conformarán en forma primordial, lo que en definitiva, se
denomina “sistema electoral”.
Cabe agregar que, como toda Ley Orgánica Constitucional, estas normas
deberán ser aprobadas por los cuatro séptimos de los senadores y
diputados en ejercicio. Sin embargo, de acuerdo al inciso segundo de la
disposición decimotercera transitoria (introducida por la Ley de Reforma
Constitucional 20.050), las modificaciones a la LOC sobre Votaciones y
Escrutinios que digan relación con el número de senadores, las
circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente, requerirán del
voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio. En otras palabras no se exige quórum de ley orgánica
constitucional, sino que de ley de reforma constitucional. Por lo mismo, aun
cuando la Reforma de 2005 eliminó todo rastro de binominalismo del texto
constitucional, para borrarlo definitivamente, habría que modificar la LOC
18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios aunque utilizando los
mismos quóra de la Reforma Constitucional, manteniéndose por lo tanto, la
rigidez del sistema.

Resguardo del orden público durante actos electorales y plebiscitarios. Por

último, la norma en comento, encarga este resguardo a las Fuerzas
Armadas y Carabineros.
Al respecto, nuestro modelo se aparta notablemente de lo observado en el
derecho comparado, puesto que, por lo general, la custodia del orden
público durante estos actos queda en manos exclusivamente en las Fuerzas
de Orden, o Policía. En cambio, Chile representa una excepción en esta
materia, incorporando a estas labores, también a las Fuerzas Armadas;
situación, por lo demás que no es reciente en nuestra historia sino que
nace en el año 1941, manteniéndose hasta nuestros días.
En todo caso, tanto Fuerzas Armadas como Carabineros, en el desempeño
de estas funciones, deberán actuar “del modo que indique la ley”, en
conformidad a la frase final del artículo 18 CPR.

ANEXO A LA III UNIDAD

SOBRE NACIONALIDAD, CIUDADANIA Y SISTEMA ELECTORAL
Ÿ Norma original

Antes de abordar el tema que nos ocupa, debemos recordar la redacción

original de los artículos 15 y 18 de la Constitución Política de la República, a
saber:

Artículo 15 °.- En las votaciones populares, el sufragio será personal,

igualitario y secreto. Para los ciudadanos será, además, obligatorio.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución.
Artículo 18 °.-Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica
constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la
forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo
lo no previsto por esta Constitución y, garantizará siempre la plena
igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos
tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los
señalados procesos.
El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique
la ley.

El 4 de abril de 2009, se publica, sin embargo, la reforma constitucional

contenida en la Ley N° 20.337 que modifica ambas normas recién citadas.
Las modificaciones tienen tres orientaciones claras, cuales son:

1. Se considera que el voto deja de ser obligatorio para los ciudadanos, y

por lo tanto, se señala expresamente que será voluntario.
2. Se establece un sistema de inscripción automática en los registros
electorales, que estará a cargo del Servicio Electoral (órgano que, por
alcance, adquiere rango constitucional, toda vez que antes de esta reforma,
no era mencionado en la Carta Fundamental). Este Servicio, de acuerdo a
la LOC respectiva, llevará un registro al que se incorporarán, por el solo
ministerio de la ley, quienes cumplan con los requisitos establecidos por la
Constitución.
3. Se dispone que la Ley orgánica constitucional establecerá un un sistema
de financiamiento, transparencia, límite y control del gasto electoral.

Por su parte, estas reformas entrarán en vigencia desde que entre, a su

vez, en vigencia la respectiva ley orgánica constitucional (nueva disposición
23° transitoria). Mientras ello no ocurra, seguirá rigiendo el sistema
antiguo, de voto obligatorio y registro voluntario.
En definitiva, la nueva redacción de los artículos en análisis será el
siguiente:
Artículo 15 °.- En las votaciones populares, el sufragio será personal,
igualitario, secreto y voluntario.
Sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución.

Artículo 18 °.-Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica

constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la
forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo
lo no previsto por esta Constitución y garantizará siempre la plena igualdad
entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la
presentación de candidaturas como en su participación en los señalados
procesos. Dicha ley establecerá también un sistema de financiamiento,
transparencia, límite y control del gasto electoral.
Una ley orgánica constitucional contemplará, además, un sistema de
registro electoral, bajo la dirección del Servicio Electoral, al que se
incorporarán, por el solo ministerio de la ley, quienes cumplan los
requisitos establecidos por esta Constitución.
El resguardo del orden público durante los actos electorales y plebiscitarios
corresponderá a las Fuerzas Armadas y Carabineros del modo que indique
la ley.

En tanto, se agrega la siguiente disposición transitoria:

VIGÉSIMOTERCERA. Las reformas introducidas a los artículos 15 y 18 sobre

voluntariedad del voto e incorporación al registro electoral por el solo
ministerio de la ley, regirán al momento de entrar en vigencia la respectiva
ley orgánica constitucional a que se refiere el inciso segundo del artículo 18
que se introduce mediante dichas reformas.
04 - GOBIERNO
IV UNIDAD
GOBIERNO

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. El Presidente de la República (aspectos generales); II. El

Presidente de la República (atribuciones); III. Los Ministros de Estado; IV.
Bases Generales de la Administración del Estado

I. El Presidente de la República (aspectos generales)

(Conceptualización del vocablo “Gobierno” - El Presidente en su
doble Jefatura – Elección del Presidente de la República –
Duración del Mandato - La cuenta al país – Impedimentos
Temporales o Definitivos – El ex Presidente de la República)

Ÿ Conceptualización del vocablo “gobierno”

La expresión “gobierno” ha sido desde siempre un término de

difícil conceptualización, existiendo diferentes formas de
entenderla.
Las distintas definiciones de “Gobierno” pueden clasificarse de
acuerdo a los siguientes criterios:

Según la función que comprende.

Gobierno en sentido amplio. Involucra toda la actividad pública

destinada a ejercer el poder político dentro de un Estado. Por lo
tanto, dentro de la noción de “gobierno”, se incorpora tanto la
función ejecutiva, como la legislativa, judicial, constituyente,
contralora, etc. Corresponde a la perspectiva utilizada por
Aristóteles (“La Política”), quien le daba a este vocablo, el
significado de “régimen político”, distinguiendo distintas formas de
regímenes o de gobierno: los gobiernos “de uno” (monarquía o
reinado, que en su forma en degeneración denominó tiranía), los
gobiernos “de pocos” (“aristocracia”, que en su grado de
degeneración se llama “oligarquía”), y los gobiernos “de los más”
(“democracia” o “república”, correspondiendo a la “demagogia” en
su grado de corrupción). Es en este mismo sentido que el mundo
anglosajón entiende la expresión “government”, vale decir, como
“conjunto de poderes públicos”.

Gobierno en sentido restringido. Desde este punto de vista,

“gobierno” sólo alude a la actividad ejecutiva, o dicho de otro
modo, a la actividad desarrollada por el Poder Ejecutivo. A su vez,
esta forma de concebir al “gobierno”, incluye distintas atribuciones
o “subfunciones”:
- Subfunción ejecutiva. Es aquella encargada de “cumplir lo
dispuesto en las leyes, de realizarlas enteramente en sus
propósitos, tanto generales como particulares” (José Luis Cea, en
“Teoría de Gobierno”). Esta subfunción se realiza mediante la
dictación de “actos de autoridad”, tales como reglamentos,
decretos y resoluciones.
- Subfunción administrativa. Es la encargada de satisfacer en
forma regular y continua, las necesidades públicas. Con ese fin, se
establecen los “Servicios Públicos”, los que se estructuran bajo
una organización denominada “Administración Pública”.
- Subfunción política. Corresponde a una interpretación aún más
restringida de la expresión “gobierno”, esto es, la misión dirigida a
“mandar y dirigir” el Estado, mediante la adopción de las
decisiones políticas fundamentales para el desarrollo y
movimiento general del mismo. Se trata de una actividad
dinámica y que no tiene otro control que el respeto por el
ordenamiento jurídico existente. También es conocida como
función “gubernamental”

Según el rol gramatical (¿Cuál es el sentido de la expresión “el

gobierno ejerce el gobierno”?)

Gobierno en sentido Subjetivo u Orgánico. Desde esta

perspectiva, se alude al órgano, sujeto o institución a quien le
corresponde ejercer la función de mando (sea ésta entendida en
su sentido amplio o restringido). Según José Luis Cea, en este
caso, la palabra en cuestión actúa gramaticalmente como
“sustantivo”.
Gobierno en sentido Objetivo o Material. Desde este segundo
punto de vista, se entiende que la expresión “gobierno”
corresponde a la “actividad gubernativa”, vale decir, el conjunto
de actos que se desarrollan con el objeto de ejercer el poder
político dentro de un Estado. En palabras de José Luis Cea, en su
sentido objetivo o material, gobierno actuaría como “predicado”.

Según la institucionalización del término

En su sentido subjetivo u orgánico, “Gobierno” puede entenderse

a su vez de dos formas:
Gobierno en sentido Personalizado. Corresponde al sentido
“tradicional” del vocablo, y se asocia al o los individuos específicos
que ejercen el poder político.
Gobierno en sentido Institucionalizado. Corresponde a una
concepción moderna del término, que involucra la idea que el
gobierno es un “sistema de órganos”, independiente de las
personas que lo ejerzan y, al estar dentro de un Estado de
Derecho (o “Imperio de la Ley”), se encuentran sujetos a su vez a
un ordenamiento jurídico de carácter objetivo. En este sentido,
quien gobierna no es “el Presidente de la República de tal o cual
nombre”, sino que quien gobierna es “el órgano denominado
Presidente de la República”. De esta forma, adquiere mucho más
importancia la función pública ejercida dentro de un contexto
jurídico regulador de la actividad política, que la persona misma
que la ejecuta.

Ÿ Opción adoptada por nuestra Constitución

Analizadas algunas de las terminologías claves en relación con la

correcta comprensión del vocablo “gobierno”, corresponde
descubrir, cuál es el sentido que le entrega nuestro sistema
constitucional al mismo.
En primer término, cuando el Constituyente definió al Capítulo IV
del Código Político con la expresión “Gobierno”, claramente lo hizo
en su sentido restringido, esto es, dirigido exclusivamente a la
función ejecutiva. Esto, porque en definitiva, las demás funciones
estatales fueron tratadas en otros capítulos (Capítulos V sobre
Congreso Nacional; VI sobre Poder Judicial; X sobre Contraloría
General de la República; y XV sobre Reforma Constitucional).
Pero, a su vez, la voz “Gobierno” comprende dentro de ella, todas
las subfunciones que le sean Predicables a la actividad ejecutiva
(ejecutiva propiamente tal, administrativa y política).
En relación con la segunda variable, estamos en condiciones de
aseverar que nuestra Constitución utiliza el término “gobierno”,
más bien para referirse a la actividad gubernativa que al órgano
que la ejecuta. Y esto se demostraría, por ejemplo, por lo
dispuesto en el artículo 24 de la CPR que equipara “gobierno” con
“administración”, entendiendo esta última como una actividad y
no como un órgano. Además, los Ministros aparecen “como
colaboradores directos e inmediatos del Presidente en el gobierno
y administración del Estado”, por lo tanto, son los colaboradores
“en la actividad de gobernar” (art. 33 CPR). Por lo mismo, nuestra
Carta Fundamental opta por una concepción objetiva o material
del Gobierno.

Ÿ El Presidente de la República en su doble Jefatura de Estado y

Jefatura de Gobierno.

Para poder entender la regulación constitucional sobre esta

materia, es necesario precisar los términos “Jefatura de Estado” y
“Jefatura de Gobierno”.
Según el inciso primero del art. 24 de la CPR, “[e]l gobierno y la
administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe de Estado”.
Por lo tanto, el Presidente de la República asume, paralelamente
ambas calidades: Jefe de Gobierno y Jefe de Estado.
Esta característica, en verdad, es propia de los regímenes
presidenciales como el nuestro y como casi la totalidad de los
modelos latinoamericanos. Ello, a su vez, marca la diferencia con
los sistemas parlamentarios que se caracterizan, entre otras
cosas, por la existencia de dos autoridades diversas: una que
ejerce la Jefatura de Estado (que puede ser el rey como en
España, o el Presidente como en Italia), y otra que ejerce la
Jefatura de Gobierno (Primer Ministro o Canciller).
Como Jefe de Estado (entendámoslo como “Jefe del Estado”) el
Presidente de la República viene en simbolizar la unidad nacional.
Por este motivo, representa al Estado internacionalmente (y como
consecuencia de esto, negocia, firma y ratifica los tratados
internacionales; y acredita a los agentes diplomáticos y
consulares); nombra a los Magistrados de los Tribunales de
Justicia; otorga indultos particulares; decreta los estados de
excepción constitucional: declara la guerra; y asume la jefatura
suprema de las Fuerzas Armadas en tiempo de guerra. Es en
estricto rigor, la máxima autoridad del país, y decide en gran
medida las cuestiones más importantes del Estado.
Por su parte, como Jefe de Gobierno, la autoridad del Presidente
de la República involucra fijar la orientación política fundamental
del Estado. Es el jefe máximo de la Administración del Estado, y
dirige la burocracia. Puede impartir las órdenes directas a los
funcionarios subalternos que pertenecen a los servicios públicos y
a los Ministerios. Para desarrollar esta función, el Presidente se
somete a un “programa de gobierno”, que ejecuta con la debida
colaboración de los Ministros de Estado.
Si bien es el Presidente quien desarrollará ambas funciones, debe
tener muy presente en el ejercicio de ellas, que en rigor son
diferentes, y que las decisiones que adopte en cada uno de esos
roles amerita un procedimiento diferente. Cuando el Presidente
actúa simplemente como Jefe de Gobierno, la decisión la adoptará
seguramente con el consejo de sus ministros, sus asesores
directos y con los partidos políticos que conforman la coalición “de
gobierno”. Sin embargo, lo ideal sería que las decisiones que se
adopten en su rol de Jefe del Estado, se realice en conexión con
los diferentes sectores del país, con el oficialismo y la oposición,
por cuanto son resoluciones que no son meras “Asuntos de
Gobierno”, sino que más bien se trata de “Asuntos de Estado”.

Ÿ Elección del Presidente de la República

En este apartado, debemos estudiar: los requisitos para ser

elegido Presidente de la República, su sistema de elección, la
figura del “Presidente electo” y las formalidades para asumir el
cargo.

Requisitos para ser elegido Presidente de la República. La

Constitución de 1833, señalaba que “para ser Presidente de la
República, se requiere…”, de lo que se deducía que los requisitos
se exigían al momento de asumir el cargo. En cambio, las Cartas
del ’25 y ’80 han establecido requisitos “para ser elegido
Presidente”, por lo que se entiende que estas exigencias deben
estar presente al momento de la elección.
El artículo 25 de la Constitución Política actual, establece que los
requisitos para ser elegido Presidente de la República son los
siguientes:
a) Tener la nacionalidad chilena de acuerdo a lo dispuesto en los
números 1º ó 2º del artículo 10 (o sea, por vías originarias, esto
es, por ius solis o ius sanguinis, y no por vías derivadas);
b) Tener cumplidos 35 años de edad; y
c) Poseer las demás calidades para ser ciudadano con derecho a
sufragio (por lo tanto, que sea ciudadano según las condiciones
del art. 13 CPR, sin que concurra ninguna circunstancia
suspensiva del derecho a sufragio del art. 16, ni de pérdida de la
ciudadanía del art. 17 CPR) . Además, en el caso de los chilenos
del art. 10 Nº 2, requerirá que se encuentren avecindados por
más de un año en Chile (art. 13 inciso 3º), ya que éste es el
requisito para que aquellas personas, en general, puedan ejercer
la ciudadanía chilena.

Cabe hacer notar que en este punto, la Ley de Reforma

Constitucional Nº 20.050 de 2005, modifica en dos sentidos las
antiguas exigencias para ser electo Presidente.
En primer lugar, deja de ser requisito el hecho de haber nacido en
territorio de Chile, cambiándose simplemente por el de ser chileno
por vías “no adquiridas”. Por lo tanto, no podrán postular a la
Presidencia, los nacionalizados chilenos, o a quienes se le hubiere
conferido la nacionalidad chilena por gracia.
En segundo término, se rebaja la edad mínima para ser electo
Presidente, de 40 a 35 años, uniformándose esta última como la
edad exigible también respecto de Senadores (art. 50 CPR).
Por último, no debe olvidarse que de acuerdo a la LOC 18.700
(arts. 13 y 14) sobre Votaciones Populares y Escrutinios, sólo
podrán presentarse como candidatos a la Presidencia de la
República quienes sean patrocinados por:
a) partidos políticos constituidos en todas las regiones del país; o
b) partidos políticos constituidos sólo en algunas regiones,
siempre que la cantidad total de afiliados no sea inferior al 0,5%
de los que hubieren sufragado en la anterior elección periódica de
Diputados; o
c) un número de ciudadanos inscritos en cualquier parte del
territorio nacional, no inferior al 0,5 % de los que hubieren
sufragado en la anterior elección periódica de Diputados.

Elección del Presidente de la República

a) Aspectos Generales. En derecho comparado, se reconocen dos

formas diferentes para elegir al Presidente de la República. Estas
son por vía directa o por vía indirecta. A su vez, la elección
indirecta puede efectuarse por electores designados
especialmente para designar al Presidente (Estados Unidos de
Norteamérica, o Chile bajo la Constitución de 1833) o bien por el
Congreso Nacional (Chile bajo la Carta de 1925, aunque sólo en la
segunda vuelta o “ballotage”) o por una rama de él.

b) Situación en la Constitución chilena de 1980. De conformidad al

art. 26 CPR (inciso primero, primera parte), el Presidente será
elegido “en votación directa y por mayoría absoluta de los
sufragios válidamente emitidos”. Para estos efectos – y también
para la denominada “segunda vuelta” – los votos en blanco y
nulos se considerarán como no emitidos (art. 26 inciso tercero
CPR).

c) Momento en que debe efectuarse la elección. “La elección se

efectuará conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma
que determine la ley orgánica constitucional respectiva, noventa
días antes de aquél en que deba cesar el cargo el que esté en
funciones, si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere,
ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente." (art. 26
inciso primero, parte final: la frase en negrita corresponde a la
reforma constitucional 20354 de 2009). La Ley Orgánica a la que
alude la disposición anterior, corresponde a la LOC Nº 18.700
sobre Votaciones Populares y Escrutinios. La simultaneidad de
ambas elecciones (presidenciales y parlamentarias) se introdujo
por la Reforma Constitucional de 2005 y busca hacer coincidir no
sólo las elecciones mismas (concentrando los esfuerzos
económicos del Estado en un número inferior de actos electorales,
reduciéndose notablemente el gasto público), sino que además los
períodos respectivos, evitando de esta forma, que el Presidente
cuente sólo en los primeros años de su mandato, con un
Parlamento “amigable” y en los últimos, con un Parlamento
“hostil”.

d) La segunda vuelta o “ballotage”. De acuerdo al artículo 26 CPR

inciso segundo, si a la elección presidencial se presentaren dos o
más candidatos y ninguno obtuviere más de la mitad de los
sufragios válidamente emitidos, se procederá a una segunda
votación que se circunscribirá a los candidatos que hayan obtenido
las dos más altas mayorías y en ella resultará electo aquél de los
candidatos que obtenga el mayor número de sufragios. Esta
nueva votación se verificará, en la forma que determina la ley, el
trigésimo día después de efectuada la primera, si ese día
correspondiere a un domingo. Si así no fuere, ella se realizará el
domingo inmediatamente siguiente al referido trigésimo día.

La figura del “Presidente Electo”.

El Tribunal Calificador de Elecciones, concluido el proceso de

calificación de la elección presidencial (que no podrá extenderse
más allá del decimoquinto día posterior a la primera o segunda
votación, según corresponda), deberá comunicar al Presidente del
Senado, la proclamación del Presidente Electo (art. 27 inc. 1º y 2º
CPR).

Las formalidades para asumir el cargo de Presidente de la

República.

El Presidente del Senado deberá comunicar al Congreso Pleno, de

la designación hecha por el Tribunal Calificador de Elecciones, en
un acto que tendrá lugar el día en que deba cesar de sus
funciones, el Presidente en ejercicio. En este mismo acto, el
Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado,
juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de
Presidente de la República, conservar la independencia de la
Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. Una
vez realizado el juramento o promesa, asumirá de inmediato sus
funciones (art. 27 inciso final CPR). Desde ese momento, el
Presidente Electo, se transforma en Presidente en Ejercicio.

Ÿ Duración del Mandato Presidencial

En relación con el mandato presidencial, corresponde indicar lo

que sigue:

1. Breve referencia histórica.

Recordemos que según la Carta Fundamental de 1925, el
Presidente de la República duraba en su cargo por el término de
seis años y que no podía ser reelegido para el período siguiente
(art. 62).
Por su parte, el texto original de la Constitución de 1980 (art. 25)
establecía un período presidencial de 8 años, sin reelección
inmediata.
El año 1989 se incorpora, sin embargo, la vigésimo novena
disposición transitoria a la Carta Fundamental, por la cual, en el
caso que no resultare electo por plebiscito, el candidato propuesto
por la Junta de Gobierno, quien resultara electo en la próxima
elección presidencial, duraría cuatro años (situación que afectó al
período del ex Presidente Patricio Aylwin) y sin posibilidad de
reelección inmediata. A pesar de ello, se mantiene para todas las
demás elecciones, el período de ocho años.
Posteriormente, por ley de reforma constitucional Nº 19.295 de
1994, se modifica el artículo 25 de la Constitución, estableciendo
un período de seis años, sin que existiera tampoco posibilidad de
reelección para el período siguiente. Esta regulación se aplicó a los
mandatos de los presidentes Frei Ruiz-Tagle y Lagos.
Esta situación, sin embargo, sufre su última modificación el año
2005 de la forma como se indicará en las próximas líneas.

2. Situación actual.
De conformidad al actual artículo 25 CPR, inciso segundo
(reformado por la Ley Nº 20.050), el Presidente de la República
durará en el ejercicio de sus funciones por el término de cuatro
años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente.
Para eliminar toda sombra de dudas respecto de la situación del
entonces Primer Mandatario, don Ricardo Lagos E., la duodécima
disposición transitoria, estableció que su mandato sería de seis
años, no pudiendo ser reelegido para el período siguiente.

Ÿ La cuenta al país

El actual artículo 24 inciso tercero establece la obligación del

Presidente de la República de dar cuenta al país, “del estado
administrativo y político de la Nación”
La misma disposición establece, a partir de la Ley de Reforma
Constitucional Nº 20.050, que este acto se realizará el día 21 de
mayo de cada año. Así, se concreta una práctica constitucional
incorporada a nuestra tradición republicana desde 1925, toda vez
que si bien ni la Carta del ’25 ni el texto original de la actual,
fijaban fecha alguna para esta ceremonia, históricamente siempre
se realizó en aquella oportunidad del año.
La actual norma, además, fija el órgano ante el cual deberá
rendirse esta cuenta, siendo éste es el Congreso Pleno. De esta
forma, se reproduce la fórmula recogida en su oportunidad por la
Constitución de 1925, que así también lo establecía.
En definitiva, la redacción del artículo 24 vigente, inciso tercero,
indica que: “El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la
República dará cuenta al país del estado administrativo de la
Nación ante el Congreso Pleno”.

Ÿ Impedimentos temporales y definitivos

Para el estudio de este acápite debemos distinguir tres estadios

temporales a saber:
Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la
“segunda vuelta”.
Impedimentos del Presidente Electo.
Impedimentos del Presidente en Ejercicio.
1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la
“segunda vuelta”

Si, entre la primera y la segunda votación presidencial, falleciere

uno o ambos candidatos a los que les correspondía participar del
ballotage, el Presidente de la República, dentro de los treinta días
siguientes al deceso, convocará a una nueva elección, la que “se
celebrará el domingo más cercano al nonagésimo día posterior a
la convocatoria”.
Cabe acotar que el artículo 20 inciso primero de la LOC Nº 18.700
sobre Votaciones Populares y Escrutinios, regula la situación que
se produciría si el fallecimiento se produjera antes de la primera
votación. En lo pertinente, dispone:

“Si un candidato a Presidente de la República, Diputado o Senador

fallece después de inscrito y antes del octavo día anterior a la
elección, el partido o el pacto electoral al cual pertenezca el
candidato o las personas que hayan requerido la inscripción del
candidato, en caso de candidaturas independientes, podrán
reemplazarlo por otro, dentro de tercero día de de la fecha del
deceso. Si las cédulas correspondientes ya se encontrasen
impresas, se entenderá que los votos obtenidos por el candidato
fallecido corresponden a su reemplazante”

Una cuestión no resuelta, según lo advierte el profesor Guillermo

Bruna, es la que se produciría si falleciere el candidato, entre el
octavo día anterior a la elección y la fecha en que el Tribunal
Calificador de Elecciones proclama al “Presidente Electo”. Este
impasse no lo soluciona el legislador, por lo que, de suceder se
originaría “un grave problema político”.

2. Impedimentos del Presidente Electo.

a) Impedimento Temporal. “Si el Presidente Electo se encontrare

impedido para tomar posesión del cargo, asumirá, mientras tanto,
con el título de Vicepresidente de la República, el Presidente del
Senado; a falta de éste, el Presidente de la Cámara de Diputados,
y a falta de éste, el Presidente de la Corte Suprema” (art. 28
inciso primero CPR). Este orden corresponde al establecido por la
Reforma Constitucional de 2005, ya que con anterioridad a ella, la
prelación era la siguiente: Presidente del Senado, Presidente de la
Corte Suprema y Presidente de la Cámara de Diputados.
b) Impedimento Definitivo. Si el impedimento fuere absoluto o
debiere durar indefinidamente, el Vicepresidente de la República
deberá convocar a una nueva elección la que se realizará dentro
de los 60 días posteriores a dicha convocatoria. El Presidente que
resulte electo ejercerá su mandato hasta la fecha en que lo habría
hecho aquél a quien le reemplazó (art. 28 CPR inciso segundo).

3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.

a) Impedimento Temporal. Puede deberse a enfermedad, ausencia

del territorio u otro grave motivo. En estos casos, subrogará con
el título de Vicepresidente de la República, el Ministro titular que
corresponda según el orden de precedencia legal, y a falta de
todos ellos, le subrogarán sucesivamente el Presidente del
Senado, el Presidente de la Cámara de Diputados y el Presidente
de la Corte Suprema. (art. 29 inciso primero CPR)
Cabe indicar que el orden de precedencia a la que alude la norma
citada se encuentra establecido en el DFL Nº 5802 de 1942 y en el
DFL Nº 3612 de 1930. En la actualidad, el orden de precedencia
es el siguiente:

- Ministerio del Interior

- Ministerio de Relaciones Exteriores
- Ministerio de Defensa Nacional
- Ministerio de Hacienda
- Ministerio Secretaría General de la Presidencia
- Ministerio Secretaría General de Gobierno
- Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
- Ministerio de Planificación
- Ministerio de Educación
- Ministerio de Justicia
- Ministerio del Trabajo y Previsión Social
- Ministerio de Obras Públicas
- Ministerio de Salud
- Ministerio de Vivienda y Urbanismo
- Ministerio de Agricultura
- Ministerio de Minería
- Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
- Presidente de la Comisión Nacional de Energía
- Ministerio de Bienes Nacionales
- Servicio Nacional de la Mujer
- Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
- Ministerio del Medio Ambiente
b) Impedimento Definitivo. Puede ocurrir:
- Por muerte.
- Por sentencia condenatoria en juicio político, dictada por el
Senado, previa acusación constitucional formulada por un número
de diez a veinte diputados, en razón de haber comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido
abiertamente la Constitución o las leyes (arts. 53 Nº 1 y 52 Nº 2
letra a) CPR)
- Por inhabilidad declarada por el Senado, para lo cual deberá oir
previamente al Tribunal Constitucional (art. 53 Nº 7 CPR)
- Por Renuncia o Dimisión fundada, debidamente calificada por el
Senado, para lo cual también deberá oír al Tribunal Constitucional
(art. 53 Nº 7 CPR).

El impedimento definitivo del Presidente de la República origina lo

que el artículo 29 de la CPR denomina “vacancia”. Mientras no se
designe el Presidente de la República, operará la subrogación en
los mismos términos que los señalados respecto del impedimento
temporal. Para designar al nuevo Presidente de la República debe
distinguirse el momento en el que se produce la vacancia (art. 29
CPR):

b.1. Si la vacancia se produce faltando menos de dos años para la

próxima elección presidencial: lo elegirá el Congreso Pleno por la
mayoría absoluta de los senadores y diputados en ejercicio. Esta
elección tendrá lugar dentro de los 10 días siguientes, y el elegido
asumirá su cargo dentro de los 30 días siguientes.
b.2. Si la vacancia se produce faltando más de dos años para la
próxima elección presidencial: el Vicepresidente, dentro de los 10
primeros días de su mandato, convocará a los ciudadanos a
elección presidencial dentro del sexagésimo (60º) día después de
la convocatoria, y el elegido asumirá su cargo al décimo día
siguiente a su proclamación.

El Presidente elegido por vacancia durará en su cargo hasta que

finalice el período de quien reemplaza y no podrá postular como
candidato a la elección presidencial siguiente.

Ÿ El Ex Presidente de la República

Se entiende por Ex Presidente de la República, el que hubiere

desempeñado el cargo de Presidente de la República por un
período completo (art. 30 CPR). Por lo tanto, no asumirá esta
calidad quien asuma el cargo presidencial por vacancia o que haya
sido declarado culpable en juicio político.
La calidad de Ex Presidente de la República constituye dignidad
oficial, y además, concede dos beneficios:

- fuero e inmunidad penal, en los mismos términos que lo poseen

senadores y diputados (art. 61 incisos 2, 3 y 4, por aplicación del
artículo 30 CPR); y
- dieta equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado,
incluidas todas las asignaciones que a éste le corresponden (art.
62, por aplicación del art. 30 CPR).

Hasta antes de la Reforma Constitucional de 2005, los ex

Presidentes de la República asumían además, como Senadores
vitalicios, cargo al cual podían renunciar sin perder su dignidad de
Ex Presidentes. La reforma indicada elimina los Senadores
Vitalicios, y por lo tanto, la posibilidad de asumir y renunciar a
dicho cargo.

III. El Presidente de la República (atribuciones especiales)

(Distinciones previas – Atribuciones Constituyentes Atribuciones
legislativas – Atribuciones Gubernamentales Atribuciones
Administrativas – Atribuciones Judiciales)

Ÿ Distinciones previas

En materia de Atribuciones del Presidente de la República, es

imprescindible distinguir entre dos clases de atribuciones:
generales y especiales.
Las primeras se encuentran establecidas en el art. 24 de la CPR,
las segundas en el art. 33 de la CPR.

Atribuciones Generales del Presidente de la República. Son

aquellas que corresponden, genéricamente a las funciones
gubernativas y administrativas (o “funciones de gobierno” y
“funciones de administración”). Nuestra Constitución la establece
en forma expresa en el artículo 24 inciso segundo cuando señala,
respecto del Presidente de la República: “Su autoridad se extiende
a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo a
la Constitución y las leyes.”
Si bien las facultades genéricas parecen ser amplias (“a todo
cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República”), se establece
inmediatamente como límite para la acción del Ejecutivo, el
respeto “a la Constitución y las leyes”, lo que implica una
confirmación a los principios de supremacía constitucional y de
legalidad (arts. 6º y 7º de la CPR). Además, no debemos olvidar,
como segundo límite, el necesario respeto por los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, según lo
establecido en el art. 5º inciso 2º CPR.

Atribuciones Especiales del Presidente de la República. Son

aquellas que constituyen una consecuencia específica de las
atribuciones generales antes señaladas, las que a su vez, se
encuentran establecidas en el artículo 32 CPR y que pueden ser
subclasificadas (Mario Verdugo y Emilio Pfeffer) en:
a) Atribuciones Constituyentes (art. 32 números 1 y 4)
b) Atribuciones Legislativas (art. 32 números 1, 2 y 3)
c) Atribuciones Gubernamentales:
c.1. De naturaleza política (art. 32 números 4 y 5)
c.2. De naturaleza internacional (art. 32 números 8 y 15)
c.3. De naturaleza militar (art. 32 números 16, 17, 18 y 19)
c.4. De naturaleza financiera (art. 32 número 20)
d) Atribuciones Administrativas (art.32 números 6, 7, 8, 9,10, 12
y 13)
e) Atribuciones Judiciales (art. 32, números 11 y 14)

Ÿ Atribuciones Constituyentes del Presidente de la República

El Presidente de la República integra, junto al Poder Legislativo y

al Pueblo, el Poder Constituyente Derivado, por lo que puede
actuar en determinados casos en el proceso de Reforma
Constitucional. Las atribuciones constituyentes del Presidente de
la República son:

Ø Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo

a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas”, incluyendo dentro
de estas leyes, las de Reforma Constitucional. Vale decir, puede
presentar proyectos de reforma constitucional (mediante
mensajes); puede aprobar, rechazar o formular observaciones a
los proyectos presentadas por las Cámaras (mociones); puede
participar de la discusión a través de sus Ministros; puede
formular vetos; debe promulgar y publicar las reformas.
Ø Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo
128”. Vale decir, en los procesos de Reforma Constitucional,
cuando tiene lugar la hipótesis que establece el citado art. 128
CPR.

Ÿ Atribuciones Legislativas del Presidente de la República

El Presidente de la República participa también de la actividad

legislativa, y además, puede dictar ciertas normas de jerarquía
legal:

Ø Art. 32 Nº 1: “Concurrir a la formación de las leyes con arreglo

a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas”. Esta actividad se
manifiesta de distintas formas:
a) Iniciativa legal: El Presidente se encuentra facultado para
presentar proyectos de ley, en cuyo caso se denominan “mensajes
del Presidente” o “mociones gubernamentales”. Incluso en
algunos determinados casos, algunas materias son de su iniciativa
exclusiva, y corresponde a aquellas señaladas en el artículo 65 de
la Constitución.
b) Determinación de la urgencia de un proyecto de ley: La
urgencia es la preferencia para la tramitación de un proyecto de
ley, el cual conforme al artículo 74 de la CPR le corresponderá
calificarla al Presidente de la República. La L.O.C. Nº 18.918 del
Congreso Nacional establece la forma en que deberá solicitarse
por parte del Presidente como también su calificación. La
calificación podrá ser “simple urgencia”, “suma urgencia” o de
“discusión inmediata”. Si nada se señala en cuanto a la urgencia
se entiende que es simple urgencia. Cuando un proyecto sea
calificado de simple urgencia, su discusión y votación en la
Cámara requerida deberán quedar terminadas en el plazo de 30
días; si la calificación fuere de suma urgencia, ese plazo será de
10 días, y si se solicitare discusión inmediata, será de 3 días, caso
en el cual el proyecto se discutirá en general y en particular a la
vez (art. 27 inciso 2º de la L.O.C. del Congreso Nacional). El plazo
se contará desde la sesión más próxima que celebre la Cámara
respectiva.
c) Participación en el proceso de debate de la ley: Se realizará a
través de los Ministros de Estado donde podrán tomar parte en las
discusiones, con preferencia en el uso de la palabra, pero sin
derecho a voto.
d) Sanción, promulgación y publicación de la ley: Durante la
tramitación de un proyecto de ley el Presidente de la República
podrá sancionarla y promulgarla, empero, además, podrá
presentar observaciones. La sanción equivale a la aprobación del
Presidente de la República del proyecto de ley. La promulgación es
el acto jurídico solemne, expresado en un Decreto Supremo,
mediante el cual el Presidente atestigua a la Nación de la
existencia de un a ley y ordena su cumplimiento. La publicación,
de acuerdo con el art. 7º del Código Civil, debe practicarse en el
Diario oficial, salvo que la propia ley disponga lo contrario, lo cual,
en conformidad al art. 75 de la Carta Fundamental deberá
practicarse dentro de un plazo de cinco días desde que quede
totalmente tramitada la promulgación.
e) Presentación de Observaciones. Dentro de los 30 días de
recibido el proyecto para su aprobación el Presidente podrá
presentar observaciones. (Art. 73 inciso 1º C.P:R.) a través de un
“veto”. Ello quiere expresar la idea que el Presidente de la
República se opone al proyecto de ley.

Ø Art. 32 Nº 2: “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión

a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la
sesión deberá celebrarse a la brevedad posible”. Antes de la
Reforma de 2005, existían legislaturas extraordinarias y
extraordinarias, y el Presidente de la República podía convocar a
una u otra. Al desaparecer éstas, se modifica la redacción anterior
en los términos señalados.

Ø Art. 32 Nº 3: “Dictar, previa delegación de facultades del

Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que
señala la Constitución”. Esta facultad se encuentra regulada en el
artículo 64 de la CPR, estableciendo la figura de los que en
doctrina se denomina “delegación legislativa”.
Según esta norma, el Presidente de la República podrá solicitar al
Congreso Nacional autorización para dictar disposiciones sobre
materia de ley (indicadas en el art. 63 de la CPR), y con fuerza de
ley. Este permiso lo concederá el Congreso Nacional a través de
una ley, denominada “ley habilitante”.
A su vez, esta autorización está sujeta a dos tipos de limitaciones:
una de carácter temporal y otra de carácter material.
La limitación temporal se refiere a que el plazo para dictar un DFL
no puede ser superior a un año.
La limitación material se refiere a que la autorización no se puede
extender a determinados asuntos: nacionalidad, ciudadanía,
elecciones, plebiscitos, garantías constitucionales, materias
propias de leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado. Tampoco podrán comprender facultades que afecten la
organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder
Judicial, Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, ni Contraloría
General de la República.
Además, la autorización legislativa deberá señalar las materias
precisas sobre las cuales recae la delegación y podrá establecer
las limitaciones, restricciones y formalidades que estime
convenientes.
Si bien, los DFL no se encuentran sujetos a control de
constitucionalidad obligatorio ante el Tribunal Constitucional, a la
Contraloría General de la República le corresponderá efectuar la
revisión, mediante el trámite de “toma de razón” tanto de la
constitucionalidad como de la sujeción de estas normas a la ley
habilitante.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos a las mismas
normas que rigen para las leyes, respecto de su publicación,
vigencia y efectos.

Ÿ Atribuciones Gubernamentales del Presidente de la República

Según los autores de los cuales se extrae la clasificación que se

estudia (Verdugo Marinkovic y Pfeffer Urquiaga), estas funciones
son “aquellas atribuciones del Presidente de la República que se
ejercen con el fin de tomar decisiones ante situaciones nuevas y
únicas, no subsumibles en normas o precedentes”.
Vale decir, tienen por objeto fijarlas grandes directivas en la
orientación política, dirigiendo a la Nación por un camino
determinado; y pueden ser de naturaleza política, internacional,
militar o financiera.

1.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza política

Ø Art. 32 Nº 4: “Convocar a plebiscito en los casos del artículo
128”. Según Verdugo y Pfeffer, esta atribución no sólo es de
carácter constituyente, sino que además implica una decisión
política relevante y por este motivo, también se le incluye dentro
de estas categorías.

Ø Art. 32 Nº 5: “Declarar los estados de excepción constitucional

en los casos y formas que se señalan en esta Constitución”

2.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza internacional.

Estas son funciones que se conectan directamente con la calidad
del Presidente de la República como “Jefe de Estado” y como tal,
el representante internacional del Estado de Chile.

Ø Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministros

diplomáticos, y los representantes ante organismos
internacionales”. Todos estos funcionarios serán de exclusiva
confianza del Presidente de la República y se mantendrán en sus
puestos mientras cuenten con ella.

Ø Art. Nº 15: Este numeral involucra diferentes atribuciones:

- conducir las relaciones internacionales con las potencias
extranjeras y los organismos internacionales,
- llevar a cabo las negociaciones,
- firmar y ratificar los tratados internacionales que estime
convenientes para el país,
- establecer que las discusiones y deliberaciones sobre estos
objetos sean secretos.

3.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza militar

Ø Art. 32 Nº 16: “Designar y remover a los Comandantes en Jefe

del Ejército, de la Armada, de la Fuerza Aérea y al General
Director de Carabineros en conformidad al artículo 104, y disponer
los nombramientos, ascensos y retiros de los Oficiales de la
Fuerzas Armadas y de Carabineros en la forma que señala el
artículo 105”

Ø Art. 32 Nº 17: “Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra,

organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la
seguridad nacional”.

Ø Art. 32 Nº 18: “Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema

de las Fuerzas Armadas”.

Ø Art. 32 Nº 19: “Declarar la guerra, previa autorización por ley,

debiendo dejar constancia de haber oído al Consejo de Seguridad
Nacional”.

4.- Atribuciones gubernamentales de naturaleza financiera

Ø Art. 32 Nº 20: Este numeral involucra también diferentes

atribuciones específicas:
- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas.
- Decretar su inversión con arreglo a la ley (principio de “la
legalidad del gasto”, también presente en lo dispuesto en el
artículo 100 CPR).
- Dictar “Decretos Constitucionales de Emergencia Económica”, en
casos urgentes establecidos en esta misma norma, por el cual se
puede girar una suma no superior al 2% del monto de los gastos
que autorice la Ley de Presupuestos.

Ÿ Atribuciones Administrativas del Presidente de la República

A través de ellas, según Verdugo y Pfeffer, permiten satisfacer los

intereses del público, proveer a las necesidades corrientes y
desarrollar coordinada y eficientemente los programas y políticas
gubernamentales.
Si bien no lo señalan expresamente estos autores, y sólo para
fines didácticos, podemos subclasificar estas atribuciones en:
ejercicio de la potestad reglamentaria, potestad de nombramiento
y remoción, y potestad de vigilancia.

1.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la

potestad reglamentaria

Ø Art. 32 Nº 6: “Ejercer la Potestad Reglamentaria en todas

aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin
perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos
e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las
leyes”

En términos amplios, la Potestad Reglamentaria es la facultad del

Presidente de la República “para dictar decretos, reglamentos e
instrucciones para proveer al gobierno y administración del
Estado” (Humberto Nogueira).
La potestad reglamentaria, a su vez, puede ser de ejecución o
reglamentaria.

A) La potestad reglamentaria es “de ejecución”, cuando tiene por

objeto, aplicar y ejecutar las leyes, para que estas últimas puedan
producir todos sus efectos. Se ejerce a través de Decretos,
Reglamentos de Ejecución e Instrucciones.

B) La potestad reglamentaria es “autónoma”, cuando tiene por

objeto dictar normas en materias que no sean de dominio
exclusivo de ley. El artículo 63 CPR establece las materias que
sólo podrán ser reguladas por ley, de manera que en todos los
demás ámbitos, podrán dictarse normas propias de esta clase de
potestad. Se ejerce exclusivamente a través de los Reglamentos
Autónomos.

Por su parte, debemos distinguir las siguientes clases de normas:

- Los Decretos son mandatos u órdenes dictadas por una

autoridad dentro de su competencia.
Pueden clasificarse en “Decretos Supremos”(si los dicta el
Presidente de la República), y “Simples Decretos” (si los dicta otra
autoridad).
Respecto de los Decretos Supremos (que son los que nos
interesan en este capítulo), ellos deben cumplir con requisitos de
fondo y forma.
Los requisitos de fondo de los DS son: (1) el Presidente debe
actuar dentro de su competencia; y (2) debe acatarse la
Constitución y las leyes. Ambas circunstancias son revisadas
previa a la entrada en vigencia de los mismos, por la Contraloría
General de la República mediante el trámite denominado “Toma
de Razón”: si el Decreto Supremo está en orden, se tomará de
razón de ellos; en caso contrario, la Contraloría “lo representará”.
Los requisitos de forma de los DS son: (1) deben constar por
escrito; y (2) debe estar firmado por el Presidente de la República
y el Ministro respectivo (art. 35 CPR).
Los Decretos, y dentro de ellos también los Supremos, constituyen
normas de carácter particular, y se agotan por su sola aplicación.

- Los Reglamentos (también denominados “Decretos

Reglamentarios”) son normas dictadas por el Presidente de la
República, de carácter general e impersonal, y cuyos efectos
normativos no se agotan con su sola aplicación.
Los reglamentos serán, a su vez, reglamentos de ejecución o
autónomos, según si se limitan a aplicar las leyes o a normar
materias que no sean de dominio legal, respectivamente.

- Las Instrucciones, finalmente, son órdenes que emite el

Presidente de la República, un Ministro u otra autoridad para el
mejor desempeño de la función administrativa, las que van
dirigidas especialmente a los subordinados jerárquicos.
Las instrucciones, por su parte, pueden ser facultativas o
imperativas. Son facultativas aquellas que son meras
recomendaciones del superior; en cambio, son imperativas cuando
se expresan en órdenes obligatorias que deben ser cumplidas por
los funcionarios a quienes se dirija.

2.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la

potestad de nombramiento

Ø Art. 32 Nº 7: “Nombrar y remover a su voluntad a los ministros

de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores” . Cada
una de estas autoridades son de confianza exclusiva del
Presidente de la República y se mantendrán en sus puestos
mientras cuenten con ella (art. 32 Nº 8, frase final).

Ø Art. 32 Nº 8: “Designar a los embajadores y ministros

diplomáticos, y los representantes ante organismos
internacionales”. También son cargos de exclusiva confianza del
Presidente de la República.

Ø Art. 32 Nº 9: “Nombrar al Contralor General de la República,

con acuerdo del Senado”

Ø Art. 32 Nº 10: “Nombrar y remover a los funcionarios que la ley

denomina como de su exclusiva confianza y proveer los demás
empleos civiles en conformidad a la ley”.
La misma norma agrega que la remoción de los demás
funcionarios, se hará de acuerdo a las disposiciones que la ley
establezca.

Ø Art. 32 Nº 12: Nombramiento de determinadas autoridades

judiciales y del Ministerio Público, en la forma establecida por la
Constitución:

- nombramiento de magistrados y fiscales judiciales de las Cortes

de Apelaciones, a proposición de la Corte Suprema;
- nombramiento de los jueces letrados, a proposición de las Cortes
de Apelaciones; y
- nombramiento al Fiscal Nacional del Ministerio Público, a
proposición de la Corte Suprema, y con acuerdo del Senado.

3.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la

potestad de vigilancia

Ø Art. 32 Nº 13: “Velar por la conducta ministerial de los jueces y

demás empleados del Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la
Corte Suprema para que, si procede, declare su mal
comportamiento, o al ministerio público, para que reclame
medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si
hubiere mérito bastante, entable la correspondiente acusación”.
A diferencia de los funcionarios de exclusiva confianza del
Presidente de la República, los jueces y empleados del Poder
Judicial no pueden ser removidos por el Jefe de Estado. Por el
contrario, lo único que éste puede realizar es velar por el buen
comportamiento de estas personas, de manera de poder requerir
de quien corresponda, las acciones correspondientes.

Ÿ Atribuciones Judiciales del Presidente de la República

Consisten en decisiones particulares que debe adoptar el

Presidente de la República, para lo cual deberá analizar el caso
concreto y aplicar la ley o los principios que correspondan, según
corresponda.
Algunas de estas atribuciones si bien no parecen en estricto rigor,
judiciales, se asemejan a ellas, por cuanto significan la
materialización de una norma jurídica en un caso concreto, de una
forma similar como lo hace el juez en su sentencia:

Ø Art. 32 Nº 11: “Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y

pensiones de gracia, con arreglo a las leyes”.
Las jubilaciones (DL 338 de 1960) son “un beneficio concedido al
funcionario que se aleja de su cargo, para que perciba una
remuneración sobre la base de los servicios prestados, años de
servicios, cargo desempeñado y causal de jubilación a la cual se
acogió”, siendo estas causales: la edad, la incapacidad física o
mental sobreviniente, o el término obligatorio de funciones.
El montepío es la pensión que corresponde a los parientes más
próximos del funcionario que fallece, según las condiciones que
establezca la ley.
Por último, la pensión de gracia es un beneficio que se otorga
cuando, a juicio del Presidente de la República, una persona se
encuentra en una situación de injusticia social y que la priva de
los medios necesarios para su mantención. A partir de la
Constitución de 1980, esta facultad ha quedado radicada en el
Presidente de la República, puesto que bajo la Carta del ’25, se
fijaba por ley.

Ø Art. 32 Nº 14: “Otorgar indultos particulares en los casos y

formas que determine la ley”. El Indulto es un beneficio que tiene
por objeto eximir a una persona del cumplimiento de la pena, ya
sea en forma total (no cumple pena alguna) o parcial (se rebaja o
se conmuta por otra pena).
Es importante aclarar que la atribución del Presidente de la
República se refiere sólo a Indultos Particulares, y no a Indultos
Generales ni a Amnistías. Los Indultos Generales se conceden no
para persona determinada, sino que en forma amplia para todos
quienes se encuentren en determinada hipótesis; mientras que las
Amnistías tienen por objeto hacer desaparecer no sólo la pena o
castigo, sino que la ley presume que jamás hubo responsabilidad
penal. Los indultos generales y las amnistías, sólo se podrán
establecer en virtud de una ley (art. 63 Nº 16)
También es necesario indicar que en determinados casos, no
procede el indulto particular:
- cuando aún no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el caso
particular (art. 32 Nº 14);
- cuando se trate de funcionarios acusados por la Cámara de
Diputados y condenados por el Senado, quienes sólo podrán ser
indultados por el Congreso (art. 32 Nº 14); y
- cuando la persona haya sido condenada por delito terrorista (art.
9º inciso final); salvo que se trate de delitos cometidos antes del
11 de marzo de 1990 (disposición séptima transitoria de la
Constitución).

IV. Los Ministros de Estado

(Concepto – Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades–
El Refrendo Ministerial – La Responsabilidad de los Ministros – Las
Citaciones, Respuestas e Interpelaciones)

Ÿ Concepto

Los Ministros de Estado son los “colaboradores directos e

inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y
administración del Estado” (art. 33 inc. Primero CPR).
En esta calidad, son funcionarios de exclusiva confianza del
Presidente de la República y por lo mismo, son designados por él,
y se mantendrán en sus cargos mientras cuenten con dicha
confianza (art. 32 Nºs. 7 y 8 CPR).
A su vez, los Ministros asumen un carácter dual. Por una parte,
son colaboradores directos del Presidente de la República; pero a
su vez, son los jefes de un departamento administrativo, como es
el Ministerio.
En su calidad de colaboradores directos del Presidente de la
República, “podrán, cuando lo estimaren conveniente, asistir a las
sesiones de la Cámara de Diputados o del Senado, y tomar parte
en sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra,
pero sin derecho a voto. Durante la votación podrán, sin embargo,
rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador
al fundamentar su voto” (art. 37 inciso primero CPR)

Ÿ Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades

1. Requisitos

Según el inciso primero del art. 34 CPR, para ser nombrado

ministro se requiere:
1º Ser chileno;
2º Tener cumplido 21 años; y
3º Reunir los requisitos generales para el ingreso a la
Administración Pública. Estos requisitos están establecidos en el
art. 12 del Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834 de 1989):
a) Ser ciudadano,
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización,
cuando fuere procedente,
c) Tener salud compatible con el desempeño del cargo;
d) Haber aprobado la educación básica, y poseer el nivel
educacional o título profesional o técnico que por la naturaleza del
empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de
haber obtenido una calificación deficiente, o por medida
disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de cinco años
desde la fecha de la expiración de funciones; y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos
públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito.

2. Inhabilidades

Entendemos por inhabilidades, “las limitaciones que tienen

quienes desempeñan las funciones de Ministros para postular al
desempeño de otras funciones” (H. Nogueira).
Al respecto, los Ministros no podrán:

1º Ser candidatos a Diputados o Senadores (art. 57 Nº 1 CPR).

También se extiende a quienes hubieren tenido la calidad de
Ministros de Estado dentro del año inmediatamente anterior a la
elección. A su vez, si un candidato a parlamentario no fuere
elegido, estará inhabilitado para ser nombrado Ministro hasta un
año después del acto electoral (art. 57 inciso final);
2º Ser candidatos a Consejeros Regionales (art. 32 LOC Nº
19.175 sobre Gobierno y Administración Regional);
3º Ser candidatos a alcaldes o concejales (art. 74 LOC Nº 18.695
de Municipalidades)

3. Incompatibilidades

Se refiere a funciones que no podrán ser desempeñadas

simultáneamente.
Así, el cargo de Ministro es incompatible con el de Senador y
Diputado (art. 58 de la CPR), salvo durante guerra exterior (art.
59 inciso segundo CPR)

Ÿ El Refrendo Ministerial

De acuerdo al art. 35 inciso primero de la Constitución, los

reglamentos y decretos del Presidente deberán firmarse por el
Ministro respectivo. A este trámite o firma se denomina “refrendo
ministerial”.
Este requisito es esencial, y su falta conduce a que dichos
instrumentos no serán obedecidos.
Se ha entendido que este requisito opera como un verdadero
“control intraorgánico”, vale decir como un control que se verifica
al interior del propio Ejecutivo, correspondiéndole al Ministro
confirmar lo regular de la actuación del Mandatario.
Sin embargo, no debe olvidarse que, finalmente, los Ministros de
Estado son cargos de exclusiva confianza del Presidente de la
República, por lo que la negativa de alguno de ellos a refrendar un
acto presidencial, puede provocar su remoción.

Ÿ Las responsabilidades de los Ministros de Estado

A este respecto debe distinguirse las siguientes responsabilidades:

a) Responsabilidad por actuación personal de los Ministros.

Vale decir, se refiere a las conductas que realizan los Ministros
como cualquier particular, “fuera” de sus labores ministeriales.
En estos casos, los Ministros responden por sus hechos
particulares como cualquier otro ciudadano, debiendo hacer al
respecto las siguientes menciones:
- Causas Civiles: las causas civiles en que sea parte o tenga
interés un Ministro de Estado, serán conocidas por un ministro de
la Corte de Apelaciones respectiva (fuero establecido en el art. 50
del Código Orgánico de Tribunales).
- Causas Penales: a partir de la reforma procesal penal, los
Ministros de Estado carecen de fuero en materia penal. Sólo se
mantiene este fuero para senadores y diputados (arts. 61 inciso
segundo a cuarto CPR, y 416 y siguientes del Código Procesal
Penal)

b) Responsabilidad por actuación propiamente ministerial

b.1. La responsabilidad del art. 36 CPR. “Los Ministros serán

responsables individualmente de los actos que firmaren y
solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros
Ministros”.
Se entiende que las responsabilidades a las que alude esta norma
son de carácter civil, sin perjuicio de las responsabilidades penales
o administrativas que también pudieren hacerse efectivas.
Lo anterior, simplemente, porque no es posible referirse a
responsabilidades penales o administrativas que sean
“individuales o solidarias”, lo que lleva a concluir que sólo se
refiere a responsabilidades de carácter civil.
De esta forma, habrá responsabilidad individual si el acto emana
de un solo Ministro, o solidaria si emana de dos o más Ministros,
vale decir, en este último caso, la responsabilidad se podrá exigir
a cualquiera de los ministros que hubieren participado del acto
lesivo.

Por su parte, el Senado deberá decidir si se admiten o no a

tramitación las acciones judiciales que se pretendan iniciar en
contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios
que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el
desempeño de su cargo; lo que constituye un verdadero
“antejuicio”, llevado a cabo ante la Cámara Alta (art. 53 Nº 2
CPR).

b.2. La responsabilidad de los artículos 52 y 53 CPR.

Por último, la Cámara de Diputados podrá acusar
constitucionalmente a los Ministros de Estado, por haber
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación,
por infringir la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin
ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de
fondos públicos y soborno (art. 52 Nº2, letra b, CPR).
El Senado, por su parte, como jurado, y por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, le corresponderá decidir si el Ministro
acusado, es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder
que se le imputa. La declaración de culpabilidad genera
destitución del cargo, e inhabilidad para desempeñar todo tipo de
función pública durante cinco años. Sin embargo, la aplicación de
la pena señalada al delito si lo hubiere, como la fijación de las
responsabilidades civiles por los perjuicios causados, serán
resueltos por el Tribunal competente.
La responsabilidad a la que alude estas normas, no constituye
responsabilidad política, por cuanto ella, no puede ejercerse en
contra de los Ministros, puesto que ellos son meros ejecutores de
las órdenes del Presidente de la República, quien es el único
responsable políticamente por la gestión del Gobierno.
Se trata, pues, de una responsabilidad “Constitucional”, por
“Ilícitos Constitucionales”, cuya comisión convierten al Ministro en
acreedor de la sanción respectiva.

Ÿ Las Citaciones, Respuestas e Interpelaciones

Hasta la Reforma Constitucional de 2005, las facultades

fiscalizadoras del Parlamento, especialmente, de la Cámara de
Diputados se veían notablemente disminuida por cuanto, las
citaciones que las cámaras congresales efectuaran a los Ministros
no resultaban obligatorias para éstos, y en la práctica no siempre
eran obedecidas.
Con el afán de fortalecer dichas facultades, se modificaron
diferentes disposiciones de la Carta Fundamental, las cuales
podemos clasificar en:

Citaciones.
Los Ministros deberán concurrir personalmente a las sesiones
especiales que la Cámara de Diputados o el Senado convoquen
para informarse sobre asuntos que perteneciendo al ámbito de
atribuciones de las correspondientes Secretarías de Estado,
acuerden tratar (art. 37 inciso segundo CPR).
Además, deberán concurrir personalmente a las comisiones
investigadoras que cree la Cámara de Diputados y que tengan por
objeto reunir informaciones relativas a determinados actos del
Gobierno. Frente a estas comisiones, los Ministros deberán
suministrar los antecedentes e informaciones que se le soliciten. A
pesar de ello, los Ministros de Estado no podrán ser citados más
de tres veces a una misma comisión investigadora, sin previo
acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros (art. 52 Nº1,
letra c de la CPR)

Respuestas
El Presidente de la República por intermedio del Ministro que
corresponda, deberá responder fundadamente los acuerdos y
sugerencias de observaciones que le formulen la mayoría de los
diputados presentes, dentro de las labores de fiscalización de la
Cámara. De la misma forma deberá responder la solicitud de
antecedentes que cualquier diputado le formule, con el voto
favorable del tercio de los miembros presentes de la Cámara. En
ambos casos, el plazo para responder será de treinta días. (art. 52
Nº1, letra a CPR)

Interpelaciones
De acuerdo a la letra (b) del art. 52 Nº 1 de la CPR, la Cámara de
Diputados, a petición de a lo menos un tercio de sus miembros en
ejercicio, podrá citar a un Ministro de Estado, a fin de formularle
preguntas en relación con materias de su cargo.
Su asistencia será obligatoria y deberá responder a las preguntas
y consultas que motiven su citación. Con todo, un Ministro no
podrá ser citado más de tres veces para este efecto dentro de un
año calendario, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de los
diputados en ejercicio.
Formalmente, esta nueva facultad de la Cámara Baja, consistente
en la posibilidad de poder citar y consultar a los Ministros, se
denomina “interpelación”. Sin embargo, la autora Ana María
García Barzelatto indica que, en rigor, no correspondería
técnicamente a una interpelación, y para ello, entrega dos
fundamentos. Primero, porque ellas sólo tienen lugar en
regímenes parlamentarios y no en los presidenciales como el
nuestro. Y segundo, porque en Chile no pueden dar lugar a un
voto de censura como en aquellos sistemas, y que signifiquen la
pérdida del cargo.

V. Bases Generales de la Administración del Estado

(Regulación – Responsabilidad por actos de la Administración del
Estado)

Ÿ Regulación

De acuerdo al artículo 38 inciso primero de la Constitución Política,

será materia de Ley Orgánica Constitucional, regular las siguientes
materias:
- la organización básica de la Administración del Estado;
- la garantía de la carrera funcionaria y los principios técnicos y
profesionales en que ella debe fundarse;
- la seguridad que dicha carrera empleará el principio de igualdad
de oportunidades; y
- el perfeccionamiento y capacitación de los integrantes de la
Administración.

Se dio cumplimiento a esta exigencia, mediante la dictación de la

LOC Nº 18.575 de 1986, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado.

Ÿ Responsabilidad por actos de la Administración del Estado

El artículo 38 inciso segundo de la CPR dispone: “Cualquier

persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el daño”.
Esta norma debe ser complementada, a su vez, por lo dispuesto
en los siguientes artículos de la ya citada LOC Nº 18.575 de 1986,
sobre Bases Generales de la Administración del Estado:

Artículo 4º: “El Estado será responsable por los daños que causen
los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones,
sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado”.

Artículo 42: “Los órganos de la Administración serán responsables

del daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en la falta personal”.

De la aplicación de las normas citadas, se desprende lo siguiente:

Lo que se le regula es lo que se entiende por “Responsabilidad

Extracontractual del Estado y de los órganos de la
Administración”. Se dice que es “extracontractual” por oposición a
la “responsabilidad contractual”, que es la que se origina por el
incumplimiento de contratos.

En virtud de ello, la Administración del Estado será responsable

civilmente por los perjuicios que ella causare a los particulares,
quienes podrán hacer efectiva dicha responsabilidad, mediante las
acciones civiles que correspondan, por ejemplo, a través de una
demanda por indemnización de perjuicios.

Estas acciones se deberán entablar “ante los Tribunales que

determine la ley”, lo que en este caso corresponde a los Jueces de
Letras en lo Civil.

Las acciones respectivas deberán dirigirse directamente en contra

del Estado, a través de su dimensión patrimonial denominada
“Fisco de Chile”. Sin embargo, de tratarse de daños causados por
órganos descentralizados, deberá demandarse a éstos, puesto que
gozan de personalidad jurídica y patrimonio propios.

Por lo tanto, quien responde frente al administrado no es el

funcionario público, sino que la Administración. En todo caso, el
Estado podrá repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en la falta personal. Ello significa que, una vez resarcido
los daños por el Estado o por el órgano descentralizado, aquéllos
podrán cobrar al funcionario aquello que hayan debido pagar al
sujeto afectado.

Por lo mismo, la causa o “título de imputación” que justifica el

cobro de la indemnización no es el dolo o culpa del funcionario
público, lo que no será necesario probar en el proceso judicial
respectivo. Sino que, lo será la falta de servicio en la que haya
incurrido el órgano respectivo.

Respecto del concepto de “falta de servicio” a los que alude el art.

42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado, aquél no
está expresamente redactado en nuestro derecho positivo. Por lo
mismo, a efectos de interpretar dicha denominación se deberá
recurrir a lo que la ciencia jurídica estima por tal.

Para tales efectos, como principal referente, podemos recurrir a la

visión del profesor Osvaldo Oelckers quien señala que: “La
Administración bajo el contexto de la falta de servicio responde
por el daño que terceros sufran como consecuencia del
funcionamiento anormal del servicio público, abarcando esta
noción todo el hacer y actuar de la administración, esto es de toda
gestión administrativa en general (…). Quedan, pues,
comprendidos aquí todos los daños ilegítimos, consecuencia de
una actividad o inactividad de la administración”. Luego, el autor
continúa: “La falta de servicio se configura ante una mala
organización o funcionamiento defectuoso de la Administración. Es
decir, nos encontramos con una administración responsable,
quizás bien intencionada, pero en la cual recae la responsabilidad
en razón de una posición que ella ha tomado en relación a su
funcionamiento y que consecuencialmente produce un daño al
administrado, existiendo la relación causal. (…) Así, pues, la
noción falta de servicio se configura en las siguientes hipótesis:

cuando la organización pública ha funcionado mal, o sea, el daño

es causado por una acción positiva;
cuando no haya funcionado, o sea, el daño se ha cometido por
omisión, cuando existe un deber funcional de actuar;
cuando lo haya hecho tardíamente, o sea, cuando el daño es
cometido por una falta de diligencia funcional”
05 - CONGRESO NACIONAL
V UNIDAD
CONGRESO NACIONAL

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Introducción; II. Estatuto de diputados y senadores; III.

Atribuciones del Congreso y de sus cámaras; IV. Funcionamiento del
Congreso Nacional; V. El proceso legislativo

I. Introducción
(Derecho Parlamentario – El Bicameralismo)

Ÿ Derecho Parlamentario

Se entiende por “Derecho Parlamentario”, el conjunto de normas que

regulan la organización y funcionamiento de las Cámaras Parlamentarias,
entendidas éstas como “órganos que asumen la representación popular en
un Estado constitucional y democrático de derecho” (Juan Maldonado
Pereda)
El Derecho Parlamentario parte del supuesto de un Estado democrático de
derecho, con plena aplicación del principio de separación de poderes.
También supone la existencia de “un órgano colegiado político de carácter
representativo de la voluntad popular, que como órgano del Estado
desarrolla las funciones legislativa y de control o fiscalización de los actos
del gobierno y la administración del Estado, de acuerdo con la Constitución
y dentro de la modalidad de forma de gobierno democrático en que actúa”
(H. Nogueira).
En doctrina, más allá de lo que pueda apreciarse en algún ordenamiento
específico, se pueden distinguir básicamente, cinco funciones de todo
Parlamento:
1. Función Legislativa. Corresponde a aquélla destinada a la creación de
normas jurídicas de carácter general y abstracto, denominadas leyes. El
Parlamento, normalmente tiene el monopolio en materia de generación de
las leyes. Sin embargo, esto se ha ido flexibilizado, principalmente por el
reconocimiento que se ha hecho a los titulares del órgano ejecutivo para
crear normas propias de la potestad reglamentaria, así como para
intervenir activamente en los procesos de formación de ley.
2. Función Integradora o representativa. Consiste en la labor de integrar a
las fuerzas políticas representativas, favoreciendo el diálogo y los
consensos. En esta perspectiva, no debe dejar de recordarse que es deber
del Estado “promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional” (art. 1º CPR), por lo que la
conformación del Congreso deberá favorecer la mejor representación de
todas las ideas, incluso las minoritarias.
3. Función de Control o de Fiscalización. Es una de las principales labores
del Parlamento, y se manifiesta en la observación continua de los actos de
gobierno, reconociéndose determinadas facultades especialmente a la
cámara representativa propiamente tal, para indagar acerca de actos
específicos del ejecutivo.
4. Función Financiera. Corresponde también al órgano parlamentario, votar
los impuestos, y fijar el marco presupuestario de la actividad
gubernamental. Esta función busca eliminar al máximo la discrecionalidad
en materia económica.
5. Función Jurisdiccional. En algunas ocasiones, el Parlamento debe ejercer
labores propiamente jurisdiccionales, asumiendo en tal caso, la calidad de
Tribunal. Es especialmente relevante en el ámbito de acusaciones
constitucionales, por la comisión de delitos o abusos graves.

Ÿ El Bicameralismo

En doctrina, se distinguen tres modelos de Parlamentos, según si éste se

encuentra compuesto por uno o más cuerpos o cámaras. Así, se pueden
distinguir sistemas unicamerales (Suecia, Dinamarca, Costa Rica, Perú),
bicamerales (Inglaterra, Italia, Argentina, Chile), o pluricamerales (la
desaparecida Yugoslavia).
Descartando de plano el sistema pluricameral, de por sí desordenado y en
absoluto desuso en la actualidad, existen argumentos en favor o en contra
para optar por un sistema uni o pluricameral.
Se dice, por ejemplo, en pro del unicameralismo que: (1) un sistema de
Cámara Única es más compatible con el principio que la Soberanía del
Estado es también única e indivisible; (2) es el mejor sistema aplicable en
países que han optado por una Forma de Estado Unitario; (3) la formación
de ley es más rápida y expedita por su simpleza procedimental.
Por su parte, en beneficio del bicameralismo, se sostiene que: (1) un
sistema de cámara única coloca “frente a frente” al Poder Ejecutivo con el
Parlamento, ambos órganos extremadamente poderosos, pero que al
dividirse en dos cámaras, se tienden a aliviar las tensiones entre ambos
poderes estatales; (2) es el mejor sistema aplicable en países que han
optado por una forma de Estado Federal, donde existe una cámara que
represente igualitariamente a los distintos Estados Partes (Senado) y otra
cámara que represente proporcionalmente a los Estados Partes en razón de
la población con la que cuenten (Cámara de Representantes); (3) si bien la
tramitación legislativa puede ser más lenta, permite un estudio más
acucioso y reflexivo.
A su vez, en caso de optar por un sistema de dos cámaras, los Estados
tienden a diferenciar ambas corporaciones, por distintas vías, las que
muchas veces concurren simultáneamente en algunos modelos:

CAMARA ALTA:
Su integración obedece a factores territoriales (Ej: dos senadores por cada
región)
Funciones de carácter institucional, como actividades consultivas, de
participación en nombramientos de altas autoridades, o en decisiones
vinculadas a las relaciones internacionales, etc.
En ocasiones, se integra por miembros no elegidos democráticamente, ya
sea por razones de tradición histórica o de mayor calificación de los
mismos.
Los requisitos exigidos para sus miembros son más elevados, puesto que
las funciones exigen mejor preparación y reflexión.
Por sus funciones, requiere más estabilidad en el cargo de sus miembros,
por lo mismo, los períodos parlamentarios son más extensos.

CAMARA BAJA:

Su integración obedece a factores poblacionales (Ej: dos diputados por

distrito formado con un número similar de electores o ciudadanos)
Funciones de carácter fiscalizador de los actos de gobierno.
Se caracteriza porque sus miembros son elegidos democráticamente.
Los requisitos exigidos para sus miembros son menores, puesto que se
favorece la representatividad a cualquier otra consideración.
Por sus funciones más bien representativas, exige una continua rotación o
renovación de sus miembros, por lo que los períodos parlamentarios son
más breves.

En el caso chileno, se ha optado por un sistema de doble cámara,

compuesto por una Cámara Baja o “Cámara de Diputados”, y una Cámara
Alta denominada “Senado”. Así lo establece expresamente el art. 46 de la
CPR: “El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cámara de
Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formación de las leyes en
conformidad a esta Constitución y tienen las demás atribuciones que ella
establece”.

La Cámara de Diputados. Está integrada por 120 miembros elegidos en

votación directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica
constitucional respectiva. Además, se renovará en su totalidad cada cuatro
años (art. 47 CPR).
La Ley Orgánica a la que se refiere la norma citada corresponde a la LOC
Nº 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios, la cual establece los
60 distritos electorales, en su artículo 179.

Senado. Según el inciso primero del artículo 49 de la CPR, se compone de

miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales,
en consideración a las regiones del país. La ley orgánica constitucional
respectiva determinará el número de Senadores, las circunscripciones
senatoriales y la forma de elección. Los Senadores durarán ocho años en su
cargo, y se renovarán alternadamente cada cuatro años, de la forma como
establece el inciso segundo de la misma disposición.

II. Estatuto de Diputados y Senadores

(Los Diputados – Los Senadores – Normas comunes)

Ÿ Los Diputados

Al respecto estudiaremos los requisitos para ser diputado, su forma de

elección y la duración de sus cargos.

Requisitos para ser diputado

De acuerdo al artículo 48 de la CPR, para ser elegido diputado (por lo tanto,

son requisitos exigibles al momento de la elección y no de la inscripción de
la candidatura), se requiere:
a) ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) tener cumplidos 21 años de edad;
c) haber cursado enseñanza media o equivalente; y
d) tener residencia en la región a que pertenezca el distrito electoral
correspondiente durante un plazo no inferior a dos años, contado hacia
atrás desde el día de la elección. En conformidad al art.51 de la CPR, se
entenderá que los diputados tienen por el solo ministerio de la ley, su
residencia en la región correspondiente, mientras se encuentren en
ejercicio de su cargo.

2. Elección de los diputados

Como se señaló anteriormente, los 120 diputados deberán ser elegidos en

votación directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica
constitucional respectiva.
Para ello, el artículo 178 de la LOC Nº 18700 sobre Votaciones Populares y
Escrutinios (LOCVPE) establece que habrá 60 distritos electorales y que
cada uno elegirá dos diputados, mientras que el artículo 179 es el que
determina aquellos distritos.
Tal como opera respecto de los Senadores, dos o más partidos políticos
podrán acordar un pacto electoral, y cada uno de éstos podrán incluir hasta
dos candidatos por cada distrito (arts. 3 bis y 4 de la LOCVPE).
Además, podrán participar candidatos independientes.
Para determinar qué candidatos resultan electos en cada distrito, deberá
determinarse en primer término cuál lista o pacto tuvo mayor cantidad de
votos a su favor. Si ésta doblare en cantidad a la que le siguiere en número
de sufragios, entonces ambos candidatos resultarán electos. Si así no fuere,
entonces, será proclamado el candidato más votado de cada una de las
listas o pactos que hubieren obtenido la mayor cantidad de sufragios (art.
109 bis LOCVPE).
Como se aprecia, el sistema aplicable en la elección de diputados, es el
binominal, puesto que cada pacto presenta dos candidatos, mismo número
de cargos a llenar. A su vez, este sistema, que en principio podría ser
mayoritario (si eligiera ambos candidatos de la lista más votada), o
proporcional (que busca representar en el Parlamento, una escala similar a
los resultados obtenidos en la votación), en verdad no es ni lo uno ni lo
otro. En verdad, significa un mecanismo híbrido que busca lograr el más
perfecto equilibrio de fuerzas políticas expresada en dos bloques
virtualmente iguales, provocando la eliminación de terceros o cuartos
contrincantes. Esto se logra mediante una sobrerrepresentación de la
segunda fuerza.
Es relevante indicar, finalmente, que en el caso de los diputados, este
sistema de elección se encuentra regulado, como vimos, en la LOCVPE, y
por lo tanto, cualquier reforma a la misma, requiere quórum de ley
orgánica constitucional, vale decir, cuatro séptimos de los diputados y
senadores en ejercicio.

3. La duración del cargo de diputado

La Cámara de Diputados se renovará en su totalidad cada cuatro años (art.

47 CPR).
Por lo tanto, el período parlamentario para los diputados será tetraanual,
pero con posibilidades ilimitadas de reelección.

Ÿ Los Senadores

Requisitos para ser senador

Según al artículo 50 de la CPR para ser elegido senador (por lo tanto,

también son requisitos que deben estar presentes para el momento de la
elección), se requiere:
a) ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) haber cursado enseñanza media o equivalente; y
c) tener cumplidos 35 años de edad.
La Reforma Constitucional del año 2005, eliminó como requisito para ser
elegido senador, su residencia en la región respectiva, lo que a juicio de
muchos, como de la profesora, ex integrante de la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución y ex ministra del Tribunal Constitucional, Luz Bulnes
Aldunate, también debiera haberse extendido a los diputados.

Elección de los senadores

Recordemos que de acuerdo al art. 49 de la CPR, “El Senado se compone

de miembros elegidos en votación directa por circunscripciones
senatoriales, en consideración a las regiones del país. La ley orgánica
constitucional respectiva determinará el número de Senadores, las
circunscripciones senatoriales y la forma de elección.”
Es el artículo 180 de la LOCVPE el que establece que para estos efectos,
cada región constituirá una circunscripción senatorial, salvo seis regiones
(V, VII, VIII, IX, X y Metropolitana) que se dividirán en dos, agregando que
cada circunscripción elegirá dos senadores.
Debemos mencionar que es el Decreto Ley Nº 575 de 1974 el que establece
la Regionalización del País, y fijaba las originales trece regiones. En ese
mismo sentido, el artículo 181 de la LOCVPE establece cuáles son, hasta
ahora, las 19 circunscripciones electorales (una circunscripción por cada
una de las trece regiones, más seis “adicionales” correspondientes a
aquellas regiones que se dividen en dos circunscripciones: las regiones V,
VII, VIII, IX y X)
Por lo tanto, si bien la Constitución no indica el número de senadores que
integrarán la Cámara Alta, y de acuerdo a las normas citadas, debemos
establecer que éstos serán 38. El año 2007, a través de las leyes 20.174 y
20.175 se crean las regiones de Los Ríos (XIV) y de Arica y Parinacota
(XV). Hasta la fecha, esas dos nuevas regiones no generan cambios en el
número de senadores. Esto por cuanto la nueva región de los Ríos
corresponde a una de las dos circunscripciones que formaban la X Región,
sin que cambie por lo tanto la cantidad de miembros en la Cámara Alta. A
su vez, la creación de la nueva Región de Arica y Parinacota no generará
por el momento, nuevas circunscripcions (y por lo tanto, nuevos
senadores), ya que en lo pertinente no ha sido modificada la LOCVPE, en
atención a lo que dispone el art, 12 transitorio, que establece que mientras
no se modifique el actual sistema electoral incorporado en dicha Ley
Orgánica Constitucional, la primera circunscripción senatorial estará
constituida por la I Región de Tarapacá y por la XV Región de Arica y
Parinacota.
Por otra parte, respecto de los Senadores, rige el mismo sistema de pactos
y escrutinio que para los diputados, analizados ambos anteriormente.
También, por lo tanto, la elección de senadores se rige por un mecanismo
binominal “híbrido”, que no responde a un sistema mayoritario ni
proporcional, y al igual que en el caso de los diputados, este sistema en la
actualidad se encuentra regulado en la LOC respectiva.
Así ha quedado luego de la Reforma Constitucional de 2005, puesto que la
antigua redacción del entonces art. 45 de la Carta Fundamental consagraba
implícita o tácitamente el número de senadores elegidos democráticamente
(y de regiones, siendo la única norma de la Constitución que establecía el
número de ellas), y el sistema binominal cuando establecía:

“El Senado se compone de miembros elegidos e votación directa por

circunscripciones senatoriales, en consideración a las trece regiones del
país. Cada región constituirá una circunscripción, excepto seis de ellas que
serán divididas, cada una, en dos circunscripciones por la ley orgánica
constitucional respectiva. A cada circunscripción corresponde elegir dos
senadores”.

Sin embargo, no obstante haber desaparecido de la Constitución dichas

menciones, y al estar reguladas hoy solamente en la LOCVPE, como ya
anotamos en su oportunidad, las modificaciones a dicha LOC que digan
relación con el número de senadores, las circunscripciones existentes y el
sistema electoral vigente, requerirán del voto conforme de las 3/5 partes
de los diputados y senadores en ejercicio, según lo dispuesto en la
decimocuarta disposición transitoria de la Constitución.
Por lo tanto, para modificar estas materias, se exige quórum propio de ley
de reforma constitucional, no obstante tratarse de una cuestión regulada en
una ley orgánica constitucional y que, como tal requeriría sólo del voto
conforme de los 4/7 de los parlamentarios en ejercicio.

La duración del cargo de senador

“Los Senadores durarán ocho años en su cargo y se renovarán

alternadamente cada cuatro años, correspondiendo hacerlo en un período a
los representantes de las regiones de número impar y en el siguiente a los
de las regiones de número par y de la Región Metropolitana.” (art. 49,
inciso segundo CPR).
Al igual que respecto de los diputados, no existe impedimento alguno para
la reelección de los senadores.
Observación final: eliminación de senadores institucionales y vitalicios

Hasta la Reforma Constitucional del año 2005, el Senado se encontraba

integrado también (art. 45 inciso tercero CPR, antigua redacción) por los ex
Presidentes de la República que hubieren desempeñado el cargo durante 6
años, quienes asumían con carácter vitalicio.
También era formado por nueve senadores institucionales, los cuales eran
designados por las autoridades u órganos colegiados que la Constitución
señalaba. Estos eran:

a) dos ex ministros de la Corte Suprema, elegidos por ésta en votaciones

continuas;
b) un ex Contralor General de la República, elegidos también por la Corte
Suprema;
c) un ex Comandante en Jefe de cada una de las tres ramas de las Fuerzas
Armadas, y un ex General Director de Carabineros, elegidos por el Consejo
de Seguridad Nacional;
d) un ex rector de universidad, designado por el Presidente de la República;
y
e) un ex Ministro de Estado, elegido también por el Presidente de la
República.

Todos estos cargos, no elegidos democráticamente, desaparecen a partir de

la modificación introducida por la Ley Nº 20.050 ya indicada, prescribiendo
la Constitución, en la actualidad, que todos los Senadores serán elegidos
por votación directa.
Tal como señala la profesora Luz Bulnes, de la nueva redacción del citado
art. 49 CPR, se desprenden las siguientes consecuencias:

a) que todos los senadores serán elegidos por votación popular, y que será
la LOC respectiva la que fije el número de los mismos;
b) al desaparecer la mención “a las trece regiones del país”, corresponderá
al legislador establecer el número de regiones en las que se divida el
territorio;
c) a pesar de lo anterior, las circunscripciones senatoriales se formarán
“tomando en consideración” las regiones; y
d) desaparece también del texto constitucional, toda mención a un sistema
electoral específico, y también será misión del legislador, definirlo.

Ÿ Normas comunes a diputados y senadores

La Constitución establece una serie de regulaciones comunes para ambas

categorías de parlamentarios. La gran parte de ellas se encuentran
contenidas en el párrafo denominado “Normas comunes para los diputados
y senadores” (arts. 57 a 62); sin embargo, también encontramos otras
normas dispersas en otras zonas de la Carta Fundamental.

1.- Normas comunes sobre elección y reelección de diputados y senadores

“Las elecciones de diputados y senadores se efectuarán conjuntamente. Los

parlamentarios podrán ser reelegidos en su cargo” (a. 51 inc. 2º, CPR).

2.- Reemplazos por vacancia

De conformidad al artículo 51, incisos tercero a octavo regula la situación

que sucede en caso de vacancia del cargo parlamentario. Esta normativa
puede explicarse a través de las siguientes reglas:
a) Vacancia de parlamentarios pertenecientes a partidos políticos: será
proveída con el ciudadano que provea el partido político al que pertenecía,
al momento de ser elegido, el parlamentario que produjo la vacante.
b) Vacancia de parlamentarios independientes: Los parlamentarios elegidos
como independientes, no serán reemplazados. Sin embargo, si hubieren
postulado, integrando lista en conjunto con uno o más partidos políticos,
serán reemplazados por el ciudadano que señale el partido indicado por el
respectivo parlamentario al momento de presentar su declaración de
candidatura.
c) Requisitos: El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido
diputado y senador según el caso.
d) Reemplazo entre parlamentarios: Un diputado podrá ser nominado para
ocupar el puesto del senador. En tal caso, deberá proveerse también el
cargo de dicho diputado según las reglas anteriores.
e) Duración del cargo: El nuevo parlamentario ejercerá sus funciones por el
término que faltaba a quien originó la vacante.
f) Elecciones complementarias. En ningún caso procederán elecciones
parlamentarias.

3.- Prohibiciones Parlamentarias

Esta materia puede ser dividida en tres categorías de prohibiciones: las

inhabilidades, las incompatibilidades y las incapacidades:

3.1. Inhabilidades: Las inhabilidades son impedimentos que tienen los

individuos para ser elegidos diputados o senadores. Es el artículo 57 CPR el
que señala quiénes no podrán ser candidatos a estos cargos:
1) Los ministros de Estado;
2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de los
consejos regionales, los concejales y los subsecretarios;
3) Los miembros del Consejo del Banco Central;
4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de
letras;
5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de
Elecciones y de los tribunales electorales regionales;
6) El Contralor General de la República;
7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial
o vecinal;
8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas
jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado;
9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del
Ministerio Público; y
10) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director
de Carabineros, el Director General de Investigaciones, y los oficiales
pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Públicas.

Plazos de las inhabilidades:

(a) Regla General: Estas inhabilidades serán aplicables a quienes hubieren
tenido estas calidades dentro del año inmediatamente anterior a la elección
parlamentaria.
(b) Inhabilidades art. 57 Nºs. 7 y 8: No deberán reunir estas calidades al
momento de inscribir su candidatura.
(c) Inhabilidad art. 57 Nº 9: El plazo de inhabilidad será de los dos años
inmediatamente anteriores a la elección.

Por su parte, si no fueren elegidos, no podrán volver al mismo cargo, ni ser

designados para cargos análogos a los que desempeñaron, hasta un año
después del acto electoral.
Las cuestiones relacionadas con las inhabilidades de un parlamentario,
serán resueltas por el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº 14 CPR).

3.2. Incompatibilidades: Son cargos que no pueden ejercerse

simultáneamente con el de parlamentario, de manera tal que por el solo
hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones, el
diputado o senador cesará inmediatamente en el otro cargo. Son
incompatibles con la labor parlamentaria (art. 58 CPR):
1) Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre sí;
2) Todo empleo o comisión retribuido “con fondos públicos” (excepción:
empleos docentes, o funciones y comisiones en la enseñanza superior,
media o especial);
3) Funciones de directores o consejeros, aunque fueren ad-honorem, en
“entidades de carácter público”.
Las cuestiones relacionadas con las incompatibilidades de los
parlamentarios, serán conocidas por el Tribunal Constitucional (art. 93 Nº
14 CPR).

3.3. Incapacidades: Son prohibiciones de nombramiento de los

parlamentarios para determinadas funciones. De acuerdo al art. 59 de la
CPR: “Ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación
por el Tribunal Calificador de Elecciones puede ser nombrado para un
empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior” (cargos
incompatibles).

4.- Causales de cesación del cargo parlamentario

Según el artículo 60 de la CPR, los cargos de diputado y senador cesan por

determinadas causales. A ellas, deben agregarse otras, como las que se
indican en los siguientes números (1) y (2):

(1) Conclusión del período parlamentario, de 4 u 8 años según el caso.

(2) Muerte del diputado o senador.
(3) Ausencia del país por más de 30 días, sin el debido permiso de la
Cámara a la que pertenezca, o en receso de ella, de su Presidente.
(4) Celebración o caución de contratos con el Estado.
(5) Actuación como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio
contra el Fisco.
(6) Actuación como procurador o agente en gestiones particulares de
carácter administrativo, en la provisión de empleos públicos, consejerías,
funciones o comisiones de similar naturaleza.
(7) Aceptación de ser director de banco o de alguna sociedad anónima, o el
ejercicio de cargos de similar importancia en estas actividades.
(8) Ejercicio de cualquier influencia ante las autoridades administrativas o
judiciales “en materia laboral”.
(9) Actuación o intervención en actividades estudiantiles, cualquiera que
sea la rama de la enseñanza, con el objeto de atentar contra su
desenvolvimiento.
(10) Incumplimiento a las normas del art. 19 Nº 15 de la CPR (infracciones
a la libertad de asociación, referidas a actividades que atenten contra los
límites de actuación de los partidos políticos o contra el pluralismo político)
(11) El incitar a la alteración del orden público o propicie el cambio del
orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece la
Constitución o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la
Nación.
(12) La pérdida de algún requisito general de elegibilidad o incurra en
alguna causal de inhabilidad que indica el art. 57.
(13) Renuncia del Parlamentario.

Respecto de estas causales debemos señalar lo siguiente:

a) Como se indicó, estas causales están consagradas en el art. 60 CPR,

salvo las indicadas bajo los números (1) y (2)
b) Las causales señaladas entre los números (4) a (7) tendrá lugar, sea
que el diputado o senador actúe por sí, o por interpósita persona, natural o
jurídica, o por medio de una sociedad de personas de la que forme parte
(art. 60 inciso tercero CPR)
c) Será el Tribunal Constitucional el órgano quien deberá pronunciarse
respecto de inhabilidades, incompatibilidades y cesación de cargos de los
parlamentarios (art. 93 Nº 14 CPR)
d) Quien cese en el cargo por las causales signadas con los números 3 a
11, no podrán optar a cargo o empleo público alguno por el plazo de 2
años. Excepción: quienes sean sancionados por las infracciones al art. 19
Nº 15, inciso séptimo, a quienes “sólo” se les impondrán las sanciones
contenidas en dicha disposición.
e) La causal de renuncia se incorporó a nuestra Constitución por la Reforma
del año 2005 (LRC Nº 20.050). Si bien estaba prevista en Constituciones
anteriores, el texto original de la Carta del ’80 no la contemplaba. Con la
modificación señalada, se agrega como causal de cese, pero con los
siguientes requisitos:
- sólo puede ampararse en enfermedad grave del parlamentario,
- esta enfermedad debe impedirle ejercer el cargo respectivo, y
- debe calificar la renuncia el Tribunal Constitucional (arts. 60 inciso final, y
93 Nº 15 CPR).

5.- Inviolabilidad Parlamentaria (art. 61 inciso primero CPR)

La Constitución Política consagra dos tipos de “inmunidades

parlamentarias”, las que deben entenderse como “aquellas condiciones que
se conceden respecto de diputados y senadores, con el objeto de asegurar
la independencia del Congreso, la libertad de acción de sus miembros, y las
garantías de los particulares que se vinculen judicialmente con éstos”
(adaptación del concepto entregado por Humberto Nogueira).
Estas inmunidades son la “Inviolabilidad Parlamentaria” y el “Fuero
Parlamentario o Inmunidad Penal”. Estudiaremos en este apartado, la
primera de ellas.
De acuerdo al art. 61 inciso primero CPR: “los diputados y senadores sólo
son inviolables por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en
el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”.
Esta norma establece que los parlamentarios no podrán asumir
responsabilidad alguna por sus dichos, emitidos en el desempeño de sus
cargos. A este respecto, conviene acotar:

(a) Claramente, se encuentran eximidos de responsabilidad penal, y por lo

tanto, entre otros casos, no son responsables por los delitos de injuria o
calumnia. No está resuelto si involucra también la irresponsabilidad en
materia civil. Para profesores como don Humberto Nogueira, sólo se
consagra la inviolabilidad penal, y por lo mismo, la persona afectada podría
demandar de indemnización de perjuicios en contra del parlamentario que
le hubiere dañado con sus dichos. Para Jorge Quinzio, la inviolabilidad
significa que no hay más consecuencias para los dichos de los
parlamentarios, que las derivadas de la respuestas de sus adversarios, de
los reglamentos de disciplina de su cámara, de la opinión pública; de lo cual
se deduce que no habría responsabilidad civil en sus dichos.

(b) La inviolabilidad se extiende tanto a las opiniones que manifiestan y los

votos que emiten en el desempeño de sus cargos.

(c) Estos dichos deben ser emitidos en sesiones de sala o de comisión, para
que produzcan inviolabilidad; y no en ocasiones ajenas, como en
declaraciones públicas, publicaciones o entrevistas.

6.- Fuero parlamentario (art. 61 incisos segundo a cuarto CPR)

El fuero parlamentario es aquella circunstancia, en virtud de la cual, ningún

diputado o senador puede ser acusado o privado de libertad, salvo delito
flagrante, sin la autorización previa de la Corte de Apelaciones respectiva.
Respecto del fuero parlamentario, debemos señalar que nuestra
Constitución Política, solo se pronuncia respecto de asuntos penales (el
fuero parlamentario civil, como veremos, también existe, pero éste sólo
tiene consagración legal pero no constitucional) . Y al respecto, debemos
indicar lo siguiente:

(a) Desde cuándo goza de fuero el parlamentario: Desde su elección o

juramento, según el caso.

(b) Derechos que concede el fuero: El parlamentario no podrá ser acusado

ni privado de libertad.

(c) Excepciones:
c.1. Procederá la detención en caso de delito flagrante. En este caso, el
parlamentario será puesto inmediatamente a disposición del Tribunal de
Alzada competente, quien actuará de acuerdo al procedimiento de
desafuero que se explicará a continuación. En este punto, debe indicarse
que de acuerdo al art. 130 del Código Procesal Penal, se considerará que se
encuentra en situación de flagrancia: “a) El que actualmente se encontrare
cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere del
lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la
perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de
aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas víctimas
de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalen como
autor o cómplice de un delito cometido en un tiempo inmediato. Para los
efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo
inmediato, todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la
captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de doce
horas”.

c.2. Procederá la acusación, si previamente el “Tribunal de Alzada” en pleno

(Corte de Apelaciones) la autoriza previamente, declarando haber lugar a la
formación de causa (sentencia “de desafuero”). La sentencia que se dicte
será apelable para ante la Corte Suprema.

(d) Efectos de la declaración de desafuero: Una vez que la sentencia de

desafuero queda firme, produce los siguientes efectos:
d.1.El parlamentario imputado queda suspendido de su cargo.
d.2. El parlamentario quedará sujeto al juez competente. Según el art. 420
del Código Procesal Penal “se seguirá el procedimiento conforme a las
reglas generales”, por lo tanto, ante el Juez de Garantía, y si
correspondiese, ante el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.

(e) Efectos de la no declaración de desafuero: La resolución producirá

efectos de sobreseimiento definitivo.

Por último, es necesario advertir que conforme al art. 50 Nº 2 del Código

Orgánico de Tribunales, las causas civiles en que sean parte o tengan
interés un diputado o senador, serán conocidas por un ministro de la Corte
de Apelaciones respectiva, según el turno que ella misma fije. Esta
situación, si bien también constituye fuero, tiene origen legal y no
constitucional, ya que no se encuentra regulado en la Carta Fundamental.

7.- Dieta parlamentaria (art. 62 CPR)

Los diputados y senadores percibirán como única renta, una dieta
equivalente a la remuneración de un Ministro de Estado, incluidas todas las
asignaciones que a éstos correspondan.
Como primera observación, se puede señalar que la remuneración de los
Ministros queda fijada anualmente en la Ley de Presupuestos, la que, como
toda ley, es aprobada por los propios parlamentarios.
En segundo término, se señala que la dieta parlamentaria es la única
remuneración que recibe cada diputado y senador. Sin embargo, reciben
otras asignaciones adicionales, las cuales cumplen otras finalidades, y en
ningún caso constituyen ingresos del parlamentario. Estas otras sumas, y
que tienen por objeto hacer frente al pago de gastos de la labor
parlamentaria, tales como el pago de secretarios o secretarias y demás
personal, arriendo de sedes, etc.

III. Atribuciones del Congreso y de sus Cámaras

(Atribuciones exclusivas:
de la Cámara de Diputados – del Senado – del Congreso Nacional)

Ÿ Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados

Las funciones exclusivas de la Cámara de Diputados están consagradas en

el art. 52 CPR, y consisten en labores fiscalizadoras y en la acusación
constitucional:

1. Fiscalizar los actos de Gobierno. (art. 52 Nº 1 CPR) La fiscalización a la

que alude esta disposición, no significa “control” de los actos de gobierno.
Por el contrario, sólo se refiere al análisis y crítica de los actos del
Ejecutivo, pero sin posibilidades de anularlos o impedir sus efectos. A su
vez, lo que se fiscaliza, son los “actos de gobierno”, vale decir, del
Presidente, sus Ministros, y de los órganos centralizados y descentralizados
que forman la Administración Pública. Se excluyen, por lo tanto, los
órganos constitucionalmente autónomos, como el Banco Central, el Tribunal
Constitucional, el Poder Judicial o el Ministerio Público.
Cabe indicar que en caso alguno el Senado, sus comisiones ni integrantes,
podrán fiscalizar los actos de Gobierno ni de las entidades que de él
dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización (art. 53 inciso
final CPR)
Por su parte, para ejercer esta labor fiscalizadora, la Cámara podrá realizar
las siguientes acciones (sólo los números 1º y 2º estaban presentes antes
de la Reforma Constitucional de 2005, las demás se incorporaron con dicha
modificación a la Carta Fundamental):
1º Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de
los diputados presentes, los que se transmitirán por escrito al Presidente de
la República, quien deberá dar respuesta fundada por medio del Ministro de
Estado que corresponda, dentro de 30 días (art. 52, Nº1, letra a), inciso
primero).

2º Además, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los

miembros presentes, podrá solicitar determinados antecedentes al
Gobierno. La Reforma Constitucional de 2005, agregó que el Presidente de
la República deberá contestar fundadamente, también por intermedio del
Ministro de Estado correspondiente, dentro del plazo de 30 días. (art. 52,
Nº 1, letra a), inciso segundo).

3º Citar a un Ministro de Estado, a petición de a lo menos 1/3 de los

diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relación con
materias vinculadas al ejercicio de su cargo (actividad denominada
“interpelación”, dejando a salvo la opinión de Ana María García Barzelatto,
ya analizada en su oportunidad). La asistencia del Ministro será obligatoria,
y deberá responder las preguntas y consultas que motiven su citación.
Sin embargo, esta atribución tiene un límite: un mismo Ministro no podrá
ser citado para estos efectos, más de 3 veces dentro de un año calendario,
salvo acuerdo de la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.

4º Crear comisiones investigadoras, a petición de al menos, 2/5 de los

diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a
determinados actos del Gobierno. Estas comisiones, a petición de un tercio
de sus miembros, podrán despachar citaciones y solicitar antecedentes,
órdenes que tendrán un carácter obligatorio. No obstante, los Ministros de
Estado no podrán ser citados más de 3 veces a una misma comisión
investigadora, sin previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus miembros.

2. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más

de veinte de sus miembros formulen en contra de determinadas personas.
(art. 52 Nº 2 CPR)

Respecto de los sujetos que pueden ser objeto de acusación, se puede

estructurar conforme al siguiente cuadro explicativo:

AUTORIDAD ACUSADA: Presidente de la República (art. 52 Nº 2 letra a)

CAUSAL: Por actos de su administración que: (1)hayan comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la nación, o (2) infringido
abiertamente la Constitución o las leyes.
PLAZO: Durante todo el mandato presidencial, y hasta 6 meses después de
expirado éste (dentro de este último plazo, el Pdte. No podrá ausentarse
del país sin permiso de la Cámara)
QUORUM: Mayoría de diputados en ejercicio

AUTORIDAD ACUSADA: Ministros de Estado (art. 52 Nº 2 letra b)

CAUSAL: Por: (1) haber comprometido gravemente el honor o la seguridad
de la nación, (2) por haber infringido abiertamente la Constitución o las
leyes o haberlas dejado sin ejecución, (3) por los delitos de traición,
concusión, malversación de fondos públicos y soborno.
PLAZO: Mientras el acusado esté en funciones o en los 3 meses siguientes
a la expiración del cargo (una vez interpuesta la acusación, no podrá
ausentarse del país, sin permiso de la Cámara, y no podrá hacerlo en caso
alguno s la acusación ya estuviere aprobada por ella)
QUORUM: Mayoría de los diputados presentes en sala.

AUTORIDAD ACUSADA: Magistrados de los Tribunales Superiores de

Justicia y Contralor General de la República (art. 52 Nº 2 letra c)
CAUSAL: Por “notable abandono de sus deberes”
PLAZO: Mientras el acusado esté en funciones o en los 3 meses siguientes
a la expiración del cargo (una vez interpuesta la acusación, no podrá
ausentarse del país, sin permiso de la Cámara, y no podrá hacerlo en caso
alguno s la acusación ya estuviere aprobada por ella)
QUORUM: Mayoría de los diputados presentes en sala.

AUTORIDAD ACUSADA: Generales o Almirantes de las instituciones

pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional (art. 52 Nº 2 letra d)
CAUSAL: Por “haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de
la Nación”
PLAZO: Mientras el acusado esté en funciones o en los 3 meses siguientes
a la expiración del cargo (una vez interpuesta la acusación, no podrá
ausentarse del país, sin permiso de la Cámara, y no podrá hacerlo en caso
alguno s la acusación ya estuviere aprobada por ella)QUORUM: Mayoría de
los diputados presentes en sala.

AUTORIDAD ACUSADA: Intendentes y Gobernadores (art. 52 Nº 2 letra e)

CAUSAL: Por: (1) infracción de la Constitución; y (2) los delitos de traición,
sedición, malversación de fondos públicos y concusión.
PLAZO: Mientras el acusado esté en funciones o en los 3 meses siguientes
a la expiración del cargo (una vez interpuesta la acusación, no podrá
ausentarse del país, sin permiso de la Cámara, y no podrá hacerlo en caso
alguno s la acusación ya estuviere aprobada por ella)QUORUM: Mayoría de
los diputados presentes en sala

Ÿ Atribuciones exclusivas del Senado

El artículo 53 de la CPR establece las atribuciones exclusivas de la Cámara

Alta:

1. Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con

arreglo al artículo anterior. (art. 53 Nº 1 CPR)

A este respecto, debe indicarse lo siguiente:

a) Conocimiento: El Senado conocerá “como jurado”. Esto quiere decir que

el Senado ponderará las pruebas en conciencia, y en su sentencia aplicará
la jurisdicción de equidad. Por lo tanto, cuenta con amplias atribuciones
jurisdiccionales dentro de la limitación de su competencia. (Tribunal
Constitucional, sentencia rol 165, del 19 de enero de 1993).
b) Declaración: El Senado se limitará a declarar si el acusado es o no
culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa.
c) Plazo para pronunciarse: Treinta días. Este, sin embargo, no es un plazo
fatal, ya que puede haber pronunciamiento del Senado después de su
vencimiento. El único efecto es que transcurridos 30 días sin
pronunciamiento, cesará la suspensión que afectaba al acusado.
d) Efectos de la sentencia que acoge la acusación: Esta resolución genera
tres efectos:
- el acusado queda destituido de su cargo;
- no podrá desempeñar ninguna función pública, por un plazo de 5 años; y
- será juzgado por el tribunal competente, sea para la aplicación de la pena
señalada al delito si lo hubiere, o para hacer efectiva las responsabilidades
civiles que correspondieren.

2. Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que

cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado,
con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto
de éste en el desempeño de su cargo. (art. 53 Nº2 CPR)

Este “antejuicio” fue analizado anteriormente, a propósito de los Ministros

de Estado.

3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las

autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de
justicia. (art. 53 Nº 3 CPR)
Por Tribunales Superiores de Justicia, entendemos: la Cortes Suprema, de
Apelaciones y Marciales.
Respecto de esta atribución, durante la tramitación de las reformas
constitucionales del año 2005, la Cámara de Diputados estuvo por derogar
esta facultad al Senado, y traspasarla al Tribunal Constitucional, tal como
se había traspasado a éste el conocimiento de las contiendas de
competencia que se susciten entre autoridades políticas o administrativas,
y tribunales de justicia, “que no correspondan al Senado”, antes asignadas
a la Corte Suprema (revisar art. 93 N° 12 CPR)
Sin embargo, durante la tramitación de dichas reformas, el Senado estimó
conveniente retener esta atribución, puesto que estimó que para resolver
estas contiendas, hay que tener en consideración las consecuencias
políticas de la decisión, lo que podría haber llegado a politizar al Tribunal
Constitucional.

4. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía, en el caso del artículo 17 Nº3

de la Constitución. (art. 53 Nº 4 CPR)

Esta atribución la estudiamos en el acápite destinado a la “ciudadanía”.

5. Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la

República, en los casos en que la Constitución o la ley lo requieran. (art. 53
Nº 5 CPR)

El Presidente requiere el acuerdo del Senado, por ejemplo para nombrar:

- al Contralor General de la República ( art. 32 Nº 9 CPR),
- a los Ministros de la Corte Suprema (art. 78 inciso tercero CPR), o
- al Fiscal Nacional del Ministerio Público (art. 85 inciso primero CPR).

6. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda

ausentarse del país por más de 30 días o durante los últimos 90 días de su
mandato (art. 53 Nº 6 CPR)

Sin esta autorización, el Jefe de Estado, no podrá salir del país por dicho
plazo o en el mencionado período.

7. Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente

electo; y admitir o rechazar la dimisión del Presidente de la República (art.
53 Nº 7 CPR)

Observaciones:
a) la declaración de inhabilidad sólo podrá fundarse en la existencia de un
impedimento físico o mental que inhabilite al Presidente electo o en
ejercicio para el ejercicio de sus funciones;
b) el Senado deberá evaluar, para poder admitir o rechazar la dimisión del
Presidente de la República, si ésta es fundada o no. No establece, sin
embargo, la Carta Fundamental ningún criterio que permita establecer
cuándo se deberá considerar debidamente fundada,
c) en ambos casos, deberá oír previamente, al Tribunal Constitucional.

8. Aprobar, por la mayoría de los miembros en ejercicio, la declaración de

responsabilidad del Presidente de la República o del Presidente Electo, por
violación del art. 19 Nº 15, párrafos 6º, 7º y 8º (art. 53 Nº 8 CPR)

9. Aprobar la designación de los ministros y fiscales de la Corte Suprema y

del Fiscal nacional del Ministerio Público (art. 53 Nº 9 CPR)

Observaciones:
a) esta aprobación deberá tener lugar en una sesión especialmente citada
para estos efectos;
b) requerirá del voto conforme de los dos tercios de los senadores en
ejercicio.

10. Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste

lo solicite (art. 53 Nº 10 CPR)

La atribución establecida en este numeral confirma el rol del Senado, el

cual no sólo es un órgano legislativo, sino que también es un órgano de
carácter consultivo.

Ÿ Atribuciones exclusivas del Congreso Nacional

Según el artículo 54, son atribuciones del Congreso:

1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el

Presidente de la República, antes de su ratificación (art. 54 Nº 1 CPR)
La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara de los quóra que
correspondan, según la materia que regulen y, en consecuencia, según la
materia que regule, asociada a una determinada categoría de ley (orgánica
constitucional, quórum calificado, o simple).
En lo pertinente, dicha aprobación, se someterá a los trámites propios de
una ley.

2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción

constitucional, en la forma prescrita en el art. 40 (art. 54 Nº 2 CPR)
Esta materia la estudiaremos en su oportunidad.

IV. Funcionamiento del Congreso Nacional

(Conceptos básicos)

Ÿ Conceptos Básicos

Siguiendo el método adoptado por el profesor Jorge Quinzio, debemos

estudiar el Funcionamiento del Congreso Nacional, distinguiendo tres
conceptos básicos: los períodos legislativos, las legislaturas y las sesiones.

1. Períodos Legislativos
Por “período legislativo”, se entiende el cuadrienio que existe entre una
elección ordinaria de parlamentarios y otra.

2. Legislaturas
Son las series de sesiones, y antes de la Reforma Constitucional del año
2005, podía ser de dos clases: ordinaria y extraordinaria. La primera era la
que mediaba entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada año. La
segunda sólo operaba cuando el Presidente de la República la convocaba o
la mayoría de los miembros de cada rama, lo hacía mediante una
“autoconvocatoria”. En el primer caso, el Congreso sólo podía tratar los
asuntos por los cuales había sido citado.
A partir de la reforma introducida por la LRC Nº 20.050, se elimina de la
Constitución esta doble legislatura. Así, el actual art. 55 CPR simplemente
dispone que el Congreso Nacional “se instalará e iniciará su período de
sesiones en la forma que determine la ley orgánica constitucional”. Sin
embargo, la LOC nº 18.918 del Congreso Nacional, sigue contemplando un
período de sesiones entre las mismas fechas que establecía la Constitución
Política, esto es, entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de cada año. A
pesar de esto, al haberse eliminado de la Carta Fundamental, las
legislaturas ordinarias y extraordinarias, bastará una reforma a la ley
orgánica respectiva para hacerlas desaparecer definitivamente.
A su vez, el art. 32 Nº 2 de la CPR concede al Presidente de la República,
previendo la posibilidad que la Ley Orgánica fije efectivamente períodos de
receso, la atribución de “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a
cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal caso, la sesión
deberá celebrarse a la brevedad posible”.
Por último, de conformidad al art. 55 inciso segundo de la CPR, “en todo
caso se entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de los
estados de excepción constitucional”, por lo que una vez declarado alguno
de estos estados, inmediatamente el Congreso podrá conocer de todas
aquellos asuntos que la Constitución fije al efecto.

3. Sesiones
Las sesiones son las reuniones que tengan la Cámara de Diputados, el
Senado, o el propio Congreso Pleno.
De acuerdo al art. 56 de la CPR, para que una de las cámaras pueda
sesionar, se requerirá, al menos, de la concurrencia de la tercera parte de
sus miembros en ejercicio.

V. El proceso legislativo
(Las materias de ley – Los preceptos legales –
Las etapas de formación de la ley – Situaciones especiales)

Ÿ Las Materias de Ley

El artículo 63 de la Constitución establece taxativamente el listado de las

normas que son susceptibles de ley.
La intención del Constituyente ha sido reservar determinadas materias para
que solo puedan ser tratadas mediante una ley.
De esta manera de la sola redacción del artículo 63 podemos ver el
principio de la Reserva Legal al señalar Sólo son materias de ley.
A su vez, se trata de un dominio legal máximo, toda vez que sólo los
asuntos contemplados en el art. 63 deberán ser regulados por una ley,
generando la más amplia libertad para que el ejecutivo regule el resto de
los asuntos, mediante el empleo de la potestad reglamentaria,
especialmente autónoma.
Sin perjuicio de esto, no debe perderse de vista el Número 20 del artículo
citado, el cual, por su amplia redacción, entrega vastas facultades en
beneficio del legislador, lo cual puede llegar a relativizar el concepto de
dominio legal máximo ya explicado.
Entre los 20 numerales del artículo 63 CPR, según don Jorge Tapia Valdés,
se pueden agrupar en tres categorías:

1.- Aquellos que se refieren a la regulación de hechos “puntuales y

precisos”, pero que deben ser regulados por una ley, como los indicados
por el artículo 63, números 5º al 13º, 15º al 17º y 19º.
2.- Situaciones más abstractas y que comprenden diversos hechos que
deben ser regulados por ley, remitiéndose a mandatos expresos de la
Constitución. De esta manera se da por disposición de otras normas
constitucionales que dichas situaciones deberán ser reguladas por ley.
Artículo 63 Nºs 1º, 2º y 14º.
3.- Materias que deben ser reguladas por ley, pero que por la redacción del
numerales consideran un vasto campo de situaciones que deben ser
regladas por la ley. Artículo 63, Nº 3º, 18º y 20º:

Ÿ Los “preceptos legales”

Es relevante tratar en este apartado, la noción de “precepto legal”.

Entendemos por tal, toda norma de carácter general y obligatoria, que
regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada
jerárquicamente en una posición inmediatamente inferior a la Constitución
Política.
No debemos confundir el concepto de “precepto legal”, con el de “ley”, por
cuanto:

1) No todas las leyes deben entenderse bajo la fórmula de “precepto legal”,

ya que su jerarquía normativa es de carácter constitucional y no legal. Así
sucede con dos categorías de leyes: las leyes interpretativas de la
Constitución, y las leyes de reforma constitucional.

2) No todos los preceptos legales “son leyes”. Efectivamente, existen

ciertas categorías normativas que, formalmente no son leyes ya que han
sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de regular materias de
dominio legal, adquieren jerarquía de ley. Tal es el caso de los llamados
“Decretos con Jerarquía Legal”: los Decretos Leyes, y los Decretos con
Fuerza de Ley.

Esta terminología es especialmente relevante para poder comprender

correctamente las normas de los artículos 19 Número 26; y 93 Números 6
y 7 de la Constitución.

Ÿ El procedimiento de formación de la ley

La formación de la ley constituye un procedimiento complejo por cuanto se

encuentra formado por una serie de etapas o fases.
Además, es un procedimiento constitucional y legal, ya que su regulación
consta en la Constitución Política (arts. 65 a 75 CPR) y en la Ley Orgánica
Constitucional del Congreso Nacional (LOC nº 18.918, artículos 12 y
siguientes).
Por último, es un procedimiento interorgánico, toda vez que participan de él
distintos órganos, denominados “co-legisladores”, como son el Congreso
Nacional y el Presidente de la República.
En general, estudiaremos las principales etapas de formación de la ley,
siguiendo como esquema el siguiente orden:
1) la iniciativa,
2) la tramitación en la Cámara de Origen (o primer trámite constitucional),
3) la tramitación en la Cámara Revisora (o segundo trámite constitucional),
4) el regreso a la Cámara de origen (o tercer trámite constitucional),
5) las comisiones mixtas,
6) la actuación del Presidente.

Además, revisaremos algunas nociones relativas a: (a) la posible

intervención del Tribunal Constitucional, (b) las urgencias; (c) los quóra
exigibles y (d) la tramitación de la Ley de Presupuestos.

Ÿ Las etapas legislativas en particular

1.- La Iniciativa

Se entiende por “iniciativa”, la facultad de presentar un proyecto a la

tramitación legislativa. Los proyectos de ley pueden comenzar por iniciativa
del Presidente de la República o por un grupo de parlamentarios.
Los proyectos que inicia el Presidente se denominan “Mensajes”.
Los que inicien parlamentarios llevan el nombre de “Mociones”, y deberán
estar firmados por no más de diez diputados, o por no más de cinco
senadores (art. 65 inciso primero CPR)
Algunas materias sólo son de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República (art. 65, inciso tercero CPR). En las demás, tendrán iniciativa
tanto los parlamentarios como el Jefe de Estado. Las materias que son de
iniciativa exclusiva del Presidente, son:

- la alteración de la división política y administrativa del país

- la administración financiera o presupuestaria del Estado
- las modificaciones a la ley de presupuestos;
- las leyes que fijen normas sobre enajenación de bienes municipales y
sobre su arrendamiento o concesión; y
- las que fijen las fuerzas que han de mantenerse en pie en tiempo de paz
o de guerra; y las que permitan la entrada de tropas extranjeras al
territorio nacional, y viceversa,
- en general, aquellas que señale el inciso cuarto del art. 65 de la CPR.

Según lo que se desprende de las materias señaladas en el art. 65 inciso

cuarto, sólo el Presidente de la República tendrá iniciativa para presentar
proyectos de ley que impliquen gastos. Por ello, sólo a él le corresponderá
la iniciativa en proyectos que creen nuevos servicios, que determinen sus
funciones o atribuciones, o que impliquen la creación de empleos rentados.

2.- La Tramitación en la Cámara de Origen (“primer trámite constitucional”)

La Cámara de Origen es aquella en la que se inicia la tramitación de un
proyecto de ley.
En general, los proyectos de ley pueden iniciar su tramitación en cualquiera
de las dos cámaras, con las siguientes excepciones:

a) si la iniciativa la tuvo un parlamentario o un grupo de ellos, será Cámara

de Origen aquélla a la que pertenezca él o ellos,
b) algunas materias sólo podrán tener su origen en la Cámara de
Diputados:
- las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza,
- sobre presupuestos de la Administración Pública,
- sobre reclutamiento.
c) otras sólo podrán tener su origen en el Senado:
- las leyes de amnistía, y
- las leyes que decreten indultos generales.

Respecto de la discusión que tiene lugar en la Cámara de Origen, ella tiene

por objeto analizar el proyecto en cuestión, con el objeto de: (1) aprobar
en general y en particular el proyecto; o (2) desechar el proyecto. A su vez,
esta discusión se desarrolla a través de las siguientes etapas:

Ø una vez presentado el proyecto, se da cuenta en Sala, y se remite a la o

las comisiones respectivas, debiendo necesariamente ser revisado por la
Comisión de Hacienda si el proyecto requiriera gasto;
Ø la comisión elabora su primer informe (en el que se consigna el propósito
del proyecto, sus ideas matrices, la discusión habida en su seno, las
opiniones, etc.), y propone a la Sala, la aprobación o rechazo del proyecto;
Ø la Sala tomará conocimiento del informe, y el articulado será discutido
“en general”, en ella. La discusión “en general” del proyecto, se refiere a
las ideas matrices del mismo, y podrá ser aprobado o rechazado por la
Sala; también podrá ser aprobado pero “con indicaciones”;
Ø si fuera aprobado en general, pasará nuevamente a la comisión para su
segundo informe, donde se estudiarán las indicaciones, los artículos
modificados, agregados o suprimidos, y todo el análisis específico del
proyecto. La comisión preparará su segundo informe y propondrá un texto
a la Sala para su discusión en particular. De ser aprobado por la Cámara de
origen, el proyecto queda despachado, y aprobado en su primer trámite
constitucional;
Ø si fuera rechazado en general en la cámara de origen, o no se cumplieran
con los quóra exigidos por la Constitución, termina la tramitación
legislativa; y el mismo proyecto no podrá ser renovado sino hasta dentro
del plazo de un año contado desde el rechazo;
Ø sin embargo, en el caso de proyectos que hayan sido rechazados, y que
sean de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, éste podrá
“insistir”, remitiendo el proyecto a la otra Cámara;
Ø si esta otra Cámara lo desecha en general, sólo podrá ser renovado luego
del plazo de un año contado desde este rechazo; y si lo aprueba en general
por los 2/3 de sus miembros presentes, volverá a la Cámara de Origen y
sólo se entenderá desechado si ella lo rechaza por los 2/3 de sus miembros
presentes.

3.- La Tramitación en la Cámara Revisora (“segundo trámite

constitucional”)

La Cámara Revisora es aquella que conoce de un proyecto de ley en

segundo trámite constitucional.
Una vez aprobado en general y en particular por la Cámara de Origen, el
proyecto de ley es remitido a la otra Cámara para su estudio.
La Cámara Revisora podrá asumir tres actitudes:

Ø podrá aprobarlo tal cual lo despachó la Cámara de origen. En este caso,

el proyecto ha quedado aprobado por el Congreso Nacional, lo que se
comunicará al Presidente de la República. En este caso, el proyecto ha
tenido sólo dos trámites legislativos;
Ø podrá aprobarlo, pero introduciendo modificaciones. En tal caso, el
proyecto volverá a la Cámara de Origen, para que ésta se pronuncie sobre
dichas enmiendas, y el proyecto tendrá tres trámites legislativos;
Ø podrá rechazarlo. En este último caso, el proyecto pasará a la Comisión
Mixta.

4.- El regreso a la Cámara de Origen (“tercer trámite constitucional”)

El tercer trámite constitucional tiene lugar cuando la Cámara Revisora ha

introducido modificaciones, en segundo trámite constitucional, al proyecto
de ley; y corresponde al pronunciamiento de la Cámara de Origen acerca
de dichas modificaciones.
En esta etapa, la Cámara de Origen podrá adoptar dos caminos:

Ø podrá aceptar las modificaciones introducidos por la Cámara Revisora: el

proyecto queda aprobado por el Congreso Nacional, lo que se comunicará al
Presidente de la República; o
Ø podrá rechazar las modificaciones, en cuyo caso el proyecto pasará a
Comisión Mixta.

5.- La Comisión Mixta

La Comisión tiene lugar, según vimos: (1) cuando la Cámara Revisora
desecha el proyecto ya aprobado por la Cámara de Origen, o (2) cuando la
Cámara de Origen, en tercer trámite, rechaza las modificaciones
introducidas por la Cámara Revisora.
La Comisión Mixta está integrada por igual número de Diputados y
Senadores, con el objeto resolver la diferencia surgida entre ambas
Cámaras.
En este punto, podemos distinguir las siguientes etapas:

Ø si la Comisión Mixta llegara a acuerdo, su proyecto pasará a la Cámara

de Origen, y si ésta lo aprueba por el quórum correspondiente (simple o
especial), será votado por la Cámara Revisora, y si lo aprueba también, se
entenderá aprobado por el Congreso Nacional;
Ø pero si la Comisión Mixta no llega a acuerdo, o si su proyecto no fuere
aprobado por la Cámara de Origen, el Presidente de la República podrá
pedir a esa Cámara que se pronuncie sobre si insiste por los 2/3 de los
miembros presentes en el proyecto que aprobó en el primer trámite,
Ø si la Cámara de Origen insistiera, el proyecto pasará a la cámara que lo
desechó, y sólo se entenderá que ésta lo reprueba si concurren para ello las
2/3 partes de sus miembros presentes.

6.- La actuación del Presidente de la República

Una vez aprobado el proyecto por ambas Cámaras del Congreso Nacional,
será remitido al Presidente de la República, quien podrá:
a) aprobarlo, en cuyo caso deberá promulgarlo dentro los diez días
siguientes a la fecha en que se le comunicó; o
b) rechazarlo total o parcialmente, para lo cual “vetará” el proyecto. Estas
observaciones sólo podrán tener relación directa con las ideas matrices o
fundamentales del proyecto.

Respecto de la tramitación del “veto presidencial”, debemos señalar que:

Ø el veto, y las observaciones que contenga, será comunicado por el

Presidente a la Cámara de Origen,
Ø si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá
fuerza de ley, y se devolverá al Presidente para su promulgación;
Ø si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e
insisten por 2/3 de sus miembros presentes en todo o parte del proyecto
aprobado por ellas, se devuelve al Presidente de la República para su
promulgación;
Ø si rechazan todas o algunas de las observaciones, y no insistieran en el
proyecto, no habrá ley sobre los puntos observados por el Presidente de la
República.

Ÿ Situaciones especiales

1.- La Intervención del Tribunal Constitucional

Como estudiaremos en unidades siguientes, el principal órgano encargado

de realizar el Control de Constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal
Constitucional.
Este control se refiere a confirmar o no, que una determinada ley ha sido
dictada conforme a la Constitución.
A su vez, este control será de forma y de fondo. Es de forma en todo
aquello que tenga relación con el cumplimiento de las competencias y
procedimientos propios para la formación de las leyes. Es de fondo en lo
relativo a que el contenido de la ley sea compatible con el texto
constitucional.
Desde otro punto de vista, puede ser obligatorio cuando la Constitución lo
impone como trámite imprescindible dentro de la formación de la ley, o
bien, puede ser eventual, cuando depende de la actuación de sujetos
habilitados para provocar la actuación del Tribunal.
Por último, el control puede ser preventivo o represivo. El primero, también
llamado control “a priori”, es el que se ejerce antes que la ley adquiera
valor obligatorio. Es represivo o “a posteriori” cuando tiene lugar una vez
que la ley ha iniciado su vigencia.
En este caso, nos interesa revisar someramente, los controles a priori, por
cuanto son los que tienen lugar dentro del proceso de formación de la ley.
Este control preventivo, a priori, o “ex- ante”, como se dijo, podrá ser
obligatorio o eventual:

a) Control Obligatorio de Constitucionalidad. El Tribunal Constitucional

deberá ejercer el control de constitucionalidad (1) de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución, (2) de las leyes orgánicas
constitucionales y (3) de las normas de un tratado que versen sobre
materias propias de estas últimas. Este control se realizará antes de su
promulgación. Por lo tanto, se trata de un control preventivo y obligatorio
(art. 93 Nº 1 CPR)
b) Control Eventual de Constitucionalidad. En este caso, el Tribunal, sólo
actúa por requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las
Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros, y se refiere a la facultad
para resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y
de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso. También estos
requerimientos sólo podrán interponerse antes de la promulgación del
respectivo proyecto de ley, o de la remisión de la comunicación que informa
la aprobación del tratado por el Congreso Nacional, y en caso alguno,
después de quinto de quinto día del despacho del proyecto o de la señalada
comunicación. Por lo tanto, se trata de un control de constitucionalidad
preventivo y eventual.

2.- Las Urgencias

Durante toda la tramitación de un Proyecto de Ley, en cualquiera de sus

etapas (en primer, segundo, tercer trámite, o en cualquier momento), el
Presidente de la República podrá hacer presente la urgencia en aquélla.
Esta atribución es exclusiva del Presidente de la República, por lo que no le
corresponde ni a las Cámaras ni a sus miembros, efectuarla.
A su vez, la urgencia podrá ser calificada por el propio Presidente como
“urgencia simple”, “suma urgencia” o “discusión inmediata”. Al respecto,
nos remitimos a lo ya explicado en la IV Unidad de este curso.

3.- Los Quóra

Según lo que hemos ido estudiando en capítulos anteriores, la Constitución

establece diferentes quóra, para aprobación de los diferentes proyectos de
ley, según la materia que éstos regulen.
En primer término, debemos recordar, que sin perjuicio del quórum
específico que exija la Carta Fundamental para la aprobación de
determinadas leyes, ninguna de las dos cámaras podrán entrar en sesión,
ni adoptar acuerdos, sin la concurrencia de la tercera parte de sus
miembros en ejercicio.
Se trata de parlamentarios “en ejercicio”, aquellos que no se encuentren
con permiso constitucional, ni hayan suspendidos de su cargo en un
proceso de desafuero.
También debe tenerse en cuenta que un determinado proyecto puede
contar con disposiciones que requieran quóra simples, y otras que
requieran quórum especial. En tal caso, al interior de cada Cámara, y en
cada votación propia de la discusión parlamentaria, se votarán por
separadas ambas clases de disposiciones. De esa forma, será posible
aplicar a cada votación el quórum que corresponda.
Finalmente, debemos requerir que los quóra que la Constitución exige son
los siguientes (art. 127 y 66 CPR):

- respecto de leyes de reforma constitucional, se exigirá un quórum de 3/5

de los diputados y senadores en ejercicio; salvo para la reforma de los
capítulos I, III, VIII, XI, XII y XV de la Constitución, en cuyo caso, se exige
un quórum de 2/3 de los parlamentarios en ejercicio;
- respecto de leyes interpretativas de la Constitución, se deberán aprobar
con un quórum de los 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio;
- respecto de leyes orgánicas constitucionales, se exige un quórum de los
4/7 de los diputados y senadores en ejercicio;
- respecto de leyes de quórum calificado, se exige el voto conforme de la
mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio;
- respecto de las demás leyes, vale decir, las leyes simples, se exige
mayoría absoluta de los diputados y senadores presentes en sala.

4.- La Ley de Presupuesto

El presupuesto de la Nación debe ser fijado anualmente, por ley de la

República. Esta ley es simple, vale decir, no requiere de quórum especial.
Sin embargo, la Constitución (art. 67) establece un procedimiento para su
formación, sujeto a algunas modalidades especiales que la diferencian de la
tramitación de los demás proyectos de ley.
En lo medular, los principales rasgos característicos son los siguientes:
a) La preparación del presupuesto. El presupuesto es preparado por el
Presidente de la República, a través de su ministro responsable, esto es, el
Ministro de Hacienda. La ley de presupuesto, por lo tanto, es de iniciativa
exclusiva del Presidente de la República.
b) La presentación del Proyecto. El proyecto de ley de presupuesto deberá
ser presentado, a lo menos, con tres meses de anterioridad a la fecha en
que debe empezar a regir. Siempre deberá presentarse en la Cámara de
Diputados como cámara de origen.
c) De la discusión del Proyecto. El Congreso Nacional tramitará este
proyecto, según las reglas generales. Sin embargo, si no lo despachare
dentro de los 60 días desde su presentación, regirá el proyecto presentado
por el Presidente de la República.
d) Limitación. El Congreso Nacional no podrá aumentar ni disminuir la
estimación de los ingresos. Sólo podrá reducir los gastos contenidos en el
proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estén establecidos por ley
permanente.
06 - PODER JUDICIAL Y
MINISTERIO PUBLICO
VI UNIDAD
PODER JUDICIAL Y MINISTERIO PÚBLICO

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Poder Judicial; II. Ministerio Público.

I. El Poder Judicial
(La Función Jurisdiccional – Principios Generales de la Administración de
Justicia – Nombramiento de los Jueces – La Corte Suprema en particular)

Ÿ La Función Jurisdiccional

El artículo 76 de la Carta Fundamental, en su inciso primero, consagra a

nivel constitucional, la Jurisdicción como función pública, cuando dispone:

“Art 76, inciso primero: La facultad de conocer de las causas civiles y

criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de
la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”

A partir de este precepto, podemos extraer diferentes conclusiones:

(a) Para Juan Colombo Campbell, la Jurisdicción “es el poder-deber que

tienen los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con
efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica
que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la
República, y en cuya solución les corresponda intervenir.”

(b) La función jurisdiccional, y por lo tanto, la Jurisdicción como tal, es una

función pública, vale decir, es un “poder – deber”, esto es, una atribución
que la poseen determinados órganos, quienes además tienen el deber de
ejercerla, especialmente a la luz del principio de inexcusabilidad establecida
en el inciso segundo del mismo artículo.
(c) A su vez, es un deber que sólo poseen “los tribunales”, los cuales
además, de acuerdo al art. 19 N° 3, inciso cuarto, de la Constitución, sólo
podrán ser creados por ley: “Nadie podrá ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare
establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho” (Derecho
“al juez natural”)

(d) Esta función se refiere al “conocimiento y resolución de conflictos”,

correspondiéndole por lo tanto al Tribunal, enterarse del contenido del
conflicto y darle solución, mediante una sentencia[1].

(e) Estos conflictos han de cumplir cuatro requisitos para que sean
susceptibles de ser resueltos por la Jurisdicción: i. Debe ser un conflicto de
Intereses (y por lo tanto, no meramente teóricos); ii. Debe ser un conflicto
que tenga relevancia jurídica (o sea, que pueda ser resuelto mediante el
Derecho, en el área civil, penal, laboral, tributario, etc.); y iii. Debe ser en
el ámbito del orden temporal (haciendo dieferencia con la justicia divina o
“eterna”, área donde en general, el poder del Estado no puede ingresar); y
iv. Debe tratarse de conflictos que se susciten dentro del territorio de la
República (de modo de evitar la extraterritorialidad de la ley interna).

(f) Los conflictos son resueltos mediante el proceso, identificado éste como
un método de solución de conflictos que se caracteriza por la presencia de
un tercero imparcial, llamado Tribunal, que los dirime.

(g) Los conflictos son resueltos con efecto de cosa juzgada. Esto quiere
decir que una vez resuelto un conflicto por sentencia firme o ejecutoriada,
dicha decisión no podrá ser dejada sin efecto ni por ese tribunal, ni por
ningún otro órgano del Estado.

i. A su vez, el contenido de esta función pública consiste en el poder deber

de resolver conflictos jurídicos entre partes.

(h) Desde otro punto de vista, se establece la exclusividad de la función

jurisdiccional por parte de los Tribunales de Justicia, y la más absoluta
independencia en el ejercicio de esta facultad, ya que ningún otro órgano
podrá ejercerlas o asumirlas, de modo alguno.

(i) Finalmente, un último elemento que distingue a la Función Jurisdiccional

es que sus resoluciones siempre dan origen a lo que se conoce como “cosa
juzgada”, vale decir, lo resuelto no podrá ser discutido nuevamente en éste
u otro proceso, y por lo tanto, podrá ejercerse tanto como acción
(impetrando la ejecución forzada de la sentencia) o como excepción (esto
es, como defensa de quien venció en el primer juicio, para que no se vuelva
a iniciar el debate sobre el mismo punto).

Ÿ Principios Generales de la Organización de los Tribunales

La Constitución y las leyes consagran diferentes principios básicos sobre los

cuales se sustenta la organización de los Tribunales de Justicia.
Dentro de aquellos establecidos por la Carta Fundamental, destacamos los
siguientes:

1.- Principio de Independencia de los Tribunales de Justicia

Se encuentra establecido en el ya citado artículo 76, inciso primero de la
Constitución Política. Esta independencia, debe enmarcarse además, dentro
del principio de legalidad, ya estudiado anteriormente, y que se contempla
en el artículo 6º y 7º de la Carta Fundamental.
Dentro de la Independencia, deben distinguirse dos caras de este principio:
(a) La independencia Positiva, que es aquella que indica que las facultades
jurisdiccionales son exclusivas de los Tribunales, impidiendo que cualquier
otro órgano las pueda asumir. La independencia positiva se encuentra
presente en lo dispuesto en la frase final del art. 76 inciso primero de la
Carta Fundamental. Se ha entendido, sin embargo, que no lesionan la
independencia de los Tribunales aquellas normas también de rango
constitucional que asignan determinadas funciones a otros órganos, tales
como la designación de jueces por parte del Presidente de la República, el
conocimiento de acusaciones constitucionales o juicio político por parte del
Congreso, la concesión de indultos y amnistías, el conocimiento del
desafuero civil de los Ministros de Estado en manos del Senado, etc.
(b) La Independencia Negativa, que es aquella que prohíbe a los jueces
asumir facultades diferentes a aquéllas que la Constitución y las leyes les
encomienda. Explícitamente la Carta Fundamental no consagra la
independencia negativa de los Tribunales (salvo la norma general
establecida en el art. 7º inciso segundo CPR); sin embargo, es el Código
Orgánico de Tribunales el que la establece, cuando prohíbe al “Poder
Judicial, mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos y en
general ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos
precedentes” (art. 4º COT).

2.- Principio de Inexcusabilidad

Está consagrado en el artículo 76, inciso segundo de la CPR:

Art. 76 inciso segundo: “Reclamada su intervención en forma legal y en

negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad,
ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisión”

Esta norma, que también implica una reiteración de otra del Código
Orgánico de Tribunales (art. 10 inciso 2º COT), no sólo debe entenderse
como una prohibición de los jueces (norma negativa), en orden a no poder
excusarse para conocer determinados asuntos, sino que por sobre todo,
debe entenderse como un verdadero deber (norma positiva), dirigida a que
ellos están obligados a resolver los conflictos jurídicos sometidos a su
decisión.
Excepcionalmente, sólo en dos casos, el juez podrá excusarse:
(a) cuando la solicitud de intervención no haya sido interpuesta en forma
legal; y
(b) cuando no corresponda al ámbito de su competencia, dejando a salvo
eso sí la figura de la “prórroga de competencia” que opera en materias
civiles contenciosas de primera instancia (arts. 181 y siguientes del COT)

3.- Principio de Imperio

El Imperio debe entenderse como la facultad que tienen los Tribunales de
Justicia para cumplir sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos
de instrucción que decreten. Para ello contarán con la facultad para requerir
de la fuerza pública, o sea, de la fuerza jurídicamente organizada, la
colaboración suficiente.
Esta facultad se encuentra contemplada en el artículo 76, incisos tercero y
cuarto de la CPR.
Este principio se incorpora a nivel constitucional sólo a partir de esta
Constitución, ya que hasta 1980, sólo constaba en la ley, mas no en la
Carta Fundamental.
Para hacer cumplir las resoluciones, los Tribunales emitirán órdenes a las
respectivas autoridades, quienes deberán acatarlas, sin posibilidad que
ellas puedan calificar (entiéndase, apreciar), ni su fundamento (o sea, las
razones), ni la oportunidad (vale decir, si el momento es el adecuado o no),
ni la justicia o legalidad de las mismas (en otras palabras, sus fundamentos
de derecho).
Sólo los Tribunales Ordinarios de Justicia, y los especiales que integren el
Poder Judicial gozarán de las facultades de Imperio, no así los demás
Jueces, quienes deberán hacerlo, de la forma como determine la ley.

4.- Principio de Inamovilidad

Está establecido en el artículo 80 CPR, cuando dispone que los jueces
permanecerán en sus cargos, durante su buen comportamiento; pero los
inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que
determinen las leyes”.
Respecto de los jueces inferiores, la norma constitucional se refiere a
determinadas clases de jueces que fueron temporales, como eran los
jueces de distrito y los de delegación, que duraban en sus cargos por el
plazo de dos años. Sin embargo, dichos magistrados, regulados por el
Capítulo II del Código Orgánico de Tribunales, desparecieron a partir de la
Ley 18.776 de 1989 que derogó el mencionado capítulo.
Por lo tanto, hoy todos los jueces tienen derecho a permanecer en sus
cargos mientras dure su buen comportamiento.
Excepcionalmente, los jueces cesarán en sus cargos:
(a) por edad: los jueces cesarán sus funciones al cumplir 75 años de edad,
menos el Presidente de la Corte Suprema, quien continuará en su cargo,
hasta el término del período;
(b) por renuncia, sin embargo, el juez que renuncia no abandonará sus
funciones sino hasta cuando la autoridad respectiva hubiere aceptado su
renuncia (art. 332 Nº 5 del COT)
(c) por incapacidad sobreviviente (art. 256 y 332 del COT),
(d) por causa legalmente sentenciada. Vale decir, para que opere esta
causal, deberá (1) existir un proceso previo, tramitado conforme a la ley
(“juicio de amovilidad”); y (2) existir una sentencia condenatoria;
(e) por remoción. “En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del
Presidente de la República, a solicitud de parte interesada, o de oficio,
podrá declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo
informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones respectiva, en su caso,
acordar su remoción por la mayoría total de sus componentes. Estos
acuerdos se comunicarán al Presidente de la República” (art. 80 inciso
tercero CPR); y
(f) por notable abandono de sus deberes: esta causal sólo se aplica a los
magistrados de los tribunales superiores de justicia. Requiere de una
acusación constitucional presentada por no menos de diez ni más de veinte
diputados, declarada “ha lugar” por la Cámara de Diputados, y acogida por
el Senado quien, según vimos, conocerá como jurado (arts. 52 número 2
letra c, y 53 número 1 de la CPR).

5.- Principio de Legalidad

El principio de legalidad, establecido en términos amplios, según ya
estudiamos, en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, tienen dos
expresiones específicas en lo que al Poder Judicial se refiere.
Por su parte, el principio de legalidad específicamente radicado en los
órganos del Poder Judicial se refiere a:
(a) Organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia. Es materia de
Ley Orgánica Constitucional (art. 77 inciso 2º de la CPR). La misma ley
orgánica señalará las calidades que deben tener los jueces y el número de
años que deben haber ejercido la profesión de abogado, las personas que
fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados. Cualquier
modificación a dicha ley, deberá realizarse previa consulta a la Corte
Suprema. A su vez, estos Tribunales deberán hallarse establecidos por la
ley con anterioridad a la perpretación del hecho respecto del cual se van a
pronunciar (art. 19 Nº 3 inciso 4º CPR)
(b) Procedimiento que emplearán. “Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento y
una investigación racionales y justos” (art. 19 Nº 3 inciso 5º CPR)

El 10 de enero de 2008, entra en vigencia la Reforma Constitucional de la

Ley 20.245, la que dispone la posibilidad de que los procedimientos
judiciales puedan entrar en vigencia de manera gradual entre las diferentes
regiones del país. De esa forma, se posibilita expresamente que las
reformas procesales se implementen por zonas, sin afectar el principio de
igualdad ante la ley (19 N°3) que se veía afectado cuando a unas personas
se les juzgaba de acuerdo a un procedimiento y con ciertos tribunales, y a
otras personas se les juzgaba con otros procedimientos y tribunales, según
la región en que se encontrasen. Esta reforma agrega al inciso final del art.
77, la siguiente oración: "La ley orgánica constitucional relativa a la
organización y atribuciones de los tribunales, así como las leyes procesales
que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrán fijar fechas diferentes
para su entrada en vigencia en las diversas regiones del territorio nacional.
Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de dichas
leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatros años."

6.- Principio de Responsabilidad

La Carta Fundamental consagra la responsabilidad individual de los jueces,
por la comisión de determinados delitos (art. 79 CPR). Estos delitos son:
(a) cohecho: significa la aceptación de dádivas o promesas con el objeto de
realizar algo que interese al cohechador:
(b) falta de observancia en materia sustancial que regulan el
procedimiento: implica una falta inexcusable a las reglas propias del
procedimiento. Esta falta, en primer lugar, debe ser “sustancial” o sea,
grave, grosera. Además, entendemos, debe ser “dolosa”, realizada de mala
fe, puesto que al tratarse de delitos, la mera negligencia no basta para
constituir el tipo penal específico.
(c) denegación y torcida administración: debe entenderse como una falta
grave a los principios de inexcusabilidad y probidad;
(d) en general, toda prevaricación en que incurran los jueces en el
desempeño de sus funciones. Consiste en la falta culpable o dolosa a los
deberes que impone el cargo de juez.

Finalmente, debemos señalar lo siguiente, a propósito de la responsabilidad

de los jueces:
i. La Constitución establece un caso excepcional, y que estudiaremos
oportunamente, por el cual el Estado deberá indemnizar en caso de error
judicial. En ese caso, la responsabilidad no sólo será individual, sino que el
Estado responde en nombre del juez (art. 19 Nº 7 letra i CPR).
ii. La responsabilidad que establece el artículo 79, aun cuando sólo aluda a
delitos, no sólo se refiere a la responsabilidad penal que emane de ellos.
Sino que también debemos extenderla a las demás responsabilidades que
puedan generarse, especialmente, civiles y administrativas.
iii. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se pretenda hacer efectiva la
responsabilidad criminal de los jueces, por delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones, deberá procederse, previamente ante la Corte de
Apelaciones, la cual, antes de la respectiva acusación, deberá pronunciarse
si la respectiva acusación es o no admisible. Esta misma declaración deberá
solicitarse cuando se solicite al juez de garantía alguna medida cautelar en
contra del magistrado imputado. Esta acción se denomina “querella de
capítulos”, y se encuentra regulada en los artículos 424 a 430 del Código
Procesal Penal.
iv. Además, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los
fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el poder Judicial, no
podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso
de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a
disposición del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la
ley (art. 81 CPR)
v. La ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva la
responsabilidad de los miembros de la Corte Suprema (art. 79 inciso
segundo CPR).

Ÿ Nombramiento de los Jueces

El artículo 78 de la CPR establece algunas reglas básicas en lo referente a

la designación de los magistrados que integren el Poder Judicial.

(a) Ministros y fiscales de la Corte Suprema: son nombrados por el

Presidente de la República, sobre la base de una nómina de cinco personas
propuestas por la propia Corte, y con acuerdo de los dos tercios de los
miembros en ejercicio del Senado. Si el Senado no lo aprobare, la Corte
Suprema reemplazará de la quina, el nombre respectivo, por otro, y se
someterá al mismo procedimiento. Cinco de los ministros deberán ser
abogados extraños a la administración de justicia, con quince años de título
a lo menos, que se hayan destacado en la actividad profesional o
universitaria, y que cumplan los requisitos de la ley orgánica respectiva.
(b) Ministros y Fiscales de las Cortes de Apelaciones: son designados por el
Presidente de la República, a propuesta en terna de la Corte Suprema.

(c) Los jueces letrados: serán designados por el Presidente de la República,

a propuesta en terna de la Corte de Apelaciones respectiva.

Ÿ De la Corte Suprema en particular

Por su calidad de máximo tribunal del país, es necesario revisar algunas

normas básicas respecto de la Corte Suprema, la cual puede definirse como
“el tribunal colegiado de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico
interno, y que ejerce competencia especialmente de segunda instancia, o
bien, dirigida a velar por la correcta y uniforme aplicación de la
Constitución Política y las leyes”.

1.- Composición.

La Corte Suprema estará compuesta de veintiún ministros, cinco de los

cuales deberán ser extraños a la administración de justicia, según ya vimos
(art. 78 incisos segundo y cuarto CPR)

2.- Superintendencia.

La Corte Suprema ejercerá la superintendencia directiva, correccional y

económica de todos los tribunales de la Nación (art. 82 CPR).

(a) Superintendencia directiva: atribuciones que expresan la superioridad

jerárquica de la Corte Suprema, que se expresa por ejemplo, por la
elaboración de las quinas y ternas para la designación de sus propios
miembros y de las Cortes de Apelaciones; para efectuar la calificación del
personal judicial; conocer de causas en segunda instancia de las que
conozcan las Cortes de Apelaciones, en primera; etc.
(b) Superintendencia correccional. Se refiere a las facultades con las que
cuenta y que tienen por objeto enmendar o corregir lo errado o defectuoso,
así como sancionar o censurar a los responsables.
(c) Superintendencia económica. Corresponde a las medidas que puede
adoptar con el objeto de una más pronta y mejor administración de justicia,
y se manifiestan por la dictación de Auto Acordados, Circulares e
Instrucciones. Los primeros, cuando tienen carácter y aplicación general,
deberán ser publicados en el Diario oficial (art. 96 del COT).
(d) Excepciones. No estarán sujetos a esta superintendencia, los siguientes
tribunales:
- el Tribunal Constitucional
- el Tribunal Calificador de Elecciones
- los tribunales electorales regionales.

3.- Modificaciones introducidas por la Reforma Constitucional de 2005

La Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 introduce algunas

modificaciones importantes a las atribuciones de la Corte Suprema, a
saber:

(a) Elimina de su competencia, la facultad para conocer el recurso de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entregando esta función al Tribunal
Constitucional, con algunas salvedades (art. 93 Nº 6 CPR)
(b) También traspasa al Tribunal Constitucional el conocimiento de las
contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades o
administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado
(art. 93 Nº 12 CPR)
(c) Extiende la superintendencia directiva, correccional y económica a los
tribunales militares en tiempo de guerra, los cuales hasta esta ley, se
encontraban expresamente exceptuados.

II. El Ministerio Público

(Concepto - Funciones Constitucionales del Ministerio Público –
Principios de organización – Nombramiento de los Fiscales)

Ÿ Concepto

A partir del artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio

Público (Ley Nº 19.640), y del artículo 83 de la CPR, se puede decir es “un
organismo autónomo y jerarquizado cuya función es dirigir en forma
exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delitos, los que
determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del
imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista
por la ley”.
El Ministerio Público es uno de los órganos constitucionales de más reciente
creación, y su origen deriva de la Ley de Reforma Constitucional Nº 19.519
del año 1997.

Ÿ Funciones Constitucionales del Ministerio Público

Sin perjuicio de las demás funciones que la ley le encargue, la Carta

Fundamental establece las siguientes funciones del Ministerio Público:

1.- Dirigir, en forma exclusiva, la investigación.

La investigación a la que se alude, es acerca de los hechos constitutivos de
delito, y de aquellos que determinen tanto la participación punible como la
inocencia del imputado.

2.- Adoptar las medidas para proteger a las víctimas y testigos.

Ambas funciones se ven reforzadas por lo dispuesto en los artículos 109

letra a), y 308 del Código Procesal Penal.

3.- Ejercer la acción penal pública de conformidad a la ley.

Esta acción será ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo en

aquellos casos que requiera, previamente, actuación directa del ofendido,
en cuyo caso, la ejercerá sólo con posterioridad de su denuncia (art. 53 y
54 del Código Procesal Penal)

Ÿ Principios fundamentales en la organización del Ministerio Público

La Constitución Política establece dos principios fundamentales en la

organización del Ministerio Público, estos son:

1.- Principio de Independencia. El Ministerio Público es, por definición, un

órgano autónomo. Además, funcionalmente, son los únicos llamados a
dirigir la investigación en forma exclusiva, no así, en cuanto el ejercicio de
la acción penal o la protección de las víctimas y testigos. Como
manifestación de esta independencia el Fiscal Nacional, los Fiscales
Regionales y los fiscales adjuntos no podrán ser aprehendidos sin orden de
tribunal competente, salvo en caso de delito flagrante. (Art. 90 en relación
con el art. 81 C.P.R.)

2.- Principio de Responsabilidad. No son objeto de acusación constitucional.

El Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales sólo podrán ser removidos por la
Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la República, de la
Cámara de Diputados o 10 de sus miembros por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
La Corte Suprema al conocer el asunto en pleno acordará la remoción con
el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio de la Corte.
(art. 89 C.P.R.)

Ÿ Nombramiento de Fiscales

1.- Fiscal Nacional. Será designado por el Presidente de la República, a

propuesta en quina por la Corte Suprema, y con acuerdo de los dos tercios
de los miembros en ejercicio, del Senado. Si el Senado no aprobare el
nombre propuesto por el Presidente, la Corte Suprema completará la quina
con otro, repitiéndose el mismo procedimiento (art. 85 CPR). Además:
i. El Fiscal Nacional deberá: (1) tener a lo menos diez años de título de
abogado (2) haber cumplido 40 años de edad, (3) tener las demás
calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio.
ii. El Fiscal Nacional durará 8 años en el cargo, y no podrá ser designado
para el período siguiente.
iii. Cesará en sus funciones al cumplir 75 años de edad.
iv. El Fiscal nacional tendrá la superintendencia directiva, correccional y
económica del Ministerio Público, en conformidad a la ley orgánica
constitucional respectiva (art. 91 CPR)

2.- Fiscales Regionales. Serán nombrados por el Fiscal nacional, a

propuesta de una terna propuesta por la Corte de Apelaciones de la
respectiva región. En aquellas regiones donde existiere más de una Corte
de Apelaciones, la terna será formada por un pleno conjunto de todas ellas,
especialmente convocado al efecto por el Presidente de la Corte de más
antigua creación. Además:
i. Los Fiscales Regionales deberán: (1) tener a lo menos cinco años de
título de abogado (2) haber cumplido 30 años de edad, (3) tener las demás
calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio.
ii. Los Fiscales Regionales durarán 8 años en el cargo, y no podrán ser
designados para el período siguiente.
iii. Existirá un Fiscal Regional en cada región, a menos que la población o la
extensión geográfica de la región hagan necesario nombrar a más de uno.

3.- Fiscales Adjuntos. Serán nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta

de una terna propuesta por el Fiscal Regional respectivo.
Los fiscales adjuntos: (1) deberán ser abogados, y (2) deberán tener las
demás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio.

[1] A PROPOSITO DEL CONCEPTO DE JURISDICCION: Por lo tanto,

según lo expuesto precedentemente, no son jurisdicción, otras facultades o
funciones de los Tribunales de Justicia. Pero ¿de dónde extraemos esta
conclusión?: (1) La Constitución no define “jurisdicción”, sin embargo, es
posible llenar este vacío, mediante los principios generales del derecho,
dentro de los cuales, aquéllos que se expresan en las normas
fundamentales en materia del derecho procesal orgánico, son
especialmente útiles.(2) La expresión “La facultad de conocer de las causas
civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”
virtualmente es idéntica a la contenida en el artículo en el artículo 1º del
Código Orgánico de Tribunales, el que indica: “La facultad de conocer de
las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”.(3) Si
ambas expresiones son, prácticamente iguales, entonces, el significado que
se le dé a cualquiera de ellas, deberá dársele a la otra. Como vimos, la
Constitución no explicita dicha frase, pero el Código Orgánico sí lo hace,
aunque en forma indirecta, por tanto lo que se deduzca a propósito de este
último, podemos aplicarlo también a la norma del art. 76 CPR. (4) Los
artículos 2º y 3º del Código Orgánico de Tribunales, establecen dos
funciones adicionales de los Tribunales de Justicia. Así, el artículo 2º
establece: “También corresponde a los tribunales intervenir en todos
aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su
intervención”, mientras que el artículo 3º dispone: “Los tribunales tienen,
además, las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a
cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de este Código”.
Debemos destacar que en ambas disposición, se expresan facultades de los
Tribunales, acompañadas de los adverbios “también” y “además”, vale
decir, son facultades adicionales y, por lo tanto, no comprendidas en el
artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales. (5) Por lo anterior, al no
incluirse dentro de las facultades del artículo 1º del COT, debemos colegir
que dentro de dicha expresión, que como vimos es sinónimo de jurisdicción
y es muy similar al art. 76 inciso 1º de la CPR, entonces, no es jurisdicción,
ni la función para conocer asuntos no contenciosos, ni tampoco las
funciones conservadoras disciplinarias y económicas, y por lo mismo, la
correcta denominación de ellas es la de “funciones no jurisdiccionales de
los Tribunales de Justicia”. (6) En razón de lo mismo, las facultades que
asumen los Tribunales de Justicia como regla general son las facultades
jurisdiccionales, las que deberán ejercer prácticamente en forma ilimitada,
en virtud del principio de inexcusabilidad, el que prohíbe excusarse de
conocer de un determinado asunto aun a pretexto de no existir ley que
resuelva el conflicto (art. 76 inciso segundo de la CPR); sin embargo las
facultades no jurisdiccionales son atribuciones excepcionales y sólo van a
poder ser asumidas por los Tribunales en aquellos casos que la ley (o la
propia Constitución) así lo disponga. (7) Por lo tanto, debemos entender
jurisdicción únicamente como la función que poseen determinados órganos,
denominados Tribunales de Justicia, consistente en resolver conflictos
jurídicos entre partes. Así debemos interpretar el artículo 1º del COT, y
también el artículo 76 de la Carta Fundamental. Por lo demás, era ese el
sentido que el mismo Barón de Montesquieu le quiso dar a la función
jurisdiccional, cuando señaló que al poder ejecutivo de los asuntos que
dependen del derecho civil (o poder judicial) le correspondía “castigar los
delitos o juzgar las diferencias entre particulares” (“El Espíritu de las
Leyes”, Libro XI, Capítulo VI). (8) Por lo demás, en ese mismo sentido, se
pronuncian diversos autores de derecho procesal, para definir a la
Jurisdicción: Según Hugo Pereira Anabalón, es “la potestad pública ejercida
privativamente por los jueces, mediante el debido proceso, para dirimir en
justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la aplicación de
normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con
autoridad de cosa juzgada, susceptible, según su contenido, de ejecución”
En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdicción “es el
poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio
del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de
relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir.”
Para Manuel Urrutia Salas, es “la actividad del Estado tendiente a resolver
entre partes, los conflictos de intereses jurídicos contrapuestos, que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República y en
forma definitiva y para siempre”. (9) Sobre el particular, el Tribunal
Constitucional ha explicado a propósito de la extensión de la garantía del
art. 19 Nº 3, párrafo 5º (“Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”), señalando lo
siguiente: “Que la citada garantía se extiende, sin limitación alguna, al
ejercicio de la jurisdicción -esto es, el poder-deber de conocer y resolver
cualquier conflicto de carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que
importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido
restringido, sino como a toda resolución que decide una controversia de
relevancia jurídica. El concepto de jurisdicción incluye, pues, las facultades
de conocimiento y resolución, vinculadas entre sí, una consecuencia de la
otra. A su vez, el conocimiento comprende las fases de discusión y
prueba”. De estas palabras se desprende que también para el máximo
intérprete constitucional, la jurisdicción también tiene que ver con la
resolución de conflictos. (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 8
de agosto de 2006, Rol Nº 478)
07 - TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
VII UNIDAD
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

(Prof: Hugo Tórtora Aravena)

OBSERVACION PREVIA: Por su especial trascendencia, más adelante
publicaremos una serie de apuntes específicos, relativos al TC chileno.

SUMARIO: I. Introducción; II. Aspectos Orgánicos; III; Control de

Constitucionalidad; IV. Las Sentencias del Tribunal Constitucional

I. Introducción
(Concepto – Funciones Básicas)

Ÿ Concepto

El Tribunal Constitucional es sin lugar a duda uno de los órganos más

importantes en un Estado de Derecho, caracterizado entre otros principios
por el de Supremacía Constitucional, según lo estudiado anteriormente.
En este contexto, el Tribunal Constitucional puede ser definido de distintas
formas.
Así por ejemplo, el profesor Humberto Nogueira, lo define como “Órganos
Supremos Constitucionales de única instancia, de carácter permanente,
independientes e imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la
interpretación y defensa jurisdiccional de la Constitución, a través de
procedimientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo
esencial a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la
distribución vertical y horizontal del poder estatal, agregándose
generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales,
que actúan en base a razonamiento jurídicos y cuyas sentencias tienen
valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurídico las
normas consideradas inconstitucionales”.
Louis Favoreau señala que “un tribunal constitucional es una jurisdicción
creada para conocer especial y exclusivamente de lo contencioso
constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e
independiente tanto de este como de los poderes públicos”.
No obstante el peso académico de las definiciones antes expuestas,
intentaremos trabajar con un concepto algo más simple, centrado
esencialmente en las características y funciones básicas del Tribunal
constitucional.
En este sentido, entenderemos por Tribunal Constitucional: “el órgano
autónomo, de origen y competencia constitucional, cuya función principal
es ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales, y de
ejercer las demás funciones conservadoras e institucionales que no sean de
competencia de los Tribunales pertenecientes al Poder Judicial”.

A partir de este concepto, podemos concluir lo siguiente:

(a) El Tribunal Constitucional siempre es uno sólo. No es posible concebir
una multiplicidad de órganos de esta clase al interior de un Estado.
(b) El Tribunal Constitucional es un Órgano del Estado, por lo tanto goza de
las mismas prerrogativas y está sujeto a los mismos deberes que los demás
componentes del Estado.
(c) Es un órgano de origen constitucional ya que se encuentra regulado
directamente en la Carta Fundamental, en el capítulo VIII (artículos 92 a
94).
(d) Es un órgano de competencia constitucional, ya que su atribución
esencial es la de defender la supremacía de la Constitución, asignándosele
a su vez estas funciones en el mismo Código Político.
(e) Su función principal es ejercer el control de constitucionalidad de los
preceptos legales, el que es desarrollado a través de los distintos
mecanismos que estudiaremos a continuación.
(f) Además, le compete ejercitar las demás funciones conservadoras e
institucionales que la Constitución le asigne. Así, conocerá de las ciertas
contiendas de competencia, de inhabilidades e incompatibilidades de
algunos servidores públicos, y en algunos países, de acciones
constitucionales protectoras de derechos. Al respecto, recordemos que las
Funciones Conservadoras no se refieren solo a la protección de los
Derechos Fundamentales, sino que también al resguardo por los límites
funcionales de cada órgano, lo cual también será de competencia del
Tribunal Constitucional.

Ÿ Funciones Básicas

El Tribunal Constitucional Chileno, a la luz de lo dispuesto en el artículo 93

de la CPR, cuenta con las siguientes funciones básicas:

1.- Ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales y otras

normas infraconstitucionales.
Sin perjuicio de las facultades que la Carta Fundamental reconoce en otros
órganos del Estado (como la Contraloría General de la República o el propio
Poder Judicial), el Tribunal Constitucional es el principal organismo
encargado de realizar este control de constitucionalidad.
Esta función se desarrolla a través de las vías que estudiaremos más
adelante.

2.-Conocer de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos

funcionarios públicos.
Es el caso de:
(a) Ministros de Estado (art. 93 Nº 13 CPR)
(b) Diputados y Senadores (art. 93 Nº 14 y 15 CPR)
Además, deberá informar al Senado, cuando éste declare la inhabilidad del
Presidente de la Republica o del Presidente electo (art. 93 Nº 11, en
conexión con el art. 53 Nº 7, ambos de la CPR).

3.- Resolver determinadas cuestiones de competencia.

Esta función se encuentra consagrada en el art. 93 Nº 12 de la CPR, y se
refiere a las “contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los Tribunales de Justicia, que no
correspondan al Senado”, norma que debe ser concordada con la del art.
53 Nº 3 de la CPR.

4.- Asumir las demás competencias que reconozca el propio texto

fundamental.

Dentro de éstas, destacamos:

(a) La declaración de inconstitucionalidad de una convocatoria a plebiscito

(art. 93 Nº 5 CPR).
(b) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no
promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del
que constitucionalmente corresponda (art. 93 Nº 8 de la CPR), norma que
debe concordarse con la del art. 75 del Código Político.
(c) Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones y de los movimientos
o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas
involucradas (art. 93 Nº 10 de la CPR).

II. Aspectos Orgánicos

(Principios Inspiradores – Antecedentes Históricos – Situación Actual)

Ÿ Principios Inspiradores

Más allá de las funciones que se le asigne al Tribunal Constitucional, no es

indiferente la composición del mismo, la cual debe atender a determinados
principios básicos que servirán como directrices fundamentales para fijar
los criterios conforme a los cuales se estructurará este órgano.
Así, podemos establecer como elementos fundamentales en lo que a
composición del Tribunal Constitucional se refiere, los siguientes:

1.- La Independencia del Tribunal Constitucional

No debemos olvidar que el Tribunal Constitucional, ante todo es un

Tribunal, y como tal debe obedecer al principio de Independencia, base
fundamental de esta clase de instituciones, los cuales no pueden ser
calificados de tales si carecen de la debida autonomía.
En otras palabras, un Tribunal que no es independiente, derechamente no
es un Tribunal, sino sólo una mera apariencia de Tribunal.
Esta independencia se forma, por ejemplo a través de un adecuado sistema
de elección e sus integrantes, donde participen dentro de los posible todos
los poderes del Estado.
También, favorece a la independencia, la inmovilidad de sus miembros,
durante el período en que les corresponda ejercer el cargo, sin que se
encuentren a merced de mecanismos de destitución impulsados por los
entes a quienes su labor controla.

2.- La Imparcialidad de sus integrantes

Así como del órgano jurisdiccional debe predicarse su independencia, de

sus titulares o integrantes deberá esperarse la debida imparcialidad,
entendida ésta como “el desinterés objetivo sin intereses comprometidos
en la resolución del conflicto” (H. Nogueira)
El método de designación de los jueces constitucionales deberá tomar en
consideración el debido respeto por el principio de imparcialidad de sus
integrantes. Además, los ministros del Tribunal no podrán actuar en
defensa de sus intereses particulares, sino que siempre de los generales de
la Nación.

3.- La colegialidad del Tribunal Constitucional

Entendemos que es de la esencia también de todo Tribunal Constitucional,

el hecho que éste sea un órgano colegiado, donde el diálogo y el debate en
los asuntos constitucionales se den en aras de un consenso que logre
legitimar las decisiones que se adopten.
En este sentido, y considerando además que sus sentencias no son
apelables, se vuelve imprescindible que esté integrado por un número
plural de magistrados, los cuales puedan expresar sus diferentes visiones e
interpretaciones de los hechos y las normas, promoviendo además, la
posibilidad de dejar constancia de sus análisis minoritarios o
complementarios, mediante los votos disidentes o concurrentes que
enriquecen la lectura del Texto Fundamental.
En cuanto al número mismo de integrantes, en verdad es una cuestión que
cada ordenamiento debe definir, siendo recomendable siempre una
formación impar. De todos modos, la cantidad de magistrados dependerá,
finalmente, de las atribuciones que se le asignen, por lo que un Tribunal
con competencias abundantes deberá contar además con un cuerpo mayor
de miembros, que le permita hacer frente con suficiente dedicación a cada
una de estas atribuciones.

4.- La idoneidad de sus integrantes

La trascendental relevancia de los fallos de este Tribunal, máximo

intérprete de la Norma Fundamental lleva a concluir que ellos forman parte
del elenco de fuentes formales del Derecho Constitucional, para algunos
autores, en calidad de “fuentes directas” y “de rango constitucional” (H.
Nogueira, en “Dogmática Constitucional”), mientras que para otros, como
“fuentes indirectas” (J.L. Cea en “Derecho Constitucional Chileno”).
Por lo mismo, y por el rol clave que juega el Tribunal Constitucional dentro
de la vida jurídico-política del país, como máximo intérprete de la Carta
Fundamental, es que los jueces que lo formen deben contar con la
capacidad suficiente para poder resolver, con suficientes herramientas
técnicas, los diferentes asuntos sometidos a la decisión del Tribunal.
Creemos que, como punto de partida, y como el más básico de los
presupuestos ha de ser que los integrantes de este órgano sean letrados,
vale decir, abogados, con cierta antigüedad en el ejercicio de la profesión,
ya sea en el ejercicio libre de la profesión, en la docencia o la magistratura.
Sin embargo, parece del todo conveniente que a este supuesto esencial
puedan agregarse otros, ya sea formalmente en el texto constitucional o, al
menos, como criterio que usen quienes deben hacer las designaciones de
los ministros del TC

5.- La mixtura en la integración del Tribunal Constitucional

A su vez, no debemos olvidar que las labores propias del Tribunal

Constitucional tienen un doble carácter, uno eminentemente jurídico y otro
de carácter político o institucional.
Esto se expresa tanto en la asignación de competencias específicas en cada
una de estas ramas, como además, en la comprensión que cada decisión
jurídica que adopte este órgano, traerá consecuencias políticas concretas
para la Nación.
Y esto se debe, naturalmente, al hecho que “el material” con el que se
trabaja tiene esta doble característica, por cuanto la Constitución es a la
vez, un documento jurídico y político (“Nunca olvidar que la Constitución es
el más jurídico de los textos políticos y el más político de los textos
jurídicos, realzando así que el intérprete tiene que asumir ambas
dimensiones y no restringirse a una concepción jurídica, menos formal o
positivistamente entendida, como tampoco a la pura fenomenología del
Poder, hoy ilustrada con la moda de lo políticamente correcto.”, José Luis
Cea), y diríamos también “cultural” ya que debe ser expresión del sentir del
Pueblo que le dio origen.
En este sentido, la composición del Tribunal Constitucional debe ser de
carácter mixta, integrado por jueces que, cumpliendo con los requisitos de
idoneidad antes expuestos, provengan tanto del mundo jurídico
propiamente tal como del mundo político. De este modo, habrá mayores
probabilidades que las decisiones que se adopten sean a la vez, valientes
pero prudentes, que defiendan con decisión el principio de supremacía
constitucional, por el debido cuidado por mantener la estabilidad política y
la paz social.

6.- La legitimidad en la composición del Tribunal Constitucional

Tanto la legitimidad, como la auctoritas del órgano analizado proviene sin

perjuicio de aquélla que proviene en forma natural del prestigio que pueda
haberse ganado el Tribunal por un historial de defensa de los valores
constitucionales, nace en su origen por el hecho que sus miembros sean
designados por autoridades políticas de elección popular.
Y es que los magistrados constitucionales no son elegidos
democráticamente, pero sus decisiones tienen una trascendencia total, lo
que justifica el mayor cuidado al momento de definir quiénes y de qué
forma tendrán la atribución para designar a sus miembros.
En este sentido, creemos sin embargo, que no es obstáculo a este principio,
el que algunos jueces sean nombrados por el Poder Judicial, el que de por
sí goza del respeto de la ciudadanía. Pero a su vez, no era razonable, que
en plena democracia, algunos de los ministros del Tribunal Constitucional
fuesen designados por el Consejo de Seguridad Nacional, institución
fundamental para la defensa nacional, pero de nula capacidad de
representatividad popular.

Ÿ Antecedentes Históricos

1.- Origen Histórico

El Tribunal Constitucional Chileno aparece históricamente a partir de la ley

de Reforma Constitucional Nº 17.284 de 1970, que modificó la Constitución
Política de 1925, incorporando este nuevo órgano, con las funciones que
dicha carta estableció.
Esta reforma, sin embargo, entró en vigencia, de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 2º de la misma ley, el día 4 de Noviembre del mismo año,
comenzando en definitiva, sus funciones en septiembre de 1971.
El día 5 de Noviembre de 1973, la Junta de Gobierno acuerda disolver el
Tribunal Constitucional. Para ello, argumentó que, al haberse disuelto el
Congreso Nacional, y en atención a que la función primordial del Tribunal
Constitucional era resolver los conflictos entre el Poder Ejecutivo y el
Legislativo, “la existencia del Tribunal Constitucional es innecesaria”, por lo
cual además, se estableció que cesaban en sus funciones los actuales
miembros a contar de esa misma fecha.
El Tribunal original, incorporado por la reforma constitucional del año 1970,
se encontraba integrado por cinco miembros, los cuales durarían cuatro
años en sus cargos, con posibilidad de reelección, y que eran designados:
- tres, por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado; y
- dos por la Corte Suprema, de entre sus miembros, elegidos por ésta en
una sola votación secreta y unipersonal.

2.- Constitución de 1980

Luego de un largo receso de casi ocho años, en 1981 vuelve a entrar en

funcionamiento el Tribunal Constitucional, cuya regulación orgánica básica
se encontraba en el artículo 81 de la Carta Fundamental.
Este nuevo Tribunal se encontraba formado por siete miembros, los cuales
duraban ocho años, y con posibilidades de reelección.
Estos ministros eran designados:
- tres, por la Corte Suprema, de entre sus ministros, elegidos por ésta, por
votaciones sucesivas y secretas;
- uno por el Presidente de la República;
- dos por el Consejo de Seguridad Nacional; y
- uno por el Senado, por mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio
(antes de la instalación del Senado, en 1990, esta designación era realizada
por la Junta de Gobierno, 23ª Disposición Transitoria)
La planta, remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal
Constitucional, así como su organización y funcionamiento, serían
determinados por Ley Orgánica Constitucional.
Dicha norma corresponde a la Ley Orgánica Constitucional Nº 17.997, del
año 1981, mencionada anteriormente, modificada en 2009, por la LOC
20.381.
Además, a pesar de no tener sustento constitucional (pero sí en la LOC),
este Tribunal generó diversos autos acordados referidos a asuntos
procesales y administrativos.

3.- Necesidad de una nueva reforma

Si bien la regulación constitucional del Tribunal, establecida en la Carta de
1980, significó en muchos aspectos, un avance relevante en lo que se
refiere al cumplimiento de los principios antes enunciados, relativos a la
correcta composición del Tribunal Constitucional, no pueden ignorarse una
gran cantidad de deficiencias que hacían urgente una modificación a dicha
normativa.
Algunos de estos defectos, se arrastraban desde el texto constitucional
anterior, otros, se incorporaron directamente en la Carta del ’80. Así, las
principales críticas a dicha conformación podrían resumirse en:

a) Existía simultaneidad de funciones en lo que se refiere a los Ministros del

Tribunal Constitucional designados por la Corte Suprema, quienes, asumían
como jueces de ambas instituciones.
b) Designaba dos de nueve jueces, el Consejo de Seguridad Nacional,
órgano cuyo sentido real debiera haber sido, desde siempre, el de asesorar
a los demás órganos del Estado, especialmente al Presidente de la
República, en materias de la Defensa y Seguridad del país.
c) La designación de los tres miembros hecha por la Corte Suprema, se
realizaba en votaciones sucesivas y secretas. Al ser sucesivas, provocaba
que una misma tendencia o ideología al interior de ella, sin posibilidad que
se vieran manifestadas las diferentes posiciones en la elección de estos tres
jueces.
d) Tal como lo indica el profesor Lautaro Ríos, se produce una asimetría del
poder en la designación de los magistrados constitucionales. Así, el
Congreso Nacional, órgano que puede hacerse parte en los procesos que
tengan lugar en el TC, sólo designaba un ministro; mientras que el Consejo
de Seguridad Nacional, quien no podía hacerse parte, designaba dos. A su
vez, el Presidente de la República además de designar directamente un
ministro, también participa del COSENA, presidiéndolo, el cual designaba
otros dos.

Muchas de estas deficiencias fueron subsanadas por la Reforma

Constitucional de 2005 (Ley Nº 20.050), según lo veremos a continuación.

Ÿ Situación actual

1.- Número e Integrantes del TC (2005):

De conformidad con el actual artículo 92 de la Constitución Política, el

Tribunal Constitucional se compone de diez miembros, designados de la
siguiente forma:
- tres, designados por el Presidente de la República,
- cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados por el Senado
directamente, y dos previa propuesta de la Cámara de Diputados para su
aprobación o rechazo por el Senado. Cada votación se realizará en
votaciones únicas y requerirán del voto favorable de los dos tercios de los
parlamentarios en ejercicio, y
- tres elegidos por la Corte Suprema, en una sola votación secreta que se
celebrará en una sesión especialmente convocada al efecto.
De entre los miembros, deberá elegirse al Presidente del Tribunal por la
mayoría simple de sus integrantes, el cual durará en su cargo por dos años,
y solo podrá ser reelegido por el período siguiente (art. 5º de la LOC del
TC)
Además, cada tres años, el Presidente de la República, con acuerdo del
Senado elegirá dos Ministros suplentes, sobre la base de una nómina de
siete nombres propuestos por el propio Tribunal Constitucional. Los
suplentes subrogarán a los titulares cuando éstos no puedan integrar sala o
comisión; pero sólo cuando en caso que no alcance el quórum suficiente
para sesionar (art. 15 de la LOC del TC)

2.- Duración y posibilidad de reelección (2005):

Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos, se renovarán
por parcialidades cada tres, y no podrán ser reelegidos salvo los que hayan
asumido como reemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por un
período menor a cinco años.

3.- Requisitos para ser designado Ministro del TC (2005):

Los Ministros del Tribunal deberán:

- tener a lo menos quince años de título de abogado,
- haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y
- no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar
el cargo de juez.

4.- Incompatibilidades (2005):

A los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarán las

incompatibilidades establecidas para los parlamentarios, por aplicación del
artículo 58 (art. 92 inciso segundo CPR)

5.- Incapacidades (2005):

También les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los
senadores y diputados, por aplicación del artículo 59 de la Constitución
(art. 92 inciso segundo CPR).
Además, no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la
judicatura (art. 92 inciso segundo CPR).
Tampoco podrán, por sí o por interpósita persona, celebrar o caucionar
contratos con el Estado, ni actuar como abogado o mandatario en cualquier
clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones
particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos
públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza. No
podrán aceptar ser director de banco o sociedad anónima, ni ejercer cargos
de similar importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo y
tercero del art. 60, por aplicación del inciso tercero del art. 92 CPR).

6.- Causales de Cesación del cargo (2005):

Los ministros del Tribunal Constitucional serán inamovibles. Sin embargo,

sus cargos cesarán por:
- cumplir 75 años de edad,
- asumir alguna de las actividades señaladas en el inciso segundo del art.
60 CPR, por aplicación del inciso tercero del mismo artículo y del 92 inciso
tercero CPR).

Además, el art. 13 de la LOC del TC, cesarán por renuncia aceptada por el
Tribunal y, naturalmente por expiración del plazo para su nombramiento.

7.- Funcionamiento (2005):

El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso,

el quórum para sesiona será de, a lo menos, ocho miembros, y en el
segundo de, a lo menos, cuatro.
El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en
que se exija un quórum diferente y fallará conforme a derecho (ej: 93 Nº 7
CPR).
La Constitución indica las materias que necesariamente deberán ser
conocidas por el pleno (art. 92 inciso 5º de la CPR). Las demás funciones
las desarrollará en pleno o en sala, según lo determina la LOC del Tribunal
Constitucional (arts. 25 C Y 25 D de la LOC del TC).
En general, la regla que se puede advertir, interpretando armónicamente
las normas constitucionales y legales, es que todas las resoluciones de
fondo son conocidas por el Pleno, salvo las contiendas de competencia. Las
resoluciones de mera tramitación, como las admisibilidades que no
correspondan al pleno, las suspensiones del procedimiento, y todas las
demás de similar naturaleza, serán conocidas por las Salas.
8.- Regulación supletoria (2005):

De acuerdo al inciso final del artículo 92 de la Carta Fundamental,

corresponderá a una ley orgánica constitucional, determinar su
organización, funcionamiento, procedimiento, la que además fijará la
planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
Esa Ley corresponde a la N° 17.997 de 1981, modificada por la Ley 20.381
de 2009.

III. Control de Constitucionalidad en el Tribunal Constitucional

(Aspectos Generales –Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales –

Control de Constitucionalidad de Auto Acordados – Control de
Constitucionalidad de Actos Administrativos)

Ÿ Aspectos Generales

Sin duda alguna, la función más importante del Tribunal Constitucional

consiste en ejercer el control de constitucionalidad de algunas normas
infraconstituconales.
Este control puede definirse como: “el examen que realiza de una
determinada norma, o proyecto de tal, el órgano competente, en relación
con una Constitución, tanto en su contenido como en su formación”.
En teoría, este control puede realizarse en dos niveles, por lo que es
adecuado distinguir entre:

1.- Control de constitucionalidad Preventivo (también llamado “ex – ante” o

“a priori”). Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en
vigencia, por lo que se analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro
precepto. Procede, por ejemplo, en el caso de una ley, antes que sea
promulgada y publicada. Puede a su vez, ser:

(a) Obligatorio. Corresponde a la situación que experimenten determinadas

normas que, por mandato constitucional, deben pasar por este control
preventivo.

(b) Eventual. Es aquel que sólo se realiza a petición de algún sujeto

legitimado para ello.

2.- Control de Constitucionalidad Represivo (también conocido como “ex –

post” o “a posteriori”). Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha
entrado en vigencia. En el caso de la ley, una vez que ella ha sido
promulgada y publicada. El control represivo, por su parte, puede ser:

(a) Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o

inconstitucionalidad de la aplicación de una norma en un caso específico.
Tiene efectos particulares (por regla general), y puede ocasionar la
inaplicabilidad de dicha norma para el caso concreto.

(b) Abstracto. Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo

preceptuado por la Constitución, y el contenido o la forma de la norma
analizada. A diferencia del caso anterior de demostrarse la
inconstitucionalidad, esta declaración tiene efectos generales, y se debe
decretar su expulsión del ordenamiento jurídico respectivo.

De acuerdo al artículo 93 de la Carta fundamental, el control de

constitucionalidad que compete al órgano en análisis, se desarrolla en tres
niveles diferentes, a saber:

i. Control de constitucionalidad de Preceptos Legales

ii. Control de constitucionalidad de Auto Acordados

iii. Control de constitucionalidad de Actos Administrativos

Ÿ Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales

Recordemos que, según lo estudiado, debemos entender por preceptos

legales:”toda norma de carácter general y obligatoria, que regula materias
propias de ley, y que se encuentra ubicada jerárquicamente en una
posición inmediatamente inferior a la Constitución Política”.
El control respecto de este tipo de normas, se desarrolla, tanto a nivel
preventivo (obligatorio y eventual) y represivo (concreto y abstracto).

1.- Control Preventivo de Preceptos Legales.

Se produce antes que le precepto legal entre en vigencia, y podrá ser

obligatorio o eventual.

1.1.- Control Preventivo Obligatorio de Preceptos legales. Consiste en:

Ø Artículo 93 Nº 1 de la CPR. Procede respecto de:

- Leyes Interpretativas de la Constitución
- Leyes Orgánicas Constitucionales
- Normas de un Tratado que versen sobre materias propias de Ley Orgánica
Constitucional.
En este caso, la Cámara de Origen deberá enviar al Tribunal Constitucional
el proyecto respectivo dentro de los 5 días siguientes a aquel en que quede
totalmente tramitado por el Congreso.

1.2.- Control Preventivo Eventual de Preceptos Legales. Se refiere a:

Ø Artículo 93 Nº 3 de la CPR. Puede recaer respecto de:

- Leyes Simples y de Quórum Calificado
- Leyes de Reforma Constitucional
- Normas de un Tratado que no versen sobre materias de Ley Orgánica
constitucional.

El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado

por:

(1) el Presidente de la República;

(2) cualquiera de las Cámaras; o
(3) una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de éstas.

Sólo podrá ser interpuesto antes de la promulgación de la ley respectiva, o

antes de la remisión de la comunicación de la aprobación del tratado por
parte del Congreso Nacional; pero nunca después del quinto día posterior al
del despacho del proyecto.
El Tribunal Constitucional deberá resolver el requerimiento en un plazo de
10 días, salvo que decida prorrogarlo hasta por 10 días más, por motivos
graves y calificados.
En relación con los efectos del requerimiento:

(a) éste no suspende la tramitación del proyecto;

(b) sin embargo, no podrá ser promulgado hasta la expiración del plazo
referido (esta última regla, sin embargo, no se aplica a la ley de
presupuesto ni a la aprobación de la declaración de guerra).

2.- Control Represivo de Preceptos Legales.

Tiene lugar una vez que el precepto se encuentra en vigencia.

2.1.- Control Represivo Concreto de Preceptos legales. Consiste en:

Ø Artículo 93 Nº 6 de la CPR. Corresponde a lo que se conoce como

“Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad de Preceptos Legales”:
Este recurso podrá ser interpuesto en cualquier gestión que se siga ante un
Tribunal ordinario o especial, sólo por:

(1) cualquiera de las partes; o

(2) por el juez que conoce del asunto.

El objeto de este recurso es obtener la inaplicabilidad de un precepto legal,

cuya aplicación resulte contraria a la Constitución en la gestión judicial
antes señalada.
Una vez ingresado el recurso al Tribunal Constitucional, la sala respectiva
realizará el examen de admisibilidad respectivo, mediante el cual se
comprobará si:

a) existe gestión pendiente;

b) la aplicación del precepto legal pueda resultar decisivo en la resolución
del asunto;
c) la impugnación que esté fundada razonablemente; y
d) cumple los demás requisitos que establezca la ley. Estos requisitos
legales son los que indica el art. 47F de la LOC del TC, a saber:
- Que el requerimiento sea formulado por persona u órgano legitimado;
- Que la cuestión no se promueva respecto de un precepto legal que haya
sido declarado conforme a la Constitución por el propio Tribunal
Constitucional, en control preventivo o conociendo de un requerimiento y
se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; y
- Que se promueva respecto de un precepto que tenga rango legal.

Esta misma sala podrá conceder la suspensión del procedimiento que haya
originado este recurso.
La declaración de inadmisibilidad no será susceptible de ulterior recurso.
Declarada la admisibilidad, el recurso será conocido por el pleno del
Tribunal, quien podrá declarar la inaplicabilidad en el análisis de fondo.
Hasta el año 2005, la Inaplicabilidad era conocida por la Corte Suprema, de
acuerdo a lo establecido en el antiguo art. 80 de la Constitución: “Art. 80.
La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que
conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier
gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos
casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitución. Este
recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo
ordenar la Corte la suspensión del procedimiento.” Luego de la Reforma de
la Ley 20.050, esta competencia se traslada al Tribunal Constitucional.
No obstante ello, con pulcritud la atribución que tenía la Corte Suprema no
es la misma que la que tiene hoy el Tribunal Constitucional. La Corte
Suprema hacía un curioso control abstracto de constitucionalidad con
efectos particulares (lo que analizaba era si la norma era constitucional o
inconstitucional, no si su aplicación era o no constitucional, o sea, analizaba
“norma contra norma”). Hoy, en cambio, el control que realiza el Tribunal
Constitucional es efectivamente concreto y de efectos particulares (ello, por
cuanto lo que le compete es declarar inaplicable cuando “su aplicación”
resulte contraria a la Constitución, o sea ya no analiza la relación “norma
contra norma” sino que la relación entre la “aplicación de la norma legal
contra la norma constitucional”).

2.2.- Control Represivo Abstracto de Preceptos Legales. Se refiere a:

Ø Artículo 93 Nº 4 de la CPR. Consiste en el conocimiento de

requerimientos que cuestionen la constitucionalidad de un Decreto con
Fuerza de Ley.
El procedimiento correspondiente exige distinguir dos situaciones
diferentes:

(1) Si la Contraloría General de la República ha representado (rechazado)

un Decreto con Fuerza de Ley, por estimarlo inconstitucional, el Presidente
de la República, y dentro de un plazo de 10 días contados desde la
resolución de la contraloría, podrá requerir el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional, para que resuelva la respectiva cuestión de
constitucionalidad. Como se aprecia, en estricto rigor, se trata de un control
preventivo y no represivo, ya que el DFL aún no ha entrado en vigencia.

(2) Si la Contraloría General de la República ha tomado de razón

(aprobado) un Decreto con Fuerza de Ley, en tal caso cualquiera de las
Cámaras o la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, y dentro de un
plazo de 30 días desde su publicación en el Diario Oficial, podrá interponer
el respectivo requerimiento ante el Tribunal Constitucional. Este
requerimiento, a diferencia del anterior, sí constituye control represivo,
puesto que el DFL ya ha entrado en vigencia.

Ø Artículo 93 Nº 7 de la CPR. Se refiere a la Acción Popular de

inconstitucionalidad de Preceptos Legales previamente declarados
inaplicables.

Esta acción tiene por objeto obtener del Tribunal Constitucional la

declaración de incostitucionalidad de un precepto legal que haya sido
declarado inaplicable en forma previa, de acuerdo al procedimiento del
artículo 93 Nº 6 de la CPR.
Efectivamente, una vez declarado inaplicable por el procedimiento antes
señalado, un precepto legal cualquier persona podrá presentar esta acción
ante el Tribunal Constitucional. Esta persona no requiere comprobar interés
alguno en la acción y, por lo mismo, se señala que se trata de una “Acción
Popular”.
También, podrá ser ejercida de oficio por el propio Tribunal Constitucional.
De acuerdo con el inciso 12° del art. 93, la Ley Orgánica Constitucional
respectiva deberá establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso que
se ejerza la acción pública, como así mismo, regular el procedimiento que
deberá seguirse para actuar de oficio.
En cumplimiento a dicho mandato constitucional, el art. 47 ñ de la LOC del
Tribunal Constitucional, señala que no podrá promoverse una
inconstitucionalidad, respecto de un tratado internacional; mientras que el
art. 47 P establece que los actores deberán fundar razonablemente la
petición, indicando la sentencia de inaplicabilidad previa en la que se
sustenta y los argumentos constitucionales que sirvan de apoyo.
Finalmente, el art. 47 R establece que se declarará la inadmisibilidad, sin
ulterior recurso, de la acción pública de inconstitucionalidad:
a) Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad
del precepto legal impugnado; y
b) Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto
del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto legal
impugnado.
Además, en lo que se refiere a la Inconstitucionalidad de Oficio, la única
norma especial que establece la LOC respectiva que “En los casos en que el
Tribunal proceda de oficio, así lo declarará en una resolución preliminar
fundada, que individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de
sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas”.
Para decretar la inconstitucionalidad del precepto en cuestión, se deberá
contar con el voto favorable de los cuatro quintos de los integrantes en
ejercicio del Tribunal Constitucional.
En caso de ser declarada la inconstitucionalidad, el precepto legal se
entenderá derogado.

Ÿ Control de Constitucionalidad de Auto Acordado

El control de consitucionalidad de Auto Acordados se encuentra consagrado

en el artículo 93 Nº 2 de la CPR, el que dispone que “son atribuciones del
Tribunal Constitucional, 2º resolver sobre las cuestiones de
constitucionalidad de los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, las
Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”.
El requerimiento respectivo podrá ser presentado por:

(1) el Presidente de la República;

(2) cualquiera de las Cámaras o 10 de sus miembros; o
(3) cualquier persona que sea parte en juicio o gestión pendiente ante un
Tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuación del
procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en el respectivo Auto Acordado.

Ingresado el requerimiento o recurso ante el Tribunal Constitucional, en la

sala respectiva procederá a realizar un examen de admisibilidad, resolución
que no será susceptible de ulterior recurso.
Decretada la incostitucionalidad del Auto Acordado, perderá su vigencia,
aún en el caso en que haya sido presentado por algunas de las partes
dentro de un juicio. O sea, no se busca la mera inaplicabilidad del Auto
Acordado, sino su eliminación del ordenamiento jurídico.

Ÿ Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos

El Tribunal Constitucional, en ciertos casos también puede revisar la

constitucionalidad de algunos actos administrativos.
Por este motivo, será necesario diferenciar dos situaciones diferentes:

Ø Artículo 93 Nº 9 de la CPR. Se refiere a las cuestiones de

constitucionalidad de un Decreto o resolución del Presidente de la República
que la Contraloría General de la República ha representado por ser
inconstitucional.
En este caso, el Jefe de Estado podrá interponer el requerimiento ante el
Tribunal Constitucional dentro de un plazo de 10 días contados desde el
dictamen del órgano contralor.
Dejamos en claro, que sólo procede el requerimiento ante el Tribunal
Constitucional por parte del Presidente cuando el Decreto o resolución ha
sido objetado por la Contraloría en razón de su inconstitucionalidad.
Decimos esto, por cuanto si la causa de la representación del acto
presidencial no es la inconstitucionalidad, sino que su ilegalidad, el camino
que puede tomar el Presidente de la República es insistir ante la propia
Contraloría, con la firma e todos sus ministros, en cuyo caso este órgano
deberá dar curso al respectivo decreto o resolución, a pesar de su
representación (art. 99 de la CPR)

Ø Artículo 93 Nº 16 de la CPR. Corresponde al conocimiento de las

cuestiones sobre la constitucionalidad de Decretos Supremos, cualquiera
sea el vicio invocado, incluyendo a aquellos que vulneren el Principio de
reserva Legal por regular asuntos contenidos en el artículo 93 de la CPR.
En este caso, supone la existencia de un Decreto Supremo que ya ha
entrado en vigencia y por lo tanto, había sido tomado de razón por parte de
la Contraloría General de la República.
El requerimiento respectivo, podrá ser interpuesto dentro de los 30 días
siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado.
Respecto del titular del requerimiento, debemos distinguir:

(a) si el vicio se refiere a la violación del Principio de Reserva Legal, sólo

podrá ser interpuesto por cualquiera de ambas Cámaras;

(b) si el vicio se refiere a otra infracción, podrá ser interpuesto por

cualquiera de las Cámaras o por a cuarta parte de sus miembros en
ejercicio.

IV. Las Sentencias del Tribunal Constitucional

(Cuestiones Generales – Efectos de las Sentencias)

Ÿ Cuestiones Generales

El artículo 94 de la de la CPR establece algunos Principios fundamentales en

relación con las resoluciones del Tribunal Constitucional. Dentro de ellos
destacamos los siguientes:
(a) Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procederá
recurso alguno. Vale decir, este Tribunal actúa en única instancia, al menos
a nivel interno.

(b) No obstante lo anterior, el mismo Tribunal, conforme a la ley, podrá

rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.

Ÿ Efectos de las Sentencias Declaratorias de Inconstitucionalidad

Suponiendo que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad

(no la inaplicabilidad) de una determinada norma o de un proyecto, los
efectos de dicha declaración son los siguientes:

1.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Preventivo.

Según el inciso 2º del artículo 94 de la CPR, “las disposiciones que el

Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el
proyecto o Decreto con Fuerza de Ley de que se trate”.

2.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Represivo

El inciso 3º del artículo 94 de la CPR, exige distinguir las siguientes

situaciones:
(a) Inconstitucionalidad de un Decreto Supremo. Si un Decreto Supremo es
declarado inconstitucional a través de lo dispuesto en el art. 93 Nº 16 de la
Carta Fundamental, dicho decreto quedará sin efecto de pleno derecho con
el sólo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo.
(b) Inconstitucionalidad de Auto Acordados, Decretos con Fuerza de Ley y
Preceptos Legales. Si estas normas han sido declaradas inconstitucionales a
través de lo dispuesto en el art. 93 Nºs. 2, 4 y 7, se entenderán derogadas
desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.

En todo caso, el inciso final del artículo 94 de la CPR establece que toda
sentencia que declare la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de
un Decreto con fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto
Acorado, en su caso se publicará en el Diario Oficial, dentro de los tres días
siguientes de su dictación.

Ÿ Apéndice: constitución actual del Tribunal Constitucional (julio de 2010)

Actualmente, el Tribunal Constitucional cuenta con la siguiente integración:

Presidente
• Marcelo Venegas Palacios
Ministros
• Raúl Bertelsen Repetto
• Hernán Vodanovic Schnake
• Mario Fernández Baeza
• Marisol Peña Torres
• Enrique Navarro Beltrán
• Francisco Fernández Fredes
• Carlos Carmona Santander
• José Antonio Viera Gallo
• Iván Aróstica
08 - ESTADOS DE EXCEPCION
CONSTITUCIONAL
VIII UNIDAD
LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Aspectos Generales; II. Los Estados de Excepción en

particular

I. Aspectos Personales
(Concepto – Características –
Fuentes Formales – La Reforma Constitucional de 2005)

Ÿ Concepto de Estados de Excepción Constitucional

Según los autores Mario Verdugo y Emilio Pfeffer, el Estado es un “cuerpo

político”. Otro cuerpo, el cuerpo humano, suele enfermarse y sufrir
anormalidades, que requieren atención y toma de medidas. Así también, un
Estado puede entrar en anormalidades, que requieren de solución y
atención. Por ese motivo, se reconoce la necesidad de establecer los
Estados de Excepción Constitucional, como medidas paliativas a estas
situaciones graves.
Las primeras manifestaciones históricas de los Estados de Excepción, las
encontramos en la República Romana, cuando el Cónsul, a petición del
Senado, designaba a un Dictador para resolver las dificultades graves que
pudiesen suscitarse en alguna zona determinada. Esta figura en ningún
caso autorizaba a modificar ni las leyes, ni lo que pudiésemos llamar “la
Constitución romana”, sino que por un lapso de seis meses, este dictador
debía retornar la normalidad al lugar, para luego como cuestión de honor
debía devolver inmediatamente el poder a aquél que se lo hubiere
delegado.
En Chile, ya en el Reglamento Constitucional de 1812, se establecía que se
podían suspender las reglas invariables establecidas en dicho cuerpo
normativo, “en caso de importar a la salud de la Patria amenazada”.
Sólo a partir de la Constitución de 1980, los Estados de Excepción son
tratados en un título especial, en este caso, que forma parte del Capítulo IV
de la Carta Fundamental: del “Gobierno”.
Los Estados de Excepción constituyen, por esencia, regímenes normativos
transitorios, y que permiten, en razón de circunstancias extraordinarias, la
suspensión o restricción proporcional de determinadas garantías, mientras
dure la situación que les dio origen, y con el único objeto de devolver la
normalidad quebrantada ésta.
Por este motivo, los estados de excepción pueden ser definidos a través del
siguiente concepto: “Es aquel derecho constitucional que corresponde regir,
transitoriamente, en una situación de anormalidad que la propia
constitución prevé a través de las situaciones de excepción, y que trae
como necesaria consecuencia jurídica la suspensión y/o restricción del
ejercicio de determinados derechos de las personas”

Ÿ Características de los Estados de Excepción Constitucional

Dentro de las características de los Estados de Excepción Constitucional

podemos destacar las siguientes:

1. Representan limitaciones excepcionales a los derechos fundamentales.

Se dicen que son excepcionales (o “extraordinarias”), por cuanto no
corresponden a las limitaciones normales que pueden reconocerse en cada
uno de ellos, según lo que dispone cada numeral del art. 19 de la CPR
2. Son esencialmente temporales y transitorios, que se explican y justifican
por la existencia de una circunstancia extraordinaria que hace necesaria la
adopción de medidas especiales. De este modo, de vuelta a la normalidad,
debe extinguirse el régimen especial que se haya decretado. Por ese
motivo, el inciso final del artículo 44 de la CPR dispone que “las medidas
que se adopten durante los estados de excepción no podrán bajo ninguna
circunstancia, prolongarse más allá de la vigencia de los mismos”
3. Son taxativos: sólo pueden decretarse los Estados de Excepción
expresamente reconocidos por la Constitución Política: Estados de
asamblea, de sitio, de catástrofe y de emergencia (art. 39 CPR)
4. Constituyen atribuciones exclusivas del Presidente de la República, aun
cuando para ciertos casos requiera de acuerdo del Congreso. Se trata, por
tanto, de facultades discrecionales (aun cuando ello no significa que sean
arbitrarias) establecidas en beneficio del Jefe de Estado. Ello se comprueba,
por cuanto los Tribunales de Justicia no podrán calificar los fundamentos ni
las circunstancias de hecho que justificaron la declaración de Estado de
Excepción, sino sólo podrán revisar las medidas que se adopten en virtud
de éstos (art. 45 CPR). A pesar de ello, podrán revisar que se dé
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 39 de la CPR, por lo que podrán
actuar: (a) cuando el Presidente decrete un estado no contemplado en
dicha norma; (b) cuando utilizando un fundamento propio para decretar un
estado de excepción determinado, decreta otro distinto; o (c) cuando
decreta un estado de excepción sin fundamento alguno.
5. Las requisiciones de bienes que se practiquen, así como las limitaciones
al derecho de propiedad que signifiquen privación de los atributos
esenciales del dominio, causando daño al particular, darán lugar a
indemnizaciones en conformidad a la ley (art. 45 CPR). La acción
indemnizatoria prescribirá dentro del plazo de un año contado desde la
fecha de cese del estado de excepción (art. 1º de la LOC 18.415 sobre
Estados de Excepción).
6. A contar de la reforma constitucional de 2005, se permite el ejercicio de
las acciones constitucionales y la posibilidad que los Tribunales decreten
medidas suspensivas (órdenes de no innovar), ya que han ido
desapareciendo las restricciones anteriormente fijadas en la Constitución.
Efectivamente, la redacción original de la Carta Fundamental disponía que
la acción de amparo no procedía en estados de asamblea y sitio, en virtud
de medidas adoptadas por la autoridad competente y con sujeción a la
Constitución y las leyes; tampoco procedía el recurso de protección bajo
ningún estado de excepción en contra de decisiones de la autoridad. La
reforma de 1989, amplió la posibilidad de estas acciones, pero impedía que
se suspendieran los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo
que se resolviera en definitiva, por lo que no se permitía decretar órdenes
de no innovar.

Ÿ Fuentes formales de los Estados de Excepción Constitucional

Los Estados de Excepción Constitucional se encuentran regulados

principalmente en tres tipos de Fuentes Formales: fuentes constitucionales,
legales e internacionales.

1. Fuentes Constitucionales. Los Estados de Excepción están normados en

el título denominado “Estados de Excepción Constitucional”, perteneciente
al Capítulo IV “Gobierno”, arts. 39 a 45 de la Constitución Política.
2. Fuentes Legales. Por así ordenarlo el art. 44 de la CPR, los estados de
excepción serán regulados por ley orgánica constitucional. Esta ley
corresponde a la LOC 18.415, de fecha 14 de Junio de 1985.
3. Fuentes Internacionales. En este punto, destaca el artículo 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, el cual dispone que en caso
de emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado, éste
podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales
disposiciones (1) no sean incompatibles con las demás disposiciones del
derecho internacionales, (2) ni entrañen alguna fundada en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión u otro origen social. A su vez, señala que
determinados derechos no podrán ser suspendidos (derechos: al
reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad
personal, a la proscripción de la esclavitud y servidumbre, al cumplimiento
de la legalidad e irretroactividad penal, a la libertad de conciencia y
religión, a la protección de la familia, a la protección del nombre, a la
nacionalidad, políticos, y a las garantías judiciales indispensables para la
protección de derechos; tampoco podrán suspenderse los derechos del
Niño). Por último, se establece la obligación que los Estados para que éstos
comuniquen a los demás Estados parte, por intermedio del Secretario
General de la OEA, de la declaración respectiva de estado de excepción, así
como de las disposiciones que suspenderá, de los motivos de las mismas y
de la fecha en que haya dado por terminadas las suspensiones.

Ÿ De las modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional

Nº 20.050 de 2005

El párrafo correspondiente a los Estados de Excepción fue rotundamente

modificado por la última Reforma Constitucional del año 2005.
En lo meramente formal, esta materia que originalmente se encontraba
regulada en apenas 3 artículos (39, 40 y 41 de la CPR), pasó a serlo en 7 a
contar de la reforma (arts. 39 a 45), lo cual, además, trajo como
consecuencia que se alterara la numeración de todas las disposiciones
constitucionales posteriores a éstas.
Pero en lo sustantivo, debemos destacar las siguientes modificaciones:
1. Se excluye toda participación en la declaración de los Estados de
Excepción, del Consejo de Seguridad Nacional, trasladándose muchas de
sus competencias al Congreso Nacional.
2. Se reducen notablemente los plazos de duración de los diferentes
Estados: por regla general, podían ser decretados hasta por 90 días, pero
en la actualidad, sólo por 15 días, y en caso de renovaciones, el Congreso
tiene facultades de control.
3. Disminuyen los derechos que pueden ser suspendidos o restringidos, así
como la gravedad de las medidas que pueden adoptarse respecto de éstos.
Así por ejemplo, bajo ningún régimen podrá afectarse la libertad de
expresión, el derecho de sindicación. Tampoco podrán trasladarse a las
personas de un punto a otro del territorio nacional, como se autorizaba en
los estados de sitio.
4. Se facilita la interposición de recursos de amparo y protección, así como
de solicitud de órdenes de no innovar.

II. Los Estados de Excepción en particular

(Estado de Asamblea – Estado de Sitio –
Estado de Catástrofe – Estado de Emergencia)
Ÿ Estado de Asamblea (art. 40 CPR)

1.- Causal que permite su declaración

Corresponde a una situación de “Guerra Exterior”. Por guerra exterior, no
sólo se entenderá aquella situación que derive de una declaración formal de
guerra, sino que toda situación que de hecho signifique guerra o, incluso,
cuando exista una movilización de tropas.

2.- Declaración
El Estado de Asamblea lo declara el Presidente de la República, con acuerdo
del Congreso Nacional. En el pronunciamiento del Parlamento, éste sólo
podrá aceptar o rechazar la propuesta presidencial pero no podrá
introducirle modificaciones a la misma.
Para dar esta autorización, el Congreso Nacional deberá pronunciarse
dentro de un plazo de 5 días desde que el Presidente pida su declaración.
En caso de que no se pronuncie dentro de este plazo, se entenderá que
acepta dicha propuesta.
Por otra parte, mientras el Congreso no emita su opinión, y estando dentro
del plazo constitucional antes señalado, el Presidente podrá aplicar de
inmediato el estado de asamblea, pero en esta situación, esta declaración sí
será objeto de revisión de los tribunales de justicia.

3.- Duración
El estado de asamblea podrá ser mantenido, mientras dure la situación de
Guerra Exterior. El presidente podrá disponer su suspensión con
anterioridad.

4.- Efectos
Durante la Asamblea, el Presidente podrá suspender o restringir
determinados derechos. Dejamos constancia, que para efectos de todos los
estados de excepción, el artículo 12 de la LOC 18.415 establece que “Se
suspende una garantía constitucional cuando temporalmente se impide del
todo su ejercicio durante la videncia de un estado de excepción
constitucional. Asimismo, entiéndase que se restringe una garantía
constitucional cuando durante la vigencia de un estado de excepción, se
limita su ejercicio en el fondo o la forma.”
Bajo este régimen, el Presidente de la República podrá:
(a) suspender o restringir la libertad personal
(b) suspender o restringir el derecho de reunión
(c) suspender o restringir la libertad de trabajo
(d) restringir el derecho de asociación
(e) interceptar y registrar comunicaciones
(f) requisar bienes
(g) establecer limitaciones a la propiedad

Ÿ Estado de Sitio (art. 40 CPR)

1.- Causal que permite su declaración

Corresponde a una situación de “Guerra Interna o Grave Conmoción
Interior”.

2.- Declaración
El Estado de Asamblea lo declara el Presidente de la República, con acuerdo
del Congreso Nacional. Se aplican las mismas reglas explicadas para el
Estado de Asamblea.
Sin embargo, el Presidente de la República podrá aplicar el estado de
asamblea o de sitio de inmediato mientras el Congreso se pronuncia sobre
la declaración, pero en este último estado sólo podrá restringir el ejercicio
del derecho de reunión. Las medidas que adopte el Presidente de la
República en tanto no se reúna el Congreso Nacional, podrán ser objeto de
revisión por los tribunales de justicia, sin que sea aplicable, entre tanto, lo
dispuesto en el artículo 45.

3.- Duración
El estado de sitio podrá hacerse sólo por un plazo de 15 días, pero el
Presidente podrá solicitar su prórroga al Congreso Nacional.

4.- Efectos
En el Estado de Sitio, el Presidente podrá restringir la libertad de
locomoción y arrestar a las personas en sus propias moradas o en lugares
que la ley determine y que no sean cárceles ni estén destinados a la
detención o prisión de reos comunes. Podrá, además, suspender o
restringir el ejercicio del derecho de reunión.

Ÿ Estado de Catástrofe (art. 41 CPR)

1.- Causal que permite su declaración

Procederá este Estado, sólo bajo “Calamidad Pública”

2.- Declaración
Lo declarará el Presidente de la República, indicando la zona afectada por el
mismo.
Las medidas que adopte el Presidente deberán ser informadas al Congreso
Nacional.
Sin embargo, si el estado de catástrofe se extendiera por más de un año,
requerirá del acuerdo del Congreso Nacional. Este acuerdo se tramitará
bajo los plazos y procedimientos propios del Estado de Asamblea.

3.- Duración
El Estado de Catástrofe durará mientras dure la Calamidad Pública que lo
justifique, para lo cual será el Presidente quien hará dicha calificación.
Excepción: el Congreso Nacional podrá dejar sin efecto la declaración,
trascurridos 180 días desde ésta, si las razones que la hubieren motivado
hubieran cesado en forma absoluta.

4.- Efectos
Declarado el Estado de Catástrofe, las zonas respectivas quedarán bajo la
dependencia inmediata del Jefe de la Defensa nacional que designe el
Presidente de la República. Este asumirá la dirección y supervigilancia de su
jurisdicción, con las atribuciones y deberes que la ley señale.
Además, el Presidente de la República podrá:
(a) Restringir la libertad de reunión
(b) restringir la libertad de locomoción
(c) disponer requisiciones de bienes
(d) establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad
(e) adoptar las medidas extraordinarias de carácter administrativo que
sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona
afectada.

Ÿ Estado de Emergencia (art. 42 CPR)

1.- Causal que permite su declaración

Podrá declararse por “grave alteración del orden público” o “por grave daño
para la seguridad de la Nación”.

2.- Declaración
Lo declarará el Presidente de la República, y deberá indicar la zona afectada
por el mismo.
Las medidas que adopte el Presidente también deberán ser informadas al
Congreso Nacional.

3.- Duración
El Estado de Emergencia no podrá extenderse por más de 15 días, pero el
Presidente de la República podrá prorrogarlo por igual período.
Sin embargo, para sucesivas prórrogas requerirá acuerdo del Congreso.
Este acuerdo estará sometido a los mismos plazos y procedimientos que los
estudiados a propósito del Estado de Asamblea.
4.- Efectos
Declarado el Estado de Emergencia, las zonas respectivas también
quedarán bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional
quien asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción, con las
atribuciones y deberes que la ley señale.
Además, el Presidente de la República podrá:
(a) restringir la libertad de reunión
(b) restringir la libertad de locomoción
09 - DEBERES CONSTITUCIONALES,
JUSTICIA ELECTORAL,
CONTRALORIA, FF.AA., COSENA,
BANCO CENTRAL, GOB Y
ADMINISTRACION REGIONAL,
REFORMA CONSTITUCIONAL
IX UNIDAD
TOPICOS CONSTITUCIONALES

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Deberes Constitucionales; II. Justicia Electoral; III.

Contraloría General de la República; IV. Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pública; V. Consejo de Seguridad Nacional; VI. Banco Central;
VII. Gobierno y Administración Regional; VIII. Reforma a la Constitución.

I. Deberes Constitucionales
(Cuestiones Generales – Deberes de Personas Naturales – Deberes de
Grupos Intermedios)

Ÿ Cuestiones Generales

Los principales deberes constitucionales, se encuentran consagrados en el

Capítulo III de la Constitución Política (sobre Derechos y Deberes
Constitucionales), y más específicamente en los artículos 22 y 23.
Complementando la opinión del profesor José Luis Cea, los deberes
señalados en estas disposiciones tienen las siguientes características:
(a) Son deberes prominentes o esenciales para el país, en su unidad y
destino como Estado nación soberano y gobernable con sujeción al
Derecho;
(b) Obligan a todos los habitantes de la República, tanto chilenos como
extranjeros, e incluso a quienes no se encuentran en territorio nacional
pero que les sea aplicable el ordenamiento jurídico chileno;
(c) No son taxativos, ya que, por ejemplo, el artículo 19 establece otros
deberes para las personas;
(d) Pueden ser clasificados en deberes de personas naturales y deberes de
los grupos intermedios.
Ÿ Deberes de las Personas Naturales

El artículo 22 de la Carta Fundamental, establece tres tipos de deberes, en

relación con las personas naturales:

1.- Deberes para todo habitante de la República:

- Deberán respetar a Chile.
- Deberán respetar a sus emblemas.

2.- Deberes sólo para chilenos:

- Honrar a la patria
- Defender su soberanía
- Contribuir a preservar la seguridad nacional
- Contribuir a preservar los valores esenciales de la tradición chilena
- Inscribirse en los Registros Militares, si se encuentran estado de cargar
armas y no están expresamente exceptuados.

3.- Deberes que deberán ser regulados por la ley

- Deber de cumplir con el servicio militar
- Deber de cumplir con las demás cargas personales que establezca la ley

Ÿ Deberes de los Grupos Intermedios

De conformidad a lo dispuesto en el art. 23 de la CPR, los Grupos

Intermedios y sus dirigentes, tienen prohibido hacer mal uso de la
autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente
en actividades ajenas a sus fines específicos.
En tanto, el incumplimiento dará origen a las sanciones legales que
correspondan.
Se establece una incompatibilidad entre:
- Los cargos directivos superiores de organizaciones gremiales, y
- Los cargos directivos superiores, regionales y nacionales de partidos
políticos.

También serán sancionadas por ley:

- la intervención en actividades político partidistas por parte de los
dirigentes gremiales; y
- la interferencia de los dirigentes de los partidos políticos en el
funcionamiento de las organizaciones gremiales, y demás grupos
intermedios que la ley señale. Al respecto, cabe destacar que según el art.
49 de la Ley Orgánica Constitucional 18.603 de Partidos Políticos, los
dirigentes de partidos políticos que incurrieren en la conducta sealada en el
artículo 23 inciso 2º de la CPR, serán sancionados con multa en sus grados
mínimos a medio (de 10 a 200 UTM según art. 46 de la misma ley) e
inhabilidad por el término de 5 años para ocupar cargos directivos en
partidos políticos.

II. Justicia Electoral

(Cuestiones Generales – Tribunal Calificador de Elecciones – Tribunales
Electorales Regionales)

Ÿ Cuestiones Generales

La Justicia Electoral puede ser definida como “los diferentes controles de

legalidad, externos e internos, que se realizan sobre los procesos
electorales y, en general, sobre la actividad electoral”
Esta actividad reconoce diferentes modalidades de Justicia Electoral, en el
derecho Comparado:
Ø En algunos ordenamientos, esta actividad le compete a la Justicia
Ordinaria;
Ø También puede ser ejercida por un organismo autónomo, de naturaleza
jurisdiccional, pero perteneciente al aparato administrativo;
Ø Un organismo autónomo de naturaleza estrictamente jurisdiccional
Ø Sistema mixto

En Chile, se trata de una justicia ejercida por un órgano autónomo de

carácter jurisdiccional, y es realizada por “órganos constitucionales”, toda
vez que su regulación se encuentra básicamente en la Carta Fundamental
(Capítulo: artículos 95 a 97).
La normativa constitucional, contempla una justicia electoral desarrollada
en dos niveles:
- Un nivel nacional, a cargo del Tribunal Calificador de Elecciones; y
- Un nivel regional, desarrollado por los Tribunales Electorales Regionales.

Es dable señalar que mientras el primero debe ser regulado mediante Ley
Orgánica Constitucional, los segundos deben ser regulados por ley. Estas
normas, en la actualidad corresponden a la Ley Nº 18.460, Orgánica
Constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones, y la Ley Nº
18.593 sobre Tribunales Electorales Regionales.

Ÿ El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL)

1.- Composición del TRICEL

El Tribunal Calificador de Elecciones se encuentra compuesto por cinco

miembros designados en la siguiente forma:

a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por ésta, mediante

sorteo, en la forma y oportunidad que determine la ley orgánica respectiva,
y
b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o
Vicepresidente de la Cámara de Diputados o del Senado por un período no
inferior a los 365 días, designado por la Corte Suprema en la forma
señalada en la letra a) precedente, de entre todos aquellos que reúnan las
calidades indicadas.
Los miembros de este Tribunal, durarán cuatro años en su cargo.

2.- Incompatibilidades e Inhabilidades

Los miembros del TRICEL se encuentran sometidos a las mismas

incompatibilidades e inhabilidades que los diputados y senadores,
señaladas en los arts. 58 y 59 de la CPR, según lo dispuesto en el art. 95
de la Carta Fundamental.
Además, el miembro no ministro de la Corte Suprema no podrá ser
parlamentario, candidato a cargos de elección popular, ministro de Estado,
ni dirigente de partido político.

3.- Competencia del TRICEL

Según el artículo 95 de la Constitución, este Tribunal tiene las siguientes

funciones:
- Conocer del escrutinio general y de la calificaciones de las elecciones de
Presidente de la República, de Diputados y Senadores.
- Resolver las reclamaciones que dieren lugar.
- Proclamar a los elegidos.
- Conocer de los Plebiscitos.
- Ejercer las demás funciones que le asigne la ley.

4.- Regulación del procedimiento seguido por el TRICEL

El procedimiento del Tribunal calificador de Elecciones tiene una triple

regulación, a saber:

- Regulación constitucional:
o El TRICEL procederá como jurado en la apreciación de los hechos
o Pero sentenciará conforme a derecho
- Regulación legal:
o LOC del Tribunal Calificador de Elecciones (Nº 18460 de 1985)
- Regulación Administrativa:
o Auto acordados del mismo TRICEL

Ÿ Los Tribunales Electorales Regionales

1.- Composición del los Tribunales Electorales Regionales

Los Tribunales Regionales Electorales están compuestos por Tres
Miembros:
a) 1 Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, elegidos por ésta
b) 2 miembros designados por el TRICEL, que hayan ejercido la profesión
de abogado o desempeñado la función de ministro o abogado integrante de
la Cote de Apelaciones por un plazo no inferior a tres años

Los miembros durarán en su cargo, cuatro años.

2.- Incompatiblidades e inhabilidades

Serán determinadas por la ley.

3.- Competencias
Los Tribunales Electorales Regionales deberán:
- Conocer del escrutinio general y de la calificaciones de las elecciones que
la ley le encomiende
- Resolver las reclamaciones que dieren lugar (resoluciones apelables ante
el Tricel)
- Proclamar a los elegidos
- Conocer la calificación de elecciones de carácter gremial y de las que
tengan lugar en los cuerpos intermedios que la ley señale

4.- Regulación del procedimiento seguido por los Tribunales Electorales

Regionales

Este procedimiento también se encuentra sometido a una triple regulación:

- Regulación constitucional:
o Procederán como jurado en la apreciación de los hechos
o Sin embargo, sus sentencias deberán ser dictadas conforme a derecho
- Regulación legal:
o Ley de los Tribunales Electorales Regionales (Nº 18460 de 1987)
- Regulación Administrativa:
o Auto acordados de los mismos Tribunales
III. Contraloría General de la República
(Cuestiones Generales – El Contralor General – Funciones de la Contraloría)

Ÿ Cuestiones Generales
Los primeros antecedentes de la Contraloría General, los encontramos en
los Tribunales de Cuenta, creados en 1820, y en la Contaduría Mayor y
Tribunal Superior de Cuentas, de1839. Esta última entidad era la encargada
de revisar preventivamente los actos de la Administración del Estado que
comprometen a la Hacienda Pública, cuyo ejercicio permite al entonces
Contador Mayor representar al Presidente de la República la
inconstitucionalidad o ilegalidad de las correspondientes medidas, sin
perjuicio de que éste pudiera insistir en su "toma de razón".
En la segunda mitad del siglo XIX (1869) se crea la Dirección General de
Contabilidad, que sucede a la Contaduría.
La actual Contraloría nace definitivamente en 1927, como una de las
recomendaciones de la Comisión Kemmerer.
Su consagración constitucional, en tanto, se produce mediante Reforma
Constitucional de 1943, la cual, dentro del Capítulo destinado a las
Garantías Constitucionales, incorpora a este organismo a la Carta de 1925.
Sólo en la Carta de 1980, la Contraloría General de la República es
regulada por un Capítulo especial (actualmente el Capítulo X, arts. 98, 99 y
100).
A su vez, debemos señalar que de acuerdo al art. 99 inciso final, la
organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General
de la República serán materia de una ley orgánica constitucional. Si bien,
dicha ley orgánica constitucional no se ha dictado aún bajo la Carta de
1980, se entiende que la Ley Nº 10.336 de 1952 (cuyo texto coordinado,
sistematizado y refundido fue fijado por el D.S. Nº 2.421 de 1964) que fija
la Organización y Atribuciones de dicho órgano, tiene valor de LOC, según
lo dispuesto por la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución.
Por último, cabe recalcar que de acuerdo al art. 98 de la Constitución, la
Contraloría es un Órgano Autónomo, lo cual implica que no es dependiente
de ninguna otra autoridad, sin perjuicio de las responsabilidades
constitucionales y legales que al Contralor General y los demás funcionarios
de dicha institución puedan ejercerse en su contra.
En definitiva, las principales características de la Contraloría General son las
siguientes:

1) Es esencialmente un órgano de control de juridicidad o legalidad de la

Administración del Estado.

2) Tiene rango constitucional (Capítulo X, y más específicamente, los

artículos 98 a 99, de la Constitución Política).

3) Es un organismo autónomo en el sentido que goza de independencia

para el ejercicio de sus funciones. No está sometida ni al mando, ni a la
supervigilancia del Poder Ejecutivo ni del Congreso Nacional.

4) La planta del personal de Contraloría General es materia de ley, pero el

Contralor General realiza todos los nombramientos y dispone las demás
medidas atingentes a los funcionarios. El Organismo Contralor no goza de
personalidad jurídica propia, por lo que actúa con la personalidad del
Estado. Tampoco tiene autonomía financiera, de modo que la aprobación y
ejecución de su presupuesto está sometido a las mismas reglas que el resto
de los servicios públicos, lo que supone la iniciativa legislativa del
Presidente de la República.

5) Es un organismo superior de control que forma parte del Sistema

Nacional de Control, el que está integrado, además, por la Cámara de
Diputados en cuanto fiscalizador de los actos de gobierno, los Tribunales de
Justicia, algunos órganos especializados de fiscalización, como las
Superintendencias, los controles jerárquicos y las unidades de control
interno de los servicios públicos. Existe, además, el control social a través
de los medios de comunicación y los ciudadanos en general.

6) Integra la Administración del Estado, por mandato del artículo 1° de la

ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado. Por lo tanto, está sometida a las normas del
Titulo I de dicho texto legal, el que exige, entre otros aspectos, una
actuación coordinada con los servicios públicos, sin perjuicio de su
autonomía.

7) La norma que regula la organización y funcionamiento de Contraloría

General (ley N° 10.336) tiene el rango de ley orgánica constitucional.

Ÿ El Contralor General de la República

Es la máxima autoridad de la Contraloría General de la República, es

designado por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado,
adoptado por los 3/5 de sus miembros en ejercicio.
Los requisitos para ser designado Contralor General son los siguientes:
(1) contar con el título de abogado a lo menos por 10 años;
(2) haber cumplido 40 años de edad; y
(3) ciudadano con derecho a sufragio.
Durará ocho años sin posibilidad de reelección para el período siguiente, y
gozará de inamovilidad. Sin embargo, cesará sus funciones al cumplir 75
años de edad.

Ÿ Funciones de la Contraloría General de la República

En primer término, debemos señalar que la misión básica de este órgano es
desarrollar el control de la actividad administrativa. Este control, a su vez,
es de dos categorías: jurídico y contable.

1.- Funciones Jurídicas

Según la Carta Fundamental, a la Contraloría corresponderá “ejercer el

control de legalidad de los actos de la Administración”.
Esta atribución se desarrolla mediante el trámite conocido como Toma de
Razón, el cual se define como “el examen que realiza la Contraloría General
de la República que tiene por objeto determinar si un acto administrativo se
conforma o no con la Constitución y las leyes”.
En el caso que el referido examen sea desfavorable, la CGR procederá a la
Representación del acto respectivo, esto es, “la comunicación escrita por
medio de la cual la Contraloría General de la República se abstiene de
tomar razón un decreto o resolución administrativa por ser contraria a la
ley o a la Constitución”
Frente a un acto que haya sido representado por la Contraloría, las
actitudes que puede asumir el Presidente de la República, dependerá de la
causal por la cual se produzca el rechazo:

- Si el decreto o resolución fue representado por estimarlo inconstitucional:

sólo podrá requerir al Tribunal Constitucional para que resuelva la
controversia. Plazo: 10 días (93 Nº 9, y 99 i 3º CPR). Lo mismo opera si es
representado (por cualquier vicio), un DFL o un decreto promulgatorio de
ley o de reforma constitucional por apartarse al texto aprobado.

- Si el decreto o resolución fue representado por estimarlo ilegal: el

Presidente podrá insistir con la firma de todos sus ministros. La Contraloría
deberá dar curso al acto revisado (99 i 1º CPR). Este denominado “Decreto
de Insistencia” deberá ser comunicado a la Cámara de Diputados.

2.- Funciones Contables

De acuerdo a la Carta Fundamental, a la CGR corresponderá:

- Fiscalizar el ingreso e inversión de los Fondos del Fisco.
- Examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo
bienes de las entidades fiscalizadas.
- Llevar la Contabilidad General de la Nación.

IV. Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad

(Cuestiones Generales – Características – Aspectos Orgánicos –
Normas sobre Control de Armas)

Ÿ Cuestiones Generales

Las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad se encuentran reguladas

constitucionalmente en el Capítulo XI de la Carta Fundamental.
Además, determinadas materias relacionadas con las Fuerzas Armadas y
Carabineros de Chile deberán ser reguladas por Ley Orgánica Constitucional
- LOC Nº 18.948 (1990) sobre Fuerzas Armadas
- LOC Nº 18.961 (1990) sobre Carabineros de Chile
En tanto, la Policía de Investigaciones de Chile se encuentra regulada,
además, por su respectiva Ley Orgánica, la cual no es LOC.
Es necesario distinguir, de acuerdo al art. 101 de la Constitución, entre:

1.- Fuerzas Armadas:

Dependen del Ministerio encargado de la Defensa Nacional, están
constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea; existen para la
defensa de la patria, y son esenciales para la seguridad nacional.

2.- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública; están
constituidas por Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones;
constituyen la fuerza pública; y existen para dar eficacia al derecho,
garantizar el orden público y la seguridad interior.
No obstante ello, de acuerdo a la 17° Disposición Transitoria de la
Constitución, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública seguirán siendo
dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional mientras no
se dicte la nueva ley que cree el Ministerio encargado de la Seguridad
Pública (lo que no ha ocurrido hasta la fecha)

Ÿ Características
De conformidad al artículo 101 inciso tercero de la Constitución, las Fuerzas
Armadas y Carabineros, tienen las siguientes características:
- Son cuerpos armados
- Son esencialmente obedientes
- Son no deliberantes
Por su parte, todas las fuerzas dependientes de los Ministerios encargados
de la Defensa Nacional y Seguridad Pública (por lo tanto, se incluye
también la Policía de Investigaciones), son además:
- Profesionales
- Jerarquizadas
- Disciplinadas
Ÿ Aspectos Orgánicos

1.- Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas y Carabineros de

Chile

Serán designados por el Presidente de la República de entre los cinco

Generales de mayor antigüedad, y que reúnan las calidades exigidas en sus
respectivos estatutos institucionales.
Durarán 4 años en sus funciones, y no podrán ser nombrados para un
nuevo período.
Gozarán de inamovilidad en su cargo. Esta inamovilidad, sin embargo es de
carácter “relativo”, ya que el Presidente de la República podrá llamarlos a
retiro, con las siguientes formalidades: (1) requerirá decreto fundado; y (2)
deberá informarse previamente a ambas Cámaras (art. 104 CPR).

2.- Planta y dotación

Según el art. 102 de la CPR, la incorporación a las plantas y dotaciones de

las Fuerzas Armadas y de Carabineros sólo podrá hacerse a través de sus
propias Escuelas, con excepción de los escalafones profesionales y de
empleados civiles que determine la ley.

Ÿ Normas sobre Control de Armas

De conformidad al art. 103 de la Carta Fundamental, ninguna persona,

grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos
similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin
autorización otorgada en conformidad a ésta. Esta ley corresponde en la
actualidad a la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas, existiendo además,
ciertas normas en la Ley Nº 18.314 sobre Conductas Terroristas.
El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su
dependencia ejercerá la supervigilancia y control de las armas en la forma
que determine la ley (actualmente, esa labor está entregada a la Dirección
General de Movilización Nacional.

V. El Consejo de Seguridad Nacional

(Funciones básicas – Composición - Funcionamiento)

Ÿ Funciones Básicas

El Consejo de Seguridad Nacional se encuentra contemplado en el Capítulo

XII de la Constitución.
A su vez, el art. 106 de la Carta Fundamental señala, en lo pertinente que
este órgano estará “encargado de asesorar al Presidente de la República en
las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás
funciones que esta Constitución le encomienda”.

Ÿ Composición

De acuerdo al mismo art. 106 antes citado, el COSENA estará compuesto

por 9 miembros:
- Presidente de la República, quien además preside el Consejo.
- Presidente del Senado
- Presidente de la Cámara de Diputados
- Presidente de la Corte Suprema
- Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Ejército, Armada y Fuerza
Aérea)
- General Director de Carabineros
- Contralor General de la República

Ÿ Funcionamiento

Sólo podrá ser convocado por el Presidente de la República, y el quórum

para sesionar será el de la mayoría absoluta de sus integrantes.
El COSENA no podrá adoptar acuerdos, pero podrá dar su opinión sobre
materias relacionadas con las Bases de la Institucionalidad y la Seguridad
Nacional
Sus actas serán siempre públicas, salvo acuerdo de la mayoría de sus
miembros
Un reglamento dictado por el propio Consejo establecerá las demás
disposiciones concernientes a su organización, funcionamiento y publicidad
de sus debates.

VI. El Banco Central

(Cuestiones Generales –Limitaciones)

Ÿ Cuestiones Generales

Los Bancos Centrales en General, nacen como Bancos esencialmente

emisores de moneda, y el primer Banco Central que se conoce como tal es
el Banco de Inglaterra (1694)
Habitualmente estas instituciones tienen como funciones, lograr la
estabilidad de la moneda interna, y ejercer como “autoridad monetaria”
(regular la emisión de dinero, el encaje de los bancos privados, el mercado
el comercio exterior, etc.).
El Banco Central de Chile fue creado en virtud del decreto ley N° 486 del 21
de agosto de 1925, promulgado bajo el gobierno de don Arturo Alessandri
Palma. La citada iniciativa también surgió a partir de uno de los cuatro
proyectos presentados ese año por la misión Kemmerer.
En Chile, se encuentra consagrado en el Capítulo XIII de la Constitución,
arts. 108 y 109.
Sus principales características son las siguientes:
- Es un Órgano Constitucional
- Es un organismo autónomo, lo cual busca principalmente que se cumplan
sus funciones básicas, como lograr la establidad de la moneda, y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos del país.
- Cuenta con patrimonio propio.
- Tiene un carácter técnico.
- Su composición, organización, funciones y atribuciones estará regulada
por una Ley Orgánica Constitucional (en este caso, la ley 18.840 de 1989)

Ÿ Limitaciones

La Constitución no indica las funciones del Banco Central, sino solo hace
referencias a una serie de limitaciones. El artículo 109 de la CPR es la
norma que establece tales restricciones:
- Sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras, públicas o
privadas.
- No podrá otorgar su garantía a las operaciones de instituciones
financieras, públicas o privadas.
- No podrá adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o
empresas.
- Ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o
indirectos del Banco Central.
- No podrá realizar actuaciones discriminatorias.
No obstante ello, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que
calificará el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podrá obtener,
otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas.

VII. Gobierno y Administración Interior del Estado

(Cuestiones Generales – Gobierno y Administración Regional – Gobierno y
Administración Provincial – Administración Comunal – Disposiciones
Comunes – Los Territorios Especiales)

Ÿ Cuestiones Generales

El Capítulo XIV de la Constitución Política establece las bases esenciales del

Gobierno y la Administración Interior del Estado.
El principio básico de división territorial, lo indica el art. 110 inciso primero
de la CPR: “Para el gobierno y administración interior del Estado, el
territorio de la República se divide en regiones, y éstas en provincias. Para
los efectos de la administración local, las provincias se dividirán en
comunas”.
Por su parte, debemos señalar que diversos aspectos vinculados a esta
materia, deben estar regulados por Ley Orgánica Constitucional:
a) La creación, supresión y denominación de regiones, provincias y
comunas; la modificación de sus límites, y la fijación de las capitales de las
regiones y provincias (art. 110 CPR)
b) Gobierno y administración Regional (art. 113)
c) Municipalidades (art. 118)
d) Estatuto de Territorios Especiales (art. 126 bis)

Finalmente, debemos indicar que las materias reguladas en el Capítulo XIV

de la CPR, son básicamente las siguientes:
- Gobierno y Administración Regional
- Gobierno y Administración Provincial
- Administración Comunal
Adicionalmente, en virtud de la Reforma Constitucional introducida por la
Ley Nº 20.163 de 2007, se establecen nuevos territorios especiales, lo que
veremos más adelante.

Ÿ Gobierno y Administración Regional

(IMPORTANTE: ESTE PUNTO DEBE ACTUALIZARSE, SEGUN
REFORMA CONSTITUCIONAL 20.390 DEL AÑO 2009)

1.- Esquema Orgánico

En la organización regional, deberá distinguirse entre el gobierno y

la administración de cada Región:

a) El Gobierno de cada Región reside en el Intendente, el cual es un

funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República.
Ejercerá sus funciones de acuerdo a la ley y a las órdenes
impartidas por el Presidente de la República (art. 111 inciso
primero).
b) La Administración de cada Región, en tanto, es desarrollada por
un “Gobierno Regional”, el cual tiene por objeto el desarrollo social,
cultural y económico de la región. El Gobierno Regional está
constituido por el Intendente y el Consejo Regional, goza de
personalidad jurídica de derecho público y cuenta con patrimonio
propio (art. 111 incisos segundo y tercero).

2.- El Consejo Regional

El Consejo Regional o “CORE” (que forma parte del “Gobierno

Regional”) es un órgano normativo, resolutivo y fiscalizador dentro
del Gobierno Regional, aprueba los planes de desarrollo de la región
y el proyecto de presupuesto regional, es encargado de hacer
efectiva la participación de la ciudadanía y ejercer las demás
atribuciones que establezca la LOC respectiva.
A partir de la reforma constitucional N° 20.390 de 2009, el Consejo
Regional estará compuesto por consejeros elegidos por sufragio
universal, en votación directa.
Los consejeros durarán 4 años en sus cargos, y podrán ser
reelegidos indefinidamente. Sin embargo, cesarán también en su
cargo, si durante el ejercicio de su mandato, perdieran algún
requisito de eligibilidad o incurriere en alguna inhabilidad,
incompatibilidad, incapacidad u otra causal establecida en la LOC
respectiva.
Se encontrará presidido por el consejero que así sea elegido entre
sus pares (antes de la reforma de 2009, lo presidía el Intendente),
y durará cuatro años en su cargo, salvo que opere una causal de
cesación de su calidad de consejero regional, por remoción
acordada por los 2/3 de los consejeros, o por renuncia aprobada
por la mayoría de éstos
La LOC respectiva tendrá que fijar: (a) las demás atribuciones del
CORE, (b) el mecanismo de elección de los consejeros; (c)
organización del CORE; (d) el número de consejeros; (e) la forma
de reemplazo de los mismos (cuidando que quede representada
tanto la población como el territorio de la respectiva región); (f) las
funciones del presidente del CORE.
Los Senadores y Diputados respectivos podrán participar en las
sesiones del consejo regional y tomar parte de sus debates, sin
derecho a voto.
Desde el año 2009, el Presidente de la República podrá transferir a
uno o más gobiernos, “en carácter temporal o definitivo”, una o
más competencias de los ministerios y servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativas, en materias de
ordenamiento territorial, fomento de las actividades productivas y
desarrollo social y cultural (art. 114). Será la LOC respectiva la que
regule el procedimiento de transferencia de estas facultades.

2.- Principios Fundamentales

El Gobierno y Administración Regional es regido por el principio del
Desarrollo territorial armónico y equitativo, el cual deberá ser
aplicado por las leyes que regulen esta materia, estableciendo
además, criterios de solidaridad entre las regiones.

3.- Financiamiento de los Gobiernos Regionales

Los Gobiernos Regionales contarán con un financiamiento diverso,

compuesto por:
- Fondos asignados directamente en Ley de Presupuestos
- Afectación de determinados Tributos
- Fondo Nacional de Desarrollo Regional
- Gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignación
regional que contemplará la Ley de Presupuestos
- Recursos provenientes de convenios anuales o plurianuales entre
el Gobierno, o sus Ministerios, o el Gobierno o Gobiernos Regionales
asociados a tal propósito, o con Municipalidades.

Ÿ Gobierno y Administración Provincial

En cada provincia, existirá una Gobernación, que es un órgano

territorialmente desconcentrado del Intendente. La Gobernación estará a
cargo del Gobernador.
El Gobernador será nombrado y removido por el Presidente de la República.
Las Funciones del Gobernador son:
a) Ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia
de los servicios públicos de la provincia.
b) Ejercer las funciones que, según la ley, pueda delegarle el Intendente.
c) Ejercer las demás funciones que señale la ley.
Los gobernadores, podrá designar delegados en una o más localidades, de
la forma y en los casos que determine la ley.

Ÿ Administración Comunal

1.- Esquema Orgánico

De acuerdo al art. 118, inciso primero, la administración local de cada

comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una
municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima
autoridad, y por el concejo.
En la administración comunal, además, reviste principal importancia, la
participación de la comunidad. Tanto es así que el inciso segundo de la
misma decisión establece que la ley orgánica constitucional respectiva
establecerá las modalidades y formas que deberá asumir la participación de
la comunidad local en las actividades municipales.

2.- La Municipalidad

La Municipalidad es el órgano encargado de la administración local de cada

comuna.
Está compuesta por el Alcalde como máxima autoridad y por el Concejo
Municipal, y se caracterizan por ser corporaciones autónomas, de derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, gozando de
autonomía para la administración de sus finanzas.
Su finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar
su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.
Las facultades especiales de las Municipalidades son:

- Designar delegados en una o más localidades

- Formar asociaciones de municipalidades para cumplir sus fines propios
- Constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin
fines de lucro, para la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte.
- Establecer Unidades Vecinales, con el objeto de obtener un desarrollo
equilibrado
- Asumir facultades delegadas por los servicios públicos y gobiernos
regionales

3.- El Concejo Municipal

EI Concejo Municipal está integrado por concejales elegidos por sufragio

universal, en conformidad a la LOC, los cuales durarán cuatro años en sus
cargos, y pueden ser reelegidos indefinidamente.
El número de concejales que formarán cada Concejo será determinado por
la LOC respectiva.
Sus funciones básicas son:
- Es el encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local,
- Ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras,
- Ejercerá las demás que indique la LOC respectiva.

4.- El Alcalde

Según el citado art. 118, el alcalde es la “Máxima Autoridad” de la

Municipalidad
Sus Funciones principales son (art. 56 LOC):
§ Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad
§ Ejercer la organización interna de la municipalidad
§ Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia
§ Administrar los bienes municipales y los nacionales de uso público, etc.

Su forma de elección, será determinada por Ley Orgánica Constitucional.

Ÿ Disposiciones Comunes

De conformidad a los arts. 123 a 126:

a) COORDINACIÓN MUNICIPAL: La ley establecerá fórmulas de

coordinación para la administración de todos o algunos de los municipios,
con respecto a los problemas que les sean comunes, así como entre los
municipios y los demás servicios públicos (art. 123)
b) REQUISITOS PARA ASUMIR CARGOS: Para ser designado intendente o
gobernador y para ser elegido consejero regional, alcalde o concejal, se
requerirá ser ciudadano con derecho a sufragio, tener los demás requisitos
de idoneidad que la ley señale y residir en la región a lo menos en los
últimos dos años anteriores a su designación o elección (art. 124)
c) INCOMPATIBILIDADES: Los cargos de intendente, gobernador, consejero
regional, alcalde y concejal son incompatibles entre sí. (art. 124)
d) FUERO ESPECIAL: Ningún intendente, gobernador o presidente del
consejo regional, desde el día de su designación o elección, según el caso,
puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito
flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no
autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a la formación de
causa. De esta resolución podrá apelarse ante la Corte Suprema. En caso
de ser arrestado algún intendente, gobernador o presidente de consejo
regional por delito flagrante, será puesto inmediatamente a disposición del
Tribunal de Alzada respectivo, con la información sumaria correspondiente.
El Tribunal procederá, entonces, de la misma forma ya señalada. Desde el
momento en que se declare, por resolución firme, haber lugar a formación
de causa, queda el intendente, gobernador o presidente del consejo
regional imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente.
(art. 124).
e) ACUSACION CONSTITUCIONAL: Son susceptibles de acusación
constitucional (art. 54 N° 2 letra e) los intendentes, gobernadores y la
autoridad que ejerza el Gobierno en los territorios especiales, por infracción
de la Constitución y por los delitos de traición, sedición, malversación de
fondos públicos y concusión.

Ÿ Territorios Especiales
Como lo señaláramos precedentemente, la Ley Nº 20.193, de Reforma
Constitucional, introdujo el nuevo art. 126 bis, el cual establece lo
siguiente:

“Artículo 126 bis.- Son territorios especiales los correspondientes a Isla de

Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de
estos territorios se regirá por los estatutos especiales que establezcan las
leyes orgánicas constitucionales respectivas.".

Por su parte, la misma ley, agregó la vigésimosegunda disposición

transitoria, la cual indica:
"Vigesimosegunda.- Mientras no entren en vigencia los estatutos especiales
a que se refiere el artículo 126 bis, los territorios especiales de Isla de
Pascua y Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las
normas comunes en materia de división político-administrativa y de
gobierno y administración interior del Estado."

Según el mensaje presidencial, por el que ingresa el Proyecto de Reforma

Constitucional en estudio, el Gobierno expresó en su oportunidad que el
propósito es el establecimiento de una estructura de administración más
eficiente, sobre todo en su relación directa con el Gobierno central,
eximiéndola del diseño institucional tradicional. Los Estatutos Especiales
podrán considerar normas que provoquen un reordenamiento de las
instituciones públicas, que potencie al máximo la presencia de un fuerte
aparato público desconcentrado.
Para diseñar la reforma, se tuvo en consideración los territorios especiales
españoles de Ceuta y Melilla, y los Territorios Especiales de Ultramar
franceses.

VIII. Reforma Constitucional

(Cuestiones Generales – Procedimiento de Reforma Constitucional)

Ÿ Cuestiones Generales

No debemos olvidar que las Constituciones Políticas, en general, pueden ser

clasificadas, entre otros criterios, en Constituciones Flexibles y
Constituciones Rígidas. Mientras las primeras pueden ser modificadas de
acuerdo al procedimiento ordinario de formación de ley, las segundas
exigen procedimientos especiales, más rigurosos.
Por otra parte, debemos indicar que las normas constitucionales pueden
variar por dos vías: a través de reformas formales, o bien, por mutaciones
que provienen de un cambio en la interpretación de las mismas.
El procedimiento de Reforma Constitucional regulado en el Capítulo XV de
la Constitución de 1980, nos permite establecer lo siguiente:

a) que nuestra Constitución es rígida, ya que establece un procedimiento

de reforma que si bien se basa en el procedimiento de formación de ley,
algunas de sus etapas son diferentes (a pesar de esto, diremos que es de
una rigidez relativa, ya que tales exigencias son perfectamente posibles de
ser cumplidas por los órganos que forman parte del Constituyente
derivado);
b) que el procedimiento que se regula, es el que corresponde al de reforma
formal de la Constitución, dejando a salvo que el cambio en la
interpretación de sus preceptos, provoque una verdadera mutación de la
Carta Fundamental; y
c) que el hecho que el proceso de reforma esté regulado en la propia
Constitución, es consecuencia del principio de Supremacía Constitucional,
ya que si estuviese regulado en la ley, la estaríamos sometiendo a una
norma de inferior jerarquía.

Ÿ Procedimiento de Reforma Constitucional

En este apartado, analizaremos los siguientes puntos: 1. Iniciativa; 2.

Quórum de aprobación; 3. Regulación supletoria; 4. Actitudes del
Presidente frente a un proyecto aprobado por el Congreso Nacional y 5. El
plebiscito de Reforma Constitucional.

1.- La Iniciativa de Reforma Constitucional

Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por

mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los
miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones señaladas en el inciso
primero del artículo 65, o sea, se aplican las reglas ya estudiadas sobre:

- materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente, y

- proyectos que sólo podrán ingresar a cierta cámara como cámara de
origen.

2.- Quórum de aprobación en cada Cámara

Según el art. 127 de la CPR, el proyecto de reforma necesitará para ser

aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de
los diputados y senadores en ejercicio.
Sin embargo, si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VII, XI, XII o
XV, necesitará, en cada cámara, la aprobación de las dos terceras partes de
los diputados y senadores en ejercicio. Recordemos:
- Capítulo I, Bases de la Institucionalidad.
- Capítulo III, Derechos y Deberes Constitucionales
- Capítulo VIII, Tribunal Constitucional
- Capítulo XI, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
- Capítulo XII, Consejo de Seguridad Nacional
- Capítulo XV, Reforma de la Constitución

3.- Regulación Supletoria

La reforma Constitucional de 2005, introdujo el siguiente inciso tercero al

art. 127 de la CPR: “En lo no previsto en este capítulo, serán aplicables a la
tramitación de los proyectos de reforma constitucional las normas sobre
formación de la ley, debiendo respetarse siempre los quórum señalados en
el inciso anterior.”
De esta forma, se aplicará, en forma supletoria, las normas de los artículos
65 a 75 de la CPR, en todo lo no regulado en el Capítulo XV, respetando
siempre los quóra exigidos por la propia Carta Fundamental.

4.- Actitud del Presidente de la República

Frente a un proyecto de reforma constitucional que ha sido aprobado por el

Congreso Nacional, el Presidente de la República podrá asumir una de estas
tres opciones:
1) Aprobarlo: en tal caso, deberá promulgarlo y publicarlo.
2) Rechazarlo: en este caso, las Cámaras podrán insistir por las 2/3 partes
de sus miembros en ejercicio. Ante esto, el Presidente podrá
- Promulgar dicho proyecto
- Citar a Plebiscito
3) “Observarlo” parcialmente: De esta forma, las Cámaras podrán:
- Aprobar las observaciones por el quórum que corresponda
- No aprobarlas: no habrá reforma en estos puntos
- No aprobarlas e insistir por los 2/3. El Presidente podrá:
§ Promulgar el proyecto
§ Citar a Plebiscito

5.- Plebiscito de Reforma Constitucional

En caso de proceder, y si el Presidente lo estima, podrá convocar a

Plebiscito de Reforma Constitucional, dentro de los 30 días siguientes a la
fecha de la insistencia por parte de las Cámaras.
Esta convocatoria se formalizará a través de Decreto Supremo.
A su vez, el Plebiscito tendrá lugar no antes de 30 ni después de 60 días
contados desde la publicación del Decreto Supremo.
El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto
aprobado por el Congreso Pleno y vetado totalmente por el Presidente de la
República, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya
insistido. En este último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo
deberá ser votada separadamente en el plebiscito.
El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL) comunicará al Presidente de
la República, el resultado del plebiscito y especificará el texto aprobado por
la Ciudadanía
Finalmente, el texto fijado por el Tribunal Calficador, deberá ser
promulgado dentro de los 5 días siguientes a su comunicación
01 - CONCEPTO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
I UNIDAD
CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

(Prof. Hugo Tórtora Aravena)

SUMARIO: I. Introducción; II. El problema de la Fundamentación de los

Derechos Humanos; III. El problema de la denominación de los Derechos
Fundamentales; IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos
Fundamentales; V. El problema de los Sujetos Involucrados dentro de los
Derechos Fundamentales; VI. El problema de las Características de los
Derechos Fundamentales; VII. Definición de los Derechos Fundamentales.

I. Introducción
(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos
Fundamentales)

Ÿ Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos

Fundamentales

A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una

serie de inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos
inconvenientes, como veremos, no son pacíficos en doctrina, y existen
diferentes posiciones sobre el particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los
siguientes:

a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de dónde

nacen?, ¿por qué existe esta categoría de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos
Fundamentales: ¿cómo debe llamárseles?, ¿cuáles son las ventajas y
desventajas de llamarlos de uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales:
¿estos derechos, sólo tienen importancia para sus titulares, o también para
la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales:
¿quiénes pueden ser titulares de estos derechos?, ¿quiénes resultan
obligados por estos derechos?
e) El problema de las características de los derechos fundamentales, sobre
los cuales hay diversas opiniones, así como también características que se
han indicado tradicionalmente pero que en la actualidad deben ser
revisadas.

Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada, para

poder abordar finalmente, el tema de su definición.

II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos

(De las diversas clases de fundamentaciones – Situación en Chile)

Ÿ De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos

fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmática constitucional, y
de la filosofía del derecho.
Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen estos
derechos?, ¿de donde nacen?, ¿por qué somos titulares de ellos?, ¿por qué
debiéramos obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún
momento, si es procedente elevar una determinada pretensión al rango de
derecho fundamental, con todas las consecuencias jurídicas que ello
conlleva. Además, puede ser útil para justificar frente a terceros, la
necesidad de respetar estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos por
realizarlas, así como los intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes
categorías. A continuación, presentaremos nuestra posición metodológica
para proceder a este estudio:

(A) Fundamentación Iusnaturalista

(B) Fundamentaciones Convencionalistas

b.1. Fundamentación Consensualista
b.2. Fundamentación Utilitarista

(C) Fundamentaciones Históricas

c.1. Fundamentación Historicista
c.2. Fundamentación Positivista
c.3. Fundamentación Ética

(D) Fundamentaciones Mixtas

d.1. Fundamentación Racional
d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones
(A) Fundamentación iusnaturalista: Se encuentra basada en la dignidad
intrínseca del ser humano y en un ordenamiento natural que se apoya en
tal condición humana. Se entiende que el Hombre nace con determinadas
características que vienen impregnadas en su ser y que por lo tanto, no
pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas. La base se encuentra
en la dignidad de la persona, la cual posee por el solo hecho de ser un
individuo de la especie humana. Esta dignidad puede explicarse, a su vez,
por razones de orden religioso, moral, o filosósfico, lo cual nos puede llevar
a encontrar diferentes tendencias dentro de quienes fundamentan
iusnaturalistamente los Derechos Humanos.
Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho
Natural”, que es anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio.
Este Derecho Natural entiende que todo ser humano goza de dignidad,
independientemente del país en el que se encuentre, o de la época histórica
que le corresponda vivir. Vale decir, estos derechos existen con
prescindencia absoluta de la época y del lugar donde traten de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, José Luis Cea ha dicho: “Imperativo es subrayar
la dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y
sus deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos como inherentes a
la dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su
naturaleza intrínseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional,
dotado de voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un
trato respetuoso, con precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades.
La dignidad es la calidad de la persona humana que la convierte en fuente y
titular de los derechos inherentes a su naturaleza (...) El cimiento o
sustento de los derechos humanos yace –insistimos, porque es importante
que se comprenda bien- en el valor de la dignidad de la persona(…)
Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es titular única del
valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más clara, lógica y
categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo
de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al
hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza de
Dios, es decir, el ser supremo”[1]
Por su parte, Máximo Pacheco, nos dice: “Considero que el fundamento de
los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un ser
dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres
son los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un
todo dueño de sí y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento
jurídico como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele la
facultad de obrar conforme a las exigencias del último fin y garantizársele,
por parte de los demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito
de su actividad. En consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos
fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin
trascendente de ella. Esta concepción está en íntima relación en el
concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser humano tiene en sí,
prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la
bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazón
la imagen del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque
devenga aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la
existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las
contingencias para lograr un perfecto ordenamiento o ajustamiento de las
acciones humanas”[2]
Finalmente, destacamos la posición del profesor Humberto Nogueira: “La
dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través
de los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado,
además de las garantías básicas para el desarrollo de la República
Democrática y el Estado de Derecho”[3].
CRÍTICAS: La fundamentación iusnaturalista, sin embargo, acarrea algunas
dificultades severas. La primera crítica que se puede formular es que, para
algunos autores, la noción de “dignidad” es un concepto metafísico,
filosófico, pero no jurídico, y por lo tanto no es correcto sostener sobre esa
idea, a los derechos fundamentales. Además, sería una fundamentación
que traería consigo cierto desconocimiento de la fuerza deliberativa del
juego democrático, puesto que en la definición de lo que implica una
exigencia inherente a la dignidad, siempre habrá un tercero que terminará
decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga mayor relevancia la
voluntad de los ciudadanos. Por lo demás, entender que existe una
dignidad única, común a todas las personas, desconoce la existencia de
diferentes culturas y civilizaciones, que muchas veces tienen concepciones
diferentes en torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.

(B) Fundamentaciones Convencionalistas. Estas fundamentaciones se

caracterizan por el especial énfasis que colocan sobre los acuerdos de las
personas en la generación de un catálogo de derechos, a los cuales se les
llama fundamentales.
Dentro de estas fundamentaciones encontramos:

b.1. Fundamentación Consensualista. Es aquella fundamentación que parte

de la base, simplemente, que los derechos nacen en virtud del acuerdo
soberano de las personas o de los pueblos. Éstos, principalmente como
consecuencia del debate democrático, llegan a un pacto o consenso sobre
los derechos que estiman que deben elevarse a la categoría de
fundamentales. Este acuerdo, sin embargo, no es algo totalmente neutro o
amoral, sino que tiene la virtud de ser fruto del respeto por valores y
principios éticamente importantes, como son la libertad de los deliberantes,
y la igualdad entre ellos. El consensualismo, entonces, construye las bases
de los derechos en la libertad democrática de los seres humanos, y no en
condiciones hasta cierto punto metafísicas, como podría ser la dignidad
humana.
CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos
inconvenientes. El más serio es que deja entregada toda la protección de
los seres humanos a la voluntad de las personas. Ello puedo implicar que
esta voluntad cambie en cualquier momento, y así como se acordaron
derechos en algún pacto, al día siguiente, esos derechos sean eliminados
simplemente por las reglas de las mayorías. Así, una mayoría puede sin
mayores dificultades, arrasar con los derechos de una minoría, quien
quedará absolutamente indefensa frente a eventuales abusos.

b.2. Fundamentación Utilitarista. Diríamos que esta fundamentación es un

derivado de la anterior, toda vez que también existe una suerte de acuerdo
entre las personas.
La diferencia sustancial que se produce con la fundamentación consensual
es que la utilitarista opta por establecer un determinado catálogo de
derechos, considerando que deben preferirse aquellas acciones humanas
que son más útiles, y son más útiles cuando generan más placer que dolor.
Y por cierto que genera más placer en una persona cuando se respetan
determinados derechos que cuando no se hace. Por lo mismo “es bueno”
asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dirá que a priori se puede consagrar el principio
que el placer y la ausencia de dolor son valiosos por sí mismos, lo que él
llama hedonismo, y que ello es uno de los motivos para sostener la
existencia de los derechos humanos.
CRÍTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentación es que se
sustenta exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la
protección de los derechos humanos tiene mucho que ver con rasgos de
trascendentalidad y permanencia en el tiempo. Así por ejemplo, el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación posiblemente no sea
suficientemente defendido, si los efectos del daño ambiental se tienen a
futuro. Otro defecto que se puede advertir es que puede aparecer como
contrapuesto el placer que puede generarle a algún individuo lograr un
objetivo, incluso pasando por sobre los derechos de otra persona (“el fin
justifica los medios”), sólo amparado en la idea que el hombre debe buscar
siempre su máximo placer.

(C) Fundamentaciones Históricas. Estas fundamentaciones centran su

atención en la aparición de los derechos en un momento determinado de la
Historia del Hombre, no producto del consenso, sino de circunstancias
externas o ligadas a procesos donde la voluntad humana libre tiene poco o
nulo poder de decisión.

c.1. Fundamentación Historicista. El Historicismo en una corriente de

pensamiento que entiende que la Historia es un devenir que pasa por
etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas condiciones. No tiene mucha
trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de hacer, porque los
cambios se producirán igual.
En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de
facultades que se consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha ido
evolucionando y actualizándose con el devenir de los tiempos, generándose
a su vez, diferentes generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de
determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento histórico
también determinado, en la época precisa en que ello debió ocurrir. Da lo
mismo si estos derechos nacieron por consenso o por imposición, si
emanan de la dignidad de la persona o no, ya que independiemente de las
formas, aparecieron cuando estaban dadas las condiciones para ello.
Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos humanos
“nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder
del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso
técnico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar la
naturaleza y a los demás hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del
hombre o consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se
contrarrestan con demandas de límites al poder y remedios que se utilizan
con la demanda al mismo poder de intervenciones protectoras. A las
primeras corresponden los derechos de libertad o a un abstenerse del
Estado. A las segundas, los derechos sociales o a un comportamiento
positivo del Estado”[4]
Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales puedan
apreciarse rasgos historicistas de fundamentación de los derechos políticos
de los ciudadanos, cuando postulaba que ellos sólo podrán exigirse en
plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del Estado y la
correcta educación de sus habitantes, antes es solo una mera ilusión: “La
República es el sistema que hay que adoptar; ¿pero sabe cómo yo la
entiendo para estos países? Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos
hombres sean verdaderos modelo de virtud y patriotismo, y así enderezar a
los ciudadanos por el camino del orden y de las virtudes. Cuando se hayan
moralizado venga el gobierno completamente liberal, libre y lleno de
ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos. Esto es lo que yo pienso
y todo hombre de mediano criterio pensará igual”[5].
CRÍTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los
designios infranqueables, y la predeterminación no es tal. Las personas
siempre son capaces de cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo
nuevas realidades e intentando generar mejores condiciones para ellas
mismas. Por lo demás, el historicismo hace perder la fe del Hombre en sí
mismo, conlleva a la abulia y al desinterés por los problemas de sus
hermanos, “total, no hay nada qué hacer, las cosas pasarán igual”.

c.2. Fundamentación Positivista. Esta fundamentación hace sinónimo

derecho y garantía. Los derechos sólo existen como tales, cuando son
efectivamente garantizados por el Ordenamiento Jurídico, vale decir, por el
Derecho Positivo.
Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública, dotada de
potestades normativas, determina que sean derechos.
No hay otro orden jurídico sino el que se puede ejercer por medio del uso
de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que algunos llaman “Derecho
Natural”, en atención a que éste no es obligatorio, lo que se demuestra por
la circunstancia de que no es posible ejecutarlo coercitivamente.
En común tiene con el Histrocismo en el sentido que en ninguno de los dos
casos, los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en el
proceso de generación de estos derechos, pero se diferencian en que en el
Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervención humana
alguna (es, como dice Joaquín Almoguera, una “historia sin hombres”);
mientras que para el Positivismo, sí hay intervención humana, pero solo en
las esferas de poder, donde queda determinado el contenido del
ordenamiento jurídico.
CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y ello
es un error técnico. Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades
que le pertenecen a sus titulares, las segundas son mecanismos de
protección de aquellas facultades. Cuando el ordenamiento positivo
consagra un derecho específico, no lo crea ni lo genera, sino sólo lo protege
por medio de una “garantía”. Por lo demás, la idea de que los derechos
nacen por voluntad del legislador o del constituyente trae asociado el riesgo
de que en cualquier momento, la misma autoridad decida derogar o anular
la norma, con lo cual no sólo acabaría con la garantía, sino que, además
con el derecho mismo.

c.3. Fundamentación ética. Entiende que estos derechos existen como

exigencia moral, y se consideran inexcusables de una vida digna; por lo
cual, tienen vida aún sin consagración legal, por lo que a los Estados no les
cabe mayor intervención, sino sólo protegerlos. Los Derechos no emanan
de un orden natural, superior al Hombre, sino de un orden moral,
consustancial y propio del Hombre mismo, y que por lo mismo se le puede
exigir al Estado y al Derecho.
“Ello explica que [Ronald] Dworkin afirme que ‘los hombres tienen derechos
morales en contra del Estado’, y que Carlos S. Nino diga por su parte que
los derechos humanos son aquellos derechos morales que ‘versan sobre
bienes de fundamental importancia para sus titulares’ y que se tienen por
todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernández considera que ‘ni la
fundamentación iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos
humanos estaría en el derecho natural, deducible de una naturaleza
humana supuestamente universal e inmutable), ni la fundamentación
historicista (para el cual el fundamento estaría en la historia, cambiante y
variable) responden, coherentemente a esa pregunta por el fundamento’.
Cree Fernández, en cambio, que la fundamentación ética contesta a esa
misma pregunta en forma más satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en
la presentación de los derechos humanos como la plasmación de un ideal
común de la humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la
conciencia mundial contemporánea o como la ética de nuestro tiempo”.[6]
En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico
determinado, no como fruto de un acuerdo (como dirían los
consensualistas) , ni tampoco como producto de la voluntad graciosa de la
autoridad (como pensarían los historicistas o positivistas), sino que nacen
como una reivindicación que en un momento determinado el pueblo hace
frente a la autoridad, la cual termina accediendo a las presiones
ciudadanas.
La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los derechos, por
tanto, son exigencias que sólo pueden hacerse en contra del Estado, y no
en contra de los particulares, puesto que no es ése el origen de sus
facultades.
CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse
como consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben
primar. Además, no es efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer en
contra de las autoridades públicas, porque también los puedo defender en
contra de otros sujetos particulares.

(D) Fundamentaciones mixtas: Son fundamentaciones que, de alguna

manera combinan argumentos que se encuentran identificados con otras
fundamentaciones.

d.1. Fundamentación racional. Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el

elemento trascendentalidad, muy presente en la fundamentación
iusnaturalista, con el elemento historia, básico para la de corte historicista,
argumentando que los derechos fundamentales son aquellos que deben ser
satisfechos bajo cualquier contexto, quedando constancia, sin embargo,
que es claro que sólo en sociedades con un desarrollo moral determinado,
son especialmente reconocidos.
La dignidad humana existe, así como también los valores supremos, no se
niega la existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos que
debieran ser respetados siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se
reconoce que aquello no siempre es posible, y por lo mismo, esas
pretensiones sólo pueden ser exigidas y defendidas en los hechos, en
ciertas sociedades.
La autora Adela Cortina indica: “Una fundamentación racional adecuada
debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e historia,
y ello porque las exigencias de satisfacción de los derechos humanos,
aunque sólo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan
en su pretensión cualquier contexto y se presentan como exigencias que
cualquier contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro
que sólo en sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas
peculiaridades jurídicas y políticas son de hecho reconocidas”[7]
CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos
“que existen” en la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia, un
juego de palabras. Los derechos existen o no, y por lo tanto, lo que
debieran hacer estos autores es optar por una de las fundamentaciones
antes descritas, y no mezclarlas, en un esfuerzo que más bien parece un
invento intelectual que una fundamentación seria. Por lo demás, al ser una
fundamentación que se nutre de otras, acarrea con ellas, todos los vicios y
dificultades que ya tienen las argumentaciones originales.

d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones. En este carril se ubica

principalmente Norberto Bobbio, para quien el problema de la
fundamentación de los derechos, es un problema que no es tal, y que es
innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es absolutamente
absurda, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los
derechos humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo, señala “el problema
de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de
justificarlos, como el de protegerlos”.
En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a los
derechos. Todas ellas son igualmente válidas, ninguna se sobrepone a la
otra. Por lo demás, los derechos son muy diferentes unos de otros, siendo
además que muchos derechos son antinómicos entre sí, o sea, es común
que se den conflictos entre ellos.
También en Bobbio puede leerse: “No se trata de encontrar el fundamento
absoluto -proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los
diversos fundamentos posibles. No obstante, de todas maneras esta
búsqueda de los fundamentos posibles -hazaña legítima y no condenada a
la esterilidad como la otra- no tendrá ninguna importancia si no está
acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las
situaciones, donde tal derecho o tal otro pueda ser realizado. Este estudio
es la tarea de las ciencias históricas y sociales. El problema filosófico de los
derechos del hombre no puede ser disociado del estudio de los problemas
históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su
ejecución.”[8]
CRITICAS: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los derechos
en ningún caso es superfluo. Suponer que ese intento ha quedado obsoleto,
dificulta determinar cuándo ha de incorporarse una nueva garantía al
ordenamiento jurídico. También dificulta las tareas de persuasión o
convencimiento a los escépticos, a quienes no creen en los derechos
humanos, para su protección. No se puede proteger lo que no se conoce, lo
que no se estudia, lo que no se define, y por lo mismo, no se puede
pretender preocuparse solo de la defensa de los derechos, si no nos
preocupamos de las cuestiones teóricas sobre los cuales se sustentan estos
derechos.

Ÿ Situación chilena

Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico acoge

o no alguna de estas fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución tiene una
concepción iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede
deducirse de las siguientes disposiciones:

(a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer
como personas.

(b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía

reconoce como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la
persona, ”emanan de la naturaleza humana”, y son anteriores al Estado
mismo.

(c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes,
la Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos
un derecho “natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar,
la luz del sol, el firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia
de cualquier regulación positiva.

Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por Chile

expresan principios similares. Por ejemplo, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su
Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de
ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección
internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU
también establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a los
derechos fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico
nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en
la Dignidad de la Persona Humana.
No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el Siglo
XVIII establecieron los primeros derechos de las personas. Así por ejemplo,
la “Declaración de Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de 1776 establecía
que ella se trataba “de una declaración de derechos hecha por los
representantes del buen pueblo de Virginia, reunidos en asamblea plenaria
y libre; derechos que pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y
el fundamento del gobierno”. Como se ve, esta declaración no basa los
derechos que enuncia en determinada raíz ética, sino que simplemente en
el acuerdo o convención de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los
Derechos del hombre y el ciudadano”, en la cual se establece que estos
derechos son “naturales, inalienables y sagrados”, estableciendo además
los valores de la Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este
segundo texto, ya se aprecia que esta categoría de derechos no nacen del
mero acuerdo, sino que arrancan de la naturaleza misma de los seres
humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración
Universal de Derechos de Humanos (Organización de las Naciones Unidas,
1948), como la Declaración Americana de derechos del hombre (1948) y la
Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aluden expresa y
directamente a la dignidad de las personas como origen de los derechos
fundamentales.
Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de
personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al
reconocimiento de ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos). Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular de
derechos, sin exclusión alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio, sino que
siempre como un fin en sí misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su
indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado “con relativa
dignidad”.
La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un atentado
directo a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier régimen
político o jurídico que sólo se dirija a proteger tales o cuales derechos o
libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente obedecen a la
misma razón ética.
Siendo ésta la justificación a los Derechos Humanos que consagra nuestro
derecho positivo, será entonces, la que emplearemos más adelante para la
definición de los mismos.

III. El problema de la Denominación de los Derechos Humanos

(Trascendencia del tema – De las diversas denominaciones –
Opción adoptada por nuestra Constitución)

Ÿ Trascendencia del tema

La cuestión relativa a la denominación de los Derechos es un asunto que

depende de muchas cosas.
No sólo se trata de escoger las mejores palabras para darle el nombre más
correcto a los Derechos Fundamentales, sino que también implica asumir,
muchas veces, una posición doctrinaria sobre algunos temas. Así por
ejemplo, las denominaciones que enfatizan la individualidad del sujeto,
suelen ir ligadas a doctrinas liberales (Derechos Individuales, Derechos de
la Persona).
También hay denominaciones que, siendo posiblemente correctas, se
asocian a períodos históricos determinados y, por lo mismo, la Doctrina
prefiere no emplearlos, y así no restringirse a catálogo de derechos que hoy
se consideran incompletos, insuficientes u obsoletos. Es el caso, por
ejemplo, de las expresiones “Derechos del Hombre”, que corresponde al
término que se utilizó en la Declaración francesa de 1789 durante su
Revolución.
Finalmente, hay denominaciones que marcan un sentido jurídico (derechos
o garantías constitucionales), y otras que enfatizan el aspecto político de
los derechos (derechos humanos).
También hay aquellas denominaciones que se enmarcan dentro de un
criterio iusnaturalista, como la de Derechos Innatos o Derechos Naturales,
denominación que los positivistas rechazarán.
Por lo tanto, como se advierte, la opción entre un nombre y otro va a
depender también de posiciones filosóficas y jurídicas que se tengan sobre
estas realidades.

Ÿ De las diversas denominaciones

Dentro de las diversas formas de denominar estos derechos mencionamos:

(a) Derechos Humanos o Derechos del Hombre. Esta denominación tiene la
ventaja que enfatiza el carácter universal de estos derechos, vale decir, se
acentúa en que todos los individuos los poseen. Además, excluye a otro
tipo de derechos que determinados grupos intentan incluir, tales como los
derechos de los seres vivos, ampliando el concepto original. Otra ventaja
que tiene es que tiene una fuerza ideológica importante, los pueblos suelen
luchar por “los derechos humanos”, y la comunidad internacional suele
unirse en pos de “los derechos humanos”.
Sin embargo, es redundante, ya que todos los derechos son humanos,
incluso los de carácter estrictamente patrimonial (el dominio, los créditos,
etc.) Esta denominación, por lo tanto, no nos sirve para diferenciarlos de
otros derechos personales y reales con que cuentan las personas.

(b) Derechos Subjetivos: Esta terminología pretende remitir los derechos al

sujeto titular de los mismos, acentuándose el carácter de subjetivos de esta
categoría de estos derechos. Vale decir, al hablar de derechos subjetivos,
se intenta recalcar que se trata de derechos asociados a personas
individualmente consideradas. Sin embargo, en principio, no parece ser
muy útil, toda vez que en el ámbito del Derecho Privado también existen
derechos subjetivos, que en rigor no tienen ninguna relación con el ámbito
de los Derechos Fundamentales.
Por lo mismo, algunos autores prefieren hablar de Derechos Públicos
Subjetivos, como una forma de distinguirlos de los demás derechos que
pudiera ostentar un sujeto. Sin embargo, tiene otro inconveniente, y es que
al hablarse de Derecho Público, pareciera que sólo se pudieran ejercer en
contra del Estado y no en contra de sujetos particulares.

(c) Derechos fundamentales de la persona Humana. Esta denominación

busca destacar dos cualidades de este tipo de derechos: en primer lugar,
su carácter perentorio, inviolable e irrenunciable; y además el que no todos
los derechos adquieren este rango trascendental, el que sólo existiría en
aquellos derechos que tienen efectivamente la calidad de fundamentales.
En nuestra opinión, esta denominación aparece como la más correcta, por
cuanto no cae en las redundancias de las anteriores, no se encasilla sólo en
los derechos que se pueden alegar frente al Estado, y circunscribe el
concepto a aquella categoría de derechos especialmente relevantes para un
individuo.

(d) Derechos del Ciudadano. Es el nombre utilizado por la Declaración

Francesa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, y se explica
sólo por ser fruto de una carta que nace en relación con la vinculación del
hombre con el Estado, y no en relación a la naturaleza misma de las
personas.

(e) Derechos Constitucionales o Garantías Constitucionales. Esta

denominación alude sólo a aquellos derechos consagrados en la Carta
Fundamental o Constitución Formal. Es insuficiente, por tanto, ya que no
incluye aquellos derechos consagrados por ejemplo, en tratados
internacionales, ni menos la categoría de derechos implícitos. Tampoco
marca la diferencia esencial de estos derechos, cual es su vinculación
directa con la dignidad de las personas, sino que sólo los caracteriza en
relación con el Texto Constitucional.

(f) Libertades Públicas. Con este nombre se pretende aludir a los derechos
humanos en forma genérica, sin embargo, debemos tener en cuenta que no
todos ellos se basan en el principio de la Libertad. Otros se basan en
principios tales como la Solidaridad o la Igualdad, por lo que esta
denominación también sería restrictiva. Además, es una denominación que
suele utilizarse para los derechos individuales o de primera generación, y
deja fuera otros derechos de carácter social.

Ÿ Opción adoptada por nuestra Constitución

Nuestra Carta Fundamental utiliza indistintamente la terminología antes

señalada.
A pesar de ello, es posible advertir dos tipos de nomenclaturas. En algunos
casos, usa denominaciones amplias que incluyen a todos los derechos
fundamentales, y en otros casos, se refiere a estos derechos aludiendo sólo
a los que se encuentran consagrados en la propia Constitución.
Por ejemplo, en algunos casos se utlliza una denominación extensiva que
incluye también los demás derechos, no necesariamente mencionados por
la Constitución. Así sucede, por ejemplo con las expresiones “derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana” (art. 5 inciso segundo),
“derechos humanos” (art. 9); o “derechos fundamentales” (art. 93 inciso
tercero).
En otras ocasiones, sin embargo, la Carta se refiere sólo a los Derechos
expresamente garantizados en ella. Y así habla, por ejemplo del “respeto a
los derechos y garantías que esta Constitución establece” (art. 1, inc.
cuarto), o de “garantía constitucional” (art. 19 Números 24 inc. noveno y
26; art. 64), o de “derechos constitucionales” (art. 45).
Así las cosas, queda en evidencia que la opción de nuestro constituyente
fue la de distinguir entre los derechos expresamente garantizados por la
Constitución, y en general, todos los derechos fundamentales, utilizando
expresiones más restrictivas en el primer caso, y más amplias en el
segundo.
IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales
(Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales
Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales)

Ÿ Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en afirmar

que ellos efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que es titular
una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro
sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad,
su titular podrá recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante
el empleo de la fuerza.

Ÿ Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en el

sentido subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al individuo,
sino que además, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un
conjunto significan, por una parte, una limitación al ejercicio del poder, y
por otra parte, representan un norte, un motor, una motivación para la
actuación de los órganos estatales.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se dirijan
los esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso
cuarto del art. 1º de nuestra Carta Fundamental: “El Estado está al servicio
de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y
a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y
garantías que esta Constitución establece”.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un principio
general del Derecho, y un requisito indispensable para la consolidación de
un Estado Democrático de Derecho. También constituyen un límite al
ejercicio de la soberanía de un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los derechos,
sin perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se
configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica,
plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el
Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.
De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no sólo
se mida a partir del cumplimiento de formalidades básicas para asumir el
poder (legitimidad de origen), sino que además, sólo se mantiene si existe
un real respeto y promoción de esta clase de derechos de tanta relevancia.
Los derechos fundamentales son, por lo tanto, representan una especie de
índice que permiten cuantificar y calificar el grado de legitimidad o
ilegitimidad de un modelo institucional y político.

V. El problema de de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos

Fundamentales
(Sujeto Activo – Sujeto Pasivo)

Ÿ Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve reflejada

en lo que a derechos fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirán con rigor las
mismas características que pueden observarse respecto de los demás
derechos subjetivos (como el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque
estos derechos no sólo son subjetivos, como todos los derechos, sino que
también significan condiciones objetivas, estándares que permiten calificar
o evaluar la legitimidad de un sistema estatal.
Aun así, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una relación
originada a partir de un derecho fundamental:
En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es, a quién
es el titular de los derechos fundamentales, debemos distinguir las
siguientes situaciones:

(a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es
titular de derechos fundamentales, sin distinción alguna. No obstante ello,
mediante el proceso de especificación que estudiaremos más adelante, es
posible encontrar ciertas categorías de derechos que estén consagrados
especialmente para determinadas categorías de personas (ej: derechos de
los niños, de las mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que
todos los seres humanos sean titulares de derechos fundamentales.

(b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más
debatidos dentro de la dogmática de los derechos fundamentales. En
primer lugar, determinar si las personas jurídicas son o no titulares de
derechos va a depender fuertemente de cuál haya sido la fundamentación
que hayamos escogido. Así, si nuestra opción es fundamentar por la vía
consensual, dependerá de cuál haya sido el acuerdo sobre este punto; si la
opción es la fundamentación positivista, derechamente habrá que revisar lo
que dice el texto positivo. Sin embargo, si la fundamentación es la
iusnaturalista, entonces será difícil poder sostener la titularidad de
derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, puesto que
será altamente complejo defender la tesis que este tipo de entes gozan de
dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo a fundamentación iusnaturalista, la
cuestión tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante de
la doctrina, dentro de la cual podríamos mencionar a Germán Bidart
Campos que estima que también forma parte de la dignidad de la persona,
el derecho que éstas tienen a formar asociaciones humanas. De esta
manera, respetar las personas jurídicas no significa necesariamente
reconocerles dignidad como si fueran sujetos individuales, sino que es una
exigencia que nace luego de estimarlas una manifestación o una extensión
de la dignidad de quienes las formaron. Es por esto que debiéramos
concederle la titularidad de ciertos derechos, opinan quienes postulan esta
tendencia[9].
También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas no
son titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la
Constitución les reconozca garantías”. Con ello, no se les reconoce
titularidad de derechos fundamentales a esta clase de personas, pero
queda absolutamente a salvo la posibilidad para que el Constituyente, si
estima procedente, las proteja y le reconozca determinadas garantías.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de los
autores estiman que para definir si las personas jurídicas son o no, titulares
de derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Así,
podremos determinar si cada uno de ellos solo les compete sólo a las
personas naturales, o bien sólo a las personas jurídicas o bien a ambas. Por
ejemplo, el derecho a la vida y a la integridad física sólo es de titularidad
de las personas naturales (art. 19 Nº1 CPR). A su vez, existen derechos
que sólo podrán asociarse a personas jurídicas, como el de las “confesiones
religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6 CPR). Por último, también los
hay que podrán predicarse respecto de ambas, como lo que ocurre con el
derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)

(c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como

persona jurídica (“personas morales”). Esta cuestión también ha sido
objeto de gran debate. Buena parte de la doctrina está de acuerdo en
concederle derechos a estas agrupaciones humanas. Sin embargo, hay
suficientes argumentos para estimar lo contrario. Este es un tema de gran
debate y, por el momento, no se encuentra totalmente zanjado en la
doctrina.
(d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema
que abordaremos más adelante, a propósito del derecho a la vida.

(e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el

sentido de que el Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de
dignidad en los mismos términos que un individuo. Además, si seguimos
por ejemplo, la fundamentación ética, sería imposible concebir que el
Estado haya reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad. No
obstante ello, en la actualidad se permite que algunos derechos puedan ser
invocados por organismos públicos. Específicamente, nos referimos al
derecho de propiedad y otros derechos específicos de tipo económico, toda
vez que el Estado es dueño de bienes y tiene aptitud para adquirirlos.

2.- Sujeto pasivo.

En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un derecho

fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se señala que los
Derechos Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace
referencia a lo que en doctrina se conoce como “efecto vertical” y “efecto
horizontal” de los derechos.

a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia

arriba”, vale decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus
organismos y funcionarios. Por cierto que el aparato estatal es el primer
obligado por los derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de
vista doctrinario como de derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de estos
derechos se encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen
en contra del Estado. Así son concebidos los derechos en su origen, y ello
motiva a seguir entendiendo que las instituciones públicas resultan
vinculadas por esta clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere a
destacar que:

- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los

Estados los que se obligan a respetar sus normas,

- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es

promover el bien común (art. 1º inciso 4º de la CPR),

- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo
CPR)
b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso
anterior, que los derechos fundamentales también son obligatorios para
todos los sujetos privados, ya sea que se trate de personas naturales o
jurídicas, sujetos todos que se encuentran en una posición de igualdad y no
de superioridad, de allí que la relación sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino
además, tenemos el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las
demás personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones, por parte
de quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sólo operan como
límite para la soberanía del Estado. Para estos autores, los derechos no
pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el Estado –por
intermedio de sus tribunales- tiene el deber de respetarlos y protegerlos,
por lo mismo, cuando se presenten acciones en contra de otro sujeto
privado, ellas deberán ser acogidas. El fundamento para acoger estas
demandas no será el deber del particular de respetar los derechos del otro,
sino que será el deber del Estado de no defender eficazmente los derechos
de las personas.[10]
La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las normas
positivas como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho
positivo, debemos destacar la del art. 6° inciso segundo de la Constitución
que hace obligatorios sus preceptos para toda persona, institución o grupo
(Principio de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza Normativa” de la
Constitución). Y en relación con la jurisprudencia, hay que hacer mención
de una inmensa cantidad de acciones de protección que han sido acogidas
en contra de empresas y sujetos particulares. También es posible encontrar
fallos en el ámbito de las acciones de tutela de derechos fundamentales en
sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260, por medio de las cuales, los
trabajadores pueden solicitar protección de sus derechos cuando se ven
vulnerados por el empleador.

VI. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales

(Listado tradicional de características – Visión crítica)

Ÿ Listado tradicional de características

Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características de los

Derechos Fundamentales.

(1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos
le pertenecen a cada individuo de la especie humana, por el solo hecho de
nacer como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano de la misma
forma como le es propio su cuerpo, o sea, “porque la naturaleza así lo
quiso”.

(2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los

derechos fundamentales le pertenecen a todos los seres humanos, sin
distinción alguna. Todo individuo es titular de ellos, independientemente del
lugar donde se encuentre, o de la época que le haya tocado vivir. No puede
hacerse distinción de sexo, edad, condición, estirpe o nacionalidad.

(3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le

pertenecen a todas las personas, sino que además a todas ellas les
corresponden en la misma medida o en la misma intensidad. No solamente
todas las personas son titulares de la libertad de expresión, sino que
además, todos son titulares de la misma libertad de expresión.

(4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la

dignidad, y como no se puede restringir o limitar la dignidad humana,
entonces tampoco los derechos se pueden restringir. De allí que se diga
que son absolutos. A su vez, si los derechos emanan de la libertad humana,
para los liberales, tampoco es adecuado someterla a límites[11].

(5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro,
ni nadie podrá privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e
inviolables.

(6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las

personas se encuentra limitada, puesto que se trata de derechos que son
inherentes a su propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran
impedidas de renunciar a estos derechos, y de hacerlo, dicha renuncia sería
nula.

(7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden
ser vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad,
que los transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos los
sujetos que se vinculen con los titulares.

(8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un
derecho ha sido reconocido o incorporado al catálogo de derechos
protegidos por el ordenamiento, no puede eliminarse del mismo.

(9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una

sola unidad y por lo mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada
derecho representa un área diferente de dicha dignidad, entonces los
derechos también son divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un
sistema jurídico, político o económico que tenga por objeto proteger sólo
determinados derechos, mientras incurre en la vulneración de otros.
Afectar cualquiera de estos derechos implica la afectación de toda la
dignidad y no sólo de una parte de ella. A nadie se le trata de una forma
“más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo, la
dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.

(10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho

de no reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos
derechos ya se encontraba consagrada en la Declaración de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano de 1789.

Ÿ Visión crítica de las características

Indicadas estas características, es importante revisar si efectivamente ellas

son correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas para confirmar si
es correcto seguir predicándolas, o si, por el contrario, podemos introducir
algunas dudas sobre ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos
inviolables, porque de lo contrario, dejarían de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas para
quienes sostengan una posición iusnaturalista, no para quien afirme una
fundamentación diferente. Por ejemplo, un positivista o un consensualista
no estará de acuerdo de que los derechos sean innatos, ya que ellos
sostendrán que los derechos nacen porque así lo dice el Derecho Positivo, o
porque así lo acordaron las personas. También se encuentra íntimamente
ligado al iusnaturalismo, la tesis de la indivisibilidad de los derechos, ya que
su fuente doctrinaria se apoya en la noción de dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios pasa
también por definir hasta qué punto estos derechos pueden efectivamente
ser aplicables en todos los rincones del planeta. Ello, por cuanto existen
culturas y civilizaciones que tienen concepciones diferentes acerca del
Hombre, de sus relaciones con los demás sujetos, de las familias, del rol de
las mujeres o de los niños, de su vinculación con la naturaleza, etc. Con
tantas diferencias culturales, ¿es posible seguir sosteniendo que existe un
pliego de derechos que deben defenderse en todo lugar y en toda época?
En ese contexto, y bajo la discusión llevada a cabo en las Naciones Unidas
en 1948 para definir el contenido de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el delegado de Arabia Saudita decía: “Los autores del borrador
de la Declaración, en su mayor parte, sólo han tenido en cuenta los
estándares reconocidos por la civilización occidental y han ignorado a las
civilizaciones más antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo el
matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los siglos.
No es responsabilidad del comité proclamar la superioridad de una
civilización sobre las demás ni establecer unos estándares uniformes para
todos los países del mundo”. Lo mismo puede decirse sobre la imposición
de algunos derechos, muy queridos para el mundo occidental, pero
definitivamente muy extraños para las culturas indígenas, asiáticas, o
africanas.
En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la actualidad ya
no tiene ningún sentido seguir afirmándolo. Sólo podríamos seguir
defendiendo el carácter absoluto de los derechos humanos si viviésemos
solos, sin contacto con ninguna otra persona, pero como no es así, por
cierto que tenemos que aceptar que nuestros derechos se encuentren
limitados por los derechos de los demás. Además, las Constituciones y el
Derecho Internacional aceptan ciertas restricciones o limitaciones de los
derechos fundamentales, bajo ciertas condiciones y con el objeto de
proteger otros valores, principios y derechos muy importantes. Más
adelante estudiaremos las limitaciones de los derechos fundamentales, en
qué consisten y cuáles son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también se
puede discutir bastante sobre ella. En primer término, debemos recordar
que los derechos fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no
deberes. Si fueran deberes, existiría el imperativo jurídico de ejercerlos.
Además de ello, la posibilidad de que los individuos puedan renunciar a
algunos derechos, también es plenamente coherente con la defensa de su
dignidad y su auodeterminación. ¿Por qué habría que impedir por ejemplo,
que una persona autolimite su libertad de expresión mediante cláusulas de
confidencialidad? ¿O que alguien renuncie a su libertad de trabajo,
mediante contratos de exclusividad? Por último, ¿hasta qué punto puede
obligarse a una persona a vivir, en contra de su voluntad, cuando se
encuentra en un estado de gran sufrimiento físico, o cuando pretende
inmolarse en defensa de valores supremos, o cuando sus principios le
impiden renunciar a bienes aún más preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son propias,
pero nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y repensar
nuevamente estos temas.

VII. Definición de Derechos Fundamentales

(Definición – Observación final)
Ÿ Definición de Derechos Fundamentales

De acuerdo a todo lo señalado con anterioridad, y teniendo a salvo el hecho

que existen teorías que pueden hacer variar el contenido de la definición
que se entregará, diremos que para efectos de este curso, los Derechos
Fundamentales son:

“aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a todo individuo de

la especie humana por el sólo hecho de existir como tal, que se vinculan
con su dignidad más esencial, y que aunque no cuenten con declaración
positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos que de alguna
manera se relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido el
propio Estado”.

Ÿ Observación Final

Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que hemos

entregado, es un concepto que se matricula con alguna de las opciones
doctrinarias que antes estudiamos.
Así, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y que se
vinculan con su dignidad, estamos optando por una visión iusnaturalista de
los derechos humanos. Esto, por cuanto, como hemos demostrado, es la
posición que adoptó nuestro Constituyente.
También se trata de una definición que enfatiza la naturaleza subjetiva de
los derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que también
posea un rol objetivo, pero esa condición es consecuencia o accesoria de la
anterior, que resulta ser la esencial.
Por último, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto vertical
como el horizontal de los derechos, puesto que estima que éstos son
obligatorios tanto para el Estado como para toda persona que se vincule
directa o indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posición diferente, por cierto que la definición también
será distinta, por lo que es imposible entregar un concepto único e
indiscutible acerca de esta clase de derechos.

NOTAS:

[1] CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS (2002): “Derecho Constitucional Chileno”; tomo
II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile. Págs. 38-40
[2] PACHECO GOMEZ, MAXIMO(1989): “El concepto de derechos
fundamentales de la persona humana”, trabajo que forma parte del libro
colectivo “Liber amoricorum: Héctor Fix-Zamudio”, Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, pág. 57
[3] NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO: (2006): “Lineamientos de
interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos”,
Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pág. 227.
[4] La cita aparece en: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000):
“Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile.
Págs. 168-169
[5] Texto citado en: LORENZO, SANTIAGO (2007): “Diego Portales”, en
colección Chilenos del Bicentenario, El Mercurio, Santiago de Chile, pág 24.
[6] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN: op. cit., pág. 170
[7] Ver: SQUELLA NARDUCCI, AGUSTIN, op. cit., págs 171-172.
[8] Citado en PACHECO GOMEZ, MAXIMO, op. cit. Pág 50
[9] Bidart dirá: “¿De qué serviría la libertad de participación como derecho
personal si se cercenara el derecho de los partidos políticos y de las
asociaciones políticas a desarrollar la actividad que le es propia y que los
politólogos analizan cuidadosamente? ¿De qué la libertad religiosa si las
iglesias y entidades afines no pudieran holgar sus derechos a las
catequesis, a la actividad cultural, a la exposición de las ideas, a la práctica
del culto?¿ Y de qué el derecho de trabajar, de huelga, de formar
sindicatos, más el complejo de muchos derechos sociales, si la
sasociaciones de trabajadores tuvieran negado o retaceado su derecho? Es
necesario, pues, no descuidar esta faz de los derechos de las asociaciones
cuando se discurre sobre los derechos humanos.” BIDART CAMPOS,
GERMÁN (1989): “Teoría General de los Derechos Humanos”, Editorial
Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 55.
[10] Al respecto, se sugiere revisar “El procedimiento de tutela de Derechos
Laborales” de Sergio Gamonal, con especial referencia al caso Shelley vs.
Kaemer ante la Corte Suprema norteamericana, en 1948 (pags. 3 a 6).
[11] Ver “Carácter absoluto y límites de los Derechos y Libertades” de J.
Martínez Estay en “Lecciones de Derechos Humanos”, Edeval 1997.
02 - TEORIA GENERAL DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
(CONTINUACION: POSTERIOR AL
CONCEPTO)
II UNIDAD
TEORIA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(CONTINUACIÓN: POSTERIOR AL CONCEPTO)

Por Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. La Dignidad Humana; II. La clasificación de los Derechos

Fundamentales; III. Evolución de los Derechos Humanos; IV. Teoría del
Bloque Constitucional de los Derechos Humanos; V. La delimitación,
limitación, regulación y configuración de los Derechos Fundamentales; VI.
Las aparentes “colisiones de derechos fundamentales”; VII. El rol de los
Derechos Humanos dentro del Estado; VIII. La Protección de los Derechos
Fundamentales.

I. La Dignidad de la Persona
(Texto CPR – Qué es la Dignidad Humana – De dónde emana la Dignidad
Humana – Cuáles son las consecuencias jurídicas de la Dignidad Humana)

Ÿ Importancia del tema

Ya hemos analizado en la unidad anterior, el concepto de derechos

fundamentales, y hemos visto también que nuestra Carta Fundamental
recoge una fundamentación iusnaturalista, apoyada en la noción de
Dignidad. Corresponde, entonces, que analicemos este concepto.

Ÿ ¿Qué es la Dignidad Humana?

Recordemos primeramente que el Artículo 1º inciso 1º de la CPR dispone

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no
existía en los Textos Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres
humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la
Dignidad de la Persona, como fundamento último.
Respecto de la definición de Dignidad, por supuesto que hay varias
tendencias. Algunas que miran hacia que no es un concepto que
necesariamente deba definirse. Se dice que la dignidad es una sensación,
es una percepción, un sentimiento íntimo que, como el amor, las
esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se dice
que NO SE DEBE definir, y que debe convertirse en uno de los llamados
“conceptos válvulas” del Derecho, como el orden público, la justicia, la
moral o el interés nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos
a que deba ser interpretado cada vez que se invoque, de modo de
adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y hacerlo coherente con el contexto
específico en el que se emplee. Así, lo que hasta hace cien años, era lícito
postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se
entiende atentatorio contra su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien
señala que “la dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos
apreciar en cada realidad concreta su vulneración, la que se concreta cada
vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus derechos esenciales
a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la
discriminamos, cada vez que ponemos obstáculos para su plena realización,
cada vez que el Estado la utiliza como un medio o instrumento de su propio
fin”.
Sin embargo, si quisiéramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo
que nos indica la Real Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve
del todo, por cuanto alude a que es “digno”, quien sea “merecedor de
algo”. Pero ¿de qué? Diríamos pues, que la Dignidad Humana es aquella
condición que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan
merecedores de respeto y consideración.

Ÿ ¿De dónde emana la dignidad humana?

Dicho en otras palabras, ¿por qué habría de ser digno el ser humano?
Aquí hay varias clases de respuestas.
Algunas aluden a una condición intrínseca del ser humano, impresa en su
esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido,
estrictamente natural, denominado Derecho Natural. Máximo Pacheco,
como ya vimos, postula esta tendencia. La dignidad entonces, sería un bien
protegido por el propio Derecho Natural el cual es anterior al Derecho
Positivo y al Estado.
Otras respuestas dan una explicación más racional, como sucede por
ejemplo con Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente
valioso. Que está, por sí mismo, revestido de valor. Sostiene a su vez, que
este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es capaz de
unir en sí mismo, distintos elementos muy diversos entre sí, guardando lo
que él llama una “unidad orgánica”. La unión de lo diverso le da valor al
Hombre, tal como es más valiosa la obra de arte que encierra una mayor
cantidad de detalles, unificándolos en un solo resultado, coherente. El ser
humano es, por tanto, un ser que goza de un “valor sagrado”, ya que ha
logrado unificar y reunir sus propias diversidades.
Finalmente, también están las explicaciones que provienen desde una
visión teológica, como la que propone José Luis Cea cuya cita volvemos a
reproducir: “Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona humana es
titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más
clara, lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en
el Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la
dignidad humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a
imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo”

Ÿ ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la dignidad?

Recordemos primeramente De la circunstancia de referirnos a un ser

dotado de dignidad, debemos concluir diferentes consecuencias.
Primero, que está dotado también de una serie de derechos básicos,
llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden
ser vulnerados bajo ningún contexto. Así lo recoge, por ejemplo, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de
Costa Rica) reconoce en su Preámbulo: “que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino
que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón
por la cual justifican una protección internacional”. A su vez, la Declaración
Universal de Derechos Humanos de la ONU también establece: “Todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados
como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros” (Art. 1°).
Segundo, porque el Ser Humano es un ser digno, el Estado se encuentra al
servicio de la persona humana, en los términos del artículo 1°, inciso cuarto
de la Constitución.
Y finalmente, en virtud de esta misma dignidad, es posible limitar el
ejercicio de la soberanía nacional, como lo dispone el inciso segundo del
art. 5° también de la Carta Fundamental.

II. Clasificación de los Derechos Fundamentales

(Según su contenido – Según bien jurídico protegido – Según su
consagración – Según su origen histórico)

Ÿ Clasificación según su contenido

Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien

jurídico y lo que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos.
Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, o el derecho de propiedad;

- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas,

cierta autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de
acción y decisión no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por
otras personas. Es el caso de la libertad de expresión, de movimiento, de
culto, de conciencia, de enseñanza, por señalar algunas situaciones.

- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo

equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer
diferencias arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están
impedidos de hacer discriminaciones de trato en un caso específico). La
consagración de la igualdad humana, por lo general debe ser entendida en
términos relativos y no absolutos. O sea, está permitido hacer diferencias
entre los sujetos, lo que está prohibido es que ellas tengan un carácter
arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases racionales, injusto. De
esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la justicia, ante los
tributos y demás cargas públicas, en el trato económico dado por el Estado,
la igualdad para optar a cargos públicos, etc.

Ÿ Clasificación según el bien jurídico protegido

Según el bien jurídico que se protege, el profesor Enrique Evans de la

Cuadra distingue entre:

- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad

física y psíquica, a la vida del que está por nacer, a la honra, a la
inviolabilidad del hogar;

- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de

creencia, de culto, de opinión, de información;

- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley, libertad personal y

seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones
públicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, derecho a la salud, a la educación, de
reunión, de asociación;

- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica, derecho a

la libre adquisición de todo tipo de bienes, derecho de propiedad.

Ÿ Clasificación según su consagración

- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que expresamente

se encuentran consagrados o establecidos en el Derecho Interno
(Constitución, leyes) o en el Derecho Internacional (Tratados
Internacionales, Costumbre Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede
revisar en los textos en los que se establecen.

- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos

derechos que, si bien no se encuentran consagrados o establecidos en
normas internas o externas, son igualmente derechos fundamentales, por
cuanto nacen directamente de la esencia de la persona, y de su dignidad
más intrínseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa por
parte de los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y
promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma
expresa que los designe.
Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su
nominación por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que
son, los derechos implícitos deberán ser respetados, promovidos y
protegidos por los órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de la
soberanía, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases
sobre las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos
implícitos:
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala
que lo que representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos
establecidos en la propia Constitución”, sino que en general, “los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana”, vale decir, con
prescindencia a si están o no positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención Americana
de Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición de la presente
Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de
la forma democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las
personas sean titulares de derechos que le sean inherentes por el solo
hecho de ser “seres humanos”.

Ÿ Clasificación según su origen histórico

Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino que

surgieron paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolución de estos
derechos han dado origen a diferentes categorías de derechos, las cuales se
distinguen en lo que se llaman “generaciones de derechos”, las cuales se
van a agrupar según la época en que nacieron (estructura del profesor José
Luis Cea):

A.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación

Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos que se

reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del Estado.
De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se
compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados
ámbitos de la vida.
Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de abstención,
de no intervenir ni reprimir a las personas en el legítimo ejercicio de estos
derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad
personal, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los particulares
no sólo pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido de no
vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos políticos, las
personas tienen un derecho de participación, de discutir y poder colaborar
con las decisiones colectivas.
Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de sufragio,
y el de elegir y a ser elegidos para cargos de elección popular. También
podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a los
Tribunales para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de
petición (el derecho a formular presentaciones ante la autoridad).

B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda

Generación

Mientras los derechos de la primera generación son derechos basados en

principios de libertad, los derechos de segunda generación se basan en
principios de igualdad. Se tratan de derechos de promoción, o
prestacionales, o sea que tratan de obtener del Estado una determinada
prestación, vale decir, una actividad concreta que tienda a otorgar una
situación de especial bienestar o protección.
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de actuar
sino, por el contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o real
de los órganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera
generación son útiles para justificar la existencia de un estado liberal de
derecho, los de segunda generación sirven para identificar y legitimar un
estado social de derecho.
Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de la
salud, el derecho a a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad
social).
Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”, según
el cual, las personas en situación de desmedro económico tienen el derecho
a exigir del Estado la protección (amparo) de sus necesidades básicas; y
por el principio de “mínimo vital” que permite asegurar a cada individuo las
condiciones mínimas para desarrollar una vida digna en sociedad.
Se sugiere revisar en este punto, el apunte especial sobre DERECHOS
ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES que viene en páginas posteriores.

C.- Derechos de Tercera Generación

Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad, normalmente a

nivel global o planetario, vinculados a los procesos de globalización, son
derechos que buscan dar protección a la humanidad, frente a los riesgos
que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en constantes
cambios.
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente sano, el
derecho a la paz, el derecho al desarrollo, etc.

III. Evolución de los Derechos Humanos

(Etapa Previa a la positivación – Positivación (preconstitucional) –
Constitucionalización – Fenómenos Modernos)

Ÿ Etapa Previa a la Positivización de los Derechos Humanos

La preocupación y consagración de los Derechos Humanos no brota sola ni

aparece “de un día para otro”, sino que es fruto de una decantación natural
que se produce en un proceso que se inicia desde muy antiguos tiempos.
Naturalmente, la llegada del Cristianismo significó un hito primordial para
entender la preocupación por la persona misma y por su dignidad. Esas
mismas doctrinas fueron recogidas y desarrolladas durante la Edad Media
por autores como Santo Tomás, Suárez, Vitoria, Las Casas, entre otros.
Estos autores, por ejemplo, reconocieron que incluso los infieles tenían
derecho a la vida y a la propiedad sobre sus pertenencias.
Sin embargo todas estas ideas tenían como base las ideas de tipo religioso
y no se traducían en resultados jurídicos de relevancia. Cuando más, estos
derechos integraban determinadas disposiciones de Derecho Natural que
cada autor postulaba, pero no se materializaron en documentos que
pudieran ser reconocidos.

Ÿ Etapa de Positivación de los Derechos Humanos (preconstitucional)

1.- Los Primeros Documentos (Siglo XII y XIII)

Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por

el cual las clases privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer
ciertas reivindicaciones frente a un monarca que muchas veces utilizaba su
poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de
circunstancias históricas especiales en las cuales, advirtiendo una situación
de aparente debilidad del rey, lograron arrancarle acuerdos mediante los
cuales, se obligaba a respetar determinados derechos básicos y esenciales.
En esta época, se reconocen diversos documentos importantes en España,
tales como los Convenios de León de 1188, y de Zaragoza de 1283,
existiendo convenios similares en Castilla y León y Aragón.
Sin embargo, la suscripción del documento más importante de esta época
tuvo lugar en Inglaterra, en 1215. El año anterior, en 1214, el rey Juan sin
Tierra, hijo de Ricardo Corazón de León, es derrotado en el desastre de
Bouvines ante Francia. Valiéndose de ese hecho y de la debilidad en la que
se hallaba la Corona, los barones ingleses quienes se encontraban molestos
con su rey por cuanto los encontraba sometidos a impuestos y multas
excesivos, lo obligaron a cambiar su conducta. Los barones se
comprometieron mutuamente a obtener de su rey una especie de carta
donde el rey se comprometiera a respetar determinadas garantías, y que si
él se negaba a hacerlo, lo destituirían por la fuerza. Como Juan se negó a
aceptar tal acuerdo, que se inició la toma de todos los castillos de
Inglaterra, y los habitantes de Londres demostraron su descontento con su
rey. Juan Sin Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la necesidad de
suscribir la carta que se le ofreció.
Esta carta se denominó Carta Magna (“Magna Charta Libertatum”, 1215), y
en ella se consignaron cuáles eran los abusos que el rey y sus agentes
acostumbraban cometer, y a su vez, el rey se comprometía a no volver a
incurrir en ellos. También, el rey se compromete:
- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptación de sus
súbditos;

- a no detener ni desterrar a ningún hombre libre sino con arreglo a las

formalidades habituales de la justicia.

Estos documentos, tanto los españoles como la Carta Magna inglesa

representan hitos de relevancia, no obstante lo básico de su contenido. Lo
importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder político
no puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas, y que
estos últimos derechos no pueden ser vulnerados ni siquiera por el
gobernante.
Así, el reconocimiento de los primeros derechos nace como consecuencia de
verdaderas reivindicaciones frente al poder político. Eran derechos que se
tenían respecto de los gobernantes y, por lo mismo, no podían ser
reclamados entre pares (muy distinto a lo que sucede hoy en día, en que
los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los órganos del
Estado como por los propios particulares).
Otra característica importante de estos documentos es que consideraban
que estos derechos los poseían las personas incluso con anterioridad al
nacimiento de los Estados y al reconocimiento del poder, de allí que el rey
no podía desconocer facultades que los individuos tenían desde antes de su
asunción al poder.
Finalmente, es digno de destacar que estos instrumentos no eran
Constituciones ni ordenamientos de carácter general como podría ser una
ley, sino que eran verdaderos Contratos, vale decir Acuerdos que suscribían
dos partes: por la una, los nobles que exigían respeto por sus derechos, y
por la otra la Corona que se obligaba a respetarlos. De esta forma, tenían
un carácter más propio del derecho privado que del derecho público.

2.- La consagración de Derechos con un carácter general (Siglo XVII)

Hacia el Siglo XVII, se despierta especialmente en Inglaterra, la necesidad

de elaborar textos que consagraran ciertos derechos con un carácter
general, y no sujetos a condiciones concretas. La idea era reemplazar los
antiguos acuerdos de tipo contractual por normas permanentes, que
pudieran ser invocadas por cualquier persona y en todo momento.
Así comenzaron a redactarse instrumentos que consagraron derechos
verdaderamente fundamentales, dentro de los cuales debemos destacar la
Petition of Rights de 1627, el Habeas Corpus Act de 1679 y el Bll of Rights
de 1688.
La Petition of Rights (1627) fue un documento mediante el cual, el
Parlamento le solicitó al Rey que así como en su momento, la Corona se
había comprometido con los nobles de la época a respetar determinados
derechos, es necesario que ahora y “de aquí en adelante”, ningún hombre
se vea forzado a pagos de impuestos y otras cargas sin la existencia de una
ley que así lo aprobara. También se pedía al rey que no encarcelara a nadie
si no era previo juicio. En general, se reclamaba el respeto por diversos
derechos de carácter patrimonial (como el respeto por la legalidad de los
tributos) y personales (como la libertad).
El Habeas Corpus Act (1679) fue un documento mediante el cual, se
protegía a los ciudadanos de detenciones injustas o arbitrarias. En este
instrumento se establecía cualquier persona que se encontrara en tal
situación, podía concurrir ante el juez, quien ordenará: (1) Que se exhiba y
presente a la persona aprehendida o secuestrada (garantía personal); (2)
Que se le exprese el fundamento jurídico de la detención o el arresto
(garantía jurídica); y (3) Que se cumplan las demás prevenciones indicadas
por el juez para garantizar la seguridad y la integridad del detenido
(garantía penitenciaria).
El Bill of Rights –o Declaration of Rights- (1688), en tanto, confirma las
reivindicaciones anteriores y obtiene de Jacobo II una declaración por la
cual se comprometía a garantizar que no se pidieran tributos sino por
razones expresamente autorizadas por el Parlamento (en esa época se
cobraban impuestos por motivos que ya habían desaparecido hace mucho
tiempo), que no se reclutara ni mantuviera ejército durante tiempos de paz
sino por acuerdo del propio Parlamento, entre otras exigencias.

3.- La época de la Ilustración (siglo XVIII)

Como hemos apreciado, el rol del Parlamento en los anteriores documentos

tenía un aspecto más bien garantizador que regulador. O sea, el
Parlamento inglés aparecía autorizando determinadas acciones, como eran
el cobro de impuestos o la instalación y mantención de los ejércitos en
épocas de paz.
Sin embargo, ya en la época de la Ilustración, comienza a adquirir real
valor la ley como fuente de obligaciones y de ordenamiento social. Ella
representaba un ícono de la doctrina de la fuerza de la razón (es por
esencia una norma racional), y además, es fruto de la voluntad soberana
ya que emana de órganos de representación popular.
El Liberalismo trae consigo la necesidad de reconocer derechos basados en
la libertad de las personas por el sólo hecho de ser tales y no como
reclamos o reivindicaciones frente a una autoridad.
En esta época, destacan especialmente dos instrumentos, como son La
Declaración de Virginia de 1776, y La Declaración Francesa de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano de 1789.
La primera, esto es, La Declaración de Virginia de 1776 (12 de Junio) se
emite durante el proceso de Independencia de los Estados Unidos. En ella,
se establece el primer listado o catálogo de derechos específicos del ser
humano. Se establecen varios derechos tradicionales, como por ejemplo, el
derecho a un juicio justo, la prohibición de ser apresado sino previo juicio
entre iguales, la prohibición de imponer multas o impuestos excesivos, etc.
Pero también se consagran derechos nuevos, que tienen que ver con la
época en la que tuvo lugar, así como con el influjo de las ideas de Locke,
así por ejemplo se estableció el derecho de propiedad, el derecho a la vida,
la consecución y búsqueda de la felicidad y la seguridad, etc. También se
consagra el principio de igualdad y libertad de cultos (quebrando un período
de gran intolerancia religiosa que sufrieron las primeras colonias que se
instalaron en América del Norte); como también la libertad de expresión y
de prensa. Estos principios se verían reflejados más tarde también en la
Declaración de Independencia del 4 de Julio del mismo año, tenida lugar en
Philadelphia.
La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se
dicta con ocasión del otro gran fenómeno libertario del cambio de era,
como fue la Revolución Francesa. Es una declaración más ideológica que
jurídica. Está notablemente teñida con los valores sobre los cuales se
sustentó la Revolución. No obstante ello, es relevante el hecho que por
primera vez se establecían derechos “naturales, inalienables y sagrados”, o
sea, se consagraba explícitamente la condición de derechos anteriores al
fenómeno estatal. También es importante indicar que se consagraron
cuatro derechos importantes, como fueron: seguridad, propiedad, libertad y
resistencia a la opresión.

Ÿ La Constitucionalización de los Derechos Humanos

Hasta el momento, las declaraciones de Derechos no habían adquirido

rango constitucional –salvo las declaraciones inglesas, que dentro de un
contexto de Constituciones consuetudinarias no escritas, hoy son
consideradas como de jerarquía constitucional-.
En los inicios del Siglo XIX, hubo Constituciones del mundo que
establecieron derechos en beneficio de las personas, pero esas
declaraciones solo tuvieron un rol limitador del poder, al estilo de la Carta
Magna o los instrumentos ingleses del Siglo XVII.
En el caso chileno, ya en el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812,
también se consagraron ciertas garantías frente al Estado. A partir de allí,
todas las Constituciones nacionales mantuvieron la misma lógica. La Carta
Fundamental de 1925 en este sentido, ya establece un listado más
completo y sistemático de derechos, pero sin la existencia de acciones
constitucionales que permitieran exigir su cumplimiento a cualquier sujeto:
al Estado y a los demás particulares.
En la etapa de Constitucionalización, un hito fundamental es la Constitución
belga de 1831, que es la Carta que incorpora por vez primera los derechos
fundamentales dentro de su normativa, con un método sistemático y
completo. Aquí aparece por lo tanto, el primer modelo constitucional de
defensa de los derechos.
La Constitución Política de 1980, en Chile, representa otro momento
importante dentro de nuestra historia nacional. Lo anterior, por cuanto, es
la primera Carta que incorpora derechos en términos generales, defendibles
ante el Estado y los particulares, y que cuenta con acciones que permiten
acudir a Tribunales para obtener su defensa concreta (como el recurso o
acción de protección, el recurso o acción de amparo, el recurso de
reclamación de nacionalidad, etc.).

· Fenómenos Modernos en materia de Derechos Humanos

En el Siglo XX, una serie de circunstancias históricas e ideológicas,

motivaron una creciente preocupación por los derechos humanos.

Dentro de las circunstancias históricas, podemos destacar las siguientes:

(a) Las dos Grandes Guerras Mundiales,
(b) Las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas en dictaduras
implantadas en los países del Tercer Mundo,
(c) Las graves amenazas a la libertad de las personas tenidas lugar en
realidades totalitarias bajo la órbita de la Unión Soviética (Alemania
Oriental, Polonia, Rumania, Yugoslavia, China, Cuba, etc.)
(d) Los riesgos asociados a un fenómeno de globalización, industrialización,
tecnologización y deshumanización del mundo contemporáneo, la
afectación a la privacidad, la manipulación genética, la contaminación, la
escasez del agua potable, etc.

Por su parte, dentro de las circunstancias ideológicas, bien vale mencionar:

(a) La Doctrina Social de la Iglesia, expresada en la Encíclicas Sociales.
(b) El Humanismo Cristiano de Jacques Maritain.
(c) Las nuevas teorías sobre la Libertad, encarnadas en Michael Novak,
Robert Nozick y Karl Popper.
(d) Los movimientos sociales pacifistas y pro-ciertos derechos (derecho a la
vida, derecho a la mujer, ambientalistas, derechos sociales, derechos
sexuales y reproductivos, etc.)

Sobre la base de todas estas circunstancias (y otras), de carácter histórico

e ideológico, se desarrolló la teoría contemporánea de los Derechos
Humanos, pudiéndose identificar ciertos procesos de especial relevancia,
como son: la generalización, la expansión, la especificación y la
internacionalización.

1.- La Generalización de los Derechos Humanos

Por generalización de los derechos humanos “se entiende el proceso en

virtud del cual estos derechos han llegado a pertenecer a todos los
hombres, por el solo hecho de ser tales, esto es, sin distinción de raza,
color, sexo, posición social o económica, ideas políticas, filosóficas,
religiosas o de cualquier otro orden”[1].
Los primeros documentos medievales, relativos a la consagración de ciertas
libertades que se establecían como límites a la acción de los soberanos,
eran más bien de tipo “estamental”, o sea, se consagraban derechos en
beneficio de ciertas clases sociales –la nobleza- que conseguían obtener el
respeto de ciertas garantías.
En la actualidad, sin embargo, se entiende que estos derechos se refieren a
todas las personas, de cualquier condición. Por el contrario, establecer
diferencias arbitrarias en esta materia será siempre discriminación, y de
ningún modo podrá tolerarse.

2.- La expansión de los Derechos Humanos

El fenómeno de la expansión de los derechos humanos se refiera al

fenómeno de incremento gradual y permanente del listado o catálogo de
derechos fundamentales. Las legislaciones internas y el derecho
internacional están permanentemente incorporando nuevas figuras
iusfundamentales, ampliándose significativamente estos derechos.
Así, según veremos, se han ido reconociendo diferentes generaciones de
derechos, las que han ido naciendo en sucesivos períodos de la Historia.

3.- La especificación de los Derechos Humanos

Así como se ha producido un fenómeno de generalización de los derechos

humanos, también se ha ido produciendo un fenómeno de especificación de
los derechos humanos. Uno y otro proceso parecen contradictorios entre sí,
pero en verdad no lo son.
En concreto, la especificación se refiere a la circunstancia de reconocer
determinadas categorías de personas, las cuales por un especial grado de
vulnerabilidad son protegidas con especial preocupación, generándose de
este modo, derechos particulares en beneficio de estas personas.
Esta diferencia de trato en ningún caso debe entenderse discriminatoria, ya
que de ninguna manera es discriminatoria sino que sus bases se
encuentran precisamente en el grado de desprotección original en las que
se hallan estos sujetos.
Así, es posible reconocer categorías de derechos relativas a la mujer, a los
emigrantes, a los refugiados, a los niños, a los discapacitados, o a los
consumidores, a manera de ejemplo.

4.- La internacionalización de los Derechos Humanos

La preocupación por los derechos fundamentales ha sido una actitud que en

la actualidad no solo se ha manifestado en el plano interno de los Estados,
sino que la comunidad internacional también lo ha hecho.
De este modo, ha nacido el llamado “Derecho Internacional de los Derechos
Humanos”.
Algunas de las principales características de este proceso son:
- la celebración de diferentes tratados internacionales en materia de
Derechos Humanos;
- dentro de las normas de derecho internacional no escrito, de aquellas que
nacen espontáneamente desde la misma comunidad internacional (como la
costumbre internacional, los principios generales de derecho internacional y
las normas de derecho internacional general o ius cogens), también se
generan deberes relativos a la protección de los derechos fundamentales de
las personas;
- el reconocimiento de la competencia de Tribunales sobre Derechos
Humanos (como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o la Corte
Europea de Derechos Humanos);
- la creación de otros órganos (de carácter no judicial) con dedicación a
materias sobre derechos humanos, como la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU, o la Comisión Americana de Derecho Internacional;
- el gran influjo doctrinario generado a partir de la jurisprudencia emanada
de las sentencias dictadas por los tribunales internacionales sobre derechos
humanos;
- la creación de organizaciones no gubernamentales de carácter privado
con preocupación sobre los derechos humanos, tales como Greenpeace,
Amnistía Internacional, o el CEJIL (Centro de Justicia Internacional)¸etc.

IV. Teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos

(Concepto – Componentes - Efectos)

Ÿ Concepto de Bloque de Constitucionalidad de Derechos

La teoría del Bloque de Constitucionalidad de Derechos es diseñada en

Chile, principalmente por el profesor Humberto Nogueira, quien la
construye sobre la base de lo que establece el artículo 5° inciso segundo de
la Constitución, el cual establece, recordemos: “El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.”
A partir de esta disposición, el autor trata de resolver cuáles son, en
definitiva, los derechos que significan un límite al ejercicio de la soberanía
nacional. Cuáles son aquellos derechos que, por su relevancia, son capaces
de poner frenos a la actividad estatal.
De la lectura de dicha disposición, Nogueira termina concluyendo que, al
ser la expresión “derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” tan amplia, entonces no puede quedar restringida sólo a los
derechos consagrados en la Constitución, sino que, en general a todos los
derechos fundamentales.
Por ello, en su libro “Lineamientos de interpretación constitucional y del
bloque constitucional de derechos”, el profesor Humberto Nogueira define a
este Bloque, como “el conjunto de derechos de las persona (atributos)
asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho
internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional
como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los
derechos implícitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento
jurídico por vía del artículo 29 literal c) de la Convención Americana de
Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional
chileno, constituyen límites a la soberanía, como lo especifica
categóricamente el artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena
vigente”.

Ÿ Componentes del Bloque Constitucional de Derechos

En primer término, debe dejarse en claro que este Bloque está compuesto
por derechos y no por cuerpos normativos, vale decir, como su nombre lo
indica, es un bloque de derechos, y no un bloque de normas.
En segundo lugar, aun cuando la extensa definición antes señalada no lo
indica, se trata de derechos fundamentales y no de otra clase de
prerrogativas.
En definitiva, los derechos que conforman el Bloque Constitucional son los
siguientes:

1.- Derechos asegurados por fuente constitucional.

Nogueira no alude a derechos asegurados “por la Constitución”, sino que
“por fuente constitucional”, por lo que debemos incluir dentro de este
primer acápite, todas aquellas fuentes formales del derecho constitucional:
Constitución formal, leyes que consagran y protegen derechos, sentencias
del Tribunal Constitucional, etc.

2.- Derechos asegurados por fuentes del derecho internacional de los

derechos humanos.

Dentro del concepto de “derecho internacional de los derechos humanos”,

se incluyen:
- las normas de derecho convencional (tratados internacionales),
- las normas de derecho consuetudinario,
- los principios de ius cogens.

Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por

especial mandato de lo dispuesto en el art. 5º inciso segundo de la
Constitución Política.

3.- Derechos implícitos.

Corresponden, como dijimos, a todos aquellos derechos fundamentales que
arranquen directamente de la dignidad de las personas, pero que no
cuentan con consagración constitucional o internacional. Por lo tanto, estos
derechos, se oponen a los derechos “explícitos”, vale decir, los que están
expresa mención positiva.
En este sentido, la norma del artículo 29 letra c) de la Convención
Americana de Derechos Humanos incorpora la noción de los derechos
implícitos al indicar que: “Art 29: Ninguna parte de la presente Convención
puede ser interpretada en el sentido de: (c) excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática de gobierno”.[2]

Ÿ Efectos del Bloque Constitucional de Derechos

Asumir la existencia de un Bloque Constitucional de Derechos implica, entre

otras consecuencias, las siguientes:

a) Los derechos que no están consagrados en el texto constitucional,

actúan como fuentes integradoras o complementarias de la Constitución
Política formal y, por lo tanto, colman los vacíos o lagunas que pudieren
existir en la Carta Fundamental.
Si entendemos a la Constitución como un sistema, esto es como un
conjunto de normas y principios coherentes y armónicos, habrá que
entender que los eventuales vacíos que pudieran existir en ella, deben ser
llenados por diferentes vías.
Por lo mismo, si se trata de dar protección de determinados derechos
fundamentales que emanan de la dignidad de la persona, y que no se
encuentren expresamente consagrados en la Constitución, el Bloque de
Constitucionalidad opera llenando esas lagunas, mediante el proceso de
integración[3].
Por ejemplo, la Constitución chilena no contempla algunos derechos, que sí
están presentes en tratados internacionales, como el derecho a la
jurisdicción, el derecho a la nacionalidad, o el derecho a la propia identidad,
y en esos casos, dichos tratados suplen el silencio constitucional.

b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o más textos,

deberá aplicarse aquél donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por
ejecución del principio pro-homine o favor-libertatis, que estudiamos
anteriormente en lo referente a la interpretación constitucional.
Por lo mismo, entre normas que versan sobre derechos humanos, no prima
un criterio jerárquico, sino el criterio de mayor protección de derechos.

c) Por lo anterior, la Constitución Política cede ante las normas de carácter

internacional cuando en éstas últimas, esté protegido un derecho que en
aquélla no lo esté. Lo mismo, cuando un derecho esté mejor protegido en
el texto internacional que en el constitucional.

d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos,
constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional, a la luz de
lo establecido en el artículo 5º inciso 2º de la CPR.

Por lo mismo, el Estado no sólo está impedido de vulnerar los derechos

consagrados en la Carta Fundamental, sino también todos los demás
derechos que integran el Bloque de Constitucionalidad.

V. La delimitación, limitación, configuración y regulación

de los Derechos Fundamentales
(Delimitación – Limitación – Configuración – Regulación)

Ÿ Delimitación de los derechos fundamentales

Todo derecho confiere a su titular una determinada capacidad de acción,

vale decir una gama o haz de facultades que le son reconocidas, y que
están amparadas por el ordenamiento jurídico. Vale decir, todo derecho me
permite “hacer algo”, “defender algo”, “impedir algo”.
La tarea que consiste en establecer el contenido del derecho (o “haz de
facultades”), y sus fronteras o límites se denomina “delimitación del
derecho”.
En principio, esta actividad se desarrollará comenzando desde el núcleo del
derecho, esto es, desde su contenido más básico (el llamado “núcleo
esencial” o “contenido esencial” del derecho), y a partir de allí, se
comenzará a trazar el contenido del derecho.
Para fijar este contenido, vale decir, para delimitar el derecho, deberá
necesariamente tenerse en cuenta dos elementos fundamentales.
El primero se refiere al ámbito de la realidad al que se refiere el derecho, o
sea, se analizará en qué consiste concretamente el derecho (más allá de
sus consideraciones jurídicas) por cuanto no se puede optar a ejercer un
derecho más allá de lo que físicamente se puede lograr.
El segundo, en tanto se refiere a la consideración por el contenido del
enunciado normativo en el que se reconoce dicho derecho. Vale decir,
habrá que revisar “lo que dice” la norma que lo garantiza[4].
Para delimitar o fijar el contorno de un derecho, es necesario asumir los
principios de Unidad de la Constitución y de Indivisibilidad de la Dignidad
Humana. Por este motivo, cada derecho no puede delimitarse en forma
aislada. Por el contrario, en la delimitación de cada derecho deberá tenerse
en consideración el juego que éste hace con los demás derechos. De esta
forma, se logra obtener un todo coherente, armónico, que evita o, al
menos, dificulta las colisiones o choques de derechos. Así, por ejemplo, no
se puede descubrir el verdadero contenido de la libertad de expresión, si no
se considera que existe también un derecho a la honra y a la vida privada,
que el ordenamiento jurídico también debe proteger.
En relación con el resultado, la tarea delimitadora permitirá, en primer
lugar, descubrir “los límites o fronteras” del derecho, o sea, las líneas que
permitirán evidenciar el contenido del derecho, diferenciando “lo que algo
es de lo que no es” (Nogueira).
Pero además, deberá contemplar como misión final, confirmar la esencia
misma del derecho, vale decir, ratificar (luego de hecha la actividad
limitadora, en conexión con los demás derechos) que lo que se fijó
preliminarmente como “núcleo esencial” es lo correcto, de modo que dicho
contenido básico no afecte el contenido de otro derecho igualmente
protegido.

Ÿ Limitación de los derechos fundamentales

La limitación, a diferencia de la delimitación (que opera “desde dentro del

derecho”), opera “desde fuera del derecho”, ya que, en términos generales,
corresponden a las diferentes restricciones que pueden operar para el
ejercicio del derecho.
En términos técnicos, entenderemos por “limitaciones a los derechos
fundamentales”, aquellas restricciones al ejercicio de un determinado
derecho básico, de manera tal que toda pretensión de ejercicio del atributo
respectivo fuera de los límites impuestos por las mismas, es por esencia
antijurídica y puede derivar para el titular infractor, en las
responsabilidades que para tal efecto, prevea el ordenamiento jurídico
positivo[5].
Si pensamos que los derechos fundamentales se encuentran garantizados
en la Constitución Política, entonces las limitaciones a dichos derechos, sólo
pueden estar establecidas por la propia Carta Fundamental, o a lo sumo,
por el órgano o autoridad a quien la Constitución dé competencia para ello.
Algunos derechos se encuentran directamente limitados por la Constitución,
por ejemplo, el art. 19 N° 6 señala que sólo se protegerá el ejercicio libre
de toso los cultos “que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres
o al orden público”; o la libertad de enseñanza se encuentra limitada de
acuerdo al art. 19 N° 11 por la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la seguridad nacional”, y la libertad de asociación no acepta
aquellas asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la
seguridad del Estado” (art. 19 N° 15)
Otros derechos en tanto, pueden estar limitados por el legislador, siempre
y cuando, según lo dicho, esté así autorizado por el texto constitucional. De
esa forma, por ejemplo, la Constitución puede señalar que el ejercicio de
un determinado derecho no puede ser “contrario a la ley”, lo que significa
que el legislador está habilitado para imponer restricciones o limitaciones al
derecho.
Ese es el caso, por ejemplo, de la inviolabilidad del hogar, que admite que
éste pueda allanarse “en los casos y formas determinados por la ley” (art.
19 N°5), o de la libertad de movimiento y residencia, la cual encierra la
“condición de que se guarden las normas establecidas en la ley” (19 N°7).
En ocasiones sumamente excepcionales, las limitaciones podrán provenir
de autoridades administrativas. En principio, nuestro texto constitucional
apenas consagra un par de esta clase de restricciones: las de los numerales
6 y 13 (ambos en sus incisos segundos) del artículo 19 de la CPR, relativos
respectivamente a las libertades de culto y reunión. Mientras el N° 6 acepta
que las confesiones religiosas puedan erigir templos siempre que guarden
“las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes ordenanzas”
(siendo las ordenanzas, normas de carácter administrativo), el numeral 13
establece que el derecho de reunión en lugares de uso público se regirá por
“las disposiciones generales de policía”, las cuales parte de la doctrina
entiende que se trata a las instrucciones de orden público que pueden
emanar de autoridades administrativas como intendentes, gobernadores o
alcaldes.
En general, cualquier limitación o restricción que no esté establecida por el
Constituyente o por el órgano que éste designe, es ilegítima.
En todo caso, cualquiera sea la fuente de la limitación o restricción, siempre
deberá tenerse en cuenta el respeto por el núcleo esencial del derecho, el
cual en caso alguno podrá verse afectado. De lo contrario, se limitaría a tal
punto que, lisa y llanamente produciría la definitiva desaparición del
derecho.
El respeto por el núcleo esencial del derecho se encuentra consagrado
constitucionalmente en lo dispuesto en el artículo 19 Nº 26 de la Carta
Fundamental, el cual establece:

Art. 19: “La Constitución asegura a todas las personas: (26) La seguridad
de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”

Sin duda, hallar “el núcleo esencial del derecho”, o en otras palabras, “la
esencia del derecho”, no es una tarea fácil, pero sin duda es imprescindible
para determinar, en definitiva, hasta dónde llega el ejercicio legítimo del
mismo, o sea, hasta dónde llega la protección constitucional de una
determinada facultad.

Ÿ Configuración de los derechos fundamentales

Por configuración se entiende la determinación de dónde se encuentra

desarrollado un derecho, y donde se ubican los límites, o sea, en qué tipo
de norma se realiza la delimitación de los derechos.
Algunos derechos quedan directamente configurados en la propia
Constitución, como el derecho a no ser objeto de apremios ilegítimos ( art.
19 Nº 1 CPR); o el derecho a no ser víctima de diferencias arbitrarias (art.
19 Nº 2 CPR); o el derecho a que no se presuma de derecho la
responsabilidad penal (art. 19 Nº 3); etc.
Otros derechos, sin embargo, sólo quedan enunciados en la Norma
Fundamental, pero requieren de la Configuración Legal, o sea, necesitan de
la ley para que sea ésta la que defina con mayor precisión la delimitación
(contornos o fronteras) del derecho. Así ocurre, por ejemplo, con el
derecho al debido proceso (art. 19 Nº 3); o el derecho a ser admitido a
cargos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución o
las leyes (art. 19 Nº 17).
Cuando el derecho es de configuración constitucional, no es lícito al
legislador intervenir fijando contornos más restrictivos, esto es,
disminuyendo de una u otra forma, el haz de facultades que otorga el
precepto constitucional.
Pero si el derecho es de configuración legal, el legislador no sólo queda
habilitado para desarrollar el derecho, fijando el contorno y sus límites, sino
que además debe hacerlo, ya que su omisión puede acarrear un importante
grado de indefinición e inseguridad jurídica, que puede terminar afectando
el legítimo ejercicio de los derechos.

Ÿ Regulación de los derechos fundamentales

Según el Tribunal Constitucional chileno (roles 146 de 1992, y 167 de

1993), por regular debemos entender la forma o normas conforme a las
cuales debe realizarse una determinada actividad, pero en caso alguno
puede ser que, bajo pretexto de regular, se llegue a impedir su ejercicio.
O sea, la regulación se vincula al modo conforme al cual puede ejercerse el
derecho en cuestión, a las reglas que deben observarse para que su
ejercicio sea legítimo.
Se dice que el legislador puede y hasta debe regular el ejercicio de estos
derechos, pero lo que no podrá hacer es disminuir el goce del mismo,
haciendo que la posibilidad de utilizarlo se convierta en algo
extremadamente costoso u oneroso, ya que en este último caso estaríamos
en presencia de una limitación y no de una regulación.
La diferencia entre limitación y regulación es clave, puesto que mientras la
primera implica necesariamente una restricción del derecho mismo, la
segunda sólo se refiere al establecimiento de un procedimiento apropiado
para el ejercicio del derecho.

En resumen:

Analizado los cuatro puntos anteriores, podemos responder cuatro de las

respuestas más complejas, vinculadas con los derechos fundamentales:

Ø “¿qué cosas puedo hacer legítimamente en ejercicio de mi derecho?”

(delimitación);

Ø “¿qué cosas no puedo hacer legítimamente en el ejercicio de mi

derecho?” (limitación);

Ø “¿dónde se consagra y delimita mi derecho?” (configuración), y

Ø “¿cómo puedo ejercer legítimamente mi derecho?” (regulación)

VI. Las aparentes “colisiones” de derechos

(Planteamiento del problema – Formas tradicionales de solución –
Optimización de derechos)

Ÿ Planteamiento del problema

Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el choque o

colisión de derechos de los cuales dos o más sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho
individual de propiedad y el derecho de los demás para que dicha propiedad
cumpla una función social de la misma; o el derecho a vivir en un medio
ambiente de contaminación versus la libertad para desarrollar actividades
económicas. Otros casos recurrentes son los supuestos choques entre la
libertad de expresión y el derecho a la honra; o el derecho a la vida
enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las
cuales estudiaremos las más relevantes.

Ÿ Formas Tradicionales de Solución

Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se han

planteado dos sistemas de solución: el método de jerarquización y el de
ponderación de los derechos fundamentales.

1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales

Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es entender que

los derechos obedecen a una determinada jerarquía.
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel Angel
Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los
derechos fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre
deberá preferirse aquél que se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada uno
obedece a la proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los
valores supone una jerarquía de los mismos, también los derechos debieran
considerarse jerarquizados.
Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente
protegidos, habría que determinar aquellos que acepten menos grado de
restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un mayor daño, y aquellos
que sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos
serían los que gozarían de una mayor jerarquía, y según el grado de
calificación en estos tres ítems, se podría establecer una verdadera
gradación o ranking de derechos[6].
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime Guzmán en
el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual fue
seguida por los demás comisionados. Él sostuvo que no era un tema menor
definir el orden que debían llevar los diferentes derechos en lo que hoy es
el artículo19 de la Carta Fundamental, ya que ello debía ser índice y
resultado a su vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo,
esta norma comienza garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las
igualdades, el derecho a la honra, y así sucesivamente.
José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede emplear
otro método, en algunos casos habrá que recurrir al sistema de
jerarquización de los derechos, y en tal caso, el orden de primacía de
derechos sería el siguiente:

1º el derecho a la vida y a la integridad personal;

2º el derecho a la intimidad y al honor
3º el derecho a la información y reunión
4º libertades económicas (orden público económico).

El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por
Jerarquizar los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a
ningún criterio objetivo que permita validar el orden que se les pretenda
dar.

2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)

Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de cuál será
el derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o “vencerá”
por sobre el otro. Vale decir, deben evaluarse las circunstancias concretas,
el caso específico, sin consideraciones a priori, ni criterios preconcebidos de
solución.
Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy, estiman que
será necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran en
conflicto, y luego de este balance, establecer con precisión cuál de los dos
derechos será el que se imponga por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea más
importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más
importante que el valor expresión), sino sólo significará que en ese caso
concreto, de acuerdo a la especial consideración de esa situación precisa,
un derecho deba primar sobre otro derecho.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden
predeterminado, pero sí será necesario establecer una solución a los
conflictos, por la vía casuística. Por lo mismo, no siempre la protección de
la intimidad o de la honra vencerá a la libertad de expresión (ya que
dependerá de la trascendencia de la información que se pretenda emitir), ni
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación venza al
derecho a desarrollar actividades económicas (puesto que posiblemente el
sujeto afectado por la contaminación sea apenas uno, versus una industria
que da trabajo a muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la jerarquización
en que ambos sistemas obtienen como conclusión, el hecho que un
determinado derecho prevalecerá por sobre el otro, ya sea en abstracto
(jerarquización), o bien en concreto (ponderación o balancing-test).

3.- Principales críticas a los métodos tradicionales

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se

condice con el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el
cual, un sistema debe propender a que todos y cada uno de los derechos
humanos sea efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes
áreas del alma y del quehacer humano que requieren de satisfacción
suficiente. O sea, se anula la “unidad e integridad de la persona humana”,
olvidando que “su bien es la perfección”; preferir un derecho es
“desintegrar a la persona y su dignidad intrínseca” (H. Nogueira).

2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas

facultades queden permanentemente relegados, generándose lo que los
autores Pedro Serna y Fernando Toller (“La Interpretación constitucional de
los derechos fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”)
denominada la situación de los derechos “príncipes” y los derechos
“cenicientas”, aludiendo a que ciertas facultades siempre serán preferidas
por sobre otras.

3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo

absolutamente, afectando no sólo sus características externas, sino que
incluso su núcleo esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.

4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación

dependerá fuertemente de la visión subjetiva del intérprete, quien aplicará
sus propios valores y principios para determinar en definitiva cuál de los
derechos en conflicto será el que triunfe.

5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de

“Unidad de la Constitución”, ya que no la interpretan en términos
armónicos, prefiriendo alguna de sus normas por sobre otras.

Ÿ La Optimización de los Derechos Fundamentales

Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes conflictos de

derechos, es necesario revisar, por último, la concepción final, propuesta
por los autores Serna y Toller sobre esta materia.
Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos, sino sólo
existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que
siempre que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de
otro derecho), “algo se resiente en la vida personal y jurídica”. Sin
embargo, ninguno de ellos es ilimitado, puesto que cada cual reconoce sus
propias fronteras o límites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta
delimitación de todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta
claridad, tarea que sólo podrá realizarse, según vimos, si se hacen
interactuar todos los derechos entre sí, según sus funciones intrínsecas y
especiales.
De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada derecho, los
cuales en caso alguno podrán chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimización de todos los
derechos fundamentales, en atención a que cada uno de ellos responde a
una diferente área de la dignidad de las personas. Los derechos pues, “no
son gallos de pelea”.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos derechos,
y se opta por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero “orden
jurídico”, toda vez que existiría la tendencia a considerar que “el otro” es
mi obstáculo, es una “cosa” que se interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí,
conformando un verdadero sistema, esto es un conjunto armónico y
coherente de elementos, unidos en pos de una mejor realización de los
individuos.
Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de delimitar
correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habrá
forma posible que los diferentes derechos, considerados cada cual en su
verdadera esencia (“contenido esencial de los derechos”), colisionen entre
sí.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no deben
ser “ponderados”, “balanceados” o “contrapesados” por el juez que conoce
de un asunto, sino que su misión primordial es encontrar la vía para
hacerlos congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos ellos.
Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios de unidad
de la Constitución, y de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas pretensiones, lo
más seguro es que se trate de una situación donde una de las dos
pretensiones, en rigor, no sea derecho, o sea, que uno de los dos
contendores esté falsamente invocando un derecho, pero que lo que pida
no esté cubierto por el amparo jurídico, vale decir, que esté actuando fuera
de los límites propios del derecho.
Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresión injuriante dentro
de la libertad de expresión, en estricto rigor no está haciendo uso de dicho
derecho (está fuera de sus límites, no forma parte del haz de facultades
respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona afectada
deberá vencer por sobre la intención del locutor de dañarla con sus
palabras. La posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del
derecho a la libertad de expresión, y por lo mismo, siempre deberá
preferirse el derecho a la honra cuando alguien pretenda calumniarlo o
injuriarlo, sin necesidad alguna.
Así, se da cumplimiento a lo que señala Honrad Hesse: “los bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que en
la solución del problema todos ellos conserven su entidad. Allí donde se
produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación
de bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno
contra el otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitución
exige una labor de ‘optimización’: se hace preciso establecer los límites de
ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La
fijación de límites debe responder en cada caso concreto el principio de
proporcionalidad; no debe ir más allá de lo que venga exigido por la
realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos”

VII. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado

(Límite del ejercicio de la soberanía –
Protección, promoción y garantía de los Derechos – Fuente de inspiración)

Ÿ Límite al ejercicio de la soberanía

Tal como revisáramos en clases anteriores, el poder político (o soberanía)

no es un poder ilimitado, sino que tiene una serie de límites o fronteras,
dentro de los cuales se encuentra el respeto por los derechos
fundamentales (art. 5° inciso segundo de la Constitución Política).
Como límite que es, podemos inferir diversas consecuencias importantes:
(a) En lo relativo a la interpretación de las normas.

Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurídica (la

Constitución, la ley, los tratados, los reglamentos y decretos del Presidente,
etc.) deben siempre ser interpretadas antes de ser aplicadas. O sea,
siempre debe establecerse el verdadero sentido de la norma –por clara que
aparentemente sea- antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberanía reconoce como límite
el respeto por los derechos fundamentales, entonces, debemos suponer
que ninguna interpretación de alguna norma es válida si no propende hacia
la protección de esos derechos. Vale decir, si una norma cualquiera admite
dos o más interpretaciones, sólo será legítima aquella que se ajuste o que
mejor proteja a las personas y a sus derechos. Este criterio de
interpretación se denomina “pro-homine” o “favor libertatis” (en favor del
Hombre o de la Libertad)

(b) En lo relativo a la aplicación de las normas.

Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente deberá

aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no las
proteja, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango de las
diferentes normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en tal caso,
deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas,
nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo las
normas internacionales por sobre las internas.
Estos principios también responden a un criterio pro-homine o favor
libertatis.

(c) En lo relativo a la acción de los órganos estatales.

Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones del
Estado deberán someter su acción a los deberes de protección de los
derechos fundamentales. Así por ejemplo:

- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el

mando deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales
de las personas. A su vez, en la subfunción administrativa, los servicios
públicos deberán encontrarse al servicio de las personas, debiendo
privilegiar siempre el respeto por sus derechos esenciales, por sobre otro
tipo de consideraciones.

- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que

sean contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien
pueden regular el ejercicio de estos derechos, e incluso limitarlos, en
ningún caso podrán eliminarlos o restringirlos a tal punto que dejen de ser
reconocibles como tal.

- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y

debido proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de
acuerdo a criterios pro-homine o favor libertatis.

- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la

Constitución Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso
contrario, la norma constitucional afectará principios o valores superiores
sobre los cuales se asientan todo el ordenamiento jurídico y social de un
país, pero por sobre todo, se afectarán las normas contenidas en el derecho
internacional de los derechos humanos, adquiriendo en tal caso,
responsabilidad internacional.

Ÿ Respeto, promoción y garantía de los derechos humanos

Otra relación existente entre el Estado y los Derechos Humanos se da en

relación con los deberes que tienen los órganos del Estado en relación con
esta categoría especial de derechos. El art. 5° inciso segundo de la CPR ya
lo indica cuando establece que es deber del Estado “respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.
En rigor, señalaremos que el Estado tiene diferentes deberes en relación
con los Derechos Humanos, a saber:

1.- Deber de respeto

Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de

abstención, o de no hacer. El deber de respeto consiste en el deber que
tiene el Estado de no violar ni atentar en contra de los derechos
fundamentales de las personas.
No es lícito que los órganos, que están llamados a servir a las personas,
atenten en contra de su dignidad ni de sus derechos.
Tampoco pueden limitar a los derechos más allá de lo que la propia
Constitución lo acepta o lo tolera.
Que los órganos del Estado estén obligados a respetar los derechos, no
significa que sólo ellos lo deban hacer. En efecto, los derechos
fundamentales también deben ser respetados por todos, ya que si esos
derechos se encuentran directa o indirectamente protegidos por la
Constitución, a todos le es aplicable el inciso segundo del art. 6° del CPC:
“Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Como vimos anteriormente, todos los órganos se encuentran limitados por
el respeto a estos derechos, lo que nos lleva a concluir que cualquier
órgano puede violar un derecho humano, cada cual dentro de sus
funciones. O sea, no solo los servicios públicos que forman parte del poder
ejecutivo, sino que también los tribunales, el Congreso Nacional, las fuerzas
armadas, el Tribunal Constitucional deben proteger los derechos, y se
encuentran impedidos de vulnerarlos.

2.- Deber de promoción

En este caso, el Estado no sólo tiene un deber negativo o de abstención,

sino que debe asumir un rol más activo.
La promoción de los derechos humanos consiste en una actividad
permanente de difusión y educación en esta clase de derechos.
Pero además cubre otro tipo de conductas, como son la de generar las
condiciones suficientes para que puedan desarrollarse con plenitud los
llamados derechos prestacionales o de segunda generación. Vale decir, los
órganos estatales deberán velar por que los recursos públicos y los
esfuerzos se destinen a la procura de las condiciones que permitan el
bienestar general de la población en las áreas donde su participación es
decisiva, como en la seguridad social, la salud pública o la educación
pública.
La labor de promoción, como dijimos, también se manifiesta con singular
fuerza, mediante las acciones tendientes a una educación y formación de la
ciudadanía en torno a los conceptos relacionados con los derechos
humanos. Por supuesto que esta misma labor deberá desarrollarse al
interior de los órganos del Estado, puesto que no basta con educar a las
personas, si los funcionarios del Estado no dominan los conceptos
esenciales en lo que a protección de los derechos se refiere.

3.- Deber de garantía

Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte de

cualquier persona en contra de otra, y también amparar a quien ya hubiera
sufrido una vulneración.
Para ello, existen diferentes clases de garantía.
Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las más
importantes consiste en la consagración constitucional de los derechos. La
sola circunstancia que los derechos fundamentales se encuentren
contenidos en la Carta Fundamental ya es una garantía para las personas.
Con este solo hecho, se evita que cualquier órgano con competencias para
dictar normas, emita una que sea contraria a un derecho fundamental. Con
ello, cuando se protege a la Constitución, se protegen los derechos
contenidos en ella, y cuando se protegen los derechos, se protege la
Constitución también.
También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales, una
persona que se sienta lesionada en el legítimo ejercicio de un derecho
fundamental, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese
derecho. Para ello, se podrá concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando
se interpone un recurso de protección o un recurso de amparo, o bien, se
podrá actuar ante el Tribunal Constitucional.
Sobre ellas, volveremos más adelante.

Ÿ Inspiración, motivación o motor de la acción del Estado

El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. Así está

establecido expresamente por nuestra Carta Fundamental.
Ello significa que en cada actuar de los órganos del Estado, en cada
resolución, ley o sentencia que se dicte, deberá ser ésa la inspiración: la
mayor protección de los derechos de las personas.
Ningún otro motivo o causa es legítimo, ni habilita a los órganos a liberarse
de este deber.
Claramente, esta motivación puede ser directa o indirecta. Es directa
cuando el Tribunal conoce de un recurso de protección por ejemplo, o
cuando se construye un hospital o una escuela. Pero también debe ser la
motivación en aquellos casos en que menos se aprecie esta conexión entre
derechos humanos y la acción del órgano, y ahí la motivación será
indirecta.

VIII. La protección de los Derechos Fundamentales

(Contexto – De las protecciones en particular)

Ÿ Contexto

Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como meras

declaraciones, sino que requieren que sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, éste tiene el deber de respetarlos y
promoverlos (art. 5º inciso 2º de la CPR), por lo que está en la obligación
de elaborar la más completa red de garantías que tenga por objeto hacerlos
realmente efectivos en la práctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de protección de los derechos
fundamentales, en este curso haremos mención a la protección directa,
normativa, de interpretación y judicial.

Ÿ De las protecciones de los derechos fundamentales en particular

Como vimos, vamos a distinguir entre:

1.- Protección directa

Llamaremos “mecanismos de protección directa de los derechos

fundamentales”, aquella que se basa en la actividad inmediata de los
particulares.
La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es
mediante la acción directa de las propias personas, a través del respeto
mutuo y la educación en una verdadera “cultura de los derechos
fundamentales”.
En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, así como la
conciencia dirigida a que los “Derechos Humanos” no es un tema del
pasado sino que una proyección hacia el futuro, vienen en formar uno de
las más sólidas maneras de perpetuar el respeto por estos valores
esenciales para el desarrollo de los pueblos.

2.- Protecciones normativas. Las protecciones normativas son aquellas

donde la sola existencia de un precepto en una fuente formal de superior
jerarquía, constituye por sí misma, un mecanismo de protección de los
derechos. No es necesario, entonces, la acción adicional de un Tribunal o de
otro órgano, sino que la norma basta para que se genere una garantía a
ciertos derechos. Dentro de estas garantías, destacamos:

(a) Consagración constitucional. El hecho que un derecho fundamental se

encuentre incluido dentro del catálogo que establece el Constituyente,
representa de por sí una defensa del mismo. En efecto, al estar protegido
por una norma de rango superior, bajo la fórmula de “garantía
constitucional” asegura de partida que ninguna norma inferior atente o
viole aquella prerrogativa. A su vez, la infracción a estos derechos por parte
de algún órgano o autoridad viene a ser una de las más graves
infracciones, no sólo por el atentado al derecho en sí mismo, sino que
además por la consiguiente infracción a la Constitución Política, lo que
originará las responsabilidades correspondientes.

(b) Reserva de ley. La regulación de los derechos fundamentales es una

materia de exclusiva reserva de ley. O sea, sólo puede ser regulada por
una norma de rango legal y nunca por una de rango inferior al de la ley.
Esto se deduce principalmente de lo que establecen los artículos 64 y 19 Nº
26 de la Carta Fundamental. De esta forma, la regulación de un derecho
sólo podrá ser realizada por el órgano representativo por esencia, como es
el Congreso Nacional. Las únicas excepciones relativas a posibilidades en
que organismos administrativos regulen derechos fundamentales son las ya
citadas situaciones ligadas a las libertades de culto y reunión.

(c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. También constituye

un mecanismo de protección de los derechos, la circunstancia que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio
(art. 19 Nº 26 CPR). De esta forma, el llamado “núcleo esencial del
derecho” queda “a salvo”, sin que sea posible vulnerarlo por ninguna clase
de norma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno señaló en su oportunidad que
el derecho es afectado en su esencia cuando se le priva “de aquello que le
es sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el
libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias
que lo hacen irrealizable, lo entraben más allá de lo razonable o lo priven
de tutela jurídica” (Rol Nº 43, de 1987)

(d) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía

nacional. Otra garantía de primera importancia es aquella que establece el
inciso segundo del art. 5º de la Constitución Política, por el cual, el respeto
por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
constituyen un límite para el ejercicio de la soberanía nacional. De esta
forma, aun cuando formalmente la actuación de algún órgano del Estado se
enmarque dentro de los parámetros estrictamente legales, en el fondo no
será legítima si conlleva un atetado en contra de algún derecho esencial.
Por su parte, los órganos del Estado tienen el deber de promover y respetar
tales derechos, consagrados tanto por la Constitución como por los tratados
internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes.

3.- Protecciones Judiciales (internas)

(a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes

medios, denominados “acciones constitucionales” que tienen por objeto
obtener la defensa de los derechos fundamentales ante los Tribunales
Ordinarios de Justicia. A las clásicas acciones de (1) protección (art. 20
CPR) y (2) amparo (art. 21 CPR), deben agregarse también (3) la acción
por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad del artículo 12 de la CPR,
y (4) la acción de indemnización por error judicial del artículo 19 Nº 7 letra
i CPR.
Por otra parte, la ley también establece otras garantías de derechos
fundamentales, tales como: (1) el recurso de amparo económico (ley
18.971); (2) la cautela de garantías, el amparo ante el juez de garantía, y
la audiencia de control de detención en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131
del Código Procesal Penal); y (3) la acción de tutela de derechos
fundamentales en sede laboral.

(b) Ante el Tribunal Constitucional. Según la nuevas competencias de este

Tribunal, las personas cuentan con nuevas herramientas judiciales
destinadas a otorgar mayor protección a sus derechos, como: (1) el recurso
de inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 Nº 2 CPR); (2) el
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal (art.
93 Nº 6); (3) o la acción popular de inconstitucionalidad de un precepto
legal declarado previamente inaplicable (art. 93 Nº 7 CPR).

4.- Protecciones Judiciales (internacionales)

El sistema americano reconoce dos órganos principales, ambos

dependientes de la Organización de Estados Americanos, con competencia
en materia de Derechos Humanos:

(a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no

constituye instancia jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal.
Su función principal consiste en recibir las denuncias de los particulares en
contra de algún Estado, o bien de un Estado en contra de otro, por haberse
atentado en contra de algún derecho contemplado en la Convención
Americana de Derechos Humanos. La Comisión realizará “sus buenos
oficios” con la intención de favorecer un acuerdo o conciliación entre las
partes. De no existir este acuerdo y si determina que efectivamente existe
mérito suficiente, presentará la respectiva demanda ante la Corte
Interamericana. También demandará si hubiere efectuado sugerencias al
Estado infractor y éste no las hubiere obedecido dentro del plazo que se
hubiere fijado. Sólo podrán acceder a la Comisión, personas naturales que
previamente hubieren agotado los recursos internos según las leyes del
Estado infractor.

(b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en

estricto derecho, y conocerá de las demandas interpuestas por la Comisión,
según lo señalado precedentemente. Sus resoluciones son obligatorias, y
deberán ser obedecidas por los Estados parte de la Convención Americana
de Derechos Humanos. Chile ha sido objeto de cuatro condenas por esta
Corte, en los casos “La última Tentación de Cristo”, “Palamara”, “Decreto
Ley de Amnistía” y “Trillium o Acceso a la Información”.

5.- Protecciones relativas a la Interpretación de los Derechos

Por último, es posible consignar algunas garantías vinculadas a ciertos

principios relacionados con la correcta interpretación de los derechos
fundamentales, a saber:

(a) El principio “favor libertatis” o “pro homine”: como vimos, consiste en

que entre dos interpretaciones divergentes de una misma norma, deberá
preferirse aquélla que mejor se condiga con la dignidad de las personas y
con el respeto de sus derechos.

(b) El principio de evolución o progresión de los derechos: no es válida la

interpretación que implique un menor grado de protección a un derecho
que el que se le reconocía en épocas anteriores.

(c) La aplicación del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos

deberán entenderse e interpretarse conforme a este bloque, antes
explicado; según lo cual, si un mismo derecho está consagrado en
diferentes normas deberá preferirse aquella regulación que mejor proteja al
derecho.

(d) La interpretación de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque

Constitucional de Derechos: en atención a que el respeto por los derechos
que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al ejercicio de
la soberanía nacional, siempre que se interprete un precepto legal o
cualquier otra norma de rango inferior a la Constitución, deberá hacerse en
armonía con los derechos establecidos en este bloque de constitucionalidad.

(e) El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no

deben ser interpretados aisladamente y deberán evitarse al máximo la
pugna de los derechos, por lo que siempre será necesario obtener la mejor
optimización de cada uno de ellos, especialmente amparados en los
principios de unidad de la Constitución y de indivisibilidad de la Dignidad
Humana.

NOTAS:

[1] SQUELLA NARDUCCI, AGUSTÍN (2000): “Introducción al Derecho”,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, pág. 194.

[2] De alguna manera, otros tratados internacionales establecen normas

similares. Así por ejemplo, los respectivos artículos 5.2, tanto del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como el del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponen “No
podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de
leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el
presente Pacto no reconoce o los reconoce en menor grado”.
[3] Por la Integración jurídica entendemos a aquel procedimiento
intelectual, por el cual ante la falta o deficiencia de una norma para un caso
concreto se une al Ordenamiento Jurídico otro precepto, para llenar aquel
vacío.

[4] Este segundo elemento lo menciona Humberto Nogueira en su libro

“Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales”, citando a Ignacio
De Otto, figura del Derecho Constitucional positivista. Creemos, sin
embargo, que atender al enunciado normativo para descubrir el contenido
del derecho incurre en el error de confundir derechos y garantías, toda vez
que en ningún caso un derecho puede quedar “circunscrito” a lo que diga
un precepto, por constitucional que este sea, en especial bajo el contexto
iusfundamental en el que se desenvuelve nuestro texto fundamental.
Posiblemente el error proviene de una mala aplicación de la doctrina
española, que intenta explicar el art. 81.1 de su Constitución (“Son Leyes
orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”).

[5] Interesante en este punto es lo señalado por Miguel Ángel Fernández

cuando señala sucinta pero acertadamente que “limitar significa restringir o
comprimir el ejercicio normal de un derecho”. MIGUEL ANGEL FERNANDEZ
(2002): “Aspectos Constitucionales de la nueva ley de OPAS”, en Revista
Chilena del Derecho, volumen 29, Nº 3, Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, página 695.
[6] En el llamado “Caso Martorell”, referido a la prohibición de publicación
del libro “Impunidad Diplomática”, la Corte de Apelaciones de Santiago
tomaba en consideración, incluso, la ubicación numérica de los derechos,
para preferir uno por sobre el otro: “Nadie discute que el constituyente
siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelación en las
garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la
ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como
lo prueba la sucesión descendente de su importancia. Así, se comienza con
la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, después la
igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4 la honra, en
circunstancia que la libertad de información está contemplada en el número
12”.
03 - DERECHOS BASICOS
III UNIDAD
DERECHOS BÁSICOS

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. Sobre derechos y garantías; II. El Derecho a la Vida y a la

Integridad Física y Psíquica de las Personas; III. Derecho a Vivir en un
Medio Ambiente Libre de Contaminación

I. INTRODUCCION AL ANALISIS DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

(Sobre Derechos y Garantías – El art. 19 de la CPR – Método de trabajo)

Ÿ Sobre Derechos y Garantías

A continuación, iniciaremos el estudio particular de cada una de las

garantías constitucionales, esto es, de cada uno de los derechos protegidos
por la Carta Fundamental.
Sin embargo, la tarea de definir a las garantías constitucionales, es un poco
más compleja. Así, podemos distinguir al menos, tres concepciones
diferentes:
Una primera definición es amplia y abarca todos los mecanismos de
protección de derechos fundamentale. Así, por ejemplo el autor español
Díez Picazo indica que las garantías constitucionales son “el conjunto de
medios que el ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda
de los derechos fundamentales…abarca procedimientos de distinta
índole….dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos
fundamentales”. De esta manera, se incluyen también, todas las garantías
(o mecanismos de protección) normativas y judiciales.
Una segunda definición es restringida y se refiere sólo a los Derechos
protegidos constitucionalmente (o Derechos Constitucionales). Diremos que
esta es la opción más común.
La tercera definición, a la cual llamaremos “técnica”, disocia la noción de
garantías de la noción de derechos, y entiende que la Constitución puede
proteger determinados bienes jurídicos, los cuales pueden ser derechos
fundamentales o no. Esta concepción comprende que así como hay
derechos esenciales que emanan de la dignidad humana, que deben ser
protegidos por la Constitución, también hay determinados derechos que no
son fundamentales, o bien, bienes jurídicos importantes que, igualmente
son garantizados por la Carta Fundamental. Aquí estarían incluidas por
ejemplo aquellas garantías constitucionales derivadas de un determinado
modelo económico generado a nivel nacional pero que no hay motivos para
universalizar, también las garantías generadas a favor de personas
jurídicas, o, incluso la protección de la vida del ser que está por nacer, para
aquellos que entienden que el nasciturus no es titular del derecho a la vida.
En todos estos casos, habría una garantía constitucional, pero no un
derecho.

Desde otro punto de vista, también podríamos preguntarnos acerca de cuál

es la relación entre derecho fundamental y garantía constitucional. Aquí las
respuestas pueden ser variadas:

– Visión positiva: La garantía es lo que convierte a una pretensión, en

derecho. Los derechos nacen sólo cuando son consagrados en una norma
constitucional. Antes de ello, simplemente no existe derecho.

– Visión histórica: Se relaciona con entender los derechos como

reivindicaciones frente al poder (fundamentación ética). En este caso, la
garantía es una resistencia al poder, es una herramienta de defensa frente
al gobernante.

– Visión iusnaturalista: La garantía es un mecanismo de protección de un

derecho fundamental preexistente.

– Visión técnica: No existe mayor conexión entre derecho y garantía. La

Constitución puede garantizar bienes que no sean derechos, y pueden
existir derechos que no estén garantizados consttiucionalmente.

¿Pueden existir Derechos sin garantías constitucionales, o garantías

constitucionales que no sean derechos fundamentales? Depende
naturalmente de la posición que adoptemos de acuerdo a los temas
anteriormente revisados. Nosotros pensamos que efectivamente las
premisas indicadas en esta pregunta pueden ser contestadas en términos
afirmativos, esto es, con un “sí”. Revisemos:

- Derechos sin garantías constitucionales: Los derechos implícitos o

innominados, precisamente no son explícitos, por cuanto no han sido
expresamente protegidos por la Carta Fundamental. Por lo mismo, ellos
serían derechos, desprovistos de una garantía constitucional expresa o
manifiesta.
- Garantías constitucionales que no sean derechos fundamentales: El
Constituyente, como manifestación de su decisión soberana, puede,
perfectamente decidir que un determinado bien se eleve a la categioría
constitucional, o bien que un derecho que no esté revestido de la calidad de
derecho fundamental (por no ser de aquellos que revistan el carácter
universal de estar ligados a la dignidad humana). Pensemos por ejemplo,
en el derecho de propiedad privada, garantizado en Chile, pero negado en
otros rincones del planeta. Lo mismo ocurre con el derecho a desarrollar
actividades económicas. ¿Y la protección de la vida que está por nacer?,
para algunos es un derecho garantizado por la Constitución (derecho y
garantía a la vez), pero para otros, sólo es una garantía, ya que el embrión
o feto no tiene la calidad de persona o sujeto de derecho. Por último,
también podríamos mencionar que los derechos garantizados a personas
jurídicas, son derechos que no revisten la calidad de fundamentales, puesto
que las personas jurídicas no están dotadas de dignidad, por lo que dichos
derechos sólo serían garantías, pero no derechos fundamentales.
Todo ello, sin embargo, es opinable.

Ÿ El artículo 19 de la CPR: “La Constitución asegura a todas las personas”

La disposición del artículo 19 de la CPR comienza señalando que “La

Constitución asegura a todas las personas”, y continúa indicando, uno por
uno, veintiséis diferentes numerales donde se garantizan una serie de
derechos fundamentales.
¿Qué quiere decir esta expresión? ¿Qué significa que “la Constitución
asegure a todas las personas tales y cuales derechos?
Como primera aproximación, debiéramos señalar que lo que la Constitución
hace en este artículo es asegurar determinados derechos y bienes jurídicos
fundamentales, y no crearlos.
Los derechos de acuerdo al derrotero liberal e iusnaturalista de nuestra
Carta Fundamental nacen en cada ser humano, por el solo hecho de existir
como tal, no porque una norma positiva se los entregue. En ese mismo
sentido se habían pronunciado también los artículos 12 y 10 de las Cartas
de 1833 y 1925 respectivamente. Los derechos en cuestión son, en
definitiva, anteriores al Estado, y por cierto, anteriores a la Constitución,
por lo que a ésta, sólo les cabe garantizarlos y protegerlos.
En segundo término, es digno de destacar que los derechos se aseguran a
“todas las personas”. O sea, no se hace distinción alguna. Incluso, es más
amplia esta expresión a la que podía encontrarse en la Carta de 1925, para
la cual, la Constitución aseguraba determinados derechos “a los habitantes
de la República”. Así las cosas, son titulares de derechos, no solo quienes
habitan o residan en Chile, sino que, en general, a todas las personas.
Finalmente, cuando se habla de “personas”, no sólo se refiere a los seres
humanos, o sea, a las personas naturales, sino que también a las jurídicas,
siendo labor del intérprete, definir qué derechos serán aplicables a las
personas naturales, y qué derechos se pueden predicar además, a las
personas jurídicas.

Ÿ El artículo 19 de la CPR: Características

Respecto de las características esenciales de este artículo, debemos

mencionar las siguientes:

Es una norma donde se aseguran o garantizan derechos, pero no los crea ni

nacen en virtud de la misma.
No establece un catálogo taxativo de derechos, sino que es un catálogo
“abierto”, por cuanto es posible encontrar, al interior de la misma
Constitución, otros derechos fundamentales, como por ejemplo:
El derecho a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional
(art. 1° inciso cuarto)
El derecho a conocer los actos estatales, su procedimiento y fundamentos
(art. 8°)
El derecho a la Nacionalidad (arts. 10, 11 y 12)
El derecho a sufragio y demás derechos políticos (arts. 13 a 18)
El derecho a la protección judicial de los derechos (arts. 20 y 21)

Además de lo anterior, el art. 19 debe ser complementado o “integrado”

por los demás derechos garantizados en el bloque constitucional de
derechos, incluidos aquellos protegidos por fuente internacional, y por los
derechos implícitos.
Consagra derechos de diversa índole, constituyendo un listado de derechos
más extenso que el que se puede apreciar en Constituciones anteriores.
No todos los derechos consagrados se encuentran cubiertos por la acción
constitucional de protección del art. 20 de la Constitución. No obstante ello,
la sola consagración constitucional de los mismos, significa por sí misma
una garantía de tales derechos, por cuanto operan como techo o límite de
acción para el legislador o demás autoridades con potestades normativas
quienes no podrán vulnerar una norma constitucional.
Algunos derechos son configurados constitucionalmente, y otros requieren
de ser complementados por leyes que procederán a delimitar, limitar y
regular el ejercicio del derecho. En todo caso, estas leyes no deberán
afectar el núcleo de cada garantía de acuerdo a lo establecido en el art. 19
N° 26.
Si bien establece 26 numerales, no es cierto que consagre 26 derechos, ya
que, según veremos en muchos numerales se consagran dos o más
derechos.
Ÿ Método de Trabajo

Como cuestión previa, habrá que definir el método que emplearemos para
estudiar las garantías constitucionales del artículo 19 de la Carta
Fundamental, y que formen parte del programa del curso. Para esto,
dividiremos la materia en las siguientes secciones:

1) Derechos Básicos
- dº a la vida e integ fisica y psíquica de las personas (Nº1)
- dº a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (Nº8)

2) Igualdades Básicas
- Igualdad ante la ley (19Nº2)
- Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (igualdad ante la
justicia: Nº3)
- Igualdad ante los cargos públicos (19 N°17)

3) Derecho a la Privacidad
- vida privada y honra de la persona y de su familia (Nº4)
- inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada (Nº5)

4) Libertades Básicas
- conciencia y culto (Nº 6)
- libertad personal (Nº7)
- emitir opinión e informar (Nº 12)
- derecho de petición (Nº14)
- libertad de enseñanza (Nº 11)
- derecho de reunión (Nº 13)
- libertad de asociación (Nº 15)

5) Derechos Económicos, Sociales y Culturales

- dº a la protección de la salud (Nº9)
- derecho a la educación (Nº 10)
- libertad de trabajo (Nº. 16)
- dº a la seguridad social (Nº18)
- libertad de sindicalización (N° 19)

6) Derechos ligados al Orden Público Económico

- adquisición de todo tipo de bienes (Nº 23)
- derecho de propiedad (Nº 24)
- libertad económica (Nº 21)
- igual trato económico del Estado (Nº22)
- igual repartición de tributos y demás cargas públicas (Nº 20)
- propiedad intelectual (N° 25)

7) Seguridad Jurídica
- contenido esencial de los derechos (N° 26)

II. Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica

(Derechos protegidos por el art. 19 N° 1 CPR – Delimitación del Derecho a

la Vida –
Las limitaciones al derecho a la Vida – El derecho a la integridad física y
psíquica – Garantías Judiciales)

Ÿ Derechos protegidos

El artículo 19 N° 1 de la Constitución dispone:

“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con quórum calificado.
Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”

El artículo 19 Nº 1 de la CPR, consagra esencialmente, tres derechos

básicos, a saber:

(a) El derecho a la vida, con la consecuente limitación relativa a la

exigencia de quórum calificado para el establecimiento de la pena de
muerte.
(b) El derecho a la integridad física y psíquica de las personas, aparejado a
la prohibición de todo apremio ilegítimo.
(c) La protección de la vida del que está por nacer.

Ÿ Delimitación del Derecho a la Vida

Para una correcta delimitación de este derecho (vale decir, para establecer
el contenido del mismo, su haz de facultades, o sus contornos o límites), se
debe efectuar cinco tareas fundamentales: (a) determinar el concepto de
“vida”, (b) determinar el “inicio de la vida”, (c) determinar el “fin o término
de la vida”, (d) determinación temporal del “derecho a la vida” propiamente
tal, y (e) determinar el “contenido esencial” de este derecho”.

(a) Determinación del Concepto de Vida.

Como todo vocablo que se utiliza en el ordenamiento jurídico, la Vida

podría eventualmente ser definida por la Constitución, por la ley, o bien
según su sentido natural y obvio, o bien por las personas que profesan una
determinada ciencia o arte.
El caso es que la palabra “Vida”, en concreto no se encuentra definida ni en
la Constitución, ni en la ley, por lo que será procedente recurrir a otros
mecanismos de interpretación.
La jurisprudencia tampoco nos otorga un concepto de vida. Sin embargo,
hay un fallo importante, emanado del Tribunal Constitucional, que si bien,
tampoco la define, nos permite concluir que se trata de un término
científico y que por lo tanto debiera ser definido por la rama específica, que
sería la Medicina (aunque pensamos que en verdad correspondería a la
Biología).
Esta consideración la realiza el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Rol
Nº 220, (13 de agosto de 1995) sobre la “Ley de Trasplantes”, y si bien no
lo hace en términos explícitos, se deduce por cuanto establece que la
“muerte” debe ser definida por la ciencia médica, por lo que concluimos que
si el ordenamiento jurídico estima por muerte lo que defina dicha disciplina,
también lo hará respecto de la vida[1].
Aun así, no es posible fijar jurisprudencialmente, y a ciencia exacta cómo
se conceptualiza la Vida, por lo que representa un asunto pendiente. Sin
embargo, nos parece que la Vida, al igual que la muerte, será lo que los
científicos digan que es vida.
Sólo cabe destacar de la sentencia en comento, el hecho que para el
Tribunal Constitucional, cuyos fallos representan fuente formal directa del
derecho constitucional, la Vida representaría una noción eminentemente
científica, respecto de cuya conceptualización no corresponde incorporar
otro tipo de factores (éticos, filosóficos, religiosos, etc.)

(b) Determinación del Inicio de la Vida.

También será un tema que debemos definir jurisprudencialmente.

A este respecto, es importante destacar la sentencia dictada por el 20º
Juzgado Civil de Santiago, en la causa sobre Nulidad de Derecho Público
“Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pública” (rol 5893-02), respecto
de la autorización que el ISP realizó para el expendio del fármaco Postinor-
2 del Laboratorio Grünenthal (“segunda píldora del día después”). En dicho
fallo (del 30 de junio de 2004), se estableció que. “en definitiva no cabe
duda de que el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o
concepción; el que se encuentra protegido por las diversas normas legales
y constitucionales tantas veces citadas. Así las cosas, unificados los
gametos masculino y femenino, se constituye el código genético,
responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo ser, su
crecimiento y formación de sus órganos definitivos; por lo que en este
proceso hay coordinación, continuidad y gradualidad, lo que supone un
orden intrínseco, un sujeto único”.
En términos similares ya se había pronunciado la Corte Suprema, con
ocasión del recurso de protección deducido contra el ISP a propósito de la
autorización del expendio del medicamento Postinal del Laboratorio Silesia
(“primera píldora del día después”) cuando señaló “el óvulo fecundado ya
es un individuo de la especie humana” (Rol 2186-2001).
Al respecto, el Tribunal Constitucional se manifestó en el año 2008, frente
al caso de la Píldora del Día Después, en un claro sentido de otorgar a los
individuos no nacidos, calidad de personas, por tanto, titulares de derechos
fundamentales: “En efecto, si al momento de la concepción surge un
individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su
desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente
de su padre y de su madre –como ha sido afirmado en estos autos-, es
posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de
derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción,
permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace
acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no
podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado,
sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (Rol
740, 18 de abril de 2008, Considerando 50°)
Por lo tanto, se puede establecer, según lo que ha consagrado también
mayoritariamente la jurisprudencia comparada (España, Argentina, por
citar algunos casos), que la vida humana comienza con la concepción, vale
decir, por la unión de las células sexuales masculina y femenina que da
origen al embrión humano.
A mayor abundamiento, en el año 2006, se dictó la Ley Nº 20.120 sobre la
“Investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la
clonación humana”. La finalidad de esta ley es, según su art. 1° “proteger
la vida de los seres humanos, desde el momento de la concepción, su
integridad física y psíquica, así como su diversidad e identidad genética, en
relación con la investigación científica biomédica y sus aplicaciones
clínicas”, estableciéndose además en su art. 2° que “la libertad para llevar
a cabo actividades de investigación científica biomédica en seres humanos
tiene como límite el respeto a los derechos y libertades esenciales que
emanan de la naturaleza humana, reconocidos tanto por la Constitución
Política de la República como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.

(c) Determinación del Término de la Vida.

Según el Tribunal Constitucional, en la ya referida sentencia recaída en el

proyecto de Ley de Trasplantes, el fin de la vida humana se identifica con la
llamada “muerte encefálica”, único concepto válido, a juicio del tribunal,
para identificar el término de la vida, en todo el ordenamiento jurídico.
Para ello, entre otros argumentos, el fallo cita el informe de las Sociedades
Chilenas de Urología, Nefrología y Trasplantes, el que señalaba que “la
abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la
muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano”.
La muerte encefálica, en tanto, se identifica con la destrucción celular
completa del encéfalo, esto es, de la parte del sistema nervioso central que
se aloja al interior del cráneo, compuesto no sólo por el cerebro, sino
también por otros órganos (el talemencéfalo con los tálamos ópticos, la
hipófisis y la epífisis, el mesencéfalo con los tubérculos cuadrigéminos, el
cerebelo y la médula oblongada).
Por lo mismo, no basta para diagnosticar la muerte de una persona, ni la
destrucción celular de la corteza cerebral, ni la destrucción celular del
tronco encefálico, ni el electroencefalograma plano (que solo mide la
actividad a nivel de la corteza cerebral).

(d) Determinación temporal del Derecho a la Vida propiamente tal.

Corresponde revisar a continuación cuál es el período de tiempo de la

existencia humana se encuentra amparado por el derecho a la vida,
garantizado por el numeral 1 del artículo 19. Vale decir, la pregunta que
cabe responder es ¿desde cuándo y hasta cuando existe “derecho a la
vida”?
Claramente, el derecho a la vida termina con el fin de la vida misma, vale
decir, con la muerte encefálica de una persona.
Respecto del inicio del derecho a la vida existen dos posiciones:

d.1. El derecho a la vida comienza con el nacimiento. Argumentos:

- El artículo 19 de la Constitución sólo garantiza derechos a las personas

(“La Constitución asegura a todas las personas….”). A su vez, nuestro
ordenamiento jurídico considera “persona natural” sólo al ser que ya
hubiere nacido (por este motivo, el art. 74 del Código Civil establece que
“La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno,
o perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no
haber existido jamás”), y por lo tanto, si el ser que está por nacer no es
persona, entonces no puede ser titular de derechos.

- El artículo 19 Nº 1 inciso segundo sólo establece que “la ley protege la

vida del ser que está por nacer”, y no establece que éste “tenga derecho a
la vida”. Por esto, la vida del ser que está por nacer (nasciturus) es sólo
“un bien jurídico protegido”, o sea, un valor que recibe protección por parte
del sistema jurídico, pero ello no significa que el embrión o feto, tenga
“derecho a la vida”.

- No es posible sostener jurídicamente la tesis de que el feto es titular de

derechos, sino que ello sólo se basa en argumentos de carácter moral o
religiosas, pero no en argumentos de carácter jurídico:“Afirmar que un
individuo tiene la calidad de persona desde el momento de la concepción es
sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece
encontrar fundamento en la estructura del art. 19” (Eduardo Aldunate, ver
bibliografía).

d.2. El derecho a la vida comienza con la concepción o fecundación.

Argumentos:

- El artículo 19 Nº 1 debe interpretarse según las normas del derecho

internacional de los derechos humanos, y no según las normas del derecho
civil, por aplicación del art. 5º inciso segundo de la CPR. En ese contexto, el
art. 4.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de
San José de Costa Rica) se inclina por el reconocimiento del derecho a la
vida del ser que está por nacer cuando dispone: “Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente”. También destaca lo dispuesto en el
Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño y en el Preámbulo de
la Convención de Derechos del Niño: “el niño, por su falta de madurez física
y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. Esta expresión
no puede menos que llevarnos a concluir que si el niño necesita protección
antes de su nacimiento, entonces, él es niño (y por lo tanto, persona) aun
antes del parto.

- La Jurisprudencia chilena se ha manifestado favorable a considerar al

nasciturus como titular del derecho a la vida: “se hace evidente que el ser
que está por nacer, cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal –
pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es
decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los
atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto
opere ninguna discriminación” (Corte Suprema, Rol 2186-2001, apelación
de recurso de protección, caso Postinal).

- El derecho a la vida consiste básicamente en un deber o en una

prohibición (en un “no derecho”), que entra dentro de la esfera de las
llamadas inviolabilidades y que afecta tanto al Estado como a los
particulares, por el cual se encuentran impedidos de “intervenir o de
atentar arbitrariamente contra las funciones vitales del individuo”. Esta
prohibición se establece tanto para los seres nacidos como para los que
están por nacer, y por lo mismo, ambos tienen derecho a la vida.

(e) Núcleo esencial del Derecho a la Vida

Encontrar el núcleo o contenido esencial de este derecho es

particularmente complejo, puesto que el rigor la Vida no es por sí misma un
derecho. Decir que alguien tiene derecho “a algo” significa que tiene la
facultad de acceder a ese algo que actualmente no tiene. Sin embargo, la
Vida más que un derecho, es una realidad física, que pertenece al mundo
real, es el presupuesto sobre el cual se construye la existencia humana, y
todos los demás derechos. No se puede decir que una persona “tenga
derecho a la vida”, por cuanto dicha vida ya la tiene, si no, no sería
persona.
Por lo mismo, en atención a que la Vida constituye el sustento o soporte
sobre el cual se construye la existencia de un Individuo, dotado de los
demás derechos, el derecho a la vida encuentra su núcleo esencial en el
derecho a mantener o continuar con vida, o sea, en el derecho a
permanecer con vida.
En ese sentido, parece mucho mejor redactada la norma del art. 4.1. de la
Convención Americana de Derechos Humanos, la que señala, en lo
pertinente que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Así, también, lo explicó la Corte de Apelaciones de Coyhaique (recurso de
protección, rol 39-02, fallo del 12 de septiembre de 2002): “el derecho a la
vida encuentra su ‘centro primordial’ en el hecho de preservar la vida en
todas sus etapas y dimensiones, constituyendo dicho derecho, además, el
fundamento de fondo u objetivo de nuestro ordenamiento jurídico el cual
impone como deber, a todos los poderes u órganos públicos, de proteger
dicho bien jurídico frente a cualquier ataque o amenaza de que pueda ser
objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza en el
entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y
desarrollo de la persona humana”
A esto, debe sumarse, según algunos, el derecho a nacer, para quienes
estiman que el embrión es también titular del derecho a la vida.

Ÿ ¿Existe el deber constitucional de vivir?

La doctrina constitucional ha tomado una posición mayoritaria en el sentido

de considerar que el Derecho a la Vida involucra, como consecuencia
necesaria, el deber de vivir.
Como supondrá el lector, esta postura se relaciona íntimamente con la
irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, principio que también ha
sido recogido por la gran mayoría de la doctrina iuspublicista.
Imponer a alguien el deber a vivir, implica necesariamente que él no pueda
disponer de su vida, ni directamente, ni con apoyo de terceros. Ello, aun
cuando el titular del derecho privilegie otros valores que pudiera estimar
más sagrados. Aparentemente, podría haber también, tras el deber de
vivir, cierta dosis de jerarquización de los derechos, toda vez que frente a
cualquier choque o colisión de derechos, siempre se vería victoriosa la vida,
como el bien más preciado de todos.
Humberto Nogueira señala, por ejemplo “que el derecho a la protección de
la vida sea un derecho de carácter individual y de defensa no lo convierte
en un derecho de libertad o de libre disposición, en el sentido de otorgar
una facultad a su titular, para bajo ciertos supuestos o condiciones disponer
de la propia vida. El derecho a la vida tiene, en nuestro ordenamiento
constitucional, un contenido de protección positiva que impide configurarlo
que un derecho de libertad que puede llevar incluido el derecho a
determinar la propia muerte, no es un ámbito de juego incondicionado de la
autonomía individual, no hay “derecho” a determinar la propia muerte, o a
solicitar a otros que pongan fin a su vida. El derecho a la vida es un bien
jurídico irrenunciable, prohibiéndose a su titular renunciar o a disponer del
mismo (…) La vida del ser humano es un bien jurídico protegido con
independencia de la voluntad de su titular, lo que dificulta su adscricpión a
la categoría de derecho subjetivo, ya que es mucho más importante su
dimensión objetiva o extraindividual. Se trata de un bien indisponible por
su directa relación con la conservación del núcleo social y la supervivencia
de la especie humana. En tal perspectiva, las personas no son verdaderos
titulares del bien jurídico vida, sino solo administradores a los que
corresponde conservar tal bien según su finalidad propia y transferirlo a las
generaciones futuras, en virtud del principio de justicia entre generaciones,
el cual es aplicable también a los derechos de la protección del ambiente y
del patrimonio artístico, entre otros, aunque la vida se diferencia de estos
últimos porque es mucho más fácil asimilar su protección jurídica respecto
de las personas en cuanto derecho subjetivo”[2]
También hay cierta jurisprudencia que nos habla de la primacía de la vida
en algunos casos, y también del deber de vivir. Estos casos los recoge el
profesor Francisco Cumplido cuando señalaba: “Otro aspecto controvertido
es si existe el deber de vivir. Se argumenta que a cada derecho
corresponde un deber de la persona y del Estado. Si se consagra el derecho
a la vida se tiene la obligación de vivir. Para los cristianos el deber de vivir
es consecuencia del mandamiento de Cristo de AMAR AL PRÓJIMO COMO A
SÍ MISMO. Lo primero que implica amarse a sí mismo es preservar la vida.
Para otros cada ser humano es dueño de su cuerpo. Asimismo, algunos
sostienen que prevalece sobre el derecho a la vida la libertad de conciencia
y religión. Cada posición tiene consecuencias, entre otras respecto del
suicidio, de la negativa a ciertos procedimientos médicos, como las
transfusiones de sangre, los tratamientos extraordinarios, la eutanasia y al
derecho a una muerte digna. En Chile no se sanciona el suicidio, pero sí la
colaboración al suicidio, los Tribunales han acogido recursos de protección
para obligar a efectuarse transfusiones de sangre, y a poner término a
huelgas de hambre”[3].
Dentro de la mencionada jurisprudencia, podemos destacar:

- Caso “Catalíticos” (Rol 325, sentencia del 26 de Junio de 2001), por el

cual el Tribunal Constitucional aceptó que se limitaran otros derechos,
como el derecho a la propiedad (art. 19 Nº 24) y la libertad de circulación
(art. 19 Nº 7), en beneficio del derecho en análisis, argumentando: “la
medida de restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional
y en situaciones de emergencia y pre emergencia ambiental, obedece al
cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del
número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el
más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida
humana y la integridad física y psíquica de la persona”. Si bien este caso no
implica exactamente el deber de vivir, sí es apto para demostrar de qué
manera la jurisprudencia entendió que el derecho a la vida es el derecho de
más alta jerarquía.

- Casos “Testigos de Jehová”, por los cuales los Tribunales superiores de

Justicia, en forma bastante categórica han establecido que estas personas
quienes por sus creencias, están impedidos de realizarse transfusiones de
sangre, deberán igualmente practicarse dicho tratamiento, aun en contra
de sus ideas religiosas, ya que “debe primar la preservación de la salud y la
vida de las personas por sobre cualquiera otra consideración, aunque sea
de índole religiosa, que ponga en riesgo innecesariamente la vida del
enfermo” .

- Casos “Huelguistas”. Las Cortes nacionales han establecido que la vida no

es de propiedad del sujeto, y éste no puede disponer de ella, por lo que la
huelga de hambre “es un hecho ilegal e ilegítimo que si bien no está
penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide
y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del homicidio
o de la colaboración al suicidio”.

A esta jurisprudencia, debe contraponerse otros fallos en los que,

recientemente, han aparecido ciertas líneas que permiten augurar un
vuelco jurisprudencial. Nos referimos a casos donde se ha abierto cierto
ámbito de libertad para los titulares del derecho a la vida, por ejemplo
permitiéndoles optar por terapias médicas que no impliquen
necesariamente transfusión de sangre, amparándolos dentro de todo lo
posible, el debido ejercicio de su libertad religiosa.[4]
También quisiéramos mencionar el caso llamado “Chaitén”, donde al
parecer, los Tribunales comienzan a demostrar cierta “flexibilidad” sobre el
aparente deber de proteger su propia vida. Aquí, la Corte de Apelaciones de
Puerto Montt rechaza el recurso interpuesto por el Intendente de la Región
de los Lagos en contra de un grupo de chaiteninos que se negaba a
abandonar sus casas, después de la erupción del Volcán del mismo nombre.
Los argumentos que destacamos son: “TERCERO: Que respecto de lo
solicitado por los recurrentes, cabe tener presente que este Tribunal no
divisa cuál es el acto ilegal en que han incurrido los recurridos al
permanecer en la zona que, a juicio de las autoridades ya referidas, debe
ser evacuada por el peligro para la vida que significa el residir en ese lugar,
toda vez que mediante su conducta están ejerciendo el derecho que les
asiste de residir y permanecer en cualquier lugar de la República,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición que se
guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros, garantía establecida en el artículo 19 Nº 7 de la Constitución
Política. CUARTO: Que además, la decisión de los recurridos de permanecer
en la zona cuestionada no importa la afectación de su derecho a la vida, ya
que el hecho de encontrarse en ese lugar no significa que voluntariamente
estén buscando que se produzca su muerte, como podría ser el caso de
aquél que toma la determinación de someterse a una huelga de hambre o
que impide se le suministre un medicamento indispensable para su
sobrevivencia o que ejecute cualquier otro acto que sí esté destinado a
provocarle un daño inminente. Pensar lo contrario significaría que la
autoridad debería recurrir contra todos aquellos que practican deportes
extremos que sí conllevan alto riesgo para la vida humana. QUINTO: Que
por otra parte, es de conocimiento público que en la actualidad hay
numerosas personas residiendo permanentemente en la zona urbana de
Chaitén, incluso se han efectuado ascensiones al volcán y eso no significa
que quienes realizan tales conductas estén atentando contra su vida. Por lo
demás, desde el mes de julio, fecha de interposición del presente recurso y
hasta esta fecha, no ha existido de parte de la autoridad la presentación de
ninguna otra acción como la que nos ocupa”[5].

- Nuestra posición sobre la materia:

a) La Constitución considera a la vida como un derecho, y no como un valor
autónomo. Son valores constitucionales autónomos: la dignidad (art. 1°
inciso primero), la democracia (art. 4°), el pluralismo político (9 N° 15). Si
es un derecho, entonces está asociado a un titular, de quien depende la
vigencia y defensa del derecho. Por lo tanto, no hay argumento
constitucional alguno que permita establecer el deber de vivir. Distinta es la
situación, por ejemplo, de la vida del ser que está por nacer, la cual sí es
considerada un valor per se (“La ley protege la vida del ser que está por
nacer”), y se discute, según ya vimos, si es también un derecho o no.

b) Los derechos sólo pueden ser violados por un tercero, pero nunca por el
propio titular del derecho. Y así ocurre también, con el derecho a la vida.

c) Es necesario interpretar cada norma constitucional, en forma armónica

con las demás disposiciones constitucionales. Ello implica que la norma
relativa al derecho a la vida (19 N°1), debe interpretarse en concordancia
con la del art. 1° inciso primero, que eleva a rango constitucional, los
valores de libertad y dignidad.

d) Interpretar el derecho a la vida, en clave de “libertad y dignidad

humana”, implica necesariamente suponer que ninguna persona puede ser
obligada a vivir, en contra de su voluntad. Con mayor razón, si el
argumento que brinda pasa por la defensa de valores supremos, como son
el cumplimiento de un deber religioso, una lucha política o social relevante,
o la protección de su propia vida. Por lo mismo, pensamos que una persona
a quien se le respete su dignidad, debiera permitírsele optar por sus
creencias religiosas por sobre su propia vida, ya que la vida no es un valor
constitucional, salvo cuando se le considera como derecho.

e) La exigencia de que los derechos deban ser interpretados a la luz del

principio de dignidad implica además que cuando una persona no se
encuentra en condiciones sicológicas o de madurez para decidir acerca de
su propia vida, ninguna persona ha de arrogarse el derecho de optar por la
muerte de otro individuo. Por lo tanto, no resulta coherente con la dignidad
humana que, por ejemplo, un padre impida que a su hijo menor de edad se
le realice una transfusión de sangre, ya que ello significa un atentado
contra la dignidad del niño.
f) La vida del que está por nacer sí es un valor autónomo por cuanto la
Constitución establece que el ordenamiento jurídico (“la ley”) debe
protegerla. Ello no obsta a considerarla, además, un derecho, pero ello
dependerá de la posición doctrinaria que se adopte. Por tratarse de un
valor autónomo, la vida del no nacido debe protegerse siempre,
independientemente de la voluntad de su titular, el cual, por su escaso
desarrollo, obviamente no se encuentra en condiciones de desarrollar ni
expresar dicha voluntad.

g) El atentado en contra de la propia vida puede ser considerado inmoral o

pecado, pero en ningún caso inconstitucional, ya que no existe norma ni
principio constitucional alguno que resulte vulnerado. Los ciudadanos
tenemos derecho a que, producto de nuestra libertad original, y en especial
de nuestra libertad de conciencia, no seamos juzgados por el ordenamiento
jurídico por consideraciones morales o religiosas, sino por infracción al
Derecho positivo. Y cuando una persona, haciendo uso de su libertad,
dispone de su propia vida, esa decisión no puede ser reprochada
constitucionalmente.

h) El auxilio al suicidio se encuentra penado por ley, por cuanto la ley

protege el bien jurídico “vida”, pero el hecho que la ley proteja este bien,
no significa necesariamente que exista el deber constitucional de vivir. Del
mismo modo, el hecho que la ley penal castigue el delito de falsificación no
significa que el bien jurídico “fe pública” sea un valor constitucional. Los
valores constitucionales deben ser siempre protegidos por el legislador,
pero los valores legales no tienen por qué ser elevados al rango
constitucional.

i) La eutanasia pasiva, aquella que se produce cuando una persona se

niega a recibir medicaciones, cuando su sufrimiento es superior, no
significa un atentado al orden constitucional. La negativa a transfusiones de
sangre, tampoco. Las huelgas de hambre, sin embargo, pueden estimarse
inconstitucionales, no por el hecho de disponer de la propia vida, sino
cuando se emplean para causar dolor o aflicción a otro, infringiendo de este
modo, el derecho a la integridad psíquica (19 N°1) o, incluso, su honor (19
N°4).

j) Preferir un derecho por sobre otro no se condice con el criterio de

optimización de los derechos ya explicado en clases anteriores, y encierra
una jerarquización o ponderación de derechos, la cual ya ha sido criticada
por nosotros.

k) Esta materia es opinable, y lo dicho en las letras anteriores queda sujeto

a debate.

Ÿ Limitaciones al Derecho a la Vida

(a) La pena de muerte como única limitación constitucional expresa del

derecho a la vida

El inciso tercero del artículo 19 Nº 1 de la Constitución dispone: “La pena

de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada
con quórum calificado”.
De este modo, la Carta Fundamental contempla expresamente esta única
restricción al derecho a la vida. Ello implica que el titular del derecho a la
vida no puede válidamente invocar esta garantía, para impedir que se
aplique, en su contra, la pena capital.
Nuestra legislación contempla la pena de muerte, sólo en el Código de
Justicia Militar para diversos delitos (arts. 216, 223, 240, 244, 262,270
inciso segundo, 272 inciso segundo, 274 -por aplicación del 272 inciso
segundo-, 287inciso primero, 288, 303 inciso primero, 304 Nº 1, 327 inciso
final, 336 Nº 1, 339 Nº 1, 347 inciso tercero, 354, 379 inciso primero, 383
Nº 1, 384 inciso primero, 385, 391 Nº 1, y 392 inciso primero).
En cambio para los delitos de carácter “civil” (los no militares), la ley Nº
19.734 de 2001, derogó la pena de muerte para todos aquellos que la
hubieren tenido contemplado en el Código Penal. Sin embargo, como
subsiste esta pena para los delitos contemplados en el Código de Justicia
Militar, podemos afirmar que Chile no ha abolido la pena de muerte, ya que
la abolición significa su eliminación total, absoluta, sin excepciones, cosa
que no ocurre en nuestro país.
Definir si nuestro país ha abolido o no esta pena, es importante, por cuanto
el artículo 4.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone,
refiriéndose a la Pena de Muerte que “no se restablecerá la pena de muerte
en los Estados que la han abolido”.
Como Chile no ha abolido la pena de muerte, entonces no se le aplica este
impedimento. Vale decir, en principio, Chile podría restablecer la pena de
muerte para los delitos comunes, no militares.
Sin embargo, en una interpretación más extensiva, entendemos que
igualmente el Estado chileno no podría extender esta pena a otros delitos,
ni tampoco podría reestablecerla a los delitos respecto de los cuales ya se
derogó dicha sanción, en atención a que el artículo 4.1. de la Convención
Americana antes citada establece, en relación con la pena capital, que
“tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se les aplique
actualmente[6]”.
A mayor abundamiento, Chile ha ratificado tanto el Segundo Protocolo
Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos destinado
a abolir la pena de muerte, adoptado por la Asamblea General de la ONU,
del 15 de diciembre de 1989[7], como el Protocolo a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de
muerte, adoptado en Asunción el 8 de junio de 1990, en el Vígésimo
Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA[8].
Ambos instrumentos tienen como propósito obtener que los Estados parte
dejen de aplicar la pena de muerte en sus respectivos territorios. Así,
mientras el artículo 1º del Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de
muerte establece que “No se ejecutará a ninguna persona sometida a la
jurisdicción de un Estado Parte en el presente Protocolo”, el mismo artículo,
pero del Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
relativo a la abolición de la pena de muerte, dispone: “Los Estados Partes
en el presente Protocolo no aplicarán en su territorio la pena de muerte a
ninguna persona sometida a su jurisdicción”
Es de nuestra opinión que frente a la suscripción de estos acuerdos
internacionales, ya no es posible para Chile volver a aplicar la pena capital
en su territorio.

(b) Otras limitaciones constitucionales al Derecho a la Vida

Además de la pena de muerte, como única limitación expresa del derecho a

la vida, podemos agregar dos limitaciones adicionales que, no obstante no
estar explícitamente indicadas en la Carta Fundamental, sí pueden ser
justificadas constitucionalmente.
Estos casos son la Legítima Defensa y el Uso Autorizado de armas militares.

- La legítima defensa. El art. 10 numerales 4, 5 y 6 del Código Penal libera

de responsabilidad penal a quien, en defensa de su persona o derechos (o
de terceros), arremete o mata a otro. Esta es, por lo tanto una limitación
constitucional al derecho a la vida, y sólo se explica por cuanto el agresor al
utilizar su propia existencia para dañar a otro, se está saliendo de los
contornos o fronteras del derecho (está saliéndose de la delimitación del
derecho a la vida), por lo que dicha existencia deja de ser un bien jurídico
protegido por el Ordenamiento Constitucional.
Así se desprende de la circunstancia de la norma del art. 32.2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos establece que “Los derechos
de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática”, norma que se incorpora a nuestra Constitución
material por la vía del art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental. De
esta forma, quien usa sus derechos (en este caso, el derecho a la vida)
para dañar a otro “se sale de su derecho”. La vida del agresor deja de estar
amparada por la Constitución, y perfectamente el ofendido puede tomarla y
arrebatársela al violento, para resguardar su propia vida y bienes.
Por lo mismo, no se vulnera la Constitución cuando se da muerte a alguien
que intenta causar daño a otro. Ello, sino embargo, exige proporcionalidad,
lo que implica que por una parte lo que se defienda sea la propia persona
del ofendido (diríamos, su vida, integridad física, castidad, etc.) o bien, sus
derechos[9], y no sirve, por lo tanto, para defender meras expectativas,
intereses que no revistan caracteres de derecho, etc. Pero a su vez, la
proporcionalidad viene también representada por la exigencia de la
“necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”, a la
que se refiere el art. 10 Nº 4 del Código Penal.

- El uso autorizado de las armas militares. Nos referimos en este punto, al

uso de las armas militares tanto en época de guerra, como en tiempos de
paz.
En época de guerra, un militar podría dar muerte a otro, y ello no es
inconstitucional, ya que la propia Constitución acepta y regula la guerra
(art. 32 N°s. 18 y 19; y art. 63 N° 15).
Y en época de paz, un militar (Fuerzas Armadas –cuando corresponda- o de
Orden y Seguridad) también podría llegar a matar a otra persona, en la
mantención del orden público y en el ejercicio de la fuerza pública, lo cual
está aceptado también indirectamente por la Constitución (arts. 76 incisos
tercero y cuarto; y 101). Ello también dentro del cumplimiento de criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.

(c) Limitaciones “fácticas” al Derecho a la Vida

No obstante los casos narrados, con preocupación es posible constatar

cómo los Tribunales han ido tolerando otras restricciones a este derecho,
las cuales pueden ser estimadas como verdaderas “limitaciones fácticas”.
En principio, estas limitaciones - las que normalmente se relacionan con
restricciones presupuestarias del Fisco - son inconstitucionales, por lo que
deben ser revisadas profundamente por nuestro sistema judicial. Así ha
ocurrido por ejemplo en los siguientes casos:

- Casos “dializados”. A fines de la década de los ochenta, diferentes

enfermos renales interpusieron sendos recursos de protección con el objeto
de que se les reconociera su derecho a ser tratados mediante hemodiálisis,
toda vez que ésta era la única forma de mantenerse con vida, lo que en
verdad no estaba siendo cubierto totalmente por distintos hospitales
públicos del país. Hicieron ver que los respectivos Hospitales tenían el
deber de suministrar el tratamiento pero que ellos alegaban no tener
presupuesto suficiente para hacer frente a todos los requerimientos. Las
Cortes de Apelaciones, por lo regular, acogieron los recursos y ordenaron a
los recintos de salud, prestar el servicio indicado, sin embargo, la Corte
Suprema, siempre revocó dichos fallos en segunda instancia, en atención a
que las condiciones presupuestarias de aquellos no permitían otorgar las
prestaciones solicitadas, rechazando por lo tanto, la protección a este
derecho.

- Casos “listas de espera hospitalarias”. La Corte Suprema también revocó

el fallo de primera instancia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que
había ordenado al Servicio de Salud Viña del Mar – Quillota a tomar las
medidas necesarias para dar pronta solución a más de 3.000 pacientes que
han debido esperar durante años que se les interviniera quirúrgicamente.
La Corte Suprema, sin embargo, argumentó que el Fondo Nacional de
Salud no financia el costo total de las intervenciones quirúrgicas, lo que
conllevaría un deterioro económico del Servicio de Salud respectivo y,
consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las necesidades de
todas las personas (rol 692-01, fallo del 5 de marzo de 2001)

Ÿ El derecho a la integridad física y psíquica de las personas

La vida supone un cuerpo y un alma, los cuales también son protegidos a

partir del art. 19 Nº 1 de la CPR, el cual además prescribe que “se prohíbe
la aplicación de todo apremio ilegítimo”.
La palabra integridad debe entenderse como plenitud, o sea, que no esté
afectado ni dañado aquello a lo que se refiere. En este caso, debe existir
una plenitud corpórea y psíquica en cada ser humano, y es esta plenitud la
que se protege. Los daños o afectaciones a la entidad física y psíquica de
las personas están especialmente prohibidos a la luz de este precepto.
De este modo, el derecho a la integridad física consiste en el derecho de
cualquier persona a no ser dañado corporalmente, mediante golpes,
torturas u otros métodos violentos. Tampoco están permitidas las
afectaciones físicas que impliquen un daño a la salud de una persona, como
podría ser el daño que se le cause a alguien mediante la utilización de
gases tóxicos o de armas biológicas.
El derecho a la integridad psíquica, en tanto, se referirá al derecho que
tiene toda persona para evitar que otro le cause daño emocional, una
aflicción, o un dolor moral.
Por cierto que este derecho, tanto en lo físico como en lo psíquico, requiere
de una importante dosis de razonabilidad en lo que se requiere a su
protección y defensa. No cualquier daño físico o moral, nos parece, significa
un atentado en contra de este derecho. Por lo mismo, un leve empujón en
una calle atestada, o las lágrimas que puede derramar una persona cuando
ve un spot publicitario, no significa necesariamente una violación al
derecho.

Ÿ La prohibición de todo apremio ilegítimo

La Carta Fundamental proscribe toda forma de apremio ilegítimo.

Como se ve, no es correcto decir que la Constitución prohíba “los
apremios”, sino sólo aquellos que sean “ilegítimos”. Por lo mismo, debemos
entender por “apremio” cualquier medio mediante el cual una persona
pretende obtener de otra, una determinada conducta. El apremio será
legítimo cuando se apegue al ordenamiento jurídico, como cuando un
acreedor advierte al deudor que si no le paga, lo demandará; o como
cuando un empleador envía a su trabajador, una carta de advertencia por
algún incumplimiento laboral; o como un parlamentario anuncia una
acusación constitucional en contra de alguna autoridad, por alguna
infracción a la Constitución.
Los apremios serán, por tanto, ilegítimos, cuando no estén aceptados por el
ordenamiento jurídico, en especial cuando causen daño a la integridad
física o psíquica de las personas. José Luis Cea los define como “la torturas,
los tormentos, los suplicios, y, en general, todo trato cruel, inhumano o
degradante de la dignidad de la persona, sea psíquica o físicamente
aplicado, o con ambas expresiones de crueldad para doblegar la
personalidad de la víctima”.
Específicamente, en relación con la tortura, la Comisión Nacional sobre
Prisión Política y Tortura (“Comisión Valech”) la definió como “todo acto por
el cual se haya infligido intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves, ya sea físicos o mentales, con el fin de obtener de ella,
o de un tercero, información o una confesión, castigarla por un acto que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, intimidad o coaccionar a
esa persona u otras, anular su personalidad o disminuir su capacidad física
o mental, o por razones basadas en cualquier tipo de discriminación” [10].
Dos son los grandes problemas al momento de definir el término “tortura”.
El primero, si es necesario que ella provenga de funcionarios del Estado
(los instrumentos internacionales, al menos, así la entienden[11], pero la
Constitución parece no hacer distingo alguno). Y el segundo, acerca de si es
necesario incorporar la exigencia de gravedad: ¿es necesario que se
califique el daño?, ¿todo sufrimiento que se inflija a otro es tortura, o sólo
aquellos que sean graves?, mientras la Convención de las Naciones Unidas
“Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes” incorpora la gravedad dentro del concepto, la “Convención
Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura” la desestima,
enfatizando en la idea que cualquier sufrimiento intencionalmente causado,
con miras a un fin determinado.[12].
Chile por su parte, ratificó en 1988, tanto la Convención de la ONU “Contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, como
la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura”.
Este derecho, de acuerdo al Ordenamiento Internacional incluye también la
prohibición de imponer penas corporales (como azotes o lapidación) y así lo
estimó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Caesar con
Trinidad Tobago, sentencia del 11 de Marzo de 2005): “las penas
corporales por medio de flagelación constituyen una forma de tortura y, en
consecuencia, una violación per se del derecho de cualquier persona
sometida a la misma a que se respete su integridad física, psíquica y
mental”. De esta forma, para la Corte Interamericana no basta que el
apremio o la pena esté autorizada por el derecho interno, ya que
igualmente implica la violación de la dignidad humana, independientemente
de su consagración legal.
Este mismo tribunal estimó que la mera amenaza de torturar a una persona
“puede constituir, en algunas circunstancias, tratamiento inhumano” (Caso
denominado “Los Niños de la Calle”, o Villagrán con Guatemala, sentencia
del 19 de noviembre de 1999).

Ÿ Garantías Judiciales

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, se encuentra

protegidos por la acción constitucional de protección, regulada en el artículo
20 CPR.

III. Derecho a Vivir en un medio ambiente libre de contaminación

(La norma del art. 19 N° 8 CPR – Delimitación del derecho a vivir en un

medio ambiente libre de contaminación – Deberes del Estado – Restricción
a otras libertades – Garantía Judicial)

Ÿ La norma del art. 19 N°8 de la CPR

La Constitución de 1980 es una de las primeras Cartas que establece, a

nivel mundial este derecho.
Si bien la Constitución española de 1978 ya consagraba una norma similar,
no es menos cierto que antes de ella, el Acta Constitucional Nº 3, de 1976
había incorporado en nuestro país, el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación.
El art. 19 N° 8 de la Carta Fundamental establece:
“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

8º.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es

deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza.
La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de
determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”

A su vez, este derecho debe concordarse con lo dispuesto en el art. 19 Nº

24 de la CPR, por el cual, el derecho de propiedad puede limitarse en razón
de la función social de la misma, la cual comprende, entre otros elementos,
la conservación del patrimonio ambiental.

Ÿ Delimitación del derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación

Para comprender correctamente este derecho, diremos que la norma

constitucional debe ser complementada por lo dispuesto en la Ley 19.300
sobre Bases Generales del Medio Ambiente, cuerpo legal que tiene
justamente por objeto regular “el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación la protección del medio ambiente, la preservación de
la naturaleza y la conservación del patrimonio ambiental (…) sin perjuicio
de lo que otras normas legales establezcan sobre la materia” (art. 1°).
Desde ya, esta ley es importante por cuanto es la que define “medio
ambiente”, señalando que “para todos los efectos legales se entenderá por:
“Medio Ambiente”: el sistema global constituido por elementos naturales y
artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus
interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural
y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples
manifestaciones” (art. 2° letra LL).
Como se observa, la definición es amplia, involucra no sólo los elementos
naturales del medio ambiente, sino también los artificiales. También incluye
las interacciones entre estos diversos componentes, refiriéndose entonces a
un medio ambiente dinámico, no estático, y en permanente modificación.
El problema mayor se centra en definir “contaminación”, ya que el art. 2
letra B) de la misma ley señala que es “la presencia en el ambiente de
sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones
o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, según
corresponda, a las establecidas en la legislación vigente”.
Por lo tanto, al menos a nivel legal, no toda afectación al medio ambiente,
constituiría contaminación, sino sólo aquella que rebase los límites
establecidos por el propio legislador.
Se ha discutido si esta definición sería aplicable o no al Texto Fundamental.
Nosotros proponemos que efectivamente no sería aplicable, puesto que: (1)
la Constitución no puede interpretarse a la luz de la ley, sino al revés; (2)
el artículo 2º de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente comienza
diciendo “Para todos los efectos legales (y no constitucionales), se
entenderá por…”, y (3) la definición entregada por la ley no permite
descubrir el núcleo esencial del derecho que el legislador debe respetar, ya
que se remite a sus propia voluntad, toda vez que habrá contaminación
cuando se vulnere “la legislación vigente”
Desde ese punto de vista, parece mejor definir contaminación como “toda
afectación artificial del ambiente que pueda generar daño en el equilibrio de
los sistemas naturales o en los organismos vivos” (adaptación del artículo
325 del Código Penal español).
También parece apropiada la definición, si bien no de “contaminación”, la
de “medio ambiente libre de contaminación” que nos proporciona la ley
19.300: “Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los
contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a
aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la
calidad de vida de la población, a la preservación de la naturaleza o a la
conservación del patrimonio ambiental” (art. 2° letra M).
A esa definición, debiéramos agregarle el elemento subjetivo. Y ello, por
cuanto en este punto, lo que se protege no es “el medio ambiente libre de
contaminación”, sino “el derecho subjetivo fundamental a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación”. Este elemento subjetivo impide que
cualquier persona reclame cuando el ambiente se contamine, sino el único
llamado a hacerlo, será aquél que, viviendo en dicho medio ambiente,
pudiera resultar afectado por dicha contaminación.
De allí que Jorge Bermúdez diga “se debe aclarar que el derecho
constitucional que se establece es a ‘vivir’ en un medio ambiente libre de
contaminación; es decir, lo que se consagra en el art. 19 N°8 no es el
derecho a un medio ambiente incontaminado sino el derecho a vivir en él;
lo que pone de relieve es que el derecho tiene un contenido netamente
antropocéntrico, sus titulares son los hombres y mujeres”[13]Este mismo
autor enfatizará en que cuando en este numeral, el Constituyente habla de
“vivir” lo hace también en un sentido dinámico, de desenvolverse,
desarrollarse, desplegar sus potencialidades; en términos diferentes al uso
de la palabra “vida” que es en términos más bien estáticos que se emplea
en el numeral 1 del mismo art. 19.
También ha de considerarse que, si bien el medio ambiente suele ser
entendido como una entidad amplia, que se extiende por todo el orbe, no
es menos cierto que por ser el Derecho Constitucional, una rama propia del
derecho nacional y no internacional. Por lo mismo, sólo se pueden alegar
por contaminaciones ocurridas dentro del territorio chileno. Pero además,
los Tribunales han incorporado el criterio del “entorno adyacente”, según el
cual, parece razonable que el medio protegido respecto de cierto sujeto,
sea el inmediatamente más cercano, pero no espacios más alejados. Así
por ejemplo, la Corte Suprema, confirmando una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Coyhaique señaló “tampoco podría prosperar tal alegación,
toda vez que el derecho a recurrir de protección solamente lo tiene quien
es directamente afectado por el hecho (…) calidad que no tienen los
recurrentes quienes según sus propias declaraciones viven en San Bernardo
y no podrían ser afectados por una eventual contaminación del medio
ambiente ocurrida en la región de Aysén distante más de mil kilómetros de
la Región Metropolitana” (“Albornoz con Sociedad Maderera Aysén”, Corte
de Apelaciones de Coyhaique del 28 de diciembre de 1992, confirmada por
la Corte Suprema el 19 de enero de 1993)

Ÿ Deberes del Estado

De acuerdo al art. 19 N° 8, el Estado tiene dos deberes fundamentales, en

relación con el derecho a vivir en in medio ambiente libre de
contaminación.
Estos deberes son:

- El deber de velar para que el derecho a vivir en un medio ambiente libre

de contaminación no sea afectado. En palabras de Nogueira, esta
consideración convierte a este derecho en un derecho “prestacional”, ya
que permite a las personas, exigir del Estado una conducta determinada.
De esta forma, el Estado actúa como garante, debiendo realizar todas las
acciones que se dirijan a evitar la contaminación, por acto propio o ajeno.

- El deber del Estado de tutelar la preservación de la naturaleza. La misma

ley 19.300 sobre Bases Generales señala que se ha de entender por
“Preservación de la Naturaleza, el conjunto de políticas, planes, programas,
normas y acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones
que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y de los
ecosistemas del país” (art. 2° letra P). Sobre esta oración, se ha discutido
acerca de si la preservación de la naturaleza es (o no) un derecho
fundamental, o solo se trata de un deber más del Estado. Indiciario es al
respecto, el hecho que este deber se encuentra en el artículo 19 de la
Constitución, y no en el artículo 1º; esto parece indicar que en verdad
estamos en presencia de un derecho fundamental. Que sea un derecho es
importante, por cuanto entraría a engrosar el Bloque de Constitucionalidad
de Derechos, y por lo mismo, pasaría a ser un límite al ejercicio de la
soberanía nacional en los términos del art. 5° inciso segundo de la Carta
Fundamental.
Ÿ Restricciones a otras libertades

De conformidad con el inciso segundo del art. 19 N° 8, “la ley podrá

establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente”.
De esta manera, el “Medio Ambiente”, esta vez de forma objetiva y no sólo
subjetiva, pasa a ser un bien jurídico protegido, pudiendo el legislador
restringir otros derechos o libertades para su protección.
Es importante indicar que estas restricciones deberán cumplir con dos
requisitos: (a) deben ser impuestas por la ley; y (b) deben ser restricciones
específicas y no generales.

Ÿ Garantías Judiciales

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se

encuentra protegido por la acción constitucional de protección, regulada en
el artículo 20 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, tal como veremos, el recurso consagrado respecto de este
derecho, reconoce ciertas peculiaridades especiales que revisaremos en su
oportunidad.

NOTAS:

[1] Al respecto, en la sentencia mencionada, el TC ha dicho que: “Las

palabras "muerte natural" a que se refiere el citado artículo 78, deben
considerarse en ese contexto y ser interpretadas de acuerdo a los principios
de la ciencia que cubre su ámbito, en este caso, la medicina”
(Considerando 5°). También que “la persona está muerta cuando un
médico lo certifica, de acuerdo a la ley que así lo expresa” (Considerando
6°).

[2] Humberto Nogueira (2007): “El derecho a la Vida”, págs. 49-50

[3] Francisco Cumplido (2009): “El derecho a la vida y el deber de vivir”,
Estudios Constitucionales, Año 7, Nº 1, 2009, pp. 385-388

[4] Así por ejemplo, en un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel,

se rechaza el recurso interpuesto por el Director del Servicio de Salud
Metropolitano Sur en favor de un menor nacido en el Hospital El Pino de
San Bernardo, reconociendo el derecho y la posibilidad de emplear
sustancias y tratamientos alternativos, que eviten el recurso a las
transfusiones, las cuales eran objetadas por los padres del niño. En efecto,
el uso de Eritropoyetina, no sólo habría impedido la anemia en la que
actualmente se encontraba el lactante, sino que resultaba una salida eficaz
al conflicto planteado. Por lo mismo, la Corte rechaza el recurso,
argumentando: “Que en la especie, los padres del recién nacido cuya vida
corría peligro, según la opinión de los médicos tratantes, si no se le
efectuaba transfusión de sangre, se opusieron a ella, poniendo a su
disposición medicina y tratamiento alternativo, mediante contacto vía
telefónica con un profesional especializado en dicha materia, sugerencia
que al interponerse la presente acción no fue aceptada por aquellos, dada
la urgencia de la enfermedad que padecía, pero que posteriormente, una
vez efectuada la segunda transfusión autorizada judicialmente, se continuó
su tratamiento con el sistema médico alternativo propuesto por los padres
y el profesional experto que les asesoró; Que por estas razones, tal como lo
invocan los recurridos, no existió colisión de derechos fundamentales, esto
es, entre el derecho a la vida y a la libertad de culto, porque existía una vía
de solución alternativa probada en otros centros médicos y por otros
profesionales de la medicina, para proteger la vida del infante, como el
Hospital Sótero del Río, Clínico de la Universidad de Chile, etc., han hecho
aplicación de dicho tratamiento de vanguardia .Sentencia de la Corte de
Apelaciones de San Miguel, en Gaceta Jurídica, del 22 de mayo de 2004,
Rol 123-2004, Caso “Osvaldo Salgado Zepeda, Director Servicio De Salud
Metropolitano Sur con Mirta Isasmendi Cartagena y Javier Fuentealba
Reinoso; confirmada por la Corte Suprema, en fallo de fecha 13 de Julio de
2004, rol 2365-2004. Ambas en: Gaceta Jurídica Nº 289, año 2004, pág.
58. Otro caso a ser mencionado es uno ocurrido el año 2002, el que la
Corte de Apelaciones de Coyhaique dispuso en el Recurso de Protección Rol
3716-2002, “Que atendidas las circunstancias establecidas en este recurso
y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la vida del enfermo en
cuyo favor se ha recurrido, el recurso de protección deducido en estos
autos debe ser acogido, sin perjuicio, en todo caso, en aras de la dignidad y
libertad religiosa del paciente Carrillo Sáez, agotar los recursos y medios
existentes, como así también adoptar los procedimientos necesarios para
suministrar a éste los medicamentos alternativos que sean precisos y
previos, de modo tal que la hemotransfusión que deba ser efectuada a éste
sólo se haga efectiva en situación de existir un riesgo vital para la vida del
enfermo indicado”. Caso “José Francisco Redondo Caro con Domingo
Carrillo Sáez”, en Legalpublishing, versión digital (www.legalpublishing.cl).
Nº Identificador 26047.
[5] Rol 172/2008 Puerto Montt, disponible en http://www.poderjudicial.cl/
[6] Sostiene esta argumentación, por ejemplo, Humberto Nogueira, quien
asevera: “De acuerdo con tales antecedentes, teniendo presente el objeto y
fin del tratado y la finalidad última del artículo 4º [de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos] que es la protección de la vida
humana y la eliminación progresiva hasta la abolición definitiva de la pena
de muerte en los Estados partes, conforme al sentido corriente de las
expresiones del artículo 4º, párrafo 2, in fine, no cabe duda que dicha
disposición determina que un Estado Parte que suprime la pena de muerte
en general para todos los delitos en tiempo de paz, como lo hizo el Estado
chileno a través de la ley Nº 19.734, dado el sentido de eliminación
progresiva de la pena de muerte que contempla la disposición analizada, no
puede volver a restablecerla, especialmente si el Estado no hizo reserva
oportunamente que excluyera de fuerza obligatoria del artículo 4º, párrafo
2º, in fine, que pudiere ser considerada compatible con el objeto y fin de la
Convención[6].”
[7] Decreto Supremo 249, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha
15 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial, el 5 de enero de
2009.
[8] Decreto Supremo 252 del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha
20 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial el 16 de diciembre del
mismo año.
[9] Respecto de esta última posibilidad (“derechos”), debemos indicar que
todo derecho es posible de reivindicar mediante la legítima defensa, siendo
otro finalmente el problema: la racionalidad del medio empleado para
repelerla. De esta forma, podemos defender nuestro honor, nuestro pudor,
nuestros bienes incluso de menor valor. Sin embargo, lo que no podemos
hacer es generar un daño desproporcionado al agresor, para repeler el
ataque a bienes de menor valor. Así, quizás pueda golpear a quien me
intente arrebatar mis gafas, ya que éstas son un bien que perteneces
(ejerzo un derecho sobre ellas), pero no me es lícito dar muerte al ladrón
sólo para evitar el robo de un artículo tan menor como ése.
[10] Por tratarse de una Comisión que tenía por objeto investigar los
abusos cometidos “entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de
1990” (Art. 1° del DS N° 1.040 del 26 de septiembre de 2003, “que crea la
Comisión sobre Prisión Política y Tortura, para el esclarecimiento de la
verdad acerca de las violaciones de derechos humanos en Chile”), advierte
que estos hechos se investigarán “siempre y cuando dichos dolores o
sufrimientos se hayan cometido por un agente del Estado, u otra persona a
su servicio, o que actúe bajo su instigación, o con su consentimiento o
aquiescencia”.
[11] Art. 1.1 de la Convención (ONU) contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes: “A los efectos de la presente
Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido,
o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona
o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación
suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas
los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones
legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.
[12] La definición de la Convención de la ONU puede leerse en la nota
anterior. La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
Tortura señala, en su art. 2°: “Para los efectos de la presente Convención
se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se
inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de
investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal,
como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá
también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos
tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”.
[13] BERMUDEZ SOTO, JORGE (2000): “El derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación” en Revista de Derecho de la UCV,
Número XXI.
04 - IGUALDADES BÁSICAS
IV UNIDAD
IGUALDADES BÁSICAS

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. Introducción; II. Igualdad ante la Ley; III. Igual protección de

la ley en el ejercicio de los derechos; IV. Derechos Fundamentales ligados a
la actividad Jurisdiccional según el Bloque Constitucional de Derechos; V.
Igualdad ante los cargos públicos

I. Introducción

(La igualdad en Nuestra Constitución Política – Clasificación de la Igualdad)

Ÿ La Igualdad en Nuestra Constitución Política

Para nuestra Constitución Política, la Igualdad tiene una triple dimensión:

es un valor, un principio y un derecho.
Como valor, la Igualdad es una orientación, una guía, es algo que se estima
como bueno y deseable, un derrotero que debe ser seguido por el
ordenamiento. Como tal, es un instrumento importante en el empleo de la
llamada “interpretación axiológica de la Constitución”, basada precisamente
en la búsqueda del sentido de una norma a la luz de los grandes valores
constitucionales.
Como principio, en tanto, la igualdad emerge desde el propio texto
constitucional, como una columna que cruza, como hilo conductor toda la
normativa fundamental. Como principio, la igualdad irradia los diversos
capítulos de la Constitución y todo el ordenamiento jurídico, y se muestra
como un elemento crucial dentro de su contenido.
La diferencia entre la Igualdad como valor y como principio, pasa porque
mientras valor, la igualdad es un norte, algo que se busca y que reclama a
los órganos del Estado; mientras que la igualdad mientras principio, es una
realidad que está presente en la Constitución, y que se extraen de su
propio contenido.
Pero a su vez, la Igualdad es un derecho, una facultad jurídicamente
protegida por la Constitución. Como derecho, la igualdad se subjetiviza, y
se incorpora como un área de defensa de cada una de las personas.
Tal es la trascendencia de la Igualdad que, son diversas las normas en las
que se expresa de modo evidente la importancia que tiene ella para
nuestro Código Político.
En primer lugar, debemos citar algunas normas ajenas al artículo 19 sobre
Garantías Constitucionales:

- “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (art. 1°

inciso primero CPR): Incorpora la noción de isonomía, según la cual las
personas son iguales, pero sólo en dignidad y en derechos. En el resto, los
seres humanos somos diferentes entre sí, diferencias que deben ser
respetadas por el Estado y el Ordenamiento Jurídico. La isonomía se opone
a la igualdad absoluta, que entiende que las personas son íntegramente
idénticas. Se ha entendido que el Ordenamiento Jurídico chileno entiende a
la Igualdad en un sentido isnonómico y no absoluto, según lo recién
explicado.

- “Es deber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas a participar
en igualdad de oportunidades en la vida nacional” (art. 1° inciso quinto). La
noción de Igualdad de Oportunidades es un concepto fundamental dentro
de una concepción liberal de Estado que trató de impregnar el
constituyente a través de la Carta del ’80. La igualdad de oportunidades
supone que el Estado debe eliminar todos los obstáculos que impiden a una
persona desarrollarse con plenitud. Así por ejemplo, debe eliminar la
pobreza y la ignorancia, debe propender a una correcta educación y
formación de las personas, trabajando por ejemplo en el área de la
enseñanza, o la nutrición. De esa forma, todos los sujetos parten su carrera
por la vida, desde el mismo punto de partida, siendo responsabilidad de
cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin diferencias en su inicio.

- “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario y

secreto.” (frase primera del art. 15 inciso primero de la CPR). Los derechos
políticos también forman parte del catálogo de derechos fundamentales de
la persona, e integran el Bloque Constitucional de Derechos. Dentro de los
derechos políticos, se encuentra el derecho a sufragio, el cual siempre será
igualitario. Producto de lo anterior, y de modo similar, al referirse a los
procesos electorales, el art. 18 dispone que “una ley orgánica constitucional
(...) garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los
miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas
como en su participación en los señalados procesos”

- Se asegura el derecho a postular en igualdad de oportunidades a la

Administración Pública, así como también, se promoverá que en la
capacitación y perfeccionamiento al interior de la misma, también se
promueva este mismo principio (art. 38 inciso primero): “Una ley orgánica
constitucional determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad
de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes”.

- El art. 3° inciso tercero obliga a los órganos del Estado a promover el

fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Además, el art. 115 inciso primero, establece que se el gobierno y
administración interior del Estado se orientará hacia “un desarrollo
territorial armónico y equitativo”. El inciso tercero del mismo artículo
propende a que la distribución de las inversiones sectoriales de asignación
regional se realice sobre la base de criterios no sólo de eficiencia, sino que
también, de equidad. Como se aprecia, en estos casos, la Carta utiliza el
vocablo “equidad” y no “igualdad”. La equidad marca un énfasis en un
aspecto que escapa a la mera igualdad, como es la justicia de las
relaciones. En este caso, el desarrollo territorial, y la asignación de recursos
entre las diferentes regiones, debe ser equitativo, vale decir, no sólo
igualitario, sino además, justo.

Por otra parte, el artículo 19 alude en reiteradas ocasiones a la igualdad.

Revisemos algunos casos:
- Art. 19 N° 2: Igualdad ante la ley.
- Art. 19 N° 3: Igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
- Art. 19 N°9 inciso segundo: Acceso libre e igualitario a las acciones de
salud y rehabilitación.
- Art. 19 N° 16, inciso tercero: En materia de libertad de trabajo, “Se
prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos”.
- Art. 19 N° 17: Igualdad ante los cargos públicos.
- Art. 19 N° 20: Igual repartición de los tributos y las demás cargas
públicas
- Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el
Estado y sus organismos en materia económica.

Ÿ Clasificación de la Igualdad

1.- Clasificación Tradicional

Tradicionalmente, suele clasificarse la igualdad en tres categorías

sustanciales.
La primera es la IGUALDAD FORMAL, que es aquella que se produce por la
mera constatación normativa de que no existe persona o grupo
privilegiados. Es una igualdad que se produce a nivel normativo, generada
por la norma constitucional de concebir a todos como iguales. Esta primera
clase de igualdad obedece a un criterio liberal que entiende que el Estado
no puede establecer diferencias entre sus súbditos. Proviene de un Estado
formal o liberal de derecho, y de ellos derivan especialmente los derechos
de primera generación, civiles y políticos.
La segunda es la IGUALDAD REAL o MATERIAL, que consiste en entender
que las igualdades a nivel normativo son insuficientes, si no todos los
ciudadanos pueden optar, en los hechos a determinados bienes básicos. De
este modo, el Estado debe permitir el acceso a una serie de beneficios que
se relacionan con la vida digna. ¿Qué se saca con que todos sean iguales
ante la ley, si no todos van a poder vivir lo suficiente ni van a poder
comprender suficientemente sus derechos? Para ello, el Estado deberá
procurar que todos y sin excepción alguna, lleguen a un mismo estado
final, dentro de un contexto de un Estado social de derecho. Así, surgen
además, los derechos económicos, sociales y culturales o de segunda
generación.
Finalmente, especialmente a partir de tendencias liberales modernas
(“neoliberalismo”), se ha considerado que es injusto y poco eficiente que
todas las personas accedan a los mismos resultados, sino que lo importante
es que el Estado otorgue igualitariamente a todos sus ciudadanos, las
mismas herramientas para que ellos logren, según sus esfuerzos y
capacidades, el mejor estándar de vida que puedan alcanzar. Así aparece la
noción de IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, que explicáramos párrafos más
arriba.

2.- Clasificación propuesta por José Luis Cea Egaña

El lenguaje común (no siempre científicamente acertado) ha solido decir

que el artículo 19 Nº 2 de la CPR consagra la igualdad “ante la ley” (así lo
establece explícitamente el texto constitucional), y que el art. 19 Nº 3
garantiza la igualdad “ante la justicia”.
Sin embargo, vale la pena revisar la distinción conceptual que realiza el
profesor José Luis Cea, quien señala que la verdadera denominación de las
instituciones jurídicas involucradas es la siguiente:

- Igualdad “en la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo 19

Nº 2 de la Constitución, vale decir, se garantiza que las personas no
sufrirán en el trato normativo, diferencias arbitrarias o injustificadas. Es por
lo tanto, una igualdad (o “isonomía sustantiva”) en el ordenamiento jurídico
propiamente tal.
- Igualdad “ante la ley”. Corresponde al derecho consagrado en el artículo
19 Nº 3 inciso primero de la Carta Fundamental, vale decir la garantía que
la Constitución realiza a todas las personas en “la igual protección de la ley
en el ejercicio de sus derechos”. Se refiere a que todos los órganos públicos
a quienes les competa la defensa de los derechos de las personas no
podrán hacer diferencias arbitrarias (“isonomía adjetiva”).

- Igualdad “ante la justicia”. Equivale a lo prescrito en el artículo 19 Nº 3

inciso cuarto, en lo que se refiere a que nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que señale la ley y que se hallare
establecido con anterioridad a la perpetración del hecho (o “derecho al juez
natural”). Al respecto, no es lícito que una persona sea juzgada por
comisiones ad-hoc, establecidas sólo para conocer de algún asunto en
especial, ya que genera desigualdad y falta de seguridad jurídica.

No obstante estas interesantes apreciaciones, y con el objeto de unificar el

discurso, utilizaremos las expresiones usadas en la propia Constitución,
vale decir: “igualdad ante la ley” (19 Nº2) e “igual protección de la ley en el
ejercicio de los derechos” (19 Nº 3).

II. Igualdad ante La Ley (Art. 19 N° 2 CPR)

(La igualdad ante la ley del art. 19 N° 2, inciso primero de la CPR – El

concepto sociológico de Igualdad ante la ley – Proscripción de la Esclavitud
– Igualdad entre Hombres y Mujeres – Proscripción de la Arbitrariedad –
Garantías Judiciales)

Ÿ La igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2 inciso primero

Como ya hemos dicho, las personas sólo son iguales en dignidad y

derechos. En lo demás, son diferentes, diferencias que son reconocidas y
deben ser respetadas por el ordenamiento jurídico.
Enrique Evans de la Cuadra señala, por ejemplo, que “la Igualdad ante la
ley es el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico
fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de
sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas, distinciones
favorables o adversas en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de
la profesión, actividad u oficio y del grupo o sector social o categoría
económica a la que pertenezca”.
Desde ese punto de vista, reconociendo que nuestra sociedad está
compuesta por sujetos diferentes, la Carta Fundamental consagra el
Derecho de Igualdad ante la Ley (o “en la ley”), la cual debe entenderse
como la consagración del Principio de Isonomía.
La isonomía debe entenderse como una igualdad en el trato, o sea,
aceptando las diferencias antes dichas, sin que exista un trato
discriminatorio, o arbitrario entre los diversos sujetos. La isonomía, por su
parte se expresa en el axioma consistente en que “debe tratarse en forma
igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. O dicho quizás en mejor
forma, debe tratarse a las personas de igual forma en aquellos aspectos
donde ellas sean iguales, y se pueden hacer diferencia respecto de aquellas
circunstancias donde las personas son diferentes.
Por todo lo dicho, es lícito y hasta justo hacer diferencias en la ley, cuando
los sujetos son efectivamente distintos. Por lo mismo, es adecuado
establecer normas especiales para los menores de edad, para las mujeres,
para los extranjeros, etcétera, cuando las hipótesis reguladas ameriten tal
distinción.
Lo que no está permitido es, repetimos, las diferencias de carácter
arbitrario, sin justificación suficiente.
A su vez, se señala que la isonomía del art. 19 Nº 2 es una isonomía
“sustantiva”, establecida por las normas de fondo, por aquellas que fijan los
derechos y su contenido. De esta forma, sería posible distinguirla de la
isonomía “adjetiva” que se identifica con normas de carácter procesal, y
que se encuentran referidas al ejercicio de aquellos derechos ante los
órganos estatales, la cual está consagrada en el art. 19 Nº 3.

Ÿ El Concepto sociológico de la Igualdad ante la Ley

La igualdad o isonomía establecida en la norma en análisis tiene un fuerte

contenido sociológico, por cuanto se centra en la prohibición que existan
clases privilegiadas. Así lo dispone el art. 19 N° 2, cuando establece
directamente: “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”.
Vale decir no sólo existe una igualdad entre las personas sino que también
entre los grupos humanos, por lo que no es justificable establecer
discriminaciones arbitrarias ni entre aquéllas ni entre éstos.
Como decíamos, la Constitución establece que “en Chile no hay persona ni
grupo privilegiados”, lo que ha sido interpretado por la Corte Suprema en
los siguientes términos: “la igualdad ante la ley consiste en que todos los
habitantes de la República, cualquiera que sea su posición social u origen
gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para
todos y una igualdad de todos ante derecho, lo que impide establecer
estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a
consideraciones de razas, ideológicas, creencias religiosas u otras
condiciones o atributos de carácter estrictamente personal” (citado por M.
Verdugo y E. Pfeffer en obra incluida en bibliografía).
Al no existir “grupos privilegiados”, se asume la condición de ser una
sociedad no estamental, esto es, dividida en clases que jurídicamente
tengan un estatus diferente.

Ÿ Proscripción de la Esclavitud

La norma que estamos analizando dispone también que “en Chile no hay
esclavos y el que pise el territorio queda libre”.
Esta norma, en verdad, representa la concreción de una larga tradición
republicana que prohíbe la esclavitud en Chile. En efecto, desde 1811, por
iniciativa de don Manuel de Salas, se decreta la libertad de vientres y de
paso (todos los nacidos en Chile, o todo aquél que pise suelo chileno, será
libre). En 1823, por iniciativa de don José Miguel Infante, y bajo el gobierno
de don Ramón Freire se dicta la abolición definitiva de la esclavitud.
Constitucionalmente, la Carta de 1818 es la primera que establece
formalmente la Libertad de Vientres en nuestra historia patria, cuando
establece que “Subsistirá en todo vigor la declaración de los vientres libres
de las esclavas dada por el Congreso, y gozarán de ella todos los de esta
clase nacidos desde su promulgación” (art. 12).
Sin embargo, es en 1823, mismo año en que se proscribía legalmente la
esclavitud, cuando se consagra definitivamente ese principio en la
Constitución de esa fecha: “En Chile no hay esclavos: el que pise su
territorio por un día será libre. El que tenga este comercio no puede habitar
aquí más de un mes, ni naturalizarse jamás”. (art. 8°)
La esclavitud a la que se refiere esta norma es la condición en la que se
halla una persona que carece de toda libertad por ser de propiedad de otro
sujeto. También se extiende a las figuras por medio de las cuales, alguien
logra obtener la absoluta propiedad o dominio total de a voluntad de otro
sujeto.
En virtud del principio de libertad de paso, quien ingrese a territorio
nacional, arrastrando desde otros lugares, la condición de esclavo, deja de
serlo por el sólo hecho de pisar tierras chilenas.

Ÿ Igualdad entre mujeres y hombres

La Ley de Reforma Constitucional Nº 19.611 de 1999, la misma que

modificó el inciso primero del art. 1º de la Carta Fundamental cambiando la
expresión “los hombres” por “las personas”, incorporó también el número 2
del artículo 19, la oración “hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
Se ha criticado por buena parte de la doctrina constitucional esta norma.
Dentro de los detractores de esta reforma, se puede revisar la opinión del
profesor Miguel Ángel Fernández, de cuya visión se puede concluir que:

(a) La reforma es innecesaria, ya que la igualdad planteada podría

deducirse de otras disposiciones constitucionales, como la del artículo 1º
inciso 1º, o la del art. 19 Nº 2, atentando en contra de la tradición de
sobriedad que había asistido desde siempre a las Constituciones nacionales,
ya que se trata de una norma ociosa y majadera que en verdad nada
aporta en definitiva.
(b) Es excluyente ya que no alude a las minorías sexuales, las cuales
virtualmente quedan “fuera” del criterio de igualación que sólo subiste
entre hombres
(c) La reforma es absurda, ya que intenta incorporar una simple
declaración de principios, olvidando la fuerza normativa de los preceptos
constitucionales.
(d) Puede llegar a tener efectos insospechados, ya que finalmente, aunque
la intención del Constituyente derivado fue simplemente la de dejar
sentado un principio de igualdad entre hombres y mujeres, en verdad lo
que va a ocurrir es que podrán verse afectadas muchas normas que
efectivamente hacen diferencias entre sexos, muchas veces de utilidad para
ambos.

Ÿ Proscripción de la Arbitrariedad

Por último, el inciso segundo del artículo 19 Nº 2, establece que “ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
Por lo tanto, se elimina por completo de nuestro sistema la arbitrariedad,
entendida ésta como las distinciones antojadizas o caprichosas, o sea, que
no tienen sustento en la razón ni en la justicia.
Por lo mismo, cabe concluir que toda arbitrariedad es ilegal e ilegítima, lo
que resulta del todo útil para interpretar diversas normas constitucionales y
legales, como la del art. 20 inciso segundo de la CPR.
La prohibición de la arbitrariedad afecta tanto al legislador como a las
demás autoridades, por lo que, en caso de existir alguna discriminación de
este tipo que provenga de la ley, será posible reclamarla vía recurso de
inaplicabilidad o acción popular de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional. En tanto, si proviene de alguna autoridad administrativa,
procedería recurrir de protección.
Finalmente, debemos dejar constancia que esta prohibición de arbitrariedad
se vincula con otras normas constitucionales, tales como:
- art. 1º inciso 1º: establecer diferencias entre las personas en lo que a
dignidad y derechos se refiere, es de por sí, arbitraria;
- art. 8º inciso 1º: el funcionario público que dé fiel cumplimiento al
principio de probidad, no puede actuar con arbitrariedad;
- art. 15: el sufragio es igualitario, y también establecer diferencias
respecto de aquél, sería arbitrario;
- art. 19 Nºs. 17, 20 y 22: referidos a la prohibición de realizar diferencias
arbitrarias por parte del Estado en su trato con los particulares.

Será el legislador o, en general, cualquier generador de normas, quien

deberá atender a evitar cualquier trato o diferencia discriminatoria. Ante la
comisión de discriminación arbitraria, el juzgador (Ordinario o Tribunal
Constitucional) deberá resolver dicha diferencia.

Ÿ Garantías judiciales

La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción constitucional

de protección establecida en el art. 20 de la CPR.

II. Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos (Art. 19 N° 3

CPR)

(La Igual Protección de la Ley en el Ejercicio de los Derechos – Derecho a la

Defensa Jurídica – Servicios de Asesoría y Defensa Jurídica – Derecho a un
Juez Natural – Condiciones de las sentencias y los procedimientos –
Garantías Penales y Procesal Penales – Garantías Judiciales)

Ÿ Inciso primero: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos

Se trata de una norma de carácter general y no sólo referida a los

Tribunales. De allí que no sea correcto denominar a esta garantía
simplemente como “Igualdad ante la Justicia”, puesto que involucra
también a los demás órganos del Estado.
Por lo tanto, se trata de una norma amplia, que establece la igualdad “ante
la ley” o “isonomía adjetiva” según lo que ya estudiamos.

Ÿ Inciso segundo: derecho a la defensa jurídica

“Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley

señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar
la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Así lo dispone
la primera parte del art. 19 Nº 3, inciso segundo, de la CPR.
Esta disposición, como se aprecia, se refiere a la “defensa jurídica”, y no a
la “defensa judicial”, por lo tanto, se extiende no sólo a la defensa ante los
Tribunales que formen parte del Poder Judicial, sino que también ante todo
tipo de autoridades que de una u otra forma puedan ejercer funciones
jurisdiccionales.
Respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos
estatutos.” Como se lee, es una norma de excepción respecto de la primera
frase de este inciso, y sólo se refiere a lo referente a “lo administrativo y
disciplinario”, por lo que en lo relativo a la defensa, se regirá por sus
normas estatutarias, las que en todo caso, deberán igualmente estar
establecidas por ley, ya que en caso contrario se afectarían el principio de
reserva legal.

Ÿ Inciso tercero: servicios de asesoría y defensa jurídica

De acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 3 CPR, “la ley arbitrará los
medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos”.
Al igual que en otros pasajes de la Carta Fundamental, opera el principio de
subsidiariedad, toda vez que el Estado sólo actuará en el caso que los
particulares no puedan establecer por sí mismos las redes de defensa,
pagadas o gratuitas, que permitan brindar el debido asesoramiento y
defensa jurídica de las personas.
Dentro de los mecanismos que la ley concede para dar cumplimiento a este
deber del Estado, se encuentra el Privilegio de Pobreza (arts. 591 y
siguientes del Código Orgánico de Tribunales), y la creación de instituciones
tales como la Corporación de Asistencia Judicial y de la Defensoría Penal
Pública.

Ÿ Inciso cuarto: derecho a un juez natural

“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a
la perpetración del hecho”.
Este derecho es conocido como “derecho a juez natural”, lo que significa,
en primer término la proscripción de comisiones especiales, entendidas
éstas como “tribunales ad-hoc o de facto” que se constituyen con el único
objeto de juzgar una situación específica. Por el contrario, el Tribunal debe
haber estado preestablecido por ley, con anterioridad a la comisión o
perpetración del hecho que motiva el juicio.
Por otra parte, esta norma consagra el principio de legalidad del tribunal,
por cuanto esta clase de órganos sólo podrán ser creados por el legislador,
y no por autoridades administrativas o de otra clase.
A su vez, este inciso, junto con lo que dispone el inciso quinto de este
numeral, conforman lo que se denomina “proceso justo” o “debido proceso
constitucional”. También es lo que José Luis Cea denomina “igualdad ante
la justicia” en sentido estricto.
Por último, cabe destacar que el derecho al juez natural (que en lo procesal
penal se manifiesta en lo dispuesto en el artículo 2º del Código de la
especie), es el único que se encuentra protegido a través de la acción
constitucional de protección del art. 20 de la CPR.

Ÿ Inciso quinto: condiciones de las sentencias y procedimientos

Como señalamos, lo que dispone el inciso quinto, junto con lo establecido

en el inciso cuarto, dan lugar a la figura del “proceso justo” o “debido
proceso constitucional”.
Según la norma en cuestión, “toda sentencia deberá fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado”. A partir de esta norma, las
sentencias requieren que:
1. se funden en un proceso previo, vale decir, deben dictarse “conforme al
mérito del proceso”, lo que evita todo tipo de arbitrariedad, puesto que
finalmente deberán enunciarse de acuerdo a las alegaciones y pruebas que
se hubieren rendido en él;
2. el proceso previo en el que se funden, debe haber sido “legalmente
tramitado”, vale decir, será la ley quien pueda establecer los
procedimientos judiciales, mientras que el proceso previo a la sentencia
debió haber obedecido a las reglas procedimentales establecidas
precisamente por la ley.
Por otra parte, si bien es el legislador quien debe establecer las reglas
propias de los procedimientos judiciales, éstos últimos, además, deberán
siempre cumplir con las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos. Por lo tanto, no basta que el procedimiento
formalmente esté regulado por la ley, sino que además, materialmente,
deberá cumplir con los requisitos de racionalidad y justicia que exige el
Constituyente.
El procedimiento es racional, cuando es razonable, cuando sus etapas
cumplen con una consecución lógica, y cuando permiten al juez
convencerse efectivamente de la veracidad o no de las defensas de las
partes. A su vez, el procedimiento será justo, cuando permite que ambas
partes puedan exponer sus alegaciones, que puedan aportar sus pruebas, y
que todos estos derechos sean efectivamente ejercitables.

Ÿ Incisos sexto a octavo: garantías penales y en los procesal penales

Los incisos señalados establecen los siguientes derechos:

(a) La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal: se

consagra el principio relativo a la “presunción de inocencia”, y en el caso en
que la ley presuma la responsabilidad penal de un individuo, siempre podrá
permitir que éste demuestre lo contrario, esto es, que la presunción sea
“simplemente legal” y no “de derecho”. Lo único que se prohíbe es la
presunción de derecho de la responsabilidad penal, y no así de la
responsabilidad civil (el art. 706 del Código Civil estatuye, por ejemplo, a
propósito de la posesión que “el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”); sin embargo,
estimamos que también debiera extenderse a otras áreas del derecho, tales
como las del derecho administrativo sancionatorio (sumarios
administrativos, sanciones impuestas por superintendencias o servicios
públicos etc.)

(b) Principio de Legalidad. En materia procesal penal, debe aplicarse el

principio de legalidad, especialmente en lo relativo a:

b.1. Legalidad en el tipo penal (art. 19 Nº 3, inciso octavo): “ninguna ley

podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”
b.2. Legalidad en la pena: “ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale la ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado”. Esta frase, además, consagra
dos principios adicionales, a saber: (a) la irretroactividad de la ley penal
(sólo rige para lo futuro y no para hechos pretéritos); y (b) principio “pro-
reo” o “indubio pro-reo” (la ley tendrá efectos retroactivos cuando
favorezca al imputado, ya sea despenalizando el delito, o imponiéndole una
pena menos rigurosa).

Además, según vimos, el principio de legalidad también se manifiesta en:

b.3. Legalidad del Tribunal (art. 19 Nº3 inciso cuarto)
b.4. Legalidad del Procedimiento (art. 19 Nº3 inciso quinto)

Ÿ Garantías Judiciales

Los derechos establecidos en el Nº 3 del artículo 19 de la CPR no están

amparados por el recurso de protección, salvo lo dispuesto en el artículo 3º
(derecho a juez natural, y prohibición de juzgamiento por comisiones
especiales).

III. Derechos Fundamentales ligados a la actividad jurisdiccional,

según el Bloque Constitucional de Derechos

(Observación Preliminar – Derecho a la Jurisdicción – Derecho al Debido

Proceso)

Ÿ Observación preliminar
Hemos revisado que en el artículo 19 Nº 3 de la CPR se establecen algunos
principios básicos del debido proceso, sin embargo, en verdad, los tratados
internacionales sobre derechos humanos (cuyos derechos constituyen límite
al ejercicio de la soberanía nacional según el art. 5º inciso 2º de la CPR)
establecen otros derechos que completan la noción de debido proceso, y
además establecen otras garantías relacionadas a la actividad
jurisdiccional.
Así, deben destacarse dos grupos de derechos: aquellos ligados al llamado
“Derecho a la Jurisdicción”, y aquellos relacionados al “Debido Proceso”
propiamente tal.
El análisis lo realizaremos, breve y especialmente a la luz de los artículos 8,
9 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)

Ÿ Derecho a la jurisdicción (arts. 8.1. y 25 de la CADH)

Este derecho incluye:

(a) el derecho al acceso a la jurisdicción, el cual debe ser efectivo y ante

autoridad competente (se trata de un derecho prestacional, ya que exige
por parte del Estado, la implementación del “servicio judicial” como
prestación, el cual deberá ser configurado a través de la ley);

(b) el derecho una autoridad judicial objetivamente independiente y

subjetivamente imparcial. La independencia se refiere a la autonomía del
órgano jurisdiccional, como tal. En tanto, la imparcialidad se vincula con la
actuación del sujeto (juez) que sustenta la titularidad de dicho órgano, el
cual deberá actuar con prescindencia de todo tipo de intereses o
pretensiones particulares en el asunto del cual conoce;

(c) derecho al juez natural. Se refiere a que el Tribunal que conoce del
asunto, debe haber sido establecido por ley, con anterioridad a la fecha en
que ocurrieron los hechos. En tal caso, la ley no sólo “creará” al Tribunal,
sino que además, deberá fijar su competencia y composición;

(d) derecho a resoluciones motivadas, razonables, congruentes y

fundamentadas en el sistema de fuentes vigentes. Que sean motivadas
quiere decir que estén debidamente fundamentadas; que sean razonables
significa que sean comprensibles y concordantes con la razón; y que sean
congruentes, se refiere a que se dicten conforme al mérito del proceso, de
acuerdo a las alegaciones y pruebas rendidas en él. Por último, deberán
fundarse en el sistema de fuentes vigentes, vale decir, deberán apoyarse
(norma “decisoria litis”) en la ley o en la fuente específica que corresponda;
y

(e) derecho a que el proceso sea público, lo que constituye una garantía
establecida no sólo en beneficio de las partes, sino que de la comunidad,
con el objeto de obtener una mayor credibilidad de la actividad judicial, así
como mayores posibilidades de fiscalización y control de la opinión pública.

Ÿ Derecho al debido proceso (arts. 8 y 9 de la CADH)

Este derecho incluye garantías tan variadas como:

(a) derecho a intérprete o traductor, suministrado gratuitamente, si no

comprendiere o hablare el idioma del Tribunal;
(b) derecho a la presunción de inocencia, mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Respecto de este derecho, cabe señalar que:
- la carga de la prueba pesa sobre quien acuse, mientras que no es el
inculpado quien deberá acreditar su inocencia;
- no sólo opera respecto de delitos sino que también para toda actividad
sancionatoria o que signifique una limitación de derechos; y
- se trata de una presunción “iuris tantum”, vale decir, en la medida que se
van acumulando antecedentes que hacen presumir la culpabilidad del
imputado dentro de un proceso, la presunción de inocencia tiende a
disminuir, siendo razonable la aplicación de, por ejemplo, medidas
cautelares u otro tipo de decisiones judiciales que impliquen restricción de
derechos.
(c) derecho a que al inculpado se le comunique previa y detalladamente de
la acusación formulada;
(d) derecho del imputado a hacer valer la asistencia consular en los casos
que procediere;
(e) derechos relacionados con la defensa:
- todo inculpado tiene derecho a defensa jurídica,
- todo inculpado tiene derecho a escoger a su defensor,
- el Estado deberá proveer defensa gratuita si el inculpado no pudiere
costearla por sí mismo; y
- la defensa tiene derecho a interrogar a todos los testigos.
(f) derecho a no declarar contra sí mismo (derecho consagrado además en
el art. 19 Nº 3 letra f) de la CPR);
(g) derecho de recurrir del fallo ante Tribunal superior (sin embargo, en
Chile, “serán inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal oral en lo
penal”, de acuerdo al art. 364 del Código Procesal Penal);
(h) derecho del inculpado absuelto por sentencia firme a no ser sometido a
nuevo juicio, por los mismos hechos (principio “non bis in idem”)
(i) derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” y a una sentencia
dictada “dentro de plazo razonable” (si bien no está expresamente
establecido en la CADH, se incorpora como derecho implícito a la luz del
art. 29 letra c) de la misma Convención, sin perjuicio que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo establece explícitamente en
el artículo 14.7)
(j) derecho a la legalidad de la ley penal. Principio de legalidad: “nullum
crime, nulla pena sine lege”, o sea, no hay crimen, no hay pena, sin ley; y
(k) derecho a la irretroactividad de la ley penal, salvo que la nueva ley
favorezca al inculpado.

V. Igualdad ante los Cargos Públicos

(Delimitación – Garantías Judiciales)

Ÿ Delimitación de la Igualdad “ante los cargos públicos” (art. 19 Nº 17 CPR)

La Constitución Política establece en su artículo 19 Nº 17: “La Constitución

asegura a todas las personas: Nº 17. La admisión a todas las funciones y
empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución
y las leyes”.
O sea, ni la ley ni las autoridades públicas podrán establecer diferencias
arbitrarias en lo que se relaciona con el ingreso a las funciones ni los
empleos públicos.
Según José Luis Cea, las funciones públicas se refieren a las actividades
que realizan los órganos del Estado que tienen jerarquía constitucional
(función legislativa, judicial, ejecutiva, contralora), mientras que los
empleos públicos se refieren a los demás cargos, aquellos que se ejercen
ante los demás órganos públicos, incluidos las empresas del Estado.
Es importante señalar que este derecho es claramente de configuración
legal, ya que su delimitación (la fijación del contenido o haz de facultades)
no queda totalmente fijado en la Constitución, sino que necesariamente
requerirá de la actividad del legislador.
Por último, se refiere a una igualdad que no sólo se refiere a la
Administración Pública (subfunción del poder ejecutivo), sino que en
general a cualquier otro cargo público.

Ÿ Garantías Judiciales

La igualdad ante los cargos públicos no se encuentra cubierta ni

resguardada por la acción constitucional de protección del art. 20 de la
CPR.
05 - DERECHO A LA PRIVACIDAD
V UNIDAD
DERECHO A LA PRIVACIDAD

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. La Privacidad; II. Vida Privada y Honra; III. Inviolabilidad del

Hogar y de las Comunicaciones Privadas

I. Introducción: La Privacidad

Una de las características esenciales del Derecho, es que las normas

jurídicas que lo conforman, son exteriores. Ello quiere decir que sólo
regulan los aspectos externos del ser humano, las manifestaciones de su
conducta, pero salvo contadas excepciones, jamás deberá regularse
aspectos de su fuero íntimo.
Y ello, por cuanto la esfera íntima no solo es irrelevante para el Derecho,
sino que además, es una esfera protegida, que no puede vulnerarse ni
atacarse.
En esa misma lógica, existen ámbitos de la vida de los sujetos que caen
dentro del ámbito de la inviolabilidad, y que se refieren a la privacidad de
los sujetos.
Así, en el derecho anglosajón existe lo que se llama right to be alone, esto
es, el derecho a ser dejado solo, a no ser interferido ni molestado. El
derecho a alejarse del mundo social y desarrollar, en absoluta soledad, o
solo acompañado por las personas que el individuo escoja (su familia, su
pareja, sus amistades, etc.), su vida e intereses.
Naturalmente, este espacio íntimo, especialmente protegido por el
ordenamiento constitucional, tiene un resguardo y amparo delimitado por lo
razonable y justificable. Así, si quien quiera alegar su derecho a la
privacidad, para no ser juzgado por delitos que se cometen al interior de su
hogar, no tiene derecho a hacerlo. De esta manera, la racionalidad y
proporcionalidad de las medidas invasivas son fundamentales para medir
su legitimidad o ilegitimidad.
La privacidad de las personas es especialmente amparada por nuestro texto
constitucional, en virtud de su orientación individualista y liberal, según la
cual, las personas son especialmente libres en sus relaciones íntimas. Nadie
es más libre sino dentro de su hogar, nadie se siente más libre de
expresarse sino cuando sabe que sus conversaciones se mantendrán en
reserva, y la mayor parte de las personas muestran su verdadero ser y
comportamiento cuando se encuentran dentro de un círculo de intimidad y
reserva.
Ahora, respecto del concepto de Privacidad, y de la distinción necesaria
entre lo que es vida pública, de lo que es vida privada, se han tendido
diferentes respuestas, de las cuales destacaremos dos, a saber:

a) La teoría de los círculos concéntricos. Según esta, los espacios de

privacidad se manifiesta sobre la base de círculos, que tienen un mismo
centro y que van superponiéndose uno sobre otro, desde uno más grande a
otros más pequeños. De esta forma, podríamos mencionar que estos
espacios se desarrollan en los siguientes niveles:

- En el primero, el mayor, se ubican todas aquellas relaciones y conductas

que, siendo privadas, se desenvuelven en espacios públicos. Por ejemplo
son aquellas relaciones que se desarrollan por lo tanto en la calle y en los
espacios públicos, pero que a pesar de aquello sigue siendo parte de la vida
privada; por lo tanto, solo pueden ser dados a conocer con la aceptación
del titular del derecho. Se refiere, por ejemplo, a los encuentros o
conversaciones que podrían tener dos personas en un café o en la calle o
en una plaza, también se refiere al tránsito que podría tener una persona
de una ciudad a otra o su participación en marchas o protestas públicas. En
este caso, la persona tolera y acepta que sea visto por los transeúntes
mientras mantiene estos encuentros, pero no así el contenido de los
mismos.

- Existe un segundo circulo más cerrado que se refiere a una esfera más
privada, a un ámbito más reducido, se refiere a conductas, decisiones,
opiniones que se dan en espacio privados, en zonas privadas; acá el titular
del derecho, sin embargo, podría renunciar a esta información si es que
voluntariamente la da a conocer. Dentro de esta esfera se encontrarían, por
ejemplo, las transacciones bancarías, las relaciones laborales, los gustos
musicales o artísticos en general, las preferencias políticas, etc. A diferencia
del primer círculo donde hay una aceptación y tolerancia de que
eventualmente una persona que “pase cerca” del actor, pueda enterarse de
lo que sucede, en el segundo no existe esta aceptación sino que se da a
conocer lo que la persona quiera.

- Existe un tercer círculo más cerrado que se considera que en lo privado es

lo más íntimo de la persona. Hablamos, por ejemplo, de sus preferencias y
conductas sexuales, de sus convicciones acerca de lo divino, de sus
relaciones con sus hijos, etc. En estos casos el círculo se estrecha aún más
y queda reducido a las relaciones y percepciones absolutamente íntimas de
una persona. Para algunos autores como Ángela Vivanco este último círculo
sería además irrenunciable, vale decir, en defensa de la dignidad y de la
libertad de las personas no deberían ser dados a conocer incluso con la
aceptación del titular del derecho[1]. En lo personal no concordamos con la
visión de Ángela Vivanco, ya que pensamos que esta información es
perfectamente renunciable si la decisión individual de cada persona no daña
la privacidad de otra persona.

La anterior teoría nos permite distinguir lo Privado de lo Íntimo, los cuales

no son conceptos absolutamente distintos, ya más bien que tienen una
relación de género-especie. Lo Privado es el género y lo Íntimo es la
especie. Si pensamos, por ejemplo, en la decisión de alguien de viajar a
otra ciudad de vacaciones podemos decir que es algo privado, pero no es
íntimo; las transacciones bancarias también son privadas, pero no son
íntimas. El que sea concéntrico quiere decir que tienen un mismo centro, el
cual es la Persona.

b) La Teoría de los Mosaicos: Como sabemos, los mosaicos son

representaciones artísticas que se producen por la unión de distintas
fracciones, de igual o distinto material (trozos de cerámicas, pequeñas
piedras, cristales, etc.).
Según esta teoría un mosaico mirado como conjunto permite determinar el
rol que ocupa cada uno de los pequeños trozos de cristal o cerámica que lo
forman. De esta manera, cada parte cumple una función y es importante
dentro del cuadro solo si miramos el contexto. Un pequeño trozo de
cerámica negro al extraerlo es simplemente un pedazo de piedra, pero
dentro del mosaico puede ser una pieza fundamental dentro del cuadro
globalmente analizado. Por lo tanto, sólo viendo el contexto sabremos si
esa pieza representa, por ejemplo el ojo de una figura humana o bien, si es
una de muchas otras piezas negras que logran representar la noche de
fondo.
La parábola del mosaico nos trata de reflejar que, en definitiva, la
información específica no debe ser tratada como pública o privada en forma
aislada, sino que necesariamente debe ser analizada dentro del contexto de
la persona.
Así, por ejemplo, el matrimonio de una persona con un extranjero puede
ser una circunstancia absolutamente privada en la mayor cantidad de los
casos, pero si quien se casa es el Presidente de la República el contexto
permite determinar que esa información es socialmente relevante. Los
gustos musicales de una persona forman parte de su vida privada, a menos
que el contexto nos permita determinar que esa información es relevante si
se trata de un compositor famoso. Las transacciones comerciales de una
persona pertenecen a su vida privada, a menos que el contexto dentro del
cual se realicen sea dentro de un lavado de dinero para esconder o encubrir
un tráfico de drogas.
La teoría de de los círculos concéntricos es menos objetiva y más parecida
a una jerarquización. La segunda teoría, es decir, la de mosaicos es más
parecida a una ponderación, es necesario revisar los contextos, ya que si
dentro del contexto la situación es relevante el tratamiento va a ser
distinto.

Nuestra Constitución Política protege la Intimidad de las Personas, pero no

solo la intimidad, y lo hace principalmente a la luz de dos disposiciones:
a. La del 19 Nº 4 sobre protección de la vida privada y honra de la persona
y su familia.
b. La del 19 Nº 5 sobre inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones
privadas.
En concreto, lo que dichas disposiciones establecen es:

“Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:

4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y

su familia;

5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El

hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados
interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por
la ley.”

II. El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su

familia

(Respeto y protección de la vida privada – Respeto y protección de la honra

de la persona y su familia – Reforma Constitucional de 2005 – Garantías
Judiciales)

Ÿ Respeto y Protección de la Vida Privada

Se trata de un concepto dinámico, de difícil definición, pero que se refiere

básicamente a todos aquellos aspectos de la vida que la persona no desea
que sean conocidos por terceros, sin su consentimiento.
Se refiere a las relaciones de familia, a lo relativo a la vida sexual, conyugal
o doméstica de un ser humano.
Vale la pena, revisar la opinión vertida por Jaime Guzmán, en su calidad de
miembro de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC),
quien señaló que la privacidad “envuelve el ámbito de una zona de la vida
de la persona que debe quedar precisamente excluida de la noticia o
invasión externa”. Otra visión es la del Consejo de Ética de los Medios de
Comunicación Social, el cual ha establecido que “la vida privada se refiere a
las conductas, el espacio que cada persona necesita y desea mantener
alejados de los ojos y oídos extraños, se trata del núcleo de la vida
personal, del recinto de expansión y verdadera libertad del sujeto, que éste
no acepta compartir con nadie o que comparte con sus más íntimos”.
En tanto, para José Luis Cea, la vida privada es el conjunto de asuntos,
conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el
titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros
sin su consentimiento previo.
Sin embargo, cuando los hechos que siendo de la esfera privada, sean
constitutivos de delito, entonces desaparece la protección y podrán ser
divulgados.

Ÿ Respeto y Protección de la Honra de la Persona y su Familia

Debe entenderse por “honra”, el honor en sentido objetivo, vale decir, la

buena fama, crédito o reputación que una persona goza en el ambiente
social. El sentido subjetivo no está protegido, o sea, aquél que se refiere a
la autoestima u orgullo que cada cual siente de sí mismo.
Por su parte, tal como vimos en su oportunidad, la Constitución no define
“familia”, por lo que deberemos acogernos a la definición amplia que
entregamos anteriormente respecto de este término. La honra de la familia
incluye la de todos sus miembros incluso los ya fallecidos, quienes de todos
modos, forman parte del prestigio del núcleo familiar, y por lo tanto,
merecen respeto.
Cuando hablamos de familia estamos haciéndolo en un sentido amplio
como el conjunto de personas unidas por un vínculo de matrimonio, de
parentesco o de adopción, pero también incluye todas las relaciones
afectivas que podrían darse dentro del hogar sin que necesariamente
pensemos en el matrimonio como único vínculo. Es un concepto válvula, es
decir, una definición que va evolucionando en el tiempo. Nosotros vamos a
sostener que la honra de la familia incluye también la de los miembros ya
fallecidos, quienes forman parte del prestigio del núcleo familiar y por lo
tanto merecen respeto. La familia no es titular de derechos, lo que se
protege es un bien que le pertenece a un titular y el titular es un individuo,
no se protege la honra de la familia, se protege la honra de su familia

Ÿ Reforma Constitucional de 2005

Antes de la Reforma Constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 del

año 2005, el Número 4 del artículo 19 señalaba lo siguiente:
“Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

4º. El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la

persona y de su familia.
La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de
comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto
falso, o que causare injustificadamente daño o descrédito a una persona o
a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la
ley. Con todo, el medio de comunicación social podrá excepcionarse
probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación, a
menos que ella constituya por sí misma el delito de injuria a particulares.
Además, los propietarios, editores, directores y administradores del medio
de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan”.

A partir de esta reforma, se modifica el numeral 4, en dos sentidos:

(a) Se elimina la protección de la vida pública de las personas. Se estimó

en su momento que este derecho era innecesario seguir manteniéndolo, ya
que en verdad no significaba aporte alguno a la protección de la dignidad
de las personas. Se trata de un derecho que no tenía parangón dentro del
derecho comparado, ni tampoco se encontraba incorporado en el derecho
internacional de los derechos humanos. A la vez, generaba una serie de
conflictos entre personajes públicos, quienes lo invocaban para impedir que
se dieran a conocer aspectos relevantes socialmente de su vida también
pública. Cabe destacar, finalmente, que lo que se derogó fue la protección
a la vida pública de las personas, lo que en ningún caso puede confundirse
con la protección a la vida privada de las personas públicas, bien jurídico
que sigue siendo protegido incluso en beneficio de todos.
(b) Se deroga el inciso segundo que establecía el llamado delito de
“difamación”. También se consideró innecesario mantenerlo, por cuanto se
trataba de la consagración de delitos que ya estaban tipificados en la ley,
como los de injuria y calumnia. En verdad, resulta un avance importante
por eliminar todo rastro de restricción a la libertad de expresión,
consagrada también constitucionalmente por el art. 19 Nº 12 de la CPR.

Ÿ Garantías judiciales

Los derechos establecidos en este numeral, se encuentran protegidos por la

acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
II. La Inviolabilidad del Hogar y de toda forma de Comunicación Privada

(La inviolabilidad del hogar – La Inviolabilidad de toda forma de

Comunicación Privada – Las limitaciones al Derecho – Garantías Judiciales)

Ÿ La inviolabilidad del Hogar

El término “hogar” como tantos otros, tampoco se encuentra definido por

ley. Sin embargo, claramente no se puede circunscribir sólo al lugar donde
una persona reside, sino que también a todos aquellos que se vinculen con
determinado ámbito privado del sujeto.
En primer término, debemos coincidir que el hogar alude a una propiedad
inmueble. Además, debe tener ciertas características subjetivas que
excedan la simple calidad de bien raíz “que le pertenezca” a alguien, ya que
la propiedad o dominio se encuentra protegida por otra garantía (19 Nº
24). O sea, la inviolabilidad del hogar, no protege “al inmueble” como tal
(protegido por el derecho de propiedad), sino que a su calidad de ser el
espacio propicio para el desarrollo de la intimidad.
Por lo tanto, el hogar se relaciona con el espacio físico, donde las personas
desenvuelvan su vida privada, sin importar si el inmueble le pertenece o no
al individuo, incluyendo dentro de estos espacios: el domicilio, el lugar de
trabajo, las casas de veraneo, etc.
Entendemos, por último que dentro de la noción de “inviolabilidad” no sólo
debemos contemplar los ingresos físicos forzados a un recinto, sino que
también mecanismos igualmente intrusitos, aunque menos violentos. Así
por ejemplo, también se viola el hogar cuando se graba o filma lo que
ocurre en su interior, sin autorización de sus moradores.

Ÿ La Inviolabilidad de las comunicaciones privadas

Finalmente, el artículo 19 Nº 5 también establece la protección de toda

forma de comunicación privada.
Dentro de las comunicaciones privadas se contempla todo tipo de ellas, o
sea, conversaciones directas, por teléfono, fax, correo electrónico, sistemas
informáticos de mensajería instantánea, etc.

Ÿ Las limitaciones al derecho

Tanto la inviolabilidad del hogar como de las comunicaciones privadas

pueden ser limitadas “en los casos y formas que determine la ley”.
Así, se establece que, la ley podrá afectar:
(a) la inviolabilidad del hogar mediante los allanamientos, los cuales de
acuerdo al artículo 205 del Código Procesal Penal (CPP), sólo podrán
efectuarse si existe consentimiento de su propietario o encargado, o bien,
previa orden judicial al efecto. También la policía podrá entrar a un lugar
cerrado sin consentimiento del propietario o encargado ni autorización
judicial, en caso de delito flagrante (art. 206 del CPP);
(b) la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a través de
interceptación, apertura o registro de las mismas. Al respecto, cabe
destacar la norma del art. 219 del CPP que establece que el juez de
garantía podrá autorizar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o
recibidas por ellas. Además, el juez de garantía podrá ordenar, también a
solicitud del ministerio público, la interceptación o grabación de las
comunicaciones telefónicas u otras formas de telecomunicación, cuando
hubieren fundadas sospechas que se hubiere cometido o que se esté
preparando la comisión de un delito (art. 222 del CPP)

Ÿ Garantías Judiciales

El derecho consagrado en el art. 19 Nº 5 se encuentra amparado por la

acción constitucional de protección del art. 20 de la CPR.
Ello, sin perjuicio de las garantías específicas establecidas en el
procedimiento penal, en los casos que las limitaciones se realicen sin
respetar las condiciones legales y/o constitucionales, dentro de las cuales
destaca la “cautela de garantías”, de competencia del juez de garantía.

NOTA:

[1] “La realidad es que tanto vida privada como intimidad son partes de un
todo al que puede darse el nombre de privacidad y que actúan como una
suerte de círculos. El círculo más exterior, relativo a la vida privada, se
traduce en una reserva del público de ciertos hechos o actos, esta reserva
puede ser levantada cuando estamos en presencia del consentimiento del
propio titular. Frente a este ámbito, la intimidad está representada por un
círculo más pequeño e interno, que contiene aquellos elementos que son
más personales, que, de suyo, deben quedar sustraídos al conocimiento, la
injerencia y a la intervención de los demás, aun cuando el propio titular
admitiera en ello, fundamentalmente en asociación con el respeto por la
dignidad del hombre, sus creencias, conciencia y su identidad”
06 - LIBERTADES BÁSICAS
VI UNIDAD
LIBERTADES BÁSICAS

Prof. Hugo Tórtora

SUMARIO: I. La Libertad en la Constitución Política; II. Libertad de

Conciencia y Culto; III. Libertad Personal y Seguridad Individual; IV.
Libertad de Enseñanza; V. Libertad de Expresión; VI. Derecho de Reunión;
VII. Derecho de Petición; VIII. Libertad de Asociación

I. La Libertad en la Constitución Política

Uno de los valores básicos en los que se encuentra inspirado nuestro

Código Político es el de la Libertad. Como veremos, este principio se
consagra en las Bases de la Institucionalidad e inspira al resto del texto
constitucional, al punto de verse influenciado en diversas normas que lo
componen.
A manera de aproximación sobre el tema, podríamos decir que la Libertad
se manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que se puede
hacer o no hacer. Implica además, la proscripción de cualquier forma de
esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad:

(a) Libre albedrío o libertad inicial, que permite a las personas, definir entre
diversas opciones. Ella se expresaría, por ejemplo, en la libertad de
locomoción o movimiento, en la libertad de expresión, en la libertad para
adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o desarrollar todo tipo de
actividades económicas lícitas, etc.
(b) Libertad-participación, que se refiere al derecho de las personas de
intervenir en la toma de decisiones del Estado. Ella se manifiesta en los
derechos políticos, como el derecho a sufragio libre, el derecho de petición
o el derecho a la jurisdicción.
(c) Libertad-exultación, consistente en la posibilidad de lograr el máximo
desarrollo integral del ser humano. Algunas de sus manifestaciones son la
libertad de pensamiento, la libertad de culto, la libertad para enseñar, la
libertad para desarrollar obras artísticas e intelectuales, etc.

La libertad que postula nuestra Carta Fundamental se extiende desde su

conexión directa con la existencia humana, a los más diversos aspectos de
la vida humana: política, cultural, económica, etc.
No obstante aquello, la libertad no ha de entenderse como el “hacer lo que
se quiera”, sino hacer aquello que se pueda hacer, de acuerdo a lo que
permite el ordenamiento jurídico. De alguna manera, esta concepción es
consecuencia del pensamiento de autores clásicos como Cicerón o
Montesquieu.
En efecto, para Cicerón, cuanto más esté sometido a las leyes más libres es
el Hombre; pero así será cuando las leyes sean iguales para todos, cuando
se apliquen igualmente a todos. Para Montesquieu, en tanto, la Libertad “es
el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un ciudadano pudiera
hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más libertad, porque los demás
tendrían el mismo poder”.
Así, finalmente, sólo se es libre, cuando respetando el marco jurídico que
regula a la sociedad, las personas pueden realizar la mayor cantidad de
cosas que dicho ordenamiento permite. Nadie es libre para infringir la ley.
Si así fuere, todos perderíamos libertad, cual Estado de Naturaleza en
Hobbes.
La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino
que restringida por los valores constitucionales, por el respeto a los demás,
y por supuesto, por la ley.
La Constitución hace continua referencia a la Libertad de las personas.

Fuera del art. 19 sobre garantías constitucionales, podemos encontrar al

menos las siguientes normas que se refieren a la libertad:

- Art. 1° inciso 1°: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos”. Se trata de una libertad ab initio, o sea, se tiene por el hecho de
ser persona, sin que sea necesario un trámite o exigencia adicional.
- Art. 1° inciso tercero: “El Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les
garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”. Según los autores, en este precepto se consagra el principio
constitucional de la Subsidiariedad, que consiste en que el Estado no puede
intervenir en todas aquellas actividades que los privados puedan realizar
por sí mismos (subsidiariedad negativa), y que, en cambio debe actuar
desarrollando todas aquellas actividades que siendo socialmente
necesarias, no pueden realizar los privados (subsidiariedad positiva). La
subsidiariedad es una expresión notoria de la libertad humana, al impedir
que el Estado intervenga indebidamente en las actividades que para los
particulares, les son propias. Esta subsidiariedad se manifiesta a su vez, en
diferentes garantías constitucionales, según lo hemos visto y veremos en
este curso.
- Art. 5° inciso primero y 13 inciso segundo. El reconocimiento del ejercicio
de la soberanía por parte del pueblo (conjunto de ciudadanos), y del
derecho a sufragio para los ciudadanos, es también una manifestación de la
libertad política.

Por su parte, en las garantías constitucionales consagradas en el art. 19,

podemos destacar las siguientes manifestaciones de la Libertad de las
Personas:

- Art. 19 N°2: A propósito de la Igualdad ante la Ley, el Constituyente

estableció que “en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre”. La proscripción de la esclavitud, además de ser una expresión de la
inexistencia de clases y personas privilegiadas o jurídicamente
desmejoradas, también es una consagración evidente de la protección de la
libertad de los seres humanos.
- Art. 19 N° 6: La libertad de conciencia y culto.
- Art. 19 N° 7: La libertad personal y la seguridad individual, derecho que
además cuenta con una garantía específica, como es la acción
constitucional de amparo, del art. 20 de la Carta Fundamental.
- Art. 19 N°9: En su inciso segundo, dispone que el acceso a las acciones
de promoción, protección y recuperación de la salud y rehabilitación debe
ser igualitario y, además libre. En tanto, el inciso final establece que las
personas tendrán derecho a elegir el sistema de salud, sea éste estatal o
privado.
- Art. 19 N° 11: Consagra la Libertad de Enseñanza, y también establece
en su inciso cuarto, que los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseñanza para sus hijos, lo cual es manifestación de la
libertad de las familias por decidir el lugar donde pretenden educar a sus
niños.
- Art. 19 N° 12: La libertad de expresión.
- Art. 19 N° 13: Libertad de reunión sin permiso previo y sin armas.
- Art. 19 N° 14: Derecho de petición (libertad de hacer presentaciones ante
la autoridad).
- Art. 19 N° 15: Libertad de asociación sin permiso previo.
- Art. 19 N° 16: Se garantiza la libertad de trabajo, esto es, de decidir
libremente en qué se pretende desarrollar la fuerza laboral de una persona,
así como de decidir a quién se desea contratar.
- Art. 19 N° 21: La libertad económica, esto es, el derecho a desarrollar
cualquiera actividad económica que sea lícita.
- Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así.
- Art. 19 N° 25: La libertad de crear y difundir las artes.
En la presente Unidad, revisaremos algunas de estas libertades, las que
llamaremos “libertades básicas”, a saber: libertades de conciencia y culto,
expresión, libertad personal y derecho de petición.

II. Libertad de Conciencia y Culto (art.19 Nº 6 CPR)

(Derechos protegidos - La Libertad de Conciencia – Manifestación de todas

las Creencias – Ejercicio de todos los cultos – Objeción de conciencia –
Limitaciones a los derechos – Régimen patrimonial de las Iglesias –
Garantías Judiciales)

 Derechos protegidos (inciso primero)

El artículo 19 Nº 6 consagra básicamente tres derechos, a saber:

- Libertad de Conciencia
- Derecho a Manifestar todas las Creencias
- Ejercicio libre de todos los cultos.

 La Libertad de Conciencia

Es el primer derecho consagrado en el art. 19 N° 6.

Se refiere a la libertad de todo sujeto para crear y desarrollar sus propias
ideas acerca de lo bueno y de lo malo, de lo moral y lo inmoral. Pero
naturalmente, para que una persona pueda formarse tal impresión acerca
de si algo es bueno o malo, debe tener plena libertad para poder conocer
las cosas que lo rodean, así como su propio interior.
Por lo mismo, la Conciencia se desarrolla en dos niveles:
El primer nivel es el que nos permite reconocer en nuestro fuero interno
que las cosas “son”, que “están”, que están allí. También, se refiere a
identificarnos a nosotros mismos, y a lo que sucede en nuestro interior,
como algo que existe, que “es”. Este primer nivel no es, por tanto, la mera
percepción por los sentidos de que algo existe, sino que se refiere al
procesamiento de la información que se recibe por los sentidos, a la imagen
que se forma en nuestro intelecto acerca de aquello que ya hemos captado.
De allí que cuando alguien conoce algo, se dice que “ha tomado conciencia”
de que existe. A este primer nivel, se le denomina “conciencia sensible”, o
como dice Hegel “la certeza inmediata o de lo inmediato”.
Posiblemente, en este primer nivel, un mismo hecho, objeto o noticia, ha
sido visto u oído por dos personas, pero no necesariamente las dos han
percibido lo mismo, por lo que la conciencia sensible puede operar de
distinto modo en ambos casos. De la misma forma, una expresión emitida
por alguien puede ser percibida para algunos como algo muy serio, para
otros como una broma, o para otros ni siquiera serán capaces de entender
lo que se dijo. Todo ello es la conciencia sensible: representarse
mentalmente lo que se ha percibido ya sea del mundo externo, o interno,
por los sentidos.
El segundo nivel en tanto, tendrá que ver con poder juzgar, calificar o
evaluar lo que ha sido percibido y conocido por la conciencia sensible. Aquí
es donde se forma la idea de lo que es bueno y de lo que es malo, de lo
moral o de lo inmoral, de lo correcto o incorrecto. Este segundo nivel es lo
que se conoce como “conciencia moral o deliberativa”, y será lo que
permitirá conocer (intelectualmente) para algunos autores, sentir
(emotivamente) para otros autores, divisar (intuitivamente) para otros, o
juzgar (prescriptivamente) las normas morales, es decir, la precisa
diferencia entre lo bueno y lo malo.
Muchas veces las diferencias de opinión entre dos personas tienen que ver
con cómo evalúan un mismo hecho en torno a si él es bueno o malo
(conciencia moral), pero en muchas ocasiones, las divergencias pasan
simplemente porque lo que captó uno al conocer el hecho no fue lo mismo
que lo que captó el otro (conciencia sensible).
En gran medida, la forma como se ejerzan tanto la conciencia sensible o la
conciencia moral va a depender de cuál sea la religión o la filosofía de vida
que persiga la persona, si es que efectivamente se identifica con una
religión o con una filosofía.
De esta manera, los hombres se forman su propio juicio acerca de lo que lo
rodea, de su propio interior, y de la valoración de todo ello. Toda esta labor
de conciencia, en sus dos niveles implica un espacio inviolable, donde el
Estado no puede intervenir, ni tampoco puede impedir que toda esta
reflexión y movimiento del espíritu se produzca con plena libertad.
Así, se permite a que todos los seres humanos puedan efectivamente
buscar la verdad, idealmente hasta alcanzarla.
Ahora bien, desde otro punto de vista ¿es lo mismo la libertad de
conciencia que la libertad de pensamiento?, o dicho de otro modo… para
comenzar, ¿es lo mismo la conciencia que el pensamiento?
Diremos que no es lo mismo conciencia que pensamiento, ni tampoco es lo
mismo libertad de conciencia y libertad de pensamiento. De hecho, los
Tratados Internacionales también hacen diferencias entre ambos derechos.
Así, mientras el art. 13.1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica consagra la “Libertad de
Pensamiento”, el art. 12.1 del mismo Tratado consagra la “Libertad de
Conciencia”.
Respecto de ambos, diremos que la relación en la que se encuentra el
pensamiento y la conciencia es de género a especie, ya que mientras el
pensamiento es cualquier representación intelectual que se forme una
persona acerca de algo, la conciencia se refiere a una especial clase de
representación intelectual como es las convicciones éticas o morales acerca
de un objeto, y que se obtiene luego del ejercicio de la conciencia sensible
y de la conciencia deliberativa. Por lo mismo, el que piensa “hacer algo” o
“que tal pintura es hermosa”, no hace uso de su libertad de conciencia, sino
sólo de su libertad de pensamiento. Distinto es cuando alguien piensa “esto
que haré es algo bueno” o “esta pintura es inmoral”, ya que allí hace uso
no sólo de su libertad de pensamiento, sino además, de su libertad de
conciencia.
Nuestra Carta Fundamental no protege “cualquier pensamiento”, sino que
sólo la libertad de conciencia. De allí que la aplicación del Bloque de
Constitucionalidad y de los Tratados Internacionales en esta materia, es
imprescindible, para ampliar el radio de protección de la norma
constitucional del art. 19 N° 6, extendiéndola también a las libertades de
pensamiento.

 Derecho a Manifestar todas las Creencias

Este derecho si bien tiene un contenido religioso, no se refiere

exclusivamente al derecho “a creer o no creer un Dios”, ya que esa
creencia o convicción íntima, ya se encuentra garantizada en la libertad de
conciencia antes analizada. O sea, dentro de las diferentes concepciones
morales que se puede formular una persona en virtud de la libertad de
conciencia, se encuentra la posibilidad de formarse una propia visión en
torno a la divinidad.
De hecho, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución entendió que el
derecho a manifestar todas las creencias deriva o es consecuencia de la
libertad de conciencia (Jaime Guzmán señaló: “la libertad de manifestar
todas las creencias religiosas deriva de la libertad de conciencia, porque su
conciencia debe discernir primero cual es su opinión y su juicio sobre una
cosa, y luego, está el juicio que él emite, formula o manifiesta”, Sesión
130).
En términos generales, la libertad para manifestar las creencias en tanto
tiene que ver con la exteriorización de las convicciones religiosas ya
adquiridas por un sujeto.
Este derecho a manifestar todas las creencias tiene dos dimensiones:

1. Libertad Religiosa Subjetiva, que se refiere al derecho para declarar o

dar a conocer públicamente las ideas personales relativas a las verdades
relacionadas la divinidad. Incluye también el derecho a expresar que no se
cree en ninguna divinidad y también el derecho para guardar silencio sobre
esta materia.

2. Libertad Religiosa Objetiva, que se refiere al derecho de todas las

personas de pertenecer o no a una determinada comunidad de creyentes,
es decir, pertenecer a una Iglesia.

 Ejercicio Libre de todos los Cultos

Se vincula con la posibilidad de realizar los ritos y ceremonias litúrgicas con

que se tributa homenaje o adoración a lo que se considera divino o
sagrado.
En este sentido, la ley Nº 19.638 que establece normas sobre la
Constitución Jurídica de las Iglesias y Organizaciones Religiosas, viene en
configurar este derecho, estableciendo una serie de garantías y principios,
destacando lo dispuesto en su art. 6º:

“Artículo 6º. La libertad religiosa y de culto, con la correspondiente

autonomía e inmunidad de coacción, significan para toda persona, a lo
menos, las facultades de:
a) Profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna;
manifestarla libremente o abstenerse de hacerlo; o cambiar o abandonar la
que profesaba;
b) Practicar en público o en privado, individual o colectivamente, actos de
oración o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos;
observar su día de descanso semanal; recibir a su muerte una sepultura
digna, sin discriminación por razones religiosas; no ser obligada a practicar
actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones
personales y no ser perturbada en el ejercicio de estos derechos;
c) Recibir asistencia religiosa de su propia confesión donde quiera que se
encuentre. La forma y condiciones del acceso de pastores, sacerdotes y
ministros del culto, para otorgar asistencia religiosa en recintos
hospitalarios, cárceles y lugares de detención y en los establecimientos de
las Fuerzas Armadas y de las de Orden y Seguridad, serán reguladas
mediante reglamentos que dictará el Presidente de la República, a través
de los Ministros de Salud, de Justicia y de Defensa Nacional,
respectivamente;
d) Recibir e impartir enseñanza o información religiosa por cualquier medio;
elegir para sí -y los padres para los menores no emancipados y los
guardadores para los incapaces bajo su tuición y cuidado-, la educación
religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y
e) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse
para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas, de
conformidad con el ordenamiento jurídico general y con esta ley”.

 La Objeción de Conciencia
Ligado con el Derecho a la Libertad de Conciencia, se encuentra el tópico de
la Objeción de Conciencia, vale decir el derecho que tendrían las personas
para negarse a obedecer una obligación que le impone el ordenamiento
jurídico, aduciendo que dicho deber pugna con sus valores individuales.
La libertad de conciencia no tiene que ver con excusarse de cumplir con un
deber adquirido voluntariamente, por ejemplo, en virtud de un contrato,
sino que debe tratarse de un deber impuesto por el Estado. Si entre ese
deber y las concepciones éticas de una persona, hay pugna, entonces ¿es
posible eludir el cumplimiento del mismo, invocando sus principios
adquiridos en virtud de la libertad de conciencia?.
Pensemos por ejemplo en la persona que, teniendo una Religión que le
impida empuñar armas, sea obligado a hacer el servicio militar; o en el
médico que creyendo que el aborto es un pecado, sea obligado a
practicarlo, en aquellos países en que non es tipificado como delito; o en el
funcionario que es forzado a trabajar extraordinariamente un día sábado,
en circunstancias que sus convicciones religiosas se lo impide.
Nuestra Carta Fundamental no resuelve expresamente estos casos, ya que
no consagra en términos explícitos, el derecho a la objeción de conciencia.
Sobre la objeción de conciencia, nuestra Doctrina constitucional se divide
en diferentes posturas.

- Una primera postura, que es además mayoritaria, sostiene que este

derecho no tiene protección constitucional y que incluso no puede ser
concebido como un derecho fundamental. No se encuentra consagrado en
la Carta Fundamental, y tampoco puede ser identificado como un derecho
implícito, por no emanar de la naturaleza humana, en los términos del art.
5° inciso segundo de la Constitución.

- Una segunda posición es la que entiende que existe protección

constitucional para la objeción de conciencia. En este caso, destaca la
posición del profesor Humberto Nogueira, para quien la objeción de
conciencia es un derecho que integra el haz de facultades de la libertad de
conciencia, e incluso formaría parte de su contenido esencial, ya que no
tendría ningún sentido proteger la libertad de conciencia si a una persona
se le obliga a dar cumplimiento a una obligación incluso pasando por sobre
sus convicciones morales. El mismo Nogueira dirá que en el peor de los
casos debe ser concebido como un derecho implícito, independiente y
autónomo a la libertad de conciencia y que ingresa a nuestro ordenamiento
por la vía del bloque de constitucionalidad.

- Una tercera alternativa, finalmente, es la que plantea el Sistema

Americano de Derechos Humanos. Según los órganos del sistema
americano solo existirá objeción de conciencia cuando ella sea
expresamente reconocida por el ordenamiento jurídico, por lo tanto, no se
trata de un derecho intrínseco de la persona, sino que queda sometido a lo
que dispongan las leyes internas. Ello, al menos en lo relativo al Servicio
Militar Obligatorio, por cuanto de acuerdo al art. 6.3.b. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Servicio Militar no es considerado
trabajo forzoso, ni tampoco el servicio nacional que “la ley establezca en
lugar de aquél”. Por lo tanto, si bien la Convención Americana acepta que
una persona se excuse del servicio militar, ello operará sólo cuando la ley
sea quien ofrezca esta alternativa

 Limitaciones al derecho (inciso primero)

Creemos que la libertad de conciencia es un derecho ilimitado, puesto que

se vincula con el fuero interno de las personas, y que no puede restringirse
de forma alguna.
Sin embargo, en lo que se refiere a las manifestaciones externas, esto es,
las creencias y cultos que puedan expresarse, no deberán oponerse a la
moral, a las buenas costumbres o el orden público.
Al respecto, el profesor Jorge Precht Pizarro , señala que:

- cuando la Constitución alude “a la moral”, hace referencia a la “moralidad

pública”, esto es “el conjunto de reglas de conducta admitidas en una
época o por un grupo humano determinado”

- Las buenas costumbres, sería “un concepto más restringido, ya que dice
relación con la moralidad pública en materia sexual”

- En tanto que el orden público, por aplicación de la Jurisprudencia de los

Tribunales, debiera ser entendido como “la situación de normalidad y
armonía existente entre todos los elementos de un Estado, conseguida
gracias al respeto cabal de su legislación y, en especial, de los derechos
esenciales de los ciudadanos”. Vale decir, según el propio Precht, la noción
de orden público excede al mero “orden y tranquilidad en las calles”.

 Régimen patrimonial de las Iglesias (incisos segundo y tercero)

Los incisos siguientes establecen tres principios básicos en relación con el

régimen patrimonial de las Iglesias:
(a) Las confesiones podrán erigir y conservar templos y sus dependencias
bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y
ordenanzas. Las confesiones religiosas corresponden a las entidades
religiosas, sean o no católicas o cristianas. Tal como hemos visto, esta
norma es doblemente excepcional: primero, porque consagra un derecho
constitucional a una persona jurídica; y segundo, porque se trata de un
derecho que podría ser restringido por una norma administrativo (las
ordenanzas).

(b) Las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto

tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes,
las leyes actualmente en vigor. Esta norma tiene que ver con el derecho
que tienen estas entidades para mantener los bienes, muebles e inmuebles
que le pertenecían al momento de la dictación de la Constitución de 1980.
Respecto de los bienes futuros, igualmente están protegidos por las
garantías generales relativas a la propiedad (art. 19 Numerales 23, 24 y
25)

(c) Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio

de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones. Esta norma
consagra una exención relativa al impuesto territorial, pero sólo en lo
relativo a los inmuebles destinados al servicio de un culto.

 Garantías Judiciales

Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 6 se encuentran amparados por

la acción constitucional de protección.

III. Libertad Personal y Seguridad Individual (art. 19 Nº 7 CPR)

(Advertencia previa – Derechos Protegidos – Libertad Personal – Seguridad
Individual – Garantía Judicial)

 Advertencia previa

Existen distintas formas de concebir la Libertad Personal, para algunos

existe un sentido amplio que se refiere a todos los ámbitos de libertad de
una persona, todos los derechos que se relacionan la autonomía individual.
Así, en este primer sentido estaría dentro de la libertad personal tanto la
libertad de movimiento como la libertad de expresión, de pensamiento, de
culto, etc.
Una segunda forma de concebir la Libertad Personal es en un sentido
estricto y se refiere exclusivamente a la libertad de desplazamiento, de
movimiento o circulación, y también a la libertad de residencia y domicilio.
Por cierto que el sentido que le vamos a dar y que la Constitución le da a la
libertad personal es este último. La libertad personal esta garantizada en el
artículo 19 número 7 de la Carta Fundamental, el cual alude tanto a la
libertad personal como a la seguridad individual.
 Derechos protegidos

La Constitución asegura, en un solo numeral, dos derechos diferentes,

aunque vinculados entre sí: el derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual.
La libertad personal, en su sentido estricto, se relaciona con la libertad de
movimiento, ambulatoria o de circulación, con la posibilidad de desplazarse
físicamente de un lugar a otro, y de fijar o cambiar su domicilio en
cualquier parte del país o fuera de él.
En tanto, la seguridad individual, cuya expresión básica consiste en el
derecho de las personas a no ver impedida o restringida su libertad
personal, sino en los casos y la forma establecidos en la ley, y se refiere a
un conjunto de garantías que tienen por objeto, precisamente, proteger a
la libertad personal.
De alguna manera, se entiende esta distinción porque la posibilidad de
trasladarse libremente es tanto una libertad como una inviolabilidad. Como
libertad, hablamos de “libertad personal”, como una autonomía, como la
simple pero importante potencialidad para trasladarse y radicarse en un
lugar determinado. Como inviolabilidad, hablamos de “seguridad
individual”, como la exigencia de que nadie impida el legítimo ejercicio de
la recién mencionada libertad de movimiento o libertad personal, sino en
los casos y en la forma que fije la ley.

 Libertad Personal

Se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 7, letra (a): “Toda persona

tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República,
trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio”.
Por lo tanto, la libertad personal involucra:

- Libertad de Residencia y Permanencia, referida a:

o el “derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República”; y

- Libertad de Movimiento o de Locomoción, consistente tanto en:

o “trasladarse de un lugar a otro”, como también a
o “entrar y salir de Chile”.

La libertad de movimiento nos otorga la faz positiva del derecho, pero

también nos otorga una libertad negativa, la cual es el derecho para no
moverse.
Por su parte, y a continuación de lo anterior, la misma norma establece las
dos clases de restricciones o limitaciones a este derecho, ya que éste sólo
podrá ejercerse:

- “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley”

- “ y salvo siempre el perjuicio de terceros”.

 Seguridad Individual

La Seguridad Individual si bien es un derecho autónomo que tiene valor por

si mismo también puede ser entendido como un mecanismo de protección
de la libertad personal.
Como lo señalamos anteriormente, la Seguridad Individual consiste en la
garantía por la cual las personas tienen el derecho a no ser privados ni
restringidos de su libertad personal, sino en los casos y en las formas que
la Constitución y la ley establezcan. En este sentido, la seguridad individual
vendría a ser, la forma como se protege o asegura la libertad personal.

En principio, la seguridad individual está representada por las garantías

establecidas en las letras (b) a (i) del numeral 7º del artículo 19 de la
Constitución Política. Decimos “en principio” porque en estricto rigor no
todas estas garantías se refieren a la protección de la libertad de las
personas, y muchas de ellas se vinculan más bien con el cumplimiento de
normas del debido proceso (como la de la letra “f”) o de garantía de la
propiedad (letras “g” y “h”).
En estos términos, por ejemplo, lo indica el art. 7.2 y 7.3. de la Convención
Americana de Derechos Humanos:
“2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

La garantías que componen la seguridad individual son las siguientes:

- Legalidad de la privación y restricción de la libertad: art. 19 Nº 7 letra b.

La ley determinará los casos y la forma como podrá privarse o restringirse
la libertad de las personas. Vale decir, se transforma en una materia de
evidente reserva legal.
La privación es la pérdida de la libertad ambulatoria, por ejemplo, a través
del arresto o detención de una persona; en tanto que la restricción de la
libertad se refiere a una disminución (mas no su eliminación) de dicha
libertad, por ejemplo, a través de relegaciones o arraigos. Ambas medidas
–privación y restricción- pasan a ser, por lo tanto, materias de exclusiva
reserva legal.
Por último, cuando la Constitución se refiere “a los casos”, está señalando
que la libertad solo se puede privar o restringir en las hipótesis o causales,
que sólo la ley puede fijar; y cuando indica a “las formas”, se refiere a que
el procedimiento para privar o restringir la libertad de alguien, debe
también ser establecido por ley.

- Formalidades del arresto o de la detención: art. 19 Nº 7 letra c. Según

esta norma, los requisitos de estos actos privativos de libertad son:

o debe haber orden de funcionario público expresamente facultado por la

ley; y
o debe haber sido “intimada” (comunicada, notificada, exhibida) la orden
respectiva, en forma legal.
En todos estos casos, la autoridad que ejecuta la medida debe informar de
ello al juez competente y poner al detenido a su disposición dentro de un
plazo de 48 horas. El juez podrá ampliar este plazo, por resolución fundada
hasta por 5 días, o hasta por 10 días si se trata de un delito que la ley
califique como terrorista.
Sin embargo, la norma contempla también una norma de excepción: en
caso de delito flagrante (el art. 130 del Código Procesal Penal define a esta
clase de delitos ), no será necesario cumplir con tales requisitos (orden de
funcionario público e intimación legal), solo con el objeto de poner al
detenido a disposición del juez competente dentro de un plazo de 24 horas.

- Lugares de detención: art. 19 Nº 7 letra d. Este conjunto de garantías son

llamados “derechos frente a la prisión”, y se refiere a que nadie podrá ser
arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o
en lugares públicos destinados a este objeto. Esta norma garantiza que el
lugar esté diseñado para la privación de libertad y además, que los terceros
sepan efectivamente dónde se encuentra recluida la persona. No cualquier
lugar público puede servir como recinto de detención, sino sólo aquellos
destinados a este fin.
Deberá existir un registro público en cada prisión, donde sus encargados
deberán anotar las órdenes correspondientes de arresto, detención u otras
formas de pérdida de libertad.
Ninguna incomunicación podrá impedir que el funcionario encargado de “la
casa de detención” visite a quien se halla privado de libertad.

- Libertad Provisional: art. 19 Nº 7 letra e. Es un derecho contemplado sólo

para el imputado que no esté condenado, o sea, una vez que se dicta la
sentencia de condena, desaparece el derecho. Sin embargo, sí se concede
respecto de los imputados sometidos a las medidas consistentes en
detención o prisión preventiva. El juez sólo podrá negar la libertad
provisional si la detención o prisión preventiva fueran necesarias para: (1)
las investigaciones; (2) la seguridad del ofendido; o (3) la seguridad de la
sociedad.
Dejamos constancia que de acuerdo al art. 9.3. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, "La prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia en el acto del
juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su
caso, para la ejecución del fallo".
En tanto, la propia Constitución dispone que la ley establecerá los
requisitos y modalidades para obtener la libertad provisional. Se establecen
normas especiales respecto de libertades provisionales en procesos
relativos a delitos terroristas.

- Prohibición de la “autoincriminación”: art. 19 Nº 7 letra f. Este derecho,

de alguna manera, excede al régimen de libertad personal y la seguridad
individual, ya que es una garantía que se relaciona con el debido proceso, y
se refiere nadie puede ser obligado a declarar bajo juramento sobre hecho
propio, es decir, nadie puede ser sometido a una tortura psicológica como
es la disyuntiva entre decir la verdad y soportar una pena por la conducta
en que ha incurrido. Este derecho se extiende a los ascendientes,
descendientes, conyugues y demás personas que determine la ley. Por lo
mismo, ningún imputado o acusado podrá ser obligado a declarar bajo
juramento sobre hecho propio. Tampoco podrán ser obligados a declarar en
su contra: sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas
que determine la ley.

- Penas prohibidas: art. 19 Nº 7 letras “g” y “h”. Están prohibidas las

siguientes penas:

o confiscación de bienes (salvo respecto de asociaciones ilícitas); y

o pérdida de derechos provisionales.

- Acción de indemnización en contra del Estado por error judicial: art. 19 Nº

7, letra i. Esta acción la estudiaremos en su oportunidad.

 Garantías Judiciales

La garantía judicial más importante es la del art. 21 de la carta

Fundamental, esto es la Acción Constitucional de Amparo.
Sin embargo, la Constitución establece además la acción de indemnización
por error judicial que también representa un medio judicial que tiene por
objeto el respeto de estos derechos.
Además, el nuevo procedimiento penal, establece algunas garantías, de
origen legal (no constitucional), tales como:

- la cautela de garantías (art. 10 del Código Procesal Penal o CPP),

- el amparo ante el juez de garantía (art. 95 del CPP), y
- la audiencia de control de detención (art. 131 del CPP).

IV. Libertad de Enseñanza

(Estructura de la norma – Derechos asegurados – Limitación al derecho
Regulación – Garantías Judiciales)

 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 11 CPR)

El numeral en estudio, establece, al igual que el anterior, ciertos derechos o

libertades, pero además establece limitaciones y su regulación.

 Derechos asegurados

El art. 19 Nº 11 consagra los siguientes derechos:

(a) Libertad de enseñanza propiamente tal (libertad material de

enseñanza). Corresponde al derecho de todas las personas “para participar
en los procesos de enseñanza y aprendizaje y comprende tanto la
enseñanza reconocida oficialmente o sistemática como la no sistemática”.
Por lo tanto esta libertad, es una facultad “para enseñar” (Comisión de
Estudios para la Nueva Constitución, CENC), por lo tanto, para entregar
valores, conocimientos, ideas o directrices a otro. Esta libertad cubre, por
lo tanto, la enseñanza formal como la no formal, y también la informal,
clasificación que realiza hoy la Ley General de Educación (20.370 de 2009),
pero a partir de la educación (educación formal, no formal e informal).
Estos conceptos serán estudiados a partir del Derecho a la Educación.

(b) Libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos

educacionales (libertad formal de enseñanza). Esta libertad marca una cara
distinta del derecho, que se vincula con la actividad (económica o no) de
abrir (o sea, fundar o establecer), organizar (vale decir, dirigir o regir) y
mantener (esto es, desarrollar, cerrar) establecimientos de educación. Por
lo tanto, mira básicamente a la enseñanza formal, o sea, aquella que se
produce en establecimientos, tales como jardines infantiles, colegios, liceos
y universidades. El art. 46 de la Ley general de educación, establece que el
Ministerio de Educación podrá reconocer establecimientos educacionales de
enseñanza parvularia, básica y media, sólo si cuentan con un sostenedor,
estableciendo además que sólo podrán serlo “las personas jurídicas de
derecho público, tales como municipalidades y otras entidades creadas por
ley, y las personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único
sea la educación”.

(c) Derecho de los padres para escoger el establecimiento de enseñanza

para sus hijos. Este derecho se encuentra ligado íntimamente con el
derecho preferente y el deber de educar a los hijos (que revisaremos
cuando estudiemos derecho a la educación), y con la importancia de la
familia para nuestra sociedad.

 Limitaciones a la Libertad de Enseñanza

De conformidad con los incisos segundo y tercero del art. 19 Nº 11, la

Libertad de enseñanza tiene las siguientes limitaciones:

- para todo tipo de enseñanza: la moral, las buenas costumbres, el orden

público y la seguridad nacional; y
- sólo para la enseñanza reconocida oficialmente (enseñanza “formal”): no
podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.

 Regulación

De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 11, algunos aspectos de esta

Libertad, serán regulados por una Ley Orgánica Constitucional.
Esta ley deberá:

- establecer los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los
niveles de la enseñanza básica y media;
- señalar las normas objetivas y de general aplicación que permitan al
Estado velar por el cumplimiento de tales requisitos; y
- establecer los requisitos para el reconocimiento oficial de los
establecimientos educacionales de todo nivel.

Esta ley corresponde a la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza

(LOCE), Nº 18.962, publicada el día 10 de Marzo de 1990.
Sin embargo, la ya citada Ley General de Educación de 2009 (N° 20.370)
derogó casi la totalidad de la mencionada LOCE, salvo (en general) en lo
relativo a la Educación Superior (Universidades, Institutos Profesionales y
Centros de Formación Técnica).
 Garantías Judiciales

La Libertad de Enseñanza se encuentra garantizada vía recurso de

protección del artículo 20 de la Carta Fundamental.

V. Libertad de Expresión (art.19 Nº 12 CPR)

(Derechos protegidos – Libertad de emitir Opinión – Libertad de

Información –
Ausencia de censura previa – Limitaciones o restricciones – Normas
constitucionales sobre medios de comunicación social – Garantías
Judiciales)

 Derechos protegidos ´

La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser

encuadrados dentro del concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos
son:
- La Libertad de emitir opinión (libertad de opinión)
- La Libertad de Información

Si bien ambos derechos implican la emisión o difusión de un mensaje,

sustancialmente, ambos derechos difieren en la naturaleza del mensaje en
cuestión. Mientras que en la Libertad de Opinión, lo que se garantiza es el
derecho de las personas a emitir mensajes de tipo subjetivo, vale decir,
que signifiquen una visión particular de los hechos y el mundo; en la
Libertad de Información, lo protegido es el derecho de emitir mensajes
objetivos, verdaderos o, al menos, con pretensiones de veracidad.
Así, en un periódico, la libertad de opinión se manifiesta en su Editorial,
mientras que la libertad de información, en la sección de Noticias. En
Televisión, la libertad de opinión se expresa en sus programas de
conversación y debate, y la libertad de información, en sus noticieros
habituales. Desde otro punto de vista, la cartelera de cine es manifestación
de la libertad de información, mientras que el comentario de cine de un
periodista especializado constituye el ejercicio de la libertad de opinión.
Finalmente, se debe indicar que las expresiones vertidas en virtud de la
libertad de información, pueden ser analizadas en virtud de lo verdaderas o
falsas, en tanto que las que se realicen de acuerdo a la libertad de opinión,
tal examen no procede, ya que solo es manifestación de un parecer, de un
sentimiento, el cual no tiene que tener necesariamente correlato con la
realidad.
Además de los anteriores, se establecen dos derechos adicionales,
relacionados con los anteriores y que serán analizados a continuación:
- derecho a la aclaración o rectificación gratuita, y
- derecho a la libertad de prensa.

 Libertad de Emitir Opinión

El profesor Humberto Nogueira señala: “la libertad de opinión es la facultad

de que disponen las personas para expresar por cualquier medio, sin
censura previa, su universo moral, cognitivo y simbólico; lo que creen,
piensan, saben o sienten, a través de ideas y juicios de valor, los que son,
por su naturaleza, de carácter subjetivo, pudiendo además difundir e
intercambiar dichas ideas y debatirlas con otras personas. Asimismo, es un
correlato del derecho de la libertad de opinión, el derecho de no emitir
opinión, el derecho de guardar silencio”.
Vale decir, se trata del derecho de dar a conocer nuestro parecer acerca de
las cosas, que al ser esencialmente un mensaje de carácter subjetivo, no
debe de ser medido de acuerdo a parámetros de veracidad.

 Libertad de información.

Consiste en el derecho a dar a conocer un hecho o dato razonablemente

veraz, o sea, que el emisor cree o tiene una presunción de la existencia de
una determinada circunstancia. La libertad de información no protege la
“transmisión de hechos falsos, insidias, calumnias o injurias, ya que la
Constitución no contempla ni protege ningún derecho a la desinformación ni
al insulto” (Nogueira), por lo mismo la presunción de veracidad opera como
un verdadero “límite interno” del derecho (“presunción de veracidad”:
convicción que tiene aquél que dice algo, consistente en que esto es
probablemente verídico).
La libertad “de información” no debe confundirse con el derecho “a la
información”, que se aplica al derecho de acceder a los datos relevantes,
especialmente provenientes de los òrganos públicos.
No obstante lo anterior, el ordenamiento internacional, ha entendido que
debe entenderse dentro del derecho a la libertad de expresión también
debe incorporarse “el derecho a la información” o sea, el derecho a ser
informado, a conocer lo que ocurre en el mundo y a que dicha información
sea verídica o real. De alguna manera, el derecho a la información, en lo
relativo a los actos estatales, se expresa a la luz de lo dispuesto en el inciso
segundo del artículo 8°, al consagrarse el principio de Publicidad y
Transparencia.

 La ausencia de censura previa

En la tarea de delimitación de la Libertad de Expresión, la ausencia de
censura previa aparece como un elemento fundamental que forma parte del
núcleo o esencia del derecho.
Vale decir, es de la esencia de él, la circunstancia que no exista censura
previa, o sea, control o impedimento a la exteriorización de un mensaje de
cualquier tipo.
Existe censura previa cuando ella actúa en forma directa o indirecta. Es
directa en los casos en que se impide expresamente una determinada
publicación u otra forma de expresión.
Es indirecta, por ejemplo, cuando se establecen sanciones extremadamente
rigurosas (“desproporcionadas”) a dichos ya emitidos, ya que puede
producir efectos inhibitorios a quien pretenda dar a conocer una opinión o
información. También puede constituir censura indirecta el establecimiento
de exigencias o requisitos imposibles de cumplir para que puedan
constituirse medios de comunicación; o, incluso, el reparto
desproporcionado de la propaganda estatal entre los distintos medios,
privilegiando los más cercanos al oficialismo, por sobre los demás.
No obstante todo lo anterior, debemos constatar que el art. 13.4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, dispone que los espectáculos
públicos podrán estar sometidos por ley a censura previa, con el objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia.

 Restricciones o limitaciones al derecho

La Constitución establece que la ley establecerá los delitos y abusos que se

cometan en ejercicio de estas libertades, así como las responsabilidades
que se originen.
Esta ley será de quórum calificado (Ley Nº 16.643 sobre abusos de
publicidad, de 1967).
Lo relevante es destacar que siempre las responsabilidades que se originen
deben ser “ex-post” o “a posteriori”, ya que en caso existiría censura
previa.
De acuerdo al art. 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(o Pacto de San José de Costa Rica), este derecho no puede estar sujeto a
previa censura, “sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b) la protección
de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Por lo tanto, de acuerdo al Pacto, para que procedan las restricciones ex
post, se requiere necesariamente: primero, que ellas sean fijadas por ley; y
segundo, que se generen sólo en virtud de algunas de las dos hipótesis
recién planteadas (el respeto a los derechos o a la reputación de los demás,
o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas).

 Normas constitucionales sobre los medios de comunicación social

La Constitución protege dos derechos diferentes, los cuales pueden ser

encuadrados dentro del concepto general de “Libertad de Expresión”, ellos
son:

Por último, la Carta Fundamental establece una serie de normas de primera

relevancia referente a los medios de comunicación social, dentro de los
cuales destacamos:

(a) La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los
medios de comunicación social. Esta norma no prohíbe que el Estado sea
dueño o administrador de un medio de comunicación (así ocurre por
ejemplo con Televisión Nacional, o La Nación) para lo cual se deberá contar
con una ley de quórum calificado (art. 19 Nº 21, inciso segundo CPR), sino
que lo que se prohíbe es que la ley establezca un monopolio sobre estos
medios.

(b) Derecho de aclaración y réplica. Toda persona ofendida o injustamente

aludida por algún medio de comunicación social, tendrá derecho a que su
declaración o rectificación sea difundida por el mismo medio.
Esta declaración tendrá dos características:
(1) deberá ser gratuita; y
(2) se ajustará a las condiciones que determine la ley.

(c) Libertad de Prensa. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de

fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones
que determine la ley.

(d) Consejo Nacional de Televisión. Es un órgano autónomo y con

personalidad jurídica (descentralizado), y que tiene por función velar por el
correcto funcionamiento de este medio de comunicación.
Será regulado por una ley de quórum calificado (Ley 18.838 de 1989, y sus
modificaciones posteriores).

(e) Calificación Cinematográfica. La ley regulará un sistema de calificación

para la exhibición de la producción cinematográfica. Esta calificación en
ningún caso puede constituir censura previa.
No debemos olvidar que el texto original del inciso final de este numeral
decía: ”la ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y
publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas generales
que regirán la expresión pública de otras actividades artísticas”
El año 2001, luego de la condena a Chile por el caso de “La Última
Tentación de Cristo”, impuesta por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, nuestro país debió reformar dicha norma, en los términos
actuales (ley de reforma constitucional Nº 19.742).
Aun así, tal como vimos, la Convención Americana de Derechos Humanos,
tolera que ciertos espectáculos públicos estén sometidos por ley a censura
previa, con el objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral
de la infancia y la adolescencia (art. 13.4)

 Garantías Judiciales

La libertad de expresión se encuentra garantizada judicialmente por el

recurso de protección (art. 20 CPR).

VI. Derecho de Petición

(Delimitación – Limitaciones – Garantías Judiciales)

 Delimitación

El derecho de petición consiste en la libertad que tiene toda persona de

hacer sus presentaciones y solicitudes a la autoridad (19 Nº 14).
Para muchos, incluiría también el derecho a presentar acciones ante los
Tribunales, o “derecho al acceso a la jurisdicción”.

 Limitaciones

El derecho de petición tiene las siguientes restricciones o limitaciones:

(a) Deberá procederse “en términos respetuosos”; y

(b) Deberá procederse “en términos convenientes”, esto es, dando
cumplimiento a las normas legales relativas a la forma y competencia.

 Garantías judiciales

El derecho de petición no se encuentra dentro de los que pueden invocarse

para fundamentar un recurso de protección.
Ello es bastante discutible, puesto que no es de aquellas garantías que
puedan exigir un gran desembolso fiscal, por lo que no se puede aplicar la
explicación que se daba respecto de otros derechos, tales como el derecho
a la protección de la salud o el derecho de petición.
VII. Derecho de Reunión
(Libertad o derecho de reunión – Limitaciones al derecho
Garantías Judiciales)

 La libertad (o derecho) de reunión

Este derecho se encuentra constitucionalmente protegido por el art. 19 N°

13 de la Carta Fundamental.
Se debe entender por derecho de reunión, la congregación transitoria de un
grupo de personas, o su encuentro por un lapso de tiempo corto o limitado,
para fines determinados.
Esta última exigencia (el que sea practicada “con fines determinados”),
diferencia a las reuniones, de cualquier aglomeración de personas en un
lugar determinado.
De esta forma, un grupo de personas que se encuentran en un vagón de
metro no constituyen reunión, ya que su encuentro fue casual,
circunstancial, y no con un fin común previamente establecido.
Por lo mismo, se entiende que para que una reunión se entienda como tal,
ella requiere de un mínimo de organización, de cierta convocatoria con
fines previamente establecidos.
Debemos dejar constancia que forma parte del núcleo del derecho, que las
reuniones no requieran de permiso previo, por lo tanto, no requiere de
autorización alguna por parte de la autoridad.
No obstante ello, debemos precisar que, tal como se verá más adelante,
cuando la reunión se desarrolle en plazas, calles y otros lugares de uso
público, de conformidad a la Constitución, ellas se debe ajustar a las
disposiciones generales de policía. Por lo mismo, el Decreto Supremo N°
1.086 de 1983 establece un procedimiento para que los organizadores de
reuniones que se desarrollen en esos sitios, den aviso (no pedir
autorizaciones) con dos días de anticipación a la Intendencia o Gobernación
respectiva, pudiendo las Fuerzas de Orden y Seguridad, disolver cualquier
manifestación que no haya sido avisada. Con el objeto de resguardar el
orden público, dichas oficinas podrían no autorizar reuniones en calles de
circulación intensa o que perturben el tránsito público.

 Limitaciones a la Libertad de Reunión

De acuerdo al artículo 19 Nº 13, esta Libertad está sujeta a las siguientes

limitaciones:

(a) la reunión debe ser pacífica, por lo tanto, debe ser tranquila. No lo será,
por el contrario, cuando sea violenta, cuando pueda potencialmente
producir violencia, o cuando cause disturbios a la población;

(b) la reunión deberá ser sin armas; justamente, para evitar cualquier
germen de violencia. El concepto de “arma” es bastante amplio, por cuanto
no sólo incluye artefactos específicamente elaborados para dicho efecto
(hondas, pistolas, bombas), sino que en general “toda máquina,
instrumento, utensilio u objeto punzante o contundente que haya tomado
para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él” (art.
132 del Código Penal). Por lo mismo, el art. 2 del citado DS 1086, establece
que “se considera que las reuniones se verifican con armas cuando los
concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras
metálicas, cadenas y, en general, cualquier elemento de naturaleza
semejante”;

(c) si bien no lo establece claramente la Constitución, se entiende como

hipótesis de hecho, que debe existir disponibilidad de lugar, o sea deberá
realizarse en espacios públicos o bien, en espacios privados, con
autorización de su dueño o administrador. Dejamos constancia que en otros
países, como en España, existe el llamado “derecho de asamblea”, por el
cual, aun sin contar con la autorización del propietario, pueden efectuarse
determinadas reuniones en recintos privados, cuando no exista
disponibilidad de espacios, siempre que se trate de reuniones de
determinados grupos de personas (funcionarios, trabajadores, estudiantes,
etc.) y que se cumplan determinados requisitos establecidos por ley. El
derecho de asamblea, por tanto, significa una restricción importante al
derecho de propiedad, en los ordenamientos que así lo consagran; y

(d) las reuniones en lugares de uso público, como plazas y calles, se

regirán por las disposiciones generales de policía. Como lo mencionamos en
su oportunidad, ésta se trata de una de las escasas ocasiones en que la
Constitución faculta a las autoridades administrativas para imponer
restricciones a derechos fundamentales.
No debemos olvidar que de acuerdo al art. 19 Nº 26 de la CPR, sólo los
preceptos legales (que en caso alguno podrán ser Decretos con Fuerza de
Ley: art. 64 CPR inciso segundo), y por mandato de la Constitución podrán
regular, complementar o limitar las garantías constitucionales. Por su parte,
el art. 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 15 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que establecen que el
derecho de reunión, disponen que el ejercicio de este derecho sólo estará
sujeto a las restricciones previstas por ley, y que sean necesarias “en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad
o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos o libertades de los demás”.
Por lo mismo, la disposición constitucional que hace referencia a “las
disposiciones de policía”, deberá interpretarse siguiendo los criterios de
Unidad de la Constitución, y de respeto por los Tratados Internacionales, en
el sentido que estas limitaciones sólo podrán ser establecidas en
cumplimiento de la ley, y sólo con el objeto de verificar que se cumplan con
los requisitos necesarios para que el ejercicio de este derecho sea válido,
esto es, que no afecte las demás restricciones, incluidas dentro de ellas, la
de disponibilidad de espacio y el respeto por los demás derechos de las
personas.

 Garantías Judiciales

El derecho de reunión se encuentra protegido por la acción constitucional

de protección del artículo 20 del Código Político.

VIII. Libertad de asociación

(Precisiones conceptuales – Libertad general de asociación –
Libertad de asociación Política – Pluralismo Político – Garantías Judiciales)

 Precisiones conceptuales

La libertad de asociación se encuentra asegurada en el art. 19 Nº 15 de la

Constitución Política, para cuyo estudio, debemos realizar ciertas
precisiones:

(a) Libertades de reunión y asociación.

Antes del análisis de este derecho, debe distinguirse éste con la Libertad de
Reunión, ya estudiada.
Ambas se asemejan (reuniones y asociaciones) porque se tratan de uniones
o agrupaciones de personas relacionadas entre sí, y que tienen una
finalidad común.
Sin embargo, la asociación, a diferencia de la reunión, es un vínculo más
complejo, por cuanto es permanente, vale decir, busca su estabilidad en el
tiempo.
Las reuniones, sin embargo, son por esencia pasajeras o transitorias, de
duración limitada, sin pretensión de estabilidad o permanencia.
Además, desde un punto de vista jurídico, las reuniones no forman entes
diferentes a sus integrantes. En cambio, las asociaciones sí llegan a
constituir organizaciones que no pueden identificarse con sus miembros, de
las cuales, algunas de ellas, pueden incluso a formar personas jurídicas.
(b) Asuntos regulados en el art. 19 Nº 15

La Constitución Política trata diferentes asuntos vinculados con la Libertad

de Asociación, los cuales serán estudiados por separado:

- Libertad general de asociación

- Libertad de asociación política
- Pluralismo político.

 Libertad general de asociación

(a) Delimitación de la Libertad de Asociación

Por “asociación” debe entenderse una agrupación más o menos

permanente de personas que persiguen fines comunes, vínculo del que
surgen derechos y deberes para los integrantes de la entidad y que están
previstos en el pacto social o en el estatuto que las rige.
La Carta Fundamental establece el derecho a asociarse “sin permiso
previo”, vale decir no requiere autorización alguna de los poderes
constituidos.
La libertad de asociación comprende tanto la libertad para crear
asociaciones, como la libertad para permanecer y para desafiliarse de ellas.
Además, de acuerdo al inciso tercero del art. 19 Nº 15, nadie puede ser
obligado a pertenecer a una asociación, lo cual tiene importantes efectos
prácticos, por ejemplo, en materia sindical o gremial, puesto que cada
trabajador o profesional tiene la facultad de decidir si integra o no el
respectivo conglomerado.
Por último, el inciso segundo de este numeral, establece que para gozar de
personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse conforme a la
ley. De ello, además, se deduce que podrá haber asociaciones con o sin
personalidad jurídica, pero si desean tenerla, deberán cumplirse con los
requisitos legales.

(b) Limitaciones a la Libertad de Asociación

De conformidad con el inciso cuarto de la norma en estudio, se prohíben las

asociaciones “contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del
Estado”.
Esta norma, además, debemos concordarla con la del artículo 19 Nº 7, letra
g), la cual establece que sólo a las asociaciones ilícitas podrán imponerse la
pena de confiscación de bienes.
 Libertad de asociación política

(a) Aspectos generales

El artículo 1º de la Ley Nº 18.603 Orgánica Constitucional de Partidos

Políticos, los define como “asociaciones voluntarias, dotadas de
personalidad jurídica, formada por ciudadanos que comparten una misma
doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento
del régimen democrático constitucional, y ejercer una legítima influencia en
la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés
nacional”.
Se entiende que los principios antes señalados respecto de la libertad
general de asociación también se aplican a los partidos políticos, pero al ser
éstos, por esencia, personas jurídicas, siempre deberán formarse
“conforme a la ley”. Aun así, se mantiene la libertad para formar partidos
políticos, para afiliarse, mantenerse y desafiliarse de ellos, y para no formar
parte de ellos.

(b) Principios específicos en relación con los Partidos Políticos

El inciso quinto del artículo 19 Nº 15 establece algunos principios

relevantes en materia de Partidos Políticos:

b.1. Los partidos políticos no podrán participar en actividades ajenas a las

que le son propias.
b.2. No podrán tener privilegio alguno o monopolio de la actividad
ciudadana.
b.3. La nómina de sus militantes será registrada, bajo reserva, en el
Servicio Electoral, reserva que no operará respecto de los demás militantes
del mismo.
b.4. Está prohibido el financiamiento extranjero de los partidos políticos.
b.5. Los estatutos de los partidos políticos deberán asegurar una efectiva
democracia interna.
b.6. Se regula, a partir de la Ley de Reforma Constitucional de la Ley N°
20.414 de 2010, un sistema de elecciones primarias para designar
candidatos a algunos cargos de elección popular.
Al respecto, el inciso quinto de la norma en comento dirá en lo pertinente:
"Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones
primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de
candidatos a cargos de elección popular, cuyos resultados serán vinculantes
para estas colectividades, salvo las excepciones que establezca dicha ley.
Aquellos que no resulten elegidos en las elecciones primarias no podrán ser
candidatos, en esa elección, al respectivo cargo”.
b.7. Las demás materias serán reguladas por ley orgánica constitucional
(Ley Nº 18.603)
b.8. Se sancionarán los partidos y demás organizaciones que vulneren las
normas anteriores, pudiendo establecerse incluso por la LOC respectiva, la
disolución del partido político.

 El Pluralismo Político

La Constitución “garantiza el pluralismo político” (art. 19 Nº 15, inciso

sexto). Vale decir, la Carta fomenta que existan tendencias, opiniones o
posiciones políticas, y que ellas se manifiesten libremente, por cuanro ellas
resultan indispensables para un Estado Democrático de Derecho.
Esta norma viene a ser consecuencia de la establecida en el artículo 4º de
la Carta Fundamental que establece que Chile es una república
democrática, toda vez que no podemos entender una democracia sin un
libre juego de ideas y de fuerzas sociales.
Como consecuencia de ello, los incisos siguientes establecen una serie de
sanciones específicas tanto a los grupos como a las personas que incurran
en conductas que atenten en contra de este valor.
Los grupos serán declarados inconstitucionales, mientras que las personas
naturales no podrán optar a cargos públicos (o dejarán los que estuvieren
ejerciendo), por un plazo de cinco años.
El órgano competente para conocer estos asuntos y sancionar es el Tribunal
Constitucional (art. 93 Nº 10 CPR).

 Garantías Judiciales

La Libertad de Asociación se halla garantizada por la acción constitucional

de protección regulada en el artículo 20 de la Carta Fundamental.
07 - DERECHOS ECONÓMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
VII UNIDAD
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. Introducción; II. Derecho a la protección de la salud; III.

Derecho a la educación; IV. Libertad de trabajo; V. El derecho a la
seguridad social; VI. Derecho de sindicalización

I. Introducción
(Su relación con el Estado de Derecho – Concepto – Clasificación –
Características – Problemas )

 Los Derechos Económicos, sociales y culturales en un contexto del Estado

de Derecho

El Estado de Derecho ha sido entendido regularmente como aquél modelo

estatal, donde existe un ordenamiento jurídico objetivo, obligatorio para
todos los sujetos dentro de un Estado, esto es, para gobernantes y para
gobernados, de manera tal que cada vez que alguien infrinja dicho
ordenamiento, deberá asumir las responsabilidades y sanciones que en él
queden expresamente establecidas.
En esa lógica, podríamos señalar que los tres pilares básicos a partir de los
cuales se construye el Estado de Derecho son: el principio de legalidad o
juridicidad; el principio de supremacía constitucional y fuerza vinculante de
la Constitución; y el principio de responsabilidad. Estas tres grandes ramas
del Estado de Derecho tradicional se encuentran hoy consagradas en los
artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.
Sin embargo, la noción del Estado de Derecho no ha sido algo que haya
surgido espontáneamente, sino que ha sido fruto de una larga evolución
doctrinaria, donde podemos reconocer diferentes hitos, a saber:

a) El Estado Racional de Derecho

Al respecto, no debemos olvidar que la expresión “Estado de Derecho” (en

alemán, “rechtsstaat”), comienza a ser usada por Carl Th. Welcker en
1813, luego por Johann Christoph en 1824, pero que su consagración
conceptual se encuentra recién en Robert Von Mohl en 1829 , quien
especialmente amparado en los postulados racionalistas de I. Kant,
sostenía que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por la razón
(“Estado de la Razón” o “Estado del entendimiento”).
En este sentido, todas las personas públicas y privadas, gobernantes y
gobernados, debían quedar sometidos a la ley, entendida ésta como la
norma que poseía dos importantes condiciones que la hacían especialmente
atractiva para el liberalismo alemán: era un postulado racional (ya que
provenía de un proceso deliberativo o de discusión), y a su vez, garantizaba
el respeto por las libertades de los ciudadanos, puesto que se trataba de
normas que eran expresión de la voluntad general del Pueblo, según los
postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la
razón humana, expresada ésta en la ley.

b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho

Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la
noción de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y
comienza a construirse la idea de un Estado de Derecho sometido más que
a normas racionales, sino que a normas que se hayan originado
democráticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un Estado
Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y
cumplimiento de la ley (como obra emanada del debate democrático).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma
a la cual todos han de quedar sometidos, identificándose pues como un
Estado donde todos sus órganos quedan sometidos a las órdenes
previamente establecidas por el Legislador. La ley pasa a representar una
suerte de “reglas del juego” que no deben ser vulneradas por nadie. En
esta nueva concepción (Stahl en 1856; Mayer, 1895) sólo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la
protección de la racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva
racional a una positivista, genera una mayor desprotección para las
personas, quienes, aun cuando tienen la garantía de que sus autoridades
deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley prescribe, nada se dice
respecto a los límites que debe tener el legislador a la hora de fijar dicho
marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales
puesto que ellas siempre serán dictadas por órganos democráticos y
mediante procesos deliberativos que en principio, asegurarán la
participación de los diversos sectores sociales y sentimientos del pueblo.
Además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será
más simple conocer cuáles son las leyes que emanen del Parlamento
(cuestión que no requiere evaluación alguna) que definir cuáles leyes son
apegadas a la razón y cuáles no (aspecto que sí va a requerir examen de
racionalidad).

c) El Estado Constitucional de Derecho

Luego de la crisis en los estándares de amparo de la propiedad privada (ya

que el legislador dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se
comenzaron a introducir restricciones a partir de ideologías de corte
socialista, se vio la necesidad de tener que someter al legislador a un orden
superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado “legislativo” de
Derecho, muta hacia un Estado “constitucional” de Derecho. De esta
manera, el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel
más elevado de consensos.
Entonces, la Constitución se vuelve norma real y efectiva, no sólo por
cuanto representa los valores más elevados de una sociedad organizada,
sino porque pasa a tener carácter vinculante y obligatorio, para todos los
órganos del Estado. Entonces, los derechos y principios incorporados en el
texto fundamental pueden ser invocados en forma directa por los
particulares en la defensa de sus intereses.
Es así como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el
cual el Estado queda sometido claro está, a la ley, pero ella y todas las
demás normas, a la Constitución.
De esta forma, modernamente, la noción de Estado de Derecho se sostiene
sobre tres pilares fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo
que nos interesa por el momento, sobre la Supremacía Constitucional y la
Fuerza Vinculante de la Constitución. Estos últimos, aunque vinculados
entre sí en torno a la Carta Fundamental, son distintos, según lo veremos a
continuación.

d) El Estado Social de Derecho

Este último estadio en la evolución del Estado de Derecho es de vital

importancia para la comprensión de los Derechos Económicos Sociales y
Culturales (DESC)
El Estado Social de Derecho nace como una reacción a la situación de
inequidad social que se produce bajo un sistema liberal de configuración
política. El liberalismo –que cree en la igualdad formal ante la ley-, no
permite resolver los problemas de injusticia que se originan cuando
determinados grupos de la población no pueden acceder a la satisfacción de
sus necesidades más básicas.
En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley,
sino que se requerirá fundamentalmente de una igualdad real o material,
que se expresará más que por las declaraciones normativas, por la
ejecución de acciones concretas en beneficio de los sujetos.
De este modo, el Estado ha de asumir un rol activo en la defensa de las
personas, asegurando un estándar razonable de igualdad material entre los
individuos. Además, el Estado de Derecho habrá de preocuparse de las
condiciones laborales, y de los derechos de los trabajadores.
La primera Constitución que recoge la condición de Estado Social de
Derecho, es la Constitución Mexicana de 1917 (o “Constitución de
Querétaro”), la cual incorpora que la propiedad no sólo debe entenderse
como un derecho que sea de beneficio exclusivo de su titular, sino que
también debía representar una función social. En efecto, el Artículo 27
dispone que "la nación, en todo momento tiene el derecho de imponer
sobre la propiedad privada las restricciones que el bien público exija",
concediéndole al Estado central, la facultad de "dictar las medidas
necesarias para el fraccionamiento de los latifundios". En tanto, el artículo
123 reconoce varios derechos en beneficio del obrero y a las condiciones de
trabajo, incluso regulando cuestiones tan precisas como son la jornada
máxima de trabajo, el trabajo infantil, la salud y seguridad del obrero, los
derechos de reunión y de huelga, y la creación de pensiones, seguros de
desempleo y accidente.
En el ámbito europeo, destaca la Constitución de Weimar de 1919,
catalogada por algunos como que genera un verdadero “Estado
paternalista”, por la gran cantidad de protecciones que, justamente,
generaba en beneficio de las personas. Así por ejemplo, esta Carta
contemplaba la regulación de la vida económica que permita la vida digna
de todos (art. 151); la vinculación social de la propiedad (art. 153); el
control estatal de la distribución y el uso del suelo (art. 155); protección de
la maternidad y la previsión en la vejez (art. 161); y derecho al trabajo
(art. 163).
En Sudamérica, destacamos el art. 1º de la Constitución colombiana que
indica que: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma
de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto
de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general”.
Con el tiempo, los principios inspiradores del Estado social de Derecho se
han ido extendiendo a casi la totalidad de los Estados del mundo,
constituyéndose como una verdadera exigencia que se enmarca dentro de
la protección de la vida digna de todos los ciudadanos.

 Concepto

Para Rodolfo Arango “lo que distingue a los derechos sociales

fundamentales de otros derechos fundamentales (differentia specifica) es
que son ‘derechos de prestación en su sentido estrecho’, es decir, derechos
generales positivos a acciones fácticas del Estado”
Para Humberto Nogueira, “los derechos económicos, sociales y culturales
serían derechos de segunda generación, que constituyen prestaciones
estatales”
En principio, tal como lo hiciéramos nosotros al comienzo de este curso (ver
Clasificaciones de los Derechos Fundamentales), parece correcto identificar
los DESC como derechos prestacionales, o que exigen del Estado, un deber
concreto de asistencia y auxilio.
Sin embargo, en una mirada más profunda y detenida, bajo el contexto de
la generalidad de los DESC, podemos advertir que el componente
“prestación”, no siempre es tan determinante para poder definir esta clase
de derechos.
Así, por ejemplo, el derecho a la vida, o el derecho a sufragio, o el derecho
a la jurisdicción, muchas veces exigen prestaciones concretas por parte del
Estado, significándoles un gasto muchas veces importante y difícil de
satisfacer, pero ninguno de ellos podría ser catalogado como DESC.
Por su parte, existen muchos derechos que, siendo económicos, sociales y
culturales, no requieren necesariamente de prestación estatal, tal como
ocurre como la libertad de trabajo o el derecho a la sindicalización.
Por lo mismo, la alternativa de definir los DESC sólo a la luz del carácter
prestacional o asistencial es insuficiente. Parece, por el contrario, más
adecuado, conceptuarlo a partir de los fundamentos en los cuales se
sustenta.
En esta misma idea, nos sentimos más cercanos a la definición entregada
por Araceli Sandoval Terán, para quien los DESC no quedan sólo delineados
a partir de la irrogación presupuestaria, sino que en términos más amplios,
pero igualmente precisos, los concibe como “aquellos derechos humanos
que posibilitan a la persona y a su familia gozar de un nivel de vida
adecuado”. La autora continua diciendo: “el término “adecuado” implica el
respeto a los aspectos de diversidad cultural, geográfica, medio ambiental,
etc. Podemos identificar nuestros derechos humanos económicos, sociales y
culturales en la vida cotidiana a partir de la ubicación de aquellas
condiciones fundamentales para la satisfacción de nuestras necesidades
básicas. Tales condiciones fundamentales “son un bien común, un bien
público” y contribuyen a la plena realización del ser humano conforme a su
dignidad inherente, entonces tienen la dimensión de derechos humanos”.
Desde una perspectiva similar, los Derechos Económicos y Sociales
podemos definirlos nosotros como “aquella especial categoría de derechos
humanos que se caracterizan, por regla general, por exigir para su
satisfacción de la prestación de ciertas actividades por parte del Estado,
pero fundamentalmente, por fundarse en los principios de igualdad, de
humanización de las relaciones humanas, y de justicia social”.

 Clasificación

De conformidad con lo señalado anteriormente, y bajo el supuesto de que

no todos los derechos son prestacionales, podemos decir que los DESC
serían de dos categoriías:

a) DESC prestacionales: constituyen la regla general, como sucede con el

derecho a la educación, a la protección de la salud o a la seguridad social.
b) DESC no prestacionales: son excepcionales, sin embargo igualmente
constituyen primero derechos fundamentales por emanar de la dignidad
humana, pero además son DESC, porque aun cuando no exigen prestación
específica del Estado, se basan en los principios generales de esta clase de
derechos (igualdad, humanización de las relaciones humanas y justicia
social). Tal es el caso del derecho a la libertad de trabajo y el derecho de
sindicalización.

 Características

Algunas de las características más relevantes que podríamos mencionar

respecto de esta clase de derecho son:

a) Son Derechos Fundamentales. Por obvio que parezca, es necesario

señalarlo expresamente, por cuanto son derechos que emanan de la
dignidad humana, y no de declaraciones positivas específicas. Al ser
derechos fundamentales, los asisten todos los caracteres generales que ya
revisamos respecto de esa categoría de derechos.

b) Son derechos basados en los principios de igualdad, humanización de las

relaciones y justicia social. La igualdad está expresada por la exigencia de
que todas las personas puedan acceder a bienes básicos que provienen de
exigencias éticas de dignidad y que, por lo mismo, no dependa
exclusivamente de la posibilidad económica del individuo o de su posición
social. Esta igualdad sería principalmente, una igualdad real, material o
sustancial, o sea, aquella que se produce más allá de las meras
declaraciones normativas, y tiene que ver con un verdadero acceso
igualitario a beneficios que tienen que ver con una existencia digna.
La humanización de las relaciones sociales se evidencia en el cumplimiento
de pautas que tienen que ver con el respeto por el ser humano en sus
vínculos con otros sujetos quienes, siendo también sujetos particulares, se
encuentran en un plano de superioridad respecto de otros (este principio
cobra mayor fuerza en los derechos relacionados con actividades
laborales).
La justicia social, finalmente, parece ser un principio que reúne los dos
anteriores, y se relaciona con la protección de los sujetos más débiles, y
con la erradicación de la pobreza y del sufrimiento humano causado por las
desigualdades dentro de una comunidad.

c) Son, por regla general, derechos de segunda generación. Son derechos

que, en su gran mayoría, aparecen con posterioridad a los derechos civiles
y políticos. Una dificultad de esta denominación es que, en estricto rigor no
todos los derechos civiles aparecen antes que los DESC. En efecto, si
revisamos por ejemplo la consagración del derecho a la vida (derecho civil,
por excelencia) es históricamente bastante posterior que la del derecho al
trabajo. Por lo mismo, hacemos mención a esta característica en términos
de “regla general”.

d) Son, por regla general, derechos prestacionales. Esta característica la

revisamos a propósito del concepto de los DESC, y tiene que ver con que la
mayor parte de esta clase de derechos exigen del Estado una determinada
acción fáctica, la realización de conductas positivas que signifiquen
protección y garantía de estos derechos. Sin embargo, también
mencionamos que esta característica opera por regla general, ya que como
vimos, hay importantes excepciones.

e) Por regla general, su total eficacia queda supeditada a las capacidades

económicas del Estado. Sobre este interesante punto, el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 1.1.
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. En el
mismo sentido, el Protocolo adicional a la Convención Americana de
Derechos Humanos, o Protocolo de San Salvador dispone en su art. 1° que:
“Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las
medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación
entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de
los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin
de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la
plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente
Protocolo”. De esta forma, aparentemente, los DESC implicarían una
obligación de medio o de conducta, vale decir, un deber que satisfaría
simplemente por el máximo esfuerzo de los Estados en orden a extender
los beneficios sociales a todos los individuos, pero en ningún caso sería
exigible la efectividad real de todos y cada uno de estos derechos, por
cuanto no es posible hacerlo con países que no cuentan con los recursos
suficientes como para hacerlo. De alguna manera, este principio quedó
reflejado en el fallo 77/1985 del Tribunal Constitucional español que
estableció “el legislador se encuentra ante la necesidad de conjugar [los]
diversos valores y mandatos con la insoslayable limitación de los recursos
disponibles”.

f) Son derechos de difícil justiciabilidad. En razón de ser derechos

normalmente prestacionales, y que en buena medida dependen de las
capacidades presupuestarias del Fisco, no todos estos derechos pueden ser
reclamados por la vía judicial. La comprobación de ello es que nuestro
recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no es apto para
denunciar vulneraciones a derechos tales como la protección de la salud, la
educación o la seguridad social. La pobre defensa de estos derechos ha sido
criticada por parte importante de la doctrina. Así por ejemplo, don Lautaro
Ríos ha dicho refiriéndose al recurso de protección “que no parece
razonable dejar al margen de aquella protección a aquellos derechos o
garantías que no hubieren quedado comprendidos en la enunciación
taxativa formulada por el citado artículo 20 de la Constitución, pues tal
selección importa en tal sentido un menoscabo o cercenamiento del núcleo
esencial de aquel derecho sustantivo a la protección a los derechos o al
derecho a la tutela judicial efectiva”

g) Son derechos que cuentan con una importante protección internacional.

En específico, son especialmente relevantes el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (año
1966) y el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos
Humanos, o Protocolo de San Salvador (año 1988), sin perjuicio de otras
normas internacionales específicas en el área de la salud, del trabajo o de
la educación.

h) Son derechos que requieren de un alto rol del legislador. Efectivamente

se trata de derechos que quedan normalmente enunciados en las
Constituciones o Tratados Internacionales, pero que deben ser configurados
a nivel legal. Ello, por cuanto, dependen de políticas públicas, de planes de
acción y de medidas concretas que ha de adoptar el Estado con el objeto de
asegurar el efectivo acceso de las personas a los bienes básicos. Los DESC
dependen, pues y en buena medida, de criterios de mérito y oportunidad
que debe pesar y analizar la ley. Será ésta la que deberá fijar el cómo y el
cuánto de la protección, sin olvidarse sin embargo, que se trata de
derechos consagrados constitucionalmente, y que por lo mismo, lo someten
y lo limitan, por lo que su protección no es una mera facultad del legislador,
sino que un deber, donde sólo tendrá libertad para fijar el modo de
protección, pero no para excusarse de proteger.

 Grandes problemas asociados a los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales.

El tratamiento de los DESC en doctrina, legislación y jurisprudencia no ha

estado exento de polémicas. Revisemos a continuación algunas de las
cuestiones más relevantes, para terminar revisando en la posición que nos
encontraríamos en Chile, a la luz de lo dispuesto en nuestra Carta
Fundamental.

1.- ¿Los DESC son efectivamente, derechos fundamentales?

Esta es seguramente la pregunta más aguda y que primero debe

resolverse.
Para una primera parte de la doctrina, en rigor, aquello que algunos llaman
“Derechos económicos, sociales y culturales” no son en verdad derechos.
Así por ejemplo, en el ámbito nacional José Ignacio Martínez dirá que “no
son verdaderos derechos en sentido estricto”, y ello por cuanto en rigor, no
envuelven una prestación concreta que pueda exigirse a sujeto alguno.
Para él, estos derechos “tendrán un contenido cierto y determinado cuando
el legislador se los dé. Sólo en ese momento se sabrá a ciencia cierta la
magnitud de las prestaciones en que consisten, que estarán determinadas
por las posibilidades económicas del momento. A lo anterior se suma el
hecho de que el deber del legislador de desarrollar y dar contenido a estos
derechos es una obligación meramente potestativa del sujeto obligado. Por
todas estas razones, parece que de poco sirve que esta clase de derechos
estén tutelados por garantías jurisdiccionales (…) Mientras no exista la ley
que determine su contenido concreto, los jueces poco o nada pueden hacer.
Y en caso de intervenir invadirían competencias propias del poder político,
que es el llamado a dar un contenido cierto y jurídicamente determinable al
programa político en que los derechos sociales prestacionales consisten” .
Fernando Atria también niega la calidad de derechos fundamentales,
diciendo “sostendré que si la noción de derecho es entendida por referencia
a la idea de derecho subjetivo en el sentido jurídico del término, la noción
de derechos sociales es una contradicción en los términos” .
De esta manera, para cierta parte de la doctrina, los DESC no son más que
normas de carácter programático, que reflejan aspiraciones o exigencias
sociales, pero en ningún caso pueden identificarse como derechos
subjetivos en sentido estricto .
Sin embargo, la tendencia mayoritaria se dirige por una vía exactamente
inversa.
En efecto, la gran mayoría de los autores en esta materia trabajan bajo la
convicción de que los derechos económicos, sociales y culturales son
efectivamente derechos.
Posiblemente el autor que más destaca en esta línea es el alemán Robert
Alexy, y los identifica como aquellos que el titular posee frente al Estado y
que de contar con los medios financieros necesarios los obtendría de otros
particulares. Para él, lo que llama “los derechos sociales fundamentales”,
estarían formados tanto por los garantizados expresamente por la
Constitución, como los que ingresan por vía interpretativa.
El profesor Humberto Nogueira en su tradicional posición iusnaturalista,
señalará: “Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el
derecho constitucional latinoamericano se basa en la dignidad intrínseca de
la persona humana y la protección de los derechos que de ella derivan. Esta
concepción de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos
jurídicos nacionales como internacionales en materia de derechos
fundamentales aseguren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel
de bienestar material y social, que constituye a los derechos sociales
fundamentales en derechos indivisibles y complementarios de los derechos
civiles y políticos” .
Por su parte, el Tribunal Constitucional chileno en el Rol 976 de 2008 (Fallo
“Isapres”) ha dicho entre otras cosas que: “la amplia mayoría de la doctrina
nacional y extranjera reconoce que los derechos sociales, llamados también
derechos de prestación o de la segunda generación, son tales y no simples
declamaciones o meras expectativas, cuya materialización efectiva quede
suspendida hasta que las disponibilidades presupuestarias del Estado
puedan llevarlos a la práctica”, y que “la naturaleza jurídica de los derechos
sociales en el Estado de Derecho Contemporáneo se halla abundante y
certeramente configurada”
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los
derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto
individual como colectiva. Su desarrollo progresivo, sobre el cual ya se ha
pronunciado el Comité de Derechos Económicos, sociales y culturales de las
Naciones Unidas, se debe medir, en el criterio de este Tribunal, en función
de la creciente cobertura de los derechos económicos sociales y culturales
en general, y del derecho a la seguridad social y a la pensión en particular”
(Caso “Los Cinco Pensionistas”, contra Perú, 28 de febrero de 2003).

2.- ¿Pueden justicializarse los DESC?

Esta pregunta tiene que ver con si los derechos económicos, sociales y
culturales pueden (o no) ser protegidos mediante instancias o herramientas
judiciales.
Por cierto que, en gran medida esta cuestión depende de si el autor cree (o
no) en la existencia de los DESC como derechos, pero en rigor constituye
un cuestionamiento diferente.
Esta problemática, también conocida como de “la tutela de los derechos
económicos, sociales y culturales”, permite tres aproximaciones:

2.1. La tesis de la no justiciabilidad de los DESC. Según esta postura, los

problemas que surgen por la aplicación de esta clase de derechos no
debieran ser resueltos en sede judicial. Los argumentos principales que se
dan para esta tendencia pasa por entender que los DESC sólo son
aspiraciones políticas y no derechos en sentido estricto.
Además, se entiende que como las decisiones pasan normalmente por el
diseño de políticas públicas, en estricto rigor debieran ser resueltas en
niveles políticos democráticos, y no por jueces. Sobre este punto, se habla
de lo peligroso que podría resultar “la judicialización de las políticas
públicas” y la invasión de los jueces en atribuciones que debieran quedar
supeditadas a los órganos ejecutivos y legislativos .

2.2. La tesis de la plena efectividad de los DESC. Esta segunda tesis se

logra por aplicación de principalmente dos principios: el primero, es el de la
indivisibilidad de la dignidad humana, el segundo, del derecho a la tutela
efectiva de los derechos.
Según el primero de los principios, todos los derechos son una expresión de
la dignidad de la persona, y por lo mismo, deben ser protegidos de la
misma manera. En caso contrario, una zona de la dignidad se vería
afectada, lo cual finalmente redunda en un daño a todo el ser humano.
La tutela efectiva de los derechos es un principio que ha sido elevado a
rango de derecho fundamental per se, y consiste en entender que todas las
personas “tienen derecho a la protección judicial de sus derechos”. O sea,
que forma parte del deber de los Estados no sólo consagrar los derechos,
sino que también, tienen el deber jurídico de implementar garantías
judiciales que tiendan a protegerlos. Sobre este punto, volveremos más
adelante cuando analicemos en profundidad, las acciones constitucionales
protectoras de derechos.
Por aplicación de ambos principios, no sería posible dejar algún tipo de
derechos, sin protección judicial, ya que eso significaría relegarlo a un
derecho de segunda categoría, sin aplicación práctica. Ello, naturalmente,
no obsta a que el juez al momento de resolver estos recursos, tenga que
necesariamente considerar los elementos presupuestarios (que criticáramos
respecto, por ejemplo respecto del derecho a la vida, pero que aquí son
justificables, por la naturaleza de estos derechos), o que bajo una lógica de
deferencia razonada hacia los órganos políticos, comprenda que hay
materias de mérito específicas que él no podrá resolver, sino que
corresponde que soberanamente, las determinen las instancias
democráticas respectivas.
Finalmente, aceptar que los DESC puedan defenderse en Tribunales, puede
significar que las normas constitucionales terminen siendo una mera
declaración de principios, lo cual pugna con la idea de fuerza vinculante de
la Carta Fundamental, consagrada en el art. 6° inciso segundo de la
Constitución.

2.3. La tesis de la tutela indirecta de los DESC . Esta tesis no plantea una
situación ideal, no propone un modelo de defensa de los DESC, sino que
más bien muestra una “salida alternativa” a todos aquellos casos donde los
ordenamientos jurídicos no aceptan que los DESC sean amparados por
acciones judiciales específicas.
Esta tesis plantea que, cuando se da dicha hipótesis, es posible obtener
igualmente la defensa judicial de tales derechos, por conexión o
incorporación de ellos, en otros derechos que sí aceptan amparo judicial.
O sea, los actores procesales invocan otro derecho, que sí está protegido
por acciones judiciales, para obtener por vía indirecta el pronunciamiento
de un Tribunal que los defienda.
Así, por ejemplo, suelen emplearse los siguientes derechos:
a. El derecho a la Igualdad. Este derecho exige generar políticas o medidas
que impida que sobre ciertas personas o grupos de personas, exista un
tratamiento discriminatorio o arbitrario. De este modo, cuando alguna
persona no tenga acceso a los bienes básicos protegidos por los DESC, en
circunstancias que otros sí podrían acceder a ellos, entonces, habría una
vulneración a la igualdad ante la ley, o a la igualdad en el trato que debe
dar el Estado a sus habitantes.

b. El derecho a la vida o a la integridad física y psíquica de las personas.

Cuando el Estado vulnera, por ejemplo, el derecho a la protección de la
salud (no tutelado por la vía del recurso o acción de protección) pone en
riesgo la vida de las personas; cuando no permite que una persona estudie
(el derecho a la educación tampoco está cubierto por la mencionada acción)
se afecta su integridad psíquica; etc. Así las cosas, más conviene citar esos
otros derechos que los verdaderamente vulnerados, ya que de esa forma,
puede obtenerse un pronunciamiento del Tribunal, que en otras
condiciones, habría sido imposible.

c. El derecho de propiedad. En general, los tribunales han desechado la

idea de que exista propiedad o dominio sobre los derechos fundamentales,
por lo mismo, han estado contestes en que no se afecta el derecho de
propiedad cuando un DESC es vulnerado. Sin embargo, en muchos casos,
la vulneración de estos DESC derivan de un desconocimiento de derechos
personales que brotan de contratos válidamente celebrados. En tales
condiciones, vulnerar los derechos en esa hipótesis, implica privar a una
persona del ejercicio de los mencionados derechos personales, los cuales sí
están protegidos, indudablemente, por el recurso de protección. Es el caso,
por ejemplo, del desconocimiento de los derechos contractuales que
emanan de los contratos de afiliación a una ISAPRE, o los contratos de
matrícula con un establecimiento educacional.

3.- ¿Quiénes son los titulares de los DESC? (El problema del Sujeto activo)

En principio, por la especial vinculación que tienen en general los derechos

fundamentales, y en particular los derechos sociales, con la dignidad
humana, entonces pareciera que sólo pueden ser titulares de esta clase de
derechos, los individuos, vale decir, las personas naturales.
Definido aquello, también se cuestiona acerca de si estos derechos
consagrados a los individuos, se hace respecto de “todos los individuos” o
sólo en beneficio, o con preferencia, respecto de los nacionales de un
determinado país. ¿Qué ocurre por ejemplo si los recursos disponibles en
las redes de salud no alcanzan para todos los habitantes de un Estado, se
podría sostener que los inmigrantes sólo serán atendidos “después” de los
nacionales?
Si estimamos que estos derechos son vinculaciones con la dignidad, tales
diferencias no podrían realizarse, y en general, todas las personas
quedarían sometidas a los mismos riesgos de insuficiencia presupuestaria,
sin discriminar por nacionalidad. Sin embargo, por cierto que muchas veces
aparecen voces disonantes, y tratan de implementarse criterios y políticas
más beneficiosos para los naturales de un país, dejando en el desmedro a
los extranjeros. La teoría pugna con este tipo de medidas, pero claramente
es un inconveniente que la práctica política enfrenta continuamente.
Además de lo anterior, existe cierta tendencia en considerar a estos
derechos, como derechos colectivos, que pueden ser defendidos por toda la
comunidad. Sin embargo, esta idea confundiría el origen de estos derechos,
como fruto de una reivindicación de aspiraciones y exigencias sociales, con
el contenido mismo de los derechos. Una cosa es cómo surgieron, y otra
muy distinta es qué es lo que son actualmente.

4.- ¿Quiénes son los sujetos obligados por los DESC? (El problema del
sujeto pasivo de los DESC)
Como supondrá el lector, aquí se renueva la discusión en torno al doble
efecto (vertical y horizontal) de los derechos fundamentales, pero ahora
con mayor fuerza aún.
Evidentemente, los DESC son derechos exigibles, en primer término
respecto del Estado. En esta perspectiva, el Estado, como ocurre con todos
los derechos fundamentales, debería responder a cuatro deberes
específicos: el de respeto (no afectar estos derechos, no violarlos); de
protección (la adopción de medidas concretas que permitan la debida
efectividad de estos derechos, impidiendo que otros sujetos obstaculicen o
priven a una persona del ejercicio legítimo de estos derechos); de
promoción (la toma de medidas específicas dirigidas a permitir que los
beneficios relacionados con estos derechos lleguen a todas las personas,
incurriendo en las prestaciones que el cumplimiento de estos deberes,
exige); y de garantía (no basta que los países consagren estos derechos, si
no establecen mecanismos concretos mediante los cuales, los particulares
puedan exigir el cumplimiento de los mismos, por lo que la garantía se
convierte en las herramientas mediante las cuales, las personas pueden
obtener esta defensa).
Ahora, nos parece que la horizontalidad (discutida por algunos, debate que
no reproduciremos ahora, ya que fue tratado en capítulos anteriores) se da
especialmente en tres vertientes en relación con los particulares.
Una primera vía pasa por el hecho de que, en virtud del principio de
subsidiariedad, en muchos casos, el Estado permite que servicios que
originalmente podría brindar él, sean prestados por sujetos privados. De
este modo, hoy las acciones de previsión, de salud o de educación, por
ejemplo, son desarrolladas por AFP e Isapres, por Clínicas privadas o por
colegios y universidades privadas. En estos casos, los prestadores
particulares de estos servicios, no sólo tienen el deber de cumplir los
términos específicos de los contratos, sino que también el contenido o
núcleo esencial de cada uno de estos derechos. Por lo mismo, estos
derechos resultan ser un límite a la autonomía de la voluntad, o a la
libertad contractual, por cuanto la institución prestadora del servicio, que
se encuentra en un plano de superioridad respecto del beneficiario, no
podrá vulnerar los derechos fundamentales asociados a su prestación,
incluso si ello significa la pérdida de eficacia de cláusulas o contratos
previamente celebrados con el usuario.
Una segunda vía consiste en el respeto que debe darse al interior de las
relaciones laborales, especialmente sensibles a este tipo de derechos.
Derechos tales como la libertad de trabajo y contratación, como el derecho
de sindicalización, a negociar colectivamente o a huelga, son derechos que
son especialmente exigibles frente al empleador, y en muchos casos
también, a las organizaciones sindicales (por ejemplo cuando éstas tienden
redes que impiden que un trabajador se desafilie).
Y la tercera vía, nos parece que tiene que ver con la no obstaculización, con
el deber negativo de no impedir que una persona logre el acceso a los
beneficios que proporcionan los derechos económicos, sociales y culturales.
En ese contexto, si bien un ciudadano común no queda obligado a “educar
a otro” (salvo cuando la relación sea entre padre e hijo), no es menos
cierto que todos tienen el deber de no impedir que otro legítimamente
pueda acceder a la educación, ya que es un derecho fundamental.

5.- Situación en Chile.

Revisados someramente los principales problemas que se generan a

propósito de los derechos económicos, sociales y culturales, podríamos
revisar qué es lo que ocurre en Chile con ellos.

5.1. En relación con la existencia de estos derechos. No cabe duda que

para nuestro ordenamiento constitucional, los DESC existen plenamente
como derechos fundamentales. El Constituyente ha garantizado
explícitamente, al menos, los derechos a la protección de la salud, a la
educación, a la seguridad social, a la libertad de trabajo (y varios derivados
dentro de ella), y a la libre sindicalización. Otros derechos que podrían caer
dentro de esta categoría no han sido explícitamente considerados, pero
bien podrían ser incluidos por vía internacional o de los llamados “derechos
implícitos” (ocurre por ejemplo, con el derecho a la protección de la familia,
el derecho a la vivienda, o el derecho a la calidad en los servicios de salud
o de educación)

5.2. En relación con la justiciabilidad de estos derechos. La Carta

Fundamental contempla un sistema de garantía judicial que no cubre la
totalidad de derechos consagrados en la Constitución. En efecto, muchos de
los derechos constitucionales no son garantizados por las acciones de
protección o amparo. Y precisamente, muchos de estos derechos son,
precisamente, económicos, sociales y culturales. Así ocurre, por ejemplo,
con los siguientes derechos no amparados por la acción de protección:
educación, protección de la salud (salvo en lo relativo a la libre elección del
sistema de salud), algunas garantías asociadas a la libertad de trabajo
(salvo la libertad de trabajo propiamente tal, el derecho a su libre elección
y a la libre contratación), y el derecho a la seguridad social. Muchos de
estos derechos, sin embargo, igualmente son protegidos judicialmente por
las vías indirectas ya analizadas, esto es, subsumiéndolos o anexándolos
con otros derechos que sí están cubiertos por la acción de protección
(igualdad, integridad, propiedad).
No obstante ellos, excepcionalmente hay algunos derechos que teniendo el
carácter de DESC, son protegidos por la acción de protección. Sucede por
ejemplo con el derecho a la sindicalización, o el derecho a crear y difundir
las artes, este último, derecho cultural por antonomasia.

5.3. En relación con el titular de estos derechos. Si bien la Constitución no

lo trata especialmente, nos parece que debieran aplicarse las reglas
generales, en el sentido que estos derechos pueden ser alegados sólo por
los individuos, pero claramente eso dependerá de la posición doctrinaria
que se siga. Además, es necesario precisar que nuestra Carta Fundamental
no distingue entre chilenos y extranjeros, salvo en lo relativo al trabajo,
donde el art. 19 N° 16, inciso tercero establece, en lo pertinente que “se
prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos”.

5.4. En relación con los sujetos obligados por estos derechos. También nos
sometemos a lo indicado en clases anteriores, sobre el doble efecto,
vertical y horizontal, de los derechos, pero asumiendo las particularidades
concretas que revisten estos derechos.
La primera particularidad pasa fundamentalmente por asumir que la
efectividad de estos derechos depende en buena medida de las condiciones
económicas del Estado, en relación con el efecto vertical
La segunda, y respecto del efecto horizontal, la particularidad consistirá en
entender que los particulares no pueden ser obligados a efectuar las
prestaciones que por su naturaleza, le corresponden al aparato estatal,
salvo que la Constitución así lo ordene, o que en virtud del principio de
subsidiariedad así lo exija. La Constitución, por ejemplo, somete
expresamente a los particulares a deberes específicos en materia de DESC
cuando establece que los deberes son “preferentes” (y no exclusivos) del
Estado (art. 19 N°9, inciso cuarto); cuando impone el deber de los padres a
educar a sus hijos (art. 19 N° 10, inciso tercero); cuando establece el
deber de la comunidad de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la
educación (art. 19 N° 10, inciso final); etc.

II. El Derecho a la Protección de la Salud

(Estructura de la Norma – El derecho a la protección de la salud
propiamente tal – El derecho a escoger el sistema de salud – Deberes del
Estado – Subsidiariedad disminuida – Garantías Judiciales)

 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 9 CPR)

El artículo 19 Nº 9 garantiza, dos derechos fundamentales, y además

establece una serie de deberes para el Estado.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la protección de la salud propiamente tal; y
- (2) el derecho de escoger el sistema de salud.
Por su parte se establece determinados (3) deberes del Estado, en relación
con estos derechos.

 El derecho a la protección de la salud, propiamente tal

Lo que garantiza el numeral 9 del artículo 19 es “el derecho a la protección

de la salud” y no “el derecho a la salud”, puesto que en este último caso,
cada vez que una persona se enferme o accidente, se vería afectado su
derecho.
Por salud no se entiende la sola ausencia de enfermedades o males, sino un
estado de bienestar general, tanto físico como mental, y por lo tanto mira
al confort general del individuo. El acto constitutivo de la Organización
Mundial de la Salud (OMS) señala en su preámbulo que “la salud es un
estado de completo bienestar físico, mental y social y no sólo la ausencia
de afecciones o enfermedades”.
Sobre la delimitación (fijación del contenido) de este derecho, existen dos
aproximaciones:
Una primera, que entiende que el derecho a la salud es un derecho
prestacional, y que se refiere al derecho de todas las personas a acceder a
las acciones de salud que el Estado (o por delegación, los particulares),
debe implementar. También involucraría todas las demás acciones que, sin
ser directamente propias de la “salud”, igualmente se refiere al acceso a
bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar un alto nivel de
salud (agua potable, condiciones sanitarias, alimentos sanos, vivienda
adecuada, condiciones sanas de trabajo, etc.)
Una segunda, se refiere pronuncia por el derecho que tendrían las personas
a alcanzar una plenitud física y psíquica, y a recuperar dicha plenitud
cuando se hubiere dañado o perdido.
Nos parece que la primera es la opción correcta, ya que permite
diferenciarla del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica,
además de remarcar el sentido de derecho social, que es su origen y
naturaleza.
El derecho a la protección de la salud no estaría determinado sólo por el
derecho a que nadie se enferme o a que se recupere pronto, sino que
estará fijado por el derecho a que el Estado ampare a los sujetos en la
conservación, rehabilitación y recuperación de la salud.
No es, por lo tanto, un derecho de inviolabilidad, que simplemente se
refiere a que nadie “dañe mi salud”, sino que es más un derecho de
igualdad –o quizás debiéramos decir de “igualación”- mediante el cual
prestacionalmente, el Estado (directamente o por medio de los sujetos
privados que ejercen servicios públicos por delegación estatal) debe
generar las acciones necesarias para acceder a un determinado nivel de
bienestar.
De esta manera, nos parece que la persona que agrede a otra y afecta su
salud, vulnera el derecho a la integridad física y no su derecho a la
protección de la salud. Sin embargo, quien impida a otro a asistir a
controles regulares con su médico, afecta el derecho a la protección de la
salud, aun cuando quizás no necesariamente esté afectando su integridad
física o psíquica.

 El derecho a elegir el sistema de salud

El inciso quinto del art. 19 N° 9 garantiza a todas las personas el derecho a

elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado
(inciso quinto).
Este derecho no se agota en el momento preciso en que el usuario
efectivamente opte por un sistema o por el otro.
Vale decir, siempre va a subsistir el derecho a cambiarse de sistema. El
Tribunal Constitucional (Fallo 976) lo ha señalado: “Que, desde el punto de
vista expuesto y para la decisión del caso sub lite, merece realce el derecho
a elegir el sistema de salud público o privado a que decida acogerse el
beneficiario correspondiente. Así es, pues debe tenerse presente que tanto
uno como otro sistema se validan en la medida que subsista, durante el
contrato, el derecho a la libre elección, sea para perseverar en él, ponerle
término, cambiar de Isapre o trasladarse del sistema privado al público o
viceversa”.
Este último derecho es importante, puesto que es el único que se encuentra
“cubierto” por la acción constitucional de protección (art. 20 inciso primero
CPR)

 Deberes del Estado en relación con la Salud.

El artículo 19 Nº 9 establece diferentes deberes del Estado en la materia,

los cuales se enmarcan principalmente dentro de la esfera de ente
fiscalizador y garantizador, pero no como ejecutor único de acciones de
salud. Estos deberes son:

- proteger el acceso a la salud: “el Estado protege el libre acceso a las

acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo” (inciso segundo); donde la “promoción” se
refiere al impulso o fomento de la salud, la “protección” alude a la atención
o cuidado de la salud, la “recuperación” se vincula con las acciones que
tiendan a restituir la salud que ha sido dañada producto por ejemplo de una
enfermedad, la “rehabilitación” que se refiere a la reinserción del individuo
con todas sus capacidades y aptitudes íntegramente recuperadas;

- coordinar y controlar de las acciones relacionadas con la salud (inciso

tercero); donde “coordinar” es planificar y ejecutar un orden, una
organización de atenciones de salud, donde participen entes públicos y
privados, y donde “controlar” tiene que ver con la inspección, vigilancia y
sanción de las acciones de salud realizadas también por entes públicos y
privados; y

- garantizar las acciones de salud, sea que se presten a través de de

instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine
la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias (inciso cuarto); esta
garantía implica necesariamente concebir a este derecho dentro de un
contexto del principio de subsidiariedad, toda vez que las personas han de
tener la certeza de que si los privados no pueden o no quieren entregar un
determinado servicio, o si lo hacen mal, de todos modos, será el Estado
quien lo deberá proveer oportuna, correcta y eficazmente.

 Principio de Subsidiariedad disminuida

La Constitución propende a que las acciones o prestaciones de salud sean

efectuadas por los privados, en tanto que el Estado las desarrollará sólo a
falta de actividad de los particulares.
No obstante ello, aun existiendo actividad de los privados, el Estado deberá
actuar de todos modos, coordinando y controlando la acción de éstos. Por
lo mismo, el Estado debe asumir la responsabilidad no sólo por las acciones
que él mismo ejecute sino que también por las acciones que ejecuten los
privados y que deriven de una mala o insuficiente fiscalización.
El rol del Estado en estas materias le impide “desligarse” del todo de las
acciones propias de salud, sino que su labor coordinadora, contralora y
garantizadora se mantiene, aún cuando los servicios médicos o de
rehabilitación son prestados por privados.
Con el objeto de dar cumplimiento a estos deberes, el Estado ha
implementado una serie de medidas legislativas y administrativas. Dentro
de las primeras, destaca especialmente la Ley N° 19.966, de 2004, que
establece un régimen de garantías de salud (conocido como “AUGE”
primero, y “GES” en la actualidad).
La mencionada ley regulará la cobertura financiera adicional que brindará el
Estado a los beneficios de salud; establecerá el procedimiento por el cual
los Ministerios de Salud y Hacienda determinarán las garantías explícitas
del régimen de salud; y regulará la responsabilidad de los órganos del
Estado en materia sanitaria (especialmente importante en el área de las
negligencias médicas y la responsabilidad del Estado por falta de servicio
en el campo médico).

 Garantías Judiciales

El derecho a la protección de la salud no está amparado por la acción de

protección del art. 20 de la CPR, sino sólo en lo que se refiere al derecho a
escoger el sistema de salud, público o privado.
Esto, porque se trata de un derecho “prestacional” de difícil cobertura por
parte del Estado.
Sin embargo, muchas veces, los Tribunales han acogido recursos de
protección por lo que Luz Bulnes llama “vía indirecta”, como es a través (1)
del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; o bien (2) del
derecho de propiedad, cuando la ISAPRE u otra prestadora de salud,
desconoce los beneficios que tiene el afiliado o su familia, vulnerando el
derecho de dominio sobre los derechos personales (créditos) emanados del
contrato que vincula al cliente con dicha empresa; o (3) del derecho a
escoger el sistema de salud, toda vez que las Cortes han entendido que si
las ISAPRES deciden unilateralmente dejar de prestar determinados
beneficios de salud (ej: no operar a alguien), obligan a que el cliente lo
tenga que costear directamente; con ello, el costo de permanecer en el
sistema privado se eleva a un precio tal que no le queda otra alternativa
que abandonarlo y adscribirse al sistema público, despareciendo en la
práctica, la pretendida libertad para escoger sistemas de salud.

III. Derecho a la educación

(Estructura de la norma – El derecho a la educación propiamente tal – El
derecho preferente de los padres a educar a sus hijos – Los deberes
asociados a este derecho – Referencias a la LGE – Garantías judiciales)

 Estructura de la Norma (art. 19 Nº 10 CPR)

El artículo 19 Nº10 establece, por una parte, dos derechos fundamentales,

y por la otra, una serie de deberes que tienen por objeto proteger estos
derechos.
Los derechos son:
- (1) el derecho a la educación; y
- (2) el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.
Por su parte se establece determinados (3) deberes de los propios padres,
del Estado y de la comunidad relativos a la educación.
 Primer derecho protegido: el derecho a la educación propiamente tal

La Constitución Política comienza asegurando a todas las personas “el

derecho a la educación”.

1) Distinción entre derecho a la educación y libertad de enseñanza

El derecho a la educación se diferencia de la libertad de enseñanza del art.

19 N° 11 por cuanto se refiere al derecho del potencial sujeto receptor de
las actividades de formación, o sea, al destinatario de la actividad de
educación; mientras que el rol activo, esto es, de quien entrega las
herramientas de educación, es el que se encuentra cubierto por la Libertad
de Enseñanza.
A pesar de esta distinción, indudablemente los procesos de enseñanza y
aprendizaje son indisolubles uno de otro, son una especie de “moneda de
dos caras”, la cual puede analizarse desde estas dos perspectivas
diferentes.

2) Concepto de educación

José Luis Cea entiende educación “es el proceso por medio del cual se
infunden valores al educando, inculcándole sentimientos y actitudes nobles,
formando en él una personalidad culta y respetuosa, esforzada y
disciplinada, laboriosa y responsable, honrada y abnegada, justa y
solidaria, tolerante y prudente, etc”.
La Ley General de Educación (LGE), N° 20.370 de septiembre de 2009,
identifica a la educación como “un proceso de aprendizaje”, por lo cual se
hace necesario comprender que al ser un proceso, no se vincula sólo con la
recepción de una sola información aislada (aun así, cada dato, por aislado
que parezca puede llegar a constituir un elemento indispensable en la
formación general del sujeto, por lo que su recepción también debe ser
defendida).
La misma ley agrega que este proceso es “de aprendizaje”. “Aprender” para
la Real Academia Española de la Lengua (RAE) consiste en “Adquirir el
conocimiento de algo por medio del estudio o de la experiencia”.
En otras palabras, a la luz de los anteriores datos la educación, podría ser
definida como “aquella serie de conductas diseñadas y realizadas por el ser
humano, dirigidas a adquirir el conocimiento de algo por medio del estudio
o de la experiencia”.
Sin embargo, según como iremos viendo, la educación es mucho más que
la percepción de conocimientos, sino que implica un desarrollo más amplio.
3) Extensión de la educación

Como decíamos, el art. 2° de la Ley General de Educación señala que "La

educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas
etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su
desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y físico,
mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas.
Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de
nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su
vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable,
tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para trabajar
y contribuir al desarrollo del país".
Como se aprecia, la educación implica una actividad extensa en tres
sentidos. Primero, en que se extiende a todas las etapas de la vida de las
personas (no queda circunscrito sólo a la infancia o juventud). Segundo, en
que a diferencia del concepto de la RAE, no se refiere sólo a conocimientos,
sino que a “desarrollo”, implicando una característica cualitativa en la
exigencia educacional. Y tercero, en que este desarrollo se refiere a los más
variados aspectos del ser humano: espiritual, ético, moral, afectivo,
intelectual, artístico y físico.
En términos similares se pronunciaba don Alejandro Silva Bascuñán, en la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, para quien la educación “es
la transmisión sistemática y metódica de conocimientos, transmisión en
que hay voluntad de despertar las facultades de otro para que llegue a
tener una formación completa y ejerza su personalidad”, agregando que la
educación “no sólo es transmisión de conocimiento intelectual, sino del
conocimiento moral; no sólo es formación de la inteligencia, sino formación
de la voluntad, porque es una de las dos facultades básicas de la persona
humana” (sesión 140°).
De acuerdo a lo anterior, nuestra Constitución es perfectamente coherente
con estas ideas, puesto que, de acuerdo a ella:

- El derecho a la educación se extiende “en las distintas etapas de la vida”.

Por lo tanto, es un derecho que se extiende a toda la existencia humana, y
- La educación busca “el pleno desarrollo de la persona”. Por lo tanto, la
educación debe entenderse como la actividad que “busca modelar la
personalidad sobre la base de valores, perfeccionándola desde el ángulo
espiritual, moral y también físico” (J.L.Cea). En este sentido, debe
distinguirse de la “instrucción”, que corresponde a la mera comunicación
sistemático de conocimientos, ideas y doctrinas. Mientras la educación
busca la realización integral del individuo, la instrucción sólo se preocupa
de su vertiente puramente intelectual. Entendemos, sin embargo, que la
correcta educación de una persona, incluye además, una adecuada
instrucción.

4) Manifestaciones de la educación.

De conformidad con el art. 2° inciso segundo de la LGE, “la educación se

manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no
formal y de la educación informal”.
Por su parte, la misma ley se encarga de definir cada una de estas
manifestaciones:
a) La enseñanza formal o regular es aquella que está estructurada y se
entrega de manera sistemática y secuencial. Está constituida por niveles y
modalidades que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la
continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas. Ejemplo:
enseñanza proporcionada por Universidades, colegios, liceos.
b) La enseñanza no formal es todo proceso formativo, realizado por medio
de un programa sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser
reconocido y verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo finalmente
conducir a una certificación. Ejemplo: talleres, seminarios, cursos.
c) La educación informal es todo proceso vinculado con el desarrollo de las
personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y sin
la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional
educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo
familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en
general, del entorno en el cual está inserta la persona.

 Segundo derecho protegido: el derecho preferente de los padres a educar

a sus hijos

El inciso tercero del numeral 10 establece el “derecho preferente de los

padres a educar a sus hijos”, lo que es conocido como la “función parental”
y ello por cuanto los padres tienen este derecho, pero también tienen el
deber de educar a sus hijos.
Esta idea es consecuencia del rol de la familia en nuestro sistema
institucional, expresado desde ya, en el art. 1º de la Carta Fundamental;
pero a la vez es antecedente del derecho establecido en el inciso cuarto del
artículo 19 Nº 11: “los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseñanza para sus hijos”.
Ahora bien, debemos aclarar que este derecho es “preferente”, lo que
significa dos cosas. Primero, que es preferente, pero no exclusivo, ya que
también lo tiene el Estado y la comunidad. Pero a su vez, dentro de los
distintos posibles educadores de la infancia y juventud, los más
importantes son los padres.
El art. 10, letra b) de la LGE agrega además el derecho de los padres,
madres y apoderados a ser informados por los directivos y docentes a
cargo de la educación de sus hijos, respecto de los rendimientos
académicos y del proceso educativo de éstos, así como del funcionamiento
del establecimiento, y a ser escuchados y a participar del proceso educativo
en los ámbitos que les corresponda, aportando al desarrollo del proyecto
educativo en conformidad a la normativa interna del establecimiento.

 Los deberes asociados al derecho a la educación

La Carta Fundamental contempla deberes de los padres, del Estado y de la

comunidad en relación con el Derecho a la Educación. Revisémoslos:

(a) Deberes de los padres: como ya lo vimos, los padres no sólo tienen el
derecho preferente, sino además, el deber de educar a sus hijos (inc. 3º).

(b) Deberes del Estado: El Estado tiene que cumplir con los siguientes
deberes:

- proteger el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos (inc. 3º)

- promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el

financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que éste constituya
requisito para el ingreso a la educación básica.(inc. 4º). Este deber fue
incorporado inicialmente por la ley de reforma constitucional N° 19.634 de
1999, y luego complementada por reforma constitucional de la ley 20.162
de 2007, la cual incorporó además la 21° Disposición Transitoria a la
Constitución, la que dispone: “La reforma introducida al numeral 10º del
artículo 19 en relación al segundo nivel de transición de la educación
parvularia, entrará en vigencia gradualmente, en la forma que disponga la
ley”

- financiar un sistema gratuito que tenga por objeto promover el acceso de

toda la población a la educación básica y, hasta los 21 años de edad, a la
educación media, las cuales, además serán obligatorias (inc. 5º);

- fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles (inc. 6º); y

- estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la

protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación (inc. 6º).

(c) Deberes de la comunidad: contribuir al desarrollo y perfeccionamiento

de la educación (inciso final).
 Referencias a la Ley General de Educación

Durante el año 2006, una gran movilización de estudiantes secundarios se

desarrolla en casi la totalidad de las ciudades del país. Cerca de 600.000
estudiantes de los colegios y liceos municipales de Chile se paralizan, en un
movimiento conocido como la “revolución pingüina”.
En aquella ocasión, los estudiantes exigían algunas medidas institucionales
de gran trascendencia como era la derogación de la Ley Orgánica
Constitucional de Enseñanza (LOCE), la consagración del derecho a una
educación de calidad, el fin de lo que llamaban “lucro en la enseñanza” y el
cambio de una educación municipalizada a una educación pública estatal.
También pedían otras cuestiones aparentemente menores, pero de una
gran relevancia práctica para el mundo estudiantil como era la
reformulación de la jornada escolar completa, la gratuidad de la PSU y
gratuidad del transporte escolar.
Sus críticas a la LOCE pasaban principalmente por considerar que ella
delegaba buena parte del rol de enseñanza a los privados y a las
municipalidades, todo ello bajo la lógica del principio de subisidiariedad. El
Estado, decían los estudiantes no presta el servicio que le corresponde, y
solo actúa como ente regulador y fiscalizador.
Producto de estas movilizaciones, a fines de mayo de dicho año, la
Presidenta Bachelet daría a conocer un “paquete de medidas” que
aparentemente buscaban mejorar la calidad de la educación y reposicionar
al Estado con un rol más activo dentro de las labores de educación.
Así se propuso establecer un Consejo Asesor Presidencial de Educación para
el mejoramiento de la calidad educacional, y una reforma profunda de la
LOCE, garantizando el derecho de los ciudadanos a una educación de
calidad, calidad que a su vez, sería garantizada por el propio Estado.
De este modo, nace la necesidad de una nueva legislación en materia de
educación y enseñanza, que estará representada por la hoy Ley General de
la Educación, N° 20.370, cuyas características más relevantes son:

a) Es una ley que tiene disposiciones propias de ley ordinaria, y otras de ley
orgánica constitucional.
b) Deroga la antigua LOCE, salvo en lo que se refiere al reconocimiento del
Estado a las Instituciones de Educación Superior (Universidades, Institutos
Profesionales, Centros de Formación Técnica e Instituciones de Enseñanza
de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad), y el título final de la
misma.
c) Reformula el concepto de educación consagrado anteriormente en la
LOCE, actualizándolo, incorporando conceptos de multiculturalidad,
educación en la afectividad, en los derechos humanos, y la democracia.
d) Incorpora principios importantes en la educación, tales como los de:
universalidad, educación permanente, calidad de la educación, equidad,
autonomía, diversidad, responsabilidad, participación, flexibilidad,
transparencia, integración, sustentabilidad e interculturalidad.
e) Establece una serie de deberes del Estado en relación con la educación,
fortaleciendo su rol, y garantizando la calidad mediante el Sistema Nacional
de Aseguramiento de la Calidad de la Educación y la Superintendencia de
Educación.
f) Amplía los derechos consagrados constitucionalmente para alumnos,
padres y apoderados en torno a cuestiones que tienen que ver con calidad,
información, trato digno, no discrimimatorio, el derecho a que el embarazo
y la maternidad no constituyan impedimento en materia de educación, etc.
También se establecen derechos para los equipos docentes y sostenedores
de establecimientos de educación.
g) Regula los cuatro niveles propios de la educación formal: parvulario,
básico, medio y superior, estableciendo los requisitos mínimos para cada
uno de ellos y medidas para calificar, validación, certificación con el objeto
de obtener el cumplimiento de los objetivos de estos niveles. Estas
exigencias serán bastante más agudas que las establecidas en la antigua
LOCE, hoy derogada en lo relativo a la educación parvularia, básica y media
(no universitaria).
h) Establece que sólo podrán ser sostenedores de los establecimientos de
educación parvulario, básico y medio, “las personas jurídicas de derecho
público, tales como municipalidades y otras entidades creadas por ley, y las
personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto social único sea la
educación” (art. 46 letra a). Respecto de las instituciones de educación
superior, ellas se encuentran reguladas en la LOCE, sin que en este punto
se haya reformado, por ejemplo las Universidades sólo podrán ser creadas
por ley o por el procedimiento creado por la ley siempre serán
corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro.
i) Crea en Consejo Nacional de Educación, órgano autónomo asesor del
Ministerio de Educación y de los demás organismos relacionados con la
Educación. Este Consejo reemplaza al antiguo Consejo Superior de
Educación, y forma parte del Sistema de Aseguramiento de la calidad
educacional.

La Ley General de Educación N° 20.370 fue publicada en el Diario Oficial el

12 de septiembre de 2009.

 Garantías Judiciales

El derecho a la educación no está amparado por la acción constitucional de

protección.
Sin embargo, recurrentemente se invoca igualmente, a través de la
vulneración del derecho de propiedad, que sí está protegido por la acción
del art. 20 de la CPR.
Por ejemplo, en la causa Rol 210-2006 (Tropa Latorre con Universidad
Santo Tomás), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, resolvió: “Que, (…)
fluye de lo razonado en las consideraciones que anteceden que la actuación
del recurrido (NOTA: el rector de la Sede Puerto Montt de la UST) ha
perturbado el derecho de propiedad que le asiste a la alumna cuyo origen
es el contrato de prestación de servicios educacionales, por el que la
Institución acepta y matricula para el periodo 2006 anual en la carrera de
Educación Parvularia a la alumna Fabiola Tropa Latorre y se obliga a prestar
los respetivos servicios educacionales, derecho del cual la recurrente se
hubiere visto privada de no mediar la orden de no innovar decretada en
autos, por la aplicación de una medida disciplinaria que no se condice
lógicamente al resultado del procedimiento incoado y además con las
propias intenciones que se tuvieron en vista para su instrucción, cuales
son, según lo informado por el recurrido, que se tomó la decisión de instruir
sumario con el propósito de evitar dilaciones ya que de ser absuelta se le
permitiría reincorporarse normalmente a sus actividades académicas”.
De esta manera, cuando un establecimiento expulsa a uno de sus alumnos,
lo que se puede configurar es una vulneración al derecho de propiedad de
esa persona, sobre los derechos personales (créditos) que han nacido del
contrato de matrícula o de prestación de servicios educacionales que
vinculan al estudiante con el centro educativo.

IV. La libertad de trabajo y su protección

(Estructura de la norma - Delimitación de la libertad de trabajo – Derechos
individuales asociados a la libertad de trabajo – Derechos colectivos
asociados a la libertad de trabajo – La tuición ética de los profesionales –
Aplicación del Bloque de Constitucionalidad – La ciudadanía en materia
laboral – Garantías Judiciales)

 Estructura de la norma (art. 19 Nº 16 CPR)

El artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental puede ser estudiado, bajo la

siguiente estructura:
- el derecho a la libertad de trabajo y su protección;
- los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo (aquellos que
derivan de la relación directa del trabajador con el empleador, y las
garantías estatales al cumplimiento de une estándar básico de protección);
- los derechos colectivos asociados a la libertad de trabajo (aquellos que se
vinculan con el ejercicio común de derechos de los trabajadores frente a su
empleador); y
- la tuición ética de los profesionales.

 La libertad de trabajo

Como una primera mención, debemos aclarar que lo que protege

expresamente nuestra Constitución es el derecho “a la libertad de trabajo”
y no “el derecho al trabajo”. En las próximas páginas abordaremos este
tópico.
La libertad de trabajo consiste en el derecho del trabajador de escoger
autónomamente si trabaja o no, el ámbito donde va a trabajar, y si
mantiene o termina una determinada actividad laboral.
El inciso cuarto de este mismo numeral fija las limitaciones a este mismo
derecho, cuando establece que: “Ninguna clase de trabajo puede ser
prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así”.
El ejercicio de este derecho exige previamente, que los trabajadores
potenciales estén verdaderamente educados y capacitados para que dicha
libertad sea una opción efectiva. De allí que la Constitución no sólo se limite
a consagrar este derecho, sino que además exige al Estado, desarrollar
actividades que se relacionen con la debida protección de esa libertad.
La vulneración más grave de este derecho es lo que se conoce como
“trabajo forzoso”, prohibido expresamente por distintos instrumentos
internacionales (art. 8º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; Convenio Nº 29 de la OIT, Convenio Nº 105 de la OIT, etc.).
Habrá trabajo forzoso no sólo cuando una persona sea obligada a hacerlo,
sino que también cuando lo tenga que hacer gratuitamente.
Nuestro Tribunal Constitucional tuvo que abordar la proscripción del trabajo
forzoso, a propósito de la carga de los abogados de ejercer gratuitamente
el turno. Así, en el rol 1254, el TC debió pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la palabra “gratuitamente” de la norma del art. 595
del Código Orgánico de Tribunales, el cual señalaba en su inciso primero:
“Art. 595. Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y por
turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las
causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas
que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con
todo, cuando las necesidades lo requieran, y el número de abogados en
ejercicio lo permita, la Corte de Apelaciones respectiva podrá disponer que
los jueces de letras designen dos o más abogados en cada turno,
estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los
abogados designados”. Sobre lo mismo, el Tribunal indicó: “Que, en este
caso, el trabajo lícito se produce como consecuencia de la imposición de
una carga legal, la que sin embargo no resulta compatible con nuestro
sistema constitucional si no va acompañada de una justa compensación
pecuniaria, tal como lo ordena perentoriamente el artículo 19, Nº 16º, de la
Constitución Política de la República”.

 Los derechos individuales asociados a la libertad de trabajo

El art. 19 Nº 16 consagra algunos derechos relacionados con las relaciones

individuales de trabajo, a saber:

1) El derecho a la libre contratación. Se refiere a la libertad, no sòlo del

trabajador, sino también del empleador, para celebrar o no, un contrato de
trabajo.

2) El derecho a una justa retribución. Como vimos, toda persona tendrá

derecho a una retribución por el trabajo que desarrolle, ya que en caso
contrario habrá trabajo forzoso. Pero además, esta retribución ha de ser
“justa”. La concepción de “retribución justa” tiene varias aproximaciones.
La primera es que el mandato constitucional impone al legislador el deber
de tener que determinar el monto anual del sueldo mínimo sobre criterios
de justicia. La segunda se refiere a que la retribución ha de ser equivalente
entre dos personas que desarrollan un trabajo similar (el art. 62 bis
dispone, luego de la ley 20.384 de 2009 dispone que: “El empleador deberá
dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre
hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas
arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden,
entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad,
responsabilidad o productividad”). Otra aproximación se refiere a entender
que un salario ha de ser justo cuando sea suficiente para satisfacer las
necesidades básicas de un núcleo familiar, destacando en este sentido, las
palabras del Obispo de Rancagua y Presidente de la Conferencia Episcopal,
quien introdujo en 2007 la exigencia de un salario ético, y que motivó al
Gobierno de la época para que ese mismo año conformara el Consejo
Asesor Presidencial “Trabajo y Equidad”, con personas de distintos orígenes
económicos, profesionales y políticos.

3) El derecho a la no discriminación en materia laboral. El art. 19 Nº 16, en

lo pertinente señala: “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base
en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda
exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos”.
Esta norma deriva del derecho a la igualdad ante la ley del art. 19 Nº 2,
pero además plantea una limitación a este derecho que consiste en que “la
ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para
determinados casos”. El art. 19 del Código del Trabajo establece, por
ejemplo que “el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena”. El art. 13
y siguientes del mismo Código, regulan, en tanto, la capacidad en materia
laboral y las edades mínimas que se exigen para que una persona pueda
ser contratada laboralmente. Finalmente, el art. 2º, incisos tercero y cuarto
del Código laboral establece que: “Son contrarios a los principios de las
leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son
las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza,
color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación”.

4) Exigencia de grados o títulos universitarios. “La ley determinará las

profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que
deben cumplirse para ejercerlas”.

 Los derechos sociales asociados a la libertad de trabajo

El art. 19 Nº 16 también se refiere a derechos asociados al trabajo,

relacionados con el derecho colectivo del trabajo.
Dentro de estas normas destacamos:

1) Libertad de asociación laboral: “Ninguna ley o disposición de autoridad

pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la
desafiliación para mantenerse en éstos”.
2) Derecho a la negociación colectiva: “La negociación colectiva con la
empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos
en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados
para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos
en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el
que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y
atribuciones se establecerán en ella”. La negociación colectiva se encuentra
regulada en el Libro IV del Código del Trabajo, y permite, bajo
determinadas condiciones legales, incluso el uso de la huelga.
3) Impedimento de la huelga en determinados casos: “No podrán
declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.
Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño
a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la
seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar
las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la
prohibición que establece este inciso”.

 La tuición ética de los profesionales

Como veíamos recientemente, la libertad de asociación en general, y la

libertad de asociación laboral impide que una persona deba estar afiliada a
un colegio para desarrollar una determinada actividad profesional.
Pero además, la Constitución, a partir de la reforma constitucional del año
2005 (Ley Nº 20.050) regula la responsabilidad ética de los profesionales:
“Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las
reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus
miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por
los tribunales especiales establecidos en la ley”.
Entenderemos por conducta ética de los profesionales, aquél modelo de
comportamiento que se ajusta a los deberes que han de observar estas
personas, deberes relacionados a tres niveles: a la relación del profesional
con los destinatarios del servicio, con sus colegas, o con la sociedad toda
(en el entendido que la labor profesional cumple también un rol social
trascendental).
Sobre el ejercicio de este control, el Constituyente quiso distinguir dos
situaciones distintas:

a) Profesionales asociados a sus respectivos colegios: serán juzgados por

los referidos colegios, y sus resoluciones serán apelables ante la Corte de
Apelaciones respectiva.

b) Profesionales no asociados: serán juzgados por tribunales especiales que

determinará la ley. De acuerdo a la 20° disposición transitoria de la
Constitución, mientras no se creen estos tribunales especiales, esta materia
será conocida por los tribunales ordinarios (debiéramos decir: los tribunales
de letras en lo civil).

Esta distinción es importante, por cuanto tanto en Chile como en el derecho

internacional, la libertad de asociación negativa faculta a todas las personas
a ingresar o no a una determinada asociación. En atención a lo anterior, los
colegios profesionales no podrán juzgar a los profesionales no asociados,
porque de lo contrario existiría colegiación obligatoria, la cual ha sido
tajantemente prohibida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Opinión Consultiva sobre Colegiación Obligatoria de Periodistas, solicitada
por la República de Costa Rica).
Según el profesor Francisco Zúñiga (“Derechos Fundamentales y garantías
en la reforma Constitucional, en Libro colectivo “La Constitución Reformada
de 2005”, Edit. Librotecnia), esta reforma se explcia dentro de un contexto
en los que los colegios profesionales son personas jurídicas que ejercen una
función pública, y por lo mismo, estarían llamados a ejercer el control de
sus asociados.
Clarificando algunos conceptos importantes, los profesores Alejandro Silva
Bascuñán y María Pía Silva Gallinato (“Control del comportamiento ético de
los profesionales”, en Libro Colectivo “Reformas Constitucionales”, Editorial
Lexisnexis), señalan que por colegio profesional se entiende “aquella
especie de asociación gremial, comprendida en el DL 2757 , a la cual se
incorporan quienes pueden ejercer la misma profesión habiendo obtenido
determinado grado o título universitario, como lo establece la tercera
oración del inciso 4° del N° 16 del art. 19 de la Constitución”.
En tanto, la conducta ética de los profesionales, según los mismos
profesores, se vinculará ya sea por el comportamiento observado por ellos,
“ya sea en el seno de la propia organización y relativo a los fines
específicos de ella, ya en relación a la actividad que desarrolla el asociado
en relación a terceros actuando al amparo de su actividad profesional”.

 La libertad de trabajo a la luz del Bloque de Constitucionalidad

La libertad de trabajo regulada en la Constitución Política debe ser

complementada por las normas contenidas en el derecho internacional.
Sobre este particular, debemos destacar algunos derechos que no están
expresamente contemplados en la Carta Fundamental.
Así por ejemplo:

- Derecho al trabajo o “a trabajar” (art. 23 Declaración Universal de DDHH,

art. 6º Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales;
etc.)
- Derecho al descanso (art. XIV de la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; art. 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)
- Derecho a no ser sometido a trabajo forzoso (art. 8º Pacto Internacional
de Derechos Económicos, sociales y culturales; etc.)
- Derecho a la Huelga (Art 7º Pacto Internacional de Derechos Económicos,
sociales y culturales; etc.)

 El principio de la Ciudadanía en materia laboral

Finalmente, debemos señalar que en la actualidad se ha venido
consolidando el principio de ciudadanía en materia laboral.
Cuando este principio utiliza el término “ciudadanía”, no lo hace en los
términos de la teoría política clásica, vale decir, como la calidad que tiene
una persona para ser titular y poder ejercer derechos políticos.
La ciudadanía laboral significa que el trabajador no deja de ser titular de
todos los derechos fundamentales que posee por el solo hecho de ser
persona, “al ponerse el overol”. En otras palabras, los derechos del
trabajador, se mantienen intactos en su puesto de trabajo.
Por lo mismo, sigue manteniendo plenamente su derecho a la vida, a la
integridad física, a la libertad de expresión, a la honra, a la vida privada,
etc. Y ello, por cuanto, la dignidad de la persona permanece incólume,
como atributo inherente a todo ser humano.
A partir de este principio, la doctrina distingue respecto del trabajador, dos
categorías de derechos:
a) Los derechos fundamentales específicos: son aquellos que se ejercen
únicamente en el contexto de una relación laboral. Así ocurre con la
libertad de trabajo, a la remuneración justa, o la libre sindicalización.
b) Los derechos fundamentales inespecíficos: son los demás derechos,
aquellos que pueden ejercerse perfectamente fuera de la relación laboral,
pero que igualmente deben ser respetados, por cuanto el trabajador sigue
siendo persona . Como señalamos, se refiere a los derechos a la vida, a la
libertad de expresión, honra, vida privada, salud, etc.

En ese contexto, el derecho laboral recoge este principio, primero cuando el

art. 5º del Código del Trabajo señala, en lo pertinente que “el ejercicio de
las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos”.
Además, las leyes Nº 20.178, 20.238 y 20.360 introducen el procedimiento
de tutela de derechos laborales, por medio del cual el trabajador o una
organización sindical podrá pedirle al juez del trabajo pertinente, la
protección de determinadas garantías constitucionales del trabajador,
cuando éste las perciba lesionadas (art. 485 y siguientes del Código del
Trabajo).

 Garantías Judiciales

De acuerdo al art. 20 de la Constitución, la garantía del art. 19 Nº 16 se

encuentra cubierta por la acción constitucional de protección, solo en lo
relativo a “la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto”
El mencionado artículo cuarto establece: “Ninguna clase de trabajo puede
ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare
así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación
a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en
éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título
universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
Además, como señalamos, existe el procedimiento de tutela de derechos
laborales regulados en el código de la especialidad, que resguarda también
el art. 19, numeral 16º,”en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a
su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el
ejercicio de las facultades del empleador”.

V. Derecho a la Seguridad Social

(Delimitación del derecho a la seguridad social – Principios de la Seguridad
Social – Deberes del Estado en relación con la seguridad social – Garantías
judiciales)

 Delimitación del derecho a la Seguridad Social(art. 19 Nº 18 CPR)

La Constitución Política consagra el Derecho a la Seguridad Social,

entendida ésta como la serie de prestaciones “por la cual la comunidad
protege a sus miembros, asegurándoles condiciones de vida, salud y
trabajo socialmente suficientes, a fin de lograr mejor productividad, más
progreso y mayor bienestar comunes” (concepto adaptado del Informe
sobre la reforma de la Seguridad Social chilena, de 1964, citado por Hernán
Humeres).
En especial, la Seguridad Social tiene por objeto cubrir las prestaciones
básicas de quienes, por razones de salud, edad u otro motivo, no pueden
trabajar o su salario se vuelve insuficiente para ello.
Estas prestaciones, a su vez, se refieren a proteger a las personas de
determinadas “contingencias sociales” que pueden afectar la existencia
misma o la subsistencia digna de las personas.
En términos generales, y en atención a las diferentes contingencias que
deben ser cubiertas, se ha entendido que los principales componentes de la
seguridad social serían:
(a) los seguros sociales, los cuales tienen por objeto otorgar prestaciones
médicas y pecuniarias a los beneficiarios;
(b) la asistencia social, que comprende la atención de aquellas
contingencias que no hayan quedado cubiertas por los seguros sociales;
(c) las prestaciones familiares; consistentes en los beneficios que se
otorgan como protección al grupo familiar, como la institución de la
“asignación familiar”.

 Principios de la Seguridad Social

Según José Luis Cea, la Seguridad Social en Chile obedece a los siguientes
principios:
(a) Universalidad subjetiva: la seguridad social debe cubrir las necesidades
de todas las personas, sin exclusión alguna;
(b) Universalidad Objetiva: la seguridad social debe ser completa, vale
decir, cubrir todos los riesgos o contingencias sociales (enfermedades,
maternidad, vejez, invalidez, muerte, viudez, etc.);
(c) Integridad o suficiencia: el riesgo o contingencia debe ser cubierto
completamente, satisfaciendo la necesidad del beneficiario;
(d) Unidad: se refiere a que debe existir una política única y nacional en
materia de seguridad social (otros entienden que debe existir una entidad
única que vele por la seguridad social).

 Deberes del Estado en relación con la Seguridad Social

El art. 19 Nº 18 establece que el Estado deberá:

(a) regular este derecho, para lo cual sus leyes deberán ser de quórum
calificado;
(b) garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones
básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o
privadas. Al igual que en el caso de la salud, la ley también podrá
establecer cotizaciones obligatorias;
(c) supervigilar el adecuado ejercicio de la Seguridad Social.

 Garantías Judiciales

El art. 19 Nº 18 no está garantizado por la acción constitucional de

protección, por lo que sólo podrá ser amparado por las acciones judiciales
que en los distintos casos la propia ley establezca, y en todo caso, a través
de las acciones y recursos por inconstitucionalidad en sede de Tribunal
Constitucional (recurso de inaplicabilidad y acción popular de
inconstitucionalidad).

VI. Derecho de sindicalización

(Delimitación del derecho a la sindicalización – Regulación constitucional de
las organizaciones sindicales – Garantías judiciales)
 Delimitación del derecho de sindicalización (art. 19 Nº 19 CPR)

La Carta Fundamental asegura a todas las personas “el derecho de

sindicarse en los casos y forma que señale la ley”.
Como se aprecia, es un derecho de configuración legal, puesto que su
contenido o haz de facultades no queda totalmente determinado en el texto
constitucional, sino que es delegado al legislador. Dicha materia queda
fijada en el Libro III del Código del Trabajo, sobre Organizaciones
Sindicales y el Delegado del Personal, más específicamente en el Título I de
dicho libro, referido a las Organizaciones Sindicales.
El derecho de sindicalización es consecuencia directa de la libertad de
asociación del art. 19 Nº15 de la Constitución, lo cual queda reforzado por
cuanto, según la propia Carta Fundamental, “la afiliación sindical será
siempre voluntaria”.
La sindicalización o afiliación sindical se refiere no sólo a la pertenencia a
un “sindicato”, sino que en general, a cualquier otro tipo de organización
sindical, sea ésta: un sindicato, una federación, una confederación o una
central sindical. Según José Luis Cea, la libertad sindical también se
extiende a las organizaciones sindicales de carácter internacional.
La libertad de sindicalización ha de cubrir también el derecho a abandonar
o a desafiliarse de una organización sindical en caso de pertenecer a ella.
Los arts. 289 y siguientes del Código del Trabajo tipificarán conductas
antisindicales, que buscan violentar este derecho, estableciéndose
sanciones pecuniarias que deberán ser fijadas por el Juez del Trabajo
competente, sin perjuicio de las atribuciones administrativas específicas
que le competa desarrollar a la Dirección del Trabajo.

 Regulación constitucional de las organizaciones sindicales

La Constitución adiciona tres normas más en materia de organizaciones

sindicales, las cuales se enmarcan dentro del principio de subsidiariedad y
de los deberes que, en general pesan sobre toda clase de grupo intermedio,
a saber:

a) Personalidad jurídica: “Las organizaciones sindicales gozarán de

personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”. Se trata,
entonces, de una asociación que, por el solo ministerio de la ley, gozarán
de personalidad jurídica, para lo cual sólo se requrirá de su registro
conforme a la ley. Esta normativa legal consta en los arts. 212 y siguientes
del Código del Trabajo. El registro al que alude la Constitución ha sido
encargado por la ley a la Inspección del Trabajo (arts. 222, 269 y 276 del
código del rubro).
b) Autonomía: “La ley contemplará los mecanismos que aseguren la
autonomía de estas organizaciones”. El principio es coherente con el
general de la autonomía de los grupos intermedios del art. 1º inciso tercero
de la Carta Magna chilena.

c) Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político

partidistas. Como se sabe, la autonomía que la Constitución asegura a los
grupos intermedios, es siempre una “adecuada” autonomía, o sea, la que
en derecho les corresponda, enmarcada dentro del ordenamiento jurídico, y
de lo que los fines y naturaleza de la institución posea. Por esta misma
razón, el artículo 23 de la Carta Fundamental establece en lo
correspondiente que: “Los grupos intermedios de la comunidad y sus
dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines
específicos, serán sancionados en conformidad a la ley”. Por todos estos
motivos, él Constituyente decidió impedir que las organizaciones sindicales
intervengan en actividades político partidistas. La expresión político
partidista se refiere a asuntos que tengan que ver con la política
contingente, con el desarrollo de las acciones que desarrollen los partidos
políticos en su natural y legítima lucha por el poder.

 Garantías Judiciales

El derecho de sindicación se encuentra asegurado judicialmente por la vía

del recurso o acción de protección.
08 - DERECHOS LIGADOS AL
ORDEN PUBLICO ECONÓMICO
VIII UNIDAD
DERECHOS LIGADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. El Orden Público Económico; II. La igualdad ante las cargas

públicas; III. El Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica; IV.
El Derecho a la no discriminación en materia económica; V. La libertad para
adquirir toda clase de bienes; VI. El Derecho de propiedad; VII. El Derecho
de la propiedad intelectual.

I. El Orden Público Económico

(Concepto – Principios Básicos – Consagración Constitucional)

 Concepto previo: el Orden Público

La noción de Orden Público Económico que estudiaremos en las próximas

páginas nos obliga a preguntarnos previamente acerca de una idea
anterior, como es la de “Orden Público”.
En primer término, debiéramos recordar que “Orden Público” es un
concepto jurídico indeterminado, un concepto válvula, cuyo contenido es
fijado por la interpretación dinámica que se le va dando con el tiempo. Lo
que hoy entendemos por orden público, posiblemente hace unos años sería
algo muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden público varía fuertemente, según como
operen también, diversas variables .
Así, en primer lugar, dependerá de la posición política, ya que lo que se
requiere para que se cumplan los estándares de orden público para un
conservador, pueden ser criterios muy diferentes de lo que opine un liberal,
o incluso, un socialista.
En segundo término, el concepto de orden público será diferente según la
utilidad, según el uso que le demos al término, según el contexto en el que
se emplee. Así, por ejemplo, el orden público es un deber que le
corresponde al Poder Ejecutivo que tendrá que ver esencialmente con el
debido resguardo de la seguridad pública; mientras que usar la
terminología “normas de orden público”, por ejemplo en el ámbito del
derecho privado, tendrá que ver especialmente por determinadas normas
que quedan fuera de las posibilidades de disposición de las partes, como las
relativas a las relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el término en análisis será definido jurídicamente
también, según la disciplina jurídica que lo estudie.
Si recurrimos al derecho común y general, como es el Derecho Civil,
debiéramos, recurrir, por ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo
Alessandri y Manuel Somarriva, para quienes “orden público es el conjunto
de normas y principios jurídicos que tienden a resguardar primordialmente
los intereses generales de una sociedad determinada en un momento
histórico de su existencia. El respeto de esas normas y principios resulta
indispensable para mantener la organización de dicha sociedad, el buen
funcionamiento de las instituciones básicas que la configuran".

 Concepto de Orden Público Económico

Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden público antes

mencionado cuenta también con una dimensión económica, con una
determinada regulación básica, imperante en un momento determinado, y
que no puede ser alterada por los particulares ni por los órganos
constituidos, ya que normalmente queda fijada directamente en la Carta
Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert señalaba que "junto a la
organización política del Estado, hay una organización económica, tan
obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden público
económico"
Más tarde, hacia 1941, Raúl Varela Varela señaló que el orden público
económico "es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la
economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en
armonía con los intereses de la sociedad".
Ese mismo año, en 1941, se desarrolló en Chile, el Segundo Congreso
Latinoamericano de Criminología, verificado en Santiago en 1941, consideró
fundamentalmente que determinados delitos económicos no sólo vulneran
el interés o bienes privados de la víctima, sino que también se viola el
orden público económico, por lo que se sugería penalizarlos fuertemente.
Así las cosas, ya bajo la Constitución de 1980, la definición de Orden
Público Económico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que
proporciona José Luis Cea: “es el conjunto de principios y normas jurídicas
que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para
regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en
la Constitución”.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:

(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurídicas, por lo tanto es

un sistema normativo, y no una mera descripción de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economía del país. Que organice la actividad
económica significa que la ordena, que la regule implica la aplicación de
normas dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes que
participan de la economía.
(c) Esta organización y regulación no es neutra, sino que debe operar en
plena armonía con los grandes valores constitucionales.

 Principios básicos de Orden Público Económico Chileno

En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios básicos,

s saber:

(a) Libertad: expresado por la libertad económica, por la autonomía de la

voluntad, la libertad para adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad
de oportunidades, también en la igualdad ante los tributos y demás cargas
públicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado sólo podrá participar en aquellas actividades
que los particulares no estén en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad
intelectual, etc.

A estas cuatro características básicas, podemos agregar dos más, como el

de la solidaridad (manifestado por ejemplo, en el principio de no afectación
de los tributos: todos ellos se destinan a las arcas públicas para costear los
gastos generales del país), y el dinamismo (conforme al cual, no
corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por
ejemplo por el rol de la costumbre jurídica en el derecho comercial chileno).

 Expresiones constitucionales del Orden Público Económico

Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Público
Económico. Nosotros destacaremos las siguientes:

(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1º inciso tercero), el cual se expresa,

según hemos visto en varias garantías constitucionales (art. 19 Nº 3, 9, 11,
12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripción a toda forma de arbitrariedad (art.
19 Nº 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminación y restricción de
otros derechos en protección del medio ambiente (art. 19 Nº 8)
(d) Derecho a la protección del Trabajo (19 Nº 16)
(e) Igualdad ante las cargas públicas (art. 19 Nº 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (art. 19 Nº 21
inciso primero)
(g) Regulación del Estado Empresario (art. 19 Nº 21 inciso segundo)
(h) No discriminación económica (art. 19 Nº 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 Nº 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 Nº 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 Nº 25).

En atención a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y

principios, en las próximas páginas, sólo desarrollaremos aquellos que no
hemos revisado: la igualdad ante las cargas públicas; el Derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica; el Derecho a la no
discriminación en materia económica; la libertad para adquirir toda clase de
bienes; el Derecho de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.

II. La Igualdad ante las Cargas Públicas (19 Nº20)

(Derechos protegidos – Igualdad – Legalidad – Justicia – No afectración)

 Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a “la

igual repartición de los tributos en proporción de las rentas o en la
progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas
públicas” (inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes
en esta materia, a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no
afectación de los tributos.

 Principio de Igualdad

La Constitución establece el derecho a la Igual Repartición de los Tributos

en proporción a las rentas o en la proporción o forma que fije la ley, y la
Igual Repartición de las demás cargas públicas.
Para entender completamente este principio, debemos entender
primeramente que la relación que existe entre carga pública y tributos, es
una relación de género a especie, vale decir los tributos es un tipo de carga
pública.
En general, las cargas públicas son prestaciones de carácter personal o
patrimonial que debe cumplir una persona, por mandato de la ley en de la
sociedad.
Estas cargas públicas pueden ser patrimoniales o personales.
Serán patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de
ellas, las cargas patrimoniales más importantes son los tributos, los cuales
pueden ser definidos como aquella “prestación obligatoria, comúnmente en
dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para
financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos”.
En tanto, las cargas públicas serán personales cuando se refieran a
servicios específicos que deba brindar una persona con un determinado fin
público (ej: servicio militar, vocal de mesa, etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonomía, lo que
involucra la imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este
ámbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonomía),
ya que es posible hacer diferencias en relación con las rentas, o bien según
la progresión o forma que fije la ley.
Respecto de las demás cargas públicas (las patrimoniales que no sean
tributos, y las personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se
circunscribe dentro de sistemas de proporción o progresión.
En este contexto, los tributos podrán ser distribuidos de modo proporcional
o progresivo, en tanto que las demás cargas (las prestaciones de carácter
personal, y demás obligaciones de carácter patrimonial y que no sean
jurídicamente tributos), deberán ser distribuidas en forma completamente
igualitaria.

 Principio de Legalidad

Según la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposición, sólo la ley podrá:
(a) establecer los tributos y las demás cargas públicas
(b) establecer el sistema de repartición de los tributos en forma
proporcional o progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin específico

 Principio de Justicia

Según el inciso 2º del numeral 20, la ley “no podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”.
Esto quiere decir que los tributos deberán ser adecuados a los objetivos de
bien común que se persigan, y en ningún caso podrán afectar el núcleo
esencial de otro derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar
impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realización de una
determinada actividad económica.

 Principio de no Afectación
Los tributos ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos
a un destino determinado.
Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de
Solidaridad que también posee nuestro Orden Público Económico, puesto
que todos los recursos que se obtengan por vía impositiva o tributaria irán
destinados a cubrir los gastos comunes de toda la población,
redistribuyendo la riqueza del país.
Finalmente, la Constitución establece dos excepciones a este principio, ya
que en determinados casos, la ley podrá destinar determinados tributos a:

(a) fines propios de la Defensa Nacional, o

(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podrá
establecer que algunas actividades o bienes de clara identificación regional
o local sean gravados para estos fines

 Garantías Judiciales

El derecho a la Igualdad ante las cargas públicas no se encuentra

amparado por la acción de protección del art. 20 de la CPR,
fundamentalmente porque se trata de un derecho dirigido especialmente
contra el legislador, contra quien no procede dicha acción constitucional,
sino las acciones dirigidas al control de constitucionalidad en sede de
Tribunal Constitucional.

III. Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Económica (19 Nº 21 CPR)

(Derechos protegidos – Contenido del derecho a desarrollar cualquier
actividad económica – Limitaciones a la libertad económica – Regulación de
la libertad económica – Estado empresario – Garantías Judiciales)

 Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 21 de la Constitución consagra básicamente dos derechos

fundamentales, a saber:
(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, propiamente
tal (inciso 2º), y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario

 Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad económica

La libertad establecida en el artículo 19 Nº 21 inciso 1º, se refiere a un

derecho de amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva,
comercial, de intercambio o de servicio que desarrollen las personas con
fines económicos.
Por su parte el concepto de actividad económica ha sido discutido, por
cuanto a juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique
intercambio de bienes y servicios, aún sin fines lucrativos. Para otros, sin
embargo, se refiere exclusivamente a la actividad lucrativa propiamente
tal, esto es, con búsqueda de ganancia particular de tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger señala que “si no hay presencia de lucro,
la actividad no será económica”. Así lo ha resuelto la jurisprudencia cuando
señala que la actividad desarrollada por las universidades que no
pertenecen al Consejo de Rectores (“universidades privadas”) se ven
amparadas sólo por la libertad de enseñanza y no por la libertad
económica, toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines
de lucro, según lo dispuesto en el artículo 1º del DFL Nº 1 del Ministerio de
Educación del año 1980.
En todo caso, siempre va a relacionarse con la transacción de bienes
esencialmente escasos, ya que el fenómeno de la escasez de bienes, forma
parte del alma de la Economía.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad económica de la actividad
empresarial, la primera mencionada en el inciso 1º y la segunda en el
inciso 2º del numeral 21. Al respecto la comisión de estudios de la nueva
constitución estableció que la actividad empresarial forma parte de la
actividad económica, o sea se vinculan en una relación especie-género.
Vale decir, la actividad empresarial consistiría en la actividad económica
desarrollada en forma “asociada”, esto es por un conjunto de personas que
forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa
puede estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la
reciente creación de las empresas individuales de responsabilidad limitada.

 Limitaciones constitucionales de la libertad económica

La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este

derecho, ya que dispone que la actividad económica que se protege no
podrá ser contraria a la moral, orden público y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo
tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad
reglamentaria, otro tipo de prohibiciones y restricciones. Es más, parte de
la doctrina estima que, cuando más el legislador podrá intervenir fijando
con exactitud las conductas no amparadas por este derecho, a través de
una ley interpretativa de la Constitución.

 Regulación de la libertad económica

El Constituyente además ha señalado que las actividades económicas
deberán respetar”“las normas legales que la regulen”. Por lo tanto, no
estará protegida la actividad que no sea compatible con dicho marco
jurídico.
La expresión “normas legales que la regulen” genera dos cuestiones
importantes que deben ser dilucidadas:
(a) Significado de la frase “normas legales”. Aquí la cuestión es establecer
si sólo la ley puede regular la actividad económica o bien, si también puede
hacerlo la autoridad administrativa a través de reglamentos y otros actos.
Al respecto, hay dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresión normas legales sólo se refiere a la
ley, y para ello argumentan lo siguiente: (1) la palabra “legal” es el
adjetivo de ley y por lo tanto, literalmente sólo puede asimilarse a ella; (2)
de acuerdo al artículo 19 Nº 26 y 64 del Código Político, sólo las leyes
podrán regular garantías constitucionales; (3) aceptar que la autoridad
administrativa regule la actividad económica puede generar un ámbito de
corrupción y arbitrariedad que es más posible que se produzca que si sólo
interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no sólo a las leyes, sino
que también a normas de carácter reglamentario, y se apoyan en las
siguientes ideas: (1) son normas legales no sólo las leyes sino en general,
todas las normas que se dicten “conforme a la ley”; (2) la actividad
económica, por naturaleza es dinámica y, por lo mismo su regulación
también debe serlo, lo que no ocurriría si sólo fuera desarrollada a través
de leyes; (3) es absurda la pretensión que la administración pública es más
corruptible que el legislador, y en verdad ambos generan las mismas
garantías de probidad y seguridad para las personas.

(b) Significado de la expresión “Regular”. Hemos señalado que sólo las

limitaciones establecidas en la Constitución son válidas, respecto del
derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas legales a las que alude
el inciso 1º del numeral 21, en ningún caso pueden significar o imponer
más restricciones que las señaladas por la Carta fundamental. En este
mismo sentido, por lo tanto, la regulación debe ser entendida como la tarea
dirigida a establecer la forma como debe desarrollarse la actividad
económica. Al respecto, el Tribunal Constitucional a señalado: “sujetar una
actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme
a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el
pretexto de regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad” (rol
146 de 1992), y “en caso alguno, bajo pretexto de regular una acción al
privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los
actos lícitos amparados por el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 21
de la Constitución Política” (rol 167 de 1993).
 Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artículo
1º inciso 3º de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia
de actividad empresarial del Estado empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artículo 19 Nº 21 inciso 2º consagra
una especie de garantía negativa, que consiste en que sólo
excepcionalmente el órgano público podrá actuar en la vida económica.
Esto se expresa a través de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los
autoriza. Dentro del concepto de “organismo” al que alude la norma se
incluyen también las empresas del Estado, ya que de acuerdo al artículo 6º
de la ley 18.575 ellas sólo podrán ser creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estará
sometido a la legislación común, salvo que una ley de quórum calificado, y
por motivos calificados establezca excepciones

 Garantías Judiciales

Este derecho se encuentra amparado por la acción constitucional de

protección, pero además, las infracciones a este numeral pueden ser
denunciadas por la vía del amparo económico, que es una acción regulada
por ley, que estudiaremos en la próxima unidad temática.

IV. Derecho a la no discriminación económica (19 Nº 22 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)

 Contenido del derecho

El artículo 19 Nº 22 de la CPR, en su inciso 1º establece el derecho a “la no

discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica”.
Esta norma es otra expresión más de la proscripción a todo tipo de
arbitrariedad, establecida en el inciso 2º del artículo 19 Nº 2 de la Carta
Fundamental.
Como señalamos en su oportunidad, no es ilegítimo hacer diferencias entre
los sujetos, sino que más bien, ellas no podrán ser arbitrarias, o sea
antojadizas, caprichosas o alejadas de la razón.

 Limitaciones al derecho

De acuerdo al inciso 2º del Nº 22, podrán autorizarse beneficios

económicos directos o indirectos en favor de algún sector, actividad, o zona
geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a unos o a
otras.
Por “beneficios directos”, se entienden los subsidios, o sea un auxilio
pecuniario que se otorga a determinadas personas o grupos para que
tengan una vida digna. Por “beneficios indirectos” se entienden las
franquicias que se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines
especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deberá cumplir con tres
requisitos establecidos en la propia Constitución:
(a) deberán otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminación;
(c) la estimación del costo des estos beneficios deberá incluirse anualmente
en la ley de presupuesto.

 Garantías judiciales

El derecho a la no discriminación en materia económica, se encuentra

protegido por la acción constitucional de protección del art. 20 de la Carta
Fundamental-

V. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 Nº 23 CPR)

(Contenido del derecho – Limitaciones al derecho – Garantías Judiciales)

 Contenido del derecho

Este derecho, también denominado “Libre apropiabilidad de bienes” (José

Luis Cea) es un derecho nuevo, incorporado sólo a partir de la Carta del
’80. En efecto, el artículo 19 Nº 23, en su primera parte consagra “La
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”.
Según Verdugo y Pfeffer (ver bibliografía), “ esta garantía ha sido
establecida con el objeto de establecer el libre acceso, a fin de hacer
ingresar al dominio privado de las personas a cualquier título lícito, toda
clase de bienes, sea muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en
general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un
patrimonio personal, y proteger así a las personas, de actos legislativos o
de autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna categoría de
bienes”
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen
el orden público económico) constituye una verdadera garantía del
particular frente al Estado, toda vez que este último no podrá impedir a las
personas que ellas puedan convertirse en legítimas dueñas de sus cosas.
En este sentido, el derecho en análisis debe ser entendido como “el derecho
a la propiedad” o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la
garantía del artículo 19 Nº 24 consistente en el “derecho de propiedad”,
vale decir, el derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya
constituido.

 Limitaciones al derecho

La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este

derecho, y ellas consisten en lo siguiente:
(a) no podrán ser adquiridos por los particulares, los bienes que la
naturaleza ha hechos comunes a todos los hombres: se trata de las cosas
que forman parte del patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el
altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrán ser objeto de apropiación por los particulares, los
bienes que deben pertenecer a la Nación toda. Para estos efectos, la ley
deberá otorgar esta calidad a dichos bienes. Se refiere a los “Bienes
nacionales de uso público”, como las plazas, las calles o las playas. A
diferencia de las cosas señaladas en la letra (a), éstas podrán ser
desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez
que “la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres”.
(c) Por último, una ley de quórum calificado podrá establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes, y siempre que
así lo exija el interés nacional.

 Garantías judiciales

La libertad en análisis, se encuentra protegida por la acción constitucional

de protección del art. 20 de la Carta Fundamental-

VI. El derecho de propiedad (19 Nº 24 CPR)

(Contenido del derecho – Modo de adquirir y administrar el dominio – Las
limitaciones al derecho de propiedad – La propiedad minera – Los derechos
sobre las aguas)

 Contenido del derecho

El artículo 19 Nº 24 CPR consagra “el derecho de propiedad en sus diversas

especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”.
Para fijar el núcleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en
consideración, las siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, también llamada dominio constituye un derecho real, vale
decir de aquellos que se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra
definida en el Código Civil, el cual señala que: “es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno” (art. 582). La protección del dominio
es, según veremos, triplemente universal, ya que protege “las diversas
especies de dominio”, “sobre toda clase de bienes”, y sobre “todas las
atribuciones propias del dominio”.
(b) Se protege la propiedad “en sus diversas especies”, o sea, no sólo el
dominio pleno, esto es aquél que reúne la facultad de usar, gozar y
disponer de la cosa. También se protege la nuda propiedad, vale decir
aquel derecho que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en
usufructo (“la propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda
propiedad”). Lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con
todo tipo de dominio establecido en el ordenamiento jurídico. Incluso
ampara la propiedad privada, estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio “sobre toda clase de bienes”. Esto quiere decir, la
propiedad sobre bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles,
derechos provenientes del orden público o de relaciones privadas, etc.
También se extiende al dominio sobre créditos o derechos personales.
(d) Corresponde también a la esencia misma del derecho, el respeto no tan
sólo por la calidad misma de propietario, sino que también el respeto al
ejercicio de todas las atribuciones propias del dominio. O sea, se protege
también las facultades de usar, gozar o disponer del objeto específico. En
este mismo sentido, según veremos, la privación de alguno de estos
atributos o facultades esenciales por parte del Estado, también debe estar
precedido de una expropiación conforme a la Constitución y a las leyes.

 Modo de adquirir y administrar el dominio

Según el inciso 2º del numeral en análisis sólo la ley puede establecer “el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella”.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la
autoridad administrativa establecer normas al respecto.

 Las limitaciones al Derecho de Propiedad

Este derecho sólo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que
deriven de su función social; y (b) la expropiación.

1.- La función social de la propiedad

El inciso 2º del artículo 19 Nº 24 de la CPR, establece:”sólo la ley puede

establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio
ambiental”.
Sobre la función social de la propiedad corresponde señalar lo siguiente:

(a) Concepto de función social. La Constitución no define la función social

de la propiedad, sin embargo, podemos citar los conceptos de algunos
autores, como el de Lautaro Ríos, quien establece que “es la capacidad o
aptitud que los bienes poseen - según su naturaleza - para satisfacer
necesidades propias de la comunidad”; o como el de José Luis Cea: “es el
resultado de la correcta aplicación de una fórmula o ecuación jurídico-
social, que permite conciliar el ejercicio de derecho de propiedad por su
dueño, de un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de
la comunidad, de otro”.

(b) Evolución de la función social. Al respecto, debemos entender el

nacimiento de esta figura, luego de un proceso, dentro del cual podemos
destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o
“socialismo utópico”, el cual puso énfasis en los graves abusos desatados
por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias
sociales que se vivían en la época; marcando su punto más notorio, la
aparición del “Manifiesto Comunista” de Marx y Engels, el que proponía la
abolición de la propiedad privada de los medios de producción; (2) la
Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las encíclicas
sociales nacidas a partir de la denominada “Rerum Novarum” del Papa León
XIII de 1891; doctrina que abordó la “Cuestión Social” desde un punto de
vista cristiano, y que se mantuvo al menos hasta el papado de Juan Pablo
II; (3) la positivización de este concepto en el derecho comparado
occidental, ocurrido luego de la Segunda Post Guerra (Constitución Italiana
de 1947, Constitución de la República Federal alemana de 1949,
Constitución Española de 1978; (4) en Chile, la función social solo aparece
constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la Constitución
del ’25 (la cual sólo se refería a limitaciones o reglas relacionadas con el
“orden social”, concepto muy diferente a la ´”función social”), ni el acta
constitucional Nº 3 de 1976 (referida a Derechos y Deberes
Constitucionales) hicieron mención de ella.

(c) Efectos de la función social: en virtud de su función social, la ley podrá

establecer limitaciones y obligaciones en relación con la propiedad. Por
“limitación”, se entiende una restricción al derecho de propiedad, o sea, el
establecimiento de ciertas conductas o facultades que no podrán ejercer los
titulares de la misma. Por “obligaciones”, debe entenderse la imposición de
cargas o sea de gravámenes o deberes relacionados con el ejercicio de este
derecho.

(d) Fijación de la función social y de sus efectos. Sólo la ley podrá

establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social
de la propiedad. Por lo tanto, es materia de reserva legal tanto la
calificación de la función social (la que, en todo caso deberá circunscribirse
a los parámetros que señalaremos), como el establecimiento de las
limitaciones y obligaciones específicas que se apliquen.

(e) Parámetros de la función social de la propiedad. Si bien sólo el

legislador podrá calificar la función social, la Constitución dispone que ésta
podrá únicamente comprender cuanto exijan: (1) los intereses generales de
la Nación; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pública; (4) la
salubridad pública y (5) la conservación del patrimonio ambiental

2.- La expropiación

Como vimos, el derecho de propiedad sólo admite dos tipos de limitación:

aquellas que deriven de la función social de la misma, y la expropiación
regulada en los incisos 3º a 5º del artículo 19 Nº 24.

(a) Exclusividad de la expropiación. La expropiación constituye la única

forma por medio de la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del
bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio.

(b) Legalidad de la expropiación. Para que proceda, es necesario una ley

general o especial que autorice la expropiación. Se enfatiza que la labor del
legislador es autorizar la expropiación, y no realizar la expropiación. Vale
decir, quien expropia es una autoridad administrativa que actúa en virtud
de una ley que previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo,
cuando se reclame judicialmente de la expropiación, lo que se impugnará
será el acto administrativo expropiatorio, mas no la ley que permitió la
expropiación. Esta última, sin embargo, podrá ser revisada a través de un
recurso de inaplicabilidad o de una acción de inconstitucionalidad, ambas
ante el Tribunal Constitucional.

(c) Causales de expropiación. La ley general o especial que autorice la

expropiación, sólo podrá ampararse en causa de utilidad pública o de
interés nacional, en ambos casos, calificada por el legislador

(d) Indemnización. Todo acto expropiatorio dará siempre derecho al pago

de una indemnización, por el daño patrimonial efectivamente causado. De
esta última frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta
reparación solo cubre el daño patrimonial y no el daño moral. Además, sólo
cubre el daño emergente (“efectivamente causado”), y no el lucro cesante
(o sea, lo que dejaría de percibir la persona afectada si continuara en su
calidad de propietario).

(e) Fijación y pago de la Indemnización. El monto de la indemnización

deberá ser fijado de común acuerdo entre las partes o bien, de no existir
dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada conforme a derecho por los
Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnización será pagada en dinero
efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el
fisco paga por intermedio de la justicia, debiendo el particular acudir al
Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene domicilio el órgano
expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro
de esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto
expropiatorio y, por lo mismo, no existe obstáculo para deducir la acción
respectiva.

(f) Acción de reclamo por acto expropiatorio. La Constitución establece que

el expropiado podrá reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los
Tribunales ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el
Decreto ley 2.186 de 1978.

(g) Toma de posesión material. El órgano expropiante sólo podrá tomar

posesión del bien respectivo, previo pago del total de la indemnización. A
falta de acuerdo en cuanto a su monto (por ejemplo, está pendiente una
acción de reclamo ante Tribunales), será determinada provisionalmente por
peritos en la forma que señale la ley. También en caso de reclamo, el juez
podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la
suspensión de la toma de posesión material.

(h) ¿Es efectivamente la expropiación una limitación al derecho de

propiedad? Si bien nosotros consideraremos a la expropiación como una
limitación al derecho de propiedad, debemos aclarar que hay autores que
opinan de modo diverso. Nosotros, y parte de la doctrina, señalamos que la
expropiación es una limitación al derecho de propiedad por cuanto lo
restringe, corresponde a una hipótesis donde el derecho en análisis no
podrá invocarse válidamente, ya que opera una causa de utilidad pública o
interés nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual a su vez,
se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para hacerlo
(o sea, responde a la pregunta “¿en qué casos no puedo ejercer
legítimamente mi derecho?”). En cambio, cierta parte de la doctrina piensa
que las únicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho serán las
que provengan de la función sociual de la propiedad, y que la expropiación
no corresponde a una limitación, ya que no “restringe” el derecho, sino que
lo elimina, y por lo mismo debe ser entendido más bien como una
“privación”.

 La propiedad minera

El artículo 19 Nº 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de

los principios más importantes establecidos en esta norma destacaremos lo
siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e
imprescriptible de todas las minas.
(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre
los terrenos superficiales, los cuales estarán sujetos a las obligaciones y
limitaciones que señale la ley para facilitar la exploración, explotación y
beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinará las sustancias, salvo los hidrocarburos líquidos o
gaseosos que pueden ser objeto de concesiones de exploración o
explotación, las que además se constituirán siempre por resolución judicial.
(d) Una ley orgánica constitucional establecerá: (1) la duración de la
concesión; (2) las obligaciones que origine y (3) el régimen de amparo de
la misma (L.O.C. Nº 18.097 de 1982)
(e) La concesión minera obliga a su dueño a desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el interés público que justifique su otorgamiento.
(f) La exploración, explotación y beneficio de los yacimientos que
contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse
directamente por el Estado o por sus organismos en la forma que señala la
Constitución.
(g) El titular de una concesión minera tendrá un derecho de dominio sobre
dicha concesión, el cual estará protegido por la garantía constitucional del
artículo 19 Nº 24 (derecho de propiedad).

 Los derechos sobre las aguas

De acuerdo al inciso final del artículo 19 Nº 24, “los derechos de los

particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”

 Garantías judiciales
El derecho de propiedad está cubierto por la acción de protección del art.
20 de la Carta Fundamental.

VII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creación artística (19 Nº

25 CPR)
(Derechos protegidos – Libertad de crear y difundir las artes – Propiedad
intelectual – Regulación supletoria – Garantías judiciales)

 Derechos protegidos

El artículo 19 Nº 25 de la Carta Fundamental consagra básicamente dos

derechos:
(a) libertad de creación y difusión de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual

 Libertad de crear y difundir las artes

La Constitución asegura a todas las personas este derecho que se vincula

directamente con la libertad de pensamiento, con la libertad de expresión,
la libertad de enseñanza y el derecho a la educación.
Pero además, se establece expresamente la libertad para crear y difundir
las artes, norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional Nº
19.742 de 2001, la misma que eliminó la censura previa para las obras
cinematográficas.
Se debe enmarcar también dentro del deber del Estado de estimular la
creación artística y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la
Nación, establecido en el artículo 19 Nº 10 inciso 6º.

 Propiedad intelectual

La Constitución protege también la propiedad intelectual, incluyendo a su

vez dentro de ella, el derecho de autor sobre las creaciones artísticas y la
propiedad industrial, fijando diversas garantías al efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente
distinguirse:

a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de

cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al
de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las
obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la
obra, todo ello en conformidad a la ley; y
b) Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de
invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras
creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. En este caso, la
protección la determina la ley, pero no es necesario que corresponda a toda
la vida del titular.

 Regulación supletoria

Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitución hace

aplicable las normas establecidas para el derecho de propiedad del artículo
19 Nº 24, relativas al modo de adquirir y administrar la propiedad, a la
función social de la misma, y a la expropiación.

 Garantías Judiciales

Los derechos consagrados en el art. 19 Nº 25 se encuentran protegidos por

el recurso de protección del art. 20 de la Carta Fundamental.
09 - DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
IX UNIDAD
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Prof. Hugo Tórtora Aravena

SUMARIO: I. Introducción; II. Acción Constitucional de Protección; III

Acción Constitucional de Amparo; IV. Amparo Económico; V. Acción de
indemnización por error judicial

I. Introducción
(Derecho Procesal Constitucional – Acciones Constitucionales

 El Derecho Procesal Constitucional

El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal

Constitucional. Para estos efectos, se hace necesario definir someramente
qué es lo que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos
del Estado debe ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los
Tribunales de Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que cada
causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisión, cada solicitud
que deba ser resuelta por ellos, deberá contemplar el marco constitucional
necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia,
penal, tributario o laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de
justicia, que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos
que son esencialmente de carácter constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional,
entendiendo por tal, el conjunto de solicitudes y procesos que deben ser
resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la
norma decisoria litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso
concreto permitirá resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse
sólo a las acciones de rango constitucional, consagradas en el Código
Político, sino que también incluye el estudio de otros tipos de acciones que,
sin estar establecidas en la Constitución, utilizan a esta última como medio
de solución o de resolución de los asuntos sometidos a decisión del órgano
judicial.
En este sentido, estudiaremos no sólo las acciones constitucionales, sino
que además, otras acciones que forman parte del ya mencionado derecho
procesal constitucional.

 Las Acciones Constitucionales

Como cuestión previa a tratar debemos mencionar algunos conceptos

fundamentales en materia de Acciones Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta
la necesidad de establecer “acciones constitucionales” es el de Supremacía
Constitucional, puesto que al ser la Constitución Política, la Norma
Fundamental, aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico
interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que
permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad
de consagrar herramientas que permitan a las personas activar la actuación
de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de vulneración
de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.
En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se
trata de “Acciones Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”.
Efectivamente, el recurso debe ser entendido en términos generales como
mecanismos de impugnación de resoluciones judiciales, interpuestos según
algunos autores para ante un Tribunal superior a aquél que la dictó. Según
Cristián Maturana Miquel (ver bibliografía), el recurso es “el acto jurídico
procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el
cual, impugna una resolución judicial dentro del mismo proceso en que se
pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene
se ha causado con su dictación”
Por último, también debemos mencionar que en estricto rigor, en la
mayoría de los casos, el conocimiento de las acciones constitucionales
constituyen una “Función no Jurisdiccional de los Tribunales de Justicia”,
puesto que en forma pura, se trata del ejercicio de “Facultades
Conservadoras”, entendidas éstas como aquellas atribuciones de los
Tribunales de Justicia que tienen por objeto “velar por el respeto de los
límites funcionales de los órganos del Estado, y por el respeto y protección
de las garantías de las personas”. Por este motivo, al resolver estos
asuntos, la actividad de los tribunales no debe ser dirigida simplemente a
“la resolución de un conflicto”, sino que obtener que se respete y proteja la
Supremacía Constitucional y los Derechos Fundamentales de los individuos.
En términos generales, diremos que las Acciones Constitucionales podrán
ser de dos tipos: aquéllas que se deducen ante Tribunales Ordinarios, y
aquéllas que se deducen ante el Tribunal Constitucional.
En esta unidad, estudiaremos las primeras de las nombradas, excluyendo
las acciones que ya hemos revisado: (1) acción de reclamación por
desconocimiento o pérdida de la nacionalidad (art. 12 CPR); y (2) acción de
reclamación por acto expropiatorio (art. 19 Nº 24 incisos tercero a sexto).
También hemos estudiado, (3) la libertad provisional, la cual según el
profesor Francisco Zúñiga también debe ser catalogada como acción
constitucional por estar establecida en el art. 19, Nº 7 letra e de la Carta
Fundamental.
Por lo tanto, nos dedicaremos a revisar: (4) la acción constitucional de
protección (art. 20 CPR); (5) la acción constitucional de amparo (art. 21
CPR); y (6) la acción de indemnización por error judicial (art. 19 Nº 7 letra i
de la CPR).
A éstas, agregaremos una acción que no corresponde denominar
“constitucional”, puesto que no está establecida en la Constitución, sino
que en la ley, pero que sí protege un derecho de jerarquía constitucional,
como es: (7) el recurso de amparo económico (Ley 18.971).
A partir de la Reforma Constitucional de 2005, no corresponde incluir
dentro de las acciones constitucionales ante Tribunales Ordinarios, el
“Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad”, ya que de ser de
competencia original en la Corte Suprema (antiguo artículo 80), se
“trasladó” al conocimiento del Tribunal Constitucional (actual artículo 93 Nº
6 de la CPR).

II. Acción Constitucional de Protección

(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Acción de Protección
Ambiental)

 Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra

doctrina se le conoce como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde
en verdad a lo que en derecho comparado es conocido como “Recurso de
Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en
otras latitudes la denominación de “Habeas Corpus”.
En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso
o Acción de Protección tiene su origen en Latinoamérica y no en Europa o
Norteamérica, como la gran mayoría de las instituciones jurídicas.
Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo
Mexicano, instituido en 1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de
gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar en contra de “leyes o
actos de autoridad que violen las garantías individuales”.
También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que
protegía tanto la libertad individual (cual “habeas corpus”), como los demás
derechos, en la Constitución de 1880.
A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación
jurisprudencial en la década de los cincuenta, y positivada en el año 1966.
Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental
hecho por Perú, al promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal
Constitucional”, primer texto positivo en Sudamérica en sistematizar en un
solo cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger derechos
fundamentales.

2.- Chile

(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco

Zúñiga, ya en la Constitución moralista de 1823 encontramos algunos
atisbos de lo que es hoy la acción constitucional de protección, sin embargo
tenían como función primordial la defensa de la libertad individual y no de
los demás derechos. Más tarde, la Carta de 1833 concede ciertas
atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano judicial) para la
protección de las garantías de las personas.
(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la
acción de protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3, la cual, en
el año 1976 establece el derecho de los particulares de recurrir ante la
Corte de Apelaciones respectiva, cuando por causa de actos u omisiones
arbitrarios o ilegales, sufrieran privación, perturbación o amenaza en el
legítimo ejercicio de ciertas garantías, establecidas en la misma acta.
(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece
en su artículo 20, la acción constitucional que se analiza, norma que se
mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud de la ley de
reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el
inciso segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.

 Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de

una acción y no de un recurso, en atención a que no es su finalidad, la de
impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios
efectivamente se pueda actuar con esa intención).

2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía

judicial de los derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de
protección apto para el debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al

artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción
de protección debe ser considerada en sí misma como un derecho
fundamental (el derecho a la protección judicial de los derechos o a la
tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las
normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus
especiales reglas de interpretación. Como Derecho Fundamental, aun con
mayor énfasis, el Recurso o Acción de Protección constituye un límite al
ejercicio de la Soberanía Nacional, según el artículo 5º de la Constitución
Política. También le es aplicable otros principios tales como el de
progresividad de los derechos (conforme al cual, no es posible imponer más
limitaciones que las que actualmente tuviere, sino que por el contrario,
debe propenderse a su fortalecimiento gradual); y el de irreversibilidad de
los derechos (que consiste en que una vez reconocidos, no pueden ser
eliminados del ordenamiento positivo).

4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la
regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de
desarrollo en la Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.

2.- Facultades Conservadoras

Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los

Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones
Conservadoras, en los términos ya definidos.
Dejamos constancia, sin embargo, que esta no es una opinión aceptada por
toda la doctrina, puesto que existe un número importante de autores que
estima que la tramitación del recurso o acción de protección representa un
método de solución de conflictos constitucionales y por lo tanto, habría
ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto.
Aún así, continuando con la idea esbozada al principio, estimar que el
conocimiento de la acción de protección forma parte de las facultades
conservadoras (art. 3º C.O.T.), es una idea que acarrea las siguientes
consecuencias:
(a) Cuando conoce de un recurso de protección, la Corte respectiva no
ejerce jurisdicción, ya que la función no es dirimir un conflicto, sino que
proteger un derecho vulnerado, y por lo mismo, las Facultades
Conservadoras constituyen “funciones no jurisdiccionales” de los Tribunales
de Justicia.
(b) La acción de protección “no da origen técnicamente a un juicio, ya que
no hay partes ni contienda” (Nogueira), y por lo mismo, jurídicamente, no
constituye un Proceso (entendido éste como un método de solución de
conflictos).
(c) Por lo mismo, las normas procesales a ser aplicadas deben ser siempre
interpretadas pro-recurrente, como derivación del principio “pro-homine” o
“favor libertatis”.
(d) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se
exista una duda razonable respecto de si el Recurso de Protección debe
declararse concluido, la Corte debe optar por su continuación. Por lo
mismo, ante la duda, siempre será preferible, declararlo admisible que
inadmisible; declarar que ha sido interpuesto dentro de plazo que fuera de
él; etc.
(e) Debe adoptarse un criterio de elasticidad, o sea, las normas procesales
siempre deberán adaptarse en pos de una debida defensa del recurrido.
(f) En el caso que el recurrente no cuente con recursos suficientes para
obtener resultado favorable en la defensa de sus derechos, éstos deberán
ser proveídos por el Estado.
(g) No podrán rechazarse las acciones dirigidas contra sujetos
indeterminados, como en el caso de amenazas de muerte anónimas, ya
que, como lo indicamos, en esta acción no existen necesariamente partes.
(h) Debe permitirse al recurrente, el acceso a toda la información que fuere
necesaria para su debida protección.

3.- Fuentes Formales

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una

constitucional, una internacional y una administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales
sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3°
inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo
relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24°
y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada”.
(b) Fuente Internacional (art. 25.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos):

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales”
También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos
en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que
actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”
(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y
modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998,
y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de
2007).

 Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia

(a) Titularidad: El artículo 20 de la Constitución utiliza el vocablo “el que”.

Vale decir, la Carta Fundamental establece una absoluta amplitud en lo que
a titularidad se refiere, y por lo mismo podrá ser interpuesto por: (1) una
persona natural; (2) una persona jurídica; o (3) un grupo de personas aun
cuando no tenga personalidad jurídica.

(b) Comparecencia: Sólo podrá comparecer el afectado, personalmente, “o

por cualquiera a su nombre”. El auto acordado agrega que el tercero que
actúe a nombre del afectado deberá tener capacidad suficiente para actuar
en juicio.
2.- Materialidad

Deberá interponerse por escrito, pero por cualquier vía: a través de una
presentación escrita formal, o por télex, fax, etc.

3.- Tribunal Competente

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer

de la protección será la Corte de Apelaciones respectiva, mientras que el
Auto Acordado dispone que será competente aquella Corte de Apelaciones
en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión
por la que se reclama.

4.- Causal

Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u

omisión, arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan.
Por lo tanto:
(a) Procede tanto de actos como de omisiones, entendiendo por los
primeros, conductas positivas, un “hacer algo”, y por las segundas,
conductas negativas, o sea, “un no hacer algo”, una “abstención”
(b) Estos actos u omisiones deberán ser arbitrarios o ilegales. Por arbitrario
quiere decir que se trata de una decisión antojadiza, caprichosa, alejada de
la razón o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurídico,
por lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también puede ser contrario a
reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.
(c) Puede provenir de cualquier persona. Por lo tanto, procedería por actos
provenientes de cualquier persona, autoridad u órgano del Estado. La única
excepción está constituida por los actos legislativos (leyes), ya que ellos
sólo podrían impugnarse por la vía del control de constitucionalidad de los
mismos, en sede de Tribunal Constitucional.
(d) Las conductas reclamadas deben producir privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos fundamentales.
La privación se refiere al desconocimiento absoluto del derecho, a su
despojo total, a la imposibilidad del ejercicio del derecho. La perturbación,
a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave dificultad, a un
entorpecimiento en el ejercicio del derecho. La amenaza, finalmente, se
entiende como aquél riesgo, posibilidad o inminencia de sufrir un daño en
el ejercicio legítimo del derecho, ya sea en grado de privación o
perturbación.
5.- Derechos protegidos

En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del

artículo 19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:
a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el
derecho aun juez natural (inciso cuarto);
b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el
recurso de amparo);
c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el
sistema de salud (inciso final);
d. Nº 10: derecho a la educación;
e. Nº 14: derecho de petición;
f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección
y a la libre contratación;
g. Nº 18: derecho a la seguridad social;
h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho

“prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la salud,
seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos
íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías
dirigidas especialmente contra del legislador, como es el caso del numeral
26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad individual no
está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra garantía
jurisdiccional, como es el amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde
su exclusión del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por
ejemplo, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la
igualdad ante las cargas públicas o el derecho de petición.

6.- Compatibilidad con otras acciones

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones,

toda vez que la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin
perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes”.
Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento
jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolución de
determinadas situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o
arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20
de la Constitución, es plenamente procedente la acción de protección. La
interposición del recurso de protección es independiente de la existencia de
un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección
no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos”.

7.- Finalidad del Recurso o acción de Protección

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen

un doble rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos
subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para
defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de
exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un
ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un
modelo jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos justos,
según si protegen (o no) los derechos fundamentales.
Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos
fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se
resiente la persona directamente afectada, sino que además se afecta a
todo el ordenamiento jurídico, por cuanto una de sus bases más
importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas
al Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue
necesarias para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva
del ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que
se respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una
protección subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de
permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

 Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el auto acordado indica que deberá
interponerse dentro de un plazo de treinta días, contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento
de los mismos.
Cabe señalar que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la
Corte Suprema del año 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el
plazo era de quince días.

2.- Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala
respectiva de la Corte de Apelaciones competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por
unanimidad de sus integrantes la Protección:
(a) había sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tenía fundamentos suficientes.

A partir del Auto Acordado de 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá

declararlo inadmisible sólo podrá declararlo inadmisible:
(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o
(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las
garantías indicadas en el art. 20 de la Constitución Política.

De esta forma, en la actualidad, no es posible declarar inadmisible un

recurso por el hecho que tenga insuficiencia en su fundamentación. Sin
embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema anterior, hoy no es
necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la
inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las reglas
generales.
La resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y sólo podrá
pedirse su reposición dentro de tercero día.

3.- Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que
estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el
recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u omisión que
motiva el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que
fije el Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros
antecedentes.

4.- Vista de la Causa

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará
traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la
causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de
Apelaciones de más de una sala.
Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

5.- Sentencia
La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil
siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los
derechos establecidos en el art. 19 números: 1 (derecho a la vida y a la
integridad física y síquica de las personas); 3 inciso cuarto (derecho a un
juez natural); 12 (libertad de expresión) y 13 (libertad de reunión).
La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte
Suprema. El recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5
días contados desde la notificación de la sentencia de primera instancia, por
el estado diario.

6.- Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la
autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse
las siguientes medidas:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo
durante este período.

7.- Algunas Variables en la Tramitación

(a) El Tribunal, durante la tramitación de la acción, podrá decretar una
orden de no innovar, con el objeto de suspender los efectos del acto o
resolución recurrida;
(b) Para mejor acierto del fallo, se podrán decretar todas las diligencias que
el Tribunal estime necesarias (medidas para mejor resolver);

 Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)

El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas

modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el
recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un
acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e
ilegal” por “acto u omisión ilegal”. Con ello, el recurso también se puede
extender a omisiones, y además, se elimina la doble condicionalidad que
debían adoptar las conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e
ilegales a la vez.
Podemos señalar que las principales diferencias entre este recurso y el del
inciso primero son las siguientes:

(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones

ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el
profesor Fernando Dougnac, que sostienen que al ser toda arbitrariedad
una conducta contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria
no sólo es ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que sería
perfectamente sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental
procedería en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y
mayoritaria- es que en virtud de una interpretación histórica y sistemática,
si en el inciso primero se señala “arbitrario o ilegal”, es porque el
constituyente distinguió entre ambas condiciones y no las hizo
equivalentes; por lo demás, si el constituyente derivado eliminó la
expresión “arbitrario” es porque quiso restringir la interposición de la
Protección, sólo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo
de otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe.
(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada,
vale decir, deberá individualizarse con precisión los causantes del perjuicio.

III. Acción Constitucional de Amparo

(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo con el Amparo
Legal)

 Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es

en verdad lo que en los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus,
países en los cuales, la denominación “amparo” se utiliza para denominar a
lo que nosotros conocemos como “Acción de Protección”.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano
“homine libero exhibendo” contemplado en el Digesto, mediante el cual la
magistratura podía ordenar a las autoridades respectivas que se le
mostrara la persona del detenido y, restituirle, según el caso, su libertad si
se considerase que había sido arbitrariamente detenida.
Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor
(autoridad judicial designada por el Rey y que estaba sometido a
responsabilidad sólo ante el monarca), del Reino de Aragón, durante la
Edad Media, el cual también se dirigía a la exhibición del detenido y su
eventual orden de liberación.
Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo
Constitucional se encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro
hitos relevantes, a saber:
(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será
arrestado, o detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o
desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni
lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del
país” (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la
justicia” (art. 40)
(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales
como que el encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa
justificada en la ley, era contrario a la Carta Magna. También estableció
que nadie podía ser castigado o arrestado sin que previamente se le
hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido
(due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley
marcial en época de paz.
(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los
carceleros de poner a disposición del juez a un privado de libertad cuando
así fuere solicitado. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes
sanciones de carácter pecuniarias para el infractor, lo que significó que las
autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.
(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya
que esa práctica había restado eficacia al habeas corpus.
(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a
todo tipo de detenidos, sin excepción alguna.

2.- Chile

El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho

interno a través del art. 143 de la Constitución Política de 1833, y
traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa
formalmente al Tribunal competente y sólo se refieren a la “magistratura
que determine la ley”, encomendándole al legislador la designación del
órgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y también
porque sólo puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado,
detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro tipo de
atentados ilegales a su libertad individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en
que faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo
ordenar, como señalaba la del ´33, que se guarden las formas legales de
una detención por parte de los funcionarios respectivos.
En la actualidad, el artículo 20 de la Constitución de 1980 es el que
establece la Acción de Amaro, el que será desarrollado en las líneas
siguientes.

 Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

a) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él

como “recurso” (y la propia Constitución así lo hace, en su art. 21 inciso
3º), en verdad se trata de una Acción, y no de un recurso. Esto, porque la
finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una
resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la
Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado
ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se
encuentra supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino que se
trata de una figura autónoma e independiente.
b) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional
de Derechos. Los Derechos Fundamentales no sólo deben ser consagrados
o enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que además deben ser
protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso
contrario, no serían más que simples declaraciones de principios, sin
aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la acción de protección, a la de
reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error judicial- lo
que en Doctrina se conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos
Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad
Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la
intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de
un proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados.
Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta
Acción, un estándar superior de protección, por cuanto se encuentran
conectadas íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la
Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del
ejercicio de la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
5º inciso 2º de la carta Fundamental.
c) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental.
Nos parece indispensable indicar que el Habeas Corpus no sólo es una
Garantía de Derechos Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un
Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se
encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir a
un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa
independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción”
o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y que,
por lo mismo, debe ser protegida como tal.
2.- Facultades Conservadoras

El conocimiento del Amparo Constitucional constituye el ejercicio de

facultades conservadoras de los Tribunales, en los términos ya estudiados.

3.- Fuentes Formales del Amparo Constitucional

El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes

constitucionales, internacionales, y administrativas, discutiéndose en la
doctrina si en la actualidad, existe o no regulación legal del mismo.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental

establece:
“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infracción de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por
si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin
de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia
y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las
cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará
su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al
individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda
persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La
respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para reestablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado”

(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales

establecen la obligación de los Estados de establecer esta clase de
protecciones. Así, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos
Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser
conducido sin demora ante funcionario con competencias jurisdiccionales, y
el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta
ilegalidad de un arresto o detención y para que ordene su libertad si fuese
procedente.
(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la
Corte Suprema, de 1932, el cual complementaba la regulación del
procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el Código de
Procedimiento Penal de 1906.
(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos
recordar que el antiguo Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el
procedimiento conforme al cual debía tramitarse el Amparo contemplado en
el art. 143 de la Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que
dicho procedimiento era también el que debía aplicarse a los amparos
establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980
respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino sólo el
amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha
provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción
constitucional, o no.
Una parte de la doctrina es de la opinión que no hay regulación legal del
Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es sólo el
establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual señalan: (1)
con la dictación del Código Procesal Penal, el Código de Procedimiento
Penal ha quedado derogado in integrum; (2) el amparo constitucional no
queda desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto
acordado.
Otros autores estiman que el procedimiento del Amparo Constitucional
sigue encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el cual para
estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) el
artículo 483 del Código Procesal penal señala que sus disposiciones sólo se
aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en
vigencia; mientras que el artículo 484 del mismo cuerpo legal establece un
sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningún caso ello
debe significar una derogación orgánica del antiguo Código de
Procedimiento Penal; (2) no puede establecerse que la regulación vía auto
acordado sea la única válida, puesto que ella, en muchos casos es más
restrictiva que la que establecía el Código de Procedimiento Penal, por lo
que dicha decisión atentaría en contra del principio de progresividad de los
derechos fundamentales; y (3) los procedimientos judiciales sólo pueden
ser regulados por ley y no por normas administrativas (19 Nº 3 inciso 5º, y
63 Nº 3 de la CPR).

4.- Clasificación del Amparo Constitucional

Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en

las siguientes categorías:

(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es,

aquél amparo que busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido
víctima de una detención ilegal o arbitraria.
(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las
medidas necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la
detención; especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos
respecto del privado de libertad.
(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto
de amenazas a su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar
que tal amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal
o arbitrario en contra de aquellos derechos.

 Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia

(a) Titularidad: Hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del
inciso tercero del artículo 21 de la CPR.
a.1. “El arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy
generales, entenderemos por: (1) arresto: la pérdida de libertad decretada
por autoridad competente como apremio para el cumplimiento de un
determinado deber; (2) detención: medida cautelar que decreta un juez del
crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable para
asegurar la acción de la justicia; y (3) prisión preventiva: medida cautelar
que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Público o del
querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación. Por “preso”,
entendemos, sin embargo tanto el que se encontrare bajo prisión
preventiva, y también en algunos casos, el que se encuentre cumpliendo
alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto así lo
amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo).
a.2. “Toda persona” (inciso tercero).

(c) Comparecencia: Podrá comparecer personalmente el afectado, “o

cualquiera a su nombre”.

2.- Materialidad

Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere

mayores formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración. Por este
motivo, podrá ser deducido por escrito propiamente tal, por télex, fax,
correo electrónico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en la
Secretaría del Tribunal.

3.- Tribunal Competente

La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer
de este recurso, sino que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura
que señala la ley”.
Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el
amparo constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de
Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte
Suprema (art. 98 Nº 4).
En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la
Corte correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se
encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está
resuelto por las normas señaladas.

4.- Causales

Debemos distinguir, dos circunstancias diferentes:

(a) Las causales propiamente tales. Al respecto, habrá que diferenciar la

causal del inciso primero, de la del inciso tercero del artículo 21 de la CPR:

a.1. “El hallarse arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto

en la Constitución o en las leyes” (inciso primero). Esta infracción puede
deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que
no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a
disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes a la detención), o de
fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin
mérito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus
reparador o correctivo, pero no preventivo.

a.2. “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o

amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso
tercero). Respecto a la definición de privación, perturbación o amenaza,
estaremos a lo explicado a propósito de la acción de protección. Esta causal
puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo,
ya que se extiende también a las amenazas.

(b) De quién pueden provenir las conductas que ameritan la interposición

del Amparo. El amparo constitucional puede ser deducido por actos
arbitrarios o ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto
de actuaciones judiciales.

5.- Derechos protegidos

El Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y
seguridad individual íntegramente en lo dispuesto en el inciso tercero del
art. 21 de la CPR, y además, en un determinado aspecto, en el inciso
primero.

6.- Compatibilidad con otras acciones

El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección,

con otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código
de Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no)
establece que el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros
recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con
otras acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no
procedería el amparo. Esta excepción es, a todas luces, inconstitucional,
puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional
en términos que la Carta Fundamental no acepta.

7.- Finalidad del Amparo Constitucional

Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos

generales: (1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se
asegure la debida protección del afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la
adopción, por parte del Tribunal, de las siguientes medidas:

(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan

cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en
sentido estricto), orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por
todos los encargados de privación de libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.

 Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso.

El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá

interponerse mientras esté vigente la situación que cause agravio o
amenaza en el afectado.
2.- Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)

De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder

“breve y sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art.
308 del Código de Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal
fallará el recurso en el término de veinticuatro horas”
Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este
plazo podrá ampliarse hasta por seis días.

3.- Apelación

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de

la Corte de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro
de un plazo “perentorio” de 24 horas.
La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto
devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo.

 Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal

El amparo legal se halla establecido en el artículo 95 del Código Procesal

Penal, el cual establece:

“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad
tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el
objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo
caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El
juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que
fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere
del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que
ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución
judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política”

Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:

(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta

Fundamental) tiene carácter reparador, correctivo y preventivo; el legal
(art. 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y
correctivo, mas no preventivo.

(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la

Constitución, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo está también
en el antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra
regulado en el Código Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a
mandatos de los Tratados Internacionales, según ya vimos.

(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad

Ambulatoria (o libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal
preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que
regulan la privación de libertad.

(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional

procede contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de
resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin
embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el acto en contra del
cual se accione vía amparo legal, debe estar originado en la tramitación de
un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la
Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de conductas
externas o ajenas a un juicio o investigación de carácter penal, respecto de
los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional.

(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las

Cortes de Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia
respectivamente (según lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales);
en cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal
competente para conocerlo, quien lo hace además en única instancia.

IV. Acción de Indemnización por Error Judicial

(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo entre las normas
constitucionales e internacionales)

 Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

La responsabilidad del Estado por la actividad judicial tiene un origen
jurisprudencial en Francia, datando los primeros fallos que así lo
establecieron, de fines del Siglo XIX (1895). Sin embargo, no encuentra
consagración positiva sino hasta 1972 cuando se modifica el art. 11 del
Código de Procedimiento Civil, el cual pasa a señalar lo siguiente: “El
Estado está obligado a reparar el daño causado por el funcionamiento
defectuoso del servicio de la justicia. Esta responsabilidad sólo podrá
hacerse derivar por la existencia de una falta grave o una denegación de
justicia”. Por lo tanto, se trata de una norma de rango legal.
En el intertanto, sin embargo, en Italia ya se había constitucionalizado este
principio, al establecer en su Constitución de 1947: “La ley determina las
condiciones y las formas para la reparación de los errores judiciales”. No
obstante, esta norma sólo pudo ser aplicada a partir de la reforma al
Código de Procedimiento Penal, en el año 1960.

2.- Chile
En la Constitución de 1833 se consagraba la responsabilidad individual de
los Jueces (pero no la del Estado por la actividad de éstos), por los delitos
de “cohecho, falta de observancia de las leyes que reglan el proceso y, en
general, por toda prevaricación o torcida administración de justicia” (art.
111).
En la Constitución de 1925, sin embargo, se incorpora la responsabilidad
del Estado por error judicial: “Todo individuo en favor de quien se dictare
sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a
indemnización, de la forma que determine la ley, por los perjuicios
efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente” (art.
20).
A pesar de ello, la norma de la Carta del ‘25 nunca fue aplicada, ya que
jamás se dictó la ley que determinara la forma como podía hacerse efectiva
esta responsabilidad, por lo que se transformó en una disposición
meramente “programática”.
La Constitución de 1980 establece una norma autoejecutable, que no
requiere de regulación legal previa para poder aplicarla. Aun así, debemos
dejar constancia que, incluso, con esa misma redacción, ya estaba
consagrada esta acción en el Acta Constitucional Nº 3 de 1976.

 Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

La norma del artículo 19 Nº 7 letra i), establece una acción de

indemnización por error judicial, por lo que no se trata de un recurso. Esta
acción tiene por objeto obtener una reparación económica por parte del
Estado y no del funcionario judicial causante del daño.
2.- Facultades Conservadoras

Estimamos que es menos nítido en este caso, el reconocimiento del

ejercicio de facultades conservadoras de los Tribunales.
Por lo mismo, parece más acertado afirmar que se trata de un
procedimiento contencioso y por lo tanto, se encuadra dentro del ejercicio
puro de la Jurisdicción.

3.- Fuentes Formales de la Acción de Indemnización por Error Judicial

La Acción de Indemnización por Error Judicial tiene también una regulación
compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y administrativas.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 19 Nº 7 letra i) de la Carta

Fundamental establece:

“Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que

hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o
arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será
determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la
prueba se apreciará en conciencia”.

(b) Regulación internacional. Destacamos dos instrumentos principales

sobre esta materia:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art 9.5.) “Toda

persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho
efectivo a obtener reparación”.

- Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de

Costa Rica (art. 10) “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por
error judicial”.

(c) Regulación administrativa: Corresponde al auto acordado de la Excma.

Corte Suprema, que reglamenta el procedimiento para obtener la
declaración previa al ejercicio de la acción indemnizatoria que concede la
letra i) del Nº 7 del art. 19 de la Constitución Política de la República,
publicado en el Diario Oficial el día 24 de Mayo de 1996.

 Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad y comparecencia
Sólo podrá interponerlo el afectado. En materia de comparecencia, se
aplican las reglas generales.

2.- Materialidad
Se trata de una actuación formal, por lo que también se aplican las reglas
generales.

3.- Tribunal Competente

Debemos distinguir dos situaciones:

(a) Tribunal que declara injustificadamente errónea o arbitraria la
resolución respectiva: es la Corte Suprema.
(b) Tribunal que fija la indemnización: es el Juez de Letras Civil
correspondiente.

4.- Causal

De acuerdo a lo establecido en el artículo 19 Nº 7 letra i, para que proceda

la indemnización estatal, se requiere que se cumplan los siguientes
requisitos:

(a) Que una persona haya sido sometida a proceso o condenada (en
cualquier instancia).
(b) Que se haya dictado, posteriormente, sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria.
(c) Que la Corte Suprema haya declarado “injustificadamente errónea o
arbitraria” la resolución que condenó o sometió a proceso al afectado.

Ahora bien, ¿qué significa que una resolución sea “injustificadamente

errónea o arbitraria? Al respecto corresponde señalar lo siguiente:
i. La resolución que da origen a la responsabilidad del Estado debe ser
“injustificadamente errónea” o bien “arbitraria”. Por lo tanto lo
“injustificado” sólo se asocia al error y no a la arbitrariedad.
ii. Ambas calidades operan en forma disyuntiva, no copulativa. Vale decir,
basta que se dé una de las dos condiciones para que origine
responsabilidad.
iii. “Injustificadamente erróneo” consiste en que la resolución se hubiere
dictado “sin los elementos de convicción que permitiera fundarla
racionalmente, de modo ilegal” (Corte Suprema: sentencia recaída en
causa Márquez Fuentes, Nelson Rol Nº 802-99) o “con infracción de los
deberes del tribunal, entre los cuales se debe entender analizar acuciosa y
detenidamente el conjunto de los antecedentes que se invocan para dar por
acreditada la existencia de un delito” (Corte Suprema, sentencia recaída en
causa Rodríguez Álvarez, Rodrigo, 20 de Noviembre de 1985)
iv. “Arbitrario”, por su parte, significa que “se expida por voluntad
meramente potestativa, caprichosamente o insensatamente” (caso Márquez
Fuentes)

5.- Finalidad que persigue la acción

(a) En sede de Corte Suprema: que la resolución que condenó o sometió a
proceso al afectado, sea declarada injustificadamente errónea o arbitraria,
lo cual genera responsabilidad civil del Estado.
(b) En sede de los Tribunales Civiles: que se fije el monto de la
indemnización que cubra tanto los perjuicios sufridos, tanto patrimoniales
como los morales.

 Procedimiento

1.- Plazo para interponer el recurso.

La solicitud ante la Corte Suprema, deberá presentarse dentro del plazo de
seis meses, contados desde que la sentencia absolutoria o el auto de
sobreseimiento, queden ejecutoriados.
En tanto, la ley no establece un plazo especial para la interposición de la
demanda por indemnización de perjuicios ante el Juez Civil, por lo que
entendemos que debe aplicarse la norma del art 2332 del Código Civil, que
establece un plazo de cuatro años para ejercer la acción por
responsabilidad extracontractual.

2.- Tramitación ante la Corte Suprema

Se encuentra regulada en el Auto Acordado de 1996 antes referido:
- la solicitud debe ir acompañada de las copias autorizadas de las
sentencias correspondientes (además podrán acompañarse otros
documentos),
- el Presidente de la Corte Suprema examinará la admisibilidad del recurso,
y lo declarará inadmisible si: (a) hubiere sido presentado fuera de plazo;
(b) no se hubieren respetado las normas sobre comparecencia en juicio de
la Ley 18.120; y (c) no se hubieren acompañado las copias respectivas de
las sentencias,
- se dará traslado de la solicitud al Fisco por un plazo de 20 días,
- transcurrido el plazo, se enviarán los autos al Fiscal de la Corte Suprema
para su examen,
- evacuada la vista fiscal, se ordenará dar cuenta de la solicitud en la Sala
Penal de la Corte, lo que deberá hacerse dentro de los 15 días desde que
sea ordenada. La Sala podrá disponer, si lo estima conveniente o se le
solicita con fundamento plausible, traer los autos en relación para oír
alegatos, en cuyo caso, se agregarán con preferencia a la tabla ordinaria de
la misma Sala, y
- para entrar al conocimiento del asunto o para mejor acierto del fallo, la
Corte podrá disponer las medidas o diligencias que estime necesarias,

3.- Tramitación ante el Juez Civil

Se aplicará el procedimiento sumario, y la prueba se apreciará en
conciencia.

 Paralelo entre la Regulación Constitucional y la Internacional

Como vimos, la acción está consagrada tanto en la norma Constitucional,

como en Tratados Internacionales. Al respecto, debemos señalar lo
siguiente:

(a) Proceso Penal previo: sólo la Constitución Política exige la existencia de

un proceso penal, toda vez que tanto el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP) como la Convención Americana de Derechos
Humanos (CADH) no hacen referencia a esta clase de procesos (por lo que
podría operar cuando haya habido pérdida de libertad en otro tipo de
juicios: provisionales, de alimentos, etc). Lo primero se establece en
atención a que el texto constitucional exige que el sujeto activo haya sido
previamente sobreseído o absuelto, figuras sólo posibles en el
enjuiciamiento criminal.
(b) Resoluciones: mientras la Constitución Política exige la presencia de
cuatro resoluciones diferentes para que opere la indemnización (a saber: la
que causa el agravio, la que declara el sobreseimiento definitivo o la
absolución del afectado, la de la Corte Suprema que establece que la
primera fue injustificadamente errónea o arbitraria, y la que finalmente
concede la reparación fijando el monto de la misma – la que se tramitará
en procedimiento breve y sumario, y en el cual la prueba se apreciará en
conciencia-); en los Tratados señalados, sólo bastaría, en principio, no más
de tres sentencias: la que causa el perjuicio, la que declara la ilegalidad o
el error en la primera, y la que fija la indemnización, pudiendo
perfectamente manifestarse en una sola resolución las dos últimas
declaraciones.
(c) Calidad de la resolución que causa el agravio: En los tres casos, opera
cuando el daño haya sido causado por resolución dictada en cualquier
instancia; sin embargo, la CADH parece ser la más restrictiva en este
punto, por cuanto exige que la sentencia se encuentre firme.
(d) Título de Imputación: El título de imputación es diferente en las tres
disposiciones: en la Constitución es la calidad de ser una resolución
“injustificadamente errónea o arbitraria”¸ en el PIDCP es la ilegalidad en la
detención o apresamiento de una persona, y en la CADH es el simple error
judicial, siendo en este último caso la norma de mayor amplitud de las
otras citadas.
(e) Rol del Legislador: de acuerdo a la Carta Fundamental, debemos
entender que la ley es determinante para establecer el sobreseimiento
definitivo o la absolución, y para regular los procedimientos judiciales que
se originen a continuación, es decir, el que se tramitará en forma previa
ante la Corte Suprema y el que determine la indemnización. En tanto, en el
PIDCP entrega al legislador la determinación de las características que debe
revestir la resolución que ordene la detención o apresamiento de una
persona para que sea legítima y, aunque no se refiere expresamente a la
regulación de los procedimientos, entendemos que ellos deben estar
también establecidos por ley. Por su parte, la CADH, establece que la
indemnización deberá establecerse “conforme a la ley”, lo que entendemos
que sólo se refiere a los aspectos procesales en lo que se refiere al
establecimiento de la obligación de indemnizar y a la fijación del monto de
dicha indemnización.

Cuadro resumen, comparativo entre la Constitución Política (CPR), la

Convención Americana de DDHH (CADH= y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PICDP)

1.- Proceso penal previo

CPR: Lo exige
CADH: No lo exige, por lo que podría ocurrir en procesos diferentes a los
penales
PICDP: Tampoco lo exige, por lo que también podría ocurrir en procesos
diferentes a los penales

2.- Resoluciones
CPR: Cuatro:
- la que agravia
- la que sobresee o absuelve
- la que declara que la primera era injustificadamente errónea arbitraria
- la que otorga la indemnización
CADH y PIDCP: No más de tres:
- la que causa el agravio
- la que declara la ilegalidad o error en la primera
- la que fija la indemnización (la segunda y tercera declaración podría
constar en una misma resolución)
3.- Calidad de la resolución que causa el agravio
CPR: En cualquier instancia.
CADH: En cualquier instancia, pero la sentencia debe encontrarse firme.
PIDCP: En cualquier instancia

4.- Título de la Imputación (causal)

CPR: Resolución Injustificadamente errónea o arbitraria
CADH: El error judicial.
PIDCP: La ilegalidad en la detención o apresamiento.

5.- Rol del Legislador

CPR: El legislador deberá regular:
- el sobreseimiento o absolución
- los procedimientos que deberán emplearse para la declaración del error o
arbitrariedad, y para fijar la indemnización
CADH: La indemnización deberá fijarse “conforme a la ley”
PIDCP: Debe fijar los requisitos para que la detención o apresamiento sean
legítimos.

A partir de estas diferencias, podemos establecer que en cada caso, alguno

de los cuerpos normativos es más extensivo o flexible que los otros, por lo
que será necesario, al momento de aplicar estas normas, hacerlo de forma
que el particular sea mejor protegido, combinando incluso las diferentes
disposiciones, facilitando así el ejercicio del legítimo derecho a la reparación
estatal.
Sólo de esa forma, entendemos que quedan mejor protegidos los derechos
de las personas, y se respetan los principios de Dignidad del Ser Humano,
de Servicialidad del Estado, y de respeto por los Tratados Internacionales.
De esta manera, no resulta correcto aplicar sólo la Constitución o sólo
alguno de los Tratados en un determinado caso, sino que siempre habrá
que recurrir a la interpretación sistemática e integradora de las normas
aplicables.

V. Recurso de Amparo Económico

(Contextualización Histórica – Contextualización Jurídica –

Aspectos Procesales Generales – Procedimiento – Paralelo con la acción
constitucional de protección)
. Contextualización Histórica

El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba

regular el rol del “Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado
(salvo en lo referente a este recurso), por cuanto se estimó en su
oportunidad que en verdad se creaba un verdadero “orden público
económico legal”, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el
que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.
Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser
el artículo único de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el
otro se transformó en la ley 18.965 que establece la obligación del Estado
de vender dentro de un año, los derechos en sociedades respecto de
materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar
o que excedieron la autorización legal respectiva).

. Contextualización Jurídica

1.- Naturaleza Jurídica

1) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos

venido haciendo referencia en casos anteriores, el amparo económico es
una acción, y no un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar
resoluciones judiciales.

2) ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de

Derechos?. En este punto, aparentemente podría sostenerse que el objeto
del amparo económico es la protección del derecho fundamental a
desarrollar cualquiera actividad económica, del art. 19 N° 21 de la Carta
Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo
económico, debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la
Libertad en general, y la Libertad económica en particular tiene una triple
dimensión. Opera como valor, como principio y como derecho fundamental.
Como valor, la libertad es algo que se busca, es una orientación. Como
principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto
constitucional, que cruza toda su normativa. Y como derecho, opera como
una facultad protegida jurídicamente, y que se subjetiviza en la persona de
su titular.
Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el
valor constitucional de la libertad económica, pero no el derecho a la
libertad económica. Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo
puede interponer no es sólo el afectado por un derecho (ya que es una
acción popular), y porque el Tribunal carece de facultades para dar debida
protección del afectado.
3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una
acción protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en
los términos señalados respecto de la Protección y el Amparo.

2.- Características Generales de la acción de amparo económico

Sobre el particular, destacamos:

a) Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos

fundamentales, esta acción no Implicaría el ejercicio de atribuciones
conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales
ordinarias.

b) No conlleva pretensión contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

3.- Fuentes Formales del Amparo Económico

El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no

constitucional.
Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual
en su artículo único así lo consagra.

“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las

infracciones al artículo 19, número 21 de la Constitución Política de la
República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados desde que se
hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el
establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la
acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso
progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que
deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema
y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá
del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”
Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución
dispone:

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a
los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado;

. Aspectos Procesales Generales

1.- Titularidad

De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer

este recurso, ya que “el actor no necesitará tener interés actual en los
hechos denunciados” (inc. 2º), o sea, se trata de una “acción popular”.
La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la
especie, es que mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente
algún interés, aunque sea el interés público; en la segunda, no es necesario
invocar interés alguno.

2.- Comparecencia

Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de

abogado habilitado y representación por mandatario judicial.

3.- Materialidad

Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el

amparo económico no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso
interponerse verbalmente, en los términos referidos en su oportunidad.

4.- Tribunal Competente

Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte

Suprema en segunda.
Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere
apelada, igualmente deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que
está sometida al trámite de la Consulta.

5.- Causal

La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al

artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política”.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:

a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos

entender todo acto u omisión que signifique un atentado a dichos derechos,
no obstante las Cortes lo han restringido sólo a actos y no a omisiones.
Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o
perturbaciones al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que
éstas no constituyen “infracción”.

b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción

constitucional? A pesar de lo aparentemente evidente de la norma legal,
debemos señalar tres períodos diferentes:

- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las

Cortes entendieron que si la intención original del legislador era regular la
situación del Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico sólo sería
apto para denunciar infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N°
21, justamente relativas a dicha actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva
tendencia jurisprudencial, dirigida a entender que si la ley no distingue, no
le corresponde al intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo
económico serviría para denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la
Constitución in integrum, vale decir, tanto en relación con el inciso primero
(derecho a desarrollar actividades económicas) como con el inciso segundo
(reglas del Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el
sentido de que bajo una interpretación histórica, lo que quiso el legislador
fue evitar la vulneración de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que
sólo procedería el amparo económico por vulneraciones al inciso segundo
del art. 19 N° 21 .

6.- Compatibilidad con otras acciones

En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.

Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional,
debe recordarse que el art. 306 del Código de Procedimiento Penal
establece que éste procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos
legales”.
Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad
dijimos que el art. 306 recién citado debiera ser considerado
inconstitucional, por restringir el legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha
inconstitucionalidad no operaría en relación con el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre
dos normas de diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por
lo mismo, tal inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas
disposiciones deberá ser resuelta por otras vías, como por ejemplo,
aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior.

7.- Finalidad del Recurso

A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia

que acoja el recurso, sólo podrá constatar la efectividad de la infracción,
pero que en ningún caso podrá adoptar medidas concretas que tengan por
objeto asegurar el legítimo ejercicio del derecho.
Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente
declarativa”, según lo estimado por la Corte Suprema a partir del año 2001,
fallo que permitirá iniciar una segunda acción que tenga por objeto,
obtener por parte de los Tribunales dicha protección del afectado. Esta
última gestión se tramitaría conforme a las reglas del procedimiento
ordinario.

. Procedimiento de Amparo Económico

1.- Plazo para interponer la acción

Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere

cometido la infracción.

2.- Tramitación

Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con

la única salvedad que en caso de no ser apelada la sentencia de primera
instancia, igualmente será elevada en consulta a la Corte Suprema.

3.- Sentencia

La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un

plazo de 5 días, y como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada.
Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.

. Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección

Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que

existen entre la Acción Constitucional de Protección y el Recurso de Amparo
Económico.

En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal
constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la
Carta Fundamental; etc.

En el cuadro que se indica a continuación, sin embargo, se observarán las

principales diferencias entre el Amparo Económico (AE) y la Acción
Constitucional de Protección (ACP):

ORIGEN:
ACP:Constitucional (art. 20 CPR)
AE:Legal (Nº 18.971)

DERECHOS PROTEGIDOS:
ACP:Todos las garantías enunciadas en el art. 20 CPR
AE:Sólo la garantía del art. 19 Nº 21

OMISION:
ACP:Procede en contra de omisiones
AE:No procede por omisiones.

REUQUISITOS O FORMALIDADES:
ACP:Basta que conste por escrito
AE:Podrá interponerse por cualquier vía, incluso verbalmente.

PROCEDIMIENTO:
ACP:Cuenta con procedimiento propio.
AE:Le es aplicable el procedimiento del Amparo Constitucional.

PLAZO DE INTERPOSICION:
ACP:30 días desde el acto u omisión, o, según su naturaleza, desde que se
tuvo conocimiento de los mismos.
AE: 6 meses desde la infracción

TITULAR:
ACP: El afectado (por sí o por cualquiera a su nombre)
AE: Cualquier persona (es acción popular)

CONSULTA:
ACP:No procede la consulta ante la Corte Suprema
AE:Procede, si la sentencia de primera instancia no hubiere sido apelada

FACULTADES DEL TRIBUNAL:

ACP: Puede adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
AE: Constata la existencia de la infracción, pero es una sentencia
meramente declarativa.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES:

ACP: Siempre será compatible.
AE: Si se aplica el art. 306 del C. de Procedimiento Penal, no procedería si
se hubiere intentado previamente otro recurso.
01 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL -
BASES CONCEPTUALES
1.- Metodología

Las páginas que continúan, tratarán de abordar la materia relativa a la

Justicia Constitucional bajo una metodología que pretende ser dinámica y
pedagógica.
Por lo mismo, más que dividir este trabajo en Unidades y Capítulos, lo que
el autor ha tratado de desarrollar es un tratamiento bajo el sistema
“syllabus”, esto es, clase a clase, de manera de ir abarcando en cada una
de las sesiones, un tema determinado, combinando teoría con análisis de
casos concretos, que podrán ilustrar con mayor detalle los tópicos que
integran el programa de estudio.
De esta manera, de acuerdo al número de sesiones con las que cuenta el
curso de especialización denominado “La Justicia Constitucional”, se ha
dividido este trabajo en 19 Lecciones, las cuales tendrán por objeto abordar
las diferentes secciones que componen la asignatura.
Este documento no constituye, pues, un libro que aborde la “Justicia
Constitucional” de manera global, sino sólo ser un texto de apoyo para que
los alumnos de V año de Derecho de la Universidad Andrés Bello puedan
comprender mejor esta temática.

LECCIÓN N° 1:
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

2.- Concepto de Justicia Constitucional

El término Justicia Constitucional ha sido habitualmente usado por la

Doctrina Nacional y Comparada. No obstante ello, no ha sido abordado
mayormente el tema de su definición.
A pesar de esto, nos parece del todo procedente intentar definir este
término, o entregar al menos algunas aproximaciones en torno a los
diferentes enfoques relativos a su concepto.
Naturalmente, un primer obstáculo evidente es que esta expresión “Justicia
Constitucional” utiliza el vocablo “justicia” dentro de la denominación. Y por
justicia, por cierto que pueden darse infinidades de definiciones. Desde ya,
debiéramos dejar en claro que cuando se habla de “justicia”, no se está
aludiendo al valor, al concepto moral, a aquella virtud máxima descrita por
Aristóteles:
“Y añado, que es en grado eminente la completa virtud, porque ella misma
es la aplicación de una virtud completa y acabada. Es completa, porque el
que la posee puede aplicar su virtud con relación a los demás, y no sólo a sí
mismo.(…) Por la misma razón la justicia parece ser, entre todas las demás
virtudes, la única que constituye un bien extraño, un bien para los demás y
no para sí, porque se ejerce respecto a los demás, y no hace más que lo
que es útil a los demás, que son o los magistrados o el pueblo entero. El
peor de los hombres es el que por su perversidad daña a la vez a sí mismo
y a sus semejantes. Pero el hombre más perfecto no es el que emplea su
virtud en sí mismo; es el que la emplea para otro; cosa que es siempre
difícil. Y así, la justicia no puede considerársela como una simple parte de
la virtud; es la virtud entera; y la injusticia, que es su contraria, no es una
parte del vicio, es el vicio todo. Por lo demás, bien se ve por las
consideraciones que preceden en qué se diferencian la virtud y la justicia.
En el fondo la virtud subsiste la misma; sólo la manera de ser no es
idéntica; en tanto que hace relación a otro, es la justicia; en tanto que es
tal hábito moral personal, es la virtud, absolutamente hablando” (Etica
Nicomaquea, Libro V, Capítulo I)
Más bien, la palabra Justicia se entiende en un sentido puramente procesal,
como cuando se habla que la actividad de los Tribunales laborales
corresponde a “la Justicia Laboral”, o que la de los Tribunales de Familia se
refiere a la “Justicia de Familia”. Acá, la Justicia alude a un complejo
orgánico-competencial-procedimental, a un sistema dirigido a proteger
determinados derechos y valores, y a través de órganos especializados .
De esta forma, en rigor, para aproximarse a una noción de Justicia
Constitucional, es posible construir una definición desde distintas
perspectivas. Y a partir de éstas, las concepciones relativas a esta clase de
Justicia, asumir diferentes modalidades:

(a) Primera perspectiva: según los órganos que la ejercen. En este caso, la
definición de Justicia Constitucional puede asumir diferentes modalidades:
- Justicia Constitucional General: Cuando se entiende que puede ser
desarrollada por diversos órganos del Estado encargados de –dentro de sus
especiales competencias- defender la Supremacía Constitucional, todos los
cuales ejercerían Justicia Constitucional (Tribunales Ordinarios, Tribunales o
Cortes Constitucionales, Órganos Legislativos, Órganos de Control de la
actividad administrativa como las Contralorías, etc.). En este caso, según
Humberto Nogueira la Justicia Constitucional será política (cuando la
ejercen órganos políticos) o jurisdiccional (si la desarrollan órganos
jurisdiccionales)
- Justicia Constitucional Especial: Cuando la desarrolla un órgano no
político, especializado en tal función, pudiendo ser un Tribunal Ordinario de
Justicia o un Tribunal o Corte Constitucional. Para Nogueira, acá hablamos
de una Justicia Constitucional Jurisdiccional.

(b) Segunda perspectiva: según el Contenido de la Función. Aquí, podemos

entender a la Justicia Constitucional como la encargada de:
- La defensa de los preceptos constitucionales, en cualquier plano: y
diremos, en tal caso, que hay Justicia Constitucional tanto cuando se
realiza el control de constitucionalidad de las normas, como cuando se
realiza la protección de los afectados por vulneración a sus derechos
garantizados constitucionalmente, o cuando se ejercen las
responsabilidades previstas en la Carta Fundamental.
- La defensa de la Supremacía Constitucional, mediante el ejercicio sólo del
Control de Constitucionalidad de normas infraconstitucionales. En este
caso, el ejercicio de la función es más restrictivo, más especializado, y
dirigido sólo a la defensa normativa (no así sustancial) de la Carta
Fundamental.

(c) Tercera Perspectiva: según la extensión del Término. De acuerdo con el

profesor Ismael Bustos Concha, esta variable podría provocar tres
definiciones distintas de Justicia Constitucional:
- Justicia Constitucional stricto sensu: estaría representada por las
decisiones o sentencias de los Tribunales cuando resuelven un conflicto
fundamentándose en la Constitución. En este caso, la Justicia
Constitucional se asocia entonces con “Sentencia Constitucional”.
- Justicia Constitucional lato sensu: se extiende al procedimiento previo que
terminó en la sentencia que ha resuelto un conflicto a la luz de la
Constitución, vale decir, cubre tanto la sentencia (Justicia Constitucional
stricto sensu) como el procedimiento previo. En esta modalidad, la Justicia
Constitucional se asocia con Proceso Constitucional
- Justicia Constitucional lattisimo sensu: involucra todo el conjunto de
normas que regulan lo que se conoce como Derecho Procesal
Constitucional, entendido éste como la rama del derecho procesal que
estudia los principios y normas que regulan el conjunto de solicitudes y
procesos que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando
el texto constitucional. Este concepto incluiría, por lo tanto, todos los
procedimientos dirigidos a hacer efectiva una norma constitucional en casos
concretos, ya sean éstos de naturaleza contenciosa (o puramente
jurisdiccional), no contenciosa, conservadora o de otra índole. En este
último sentido, por tanto, la expresión “Justicia Constitucional” se asocia a
una disciplina jurídica que estudia los procedimientos, valores, normas y
principios asociados a la Defensa Constitucional, los que –en su conjunto-
quedan subsumidos dentro de lo que se denomina “Derecho Procesal
Constitucional”.

Hay por lo tanto, diversas formas de definir a la Justicia Constitucional, y si

bien ninguna de ellas es incorrecta, cada una de estas alude a realidades y
sustancias diferentes. Mientras no se llegue a un absoluto consenso en
torno a lo que la comunidad jurídica va a entender por tal, la Justicia
Constitucional seguirá siendo un convencionalismo, para cuya
conceptualización, deberá llegarse a un acuerdo previo o deberá trabajarse
sobre una definición previamente entregada por el autor, de modo de
acotar y aclarar el objeto de estudio.
Con ese objetivo, y teniendo en consideración las diferentes definiciones de
Justicia Constitucional, deberemos acordar lo siguiente:
a) Que cuando hablemos de Justicia Constitucional, no abordaremos la
Justicia desarrollada por órganos políticos, sino sólo aquélla ejercida por
Tribunales Ordinarios y por Tribunales o Cortes Constitucionales, según sea
el modelo.
b) Que la Justicia Constitucional no sólo involucra el Control de
Constitucionalidad, sino en general todas aquellas actividades destinadas a
la defensa de la Constitución. A pesar de ello, sólo para efectos de este
curso lo circunscribiremos con mayor detalle al Control de
Constitucionalidad.
c) Que no sólo nos vamos a referir a la Justicia Constitucional a partir de
los procesos y sentencias que se ejerzan en defensa de la Constitución,
sino que se extenderá también a todas las normas, principios y valores que
se relaciones directa e indirectamente con la actividad de los Tribunales
Constitucionales, en un sentido “latísimo” según lo propuesto por Ismael
Bustos.

En estos términos, proponemos que sólo para efectos de esta asignatura,

cuando hagamos referencia a la Justicia Constitucional, hablaremos de la
actividad desarrollada por el Tribunal Constitucional, dirigida especialmente
a desarrollar el Control de Constitucionalidad de normas
infraconstitucionales, y su análisis será a partir de las normas, principios y
valores que implica el normal desenvolvimiento de dicha función.

3.- Características de la Justicia Constitucional

Habiendo delimitado lo que nosotros vamos a entender por Justicia

Constitucional, y dejando a salvo que es perfectamente factible sostener
una posición distinta –más o menos amplia– debiéramos identificar las
siguientes características de la Justicia Constitucional:

A) Su principal función es la de desarrollar el Control de Constitucionalidad

de las normas infraconstitucionales.
B) La Justicia Constitucional se ejerce independiente e imparcialmente, y en
Chile es desarrollada, además, por un órgano autónomo como es el
Tribunal Constitucional
C) La Justicia Constitucional opera, habitualmente en única instancia y sus
decisiones deben ser obedecidas por todos los órganos del Estado.
D) Las decisiones adoptadas en el ejercicio de la Justicia Constitucional
integran el complejo de Fuentes Formales del Derecho Constitucional,
puesto que la interpretación que haga el órgano competente para ejercerla,
se transforma en la única interpretación válida de la norma constitucional,
incorporándose si no físicamente, pero sí materialmente a la Carta
Fundamental.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N°1:

El Tribunal Constitucional Chileno ha utilizado en pocas ocasiones el

término Justicia Constitucional en sus fallos (v. gr. Roles 108 de 2007 –
Caso “Primera Píldora del día después”-; 681 de 2007–caso
“Inconstitucionalidad del art. 116 del Código Tributario”-; 792 de 2008
–“Caso art. 171 del Código Sanitario”-; y 968 de 2008 –Caso “Art 474 del
Código del Trabajo”-)

¿En qué términos entiende el Ministro Mario Fernández a la Justicia

Constitucional, en los fallos 792 y 968 de 2008, en sus votos de disidencia?

LECCIÓN N° 2:
FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

4.- Del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho

La Justicia Constitucional se enlaza de forma inmediata con el Estado de

Derecho. Ello, por cuanto uno de los pilares fundamentales del Estado de
Derecho es la Supremacía Constitucional, precisamente el principio que
resguarda la Justicia Constitucional. Así, podemos decir con bastante
propiedad que sin Supremacía Constitucional, no hay Estado de Derecho; y
sin Justicia Constitucional, no se puede defender debidamente la
Supremacía de la Constitución .
Así las cosas, la Justicia Constitucional es especialmente trascendente para
efectos del debido aseguramiento del Estado de Derecho.
Para analizar debidamente al Estado de Derecho, debemos hacerlo a partir
de cuatro grandes estadios temporales, a saber:

a) El Estado Racional de Derecho

Al respecto, no debemos olvidar que la expresión “Estado de Derecho” (en

alemán, “rechtsstaat”), comienza a ser usada por Carl Th. Welcker en
1813, luego por Johann Christoph en 1824, pero que su consagración
conceptual se encuentra recién en Robert Von Mohl en 1829 , quien
especialmente amparado en los postulados racionalistas de I. Kant,
sostenía que el Estado de Derecho, era un Estado gobernado por la razón
(“Estado de la Razón” o “Estado del entendimiento”).
En este sentido, todas las personas públicas y privadas, gobernantes y
gobernados, debían quedar sometidos a la ley, entendida ésta como la
norma que poseía dos importantes condiciones que la hacían especialmente
atractiva para el liberalismo alemán: era un postulado racional (ya que
provenía de un proceso deliberativo o de discusión), y a su vez, garantizaba
el respeto por las libertades de los ciudadanos, puesto que se trataba de
normas que eran expresión de la voluntad general del Pueblo, según los
postulados rousseaunianos.
El Estado de Derecho, por lo tanto, era aquél que está regulado por la
razón humana, expresada ésta en la ley.

b) El Estado Formal de Derecho o Estado Legal de Derecho

Este mismo concepto, sin embargo, vive una suerte de retroceso cuando la
noción de un Estado apegado a normas racionales, pierde fuerza, y
comienza a construirse la idea de un Estado de Derecho sometido no sólo a
normas racionales, sino fundamentalmente a normas que se hayan
originado democráticamente. A cambio de ello, se promueve la idea de un
Estado Formal de Derecho, vale decir, que se reduce al mero apego y
cumplimiento de la ley (como obra emanada del debate democrático).
Bajo un Estado Formal de Derecho, es irrelevante el contenido de la norma
a la cual todos han de quedar sometidos, identificándose pues como un
Estado donde todos sus órganos quedan sometidos a las órdenes
previamente establecidas por el Legislador. La ley pasa a representar una
suerte de “reglas del juego” que no deben ser vulneradas por nadie. En
esta nueva concepción (Stahl en 1856; Mayer, 1895) sólo se mantiene la
idea de la objetividad del Estado de Derecho, perdiendo protagonismo la
protección de la racionalidad y de la libertad de los individuos.
Por cierto que este tránsito del Estado de Derecho desde su perspectiva
racional a una positivista, genera una mayor desprotección para las
personas, quienes, aun cuando tienen la garantía de que sus autoridades
deberán comportarse de acuerdo a lo que la ley prescribe, nada se dice
respecto a los límites que debe tener el legislador a la hora de fijar dicho
marco normativo.
A pesar de esto, se gana en cuanto a la legitimidad de las normas legales
puesto que ellas siempre nacerán de acuerdo a principios democráticos, y
además, se privilegia la seguridad y certeza jurídica, ya que siempre será
más simple conocer cuáles son las leyes que emanen del Parlamento
(cuestión que no requiere evaluación alguna) que definir cuáles leyes son
apegadas a la razón y cuáles no (aspecto que sí va a requerir examen de
racionalidad).

c) El Estado Constitucional de Derecho

Luego de la crisis en los estándares de amparo de la propiedad privada (ya

que el legislador dejaba de ser garante de ese derecho), cuando se
comenzaron a introducir restricciones a partir de ideologías de corte
socialista, se vio la necesidad de tener que someter al legislador a un orden
superior. Es en este sentido, donde el llamado Estado “legislativo” de
Derecho, muta hacia un Estado “constitucional” de Derecho. De esta
manera, el Legislador queda sujeto a una normativa que encierra un nivel
más elevado de consensos.
Entonces, la Constitución se vuelve norma real y efectiva, no sólo por
cuanto representa los valores más elevados de una sociedad organizada,
sino porque pasa a tener carácter vinculante y obligatorio, para todos los
órganos del Estado. Entonces, los derechos y principios incorporados en el
texto fundamental pueden ser invocados en forma directa por los
particulares en la defensa de sus intereses.
Es así como surge, el principio de Estado Constitucional de Derecho, por el
cual el Estado queda sometido claro está, a la ley, pero ella y todas las
demás normas, a la Constitución.
De esta forma, modernamente, la noción de Estado de Derecho se sostiene
sobre tres pilares fundamentales: la juridicidad, la responsabilidad, y en lo
que nos interesa por el momento, sobre la Supremacía Constitucional y la
Fuerza Vinculante de la Constitución. Estos últimos, aunque vinculados
entre sí en torno a la Carta Fundamental, son distintos, según lo veremos a
continuación.

d) El Estado Social de Derecho

En rigor, esta última etapa no tiene mayor relevancia para la noción de

Justicia Constitucional, sin embargo, para un análisis completo del Estado
de Derecho, nos parece necesario revisarla.
El Estado Social de Derecho nace como una reacción a la situación de
inequidad social que se produce bajo un sistema liberal de configuración
política. El liberalismo –que cree en la igualdad formal ante la ley-, no
permite resolver los problemas de injusticia que se originan cuando
determinados grupos de la población no pueden acceder a la satisfacción de
sus necesidades más básicas.
En este contexto, no bastará cumplir con la igualdad formal ante la ley,
sino que se requerirá fundamentalmente de una igualdad real o material,
que se expresará más que por las declaraciones normativas, por la
ejecución de acciones concretas en beneficio de los sujetos.
Así las cosas, se destaca especialmente la consagración de los llamados
“derechos económicos, sociales y culturales”, como el derecho a la
seguridad social, a la educación o a la protección de la salud.
La primera Constitución que recoge la condición de Estado Social de
Derecho, es la del estado mexicano de Querétaro en 1917, y luego la
Constitución de Weimar de 1919. En Sudamérica, destacamos el art. 1º de
la Constitución colombiana que indica que: “Colombia es un Estado social
de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general”.

5.- La Supremacía Constitucional

Este es un principio de carácter normativo, vale decir se refiere a la

relación jerárquica en la que se ubica la Constitución frente a las demás
normas internas.
Según este principio, la Constitución Política es la norma fundamental del
ordenamiento jurídico interno, por lo que todas las demás normas que se
dicten en el plano interno, deben ser compatibles o coherentes con el
marco constitucional.
Como sabemos, las normas internas deberán gozar de una doble
constitucionalidad:
- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto
a su contenido a los contenidos contemplados también en la Carta
Fundamental. En caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucional
de fondo”.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada
por el órgano competente, como porque se ajusta a los procedimientos que
la Constitución establece para la formación de la misma. Si cualquiera de
estos dos requisitos fallara, entonces estaríamos frente a una norma
“inconstitucional de forma”.
En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que
disponga el principio de Supremacía Constitucional de una manera
explícita, sin embargo, se ha entendido que está subsumido en lo dispuesto
en el art. 6° de la CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.”

Si todos los órganos deben someter su acción a la Constitución y a las

normas conforme a ella, entonces, aquellos que cuenten con competencias
normativas (legislativas, reglamentarias, jurisdiccionales, etc.), no podrán
dictar norma alguna que sea contraria a la Constitución.
Es importante aclarar a propósito de la Supremacía Constitucional que ella
sólo opera a nivel interno, y que no se puede predicar respecto del
ordenamiento internacional, el cual en estricto rigor constituye un
ordenamiento paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerárquico.
En esto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969: “una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado”. Por este motivo, cuando existe diferencia
entre un Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no será
posible seguir sosteniendo la supremacía de la Constitución por sobre el
Tratado, puesto que significaría desconocer las obligaciones internacionales
del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que, como vimos se
encuentra expresamente prohibido por la Convención de Viena.
Por otra parte, la sujeción de los órganos del Estado y de todas las
personas al Derecho implica no sólo respetar los preceptos constitucionales,
sino además, todas las demás normas dictadas de acuerdo o “conforme a”
la Constitución. De esta forma, la noción de Constitución como “norma
fundamental” se complementa con la idea de que la Constitución es
además la “norma fundante” del ordenamiento jurídico, esto es, la que
explica y justifica las demás normas integrantes del sistema jurídico. La
legitimidad pues, del resto de las normas jurídicas del Estado dependerá de
su real y fiel sujeción al marco constitucional. Por ello, Kelsen señalaba:
“Dado que, atento el carácter dinámico del derecho, una norma vale en
tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por
otra norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez de la
primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra
norma, y la norma producida conforme a esa determinación, puede
representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La
norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la
producida conforme a esa determinación es una norma inferior. El orden
jurídico no es un sistema de normas de derecho situada en un mismo
plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de
diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la
relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a
otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada
por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica
presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el
fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de
producción."
Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremacía
Constitucional, que es un principio –como vimos- esencialmente normativo,
con el de Fuerza Vinculante de la Constitución, el cual implica
necesariamente que la Carta Fundamental es una norma jurídica, y como
tal, obligatoria para todos. Es, pues, en este sentido, que se dice que la
Constitución no requiere “mediación normativa alguna” para poder
aplicarse, puesto que su posición jerárquica y su fuerza normativa directa,
hace posible su aplicación de manera inmediata, aún existiendo vacíos o
incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, “que existan leyes
complementarias a la Constitución para que ésta sea aplicada por los
jueces o autoridades, pues ellos, se encuentran vinculados directamente a
la Carta Fundamental ”.
La fuerza normativa o vinculante de la Constitución se expresa con toda su
fuerza en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6ª de la Carta
Fundamental: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo”.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N°2:

El Fallo recaído en el Rol Nº 19 del Tribunal Constitucional, de fecha 27 de

octubre de 1983 intenta explicar el contenido de la supremacía
constitucional dentro del marco institucional, y su consagración en el
artículo 6º de la Carta Fundamental.

LECCIÓN N° 3:
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO COMPARADO:
MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

6.- Clasificaciones de sistemas de control de constitucionalidad

En este apartado, trataremos de clasificar los modelos de control de

constitucionalidad, y no la clasificación de los controles propiamente tal.
Vale decir, lo que nos ocupará, será la forma como los Estados estructuran
orgánica y procedimentalmente la defensa de la supremacía constitucional.
Al respecto, el profesor Néstor Pedro Sagüés realiza un completo análisis
acerca de los diferentes sistemas de controles de constitucionalidad en el
mundo. Intentando resumir estos criterios, debemos destacar los que nos
parecen más relevantes:

(a) Según la admisión o no del sistema de control de constitucionalidad:

- Sistemas que admiten controles de constitucionalidad: constituye la regla
general.
- Sistemas que no admiten control de constitucionalidad: Reino Unido,
Luxemburgo, Vaticano.

(b) Según la naturaleza del órgano que realiza el control de

constitucionalidad:
- Control desarrollado por órganos políticos: es el caso de China y Cuba
donde el control lo desarrolla el propio Parlamento; o el caso del transitorio
Consejo de la Revolución (1976-1982) portugués. También destaca el caso
del Consejo de Custodios de Irán, que realiza una revisión entre las leyes
internas y el Corán, norma suprema del Estado y que se ubica incluso por
sobre la Constitución Jurídica.
- Control desarrollado por tribunales ordinarios: se trata de un control que
es ejercido directamente por los órganos pertenecientes al Poder Judicial. A
su vez, este modelo admite dos formas diferentes:
o Control Difuso: opera cuando cualquier tribunal ordinario, de cualquier
rango o jerarquía puede desarrollar este control. Así ocurre en Argentina,
Canadá, India o Estados Unidos.
o Control Concentrado: opera cuando el control sólo lo puede desarrollar el
órgano de la más alta jerarquía judicial. Así sucede en Costa Rica, Uruguay
y Paraguay. También ocurría esto en Chile, mientras el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad estuvo bajo la competencia de La
Corte Suprema.
- Control desarrollado por Tribunales Constitucionales: Se trata de órganos
especializados en la función de control de constitucionalidad (ejemplos:
Austria, Alemania, Chile, España, Perú, Bélgica). En algunos casos, incluso
los Tribunales Constitucionales pueden pertenecer al Poder Judicial, pero
ello no le quita su condición de Tribunal Constitucional, ya que sigue siendo
un órgano dedicado exclusivamente al control, tal como sucede en
Alemania, Bolivia o Colombia. También podemos mencionar que en algunos
sistemas, incluso existiendo Tribunales Constitucionales, también algunas
funciones de control de constitucionalidad son entregadas a los órganos
judiciales ordinarios, como se advierte en Chile, Ecuador, Perú o Colombia.

(c) Según la composición del órgano:

- Órganos Letrados: Compuestos por personas que ostentan el título de
abogados. Constituye la regla general.
- Órganos Legos: Sus miembros no son abogados. Ejemplos. Consejo de
los Custodios de Irán , y Consejo de la Revolución en Portugal
- Órganos Mixtos: Es el caso del Consejo Constitucional francés, compuesto
además de los jueces, por los Ex Presidentes de la República.

(d) Según el radio de acción del control de constitucionalidad:

- Control Total: Es el que se ejerce en relación con cualquier tipo de norma,
de acción u omisión de los órganos del Estado. Por motivos políticos
(democráticos), esta modalidad o no existe en ningún sistema jurídico o
bien, se da por la combinación de órganos de diferentes naturalezas, o sea,
repartida entre Tribunales Constitucionales, Contralorías, Tribunales
ordinarios, Ombudsmen, etc.
- Controles Parciales por Acción: Sólo se controlan acciones que
pudiéramos llamar positivas. En este caso, sólo se controlan normas
efectivamente dictadas o en proceso de dictación.
- Controles Parciales por Acción y Omisión: En estos casos, el control
también permite al Tribunal que ordene regular por ley, normas que la
Constitución hubiere ordenado dictar, lo que no ha hecho el órgano
legislativo. Cuenta con esta facultad, el Tribunal Constitucional portugués,
el Supremo Tribunal brasileño, y la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en Venezuela.

7.- Los Grandes Modelos de Justicia Constitucional

Sin lugar a dudas, más allá de las diversas categorías que puedan
estudiarse acerca de los diferentes sistemas de Justicia Constitucional, es
posible resaltar los dos grandes modelos que conoce el Derecho Comparado
occidental.
Nos referimos al modelo norteamericano (o de control difuso), y el modelo
austriaco o europeo (o de control concentrado).

a) El Modelo norteamericano o de control difuso

Este modelo, según Héctor Fix-Zamudio se caracteriza “en forma abstracta,
[por] la facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso
concreto la inaplicabilidad de las disposiciones legales secundarias que sean
contrarias a la Constitución y con efectos sólo para las partes que han
intervenido en esa controversia” .
En especial, de lo que trata este sistema es que cualquier tribunal ordinario
de un Estado, independiente de su jerarquía, pueda resolver directamente
la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes, ya sea que así lo solicite
alguna de las partes, o bien de oficio por el propio órgano jurisdiccional .
Aquí, un juez que conoce del asunto conocerá también de esta cuestión
adicional que se le plantea, en lo que podríamos llamar un “incidente
procesal” que requerirá necesariamente pronunciamiento por parte del
Tribunal.
Por lo tanto, al resolver el Tribunal un incidente dentro de un caso
específico, los efectos de su fallo sólo podrán ser restringidos, y referidos a
dicho caso concreto. Vale decir, lo que operará es una desaplicación de la
ley impugnada en el caso concreto.
La explicación de este sistema radica en comprender que la Constitución
debe ser comprendida como la obra máxima del pueblo norteamericano,
titular original y supremo del poder político. Desde allí, claramente los
representantes del pueblo no pueden tener un poder superior que el de su
mandante. Los representantes jamás podrán tener más atribuciones que
quien les da sus encargos.
Como el poder de los legisladores –en su calidad de representantes- se ve
limitado por la Constitución, son los Tribunales de Justicia quienes tendrán
que resolver y sancionar cada vez que se produzca una trasgresión a dichas
fronteras funcionales.
Dice Alexander Hamilton en su Carta Nº 78 de “El Federalista” (1788): “La
afirmación –según la cual los tribunales deben preferir la Constitución a las
leyes- no implica de ninguna manera una superioridad del Poder Judicial
sobre el cuerpo legislativo. Sólo supone que el poder del pueblo está por
encima de ambos; y que cuando la voluntad de la legislatura declarada en
sus leyes, esté en oposición con la del pueblo declarada en la Constitución,
los jueces deben regirse por la última más que por la primera. Ellos deben
basar sus decisiones en las leyes fundamentales, antes que en aquellas que
no son fundamentales” Agregando luego que “limitaciones de este tipo sólo
pueden ser preservadas, en la práctica, mediante los Tribunales de Justicia,
cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los actos contrarios al
tenor manifiesto de la Constitución. De lo contrario, todas las reservas de
derechos o privilegios particulares equivaldrían a nada”.
Esta doctrina planteada por los Padres Fundadores de la democracia
norteamericana, fue discutida durante algunos años en los estrados
judiciales, y no fue sino hasta 1803 cuando el presidente de la Corte
Suprema norteamericana, John Marshall dicta su fallo en el célebre caso
Marbury vs. Madison (ver nota al final de esta lección), y fija
concretamente la doctrina del control difuso de constitucionalidad.
En principio, el sistema difuso de control de constitucionalidad muestra
como falencia, el hecho de sufrir de una gran incerteza jurídica, puesto que
puede no haber uniformidad entre los distintos jueces, acerca de lo que es
y de lo que no es, en definitiva, constitucional. Esta falta de certeza, sin
embargo, se atenúa con la doctrina del precedente anglosajón, según el
cual, los tribunales de inferior jerarquía deben ajustar sus sentencias a las
decisiones que previamente hubiere adoptado la Corte Suprema.
En general, este sistema ha sido principalmente adoptado por Estados
Federales, como Estados Unidos, México, Brasil, Argentina, o Canadá
(aunque algunos otros, como Austria o Alemania tienen un modelo
concentrado a pesar de ser también Estados Federales).

b) El Modelo austriaco, europeo continental, o de control concentrado

Se trata de un modelo donde el control de constitucionalidad es

desarrollado por un órgano especializado de control, “extra poder”, dotado
de autonomía e independencia frente a los llamados poderes tradicionales
del Estado.
De esta manera, nacen los denominados Cortes o Tribunales
constitucionales, los cuales se caracterizan por ser órganos que matizan y
mezclan caracteres jurídicos y políticos. Jurídicos, por cuanto su
competencia esencial es la de realizar un control de constitucionalidad de
las normas infraconstitucionales (leyes y normas administrativas,
fundamentalmente). Y políticos, por cuanto la manera de enfrentar dichas
cuestiones no es sólo con criterios de la hermenéutica puramente jurídica,
sino porque además, incorpora juicios relacionados con los valores y los
principios, aplicando también la prudencia y el respeto por los poderes
públicos y las sensibilidades ciudadanas, que van mucho más allá de la
actuación que normalmente tendría un juez ordinario de derecho.
Este modelo es defendido principalmente por Hans Kelsen en su “Teoría
Pura del Derecho” (1935) y en el artículo “¿Quién debe ser el defensor de la
Constitución?” (1930). Según este autor, el órgano llamado a defender la
Constitución –para poder desempeñar correctamente su función- debe
relacionarse con los órganos que pueden provocar vulneraciones a la
misma, desde dos perspectivas: primero, no debe ser parte de éstos, y
segundo, debe tener al menos, una misma posición jerárquica dentro de la
institucionalidad del Estado.
Así, lo que Kelsen postula es la existencia de un Tribunal especial, que
desarrolle el control en forma concentrada, con atribuciones para ejercitar
un control abstracto con independencia a casos concretos. Por lo mismo,
las sentencias que dicte, no sólo producirán la desaplicación de la norma en
cuestión, sino que más grave que eso, podría ordenar la expulsión de la
norma objetada, del ordenamiento jurídico.
De esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen según Kelsen,
como verdaderos “legisladores negativos”, toda vez que tienen poder para
anular una ley, o sea, emitir un acto de contraria potestas o de contrario
imperio, que también con carácter general o erga omnes, emite un acto
similar a la promulgación pero de “signo negativo”. La gran crítica a la
figura del “legislador negativo” se realiza a partir de entender que no goza
de discrecionalidad, atributo que sí posee el legislador formal, ya que sólo
actúa en los casos y con las facultades que el ordenamiento jurídico
interno, y no con libertad para dictar normas sobre cualquier materia y en
cualquier momento .
Una de las principales ventajas de contar con un único órgano llamado a
desarrollar el control de constitucionalidad de las leyes, es que le da
estabilidad al sistema, da seguridad a los justiciables al existir una única
interpretación oficial, que impide el surgimiento de interpretaciones
divergentes o contradictorias. De esta manera, los Tribunales
Constitucionales aparecen como “el máximo intérprete de la Constitución”,
sin que los demás órganos estatales puedan presentar válidamente
sentidos diferentes a los que ha expuesto la jurisprudencia de este
Tribunal.
Sin embargo, la principal dificultad que podríamos mencionar a este modelo
es que impide que los Tribunales Ordinarios puedan cuestionarse acerca de
la constitucionalidad de las normas. El juez ordinario, entonces, se vuelve
un verdadero esclavo de la ley, sin que pueda liberarse de ella, ni siquiera
al descubrir incoherencias entre ésta y la propia Constitución. Por lo mismo,
es totalmente recomendable que en aquellos ordenamientos donde existen
Tribunales Constitucionales, los jueces ordinarios puedan recurrir a éstos
para obtener de aquéllos una declaración de inconstitucionalidad.

8.- El Modelo de justicia constitucional en Chile

En nuestra doctrina nacional, el profesor Lautaro Ríos había sido quien

había defendido la tesis del control difuso de constitucionalidad en Chile, al
menos hasta la reforma constitucional del año 2005 (Ley Nº 20.050).
Recordemos que producto de esa reforma, desaparece el Recurso de
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en sede de Corte Suprema,
“trasladándose” –con algunas puntuales pero importantes variaciones- al
Tribunal Constitucional.
El autor indicaba en 2002, comparando la Carta actual con la del ’25, que
“por fortuna la Constitución de 1980 abre un ancho camino al control difuso
de constitucionalidad de las normas; camino que no parece haber sido
descubierto, por esconderlo la tupida maleza de ciertos prejuicios” .
En esa ocasión, los argumentos que nos presentaba en esa época el
profesor Ríos se podrían resumir en los siguientes:
- El principio de Supremacía Constitucional, consagrado en el artículo 6º de
la Carta Fundamental obliga a todos los órganos del Estado, lo que implica
que todos éstos deben ajustarse a lo que dispone la Constitución “y a las
normas dictadas conforme a ellas”. Si aplicamos este principio a los
Tribunales ordinarios, significará que todos éstos deberán aplicar con
preferencia las normas constitucionales, y no aplicar las normas que no
hayan sido dictadas conforme a ella. O sea, las normas que no han sido
dictadas “conforme a la Constitución” no obligan, y por lo mismo, no deben
ser aplicadas por los jueces.
- La facultad que posee cada juez ordinario de interpretar las normas, y de
decidir cuáles son aplicables y cuáles no pertenece a la esencia de la
función jurisdiccional que la propia Constitución reconoce a los Tribunales,
por lo que no es necesaria ninguna norma que le entregue expresamente
alguna competencia especial, diferente a la genérica contenida en el
antiguo art. 73 –hoy 76- de la Carta Fundamental.
- Los Tribunales no sólo tienen la facultad de declarar la inaplicabilidad de
las normas contrarias a la Constitución, sino que además tienen el deber de
hacerlo. Esto, porque de acuerdo al art. 706 del Código Civil, el error en
materia de derecho hace presumir la mala fe, y porque el art. 223 Nº 1 del
Código Penal sanciona al juez que, a sabiendas, falla contra ley expresa y
vigente.
- El análisis comparado permite determinar que, al menos a esa época, los
jueces argentinos, brasileños, colombianos, mexicanos, peruanos y
venezolanos tienen atribuciones para ejercer el control difuso de
constitucionalidad. Si ellos tienen esa atribución, ¿por qué sostener en Chile
que los jueces estarían poco capacitados para desarrollar esa función?,
¿acaso son “menos” que los jueces de otras latitudes?. Ríos cree que no.
- La consideración de existir un recurso autónomo como era el Recurso de
Inaplicabilidad por inconstitucionalidad que la Carta Fundamental entregaba
en su art. 80 a la Corte Suprema , no era obstáculo para seguir
sosteniendo el control difuso por parte de los demás tribunales ordinarios.
Ello, porque ambas competencias son, en esencia diferentes.
Son diferentes porque el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema,
es una acción que se inicia a solicitud de interesado; es una declaración
que se emite en única instancia, sin posibilidad de impugnarla; sólo
procede contra preceptos legales; al ser una acción independiente, requiere
un nuevo proceso; y para que sea eficaz, necesita de la suspensión o
paralización del proceso que motivó el recurso.
Todo lo anterior a diferencia del control difuso desarrollado por cualquier
otro Tribunal, que no opera necesariamente por solicitud sino que también
puede operar de oficio; es una declaración que se emite dentro de un
proceso, por lo que es susceptible de los recursos judiciales normales; no
sólo procede por preceptos legales sino que además por cualquier otro tipo
de norma infraconstitucional que aparentemente pudiera vulnerar la Carta
Fundamental; no requiere de un nuevo proceso sino que necesariamente
opera dentro de él; y, por último, no requiere de paralización del proceso
para que sea eficaz.

Aparentemente, a partir de la reforma constitucional antes citada,

este mismo autor abandonaría esta tesis, sosteniendo: “De un control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, compartido entre dos
órganos diferentes, progresamos a un control concentrado en un solo
órgano supremo, lo que restablece el principio de unidad de jurisdicción en
esta delicada materia y pone término a la indeseable dualidad
interpretativa, anterior a la vigencia de la reforma, en virtud de las distintas
visiones hermenéuticas con que ambos tribunales –la Corte Suprema y el
T.C.– interpretaban la Carta Fundamental ”. Y también: “La reforma
significa un progreso cualitativo de nuestro sistema de control de
constitucionalidad de la ley. Hemos avanzado desde un régimen
incoherente, por hallarse compartido y segmentado entre dos órganos
jurisdiccionales distintos e independientes entren sí, a uno concentrado en
un solo Tribunal Supremo, independiente y especializado que asume en
plenitud esta delicada función” .
De esta manera, hoy pasa a ser una tesis virtualmente unánime el que en
Chile posee un sistema concentrado de control de constitucionalidad. Así,
por ejemplo Humberto Nogueira asegura que “el Tribunal Constitucional es
el órgano de cierre del ordenamiento jurídico interno, ya que es el
intérprete supremo y último de la Constitución, lo que es así también en el
plano de América del Sur (…)” .
Hemos dicho que esa tesis del control concentrado en Chile es
“virtualmente unánime”, por cuanto, a pesar de todo, siguen existiendo
posturas divergentes, como la del profesor Miguel Ángel Fernández quien
sostiene –con sólidos argumentos- que la aplicación de los principios de
Supremacía Constitucional y de Fuerza Vinculante de la Carta Fundamental,
tienen una consecuencia natural en el plano del control de
constitucionalidad, y es que todos los tribunales de justicia, cualquiera sea
su rango o calidad, mantienen atribuciones para aplicar e interpretar la
Carta Magna, por lo que se mantendría en Chile, no obstante la reforma del
año 2005, el control de constitucionalidad difuso.
Por tanto, según este autor, los Tribunales ordinarios interpretarán y
aplicarán la Constitución, y efectuarán legítimamente el Control de
Constitucionalidad de las normas, pero todo ello sin carácter supremo o
máximo, sino que ello seguirá siendo resorte último de la Corte Suprema y
del Tribunal Constitucional, según sea el caso, quienes están llamados a
uniformar u homogeneizar los criterios disímiles que pudieren ir
apareciendo
El profesor lo grafica con estas palabras:
“La igualdad y certeza (…) se logran avanzando precisamente (…)
fortaleciendo la interpretación y aplicación directa de la Constitución por
todos los operadores jurídicos, de manera que ellos y quienes ante ellos
acuden, especialmente para la defensa de sus derechos fundamentales, se
familiaricen con la Carta Fundamental que se vive porque es vívida y que
impera porque es aplicada cotidianamente.
Cierto es que la jurisprudencia así pronunciada debe ir siendo uniformada,
sea por la Corte Suprema y para ello el instrumento de la casación –no
único, pero importante- debe llevarla a interpretar las disposiciones
constitucionales de manera que oriente el trabajo de los jueces; o bien, sea
que lo haga el Tribunal Constitucional, en este caso, más que por las
declaraciones de vinculatoriedad, por el valor intrínseco de sus sentencias y
por la fuerza legitimante de sus decisiones. Pero tampoco con rasgo
exclusivo y excluyente, en el control y en la interpretación constitucional,
sino con cualidad suprema, cuando sea requerido por el juez o por las
partes y, también, en el control abstracto o eventual” .

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 3:

Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Marbury v. Madison”, del

24 de Febrero de 1803. Ejemplo clásico de Control difuso de
Constitucionalidad

LECCIÓN N° 4:
ASPECTOS ORGÁNICOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

9.- ¿Qué es un Tribunal Constitucional?

Uno de los problemas más complejos de la Justicia Constitucional,

especialmente en su vertiente concentrada, es encontrar un concepto de
Tribunal Constitucional. Ello, por cuanto son variadas las cuestiones que
todavía se discuten, y que durante este curso trataremos de ir resolviendo:
¿los Tribunales Constitucionales son efectivamente “Tribunales”?, ¿ejercen
jurisdicción?, ¿sólo tienen un carácter jurídico o también poseen un
carácter político?, ¿debe necesariamente ser autónomo o puede pertenecer
a un Poder del Estado (por ejemplo, el judicial)?
El profesor Humberto Nogueira cita algunos conceptos de “Tribunal
Constitucional”, para finalizar proporcionando el suyo propio:
- Louis Favoreau: “Un Tribunal Constitucional es una jurisdicción creada
para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso
constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e
independiente tanto de èste como de los poderes públicos”
- Eduardo Ferrer Mac-Gregor: “Órgano constitucional de mayor jerarquía
que posee la función esencial o exclusiva de establecer la interpretación
final de las disposiciones de carácter fundamental”.
- Humberto Nogueira: “Órganos supremos constitucionales de única
instancia, de carácter permanente, independientes e imparciales, que
tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa
jurisdiccional de la Constitución, a través de procedimientos contenciosos
constitucionales referentes como núcleo esencial a la constitucionalidad de
normas infraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del poder
estatal, agregándose generalmente la protección extraordinaria de los
derechos fundamentales, que actúan en base a razonamientos jurídicos y
cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada”

Antonio Carlos Pereira-Menaut plantea la duda acerca de si los Tribunales

Constitucionales son en rigor tribunales “jurisdiccionales” o no. De partida,
los Tribunales Constitucionales no juzgan conforme a Derecho (en sentido
amplio), sino sólo con arreglo a la Constitución; no interpretan a todo el
Derecho sino sólo a la Constitución; y cuando aplican esta última, no
aplican la Constitución material, sino sólo la Constitución formal. De allí que
él señale que “los tribunales constitucionales no nacieron como tribunales
de justicia, pero hoy sería de ciegos negar que ‘de facto’ lo son, más o
menos politizados según los casos, pero lo son”.
Una cuestión que debe zanjarse es, si en definitiva los Tribunales
Constitucionales ejercen o no actividad jurisdiccional, tema que
abordaremos más adelante.
De manera particular, entenderemos que el Tribunal Constitucional es: “el
órgano autónomo, de origen y competencia constitucional, cuya función
principal es ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos legales,
y de ejercer las demás funciones conservadoras e institucionales que no
sean de competencia de los Tribunales pertenecientes al Poder Judicial”.

10.- Principios Inspiradores en la composición de los Tribunales

Constitucionales

Más allá de las funciones que el respectivo ordenamiento jurídico le

conceda a un Tribunal Constitucional, no es indiferente la composición del
mismo, la cual debe atender a determinados principios básicos que servirán
como directrices fundamentales para fijar los criterios conforme a los cuales
se estructurará este órgano.
Así, podemos establecer como elementos fundamentales en lo que a
composición del Tribunal Constitucional se refiere, los siguientes:

a) La Independencia del Tribunal Constitucional

Es del todo relevante que el Tribunal Constitucional pueda actuar con la

suficiente independencia.
Juan Colombo lo indica: “Todo tribunal constitucional debe contar con lo
que podría denominarse independencia reforzada, ya que como controlador
de los actos de otros poderes públicos, la aplicación de este principio en su
establecimiento cobra especial relevancia”. Y continúa: “En torno a este
principio, Agusto Morello precisa qué debe entenderse por independencia,
más allá de las expresiones constitucionales, manifestando que, en esencia,
lo es el no sometimiento a los dictados del poder político o económico o de
grupos de interés, de presión o de personas. Significa libertad de criterio
para resolver las controversias sin ataduras o limitaciones de ninguna clase
y sin otra sumisión que al imperio de la Constitución, ni otro compromiso
que no sea el de la propia conciencia y el de los principios éticos que
conforman un comportamiento moral”.
De esta forma, si el Tribunal Constitucional pretende ser Tribunal, debe
obedecer al principio fundamental de la Independencia, ya que un Tribunal
que no es independiente, derechamente no es un Tribunal, sino sólo una
mera apariencia de Tribunal.
Esta independencia se forma, por ejemplo a través de un adecuado sistema
de elección e sus integrantes, donde participen dentro de los posible todos
los poderes del Estado.
También, favorece a la independencia, la inmovilidad de sus miembros,
durante el período en que les corresponda ejercer el cargo, sin que se
encuentren a merced de mecanismos de destitución impulsados por los
entes a quienes su labor controla; y también una adecuada autonomía en el
manejo de los recursos.
Por último, también parece ser un elemento que colabora con la debida
independencia de un Tribunal Constitucional, que éste quede lo más
completamente configurado en la propia Constitución, de modo que el
legislador se encuentre debidamente limitado, evitando de este modo
arbitrariedades o controles indirectos del Parlamento .

b) La Imparcialidad de sus integrantes

Así como del órgano jurisdiccional debe predicarse su independencia, de

sus titulares o integrantes deberá esperarse la debida imparcialidad,
entendida ésta como “el desinterés objetivo sin intereses comprometidos
en la resolución del conflicto” (H. Nogueira)
El método de designación de los jueces constitucionales deberá tomar en
consideración el debido respeto por el principio de imparcialidad de sus
integrantes. Además, los ministros del Tribunal no podrán actuar en
defensa de sus intereses particulares, sino que siempre de los generales de
la Nación.
Pero, a su vez, del principio de la imparcialidad, brota otra consecuencia
importante, que es la necesidad que cada ordenamiento contemple
mecanismos de implicancias y recusaciones de los jueces constitucionales,
ya que, tal como dice Jorge Contesse, la imparcialidad “se trata, sin más,
de la imagen de Iustitia, representación romana de la justicia, que junto
con sostener la balanza donde pesa los argumentos de cada litigante y la
espada con que ejerce su capacidad de coerción, lleva sus ojos vendados
para asegurar que su interés es resolver el asunto sin más juicio que lo que
las partes, en ese procedimiento, avancen. Todo lo demás, todas las
apreciaciones que se pueda haber formado de otra manera, se entiende
que contaminan la delicada labor de quien ha de dictar justicia” .
Por lo mismo, no sólo deben existir mecanismos para que las partes
puedan solicitar la inhabilitación de un magistrado constitucional, sino que
además, el propio magistrado que padezca de una causal, debiera por sí
solo, inhabiltarse.

c) La colegialidad del Tribunal Constitucional

Entendemos que es de la esencia también de todo Tribunal Constitucional,

el hecho que éste sea un órgano colegiado, donde el diálogo y el debate en
los asuntos constitucionales se den en aras de un consenso que logre
legitimar las decisiones que se adopten.
En este sentido, y considerando además que sus sentencias no son
apelables, se vuelve imprescindible que esté integrado por un número
plural de magistrados, los cuales puedan expresar sus diferentes visiones e
interpretaciones de los hechos y las normas, promoviendo además, la
posibilidad de dejar constancia de sus análisis minoritarios o
complementarios, mediante los votos disidentes o concurrentes que
enriquecen la lectura del Texto Fundamental.
En cuanto al número mismo de integrantes, en verdad es una cuestión que
cada ordenamiento debe definir, siendo recomendable siempre una
formación impar. De todos modos, la cantidad de magistrados dependerá,
finalmente, de las atribuciones que se le asignen, por lo que un Tribunal
con competencias abundantes deberá contar además con un cuerpo mayor
de miembros, que le permita hacer frente con suficiente dedicación a cada
una de estas atribuciones.
d) La idoneidad de sus integrantes

La trascendental relevancia de los fallos de este Tribunal, máximo

intérprete de la Norma Fundamental lleva a concluir que ellos forman parte
del elenco de fuentes formales del Derecho Constitucional, para algunos
autores, en calidad de “fuentes directas” y “de rango constitucional” (H.
Nogueira, en “Dogmática Constitucional”), mientras que para otros, como
“fuentes indirectas” (J.L. Cea en “Derecho Constitucional Chileno”).
Por lo mismo, y por el rol clave que juega el Tribunal Constitucional dentro
de la vida jurídico-política del país, como máximo intérprete de la Carta
Fundamental, es que los jueces que lo formen deben contar con la
capacidad suficiente para poder resolver, con suficientes herramientas
técnicas, los diferentes asuntos sometidos a la decisión del Tribunal.
Creemos que, como punto de partida, y como el más básico de los
presupuestos ha de ser que los integrantes de este órgano sean letrados,
vale decir, abogados, con cierta antigüedad en el ejercicio de la profesión,
ya sea en el ejercicio libre de la profesión, en la docencia o la magistratura.
Sin embargo, parece del todo conveniente que a este supuesto esencial
puedan agregarse otros, ya sea formalmente en el texto constitucional o, al
menos, como criterio que usen quienes deben hacer las designaciones de
los ministros del TC

e) La mixtura en la integración del Tribunal Constitucional

A su vez, no debemos olvidar que las labores propias del Tribunal

Constitucional tienen un doble carácter, uno eminentemente jurídico y otro
de carácter político o institucional.
Esto se expresa tanto en la asignación de competencias específicas en cada
una de estas ramas, como además, en la comprensión que cada decisión
jurídica que adopte este órgano, traerá consecuencias políticas concretas
para la Nación.
Y esto se debe, naturalmente, al hecho que “el material” con el que se
trabaja tiene esta doble característica, por cuanto la Constitución es a la
vez, un documento jurídico y político (“Nunca olvidar que la Constitución es
el más jurídico de los textos políticos y el más político de los textos
jurídicos, realzando así que el intérprete tiene que asumir ambas
dimensiones y no restringirse a una concepción jurídica, menos formal o
positivistamente entendida, como tampoco a la pura fenomenología del
Poder, hoy ilustrada con la moda de lo políticamente correcto.”, José Luis
Cea), y diríamos también “cultural” ya que debe ser expresión del sentir del
Pueblo que le dio origen.
En este sentido, la composición del Tribunal Constitucional debe ser de
carácter mixta, integrado por jueces que, cumpliendo con los requisitos de
idoneidad antes expuestos, provengan tanto del mundo jurídico
propiamente tal como del mundo político. De este modo, habrá mayores
probabilidades que las decisiones que se adopten sean a la vez, valientes
pero prudentes, que defiendan con decisión el principio de supremacía
constitucional, por el debido cuidado por mantener la estabilidad política y
la paz social.

f) La legitimidad en la composición del Tribunal Constitucional

Tanto la legitimidad, como la auctoritas del órgano analizado proviene sin

perjuicio de aquélla que proviene en forma natural del prestigio que pueda
haberse ganado el Tribunal por un historial de defensa de los valores
constitucionales, nace en su origen por el hecho que sus miembros sean
designados por autoridades políticas de elección popular.
Y es que los magistrados constitucionales no son elegidos
democráticamente, pero sus decisiones tienen una trascendencia total, lo
que justifica el mayor cuidado al momento de definir quiénes y de qué
forma tendrán la atribución para designar a sus miembros.
En este sentido, creemos sin embargo, que no es obstáculo a este principio,
el que algunos jueces sean nombrados por el Poder Judicial, el que de por
sí goza del respeto de la ciudadanía. Pero a su vez, no era razonable, que
en plena democracia, algunos de los ministros del Tribunal Constitucional
fuesen designados por el Consejo de Seguridad Nacional, institución
fundamental para la defensa nacional, pero de nula capacidad de
representatividad popular.

11.- Las Competencias del Tribunal Constitucional

Ningún Tribunal Constitucional tiene exactamente las mismas competencias

que otro. Si hay algo que puede distinguir a un Tribunal Constitucional de
otro es, precisamente, las diferentes materias de las que puede conocer. La
única atribución que tiene carácter de esencialidad, sin la cual, no
estaríamos frente a un Tribunal Constitucional es el relativo al Control de
Constitucionalidad de las normas infralegales.
Así, algunas de las atribuciones que podemos encontrar en los diferentes
Tribunales Constitucionales, son:
- Control de Constitucionalidad de las Leyes
- Control de Constitucionalidad de las Normas Administrativas
- Control de Constitucionalidad de Tratados Internacionales
- Conocimiento de contiendas o conflictos de competencia entre órganos
del Estado
- Amparo de derechos fundamentales
- Resolución de conflictos normativos entre ordenamientos nacionales y
locales, tanto en sistemas federales, como en Estados con localidades
autonómicas y con atribuciones de generación de normas locales.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 4:

Rol Nº 1 del Tribunal Constitucional sobre Ley Orgánica Constitucional del

Tribunal Constitucional, del 4 de mayo de 1981.

Rol Nº 1051, sobre Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública,

del 10 de Julio de 2008, en lo relativo a las atribuciones que tendrá el
Consejo para la Transparencia, en relación con los órganos autónomos,
como el Tribunal Constitucional.

LECCIÓN N° 5
ACERCA DE LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES

12.- Planteamiento del Problema

La convicción de que posiblemente, el mejor sistema político que haya

ideado la Humanidad es la Democracia, supone como soporte básico que
las decisiones fundamentales de la sociedad sean adoptadas por la propia
comunidad (democracia directa) o a través de representantes elegidos a
partir de las reglas de la mayoría (democracia indirecta o representativa).
Desde esa perspectiva, es complejo defender la legitimidad de los órganos
no elegidos directamente por la ciudadanía, y que, al menos
aparentemente, no parecen ser fieles a los ideales democráticos.
Es en esta situación, en la que se encuentran los magistrados de los
Tribunales Constitucionales. Si los jueces constitucionales no son elegidos,
¿de dónde arranca su poder para dejar sin efecto –mediante controles de
consttiucionalidad- normas que han sido debatidas en órganos
representativos de la voluntad popular?
¿Basta que el Constituyente defina la existencia de un Tribunal
Constitucional para que inmediatamente éste se convierta en un heredero
de la conciencia y del sentir de dicho constituyente originario?, en otras
palabras, ¿cómo sostener que la interpretación que le dé el Tribunal
Constitucional a un precepto de la Carta Fundamental sea efectivamente
aquél que quiere el Pueblo (al menos en teoría, el Constituyente originario),
si los jueces constitucionales han sido designados por vías no democráticas,
o sea, no por el Pueblo?
Por lo mismo, ¿es adecuado hacer prevalecer la voluntad de unos pocos
jueces por sobre la decisión soberana de las instituciones con potestades
normativas?
Esto, además, confluye con otro problema que es aun más complejo, y que
proviene desde algunos cuestionamientos que pueden suscitarse en torno a
lo que es o no es la propia Constitución Política. ¿Es tan autoejecutable
como pretenden algunos, en virtud del principio de la Fuerza Vinculante de
la Constitución, o en verdad, cada vez que se aplique, va a requerir de que
los conceptos básicos que ésta entrega, se colmen o completen con las
concepciones que el intérprete de la misma tenga acerca de la verdad?...y
desde esa mismas ideas, cuando el Juez constitucional dicta su sentencia….
¿es efectivamente la voluntad de la Constitución la que se expresa o
necesariamente, se manifiesta en ese fallo, parte importante de la voluntad
del propio juez como individuo?
Y por último, en este mismo plano, si se duda de la legitimidad de la
Constitución, ¿puede existir entonces una legítima Justicia Constitucional,
que resuelva los conflictos más trascendentales de una nación, sobre la
base de una Carta que no tuvo –según ellos- un origen legítimo?
En atención al escaso tiempo del que disponemos, y aun bajo el riesgo de
caer en un reduccionismo limitador de una mayor reflexión, trataremos de
abordar algunas respuestas para estas interrogantes.

13.- Primera posición: la ilegitimidad del Tribunal Constitucional

Hay autores que discuten la legitimidad de la actividad de un Tribunal

Constitucional, que con carácter concentrado desarrolle la Justicia
Constitucional, sobre la base de las interrogantes planteadas más arriba.
Fundamentalmente, los cuestionamientos que se formulan, se apoyan en
los siguientes argumentos:

(a) El argumento democrático.

La existencia de un Tribunal Constitucional es, por esencia antidemocrática.
La voluntad popular expresada fundamentalmente en la ley, y emanada de
un órgano esencialmente representativo como es el Parlamento, queda a
expensas de las decisiones provenientes de un órgano como es el Tribunal
Constitucional, cuyo origen será siempre no democrático, puesto que sus
miembros no son elegidos popularmente.
En alguna medida, tampoco es democrático que controle en ciertos casos,
los actos de la Administración (reglamentos, decretos), ya que su titular
también es un órgano político democrático (en Chile, Presidente de la
República), y que normalmente toma sus decisiones sobre la base de las
necesidades sociales de la población, las cuales él conoce mejor que
ninguna otra autoridad, ya que se trata del órgano que ejerce la actividad
que se vincula más directamente y mejor con la comunidad.
No basta sostener que los jueces constitucionales estarían mejor
capacitados que el resto de las autoridades para defender correctamente la
Constitución, ya que eso es señal evidente de desconfianza en la
democracia misma y por cierto, en el poder de las mayorías. Si
aceptáramos esa moción, entonces, no sólo el control debiera ejercerse por
personas especialmente capaces, sino que también debiéramos exigir que
todas las instituciones del Estado estuvieran conformadas por “los
mejores”, anulándose el valor decisivo del consenso y la fuerza del voto
popular. Por lo tanto, el Gobernante debiera elegirse por tests de
conocimiento o inteligencia, y los Senadores debieran ser designados y no
electos.
Esta falta de legitimidad es aún más grave cuando el Tribunal no goza de
suficiente auctoritas, la que estaría ausente según algunos autores, en el
caso chileno, demostrado no sólo en una designación no democrática de
sus miembros, sino fundamentalmente por una pobreza en los argumentos
y en la doctrina que es posible extraer de sus fallos.

(b) El argumento de la manipulación.

Es cierto que las Constituciones son textos jurídicos y políticos a la vez , y
por lo tanto la interpretación y aplicación debe respetar o tomar en
consideración ambas dimensiones constitucionales, pero no por ello, puede
caerse en una excesiva politización del Tribunal Constitucional.
En específico, esta situación se presentaría especialmente cuando los
Ministros son designados por el Congreso Nacional, ya que suele ocurrir
que los miembros del Tribunal Constitucional terminen siendo todos de una
tendencia oficialista (partidaria del bloque político gobernante o mayoritario
en el órgano legislativo), y por lo tanto, sus decisiones estarán claramente
influenciadas por las posiciones ideológicas del gobernante.
Cuando ello ocurre, el control que le compete efectuar o no opera
realmente, tolerando todo lo que provenga del Parlamento, o bien, sólo
opera de modo aparente, sin que el examen sea real.
Ello habría sucedido en algunos sistemas como, por ejemplo, en el caso
peruano, donde los ministros del Tribunal Constitucional son designados
por el voto favorable de los dos tercios de los miembros del Congreso
Nacional (art. 201 de la Constitución peruana). Al respecto, el profesor
Aníbal Quiroga ha dicho:
“En los últimos años dicha actividad de interpretación constitucional ha sido
desnaturalizada debido a factores eminentemente políticos, cuya causa
originaria se puede encontrar en el sistema de elección de los miembros del
Tribunal Constitucional por parte del Congreso de la República. Por ende, la
jurisprudencia constitucional dentro del ámbito del control concentrado no
demuestra el cumplimiento de la función conferida al Tribunal por parte de
la Constitución”

(c) El argumento del Poder

Cuando un Tribunal Constitucional actúa, no sólo está defendiendo la
pretendida supremacía constitucional, sino que básicamente lo que podría
haber detrás, es la defensa de los intereses de grupos minoritarios, quienes
pretenden retener o expresar fácticamente su poder dentro de una
sociedad, mediante la utilización de este órgano que, como se dijo, no tiene
un origen necesariamente democrático.
Según el profesor Fernando Atria –uno de los profesores nacionales más
críticos de la existencia de una Justicia Constitucional concentrada en Chile-
ha dicho: “En mi opinión hay tres instituciones que se visten con ropaje
democrático, pero cuyo efecto es transformar los procesos de voluntad
política en procesos alienados donde no se forma la voluntad de todos, sino
voluntades facciosas. Estas instituciones son: Tribunal constitucional, los
quórums (sic) de reforma legal y el sistema binominal” Ello sería
finalmente, lo que impediría que nuestra Carta del ’80 no sea en verdad
democrática, y no necesariamente su discutida legitimidad en su origen.
En el caso chileno, según Atria, lo que provocan estos tres elementos
(sistema binominal, los quóra de reforma legal y el Tribunal Constitucional)
es “impedir que se hagan reformas importantes sin el concurso de la
derecha. O sea, le da poder de veto a la derecha. Y la derecha usa ese veto
para las cuestiones que más le interesan; y eso se ha visto en el debate de
educación -cuando se habló del lucro y de la selección de estudiantes- y en
el de la píldora del día después” .
De esta forma, el Tribunal Constitucional aparecería, según algunos
autores, como otro más de los “enclaves autoritarios” que se desprenderían
de nuestra Constitución, por medio de la cual siguen ejerciendo,
veladamente sus influencias, los poderosos de siempre.
Anteriormente, Atria ya lo había dicho: “el Tribunal Constitucional no ha
actuado como un órgano prescindente políticamente. Al contrario, funciona
como un amplificador de las opiniones políticas de las minorías. En efecto,
una vez que éstas han perdido en el juego limpio democrático, cuando a
pesar de las limitaciones constitucionales no ha podido impedir la dictación
de una disposición que política e ideológicamente les es inconveniente,
entonces recurren al tribunal. Y los miembros del tribunal, o algunos de
ellos, no tienen problema en tomar los alegatos de los recurrentes y
presentarlos dogmáticamente como los razonamientos o premisas desde
los que parten, o en variar su opinión asentada y publicada, y abrazar la
que han rechazado previamente” .
También en este mismo orden de ideas es que frente al control que
ejercerían grupos minoritarios a través del Tribunal Constitucional, la mejor
alternativa sería que derechamente quienes realicen el debate acerca de las
grandes cuestiones constitucionales sea el propio Parlamento, y no
Tribunales. Así lo propone el autor nezolenadés Jeremy Waldron, quien
sostiene especialmente en el área de los derechos fundamentales, que no
porque los derechos fundamentales sean por esencia contramayoritarios (o
sea, que deben ser defendidos incluso pasando por sobre mayorías
transitorias), significa necesariamente que su resguardo constitucional deba
producirse “fuera” de las reglas propias de la democracia.

(d) El argumento de la falacia minoritaria

Muy ligado a lo anterior, el profesor argentino Roberto Gargarella señala
que tradicionalmente se dice que el Control Judicial de las Leyes se debe
realizar en razón de ser un mecanismo de protección de las minorías, las
cuales quedan indefensas frente a los eventuales excesos de una mayoría
irracional, movida por impulsos coyunturales.
Este argumento sería, según Gargarella, derechamente falaz, puesto que
esas mayorías también pueden existir en el seno de los Tribunales o Cortes,
por lo que esa protección no opera en los hechos. Los jueces no quedan
exentos, por lo tanto, de las tendencias sociales, y por lo mismo, sus
opiniones quedan igualmente sometidas a las mismas mayorías que las que
existen fuera de los estrados del órgano .
Vale decir, si la mayoría controlada fue capaz de vulnerar la Constitución,
nada dice que los jueces participen de esa misma opinión mayoritaria, por
lo que el control no se produciría en los hechos.
Para otros autores, por lo demás, aquellas minorías que se protegen en la
práctica, no son precisamente las más débiles (sexuales, étnicas, etáreas),
sino aquellas minorías políticas conservadoras que pretenden defender la
posición que por la naturaleza de las cosas, los sitúa con un importante
nivel de poder que desnaturaliza la defensa basada en la protección de las
minorías.

(e) El argumento de la falacia constitucional

Normalmente se dice que lo que hacen los jueces cuando controlan las
leyes, es hacer primar la voluntad original máxima del Pueblo, y que se
expresaría en la Constitución. Vale decir, la voluntad del Poder Constituido
(la de los órganos constitucionales) ha de quedar siempre sometida a la
voluntad de la voluntad del Poder Constituyente, que es la única que que
realmente expresa la verídica voluntad popular.
Sin embargo, esta noción exige revisar si esa Constitución cuyos preceptos
se tratan de defender son efectivamente hijos de la verdadera voluntad
popular. Esa premisa no operará si la Constitución no ha tenido un origen
democrático, cuando ha sido impuesta por una autoridad dictatorial,
cuando ha sido votada sin estándares mínimos de transparencia y
participación, o cuando ha sido acordada sólo por algunos dentro del pueblo
y no por todos.
En ese caso, no es posible seguir sosteniendo que la voluntad original del
constituyente ha de primar por sobre la voluntad de un legislador que
actualmente parece más legitimado para decidir las cosas importantes de
una sociedad.
Por ejemplo, Gargarella nos advierte que en el caso norteamericano, “los
esclavos, las personas de color, las mujeres, los que no tenían una posición
económica decente, no participaron ni directa ni indirectamente del proceso
constitucional”. Por lo tanto, seguir sosteniendo el sometimiento de las
leyes a la “voluntad del pueblo”, es ilusorio, ya que en rigor la Constitución
no es reflejo efectivo de la voluntad “del Pueblo” en los términos que hoy
conocemos por voluntad popular.

(f) El argumento de la Interpretación Constitucional.

No es lo mismo precepto que norma. El precepto es la frase u oración que
se incluye en un texto que pretende ser normativo y obligatorio. Sin
embargo, ese precepto se transforma en norma, sólo cuando se aplica
sobre el, la tarea de interpretación.
No hay norma sin que previamente exista interpretación, y ello se puede
conducir también a la norma constitucional. O sea, la norma constitucional
sin interpretación constitucional, sólo es un precepto constitucional.
Desde esa perspectiva, cuando se controla judicialmente la
constitucionalidad una ley, lo que se hace no es comparar un precepto
inferior con un precepto superior, sino lo que se compara es un precepto
inferior con una norma superior. O sea, la comparación que se realiza es,
siempre, con una norma a la cual ya se ha aplicado la interpretación que,
en este caso, es la del propio Tribunal que ejerce el control.
Entonces, las normas que no aprueben este control, habrán sido
rechazadas no porque son contrarias “a la Constitución”, sino que son
contrarias “a la interpretación que de la Constitución hagan los jueces
constitucionales”.
Ello impediría que el control sea objetivo, y adquiriría por tanto, elementos
de subjetividad, con fundamentos siempre opinables y parciales.
Por lo mismo, tampoco es posible sostener que la interpretación que haga
el juez constitucional de un precepto constitucional esté totalmente
desprovista de un contenido político, y que sea tan neutra como se
pretende que sea. Y ello, por cuanto las Constituciones suelen estar
plagadas, especialmente en el área de los derechos humanos, de conceptos
y no de concepciones, vale decir, de afirmaciones preliminares sin un
contenido valórico determinado, y que el Tribunal debe “colmar” al
momento de decidir si una norma legal es o no constitucional. Vale decir, al
no contener “concepciones”, el juez constitucional tendrá que interpretar –
mediante el empleo de sus propias “concepciones”-, el contenido de los
preceptos constitucionales y darles, de ese modo, un sentido más completo
y específico .

(g) El argumento intertemporal

Aquí Gargarella critica la posición del norteamericano Bruce Ackerman. Este
último sostiene que la voluntad del Constituyente se expresó luego de una
profunda y mesurada reflexión acerca de lo que se quiere para una
sociedad. En cambio, dice Ackerman, la ley suele nacer al calor de
presiones circunstanciales.
Ahora bien, según Gargarella, no hay ningún motivo para sostener
válidamente que siempre ese segundo debate fuera menos reflexivo que el
primero.
Por lo demás, el solo transcurso del tiempo puede significar que hoy, luego
de muchos golpes de vida, y traumas pasados, podemos a partir de esas
lecciones, obtener decisiones que sean aún mejores que aquellas antiguas
pretensiones de los padres fundadores de una nación.

(h) El argumento del formalismo extremo

Se dice también que la aceptación de un área especial de justicia encargada
de asegurar el principio de Supremacía Constitucional, sería una
consagración del positivismo extremo de Kelsen, eminentemente formal y
desprovisto de valores.
No es posible, por lo tanto construir una sociedad democrática apegada
sólo a criterios formales, sin un contenido valórico específico.
El modelo kelseniano, impide la actualización del sistema constitucional,
manteniéndolo excesivamente rígido y apegado a reglas más que a
principios sustanciales de relevancia.

14.- Segunda posición: la legitimidad del Tribunal Constitucional

Señaladas las principales críticas al sistema de Justicia Constitucional,

revisemos a continuación, cómo podrían ser respondidas las críticas al TC y
que niegan su validez y legitimidad.

(a)’ y (b)’ Respuesta al argumento democrático y de la manipulación

Ambos argumentos parecen ser contradictorios entre sí. Mientras que por el
primero, se critica el alto poder que posee un órgano cuyo origen no es
democrático, por el segundo se indica que cuando los ministros del Tribunal
Constitucional son elegidos democráticamente, se cae en la manipulación
de los mismos.
Ello nos demuestra que, en principio, el problema no lo reviste ni la Justicia
Constitucional, ni el Control Judicial de las Leyes, ni los Tribunales
Constitucionales.
El problema radicará en la forma como se diseñe por parte del Poder
Constituyente, la designación de los miembros del Tribunal Constitucional.
Este sistema, como hemos venido diciendo, ha de ser lo suficientemente
bien configurado para que ofrezca sobradas garantías de independencia e
idoneidad.
Lo correcto será, por lo tanto, antes que negar la existencia de Tribunales
Constitucionales, concordar con un sistema de designación de jueces que
apruebe estándares de legitimidad y aprobación popular.
También será importante que, en lo sustancial y en los hechos que el
Tribunal Constitucional, sea efectivamente un real “guardián de la
Constitución”, y no se deje influenciar o someter por la autoridad
gobernante. Esto último suele suceder en sistemas autoritarios o
autocráticos, lo cual hace desaparecer cualquier opción de verdadero
control constitucional .
Por último, se hace imprescindible recordar que, aunque parezca
antidemocrático siempre habrán cuestiones que quedan fuera de la
posibilidad de los acuerdos y afectaciones por parte de los órganos
constitucionales, Y es allí, donde el Tribunal Constitucional debe actuar. Y
ello, no es afectar a las Democracias, sino que por el contrario, es
protegerlas con mayor fuerza, toda vez que ellas sólo se explican cuando,
respetando las reglas de las mayorías, son capaces de mantener incólumes
ciertos principios y valores –especialmente ligados a la defensa de los
derechos fundamentales-, que han pasado por lo tanto a integrar la esfera
de lo que Ferrajoli llama “lo indecidible”, o sea, donde las voluntades
soberanas se encuentran estrictamente limitadas .
Nogueira trata de refutar las objeciones democráticas a la legitimidad del
Tribunal Constitucional, argumentando que (1) la legitimidad del Tribunal
Constitucional arranca del hecho que su competencia proviene
directamente del Poder Constituyente; (2) las decisiones de los órganos
políticos no siempre representan la voluntad de todo el cuerpo político de la
sociedad, puesto que siempre hay individuos (los más débiles dentro de la
comunidad) que quedan fuera del debate democrático, y que deben ser
especialmente defendidos; (3) el Tribunal Constitucional actúa
precisamente, cuando otro órgano ha excedido sus atribuciones
constitucionales, o sea, cuando el otro órgano –no el TC- ha incurrido a una
falta a la democracia, que deberá ser subsanada por un Tribunal, que es el
que ofrece las mejores garantías de legitimidad; y (4) una prueba de la
legitiidad práctica es la aceptación generalizada de la jurisdicción
constitucional por los constituyentes democráticos de casi todo el mundo.
(c)’ Respuesta al argumento del Poder
Puede suceder que, circunstancialmente, los Tribunales Constitucionales
coincidan con la posición minoritaria de quienes se encuentran en una
oposición a la ideología actualmente imperante. Pero ello no invalida a los
Tribunales Constitucionales ni al control judicial de las leyes.
Por otra parte, entregar siempre el control a los órganos democráticamente
elegidos, implica necesariamente una anulación o desaparición del control.
Nadie puede sostener con suficiente seriedad que el autocontrol normativo
funcione siempre. Debe ser necesariamente un órgano externo y autónomo
quien lo realice.
Esto último no implica desconfiar de la integridad moral de los
parlamentarios, ni sostener que ellos puedan tomar decisiones arrebatadas
o irracionales, sino sólo constatar la imposibilidad que los controles internos
funcionen siempre .

(d)’ y (e)’ Respuesta a los argumentos de las falacias minoritaria y

constitucional
Si no se cree en el rol que ocupa la Justicia Constitucional en la defensa de
las minorías, ni tampoco se cree en la legitimidad de la Constitución,
entonces básicamente lo que hay detrás es un desconocimiento de la
Constitución misma, su supremacía y su fuerza vinculante.
No es posible sostener con rigurosidad que la Constitución no defiende las
minorías, ni tampoco que no debe ser defendida por su contenido injusto,
para luego seguir afirmando que la Carta Fundamental es obligatoria y
suprema.
Quienes asuman dicha crítica, simplemente niegan el rol de una
Constitución en un ordenamiento jurídico, significa negar a la Constitución
misma y restarle toda validez.

(f)’ Respuesta al argumento de la Interpretación Constitucional

Es cierto que las normas deben ser interpretadas por el juez constitucional,
pero ello no es causa de ilegitimidad del actuar de los Tribunales
Constitucionales.
Y ello, porque cuando el Tribunal Constitucional interpreta, realiza una labor
jurídica “y no sólo política” , imprescindible para cualquier operador del
texto constitucional.
Esta interpretación no ha de ser subjetiva, sino siempre deberá realizarse a
la luz de los principios y valores constitucionales, o sea, deberá tratarse –
en palabras de Néstor Pedro Sagüés- de una interpretación “fiel”, que es
aquella “que procura descubrir, frente y tras el ropaje lingüìstico que la
recubre, el mensaje de ordenación social que ella lleva” .
Por lo demás, siempre existirá la alternativa de implementar una judicatura
constitucional limitada, y que no pueda interferir en cuestiones puramente
políticas, evitando de este modo el control jurisdiccional de la política, la
cual queda reservada efectivamente a los órganos políticos. De esta forma,
lo que procede es fijar con exactitud la competencia de la Justicia
Constitucional, de modo que ésta sólo se limite a revisar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de actos y normas, pero no del
mérito de los actos, cuestión que en definitiva siempre debe quedar
radicada en los órganos de representación popular , presumiendo además,
la constitucionalidad de sus actuaciones, salvo que logre acreditarse la
inconstitucionalidad (principio de deferencia razonada) .
Por lo tanto, nuevamente, el problema no es ni de la Justicia Constitucional
ni de los Tribunales Constitucionales, sino de la buena o mala interpretación
que éstos puedan realizar de los preceptos constitucionales.

(g)’ Respuesta al argumento intertemporal

Efectivamente, los representantes populares de una época determinada
pueden ser tanto o más capaces que las autoridades anteriores.
Sin embargo, la Justicia Constitucional no tiene a su cargo la defensa de
voluntades anteriores por sobre las voluntades posteriores. Lo que se
defiende no es la obra del Constiuyente sólo porque éste apareció primero
en la Historia. Se defiende la voluntad del Constituyente porque tiene
superioridad jerárquica.
Por lo mismo, es perfectamente posible sostener que la clarividencia de los
Padres Fundadores verificada antaño, pueda volver a producirse, pero ella
deberá expresarse necesariamente a través de la creación de un nuevo
referente constitucional, expresado en una reforma constitucional o
derechamente en una nueva Constitución.
Pretender que el legislador pueda revocar la decisión del Constituyente con
entera libertad, debe ser rechazado en términos absolutos, no porque los
actuales parlamentarios sean menos lúcidos que los originales creadores de
la Constitución, sino porque de lo contrario, el principio de la Supremacía
Constitucional desaparece.

(h)’ Respuesta al argumento del formalismo extremo

No es cierto que la lógica de una Justicia Constitucional obedezca siempre a
los postulados originales de Hans Kelsen acerca de una norma máxima,
fundante pero carente de toda trascendencia valórica. Ese postulado es
falso, primero porque ningún Tribunal ni Juez constitucional está obligado a
tener que comportarse como lo postulaba Hans Kelsen hace casi cien años.
Y es falso también, porque no es cierto que la aplicación de la Constitución
sólo implique defensa de reglas avalóricas, carentes de implicancias
axiológicas. Hoy nuestras Constituciones están impregnadas de valores de
la más trascendental importancia, como es el de la dignidad de las
personas, la servicialidad del Estado, el respeto por el derecho
internacional, la separación de poderes, los principios democráticos y la
protección de los derechos humanos.
Nada hay de formalismo en aquello, y si lo hay, siempre es con la intención
de asegurar la efectividad de tales valores constitucionales.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N°5:

Hemos hecho referencia al cuestionamiento democrático del Tribunal

Constitucional.

¿Cree Ud. que corresponde que el Tribunal Constitucional deba tener

atribuciones para resolver asuntos que tienen cierto contenido político?

Esa pregunta, resuélvala a partir de la lectura de estos casos:

• "Movimiento democrático popular (MDP)", Partido Comunista de Chile,

Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR), y Partido Socialista de Chile
(fracción que encabeza el señor Clodomiro Almeyda), para que se declarara
su inconstitucionalidad, en conformidad al articulo 8° de la Constitución
Política de la República (Roles 21 y 32 de 1985)
• Sanción a Clodomiro Almeyda por infracción al art. 8º de la CPR (Roles 46
y 113 de 1987 y 1990, respectivamente)

LECCIÓN N° 6
CUESTIONES PROCESALES ASOCIADAS A LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL

15.- El problema del Conflicto y la Jurisdicción Constitucional

¿Ejerce el Tribunal Constitucional labores jurisdiccionales? Esta interrogante

ha tratado de ser dilucidada por la doctrina nacional, proponiendo distintas
clases de respuestas, a saber:

(a) Teoría absoluta de la Jurisdicción Constitucional

En esta línea se ubica como principal expositor, el profesor Juan Colombo
Campbell, para quien la Jurisdicción “es el poder-deber que tienen los
tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de
cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se
promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República, y en
cuya solución les corresponda intervenir.”
A su vez, para el mismo autor, se puede apreciar que “el proceso
jurisdiccional es aquél destinado a solucionar conflictos de intereses de
relevancia jurídica por una sentencia o mediante el uso de sus equivalentes
legitimados”.
Como se ve, para Colombo, tanto el concepto de Jurisdicción, como el de
Proceso están íntimamente ligados con el de Conflicto.
Por lo tanto, la Jurisdicción se entiende como una función pública (poder-
deber) que sólo existe a partir del Conflicto. Lo mismo con el proceso, que
aparece como un método de solución de conflictos, distinto y de mayor
perfección que la autotutela y la autocomposición, que se caracterizan por
ser injusta y violenta (la autotutela) o insuficiente (la autocomposición).
Entonces, resulta clave revisar que para Colombo, “el conflicto
constitucional se produce cuando una persona o un órgano público, con su
acción u omisión, genera como resultado la infracción valórica, formal o
sustancial, de preceptos o principios contenidos en la Constitución Política”
Y agrega a su vez, que “en mi opinión, enfocado el tema desde el punto de
vista del conflicto, debe llegarse obligatoriamente a concluir que, siendo el
proceso jurisdiccional una forma de solución prevista por la Constitución
para resolverlos, la función que desarrolla el juez constitucional, cualquiera
que éste sea, es necesariamente jurisdiccional, ya que, de lo contrario, no
podría decidirlos con efecto de cosa juzgada (…) Cabe concluir entonces,
que la función que desempeñan los Tribunales Constitucionales al resolver
conflictos constitucionales, es jurisdiccional. Por lo tanto, planteo como
tesis, que la función que ejercen los Tribunales Constitucionales al resolver
las materias de su competencia es jurisdiccional” .
Por cierto que la idea de Justicia Constitucional, asociada al concepto de
“Jurisdicción” es más evidente cuando ella es desarrollada por Tribunales
Ordinarios (Argentina, Estados Unidos), y donde la línea divisoria entre la
Jurisdicción y el Control de Constitucionalidad es menos notoria, y donde es
más fácil la confusión entre una y otra idea, por ser de competencias de in
mismo órgano.

(b) Teoría Relativa de la Jurisdicción Constitucional

Dentro de esta tesis podríamos situar al profesor valdiviano Andrés Bordalí
Salamanca, en su trabajo “Tribunal Constitucional chileno: ¿Control
Jurisdiccional de Supremacía Constitucional?” del año 2001 , quien se
encarga de señalar que para que un órgano sea considerado jurisdiccional
en el ordenamiento jurídico chileno, debe cumplir con siete requisitos
fundamentales, a saber: (1) que sea establecido por ley orgánica
constitucional (art. 77 de la CPR); (2) que tenga carácter permanente (art.
19 Nº 3 de la CPR); (3) que sea independiente (arts. 78 y 80 CPR); (4) que
actúe rogadamente, o sea, a solicitud de sujeto legitimado (art. 19 Nº
3inciso primero); (5) que actúe por medio de un proceso legalmente
tramitado (art. 19 Nº 3inciso quinto); (6) que aplique el derecho al caso
concreto (art. 76 CPR); y (7) que sus decisiones operen con efectos
irrevocables y con desinterés objetivo (art. 76 y 79 CPR).
Según Bordalí, el funcionamiento del Tribunal Constitucional chileno se
ajusta en buena medida a estos requisitos formales, en especial con los
requisitos signados bajo los números (1), (2), (3), (6), y (7)
Sin embargo, habrían requisitos que operan con salvedades importantes.
Por ejemplo, el requisito de “actuar rogadamente” –requisito (4)– no opera
del todo, puesto que para actuar de ese modo, se requeriría que los
particulares tuvieran amplias posibilidades para acceder al Tribunal, lo que
no ocurre siempre, y porque parte de sus atribuciones se ejercen de modo
necesario (como en el control obligatorio).
En cuanto a la exigencia de “aplicar el derecho a un caso concreto” (5) no
se produciría cuando se controlan “proyectos de ley” –los cuales aún no son
“Derecho”- y no “leyes”.
Por todas estas circunstancias advierte una naturaleza jurisdiccional
atenuada del Tribunal Constitucional. Y es atenuada porque logra combinar
aspectos tanto jurídicos como políticos.
Bordalí lo expresa indicando: “En todo caso, la evolución observable en
tales órganos de control de constitucionalidad ha ido por acercarse cada
vez más a una función propiamente jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional chileno, al contrario de esa evolución expresada, conserva
todavía características que lo hacen figurar, en algunos aspectos, como
órgano político antes que jurisdiccional. Con todo, no se puede negar que
parte importante de la actividad que desarrolla el Tribunal Constitucional
chileno puede ser definida como jurisdiccional, aunque no siempre se
encuentran plenamente articulados los conceptos de Jurisdicción, acción y
proceso, esto es, la tríada estructural e inescindible del ámbito Justicia. Por
ello, el desafío de toda reforma al Tribunal Constitucional chileno debería
apuntar a perfeccionar los institutos procesales por los que se desarrolla la
actividad jurisdiccional de tal órgano constitucional. En este sentido, la
eliminación de su actividad oficiosa, un mayor respeto del derecho a la
tutela judicial de los ciudadanos y la exigencia de "toda" su actuación
previo desarrollo de un proceso en el que figuren dos posiciones en
términos de contradicción, se hace indispensable” .

(c) Teoría del Poder Neutro

Es la teoría que postula el profesor Teodoro Ribera Neumann en su trabajo

de 1984, titulado “El Tribunal Constitucional” .
Ribera se apoya en la doctrina del francés Constant Rebecque, quien
postulaba en sus libros “Reflexiones sobre las Constituciones y las
Garantías” (1814) y “Curso de Política Constitucional” (1819), que el poder
siempre debía ser objeto de control, para no caer en los abusos de los
monarcas absolutos, ni en los de la anarquía que surgió luego de la
Revolución. Este control debía ser ejercido por un órgano “neutro”, sin
sujeción a ningún otro órgano, que actuara como un verdadero árbitro
supremo y con un pliego importante de competencias y libertades que le
permitiera desplegar toda su capacidad contralora.
Este poder neutro se habría manifestado históricamente en diferentes
figuras del derecho comparado: en el Emperador de la Constitución
Brasileña de 1824, en el Consejo del Reino del proyecto de Constitución
española de 1929, en el Presidente del Reich de la República de Weimar,
etc.
Para Ribera, la situación en la que se encontraría el Tribunal Constitucional
en Chile, también sería la de un Poder Neutro, vale decir, que no ejerce
ninguna de las funciones tradicionales del Estado (legislativas,
jurisdiccionales, ni ejecutivas). El Tribunal Constitucional, se encontraría
pues, junto al Tribunal Calificador de Elecciones, la Contraloría General de
la República, el Consejo de Seguridad Nacional (en su antigua
configuración) y el Banco Central, en esta misma situación, como
instituciones que no están dedicadas “a ejercer un poder activo o creador,
sino que un poder contralor, fiscalizador o moderador de las atribuciones de
las funciones clásicas del poder”.
Según Ribera, este poder neutro, se caracterizaría en Chile, por: (1)
ejercerse por un órgano autónomo; (2) que los titulares gozan de
inamovilidad; (3) la regulación que suelen tener en virtud de una ley
orgánica constitucional; y (4) que su función es “resguardar la
institucionalidad y fiscalizar las funciones clásicas del poder, con especial
consideración de las funciones ejecutiva y legislativa”.
Y termina afirmando que “la comprensión, por parte de estos organismos,
del rol fundamental que les corresponde en la nueva Carta Fundamental, es
garantía de su eficacia constitucional como norma positiva suprema,
reguladora de las funciones del poder estatal y reconocedora de los
derechos individuales y sociales”.

(d) Nuestra posición: la Teoría de la Función Conservadora

Buena parte de la doctrina, dentro de la cual se ubica la posición de Juan
Colombo, asume que el núcleo central de la Jurisdicción, es la resolución de
conflictos jurídicos entre partes .
Sin embargo, claro está que en la actuación del Tribunal Constitucional
chileno no siempre existe una resolución de conflictos, como ocurre, por
ejemplo, en el control de constitucionalidad obligatorio de preceptos legales
y tratados internacionales (art. 93 Nº 1CPR).
Tampoco se da un conflicto “entre partes” cuando se pide la
inconstitucionalidad de un auto acordado o la inaplicabilidad e
inconstitucionalidad de un precepto legal (93 Nº2 , Nº6 y N°7), ya que ni la
Corte que dictó dicho auto acordado, ni el legislador actúan como partes.
Tampoco existe conflicto cuando se pronuncia sobre inhabilidades o
incompatibilidades de servidores públicos (93 Nº 13, 14 y 15 CPR)
Y si, en general, no hay resolución de conflictos, es porque, claramente el
Tribunal Constitucional no ha sido creado con ese fin específico.
Por ese motivo, al no existir jurídicamente un conflicto entre partes, y
siguiendo la doctrina procesal ya explicada, entonces no existe Jurisdicción.
Y yendo aun más lejos, si no hay conflicto ni jurisdicción, entonces tampoco
hay proceso, entendido éste como un modo especial de solución de
conflictos.
Así las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en la
actividad del Tribunal Constitucional, no sólo hay ausencia de Jurisdicción,
sino que además, hay ausencia de Proceso, ambos sustentados sobre la
base de un conflicto jurídico, situación que no opera en este caso.
Nuestra posición entonces se centra en la idea que, en definitiva, la
actuación de los Tribunales Constitucionales, se enmarca bajo la figura de
las Funciones Conservadoras que poseen tanto los Tribunales de Justicia
(en virtud de lo dispuesto en el art. 3º del Código Orgánico) como también
los demás órganos del Estado (arts. 6º inciso primero en lo relativo al rol
de garantes de la institucionalidad y del art. 5º inciso segundo, en lo
referente al deber de proteger los derechos fundamentales).
Al respecto, Edgardo López Pescio define a la atribución conservadora,
como aquella encargada de “velar porque todos los Poderes Públicos actúen
dentro de la órbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por el
resguardo y protección de las garantías individuales ”.
En efecto, cuando el Tribunal Constitucional actúa, lo que va a hacer
siempre es velar por que –en palabras de López Pescio- los Poderes
Públicos actúen dentro de la órbita de sus atribuciones, vale decir,
resguardando que se respeten los límites constitucionales, especialmente
en la generación de normas.
El hecho de entender que en la Justicia Constitucional no se ejerce una
función jurisdiccional sino conservadora, nos parece que tiene efectos
importantes, partiendo por un cambio en la disposición sicológica del juez
constitucional, que tendrá que asumir un mayor compromiso con la misión
constitucional conferida.
Esto, en el plano estrictamente jurídico, se expresará en un rol activo, que
deberá asumir el magistrado, sin sujeción al principio de la pasividad ,
aplicable exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, y sólo a algunos
de éstos.
Por lo mismo, ni el requirente ni el recurrido, no son “dueños del proceso”,
toda vez que, derechamente, no existe proceso. De allí, por ejemplo, que
nos parezca que el Tribunal Constitucional deberá fallar incluso contra
desistimiento del requirente, si es que advierte un vicio de
constitucionalidad de la norma originalmente objetada.
16.- El problema de la legitimación para actuar (legitimación activa) ante el
Tribunal Constitucional

Un último tema que nos parece necesario revisar es acerca de quién tiene
derecho a acceder a la Justicia Constitucional, especialmente con el objeto
de solicitar el control de constitucionalidad de una norma. O sea, quien
goza de legitimación activa ante el Tribunal Constitucional, entendiendo por
tal “la consideración especial que la ley exige a las personas que se hallan
en una determinada relación con el objeto del litigio y que opera como
condición para que la pretensión procesal `pueda ser examinada en cuanto
al fondo”
En este punto, las opciones son variadas, pero nos permitimos resumirlas
en las siguientes:

(a) Legitimación automática.

Podríamos llamar así, a aquellas situaciones donde el Tribunal
Constitucional necesariamente debe intervenir por mandato directo de la
Constitución, sin que de ello derive un acto voluntario ni de quien somete el
asunto a su conocimiento, ni del propio Tribunal.
Así ocurre con los controles obligatorios de constitucionalidad, donde el
Tribunal Constitucional examinará la validez de las normas, no porque así
lo haya acordado voluntariamente algún actor determinado, sino porque la
Cámara de Origen se encuentra constitucionalmente forzada a hacerlo, en
conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del art. 93.

(b) Legitimación de los órganos co-legisladores

Ello opera normalmente, dentro del proceso de formación de ley, vale decir,
cuando lo que se ejerce es un control de constitucionalidad de carácter
preventivo.
En este caso, quienes se encuentran legitimados son el titular del órgano
ejecutivo y el propio Congreso o alguna de sus cámaras.
Es importante que, en este caso, se permita que una minoría dentro de
alguna de las Cámaras puedan presentar el requerimiento, ya que de esa
forma, hay garantía que los sistemas de control contramayoritario
efectivamente se produzcan.

(c) Legitimación de otros órganos, no co-legisladores

Los modelos constitucionales aceptan que otros órganos del Estado puedan
poner en movimiento el sistema de Justicia Constitucional con el objeto de
obtener una declaración de desaplicación (o inaplicabilidad) o de
inconstitucionalidad de una norma.
En el ámbito del Derecho comparado, dentro de estos casos podemos citar
los siguientes órganos legitimados:
- Los Tribunales Ordinarios: así ocurre en casos de control concreto de
constitucionalidad, referidos a un caso particular y determinado que este
juez ordinario está conociendo, con el objeto que el Tribunal o Corte
Constitucional respectiva declare inaplicable el precepto impugnado.
- Los Tribunales Ordinarios también actúan en ciertas ocasiones sin
referencia a un caso concreto, sino solicitando directamente un control
abstracto. Así ocurre por ejemplo, en Ecuador, donde la demanda de
inconstitucionalidad puede ser deducida también por la Corte Suprema de
Justicia, por resolución adoptada por el Pleno de la misma.
- Los Fiscales nacionales o Generales de la Nación. Así pasa, por ejemplo,
en Bolivia.
- Los Defensores del Pueblo (Ombudsmen), como opera también en el caso
boliviano.

(d) Actuación de Oficio

Casi en la totalidad de los modelos de Justicia Constitucional, al menos
aquellos que quedan entregados a Cortes o Tribunales Constitucionales,
algunas de las materias pueden ser revisadas de oficio por estos mismos
órganos.
En el caso chileno, por ejemplo, el Tribunal Constitucional no podrá conocer
de oficio las acciones o recursos de inaplicabilidad del art. 93 Nº6 CPR, pero
sí podrá resolver de oficio la inconstitucionalidad de un precepto legal
previamente declarado inaplicable, según el numeral 7º del mismo artículo.
La Corte Suprema, en cambio, antes de la reforma de 2005, podía declarar
la inaplicabilidad de las leyes, de oficio, cuestión que en la prácticamente
tuvo una extremadamente escasa aplicación.
No siempre los sistemas de control de oficio del Tribunal Constitucional son
bienvenidos por la doctrina. Especialmente, si se cuestiona la legitimidad de
este órgano o, en general, del control judicial de las leyes.
Por ejemplo, el autor venezolano Allan Brewer-Carías advierte, que en
principio se puede entender la figura del control de oficio, pero anuncia a su
vez, dos importantes objeciones. La primera, es que si creemos que el TC
es el máximo intérprete de la Constitución, y si además le damos
atribuciones para que actúe sin solicitud de sujeto legitimado, entonces
estamos generando un órgano con poder ilimitado y sin control alguno
(Quis custodiet ipsos custodes). Y la segunda, es que la actuación de oficio
es especialmente compleja cuando la integración del órgano llamado a
desarrollar la Justicia Constitucional se ve controlado por el poder político,
como ocurriría con el Tribunal Supremo de Venezuela.

(e) Legitimación de sujeto particular

En algunos modelos, los sujetos particulares también están legitimados
para requerir la intervención de la Justicia Constitucional. Esta intervención,
a su vez, puede ser clasificada en tres grandes grupos de materias:

e.1. Legitimación para requerir un control de constitucionalidad, concreto y

con efectos particulares.
En general, para este tipo de control, es muy necesaria la legitimación
activa del sujeto particular, o sea, de las partes o solicitante que,
interviniendo en una gestión judicial pendiente, solicita al Tribunal un
pronunciamiento acerca de la inaplicabilidad de una norma cuya aplicación
sea contraria a la Constitución. Habitualmente, en derecho comparado, esta
titularidad recae o en el juez que conoce de la causa principal, o de las
partes que intervienen en ella, o en ambos .

e.2. Legitimación para requerir un control de constitucionalidad, abstracto y

con efectos generales
En este caso, el tema de la legitimación activa de los sujetos particulares,
requiere de un mejor tratamiento.
Se dice que entregar esta herramienta a la población, no sólo es necesario
para una correcta adaptación al modelo propio del Constitucionalismo
Democrático Humanista , ni para darle legitimidad al texto constitucional ,
sino que además, es coherente con algunos derechos fundamentales.
Por ejemplo, Luz Bulnes asocia la posibilidad de recurrir al Tribunal
Constitucional, con la garantía del derecho de petición del art. 19 Nº 14 de
nuestra Carta Fundamental, aunque reconoce que al menos, antes de la
reforma del año 2005, el Tribunal Constitucional generalmente rechazaba
las pretensiones fundadas en la mencionada disposición constitucional . El
colombiano Ernesto Rey Cantor, por su parte, lo relaciona íntimamente con
el “derecho a la acción”, que permitiría a toda persona tener acceso a la
justicia constitucional .
En general, este tipo de control se puede realizar por dos vías:
- mediante requerimientos deducidos por un número determinado de
ciudadanos (en Ecuador o Perú por ejemplo, la cuestión de
inconstitucionalidad puede ser planteada por mil o cinco mil ciudadanos,
respectivamente), o
- mediante la existencia de una acción popular, donde cualquier persona sin
necesidad de demostrar interés alguno en la gestión –cuestión que la
diferencia las acciones populares de las acciones públicas-, puede requerir
del Tribunal una declaración de inconstitucionalidad de una norma, con
efectos generales. Así ocurre, por ejemplo en Colombia y Venezuela . En
Chile existe acción popular de inconstitucionalidad, respecto de preceptos
legales, siempre que previamente hayan sido declarados inaplicables por el
propio Tribunal Constitucional (art. 93 Nº7).
e.3. Legitimación para requerir la intervención del órgano encargado de
desarrollar la Justicia Constitucional, en materias ajenas al control de
constitucionalidad
También los particulares tienen, según los casos, atribuciones para recurrir
a la Justicia Constitucional, en materias de otra índole, a saber:
- cuando queda radicada en los órganos de Justicia Constitucional, las
acciones de amparo extraordinario de derechos fundamentales,
- cuando se resguardan valores supremos de la nación políticamente
organizada (ej: art. 93 Nº 10 CPR),
- cuando se vela por la integridad en el ejercicio de sus funciones de
algunos grandes servidores públicos (ej: 93 Nº 13 CPR), etc.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 6:

En relación con el supuesto que el Tribunal Constitucional, ejercería

supuestamente, Jurisdicción, debiéramos afirmar que él sólo debe
pronunciarse en relación con las cuestiones expresamente ofrecidas o
presentadas para su control, o sea, en base al “mérito del proceso”.

¿Ocurre siempre así?

Revisar la siguiente Jurisprudencia en materia de control obligatorio:
- Rol Nº 287 del 27 de mayo de 1999, sobre Superintendencia de
Electricidad y Combustibles
- Rol Nº 290 del 4 de agosto de 1999 sobre ley de protección de datos de
carácter personal.
- Rol 320 del 16 de febrero de 2001 sobre Defensoría Penal
- Rol Nº324 del 17 de mayo de 2001, sobre ley de libertad de expresión y
ejercicio del periodismo.
- Rol Nº 419 del 19 de agosto de 2004 sobre Sistema Nacional de Registro
de ADN

Y en materia de control eventual:

- Rol 417 del 3 de septiembre de 2004, sobre Agencia Nacional de
Inteligencia
- Rol 386 del 7 de octubre de 2003, sobre adecuación de criterios de la
Organización Mundial de Comercio

¿Puede el Tribunal Constitucional pronunciarse acerca de una

inconstitucionalidad, luego del desistimiento de sus requirentes, tal como lo
haría un órgano que ejerce jurisdicción?
- Revisar Roles 159, y 357
LECCIÓN N° 7
NOCIONES SOBRE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

17.- Sobre la aplicación a la Constitución, de las normas sobre

interpretación contenidas en el Código Civil

Si estimamos, como hemos venido indicando, que el Tribunal Constitucional

es el máximo intérprete de la Constitución, entonces, debemos revisar
algunos de los principales criterios de interpretación de la Carta
Fundamental, que ocupa.
Recordaremos primeramente que la interpretación consiste en la labor
intelectual que realiza un sujeto público o privado, destinada a descubrir el
verdadero sentido de un texto determinado.
La principal interrogante que se presenta en el tema de la Interpretación de
la Constitución es si es posible o no, aplicar las mismas normas que
establece el Código Civil para la interpretación de las leyes (arts. 19 a 24
del Código Civil).
Al respecto, en estricto rigor, se ha entendido que dichas reglas, si bien en
algunos casos pueden ser útiles, no pueden aplicarse de la misma forma
como se aplican respecto de normas del derecho privado, reconociéndose
ciertos matices o características particulares que reviste la hermenéutica
constitucional, y que la hacen diferente de la interpretación de la norma
civil.
Los fundamentos que permiten establecer que la Interpretación
Constitucional posee criterios propios, diferentes a los que establece el
Código Civil, son los siguientes:

1. Porque las reglas de los artículos 19 a 24 del Código Civil están

contenidas en una norma de inferior jerarquía que la Constitución, por lo
que no es posible concebir que ellas limiten las posibilidades de
interpretación de la norma constitucional.
2. Porque el texto Constitucional está compuesto en sí mismo por principios
y valores especiales, que no poseen necesariamente las normas inferiores.
Estos principios deben ser tenidos en cuenta al momento de desarrollar la
actividad interpretativa, los que incluso pueden primar por sobre las reglas
del Código Civil.
3. Porque la trascendencia de la interpretación es mucho mayor que la
interpretación de otro tipo de normas jurídicas. Por lo mismo, es adecuado
tener en consideración criterios tales como la prudencia, el respeto por las
tradiciones del país, etc, criterios que jamás se utilizarán a la hora de
interpretar una ley inferior.

Señalado lo anterior, habrá que establecer inmediatamente cuáles son

dichos criterios de interpretación, propios del Derecho Constitucional, y que
ha de aplicar el Tribunal Constitucional.
Antes de ello, debemos señalar como primera aproximación, que
necesariamente adoptar un sistema de interpretación, u otro, va a
depender de ciertas tendencias hermenéuticas a la cual el intérprete se
adscriba. Dentro de estas tendencias de interpretación, podremos
destacar :

- El “literalismo”. Consiste en interpretar los preceptos constitucionales, a

partir del tenor literal de las palabras que lo componen. Ello, aseguraría
fielmente el resguardo por la voluntad inicial del Constituyente y no del
intérprete, y colaboraría con una máxima certeza jurídica. Aplicar este
criterio, eso sí, según Patricio Zapata implica “ignorar el carácter político,
histórico y cultural” de las normas constitucionales, y además, no resuelve
los problemas que plantean las palabras con “textura abierta”,
“indeterminados” o de concepto variable” (nosotros lo podríamos
ejemplificar de la siguiente manera: ¿podría un literalista interpretar a
partir de las definiciones de diccionario, las normas que hacen referencia a
términos tales como “honra”, “dignidad”, “democracia”, “equidad” o
“justicia”?)

- El “originalismo”. Se refiere a que toda interpretación debe tender a

encontrar la verdadera voluntad del creador de la norma, por lo que el
criterio de la Historia Fidedigna de la Constitución o de sus reformas,
resulta ser decisivo. También Zapata critica esta opción, señalando: que no
siempre el legislador o constituyente son claros al momento de expresar
sus voluntades, por lo que se imposibilita notablemente descubrirlas; que
cuando se trata de descubrir dicha voluntad, hay que recurrir a álgidas
discusiones en el seno de las comisiones, siendo difícil establecer cuál de
todas las opiniones primó; que hay ocasiones donde no es posible tener
acceso a las deliberaciones (nosotros decimos: pensemos en las actas
ocultas de la H. Junta de Gobierno en las que se discutió el Anteproyecto de
Constitución elaborado por la Comisión de Estudios); y, finalmente, que
recurrir en exceso al creador original, puede terminar con resultados
absurdos, que impiden la actualización de una Constitución, que debiera ser
viva y aplicable a las nuevas realidades sociales .

- El “finalismo”. Esta última tendencia pretende analizar cada precepto, no

de forma aislada ni sólo arraigada en su origen histórico, sino que lo hace
discerniendo las relaciones entre esa norma y el resto del articulado de la
Carta Fundamental. El estudio del contexto, nos dice Patricio Zapata,
permitirá “descubrir cuál es el papel o función distintiva que cumple dentro
del sistema constitucional el precepto cuyo sentido se indaga”. De esta
forma, el intérprete podrá efectivamente conocer “el sentido más auténtico
y genuino”. Indudablemente que este mecanismo es menos formal, y
desprovisto de las ataduras que ofrece una interpretación apegada a las
palabras o a la historia. Ahora, aunque también compartimos la visión del
autor, no podemos dejar de mencionar que el finalismo también puede
ofrecer dificultades: puede promover un exceso activismo judicial ,
promoviéndose que los jueces busquen salidas “originales”, a veces
alejadas al espíritu real de la Constitución, subjetivizándose en demasía su
labor interpretativa, sin mayor sujeción a un mínimo de razonabilidad y
precisión.

Utilizar un sistema u otro, significará, finalmente, asumir una concepción en

torno a lo que es y lo que se quiere que sea la Constitución misma:
El intérprete quizás prefiera una Constitución Estatua, rígida, inmutable, y
que por lo tanto, quede afirme una vez y para siempre, el día que el
Constituyente original o derivado manifiesten su voluntad. En este caso, el
argumento originalista y en cierta forma, el literalista se apega a ese
modelo de Constitución.
O bien, el intérprete confíe más bien en una Constitución Viva, que se
adapte a las nuevas realidades sociales, y que entienda que los conceptos
originales que quisieron volcar los padres y madres fundadores de un
modelo constitucional, deben ir cambiando conforme cambie también el
contexto histórico y los nuevos ideales de un pueblo soberano.
Informadas estas tendencias , analizaremos algunos de los criterios de
interpretación más relevantes, a saber: (1) interpretación de buena fe; (2)
interpretación literal; (3) interpretación axiológica; (4) interpretación
finalista o teleológica; (5) interpretación sistemática; (6) interpretación con
respeto al Derecho Internacional; (7) interpretación pro-homine o favor-
libertatis; (8) interpretación histórica; (9) interpretación según prudencia;
(10) deferencia razonada; (11) interpretación según certeza o seguridad
jurídica.

18.- Interpretación de Buena Fe

La Constitución Política debe ser interpretada lealmente, sin

instrumentalizarla para fines particulares.
José Antonio Ramírez Arrayás parece encontrar en los principios de
probidad y de bien común, una adecuada justificación para sostener que la
Constitución debe ser interpretada de buena fe. La probidad involucra
también una actuación de buena fe, la que debiera extenderse por lo tanto,
a la interpretación. Una cosa similar ocurre con el principio de bien común,
el que impide a los operadores, usarla para fines diferentes a los que
efectivamente pretende la Constitución.
Para José Luis Cea, en tanto, la interpretación de buena fe significa que
deben respetarse siempre los valores fundamentales incorporados en la
Constitución, aunque quien interprete no esté de acuerdo con ellos. “La
buena fe, entonces, quiere decir aquí aceptación transparente de lo
mandado por la Carta Fundamental, actitud que lleva a respetarla o
acatarla, a cumplir fiel y celosamente sus mandatos, sin caer en resquicios,
manipulaciones o tergiversaciones movidas por designios ideológicos,
partidistas, sectarios, de oportunidad o conveniencia” , acota el profesor
Cea, quien además cita el considerando 23º de la Sentencia Rol 410 de
2008 del Tribunal Constitucional, que dispone: “que el deber del Estado de
otorgar la referida enseñanza gratuita ya explicado ha de ser cumplido por
iniciativa propia y con diligencia especial, siendo insostenible argumentar,
desde el ángulo de la interpretación de buena fe, finalista y razonable de la
Constitución que, por no haber sido contempladas acciones y recursos
jurisdiccionales de jerarquía constitucional para compeler a los órganos
públicos competentes a cumplir ese trascendental cometido, se hallen en
situación de eludirlo, o satisfacerlo discrecionalmente. Nunca cabe olvidar lo
mandado en el artículo 6º del Código Político, base institucional que exige
de las autoridades públicas, sin salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en
él” .
Por lo tanto, podríamos decir que en una primera aproximación, aparece
una buena fe objetiva, la cual se cumple si el intérprete aplica los valores
también objetivos que incorpora explícitamente la Carta Fundamental.
Pero podemos descubrir una suerte de Buena Fe subjetiva en la visión del
profesor argentino Néstor Pedro Sagüés, quien habla de Interpretación
“Fiel”. Esta interpretación consistiría en la tarea de explicar o esclarecer
una norma constitucional, desentrañando su “sentido verdadero”. En este
sentido, la Interpretación Fiel de la Norma es aquella donde existe una
intelección sincera, es aquella “que procura descubrir, frente y tras el
ropaje lingüístico que la recubre, el mensaje de ordenación social que ella
leva”; mientras que es Infiel cuando “se desentiende del propósito
legislativo e instrumenta la norma hacia metas distintas de las
programadas”. Agrega que la interpretación infiel “desvirtúa la ley, e
implica una exorbitancia de tal intérprete” .
Finalmente, nosotros propondremos que la Buena Fe más que un método o
criterio de interpretación, opera como un verdadero límite para la actividad
interpretativa. Y ello, por cuanto, la buena fe por sí sola, jamás va a ser
una herramienta útil o eficaz para conocer el verdadero sentido de una
norma.
La buena fe, por lo tanto, actúa acotando la libertad hermenéutica del
actor, quien deberá siempre respetar las fronteras de la honestidad, el
cuidado por la veracidad y por los valores cívicos .

19.- La Interpretación Literal

Hemos dicho que el “literalismo” no es una buena práctica dentro del área
de la Interpretación Constitucional. Pero indudablemente, que ello no
impide que, según sea el caso, aplicar la ineludible interpretación
gramatical. Por ejemplo, cuando la Constitución fija el mandato presidencial
en “4 años”, ¿cómo vamos interpretar la expresión cuatro años?, no nos
queda otra opción que hacerlo gramatical o literalmente.
No debemos olvidar que la aplicación de una norma jurídica, sea ésta legal,
contractual o constitucional, siempre va a requerir previamente
interpretación. Por clara que sea el precepto, siempre será necesario
interpretarlo, aunque sea al menos, en sentido literal o gramatical.
Distinto es, insistimos, al literalismo, que es un apego extremo al texto, sin
entender que existe un contexto y una finalidad que hay que proteger.

20.- Interpretación axiológica

La interpretación axiológica (palabra que proviene del griego axos, que

significa “lo justo” o “lo valioso”) implica descubrir el sentido de las normas
constitucionales sobre la base de los valores que establece la propia Carta
Fundamental; entendiendo por valor según la Real Academia de la Lengua
“la cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo
cual son estimables”, agregando que “los valores tienen polaridad en
cuanto son positivos o negativos, y jerarquía en cuanto son superiores o
inferiores” .
Ello, por cuanto, estos valores son los que, en palabras de Cea Egaña, el
Poder Constituyente se compromete realizar dentro de una sociedad,
resultando ser ellos “el Proyecto Máximo, el supremo objetivo de la
comunidad nacional” .
Recurrir a los valores en una perspectiva constitucional, resulta
fundamental, para resolver los problemas que surgen a la hora de aplicar
los Códigos Políticos, que se caracterizan por tener lo que la doctrina llama
una “textura abierta”, que impide su aplicación por meros procedimientos
deductivos o por utilización de silogismos.
Recurrir a los valores constitucionales, exige por cierto un esfuerzo previo,
cual es el de descubrir cuáles son dichos valores constitucionales, para lo
cual, en el caso chileno, los Capítulos I y III de la Carta Fundamental, sobre
Bases de la Institucionalidad y Derechos y Deberes Constitucionales, será
clave para ese esfuerzo intelectual.
Por cierto que esa tarea no es fácil, ya que no existe ningún listado preciso
donde se contengas los valores constitucionales, y muchas veces pueden
recabarse sólo luego de un análisis profundo de las normas, y
contextualizándolas todas ellas en su conjunto.
Además, si bien los valores existen, su existencia no pertenece al mundo
real y concreto (ontológico), sino sólo en el espectro de las ideas o lo
abstracto. Los valores tampoco pertenecen al mundo de las normas
(deontológico), y por lo tanto se diferencian de los “Principios”, pero sí
pueden servir para interpretar a las normas.
Ahora bien, ¿cuáles son dichos valores constitucionales? En el caso chileno,
Lautaro Ríos destaca especialmente: la dignidad de la persona humana, la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político . José Luis Cea
agrega a los anteriores, la seguridad humana, el orden público, la
solidaridad, el bien común y la subsidiariedad .
Finalmente, debemos destacar que la interpretación axiológica si bien tiene
mucha trascendencia en el campo de las garantías constitucionales, no es
menos cierto que también pueden servir para interpretar todo el resto de la
normativa fundamental, extendiéndose también a la interpretación de las
partes preliminares o introductorias de las Constituciones, también en los
capítulos integrantes de la parte orgánica de las mismas.

CITA: “Gracias a los valores vale la pena vivir. La vida adquiere el valor de
los valores con que se vive. Y, también por ellos, vale la pena morir. Se
muere por fidelidad a una convicción, como Sócrates, como Tomás Moro y
como mueren los mártires; se puede morir por honor, como sucumben los
héroes; se puede morir por abnegación, como una madre por salvar la vida
de su hijo; muchos han muerto por conquistar la libertad, desde Espartaco,
en Roma, hasta los pueblos oprimidos de todas las épocas que han jugado
la vida para obtenerla. Se puede morir por amor, como murió Cristo por
redimir a la humanidad” (RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): “Trascendencia
de los valores en las constituciones políticas de Chile y de España”, en
Estudios Constitucionales, Año 1, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, Universidad de Talca, Santiago. Pág 762)

21.- Interpretación Finalista o Teleológica

La interpretación teleológica se refiere a que las normas constitucionales

deben interpretarse del modo que sea más coherente o fiel con la finalidad
de las mismas. Por lo mismo, el intérprete deberá descubrir primero, el
objetivo del precepto, y luego de ello, darle a la norma en cuestión, el
sentido que más se ajuste a dicho objetivo.
Este análisis se debe realizar examinando, una por una, cada precepto que
deba ser objeto de lectura, interpretación y posterior aplicación, sin
necesariamente asociarlos al resto del texto constitucional.
En palabras de quien fuera Ministro del Tribunal Constitucional, Eugenio
Valenzuela Somarriva, “en la determinación del sentido de una norma de la
Carta Fundamental, sobre su tenor literal debe predominar la ‘finalidad’ del
precepto que la contiene, ya que este elemento revela con mayor certeza
jurídica su verdadero alcance, puesto que las Constituciones no se escriben
simplemente porque sí, sino que cada una de sus disposiciones tiene su
‘ratio legis’ y su propia finalidad”
De una forma similar, Nogueira indica que “el juez constitucional está
autorizado para velar por la realización de los propósitos o fines encarnados
en la Carta Fundamental, aun cuando deba sacrificar eventualmente la
historia, la gramática o la lógica, ya que tales elementos formalistas deben
ceder ante la realización del fin perseguido por la norma interpretada
conduce a las consecuencias deseadas, lo cual constituye una aplicación
antiformalista en derecho, más vinculada con la resolución de los
problemas sociales y su solución práctica”
La finalidad, por lo tanto, se refiere al fin u objetivo concreto que posee la
norma, y no a los valores que ella encarna, ya que en tal caso, el criterio a
usar, será el axiológico.

22.- Interpretación Sistemática.

Este método de Interpretación, consiste en asumir que las normas que

integran la Constitución deberán interpretarse de tal modo que todas ellas
guarden armonía entre sí, y ello porque la Norma Fundamental debe
entenderse como una Unidad, como un todo coherente, sin vacíos ni
contradicciones.
Por lo mismo, deberán preferirse aquellas interpretaciones que resulten
armónicas con el resto del texto constitucional, y desecharse aquellas que
sean incompatibles con otras normas contenidas en la Constitución.
Desde este punto de vista, los preceptos que impongan meras reglas
constitucionales, referidas por ejemplo a procedimientos, duración de
mandatos, o formalismos, deben siempre tener en cuenta todo el contenido
dogmático que es contenido en otras zonas de la Carta Fundamental. A su
vez, los pasajes dogmáticos no pueden ignorar el contexto real y práctico
que se expresa en los capítulos.
Los artículos transitorios no pueden ser interpretados sin conexión con las
disposiciones permanentes, ni los derechos constitucionales aislados entre
sí. Por último, la a veces amplia configuración que la Constitución le da a
las atribuciones de ciertos órganos (ej: arts. 24 ó 76), tampoco puede
interpretarse sin armonizarlas con las facultades que son propias de los
demás órganos. De esa manera, se pueden acotar esas expresiones
amplísimas y evitar conflictos severos de competencia.
23.- Interpretación con respeto al Derecho Internacional

De acuerdo al artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los

Tratados, “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
A su vez, nuestro propio artículo 54 Nº 1, inciso 5º de la Carta
Fundamental, establece que “las disposiciones de un tratado sólo podrán
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional”.
La interacción de ambas disposiciones nos obliga a sostener que las normas
internacionales deberán ser respetadas siempre y por todos los órganos del
Estado, incluidos aquellos llamados a ejercer el control de
constitucionalidad de las normas. Por su parte, la única manera de poner
término a una obligación internacional, es a través de los mecanismos
previstos en el propio derecho internacional, y no por decisiones
unilaterales de nuestro país.
Por lo mismo, será necesario siempre armonizar las disposiciones
constitucionales con los postulados propios del ordenamiento internacional.
Ello no siempre requiere introducir modificaciones de texto vía reformas
constitucionales, sino que en muchos casos bastará que la interpretación
que se efectúe de la disposición constitucional, sea compatible con un
tratado u otra norma propia del derecho internacional.
Y hablamos también de “otras normas propias del derecho internacional”
por cuanto este límite para la actuación del intérprete no sólo está
representado por el apego al derecho internacional convencional, sino
también al consuetudinario (costumbre internacional) y a los principios de
ius cogens (normas imperativas de derecho internacional general).
El respeto de las normas internacionales implica también interpretar las
normas internas (incluidas dentro de éstas, a las normas constitucionales)
“a la luz” del derecho internacional.
Ello con mayor fuerza aún, cuando se trata de normas internacionales en el
área de los Derechos Humanos, en atención a que si entendemos que el
respeto de éstos es un límite al ejercicio de la soberanía nacional, entonces
también limita –y con un especial y adicional énfasis– la actividad
interpretativa de los órganos estatales.

24.- Interpretación conforme al principio pro-homine o favor-libertatis

Este criterio consiste en que siempre deberá preferirse aquella

interpretación que mejor proteja los Derechos de las personas.
Por lo mismo, si una norma constitucional, ofrece dos o más
interpretaciones, siempre deberá preferirse aquélla que mejor se avenga
con la dignidad de las personas y con los derechos fundamentales que de
ella deriven.
También el principio pro-homine incluye el deber de los órganos de aplicar
con preferencia no sólo la interpretación que mejor proteja a la persona,
sino que además la norma que mejor proteja a la persona, con
prescindencia de su origen o jerarquía: si la norma que mejor protege es
internacional, deberá preferirse a la interna y viceversa.
Este criterio se vincula directamente con lo que dispone el art. 29 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Ninguna disposición de
la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: (a)
permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; (b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con
otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

25.- Interpretación Histórica

La interpretación histórica implica descubrir el sentido de un precepto

constitucional, indagando la voluntad del creador de la referida norma.
Por lo mismo, el recurso a las fuentes originales resultará fundamental a la
hora de conocer el sentido de las normas objeto de análisis.
En el caso chileno, el elemento histórico no sólo se expresa por las Actas de
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. También será necesario
revisar el contexto de una forma más amplia; y además, por cuanto la
C.E.N.C. en estricto rigor no representaba al Constituyente Originario, sino
sólo a quien preparó un Anteproyecto de Constitución, radicándose en dicha
época, la función constituyente directamente en la Junta de Gobierno,
quien asumió de facto esta función, además de la ejecutiva y la legislativa-
Por lo tanto, además de dichas actas, la interpretación histórica ha de
incluir: la evolución normativa constitucional apreciable en los distintos
textos fundamentales, el contexto histórico en que se dictó la norma, los
principios que pudieren aportar las Actas Constitucionales de 1976, las
discusiones en el seno del Consejo de Estado y de la Junta de Gobierno
acerca del referido anteproyecto de la CENC, la discusión de las reformas
constitucionales posteriores, y la aplicación misma de la Constitución.

26.- Interpretación según Prudencia

Este criterio es, hasta cierto punto, discutible. No todos los autores
coinciden en incorporarlo como método de interpretación.
El juez constitucional debe asumir que las consecuencias de la
interpretación que él haga de las normas fundamentales, es de especial
trascendencia dentro de nuestro Estado de Derecho. Bajo la idea de que
dichas interpretaciones ingresan a engrosar el catálogo de fuentes formales
del derecho constitucional, por ser el Tribunal Constitucional el máximo
intérprete del Código Político, entonces la labor de este órgano debe
asumirse con la responsabilidad de asumir las consecuencias de sus
determinaciones.
Eugenio Valenzuela lo señala: “La prudencia, de acuerdo a su sentido
natural y obvio, consiste en discernir lo que es bueno o malo, para seguirlo
o huir de ello. Es sinónimo de templanza, cautela, moderación y mesura. A
mi juicio, esta virtud constituye un elemento de gran importancia que
deben considerar los Tribunales Constitucionales, al momento de aplicar las
normas de la Ley Suprema, ya que de una parte, la indeterminación o
generalidad de ellas hace necesario situarlas, con moderación, en su
verdadero cauce, a fin de evitar que interpretaciones destempladas la
hieran en su esencia como, de otra, que si bien la Magistratura
Constitucional debe ajustar sus decisiones a Derecho, es lo cierto que de
sus resoluciones derivan consecuencias políticas, a veces, de la mayor
relevancia que el intérprete está obligado, con cautela, a considerar” .
Por lo mismo, agrega Valenzuela, es importante resolver con cautela
algunas complejas decisiones del TC, como: “(a) sobre su competencia
para conocer de la calificación de preceptos legales como orgánicos
constitucionales y entrar de oficio a pronunciarse sobre ellos, no obstante
de no haber sido sometidos a su control obligatorio por la Cámara de
Origen; (b) la de abstenerse de declarar la inconstitucionalidad de una
norma, en aquellos casos en que ella podría engendrar una de mayor
envergadura, posición que digamos de paso no ha sido siempre cabalmente
entendida por la doctrinba dando origen a críticas inmerecidas; (c) las que
hacen uso frecuente del principio de presunción de constitucionalidad,
mediante la fórmula de aprobar preceptos ‘en el entendido que’ señala la
sentencia, a fin de evitar la declaración de inconstitucionalidades
inncesarias; y, en fin (d) las relativas a sus exhortaciones en determinados
proyectos de ley, con el objeto que se legisle sobre ellos para una debida
aplicación del respectivo cuerpo legal”.
Decimos que este criterio no siempre es bienvenido por parte de la
doctrina, puesto que se estima que si el Tribunal Constitucional ha de fallar
“conforme a derecho” (inciso quinto del art. 92 de la CPR), no puede
incorporar criterios que se acerca más bien a criterios políticos más no
jurídicos, y finalmente lo que se logra es profundizar la crítica democrática
en contra de este órgano.

27.- Interpretación según la doctrina de la Deferencia Razonada

Quien desarrolla esta idea es el profesor Patricio Zapata, desarrollándola
fundamentalmente en su texto “Justicia Constitucional” . Allí nos señala:
“se postulará la deferencia razonada como modelo para la actitud que ha
de tener [el Tribunal Constitucional Chileno] frente a quienes son objetos
de su control, esto es, el legislador y el administrador. Desde esta
perspectiva específica, la deferencia consiste en reconocer al órgano
responsable de la producción de preceptos jurídicos la potestad de buscar
la manera flexible las fórmulas normativas que, ajustadas a la Carta
Fundamental, le parezcan necesarias o convenientes para la mejor
consecución del bien común”.
Esta actitud que deberá asumir el Tribunal, a juicio de Zapata, se explica
dentro de un contexto republicano democrático como es el modelo chileno,
donde las decisiones respecto a la dirección de los asuntos públicos deben
ser adoptadas por quienes son electos libremente por la ciudadanía. Los
jueces, por tanto, siendo fieles a la Constitución, deben procurar dentro de
lo posible, respetar en la mayor medida factible, la voluntad de los órganos
democráticamente elegidos. En otras palabras, deberá respetarse “la
autonomía del legislador”, de complementar y detallar libremente las
instituciones que la Carta Fundamental perfila sólo en sus líneas más
gruesas.
Por otra parte, la doctrina de la Deferencia Razonada se explica en virtud
de la “Presunción de Constitucionalidad de los Actos del Legislador”, por lo
que “existiendo sólo dudas respecto a la constitucionalidad de un acto de
otro poder del Estado, el Tribunal Constitucional debe, en principio,
presumir su constitucionalidad y abstenerse de anular las disposiciones
sospechosas. Tal presunción se destruiría únicamente cuando la oposición
entre el acto sospechoso y la Carta Fundamental fuera concluyente”.
No deja de llamarnos la atención una doble semejanza de estos
planteamientos con lo que se puede exigir a cualquier Tribunal cuando, en
otro plano, también le corresponde administrar justicia. Nos referimos
específicamente a la semejanza con la justicia penal. En efecto, así como
ningún imputado podrá ser condenado si no se prueba su culpabilidad –
presumiéndose por tanto su inocencia-, tampoco procederá declarar la
inconstitucionalidad de un acto, si no se demuestra fehacientemente el
referido vicio –puesto que lo que se presume es su apego al texto
fundamental-. A su vez, tal como en el proceso penal la existencia de
“dudas razonables” impedirá al Tribunal condenar a alguien, así también las
meras sospechas de inconstitucionalidad tampoco serán suficientes para
invalidar un acto del Estado, sino sólo cuando tal vicio sea evidente.

28.- Interpretación según Certeza o Seguridad Jurídica

Este criterio es especialmente aplicable en el ámbito de las garantías

constitucionales, y consiste en que las personas deben tener una cierta
dosis de certeza jurídica acerca de lo que el Tribunal va a fallar cuando
tenga que resolver algún asunto asociado a sus derechos.
Decisiones extravagantemente creativas, que no respondan
coherentemente a una línea habitual de resolución, provocan serios
trastornos a la comunidad jurídica. Por lo mismo, se hace necesaria cierta
dosis de previsibilidad de las resoluciones del Tribunal, de modo que la
jurisprudencia del mismo gane en prestigio y legitimidad frente a los
justiciables.
Ahora bien, por cierto que la interpretación según certeza jurídica no es un
término u objetivo absoluto, manteniendo siempre el órgano su legítimo
derecho a resolver sin estricto apego a los precedentes, ya que eso sería un
atentado contra el dinamismo de la actividad del Tribunal, así como
también del carácter vivo que han de asumir las Constituciones .
Más adelante, volveremos sobre el precedente en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 7:

Identifique por qué se dice que el Tribunal Constitucional utilizó los

siguientes criterios de interpretación, en los fallos que se indican:

1. Interpretación de buena fe: Rol 410 de 2004

2. Interpretación literal: Rol 67 de 1989 sobre Votaciones Populares III
3. Interpretación axiológica: Rol 46 de 1987 (Clodomiro Almeyda);
4. Interpretación finalista o teleológica: Rol 279 de 1998
5. Interpretación sistemática: Rol 33 de 1985 (Tribunal Calificador de
Elecciones); Rol 464 de 2006 sobre Tramitación de Reformas
Constitucionales
6. Interpretación con respeto al Derecho Internacional: Rol 309 de 2000
sobre Convenio Nº169 de la OIT
7. Interpretación pro-homine o favor-libertatis: Rol 325 de 2001 (Caso
Catalíticos)
8. Interpretación histórica: Rol 124 de 1991 sobre “Colonia Dignidad”, Rol
24 de 1984 sobre Tráfico de Drogas
9. Interpretación según prudencia: Rol 19 de 1983 (Sergio Onofre Jarpa) y
50 de 1988 (LOC de Municipalidades)
10. Deferencia razonada: Rol 43 de 1987 sobre Partidos Políticos; 141 de
1992 sobre Municipalidades.
11. Interpretación según certeza o seguridad jurídica: Rol 53 de 1998 sobre
Plebiscitos y 207 de 1995 sobre Deuda Subordinada
02 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL -
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CHILENO
LECCIÓN N° 8:
DESCRIPCIÓN BÁSICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

29.- Evolución histórica

Para contextualizar históricamente al Tribunal Constitucional, proponemos

dividir este tema en cinco grandes estadios temporales, a saber: (a) Antes
de 1970: período anterior a la creación del Tribunal Constitucional; (b)
1970 – 1973: Primer Tribunal Constitucional; (c) 1973 – 1980: Período de
suspensión; (d) 1980 – 2005: El Tribunal Constitucional original bajo la
Constitución de 1980; (e) Desde 2005: el Nuevo Tribunal Constitucional.

(a) Antes de 1970: período anterior a la creación del Tribunal

Constitucional .
Antes que se creara el Tribunal Constitucional, el control de
constitucionalidad de las normas era competencia de diversos órganos.
Así, hasta 1833, cada Carta Fundamental establecía un sistema diverso de
control, algunos bastantes complejos, donde participaban según el caso: el
Senado, el Director Supremo y Censores locales (arts. 1º y 3º de la
Constitución Provisoria de 1818); la Corte de Representantes y los
Tribunales de Justicia (arts. 67, 243 y 245 de la Constitución de 1822); o
bien, la Comisión Permanente, la Corte Suprema y el Congreso (arts. 92,
96 y 137 de la Carta de 1828).
Bajo la vigencia de la Constitución de 1833, el sistema era bastante
confuso, ya que por una parte, existía una Comisión Conservadora
encargada de “velar sobre la observancia de la Constitución i las leyes”
(art. 58), y un Presidente de la República que, entre otras funciones, le
correspondía guardar y hacer guardar “la Constitución i las leyes” (art. 82),
mientras que el art. 108 señalaba que “la facultad de juzgar las causas
civiles i criminales pertenece exclusivamente a los Tribunales establecidos
por la lei”.
Sin embargo, ese mismo documento supremo prescribía que “sólo el
Congreso, conforme al artículo 40 i siguientes podrá resolver las dudas que
ocurran sobre la inteligencia de sus artículos”.
Esta complicada malla de artículos, implicó una incertidumbre acerca de
quién ejercía ese control (si es que existía).
Jorge Hunneus estimaba que esa facultad le correspondía a los Tribunales
de Justicia, lo cual se vería refrendado también por un aislado fallo de la
Corte Suprema, del año 1867. Alcibíades Roldán, en tanto, era de la
opinión que si la ley emanaba del Congreso, ningún otro poder del Estado
podía desobedecerla.
Con una visión retrospectiva, los autores actuales (Luz Bulnes, Humberto
Nogueira, Francisco Zúñiga y Miriam Henríquez) tienden a coincidir que el
control era meramente político, esto es, que el propio Parlamento era el
único quien podía definir acerca de la constitucionalidad de una ley por él
mismo dictada.
Es la Constitución de 1925 la que, en definitiva faculta a la Corte Suprema
para declarar la Inaplicabilidad de un precepto legal, en su artículo 86
inciso 2º, el que disponía: “La Corte Suprema en los casos particulares de
que conozca o le fueren sometidos en recursos interpuesto en juicio que se
siguiere ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable, para ese caso,
cualquier precepto legal contrario a la Constitución. Este recurso podrá
interponerse en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su
tramitación”.
Este control podía ejercerse de oficio o a petición de parte, exigía un “juicio
pendiente” (entendiéndose “juicio” en un sentido amplio, que cubre
también los asuntos no contenciosos), y no suspendía la gestión principal
sobre la que se pronunciaba (generándose graves dificultades prácticas).
También se caracterizaba por cuanto procedía sólo respecto de “preceptos
legales” que fueran contrarios a la Constitución, y con una sentencia que
sólo producía efectos relativos, o sea, referido al caso concreto (control
abstracto de constitucionalidad, pero con efectos particulares).

(b) 1970 – 1973: El primer Tribunal Constitucional

Bajo la vigencia de la Constitución de 1925, se vivió en nuestro país, un
grave inconveniente que dicha Carta no era capaz de resolver, y se refería
a la serie de conflictos que se suscitaban entre el Congreso y el Ejecutivo.
Era recurrente el argumento de los Presidentes, en el sentido de que los
graves inconvenientes y cortapisas que ponía el Congreso a sus iniciativas,
no los dejaba gobernar .
La tensión permanente que se originaba a propósito de estas cuestiones
entre los dos grandes poderes del Estado no tenía mecanismos idóneos de
solución. Así, salvo en el control represivo de constitucionalidad que podía
ejercer la Corte Suprema, no había órgano alguno que revisara la
constitucionalidad de los proyectos que se presentaran al Congreso o que
se estuvieran tramitando en él.
Faltaba, por lo tanto, lo que Silva Cimma llama “un tribunal de conflictos”
que pudiera conocer de los abusos de los órganos representativos que
intentaran aprobar proyectos que derechamente fueran contrarios a la
Constitución. Por cierto, que esto redundó en una grave crisis de legalidad,
y un requebrajamiento del Estado de derecho derivado de un debilitamiento
de la supremacía real de la Carta Fundamental.
Así las cosas, se hacía necesario la creación de un órgano con atribuciones
para resolver tales inconvenientes. Un proyecto de reforma constitucional
enviado por Jorge Alessandri en 1964 al Congreso preveía un reforzamiento
de la Corte Suprema como órgano de control, esta vez con un carácter
preventivo, ya que se le daban atribuciones para conocer de los
requerimientos que pudiere presentar el Presidente cuando una insistencia
de su parte, fuera nuevamente rechazada por el legislativo. Al año
siguiente, el nuevo Jefe de Estado, Eduardo Frei Montalva presentaría una
indicación a dicho proyecto de reforma, en la que se proponía
derechamente la creación de un Tribunal Constitucional, de 9 miembros
que tendrían a su cargo la solución de conflictos entre ejecutivo y
legislativo. Ninguna de las dos opciones fueron finalmente aprobadas.
En 1969, el Presidente Frei presentaría una segunda indicación sustitutiva,
por la que se reiteraba la creación del Tribunal Constitucional, la cual esta
vez sí fue aprobada por el Congreso Nacional.
Este órgano pasó a estar regulado en el Capítulo VI de la Carta, junto a la
justicia electoral, pasando a llamarse “CAPITULO VI: TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Y TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES”.
Dentro de las características de este Tribunal, destacamos:
- Se trató, como dice Miriam Henríquez, de un órgano constitucional,
autónomo, colegiado, letrado y especializado, pasivo, y de Derecho.
- Estaba compuesto por sólo cinco miembros, nombrados todos por el
Presidente de la República con acuerdo del Senado, debiendo haber sido
abogados y además por más de 10 años, profesores de Derecho
Administrativo o Constitucional
- En materia de control de constitucionalidad, al Tribunal Constitucional le
correspondía resolver las cuestiones de constitucionalidad que se
suscitaban durante la tramitación de los proyectos de ley y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso, así como las que se susciten en
relación con los decretos con fuerza de ley y la convocatoria a plebiscitos.
- Además, le corresponderá revisar las inhabilidades de los Ministros de
Estado, resolver los reclamos relativos a la promulgación de leyes, y
resolver ciertas contiendas de competencia.
- El Tribunal Constitucional, en el caso de los controles de
constitucionalidad, sólo podía actuar a requerimiento del Presidente de la
República, de cualquiera de las Cámaras o de un tercio de sus miembros.
- Las sentencias del Tribunal, relativas al control de constitucionalidad,
producía efectos generales, erga omnes, producían efecto de cosa juzgada,
y eran de única instancia, sin que proceda recurso alguno en su contra.

Hacia finales del gobierno de la Unidad Popular, aparentemente las graves

tensiones entre los distintos actores políticos dentro de la sociedad, hizo
que el Tribunal Constitucional, pequeño y modesto en sus atribuciones,
pudiera desplegar toda la fuerza que se habría requerido para un órgano de
tal trascendencia. Se le intentó instrumentalizar por los diferentes sectores
políticos, pero la férrea defensa tanto de su independencia, como de sus
atribuciones, que hizo el propio Tribunal, generó un desinterés de los
grupos de presión de darle operatividad.

(c) 1973-1980: Período de suspensión

Bajo la lógica del “tribunal de conflictos”, con el golpe de Estado de 1973 y
la disolución del Congreso Nacional, la permanencia del Tribunal
Constitucional carecía de todo sentido.
Si de verdad hubiésemos creído en un Tribunal dotado de importantes
atribuciones en materia de control de constitucionalidad sin embargo,
claramente su permanencia habría sido del todo útil. Pero, como hemos
venido diciendo no era precisamente ésa su función principal, y finalmente
terminó siendo suspendido por la Junta de Gobierno.
Igualmente, no cabe la menor duda que la actividad de control que debía
ejercer era virtualmente imposible dentro del contexto del régimen militar
que se iniciaba en 1973.
Por lo mismo, y bajo los argumentos de “que el Tribunal Constitucional (…)
tiene por función primordial resolver conflictos entre el Poder Ejecutivo y el
Poder Legislativo, que no pueden presentarse por estar disuelto el
Congreso Nacional”, y “que la existencia del mencionado Tribunal
Constitucional es innecesaria”, la Junta de Gobierno el 10 de noviembre de
1973, disuelve el Tribunal Constitucional, estableciendo además que el
Gobierno dispondría de los bienes muebles e inmuebles del Tribunal
Constitucional para otros órganos y servicios del Estado (DL Nº 119 de
1973).

(d) 1980 – 2006: El Tribunal Constitucional original bajo la Constitución de

1980
Luego de un largo receso de casi ocho años, en 1981 vuelve a entrar en
funcionamiento el Tribunal Constitucional, cuya regulación orgánica básica
se encontraba en el artículo 81 de la Carta Fundamental.
Este nuevo Tribunal se encontraba formado por siete miembros, los cuales
duraban ocho años, y con posibilidades de reelección.
Estos ministros eran designados: tres, por la Corte Suprema, de entre sus
ministros, elegidos por ésta, por votaciones sucesivas y secretas; uno por
el Presidente de la República; dos por el Consejo de Seguridad Nacional; y
uno por el Senado, por mayoría absoluta de los Senadores en ejercicio
(antes de la instalación del Senado, en 1990, esta designación era realizada
por la Junta de Gobierno, 23ª Disposición Transitoria).
La planta, remuneraciones y estatuto del personal del Tribunal
Constitucional, así como su organización y funcionamiento, serían
determinados por Ley Orgánica Constitucional.
Dicha norma corresponde a la Ley Orgánica Constitucional Nº 17.997, del
año 1981, mencionada anteriormente.
Además, a pesar de no tener sustento constitucional, este Tribunal generó
diversos autos acordados referidos a asuntos procesales y administrativos.
Si bien la regulación constitucional del Tribunal, establecida en la Carta de
1980, significó en muchos aspectos, un avance relevante en lo que se
refiere al cumplimiento de los principios antes enunciados, relativos a la
correcta composición del Tribunal Constitucional, no pueden ignorarse una
gran cantidad de deficiencias que hacían urgente una modificación a dicha
normativa.
Algunos de estos defectos, se arrastraban desde el texto constitucional
anterior, otros, se incorporaron directamente en la Carta del ’80. Así, las
principales críticas a dicha conformación podrían resumirse en:
- Existía simultaneidad de funciones en lo que se refiere a los Ministros del
Tribunal Constitucional designados por la Corte Suprema, quienes, asumían
como jueces de ambas instituciones.
- Designaba dos de nueve jueces, el Consejo de Seguridad Nacional,
órgano cuyo sentido real debiera haber sido, desde siempre, el de asesorar
a los demás órganos del Estado, especialmente al Presidente de la
República, en materias de la Defensa y Seguridad del país.
- La designación de los tres miembros hecha por la Corte Suprema, se
realizaba en votaciones sucesivas y secretas. Al ser sucesivas, provocaba
que una misma tendencia o ideología al interior de ella, sin posibilidad que
se vieran manifestadas las diferentes posiciones en la elección de estos tres
jueces.
- Tal como lo indica el profesor Lautaro Ríos, se produce una asimetría del
poder en la designación de los magistrados constitucionales. Así, el
Congreso Nacional, órgano que puede hacerse parte en los procesos que
tengan lugar en el TC, sólo designaba un ministro; mientras que el Consejo
de Seguridad Nacional, quien no podía hacerse parte, designaba dos. A su
vez, el Presidente de la República además de designar directamente un
ministro, también participa del COSENA, presidiéndolo, el cual designaba
otros dos.
- En cuanto a sus funciones, no tenía posibilidad de ejercer el control
represivo de constitucionalidad de preceptos legales, por lo que sus reales
facultades para defender la supremacía constitucional, quedaban
severamente restringidas.

Muchas de estas deficiencias fueron subsanadas por la Reforma

Constitucional de 2005 (Ley Nº 20.050), según lo veremos a continuación.

(e) Desde 2006 a la fecha: el “nuevo” Tribunal Constitucional

La ley de reforma constitucional Nº 20.050, del año 2005 introduce

importantes modificaciones al Tribunal Constitucional, y lo configura en los
términos que actualmente existe, los que revisaremos en las próximas
páginas.
Esta reforma, publicada el 26 de agosto de dicho año, en lo relativo al
Tribunal Constitucional, sólo entró en vigencia a partir del 26 de marzo del
año 2006, puesto que la 43ª (hoy 16ª) disposición transitoria de la
Constitución, estableció sobre este punto, un plazo de vacancia de seis
meses. Dicho plazo, sin embargo, no operó en lo relativo al proceso de
renovación de los antiguos miembros del Tribunal, los cuales fueron
sucedidos gradualmente por los nuevos.

30.- Aspectos orgánicos del Tribunal Constitucional

A diferencia de lo que ocurre con otros órganos como el Ministerio Público

(a. 83), la Contraloría General de la República (a. 98), el Consejo Nacional
de Televisión (a. 19 Nº 12), las Municipalidades (a. 118) o el Banco Central
(a. 108), la Constitución no señala explícitamente la autonomía del Tribunal
Constitucional. A pesar de ello, esta característica ha sido reiteradamente
mencionada por la doctrina y la jurisprudencia como propia del Tribunal
Constitucional (Considerandos Nº 44, 48 y 54 del fallo rol 1051 sobre ley de
transparencia, de 2008) .
Revisemos los caracteres principales del Tribunal Constitucional, a partir de
su regulación constitucional:

(a) Número e Integrantes

De conformidad con el actual artículo 92 de la Constitución Política, el
Tribunal Constitucional se compone de diez miembros, designados de la
siguiente forma:
- tres, designados por el Presidente de la República,
- cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados por el Senado
directamente, y dos previa propuesta de la Cámara de Diputados para su
aprobación o rechazo por el Senado. Cada votación se realizará en
votaciones únicas y requerirán del voto favorable de los dos tercios de los
parlamentarios en ejercicio, y
- tres elegidos por la Corte Suprema, en una sola votación secreta que se
celebrará en una sesión especialmente convocada al efecto.
De entre los miembros, deberá elegirse al Presidente del Tribunal por la
mayoría simple de sus integrantes, el cual durará en su cargo por dos años,
y solo podrá ser reelegido por el período siguiente (art. 5º de la LOC del
TC)

(b) Duración y posibilidad de reelección

Los miembros del Tribunal durarán nueve años en sus cargos, se renovarán
por parcialidades cada tres, y no podrán ser reelegidos salvo los que hayan
asumido como reemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por un
período menor a cinco años.

(c) Requisitos para ser designado Ministro del TC:

Los Ministros del Tribunal deberán:
- tener a lo menos quince años de título de abogado,
- haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, y
- no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar
el cargo de juez.

(c) Incompatibilidades
A los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarán las
incompatibilidades establecidas para los parlamentarios, por aplicación del
artículo 58 (art. 92 inciso segundo CPR)

(d) Incapacidades
También les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los
senadores y diputados, por aplicación del artículo 59 de la Constitución
(art. 92 inciso segundo CPR).
Además, no podrán ejercer la profesión de abogado, incluyendo la
judicatura (art. 92 inciso segundo CPR).
Tampoco podrán, por sí o por interpósita persona, celebrar o caucionar
contratos con el Estado, ni actuar como abogado o mandatario en cualquier
clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones
particulares de carácter administrativo, en la provisión de empleos
públicos, consejerías, funciones o comisiones de similar naturaleza. No
podrán aceptar ser director de banco o sociedad anónima, ni ejercer cargos
de similar importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo y
tercero del art. 60, por aplicación del inciso tercero del art. 92 CPR).

(e) Causales de Cesación del cargo:

Los ministros del Tribunal Constitucional serán inamovibles. Sin embargo,
sus cargos cesarán por:
- cumplir 75 años de edad,
- asumir alguna de las actividades señaladas en el inciso segundo del art.
60 CPR, por aplicación del inciso tercero del mismo artículo y del 92 inciso
tercero CPR).

(f) Funcionamiento
El Tribunal funcionará en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso,
el quórum para sesiona será de, a lo menos, ocho miembros, y en el
segundo de, a lo menos, cuatro.
El Tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en
que se exija un quórum diferente y fallará conforme a derecho (ej: 93 Nº 7
CPR).
La Constitución indica las materias que necesariamente deberán ser
conocidas por el pleno (art. 92 inciso 5º de la CPR). Las demás funciones
las desarrollará en peno o en sala, según determine la LOC del Tribunal
Constitucional.

(g) Ministros Suplentes

De conformidad con el artículo 15 de la LOC del Tribunal Constitucional,

cada tres años, en el mes de enero que corresponda, se procederá a la
designación de dos suplentes de ministro que reúnan los requisitos para ser
nombrado miembro del Tribunal, quienes podrán reemplazar a los ministros
e integrar el pleno o cualquiera de las salas sólo en caso que no se alcance
el respectivo quórum para sesionar.
Ellos serán nombrados por el Presidente de la República, con acuerdo del
Senado, eligiéndolos de una nómina de siete personas que propondrá el
Tribunal Constitucional, previo concurso público de antecedentes, el que
deberá fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no
discriminatorias. El Tribunal formará la nómina en una misma y única
votación pública, en la que cada uno de los ministros tendrá derecho a
votar por cinco personas, resultando elegidos quienes obtengan las siete
primeras mayorías. El Senado adoptará el acuerdo por los dos tercios de
sus miembros en ejercicio, en sesión especialmente convocada al efecto,
debiendo pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad. Si el
Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, el
Tribunal Constitucional deberá presentar una nueva lista, en conformidad a
las disposiciones del presente inciso, dentro de los sesenta días siguientes
al rechazo, proponiendo dos nuevos nombres en sustitución de los
rechazados, repitiéndose este procedimiento hasta que se aprueben los
nombramientos.
Los suplentes de ministro concurrirán a integrar el pleno o las salas de
acuerdo al orden de precedencia que se establezca por sorteo público. La
resolución del Presidente del Tribunal que designe a un suplente de
ministro para integrar el pleno o las salas deberá ser fundada y publicarse
en la página web del Tribunal.
Los suplentes de ministro tendrán las mismas prohibiciones, obligaciones e
inhabilidades que los ministros y regirán para ellos las mismas causales de
implicancia que afectan a estos. Sin embargo, no cesarán en sus funciones
al cumplir 75 años de edad ni se les aplicará la incompatibilidad con
funciones docentes a que se refiere el artículo 12 bis.
Los suplentes de ministro deberán destinar a lo menos media jornada a las
tareas de integración y a las demás que les encomiende el Tribunal y
recibirán una remuneración mensual equivalente al cincuenta por ciento de
la de un ministro.

(h) Regulación supletoria

De acuerdo al inciso final del artículo 92 de la Carta Fundamental,
corresponderá a una ley orgánica constitucional, determinar su
organización, funcionamiento, procedimiento, la que además fijará la
planta, régimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
Corresponde a la Ley 17.977, modificada por la Ley 20.381, siendo
interesante además, revisar el fallo del propio Tribunal Constitucional sobre
este particular, en su rol 1288 de 2009.

31.- Esquema general de competencias del Tribunal Constitucional

El art. 93 de la Carta Fundamental fija las competencias del Tribunal

Constitucional, las cuales podemos clasificar en cuatro grandes categorías,
a saber:

(a) Ejercer el control de constitucionalidad de determinadas normas.

Según lo que veremos, a su vez, este control podrá ser de tres clases:

a.1. Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales, el cual será, a su

turno:
- Control Preventivo, bajo la fórmula de control obligatorio (93 Nº 1) o
eventual (93 Nº3)
- Control Represivo, ya sea concreto vía inaplicabilidad (93 Nº 6) o
inconstitucionalidad (93 Nº 7)
- Control Mixto, el que podrá ejercerse por vía preventiva o represiva según
el caso, que es lo que ocurre con los Decretos con fuerza de Ley (93 Nº 4,
6 y 7)

a.2. Control de Constitucionalidad de Auto Acordados (art. 93 Nº 2)

a.3. Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos:

- Previamente representados por la Contraloría General, por un vicio de
Constitucionalidad (93 Nº 9)
- Previamente tomados razón por la Contraloría General (93 Nº 16)

(b) Conocer e informar acerca de determinadas inhabilidades e

incompatibilidades de ciertos funcionarios públicos.
El Tribunal deberá pronunciarse sobre:
b.1. Las inhabilidades de los Ministros de Estado (art. 93 Nº 13 CPR)
b.2. Las inhabilidades, incompatibilidades, causales de cesación Diputados
y Senadores (art. 93 Nº 14 y 15 CPR)
b.3. Además, deberá informar al Senado, cuando éste declare la inhabilidad
del Presidente de la Republica o del Presidente electo (art. 93 Nº 11, en
conexión con el art. 53 Nº 7, ambos de la CPR).

(c) Resolver determinadas cuestiones de competencia

Esta función se encuentra consagrada en el art. 93 Nº 12 de la CPR, y se
refiere a las “contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades políticas o administrativas y los Tribunales de Justicia, que no
correspondan al Senado”, norma que debe ser concordada con la del art.
53 Nº 3 de la CPR.

(d) Asumir las demás competencias que reconozca el propio texto

fundamental
Dentro de éstas, destacamos:
d.1. La declaración de inconstitucionalidad de una convocatoria a plebiscito
(art. 93 Nº 5 CPR)
d.2. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República no
promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del
que constitucionalmente corresponda (art. 93 Nº 8 de la CPR), norma que
debe concordarse con la del art. 75 del Código Político.
d.3. Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones y de los
movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las
personas involucradas (art. 93 Nº 10 de la CPR)

ANEXO: Reglas comunes para todo procedimiento seguido ante el

Tribunal Constitucional

Antes de revisar las acciones que se desarrollan ante el Tribunal

Constitucional, debemos observar las Normas Generales de Procedimiento,
que establece la Ley Orgánica Constitucional 17.997.
Las siguientes reglas rigen la tramitación de todas las causas y asuntos que
se sustancien ante el Tribunal Constitucional (art. 26 LOC del TC), y se
encuentran establecidas en el Título I del Capítulo II, arts. 27 y 33 B de la
mencionada Ley (las referencias a los artículos serán también, a dicha ley):

A.- Forma de Procedimiento.

El procedimiento ante el Tribunal será escrito (art. 27) sin perjuicio de las
etapas del procedimiento que por mandato constitucional o legal sean
orales (ej: vista de la causa, alegatos).

B.- Acumulación de autos.

El Tribunal podrá disponer la acumulación de aquellos asuntos o causas con

otros conexos que justifiquen la unidad de tramitación y decisión (art. 28).

C.- Orden de resolución.

El Tribunal deberá resolver los asuntos sometidos a su conocimiento

guardando el orden de su antigüedad, sin perjuicio de la preferencia que,
por motivos justificados y mediante resolución fundada, se haya otorgado a
alguno de ellos (art. 29 inc. primero)

D.- Medidas para mejor resolver.

El Tribunal podrá decretar las medidas que estime del caso, tendientes a la
más adecuada sustanciación y resolución del asunto que conozca. Podrá
requerir, asimismo, de cualquier poder, órgano público o autoridad;
organización y movimiento o partido político, según corresponda, los
antecedentes que estime convenientes y éstos estarán obligados a
proporcionárselos oportunamente (art. 30).

E.- Requisitos de las sentencias.

Las sentencias del Tribunal deberán cumplir, en lo pertinente, con los

requisitos indicados en los números 1° a 6°, inclusive, del artículo 170 del
Código de Procedimiento Civil . Los Ministros que discrepen de la opinión
mayoritaria del Tribunal deberán hacer constar en el fallo su disidencia (art.
31).

F.- Publicación de las sentencias.

Las sentencias del Tribunal se publicarán íntegramente en su página web, o

en otro medio electrónico análogo, sin perjuicio de las publicaciones que
ordenan la Constitución y esta ley en el Diario Oficial. El envío de ambas
publicaciones deberá ser simultáneo. (art. 31 bis, inciso primero).
G.- Recursos.

Contra las resoluciones del Tribunal no procederá recurso alguno. El

Tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá modificar sus resoluciones
sólo si se hubiere incurrido en algún error de hecho que así lo exija.
La modificación a petición de parte deberá solicitarse dentro de siete días
contados desde la notificación de la respectiva resolución. El Tribunal se
pronunciará de plano sobre esta solicitud. (art. 32)

H.- Notificaciones.

De acuerdo al art. 32 A, la regla general en materia de notificaciones es

que se practiquen por carta certificada. Para estos fines, el actor deberá
fijar en su primera presentación, un domicilio dentro de la Provincia de
Santiago. Esta notificación se entenderá practicada al tercero día de
expedida la carta.
Esta regla, sin embargo, tiene dos importantes excepciones:
- Las sentencias definitivas se notificarán personalmente o, si ello no es
posible, por cédula, en el domicilio que haya señalado la parte en el
expediente. En ambos casos la notificación se practicará por un Ministro de
Fe designado por el Tribunal.
- Además, el Tribunal podrá autorizar otras formas de notificación (ej: por
correo electrónico) que, en la primera comparecencia, le sean solicitadas
por alguno de los órganos o personas que intervengan ante él. La forma
particular de notificación que se autorice sólo será aplicable al peticionario
y, en cualquier caso, deberá dejarse constancia de la actuación en el
respectivo expediente el mismo día en que se realice.

I.- Patrocinio.

La presentación será patrocinada y suscrita por un abogado habilitado para

ejercer la profesión (art. 32 A)

J.- Alegatos.

De conformidad con el art. 32 B, el Tribunal oirá alegatos en la vista de la

causa en los casos a que se refieren los números 2º, 6°,
8º, 9º, 10°, 11°, 14° y 15° del artículo 25 C.
Estos casos corresponden a:

- cuestiones de constitucionalidad de autos acordados;

- inaplicabilidad de preceptos legales;
- inconstitucionalidad de preceptos legales;
- cuestiones de constitucionalidad sobre decretos promulgatorios;
- cuestiones de constitucionalidad sobre actos administrativos;
- inhabilidades, incompatibilidades y cesación de funciones de Ministros de
Estado y parlamentarios.

En los demás casos, el Tribunal podrá disponer que se oigan alegatos.

La duración, forma y condiciones de los alegatos serán establecidas por el
Tribunal, mediante auto acordado. En los casos en que se oigan alegatos la
relación será pública.

K.- Sujetos.

El artículo 32 C, distingue tres clases de sujetos, a saber:

a) Son órganos y personas legitimadas aquellos que, de conformidad con el

artículo 93 de la Constitución Política de la República, están habilitados para
promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su
competencia.

b) Órganos constitucionales interesados: son aquellos que, de conformidad

a esta ley, pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se
promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades,
sea en defensa del orden jurídico vigente.

c) Son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los órganos y la

o las personas que, estando constitucionalmente legitimadas, han
promovido una cuestión ante él. A este concepto original, se agregan
además:
- las demás partes de una gestión o juicio pendiente en que se ha
promovido una cuestión de inaplicabilidad de un precepto legal o de
inconstitucionalidad de un auto acordado; y
- los órganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a
intervenir en una cuestión, expresen su voluntad de ser tenidos como parte
dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y
presentar antecedentes.

L.- Regulación supletoria.

Serán aplicables, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los

Títulos II, V y VII del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo
que no sean contrarias a esta ley (art. 33 inciso primero)
Recordemos que estos títulos se refieren: a la comparecencia en juicio,
formación del proceso (custodia y comunicación a las partes), y actuaciones
judiciales.

M.- Plazos.

Rigen las reglas generales.

El art. 33 inciso segundo, en tanto, manifiesta expresamente que los plazos
de días establecidos en esta ley serán de días corridos y no se suspenderán
durante los feriados. En ningún caso el vencimiento de un plazo fijado para
una actuación o resolución del Tribunal, le impedirá decretarla o dictarla
con posterioridad.

N.- Desistimiento y retiro.

Esta materia se encuentra regulada en el art. 33 A, el cual distingue las

siguientes alternativas:

a) Retiro: Mientras no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones

promovidas ante el Tribunal por los órganos o personas legitimados podrán
ser retiradas por quien las haya promovido y se tendrán como no
presentadas.
b) Retiro de firmas: El retiro de las firmas por parte de parlamentarios que
hayan promovido una cuestión ante el Tribunal producirá el efecto previsto
en el inciso anterior, siempre que se efectúe antes de que se dé cuenta de
ella al pleno o a la sala, según corresponda, y que, por el número de firmas
retiradas, el requerimiento deje de cumplir con el quórum requerido por la
Constitución Política de la República.
c) Desistimiento: Declarada su admisibilidad, dichos órganos y personas
podrán expresar al Tribunal su voluntad de desistirse. En tal caso, se dará
traslado del desistimiento a las partes y se comunicará a los órganos
constitucionales interesados, confiriéndoles un plazo de cinco días para que
formulen las observaciones que estimen pertinentes. El desistimiento será
resuelto y producirá los efectos previstos en las normas pertinentes del
Título XV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, en lo que sea
aplicable.

Ñ.- Abandono del procedimiento.

El abandono del procedimiento sólo procederá en las cuestiones de

inaplicabilidad a que se refiere el número 6º del artículo 93 de la
Constitución Política de la República que hayan sido promovidas por una de
las partes en el juicio o gestión pendiente en que el precepto impugnado
habrá de aplicarse.
El procedimiento se entenderá abandonado cuando todas las partes del
proceso hayan cesado en su prosecución durante tres meses, contados
desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para
darle curso progresivo.
El abandono no podrá hacerse valer por la parte que haya promovido la
cuestión de inconstitucionalidad. Si renovado el procedimiento, las demás
partes realizan cualquier gestión que no tenga por objeto alegar su
abandono, se considerará que renuncian a este derecho.
Una vez alegado el abandono, el Tribunal dará traslado a las demás partes
y lo comunicará a los órganos constitucionales interesados, confiriéndoles
un plazo de cinco días para formular las observaciones que estimen
pertinentes.
El abandono del procedimiento declarado por el Tribunal producirá los
efectos previstos en el Título XVI del Libro Primero del Código de
Procedimiento Civil.
Así lo establece el art. 33 B.
03 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL -
EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN EL TC
CHILENO
LECCIÓN N° 9:
CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD OBLIGATORIO
DE PRECEPTOS LEGALES

32.- Observación previa: generalidades en torno al Control de

Constitucionalidad

El control de constitucionalidad consiste en un procedimiento por el cual se

evalúa, mediante un examen comparativo que puede hacerse de un
precepto jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación del mismo a un
caso concreto, en relación con la Constitución, de manera de establecer su
conformidad o disconformidad, tanto en el fondo como en la forma, con
dicha Constitución.
El control de constitucionalidad pasa a ser, por lo tanto, una actividad
indispensable para asegurar el principio de Supremacía Constitucional, de
modo de verificar que, efectivamente las normas sean constitucionales
tanto en el fondo como en la forma, en los términos que ya hemos
estudiado .
Este control debe ser desarrollado por uno o más órganos del Estado,
según el modelo de justicia constitucional que de adopte por las Cartas
fundamentales de cada Estado .
La doctrina reconoce, principalmente dos clases de controles de
constitucionalidad, a saber:

(a) Control de constitucionalidad Preventivo (también llamado “ex – ante” o

“a priori”).
Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia,
por lo que se analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro precepto.
Procede, por ejemplo, en el caso de una ley, antes que sea promulgada y
publicada.
El control preventivo puede a su vez, ser:
- Obligatorio. Corresponde a la situación que experimenten determinadas
normas que, por mandato constitucional, deben pasar por este control
preventivo.
- Eventual. Es aquel que sólo se realiza a petición de algún sujeto
legitimado para ello.

(b) Control de Constitucionalidad Represivo (también conocido como “ex –

post” o “a posteriori”).
Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En
el caso de la ley, una vez que ella ha sido promulgada y publicada.
El control represivo, por su parte, puede ser:
- Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la aplicación de una norma en un caso específico.
Tiene efectos particulares (por regla general ), y puede ocasionar la
inaplicabilidad de dicha norma para el caso concreto.
- Abstracto. Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo
preceptuado por la Constitución, y el contenido o la forma de la norma
analizada. A diferencia del caso anterior de demostrarse la
inconstitucionalidad, esta declaración tiene efectos generales, y se debe
decretar su expulsión del ordenamiento jurídico respectivo.

Quien ha graficado correctamente las ventajas y desventajas de los

sistemas de control preventivo y represivo de constitucionalidad es Andrés
Bordalí , quien señala:
- Ventajas del control preventivo: es el mejor sistema para el control de
tratados internacionales; asegura el principio de igualdad ante la ley que se
vulnera en los controles represivos concretos para casos específicos; y
solucionan con rapidez los conflictos constitucionales.
- Desventajas del control preventivo: se tiende a politizar el Tribunal
Constitucionalidad; se promueve las cuestiones sobre su legitimidad al
aparecer como un órgano que se para de frente ante un órgano
representativo como es el Parlamento; se dificulta advertir los conflictos
que pueden llegar a ocasionarse con la aplicación práctica de la norma .
- Ventajas del control represivo: centralidad en la tutela de los derechos
fundamentales; acentuación del proceder del Tribunal Constitucional; mejor
articulación entre la actividad del TC y de la justicia ordinaria.
- Desventajas del control represivo: se puede generar un vacío normativo,
con la declaración de inconstitucionalidad de leyes.

33.- De la Inconstitucionalidad

La misión del Tribunal Constitucional, o de cualquier órgano habilitado para

desarrollar la Justicia Constitucional en un Estado, consiste básicamente en
constatar y declarar los vicios de constitucionalidad que pudieren adolecer
los preceptos normativos de un determinado sistema jurídico. Vicios que,
como vimos, pueden ser de forma y fondo (Ver Lección N°2, Punto 5.-)
Como advierte Patricio Zapata, los problemas en torno a la
inconstitucionalidad de las normas, no es tan complejo cuando una de éstas
es totalmente compatible o totalmente incompatible con la Constitución, ya
que esos problemas parafraseando a Dworkin y Hart, son “casos fáciles” .
Los problemas se suscitan en relación con los casos discutibles, y donde es
necesario elaborar una fundamentación precisa.
Lo primero que advierte Zapata es que la inconstitucionalidad de las
normas jurídicas es una especie dentro de un género más amplio, como es
la antijuridicidad de las mismas, la que puede derivar, ya sea “de la grave
falta de razonabilidad, o justicia de la orden, como de la falta de
competencia del autor de la orden o de su incompatibilidad con otras
órdenes positivias, anteriores y de superior jerarquía”.
Luego, la inconstitucionalidad aparecería como aquella antijuridicidad de un
determinado precepto, que se produce única y exclusivamente cuando este
último no es capaz de soportar y aprobar una evaluación que se realice
respecto de él, contrastándolo con la norma constitucional. Ello, puede
conllevar posiblemente un juicio acerca de ciertos hechos o antecedentes
no jurídicos, que permitirá resolver de una mejor manera aquel examen.
Esto, que puede parecer simple y obvio, es importante recalcarlo, pues lo
que debe hacer el Tribunal Constitucional, es precisamente efectuar un
acabado juicio de constitucionalidad (con ponderación de los hechos
relevantes, incluido), mas no le compete realizar juicios de mérito u
oportunidad, consideraciones que sólo deberán ser ponderados por el
creador de la norma y no por su controlador.
La revisión ha de ser, por lo tanto, referida estrictamente a la comparación
objetiva entre la norma objeto de control (y su génesis), y el texto
constitucional, interpretado éste de acuerdo a los criterios que ya hemos
revisado.
Ahora bien, respecto de la cuestión acerca de cuál es el parámetro de
comparación al cual se sujetará la norma inferior, por cierto que ha de
surgir una nueva cuestión: ¿las normas sólo deben sujetarse a la
Constitución Formal (al texto constitucional)?, o ¿también debe ajustarse a
la Constitución Material, o sea, al conjunto de normas que complementan la
Norma Fundamental y que por lo mismo se entienden de su mismo rango o
jerarquía?.
El Tribunal Constitucional, en algunos casos (fallos 346 de 2002, y 386 de
2003), ha invalidado normas por ser contrarias no sólo a la Constitución,
sino que fundamentalmente, por vulnerar los principios y valores
consagrados en leyes que completan la regulación constitucional. Aquí lo
que se pretendería es ampliar el concepto de Constitución al de “Bloque de
Constitucionalidad”, como en España o Colombia, compuesto “por el
conjunto de disposiciones, principios o valores materialmente
constitucionales, ubicados fuera de la Constitución documental” .
Sin embargo, ello a juicio del profesor Zapata no parece correcto, ya que se
estaría haciendo una comparación entre leyes, y no entre la ley y la
Constitución, alterándose sustancialmente el control de constitucionalidad.
Lo que sí parece adecuado es que ese control se efectúe interpretando
correctamente la Constitución Política, aplicando correctamente la noción
de “Bloque Constitucional de Derechos Fundamentales”, integrado no sólo
por los derechos protegidos por la Constitución, sino además por el
Derecho Internacional convencional y consuetudinario, el ius cogens, y los
derechos implícitos.
Dicho todo esto, Patricio Zapata distingue cuatro clases de vicios de
inconstitucionalidad, a saber:
a) Vicios de voluntad: En principio, una norma jurídica motivada por un
simple error de hecho no sería susceptible de ser declarada
inconstitucionalidad. No así, aquellas que han nacido por presiones
indebidas o por el engaño. El art. 23 de la Constitución de 1925 prescribía:
“Toda resolución que acordare el Presidente de la República, la Cámara de
Diputados, el Senado o los Tribunales de Justicia, a presencia o requisición
de un ejército, de un jefe al mando de fuerza armada o de alguna reunión
del pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las
autoridades, es nula de derecho y no produce efecto alguno”. No se ha
suscitado aún ante el Tribunal Constitucional, donde se haya podido discutir
la (in)constitucionalidad de una norma que hubiere nacido en estas
circunstancias, por lo que no hay jurisprudencia sobre el particular.
b) Vicios de contenido: Se produce cuando el vicio se genera por contraste
entre lo prescrito por la norma dictada, y la Carta Fundamental, ya sea
flagrante (cuando hay “incompatibilidad lógica directa”), virtual (cuando el
vicio se da por cuanto los eventuales efectos de la norma controlada
pueden llegar a ser inconstitucionales), o por asociación (cuando una
norma por sí sola no es inconstitucional, pero adquiere tal vicio cuando se
junta con otra, como en el primer vicio del fallo sobre Tribunal Calificador
de Elecciones, Rol 33 de 1985)
c) Vicios de omisión: Ocurre cuando el legislador, estando bajo el deber de
constitucional de regular una materia, no lo hace.
d) Vicios de procedimiento: Según Zapata, “un proyecto de norma jurídica
adolecerá de un vicio de inconstitucionalidad de forma cuando en su
proceso de generación se haya omitido alguno de los requisitos de
procedimiento exigidos por la Carta Fundamental para su tramitación
válida”.

34.- El control obligatorio de preceptos legales

Nuestra Carta Fundamental contempla tres categorías de preceptos que,
necesariamente deben someterse al control de constitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional.
Su consagración figura en el numeral 1 del art. 93:
“Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º Ejercer el control
de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un
tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación”

Sobre este particular, debemos destacar lo siguiente:

(a) Normas sometidas a control de constitucionalidad obligatorio:

Como hemos visto, son tres clases de normas:
- Leyes interpretativas de la Constitución. En general, son aquellas
destinadas a fijar el sentido de un precepto constitucional, y para su
aprobación requiere de los tres quintos de senadores y diputados en
ejercicio (art. 66 CPR). Hasta la fecha, al Tribunal Constitucional no le ha
correspondido desarrollar esta atribución.
Bien vale la pena recordar que cuando el Congreso interpreta la
Constitución por esta vía, no ejerce la función constituyente, sino sólo la
función legislativa, con efectos constitucionales. Por lo mismo, cuando se
efectúa este control, efectivamente se examina una norma
infraconstitucional en relación con la Carta Fundamental.
¿Qué podría examinar el Tribunal ante una ley interpretativa? Por cierto,
que podría constatar la constitucionalidad del procedimiento, por ejemplo,
en relación con el quórum de aprobación.
Pero, ¿puede establecer una inconstitucionalidad de fondo? La principal
dificultad se presenta frente a la naturaleza de esta clase de leyes, puesto
que no cumple con una característica que habitualmente se le concede a las
leyes, como es la innovación, limitándose solo a fijar el alcance de un
precepto constitucional. Nos parece que el Tribunal deberá declarar la
inconstitucionalidad de una ley interpretativa, cuando se trate de una
interpretación inconstitucional, contraria a los valores constitucionales, o
que se trate de un mero resquicio constitucional, que origine un fraude a la
Norma Fundamental.

- Leyes orgánicas Constitucionales. Son aquellas que regulan las materias

que de acuerdo a la Constitución deben ser reguladas por ley orgánica
constitucional, que para su aprobación, modificación o derogación requieren
del voto conforme de las cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio , y que requieren haber aprobado el control de
constitucionalidad obligatorio por parte del Tribunal Constitucional.

- Normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes

orgánicas constitucionales. Sobre el control de tratados internacionales,
volveremos más tarde.

(b) Procedimiento.
De acuerdo al inciso segundo del art. 93 de la CPR, será la Cámara de
Origen (aquella donde se ingresó el proyecto de ley a tramitación), la que
deberá remitir el proyecto respectivo al Tribunal Constitucional el proyecto
respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquél en que quede
totalmente tramitado por el Congreso.

(c) Sentencia
De acuerdo al inciso segundo del art. 94 de la CPR, las disposiciones que el
Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el
proyecto de que se trate.

(d) Comentario final:

Como vimos en su oportunidad, el control obligatorio de constitucionalidad
es un procedimiento que llama a reflexionar profundamente acerca de si la
actividad del TC es efectivamente jurisdiccional o no.
En páginas anteriores, argumentábamos que al no existir conflicto en el
control obligatorio, no existe jurisdicción.
Sin embargo, el profesor Eduardo Aldunate, complementa esta idea,
diciendo que si es el propio Tribunal quien advierte de la
inconstitucionalidad, entonces éste no actúa imparcialmente, lo que atenta
en uno de los pilares esenciales del concepto de jurisdicción. Transcribimos
a continuación sus palabras:
“En otro orden de cosas, el control preventivo obligatorio plantea una
dificultad que, desde el punto de vista procesal, y en nuestro actual
esquema de procedimiento, parece insalvable.
En efecto, para declarar la inconstitucionalidad de una ley orgánica
constitucional o de una ley interpretativa de la Constitución, en el control
preventivo obligatorio, es el propio órgano jurisdiccional el que debe
identificar un eventual vicio de inconstitucionalidad.
Pero también es el propio tribunal el que debe resolver el vicio en que él
mismo ha reparado. ¿Puede hablarse aquí de actividad jurisdiccional
cuando el órgano que decide sobre la pretensión de inconstitucionalidad es
el mismo que la sostiene? ¿O sea, en otras palabras, cuando falta la nota
de imparcialidad consustancial al concepto de función jurisdiccional?”
Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 9:

Sobre la base de lo estudiado y de la jurisprudencia que se indica, responda

las siguientes preguntas:

1. ¿Cómo ha resuelto el Tribunal Constitucional cuando ha descubierto que

el proyecto que se le ha remitido no regula materias sometidas a su control
obligatorio?. Roles 1355 sobre instrumentos financieros, 1459 sobre
protección de animales, y 1456 sobre sistema de protección social, ambas
de 2009; y 1031 de 2008, sobre capacitación laboral.
2. ¿Cuáles son los vicios de constitucionalidad que significó el rechazo de
los proyectos, en control obligatorio en las siguientes sentencias?: Roles
244 de 1996 y 1316 de 2009, sobre Ley de Caza y Delitos Funcionarios,
respectivamente.

LECCIÓN N° 10:
CONTROL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDAD
EVENTUAL DE PRECEPTOS LEGALES

35.- El requerimiento de constitucionalidad

De acuerdo al art. 93 N°3, corresponde al Tribunal Constitucional, resolver

“las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso”
A partir de esta norma, y de su regulación posterior debemos también
distinguir los siguientes asuntos:

(a) Normas susceptibles de control de constitucionalidad eventual:

De acuerdo al numeral 3° del art. 93, y en concordancia con el número 1
del mismo artículo, este control puede intentarse respecto de:
- Leyes de Quórum Calificado. Se pueden definir como aquellas que de
acuerdo a la Constitución deben ser reguladas por ley de quórum calificado,
y que para su aprobación, modificación o derogación requieren del voto
conforme de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
- Leyes ordinarias o simples. Son todas las demás leyes, diferentes a las
interpretativas de la Constitución, de reforma constitucional, orgánica
constitucional y de quórum calficado, requiriendo para su aprobación,
modificación o reforma, mayoría de los diputados y senadores presentes en
sala.
- Leyes de reforma constitucional. Requieren para su aprobación del voto
favorable de los 2/3 ó 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, según
el caso.
- Normas de un tratado que no versen sobre materias propias de leyes
orgánicas constitucionales. Sobre el control de tratados internacionales,
volveremos más tarde.

(b) Procedimiento.
El requerimiento respecto de este tipo de normas sólo podrá ser presentado
por: (1) el Presidente de la República; (2) cualquiera de las Cámaras; o (3)
una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de éstas.
Sólo podrá ser interpuesto antes de la promulgación de la ley respectiva, o
antes de la remisión de la comunicación de la aprobación del tratado por
parte del Congreso Nacional; pero nunca después del quinto día posterior al
del despacho del proyecto.
Todo ello, de acuerdo al art. 93 inciso tercero de la Constitución.
El Tribunal Constitucional deberá resolver el requerimiento en un plazo de
10 días, salvo que decida prorrogarlo hasta por 10 días más, por motivos
graves y calificados.
En relación con los efectos del requerimiento: (a) éste no suspende la
tramitación del proyecto; (b) sin embargo, no podrá ser promulgado hasta
la expiración del plazo referido (esta última regla, sin embargo, no se aplica
a la ley de presupuesto ni a la aprobación de la declaración de guerra).

(c) Sentencia
De acuerdo al inciso segundo del art. 94 de la CPR, y al igual que en el
control obligatorio, las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto de que se
trate.

36.- ¿Control de Constitucionalidad de Reformas Constitucionales?

Un tema muy delicado y controvertido, ha sido el del control de
constitucionalidad de leyes de reforma constitucional.
Ello, por cuanto se ha de partir de la base que todos los órganos del Estado
se encuentran sometidos a límites en el ejercicio de sus funciones: algunos
de carácter material como el respeto por los derechos fundamentales o por
el régimen democrático de gobierno, pero otros de carácter formal, como
es la sujeción a las reglas y procedimientos establecidos en las normas de
superior jerarquía.
Ahora bien, ¿cuáles son los límites que tiene el Tribunal Constitucional? ¿a
qué poder del Estado queda sometido?
Cuando se advierte que el TC se convierte en un verdadero superpoder del
Estado, no sometido a acusación constitucional, nulidad de derecho público,
segunda instancia, casación, control de Contraloría, etc., al menos debemos
coincidir que sí queda sometido a su norma creadora y fundamental, como
es la Constitución.
En otras palabras, queda sometido al Poder o Función Constituyente, tanto
originaria como derivada (la que crea y la que modifica las Constituciones).
Por su parte, si entendemos que el Poder Constituyente también es una
función sujeta a límites materiales y formales (estos últimos, especialmente
en el caso del Poder Constituyente derivado, quien deberá realizar su
función de acuerdo a los procedimientos que establece expresamente la
Carta Fundamental), ¿entonces cómo hacemos jugar ambas ideas?
¿Cómo controlamos al titular de la Función Constituyente derivada? ¿Puede
el Tribunal Constitucional ejercer ese control, en circunstancias que éste es
un poder constituido, que queda por tanto, sometido al Constituyente? Y si
se le concede esta función al Tribunal , ¿éste sólo controlará
inconstitucionalidades de forma y no de fondo (ello, por cuanto, estaría
haciendo un juicio de mérito del Constituyente, lo cual es improcedente; y
por cuanto en estricto rigor, toda reforma constitucional es contraria a la
Constitución, por cuanto modifica el sentido y contenido de la misma?
Como se advierte, son varias las cuestiones que debemos resolver, por lo
que proponemos manejar este tema, sobre la base de dos ideas
fundamentales:

(a) ¿Tiene límites el Poder Constituyente?

En este punto, debe distinguirse entre Poder Constituyente Originario y
Derivado.
Fiel a su concepción democrática e iusnaturalista, Humberto Nogueira
plantea que el Poder Constituyente originario debe someterse básicamente
a dos normas supraconstitucionales, las cuales significan un límite a la
actividad de esta función, y ellas son los principios propios del régimen
republicano democrático de gobierno, y la Dignidad Humana y los derechos
que de ella emanan . También estaría obligado a respetar, en general el
Derecho Internacional .
En tanto, la Función Constituyente Derivada se trataría en estricto rigor de
un Poder Constituido, esto es, creado por la Carta Fundamental, y por lo
mismo, sometido y regulado por ésta. Para confirmar esta idea, Nogueira
se apoya en Zagrebelsky y Schmitt, y en lo dispuesto en el artículo 6°
(supremacía constitucional y fuerza vinculante de la Constitución) y 7°
(principio de juridicidad, y nulidad de acto contrario a derecho) de la Carta
Fundamental .
Por lo anterior, la Función Constituyente Derivada quedaría sometida a los
límites que debe respetar la originaria, pero además, quedará sujeta a los
procedimientos de modificación que establezca la Carta Fundamental, así
como también, a los principios y valores que ha escogido el constituyente
originario. Para graficarlo, Nogueira señala: “Una reforma constitucional no
puede sustituir la Constitución vigente por otra, ya que ello supone la
muerte de la primera y el surgimiento de un nuevo orden constitucional, lo
que no es posible concretar sin la participación efectiva y decisiva del poder
constituyente originario. Las reformas constitucionales deben respetar la
continuidad e identidad de la Constitución vigente” .

(b) ¿Puede controlar el Tribunal Constitucional el respeto por todos los

límites al Poder Constituyente?

El mismo profesor Nogueira, señala: “El Estado constitucional

contemporáneo legitima y justifica el control de constitucionalidad de las
reformas constitucionales, competencia que se radica en aquel órgano de
jurisdicción constitucional que la propia Constitución ha establecido para su
propia defensa jurídica, que puede ser la Corte Suprema, una de sus Salas
o un Tribunal Constitucional. Así la reforma de la Constitución ha ido
paulatinamente abandonando la calidad de cuestión política no justiciable” .
Por lo tanto, en su parecer, el Tribunal Constitucional es el órgano
encargado de realizar el control de estos límites.
Para Francisco Zúñiga, sin embargo, dotar al Tribunal Constitucional de
facultades de control de reformas constitucionales, es entregarle
atribuciones para adentrarse en el conocimiento de “cuestiones políticas”,
decisiones no justiciables. Por lo mismo, señala que: “El control de
constitucionalidad de la reforma constitucional por el Tribunal
Constitucional, es un control preventivo o represivo según el caso, y
facultativo, que sólo puede ser un control por vicios de forma, es decir,
concierne a las normas iusfundamentales del iter constitutione, y después
de la reforma se reenvía al iter legis de la Constitución (problemáticamente
a las normas de la Ley Nº 18.910 orgánica constitucional del Congreso
Nacional y reglamentos camarales). Es un control que, en caso de
establecer una inconstitucionalidad de forma, da origen a una “tentativa
inconstitucional” de reforma, y nunca un control sobre la reforma
constitucional promulgada mediante ley” .
De este modo, las posiciones en Chile se dividen básicamente en dos:
aquellas que sostienen que el Tribunal Constitucional puede hacer una
completa revisión y control de constitucionalidad de las leyes de reforma
constitucional, y aquella que argumenta que el control sólo debe realizarse
a nivel de requisitos de forma, pero no de fondo.
Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 10:

Revise el fallo correspondiente al Expediente 02-005494-0007-CO,

Resolución: 2003-02771 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Costa Rica, de fecha 4 de abril de 2003, que se pronuncia sobre el control
de constitucionalidad de reformas constitucionales.

LECCIÓN N° 11:
CONTROL REPRESIVO Y CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: EL RECURSO O ACCIÓN DE
INAPLICABILIDAD
(GENERALIDADES)

37.- Sobre el Control Represivo y Concreto de Constitucionalidad (mención

al antiguo recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema)

Como ya hemos revisado, uno de los grandes aportes de la Reforma

Constitucional de 2005 (Ley 20.050) fue incorporar dentro de las
atribuciones del Tribunal Constitucional, el conocimiento del recurso o
acción de inaplicabilidad.
Hasta entonces, este órgano carecía de atribuciones para controlar
represivamente los preceptos legales.
Como vimos, hasta dicho año, sólo era la Corte Suprema quien podía
conocer del llamado “Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad”
del antiguo artículo 80 de la Constitución.
Si bien tanto el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema como la
actual acción de inconstitucionalidad tienen algo en común, como es el
efecto de ordenar al Tribunal de fondo, la no aplicación de un precepto
impugnado, en ambos casos con efectos particulares, existen varias
diferencias sustanciales, y que explicaremos luego de revisar las
respectivas consagraciones constitucionales:

Antiguo art. 80 CPR: “La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en

las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso
interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá
declarar inaplicable para esos casos particulares, todo precepto legal
contrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier
estado de la gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del
procedimiento”

Actual art. 93 N° 6 CPR: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6°

Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de
un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución (…).

En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por cualquiera de
las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera
de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la
cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante
el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la
impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás
requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá
resolver la suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.”

Como se aprecia:
a) La Corte Suprema podía actuar de oficio. El Tribunal Constitucional, no.
b) No podían recurrir ante la Corte Suprema, los Tribunales Ordinarios que
conocían la causa. Ante el Tribunal Constitucional, sí pueden hacerlo.
c) El grado de regulación constitucional del procedimiento es mucho mayor
en la actual inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
d) Y la diferencia más importante: el Control que realizaba la Corte
Suprema era un Control Abstracto, mientras que el Control del Tribunal
Constitucional es un Control Concreto.

Respecto de esta última mención, efectivamente la Corte Suprema podía

declarar inaplicable para un caso determinado, un “precepto legal contrario
a la Constitución”. Sin embargo, el hecho que dicha declaración se
efectuara sólo para ese caso, y con efectos particulares, no transformaba al
control, en concreto. Y ello, por cuanto el examen que realizaba la Suprema
Corte no tenía en cuenta la aplicación del precepto, sino una mera
confrontación de forma y fondo de éste con el texto constitucional.
En cambio, la inaplicabilidad que puede dictar hoy el Tribunal
Constitucional, respecto de un precepto legal, procederá cuando “cuya
aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitución”. Por lo tanto, en estricto rigor,
lo que se revisa no es la compatibilidad ideal, abstracta o teórica entre el
precepto y la Constitución, sino que lo que se confronta es la aplicación de
dicho precepto con la Carta Fundamental .
Por lo mismo, el complejo original de competencias del que estaba dotado
el Tribunal Constitucional (quien sólo realizaba control preventivo y
abstracto de las leyes), se amplía notablemente. Hernán Hormazábal
señala “por lo tanto, a partir de ahora el juez constitucional chileno dejará
de ser el juez abstracto que simplemente emite juicios de validez
constitucional sobre la norma, para transformarse, como juez que habrá de
entrar a la resolución de conflictos” .
Esto, nos obliga a definir con mayor precisión qué es lo que entenderemos
por control concreto de constitucionalidad .
Alessandro Pizzorusso señala que el control concreto “en contraposición a
‘abstracto’, es un control que se ejerce en función de la aplicación que la
disposición o norma de cuya constitucionalidad se duda debe recibir o ha
recibido respecto de un supuesto de hecho determinado, ya sea porque la
realización del control corresponde al mismo juez que debe resolver dicho
juicio, ya sea porque corresponde a un juez diferente cuya específica
competencia se atribuye como derogación de la del juez «ordinario» y que
se presenta, por ello, como un juez «especial». En el primer caso,
evidentemente, el control es tanto difuso como concreto, mientras que en
el segundo es concentrado pero no necesariamente abstracto” .
Con cierta referencia de la opinión del profesor Rodrigo Pica , pero
apartándonos en algunos puntos de su particular visión, podríamos señalar
que el control concentrado se caracteriza por:

(a) Un elemento de incidentalidad. Ello se refiere a que el examen o juicio

de constitucionalidad se produce como consecuencia de un proceso o
trámite principal. O como dice Willman Durán, “es incidental por cuanto el
proceso se tramita de manera accesoria al proceso principal –sea judicial o
administrativo”.

(b) Afectación de interviniente. En la referida gestión principal, alguna de

las partes (si se trata de una gestión contenciosa), o el solicitante de una
gestión voluntaria, o el recurrente en el ejercicio de una acción
conservadora protectora de derechos, o en general, cualquier otro
interviniente debe verse dañada o perjudicada en sus derechos subjetivos o
intereses, por la aplicación del precepto impugnado. La incidentalidad,
pues, debe ser necesariamente complementada con una eventual
afectación de intereses o derechos de las partes o intervinientes.

(c) Interpretación ineludiblemente inconstitucional. El daño que se trata de

evitar debe ser necesariamente consecuencia del traslado de un precepto
normativo a un caso concreto, a través de un proceso intelectual
consistente en la “bajada” de la disposición en cuestión desde el plano
abstracto e ideal del mundo deóntico del deber ser, a la realidad efectiva de
un caso concreto.
Este viaje desde una dimensión preceptiva a la dimensión real de los
hechos, se realiza a través de la interpretación del precepto. El control
concreto, operará, entonces, revisando si esta interpretación es o no
constitucional.
Si esta interpretación es constitucional, entonces, el resultado del control
será favorable, declarando entonces “aplicable” el precepto en cuestión.
Si la interpretación es inconstitucional, el Tribunal deberá revisar si dicha
interpretación es la única posible. Si no es la única, sino que, por el
contrario, fuera posible darle al precepto un sentido compatible con la
Constitución, entonces el Tribunal también declarará “aplicable” el
precepto, posiblemente restringiendo su interpretación sólo a aquella que
fuera coherente con la Carta Fundamental, y rechazando la interpretación
inconstitucional .
Pero si no fuera posible interpretar el precepto en cuestión dentro del
marco constitucional, o sea, si se tratara de un precepto cuya
interpretación ha de ser ineludiblemente inconstitucional, entonces sólo en
ese caso, el Tribunal lo declarará inaplicable para el caso concreto.

Por lo tanto, podríamos señalar que el Control de Constitucionalidad es

concreto cuando tiene por objeto evaluar si la aplicación de un precepto
normativo dentro de una gestión pendiente principal es ineludiblemente
inconstitucional.

38.- La noción de “Preceptos Legales”

El art. 93 N° 6 del Código Político hace referencia a que la declaración de

inaplicabilidad que podrá realizar el Tribunal Constitucional, sólo procede
respecto de “Preceptos Legales”, término cuya conceptualización debemos
tratar de abordar, aunque sea brevemente.
Para Francisco Zúñiga, “el concepto ‘preceptos legales’ según se ha
analizado con anterioridad engloba un plexo de normas de rango - fuerza
de ley, a saber: la ley en un sentido formal (art. 1 Código Civil), decretos
leyes, decretos con fuerza ley, tratados, decretos que fijen textos
refundidos de cuerpos legales, con exclusión de decretos, reglamentos (de
ejecución y autónomos), instrucciones y actos administrativos en general” .
Por su parte, el Tribunal Constitucionalidad ha señalado en diversos casos,
que no procede ejercer el recurso acción de inaplicabilidad respecto de
manifestaciones de la potestad reglamentaria:
Por ejemplo, en la Sentencia Rol 816 de 2007, sobre Patentes de Agua, el
Tribunal señaló: “Que, en este caso, ello no ocurre, toda vez que lo que se
solicita, según el tenor expreso del requerimiento de la especie, es la
declaración de inaplicabilidad del artículo 44 de la Resolución Nº 341, de
2005, de la Dirección General de Aguas –que deja sin efecto la Resolución
DGA Nº 186, de 1996, y establece nuevo texto de resolución que dispone
normas de exploración y explotación de aguas subterráneas-, esto es, lo
que se impugna es un acto administrativo y no un precepto legal como lo
exige el artículo 93, inciso primero, Nº 6, e inciso undécimo de la
Constitución, para deducir la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ante este Tribunal Constitucional. La naturaleza de acto
administrativo que reviste el texto normativo que contiene la disposición
impugnada es reconocida por el propio requirente en la página 11 de su
presentación, al señalar: “Conforme a lo anterior la Resolución Nº 341 de
2005 es, desde un punto de vista formal, un mero acto administrativo de
Jefe de Servicio…” Que, atendido lo que se termina de exponer, el
requerimiento deducido a fojas uno debe ser declarado inadmisible”
(Sentencia 816 de 2007).
Antes, en 2006, en la Sentencia Rol 497, el TC declaró: “lo que se solicita
es la declaración de inaplicabilidad del artículo 11 bis del Decreto Supremo
N° 211, de 1991, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
dictado por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad que le
concede el artículo 32 N° 6 de la Carta Fundamental, esto es, de una
norma reglamentaria y no de un precepto legal como lo exige el artículo 93
N° 6 e inciso decimoprimero de la Constitución”
De esta forma, debemos entender que por “precepto legal”, comprendemos
toda norma de carácter general y obligatoria, que regula materias propias
de ley, y que se encuentra ubicada jerárquicamente en una posición
inmediatamente inferior a la Constitución Política.
Por lo tanto, para que se trate de un precepto legal, deben reunirse
copulativamente dos condiciones:
- que regule materias propias de ley (aquellas que indican los artículos 63
de la Constitución), y
- que tenga jerarquía legal (vale decir, que se encuentre inmediatamente
sometido a la Constitución y no a la ley).

Por lo dicho, no debemos confundir el concepto de “precepto legal”, con el

de “ley”, por cuanto:

1) No todas las leyes deben entenderse bajo la fórmula de “precepto legal”,

ya que su jerarquía normativa es de carácter constitucional y no legal. Así
sucede con las leyes de reforma constitucional, y posiblemente también con
las leyes interpretativas de la Constitución .
2) No todos los preceptos legales “son leyes”. Efectivamente, existen
ciertas categorías normativas que, formalmente no son leyes ya que han
sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de regular materias de
dominio legal, adquieren jerarquía de ley. Tal es el caso de los llamados
“Decretos con Jerarquía Legal”: los Decretos Leyes, y los Decretos con
Fuerza de Ley.

Esta terminología es especialmente relevante para poder comprender

correctamente no sólo la norma del artículo 93 N° 6 (y
consecuencialmente, el numeral 7 del mismo artículo), sino que además, la
del artículo 19 N° 26 de la Constitución.
Así las cosas, dentro del concepto de “precepto legal” quedarían
comprendidas las leyes (salvo las mencionadas de reforma constitucional),
los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes.
Sobre si dentro de “precepto legal” se incluye o no a los tratados
internacionales, es un tema que se discute y que abordaremos más
adelante.
Por cierto que no entra dentro de la noción en estudio, las resoluciones
judiciales. O sea, las sentencias y sus contenidos específicos no son
preceptos legales (Rol 417 de 2006: se desestima una solicitud de declarar
inaplicable “los puntos relativos al fallo de fojas 195 y siguientes por ser
contrarios a los principios básicos del derecho constitucional y al espíritu
soberano que emanan de ella”. En términos similares, se pronuncian los
Roles 493 y 494 del mismo año )

39.- ¿Acción o Recurso de Inaplicabilidad?

No queremos ahondar mayormente en este tema, pero debemos dejar

constancia que de acuerdo a la doctrina procesal, un “recurso” es un “acto
jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar,
mediante el cual, impugna una resolución judicial dentro del mismo proceso
en que se pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que
sostiene se ha causado con su dictación”
Aparentemente, por lo tanto, en este caso, no existiría un “recurso”
técnicamente hablando, puesto que su objeto no es impugnar una
resolución judicial, sino que obtener una orden que impida aplicar un
precepto. Lo que se impugna es la aplicación de un precepto, pero no una
resolución.
Por ello algunos autores, prefieren usar el vocablo “acción”, y no el de
recurso . No obstante ello, otros tratadistas, ignoramos si por mera
habitualidad o por decisión consciente, siguen hablando de “recurso” .
Finalmente, los hay también que prefieren utilizar la expresión ambigua de
“acción o recurso”, o de “recurso (acción) de inaplicabilidad” .
La Constitución, finalmente, no resuelve el asunto, puesto que no utiliza
ninguno de los dos vocablos, pero más allá de los vestigios de un lenguaje
consuetudinario, pareciera que en rigor, la mejor forma de referirse a esta
figura es como “acción” y no como “recurso”.
Quien parece dejarlo más claro es el Ministro Juan Colombo, quien asevera:
“Es una acción procesal constitucional, toda vez que es el derecho que la
Constitución otorga a los sujetos legitimados para abrir un proceso ante el
Tribunal Constitucional para que éste decida si la norma cuestionada es o
no constitucional. No es un recurso, puesto que éste por definición ataca
resoluciones judiciales y aquí lo que se pretende es la apertura de un
proceso” .

40.- Un Tópico Importante: La Inaplicabilidad de preceptos

preconstitucionales.

El problema que se plantea es el que opera luego de la siguiente sucesión

de hechos: primero se dicta un precepto legal; y segundo se dicta una
norma constitucional (una Constitución nueva o una reforma constitucional)
que es incompatible con el precepto legal anterior.
En tales circunstancias, ¿qué es lo que ha operado?, ¿una
inconstitucionalidad sobreviniente que debe ser resuelta en sede de control
de constitucionalidad?, o bien ¿una derogación tácita, al dictarse con
posterioridad una norma que pasó a ser incompatible con la más antigua y,
por lo mismo, una cuestión que deberá resolver el juez del fondo?.

(a) Criterio adoptado por la Corte Suprema.

Bajo la vigencia de la Carta original de 1980 –y mientras la inaplicabilidad
era competencia de la Corte Suprema-, el asunto fue resuelto de dos
modos diferentes.
Hasta 1990, la Corte Suprema, adoptó el criterio de la derogación. Así, en
1986, la Suprema Corte resolvía: “Que, atendido que la Constitución
Política del Estado entró en vigor con posterioridad al decreto ley en
referencia, supuesto de que aquella instituyese normas contrarias a la
preceptiva del Decreto Ley N° 2695 [de 1979], trataríase de un problema
de derogación de la ley, que debe ser analizado en su oportunidad por los
jueces de la causa, y no de inaplicabilidad, que no cabe respecto de una ley
derogada, salvo que ésta mantenga su actividad respecto de actos nacidos
mientras regía, lo que naturalmente no puede suceder en el caso, ya que el
reconocimiento de aquella posesión a favor de sus demandantes habría
ocurrido cuando ya estaba en vigencia la Constitución Política, esto es,
después de estar derogada la ley, en el supuesto de existir contradicción
con la Carta. El problema de la inaplicabilidad se presenta, entonces,
respecto de leyes posteriores a la vigencia de la Constitución, y de las
anteriores sólo en el caso de supervivencia o ultraactividad de una ley
derogada. La confrontación debe hacerse respecto de la actual Constitución
y no con una Constitución o con Actas Constitucionales ya derogadas” .
Este mismo criterio se utilizaba, incluso antes de la Constitución del ’80,
bajo la vigencia de la inaplicabilidad siempre en sede de Corte Suprema,
durante el imperio de la Carta de 1925. Por lo tanto, hasta 1990, fue una
línea jurisprudencial que se mantuvo por largos 65 años.
Ello, hasta que en dicho año, 1990, una renovación importante de los
Ministros de la Corte, provocó también una trascendental modificación en
sus criterios. El 8 de junio, la Corte diría: “Que lo esencial para que esta
Corte pueda pronunciarse sobre la inaplicabilidad de una ley radica en la
condición de que ésta y la Carta Fundamental se hallen vigentes, como
ocurre en la especie. Este ha sido el criterio de la Corte Suprema
últimamente, concordando con el predicamento que se sostuvo durante el
imperio de la Constitución de 1925 cuando se abordó a través de este
recurso la posible inconstitucionalidad de las leyes dictadas durante la
vigencia de la Constitución de 1833. Que, además, dentro de la hipótesis
del señor Fiscal, quedarían muchos conflictos sin resolver ante la
imposibilidad en que se encontrarían los jueces frente, por ejemplo, a leyes
que contengan normas especiales que estuvieren en pugna con
disposiciones orgánicas generales contenidas en una Constitución posterior.
En tal eventualidad y dado que, de acuerdo con principios comúnmente
aceptados, la norma genérica no deroga, por lo regular, de un modo tácito,
a la norma especial dictada precedentemente, el magistrado se vería
obligado a aplicar ésta, que mantendría una ultra actividad sustancialmente
contraria a una regla o precepto de rango superior y, a su vez, le estaría
vedado a la Corte Suprema hacer respetar la supremacía de la Constitución
en conformidad con lo estatuido, justamente, por la Carta Fundamental” .
En 1992, a propósito de un caso relativo a la Colonia Dignidad, la Corte
declaró “inaplicables por inconstitucionales, en el Recurso de Protección Rol
N° 50-91 de la Corte de Apelaciones de Santiago, interpuesto por la
Corporación denominada ‘Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad’ en
contra del señor Ministro de Justicia don Francisco Cumplido Cereceda, el
artículo 559 inciso 2° del Código Civil, en cuanto autoriza al Presidente de
la República para disolver una persona jurídica, y el artículo 561, de ese
mismo Código, en cuanto establece que si los Estatutos de una Corporación
disuelta, no hubieren previsto la forma en que se dispondrá de sus
propiedades, ellas pertenecerán al Estado, y en cuanto autoriza al
Presidente de la República para señalar los objetos a que se destinarán las
propiedades” .

(b) Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional, desde que asume el control represivo concreto
de constitucionalidad, ha estimado siempre que las normas
preconstitucionales que resultan en un momento histórico, contrarias a la
Carta Fundamental –por inconstitucionalidad sobreviniente-, son en rigor
pasibles de control de constitucionalidad, por lo que procede la
inaplicabilidad respecto de ellas.
Un caso importante en este punto es el contenido en la Sentencia Rol 991
de 2009, sobre inaplicabilidad del DL 2695 de 1979, y que abordaremos en
el análisis jurisprudencial, según la metodología de trabajo que hemos
venido trabajando.
LECCIÓN N° 12:
CONTROL REPRESIVO Y CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: EL RECURSO O ACCIÓN DE
INAPLICABILIDAD (PROCEDIMIENTO)

41.- Procedimiento de Inaplicabilidad: Esquema General

El procedimiento de inaplicabilidad es una materia que consta de una doble

regulación: constitucional y legal, esta última de carácter orgánico
constitucional (art. 92 inciso final).
Para su estudio, lo dividiremos en: (1) interposición de la acción; (2)
examen de admisibilidad (y eventual suspensión del procedimiento); (3)
conocimiento; y (4) sentencia.

42.- Procedimiento de Inaplicabilidad: (1) interposición de la acción

En este punto revisaremos tres materias: la existencia de una gestión

pendiente ante Tribunal ordinario especial, como presupuesto previo; la
competencia; y la titularidad de la acción.

(a) La existencia de una gestión pendiente que se siga ante un Tribunal

Ordinario o Especial.
El recurso o acción de inaplicabilidad, presupone necesariamente un
sustento procesal básico y esencial, como es la existencia de una gestión
pendiente que se desarrolle ante un Tribunal “ordinario o especial”.
Para que opere esta condición deben cumplirse los siguientes requisitos
copulativos: la existencia de una gestión, que esa gestión esté pendiente, y
que ésta se desarrolle ante un Tribunal Ordinario o Especial.
Respecto de lo primero, entenderemos que existe gestión cualquiera sea
ésta, vale decir, que se trate de un proceso contencioso, o de una acción
constitucional de naturaleza conservadora (protección, amparo, etc.), de un
procedimiento voluntario, e incluso procedimientos disciplinarios al interior
de los tribunales, etc. Será de cargo del recurrente, no sólo señalar que
existe tal gestión, sino que también acreditarlo debidamente ante el TC.
En segundo término, se señala que esta gestión debe encontrarse
pendiente, vale decir, no debe haberse agotado, ni por sentencia
ejecutoriada ni por cualquier otra vía (desistimiento, abandono,
avenimiento, etc.)
Por último, la gestión pendiente debe desarrollarse ante Tribunal ordinario
o especial. Por lo mismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado acciones
deducidas durante gestiones tramitadas ante órganos administrativos
(como la Superintendencia de Valores y Seguros, Rol 514-2006).

(b) La competencia del Tribunal Constitucional

Aunque parezca obvio, es necesario mencionar que la inaplicabilidad deberá
intentarse sólo ante el Tribunal Constitucional.

(c) La titularidad de la acción

La acción o recurso de inaplicabilidad sólo podrá ser interpuesto “por
cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto” (art. 93 inciso
11 de la CPR)
El concepto de “partes”, ha de tomarse en términos relativamente amplios,
extendiéndolo no sólo respecto de las “partes originales” como son el
demandante y el demandado (en un proceso civil), sino que también de las
llamadas “partes tardías” como son los terceros coadyuvantes, excluyentes
o independientes. En el ámbito del proceso penal, también debiera
extenderse a todos los intervinientes; en los procedimientos voluntarios, al
solicitante; y en las acciones conservadoras, al recurrente y al recurrido
que se haya hecho parte.
A su vez, el Juez que conoce del asunto, también podrá plantear la cuestión
ante el Tribunal Constitucional. Dejamos constancia que la Constitución
habla de “juez” y no de “tribunal”, lo que lleva a cierta confusión en el caso
de los tribunales colegiados: un solo juez de una corte…¿podría deducir
este recurso? . Otra cuestión sobre la cual, la doctrina reflexiona es en
torno a si el juez del fondo se encuentra obligado a plantear la
inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, si tiene dudas acerca de la
constitucionalidad de un precepto o de su aplicación .

43.- Procedimiento de inaplicabilidad: (2) examen de admisibilidad (y

eventual suspensión del procedimiento).

El mismo inciso 11 del art. 93, dispone: “Corresponderá a cualquiera de las

salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la
cuestión siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante
el tribunal ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal
impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un asunto, que la
impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los demás
requisitos que establezca la ley”.
Sobre este examen, debemos señalar previamente algunas características
que nos parece necesario resaltar:
- el examen lo efectúa una Sala del Tribunal Constitucional;
- la Sala está obligada a declarar inadmisible un recurso cuando éste
adolece de algún defecto de los que la Constitución señala, y esto por
cuanto la Carta no dice que la Sala “podrá declarar inadmisible”, sino que
“corresponderá declarar inadmisible; y
- la resolución que se pronuncia sobre este examen no es susceptible de
recurso alguno.
Por lo tanto, recibido que sea el recurso, el examen de admisibilidad deberá
ser realizado por una de las salas del Tribunal, quien deberá verificar:
Por su parte, el inciso segundo del art. 47 F de la LOC del TC establece que
“Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta
será notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión
judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el
requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales.
La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del
requerimiento no será susceptible de recurso alguno”.
Por lo tanto, recibido que sea el recurso, el examen de admisibilidad deberá
ser realizado por una de las salas del Tribunal, quien deberá verificar:

(a) Que exista gestión pendiente ante Tribunal ordinario o especial

Ello supone que la gestión no esté finalizada, como ya dijimos, por
sentencia definitiva ejecutoriada o por cualquier otra vía idónea que
permita ponerle término.
La profesora y ministra del TC, Marisol Peña Torres ilustra varios casos de
solicitudes de inaplicabilidad que han sido rechazados por las respectivas
Salas del Tribunal Constitucional, fundándose en que en la causa principal
se ha resuelto “tener por desistido” un recurso de casación, o por
“certificación de declararse desierto”, por señalar algunos casos .
El Tribunal Constitucional, también ha rechazado recursos cuando han sido
interpuestos durante la etapa de ejecución de una sentencia penal. Así lo
señaló en la Causa Rol N° 981 de 2007: “Que, en razón de ello y, en mérito
de la certificación del Jefe de Unidad de Administración de Causas de fecha
25 de octubre pasado, que señala que la “causa se encuentra actualmente
en etapa de ejecución respecto del imputado don Marcelo Bachmann
Lemp”, se constata que el juicio penal se encuentra afinado y que no se
acreditó una gestión pendiente en la que incidiera el requerimiento
formulado; Que, analizados los requisitos de admisibilidad indicados en el
artículo 93 inciso décimo primero de la Carta Fundamental, esta Sala
observa que, con los antecedentes tenidos a la vista, no se verifica la
gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial en la que puedan
tener aplicación los preceptos impugnados, por lo que este Tribunal decidirá
que no concurre el presupuesto constitucional de que el requerimiento se
formule respecto “de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o
especial”, razón por la que el requerimiento de fojas uno debe ser
declarado inadmisible”.
(b) Que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo
en la resolución de un asunto.
No cualquier precepto legal que se encuentre de alguna manera, vinculado
al caso, puede ser objeto de solicitud de inaplicabilidad, sino que la
respectiva Sala tramitadora del Tribunal Constitucional deberá declarar
inadmisible el recurso cuando el precepto impugnado no sea relevante,
para la decisión del caso.
Este juicio de relevancia, implicará, por lo tanto, un delicado examen que
deberá realizar el Tribunal, encarnado en su Sala respectiva, en orden a
tener que definir cuándo la aplicación del precepto resulte efectivamente
decisiva.
El Ministro Navarro Beltrán ha señalado que de lo que se trata en definitiva
es de efectuar un análisis “para determinar si de los antecedentes allegados
al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener
en cuenta la aplicación de la norma legal que se impugna, para decidir la
gestión” (Roles 688 y 809, de 2006 y 2007, respectivamente) .

(c) Que la impugnación esté fundada razonablemente.

Para Marisol Peña, “la fundamentación razonable implica –como exigencia
básica- la aptitud del o los preceptos legales objetados para contrariar en
su aplicación al caso concreto, la Constitución, debe ser expuesto
circunstaciadamente, de modo que la explicación de la forma en que se
produce la contradicción entre las normas, sustentada adecuada y
lógicamente, constituye la case indispensable de la acción ejercitada”.
El Tribunal Constitucional ha señalado que lo que se exige es una
“suficiente y meridiana motivación, de modo que pueda comprenderse en
términos intelectuales la pretensión que se solicita al tribunal” (Rol 1138 de
2008)
Por lo mismo, no debe declararse admisible un recurso donde exista una
mera referencia genérica de vulneración de norma constitucional, sino que
debe precisarse con exactitud en qué sentido se entiende que se produce
dicho atentado.

(d) Que se cumplan los demás requisitos que establezca la ley.

Estos requisitos están hoy establecidos en el art. 47 F de la LOC del TC:

Artículo 47 F.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes

casos:
1° Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano
legitimado;
2° Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya
sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el
control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el
mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva;
3° Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya
puesto término a ella por sentencia ejecutoriada;
4° Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
5° Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se
promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de
tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y
6° Cuando carezca de fundamento plausible. .

Por último, la misma Sala que conozca de la admisibilidad del recurso,

resolverá la suspensión del procedimiento (ORDEN DE NO INNOVAR) n que
se ha originado la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La
suspensión, por lo tanto, no opera de pleno derecho, sino que tendrá que
ser así resuelta por la Sala tramitadora.
Sobre lo mismo, el Artículo 47 G de la LOC del TC, establece que “la
suspensión del procedimiento en que se ha promovido la cuestión de
inaplicabilidad deberá pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante
la misma sala que resolvió su admisibilidad. Una vez decretada, se
mantendrá hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez
ordinario o especial que conoce de la gestión pendiente. Pero la sala
respectiva, por resolución fundada, podrá dejarla sin efecto en cualquier
estado del proceso. El rechazo de la solicitud a que alude el inciso
precedente no obstará a que en el curso de la tramitación del
requerimiento la petición pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser
resuelta por la misma sala que conoció de la admisibilidad, la que también
será competente para decretar de oficio la suspensión del procedimiento,
siempre que haya motivo fundado”.

44.- Procedimiento de inaplicabilidad: (3) conocimiento.

Una vez que la Sala respectiva ha declarado que el recurso es admisible, el

mismo deberá ser conocido por el pleno del Tribunal Constitucional, según
lo prescribe el inciso quinto del artículo 92 de la Carta Fundamental.
De conformidad con el inciso segundo del art. 27 de la aún vigente Ley
orgánica constitucional del Tribunal Constitucional, “Excepcionalmente, el
Tribunal, si lo estima necesario, podrá disponer que se oigan alegatos en la
forma y condiciones que determine.”
Dicho artículo será derogado por la nueva ley próxima a ser promulgada,
estableciéndose, en su reemplazo la siguiente:
"Artículo 32 B.- El Tribunal oirá alegatos en la vista de la causa en los casos
a que se refieren los números 2º, 6°, 8º, 9º, 10°, 11°, 14° y 15° del
artículo 25 C.
En los demás casos, el Tribunal podrá disponer que se oigan alegatos.
La duración, forma y condiciones de los alegatos serán establecidas por el
Tribunal, mediante auto acordado.
En los casos en que se oigan alegatos la relación será pública.".

45.- Procedimiento de inaplicabilidad: (4) sentencia.

Una vez que la causa quede en estado de sentencia, el Tribunal

Constitucional deberá resolver, acogiendo o no el recurso o acción.
El plazo para dictarla será de treinta días, término que podrá prorrogar
hasta por otros quince, en casos calificados y por resolución fundada (art.
47 I)
Excepcionalmente (art, 47 J) y por razones fundadas, el Tribunal podrá
declarar la inaplicabilidad de las normas cuestionadas basado únicamente
en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido
invocados por las partes en la litis. En este caso, deberá advertirles acerca
del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles así
referirse a ello. Dicha advertencia podrá efectuarse en cualquier etapa del
juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y
también como medida para mejor resolver.
A su vez, la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal
impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión
pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitución.
En relación con los efectos de esta sentencia, debemos destacar lo
siguiente:

a) Si la sentencia es desestimatoria, entonces el precepto será aplicable.

Además, resuelta la cuestión de inaplicabilidad por el Tribunal
Constitucional, no podrá ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en
las sucesivas instancias o grados de la gestión en que se hubiere
promovido (art. 47 L).
b) Si la sentencia es estimatoria, declarará la inaplicabilidad, remitiendo la
respectiva orden al juez del fondo. Además, se pondrá término a la
eventual suspensión del procedimiento. Una tercera consecuencia es que
permitirá la interposición de la acción popular de inconstitucionalidad del
art. 93 N° 7 de la Carta Fundamental.

Jurisprudencia Asociada a las Lecciones N° 11 y 12:

- Identifique la norma constitucional vulnerada en la inaplicabilidad

tramitada bajo los Roles N° 634 de 2007 (Caso Aduanas) y N° 976 de 2009
(Caso Isapres)
- Revise el elemento de relevancia o el carácter decisivo de la norma
impugnada en el Rol 821 de 2008 (art. 387 del C. Procesal Penal) y 978 de
2008 (sobre art. 116 del Código Tributario)
- Analice la relación entre control abstracto y concreto que se produce en el
rol 1202 de 2009 (sobre declaración de quiebra) y 707 de 2007 (DL 2695)
- Explique, con especial referencia al problema de preconstitucionalidad del
precepto impugnado, el caso Rol 991 de 2009 (Caso Decreto Ley 2695)

LECCIÓN N° 13:
CONTROL REPRESIVO Y ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD
DE PRECEPTOS LEGALES: LA ACCIÓN POPULAR DE
INCONSTITUCIONALIDAD

46.- Sobre el Control Represivo y Abstracto de Constitucionalidad

La tantas veces mencionada Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050),

entre otras importantes modificaciones, incorpora dentro de las
atribuciones del Tribunal Constitucional, ejercer el control represivo de
constitucionalidad, tanto represiva (ya estudiado) como abstractamente.
En esta lección, haremos referencia precisamente a este último sistema de
control de constitucionalidad de preceptos legales: el represivo abstracto, a
través de la llamada “acción popular de inconstitucionalidad”, regulada en
el artículo 93 N° 7, e inciso 12 del mismo artículo, de la Carta
Fundamental, los que disponen:

“7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en

ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable
en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; (…)
En el caso del número 7°, una vez resuelta en sentencia previa la
declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al número 6°
de este artículo, habrá acción pública para requerir al Tribunal la
declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para
declararla de oficio. Corresponderá a la ley orgánica constitucional
respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se
ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que
deberá seguirse para actuar de oficio.”

Este mecanismo de control (represivo, abstracto y con efectos generales),

supone como sustento básico, el principio de anulabilidad de los actos
estatales que infrinjan la Constitución. Por razones de básica lógica jurídica,
no es posible tolerar dentro de un ordenamiento jurídico, la existencia de
normas que sean contrarias a la norma máxima como es la Constitución.
Para ello, se hace necesario implementar un sistema que permita privar de
todos sus efectos, a las leyes que dejen de respetar el mencionado marco
constitucional. No bastará pues, sólo declarar “inaplicable” una norma a un
caso concreto, sino que además, se hace necesario obtener la eliminación
de ese objeto normativo ilegítimo.
Por cierto, que la comunidad jurídica recepcionó con enorme regocijo la
introducción de esta acción. Sin lugar a dudas, además, la interesante
discusión habida en el seno del Congreso Nacional, permitió definir con
mucha pulcritud la institución en análisis.
Así, por ejemplo, se eliminó la original consideración del proyecto de
reforma constitucional que establecía que luego de tres fallos uniformes de
inaplicabilidad sobre el mismo proyecto, generaba automáticamente su
declaración de inconstitucionalidad. Con ello, no sólo se confundía las
diferentes naturalezas de los controles concreto y abstracto (ya que por
mucho que se sucedan varias inaplicabilidades en casos concretos,
necesariamente debe deducirse la inconstitucionalidad del precepto), sino
que además, el legislador negaba al Tribunal Constitucional, un campo de
fecunda deliberación, ya que la inconstitucionalidad operaba de pleno
derecho.

47.- Tramitación de la Acción de Inconstitucionalidad de Preceptos Legales

La acción popular de inconstitucionalidad es una materia que también

consta de una doble regulación: constitucional y legal, esta última de
carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).
Tal como lo hiciéramos con la inaplicabilidad, lo dividiremos en: (1)
interposición de la acción; (2) examen de admisibilidad; (3) conocimiento;
y (4) sentencia.

48.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (1) interposición de la acción

A este propósito, revisaremos: la existencia de declaración de

inaplicabilidad, como presupuesto previo; la competencia; y la titularidad
de la acción.

(a) La existencia de una declaración previa de inaplicabilidad, como

presupuesto necesario para la interposición de la acción de
inconstitucionalidad.
Para que pueda entablarse una acción de inconstitucionalidad, la Carta
exige como requisito sine qua non, una previa declaración de inaplicabilidad
declarada por el propio Tribunal Constitucional.
Por lo tanto, una declaración de inaplicabilidad emitida por la Corte
Suprema, de acuerdo al antiguo régimen, es inidónea para dar por
cumplido el presupuesto de procesabilidad en cuestión.

(b) La competencia.
De acuerdo al art. 93, el órgano competente para conocer de una acción de
inconstitucionalidad es el Tribunal Constitucional.

(c) Titularidad de la Acción (Legitimación Activa)

Como se apreció en la norma trascrita, la inconstitucionalidad puede ser
declarada por dos vías:

- En virtud del ejercicio de la acción popular, según la cual “la legitimación

activa queda radicada así en cualquier ciudadano, pudiendo éste requerir al
Tribunal Constitucional la expulsión del ordenamiento jurídico de cualquier
precepto legal que haya sido previamente declarado inaplicable por el
propio Tribunal en control concreto” .
Por su parte, el inciso primero del art. 47 P de la LOC del TC establece que
si la cuestión de inconstitucionalidad es promovida mediante acción pública,
la o las personas naturales o jurídicas que la ejerzan (1) deberán fundar
razonablemente la petición, (2) indicando precisamente la sentencia de
inaplicabilidad previa en que se sustenta y (3) los argumentos
constitucionales que le sirven de apoyo .
A su vez, los incisos siguientes del mismo artículo regulan las
consecuencias jurídicas de la omisión de estos requisitos:
“El requerimiento al que falte alguno de los requisitos señalados en el inciso
anterior no será acogido a tramitación y se tendrá por no presentado, para
todos los efectos legales.
Esta resolución, que será fundada, deberá dictarse dentro del plazo de tres
días, desde que se dé cuenta del requerimiento en el Pleno. No obstante,
tratándose de defectos de forma o de la omisión de antecedentes que
debían acompañarse, el Tribunal, en la misma resolución a que se refiere el
inciso anterior, otorgará a los interesados un plazo de tres días para que
subsanen aquéllos o completen éstos. Si así no lo hacen, el requerimiento
se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales”.
Como se advierte, el TC desarrolla (en sala, ya que no hay norma especial
que establezca lo contrario) un examen previo a la admisibilidad, donde
revisa algunos requisitos básicos, cuyo incumplimiento puede derivar en
que la acción se tenga por no presentada, o que sea forzado el requirente a
subsanar el vicio, bajo apercibimiento, nuevamente, de tenerse por no
presentado.
- Por declaración de oficio del propio Tribunal Constitucional. De acuerdo al
inciso 12 del art. 93 de la Constitución, el procedimiento que deberá seguir
el TC para actuar de oficio, deberá ser regulado por la Ley Orgánica
Constitucional respectiva.
Y sobre el particular, el art. 47 O de la LOC del TC dispone que, en tal caso,
se requerirá de: (1) una resolución preliminar fundada, (2) que
individualizará la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y (3)
las disposiciones constitucionales transgredidas.

49.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (2) examen de admisibilidad

Al respecto, la Constitución dispone que “corresponderá a la ley orgánica

constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad”.
El art. 47 Q de la LOC del TC establece que el Tribunal contará con un plazo
de 10 días para practicar este examen de admisibilidad, y el art. 47 R
señala que procederá declarar la inadmisibilidad de la cuestión de
inconstitucionalidad promovida mediante acción pública, en los siguientes
casos:

1° Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad

del precepto legal impugnado, y
2° Cuando la cuestión se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto
del que motivó la declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado.

Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, se

notificará a quien haya recurrido, se comunicará a la Cámara de Diputados,
al Senado y al Presidente de la República, y el requerimiento se tendrá por
no presentado, para todos los efectos legales.
La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestión
no será susceptible de recurso alguno.

50.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (3) Conocimiento

La acción de inconstitucionalidad, ya sea que se ejerza por vía de acción

popular, o de oficio, será conocida por el pleno del Tribunal, según lo
señalado en el inciso quinto del art. 92 de la CPR.
En este punto, es importante agregar que declarada la admisibilidad, el TC
deberá poner en conocimiento del Presidente de la República y de ambas
Cámaras del Congreso, el requerimiento y su resolución, para que aquellos
puedan formular sus observaciones y acompañar los antecedentes que
estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte días.

51.- Procedimiento de Inconstitucionalidad: (4) Sentencia

Naturalmente, ante la solicitud de inconstitucionalidad de un precepto legal,

corresponderá al Tribunal, resolverlo mediante sentencia.
De conformidad con el art. 93 Nº7 de la CPR, la declaración de
inconstitucionalidad deberá ser pronunciada por los cuatro quintos de los
ministros del Tribunal Constitucional, en ejercicio.
En relación con la sentencia, la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional establece que:

- El plazo para dictar sentencia será de 30 días contados desde que se

hayan evacuado las diligencias que hubiere ordenado el propio Tribunal, o
vencidos los plazos legales para ello (art. 47 U)
- La declaración de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas
deberá fundarse únicamente en la infracción de él o los preceptos
constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia
previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento (art. 47 V)
- La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o
parte de un precepto legal, será publicada en la página web y en el Diario
Oficial, dentro de los 3 días siguientes a su dictación (art. 47 W y 31 bis)
- El precepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la
fecha de la publicación en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo (art. 47 W)
- En caso de que la cuestión de inconstitucionalidad haya sido promovida
mediante acción pública, el Tribunal impondrá las costas a la persona
natural o jurídica que haya requerido su intervención, si el requerimiento es
rechazado en la sentencia final.
- Excepcionalmente, el Tribunal podrá eximir del pago de costas cuando el
requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su acción, sobre lo
cual hará declaración expresa en su resolución.

En relación con los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, de

acuerdo al art. 94 de la Carta Fundamental, el precepto legal declarado
inconstitucional “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario
Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto
retroactivo”.
Esta norma, sin embargo puede producir algunos problemas de
interpretación.
El problema más evidente es que, en rigor el Tribunal Constitucional no
tiene atribuciones para derogar normas. De acuerdo al principio de
“paralelismo de formas” que se suele redactar como “que en Derecho las
cosas se deshacen de la misma forma como se hacen”, implica
necesariamente que una ley sólo puede ser derogada por otra ley .
Por lo mismo, a simple vista, puede parecer un error técnico el del
Constituyente, el de decir que una sentencia puede derogar un precepto
legal u otro tipo de normas. Sin embargo, ese error no es tal. En rigor, lo
que dice la norma en cuestión no es que la norma “se derogue” por la
sentencia, sino que “se entenderá derogada”, que es distinto.
Vale decir, los efectos que produce la sentencia en cuestión son los mismos
efectos que los que produciría una derogación, sin que sea técnicamente
una derogación.
Técnicamente, lo que se produce es una “expulsión” de la norma desde el
ordenamiento jurídico, la que se produce desde el momento de la
publicación de la sentencia del ordenamiento jurídico.
Ahora, el motivo por el cual la Carta Fundamental usa la expresión “se
entenderá derogado”, es para entender que los efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad, son sólo para futuro, y que en caso alguno produce
efectos retroactivos, lo que se conoce también como los efectos “ex nunc”
de este tipo de fallos.
El efecto meramente derogatorio de las resoluciones, se opone a lo que en
otros modelos, como el alemán , donde el efecto es el anulatorio. En efecto,
la sentencia que declare la inconstitucionalidad en estos otros sistemas,
significarán que la ley es anulada y no derogada, y por lo tanto, sus efectos
se retrotraen a la norma impugnada desde su inicio, o sea, con efectos
retroactivos o ex tunc.
España también opta, como Alemania, por esta segunda alternativa. El art.
39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de este país dispone
que “Cuando una sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará
igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como en su caso, la
de aquellos otros de la misma ley, disposición o acto con fuerza de ley a los
que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 13:

Explique los siguientes casos:

3. Inconstitucionalidad del art. 116 del Código Tributario: Rol 681 de 2007,
caso de inconstitucionalidad de oficio
4. Inconstitucionalidad del art. 416 del Código Procesal Penal: Roles 558 y
590 de 2007, casos de inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular
(rechazados)
5. Inconstitucionalidad del art. 474 del Código del Trabajo: Rol 1173 de
2009, caso de inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular
(rechazado)
6. Inconstitucionalidad del art. artículo 20 de la Ley Nº 19.234: Rol 1450 de
2009, caso de inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular
(rechazado)
7. Inconstitucionalidad del art. 595 del Código Orgánico de Tribunales: Rol
1254 de 2009, caso de inconstitucionalidad por ejercicio de acción popular
(acogido)

LECCIÓN N° 14:
DE LA ESPECIAL SITUACION DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

52.- Normas constitucionales y de derecho internacional aplicables al

problema

Sobre la especial situación del control de constitucionalidad de los tratados

internacionales, debemos tener en cuenta las siguientes disposiciones
constitucionales:

- Artículo 5º.La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se

realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.

- Artículo 32.Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

15º.Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses
del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso
conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º.
Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el
Presidente de la República así lo exigiere;

- Artículo 54.Son atribuciones del Congreso:

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un
tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en
conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites
de una ley.
(…)
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de derecho internacional.
Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para
denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de
ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido
aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus
efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste
dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el
Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste
dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y
que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un
tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido
en la ley orgánica constitucional respectiva. (…)

- Artículo 93.Son atribuciones del Tribunal Constitucional:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten
algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y
de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas
últimas, antes de su promulgación;
3º Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante
la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobación del Congreso;
6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
7º Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable
en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;

A su vez, debemos tener en consideración, las siguientes disposiciones de

la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
- Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.
- Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 46.
53.- Síntesis de la situación

De acuerdo a las normas indicadas, en materia de control de

constitucionalidad de los Tratados Internacionales, nuestra Carta
Fundamental realiza varios distingos:

a) Control Preventivo de Constitucionalidad. Operará después de la firma

del Tratado Internacional, y durante la etapa de aprobación del mismo –o
inmediatamente una vez terminada ésta-, según sea el caso. Y, podrá ser
de dos clases:
- Obligatorio: respecto de normas de un tratado que versen sobre materias
propias de ley orgánica constitucional. En este caso, la Cámara de origen
enviará al Tribunal Constitucional el tratado, dentro de los cinco días
siguientes a aquél en que quede totalmente tramitado por el Congreso.
- Eventual. Podrá solicitar el control, el Presidente de la República,
cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Se podrá presentar
el referido requerimiento, antes de la remisión de la comunicación que
informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y, en caso
alguno, después de quinto día de la señalada comunicación.

b) Control Represivo de Constitucionalidad. La Constitución Política nada

dice en forma expresa, sino sólo se pronuncia acerca del control de
constitucionalidad de “preceptos legales” vía inaplicabilidad y acción de
inconstitucionalidad. Ahora bien, ¿dentro del concepto de “precepto legal”
ha de incluirse también a los tratados internacionales?. Esta será la gran
cuestión que trataremos de analizar.

54.- Control represivo de constitucionalidad de Tratados Internacionales:

criterio mayoritario en Doctrina

Acerca de la posibilidad que el Tribunal Constitucional realice un control

represivo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, la
tendencia mayoritaria de la doctrina converge hacia el rechazo terminante
a esta posibilidad.
Así por ejemplo, Humberto Nogueira señala que “de una interpretación
sistemática y finalista del conjunto [del] artículo 54 N° 1 de la Constitución
se desprende claramente, y no podría ser de otra manera, la voluntad del
constituyente de respetar integralmente los principios y reglas del derecho
internacional, evitando toda especie de esquizofrenia jurídica, enfermedad
grave del Estado que genera responsabilidad internacional, como además
de determina expresamente este artículo, al disponer ‘Las disposiciones de
un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales
del Derecho Internacional’. Así, el control de constitucionalidad de los
tratados internacionales sólo puede realizarse en control preventivo de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta Fundamental. Toda otra
perspectiva implica violar abierta y flagramente la obligación que el Estado
chileno ha asumido de cumplir de buena fe el artículo 27 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados, de no poner obstáculos de derecho
interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales libremente
aceptadas por el Estado, como simismo, el propio artículo 54 N°1 de la
Constitución” .
Más tarde, el mismo profesor Nogueira dirá: “No hay seguridad para los
operadores internacionales o extranjeros si las normas pueden ser
alteradas con cierta discrecionalidad por vía jurisprudencial, además de la
falta de seguridad jurídica del mantenimiento uniforme de criterios por los
tribunales superiores de justicia, ello es grave en materia de confianza para
las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones
en o por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del
cumplimiento de las normas internacionales incorporadas válidamente al
derecho interno y la seguridad de que ellas dejarán de aplicarse sólo de
acuerdo con el sistema de denuncias, retiro o término de los Tratados o
Pactos determinado por la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, las normas determinadas en la Convención o tratado específico, o
de acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional” .
En una posición similar se ubica la profesora Ana María García Barzelatto,
quien sostiene que es un error evidente confundir “tratados
internacionales” con “preceptos legales”. Para ella, los tratados
internacionales no son preceptos legales. Argumenta: “admitir que un
tratado tiene el rango de “precepto legal” y que por tanto puede ser objeto
de un recurso de inaplicabilidad, significa estar de acuerdo en que éste
puede eventualmente, por acción pública o de oficio por el Tribunal
Constitucional, ser declarado inconstitucional con efecto erga omnes,
publicada su derogación en el Diario Oficial y expulsado del ordenamiento
jurídico. Pareciera que no pudo ser éste el espíritu del constituyente, ya
que lo dicho choca abruptamente con lo dispuesto en el nuevo inciso quinto
del Nº 1 del artículo 54, que determina que las disposiciones de un tratado
sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional (…) Estimamos, entonces, que a la luz de la nueva normativa
constitucional, establecida con la reforma de 2005, ya no cabría el control
represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Ello entraría
en contradicción con la norma expresa del inciso quinto del Nº 1 del artículo
54 y, además de contravenir la Constitución, vulneraría abiertamente los
principios generales de derecho internacional como son los principios de Jus
cogens, Pacta sunt servanda y Bonna fide, contenidos en la Convención de
Viena transcritos anteriormente y que forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico interno” .
En un trabajo que publicara la profesora Marisol Peña, antes de las
reformas constitucionales de 2005, ya señalaba: “si vigente un tratado en
el plano internacional pudiera ser declarado inconstitucional y, por ende,
dejar de aplicarse en el ámbito interno de nuestro Estado, aunque fuese en
un caso concreto, podría estarse incurriendo en responsabilidad
internacional por parte de Chile, pues, precisamente se invocaría una
disposición de derecho interno para eludir el cumplimiento del tratado. No
debe olvidarse, en este sentido, que el requisito básico de la
responsabilidad internacional es la comisión de un ilícito internacional, esto
es, de un acto o de una omisión que vulnera una norma internacional,
convencional o consuetudinaria, que sea imputable al Estado como cuando
actúa uno de sus órganos. En este punto, por lo tanto, coincidimos con
aquel sector de la doctrina nacional que ha sustentado precisamente la
imposibilidad del control represivo de los tratados internacionales”.
Finalmente, citaremos a Miriam Henríquez quien ha señalado: “El tratado
no es un precepto legal en razón que conceptualmente es distinto de la ley;
tiene una génesis diferente; una tramitación, que en un paso puede
coincidir, pero que en la mayor parte difiere de la prevista para la ley; y
otra serie de argumentos, como la promulgación y publicación de ambos. A
su vez, el control represivo de constitucionalidad es inconveniente, pues no
aplicar el tratado o declararlo inconstitucional trae consecuencias altamente
negativas para el Estado, toda vez que importa incurrir en responsabilidad
internacional” .

55.- Defensa del control represivo de constitucionalidad de los tratados

internacionales

En una postura divergente a las señaladas, el profesor Teodoro Ribera

Neumann responde cada una de los argumentos que suelen utilizarse para
sostener que el Tribunal Constitucional no puede controlar represivamente
los tratados internacionales.
En resumen, su postura se apoya en los siguientes criterios:

(a) Los tratados internacionales son “preceptos legales” en los términos de

los números 6 y 7 del art. 93 de la CPR. Sostiene que siempre se ha
expuesto la inclusión de los tratados dentro del concepto de precepto legal,
puesto que este último “es una expresión genérica, un concepto
polivalente, análogo al de norma legal en un sentido amplio, es decir, toda
dispoición asociada a dicho valor normativo, sin considerar el procedimiento
de generación de la norma”.
(b) La voluntad del constituyente derivado fue incluir dentro de los
preceptos que pueden ser controlados represivamente a los tratados
internacionales. No es cierto que si dentro del art. 93 se guardó silencio en
los numerales acerca de los tratados, ello signifique se les haya excluído. Si
se hace una interpretación histórica, es posible sostener que la voluntad fue
la contraria: así lo argumenta citando las exposiciones de los Senadores
Herman Chadwick y Sergio Diez.
(c) La limitación del art. 54 N° 1 (en el sentido que las disposiciones de un
tratado sólo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de
derecho internacional) sólo afecta a la soberanía legislativa, pero no la
jurisdiccional. Ello, por cuanto la norma cuestión se encuentra sita en el
capítulo V sobre Congreso Nacional, y no es posible extender su aplicación
al Tribunal Constitucional.
(d) Las posibles responsabilidades internacionales que se producirían al
declarar inconstitucional un tratado vigente, son preferibles antes que
tolerar la existencia de normas inconstitucionales dentro de nuestro
ordenamiento. No existe un ordenamiento jurídico internacional, distinto al
interno, sino que la Constitución entiende que existe un único orden
normativo. Por lo mismo, todas las normas, independientemente de su
origen, deben responder al principio de supremacía constitucional. Por lo
demás, los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados establecen la nulidad de un tratado internacional, cuando en su
celebración no se han cumplido los requisitos formales establecidos en los
ordenamientos internos para su nacimiento. Y si la Convención de Viena
acepta anular un tratado por vicios formales, ¿por qué no podría anularse si
lo que se vulnera es una norma constitucional de fondo?

Así las cosas, Ribera termina diciendo: “Por todos los argumentos
expuestos en los párrafos anteriores, es forzoso concluir que el Tribunal
Constitucional debe ejercer un control a posteriori de la constitucionalidad
de los tratados, sea mediante el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad o bien mediante la declaración de inconstitucionalidad.
Por el contrario, solicitar al Tribunal Constitucional abstenerse de ejercer en
plenitud su función jurisdiccional, o a los jueces aplicar un tratado
internacional a sabiendas de que contraviene el Texto Fundamental, es
conminarlos a abdicar en su función constitucional, en aras de salvar las
responsabilidades políticas de los órganos políticos responsables. Si la
Constitución es la expresión jurídica del pacto social, la norma básica del
Estado de Derecho, el pilar para la defensa de los derechos fundamentales,
sostener que una norma que la contraviene puede subsistir en su seno es
una antinomia de términos, pues entonces la Constitución perdería sus
atributos fundamentales”.

56.- Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional

A pesar de la tesis mayoritaria, recientemente el Tribunal Constitucional ha

resuelto que es inconstitucional el artículo contenido en el proyecto de
reforma a su ley orgánica constitucional que disponía que no procedía el
control de constitucionalidad represivo respecto de tratados internacionales
(Sentancial Rol 1288 del 25/08/2009).
En efecto, el referido proyecto disponía:

Artículo 47 B.- De conformidad con el número 1) del artículo 54 de la

Constitución Política de la República, no procederá la inaplicabilidad
respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes.

Artículo 47 G.- Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes

casos: 4°Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango
legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente.

Artículo 47 O.- En el caso del número 7º del artículo 93 de la Constitución

Política de la República, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser
promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las
personas legitimadas a que se refiere el inciso duodécimo del mismo
artículo.
La cuestión sólo podrá promoverse dentro de los seis meses siguientes a la
fecha de publicación de la sentencia que haya declarado la inaplicabilidad.
Esta cuestión no podrá promoverse respecto de un tratado ni de una o más
de sus disposiciones.
Para declarar la inconstitucionalidad de los artículos 47 B y 47 G tiene en
cuenta los siguientes argumentos:

(a) Lo que el Legislador Orgánico Constitucional puede hacer, en relación

con el Tribunal Constitucional, es regular su organización, funcionamiento,
procedimiento, planta, remuneraciones y estatuto del personal, de acuerdo
al art. 92 inciso final de la CPR; sin embargo, en este caso se estaría
limitando las funciones del Tribunal Constitucional, cuestión para la cual no
está facultado.
(b) Los tratados internacionales si bien no son leyes, sí son preceptos
legales .
(c) Cuando la Carta señala que “las disposiciones de un tratado sólo podrán
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho
internacional”, ese establece únicamente que los tratados no pueden
moidificarse por leyes, y ello, porque ya se ha dicho que los tratados no son
leyes.
(d) Por cierto que el Estado no puede derogar, por ley, un tratado
internacional, pero ello no afecta la posibilidad que el TC declare la
inaplicabilidad de una disposición del tratado, ya que los efectos de esta
última son siempre particulares, y no generales como en la derogación.
(e) Por lo anterior, el Tribunal Constitucional no puede declarar la
inconstitucionalidad de un tratado, ya que ello tiene efectos generales
similares a una derogación o a una expulsión. Por lo mismo, es correcto
que la Ley Orgánica limite las posibilidades de declarar la
inconstitucionalidad de un tratado erga omnes .
(f) De acuerdo a lo anterior, el art. 47 B y el art. 47 G del proyecto de ley
en cuestión son inconstitucionales. No así el 47 O.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 14:

1. Rol 12.888 de 2009 sobre Control de Constitucionalidad de Ley Orgánica

Constitucional del Tribunal Constitucional

LECCIÓN N° 15:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE AUTOS ACORDADOS

57.- Norma Constitucional que consagra el control de constitucionalidad de

autos acordados

De acuerdo con el artículo 93 N° 2 de la Constitución, es una atribución del

Tribunal Constitucional “resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad
de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones”
Los autos acordados son normas de carácter administrativo que dictan
determinados Tribunales del país, para una mejor administración de sus
funciones. Don Manuel Egidio Ballesteros ya los definía hacia fines del Siglo
XIX como “medidas reglamentarias dentro de la ley para el mejor régimen
del servicio judicial. Estas medidas deben tener un carácter meramente
disciplinario o económico, de manera que no importen en caso alguno,
invasión de las atribuciones del Poder Ejecutivo” (“Ley de Organización y
atribuciones de los Tribunales”, 1890). Carlos Pereira Anabalón, en tanto,
señala que son “acuerdos de carácter judicial que señalan normas para el
fiel cumplimiento de las leyes procesales , cuando se notan hábitos
irregulares o incorrectos en la práctica” (“Tratado de Derecho Procesal
chileno”, 1984)
En el ámbito del Poder Judicial, los autos acordados se enmarcan dentro de
las atribuciones no jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia, a las que
alude (además de lo dispuesto en el art. 2°) el artículo 3° del Código
Orgánico de Tribunales, esto es, las facultades económicas de dichos
órganos. Además, encuentran su sustento constitucional en la norma del
art. 82 de la Carta Fundamental que reconoce en la Corte Suprema la
titularidad de la Superintendencia económica de los Tribunales que integran
el Poder Judicial.
Además, existen otros órganos que también están habilitados para dictar
autos acordados, como son: el Tribunal Constitucional (arts. 77 y 90 de la
Ley Orgánica Constitucional 17.997) y el Tribunal Calificador de Elecciones
(art. 12 de la Ley Orgánica Constitucional 18.460).
Hasta el año 2005, estas normas administrativo-judiciales, no tenían
control de constitucionalidad alguno, ya que no están dentro de la
competencia de la Contraloría General de la República, ni tampoco eran
objeto de control por parte del Tribunal Constitucional. En ese escenario, la
reforma constitucional de la Ley N° 20.050 incorpora, entonces esta nueva
facultad al Tribunal Constitucional.
Ahora bien, tal como lo señala el artículo 93 N°2, sólo procederá este
control respecto de autos acordados emanados de las Cortes Suprema y de
Apelaciones, y del Tribunal Calificador de Elecciones, marginándose de este
control, los actos del propio Tribunal Constitucional.
Finalmente, cabe precisar que este control se desarrolla sólo respecto de
autos acordados ya vigentes, y por lo tanto, será siempre un control
represivo, ex post o a posteriori de los mismos. A su vez, será siempre un
control abstracto y con efectos generales, a pesar que en una hipótesis
específica, el requerimiento se pueda solicitar a partir de un caso particular,
tal como lo veremos en el punto que sigue.

58.- Procedimiento
Los requerimientos de inconstitucionalidad de autos acordados también
constan de una doble regulación: constitucional y legal, esta última de
carácter orgánico constitucional (art. 92 inciso final).
Seguiremos la misma estructura que hemos venido ocupando, y
dividiremos este tema en: (1) interposición de la acción; (2) examen de
admisibilidad; (3) conocimiento; y (4) sentencia.

59.- Control de autos acordados: (1) interposición de la acción.

En este punto, estudiaremos: la titularidad de la acción; los presupuestos

procesales previos según el caso; y la regla de competencia aplicable.
De acuerdo al inciso tercero del art. 93, debemos distinguir dos categorías
de sujetos legitimados.
La primera, se refiere a los titulares que pueden accionar, sin referencia a
aun caso concreto en tramitación. En este caso, podrán accionar:
- el Presidente de la República
- cualquiera de las Cámaras del Congreso nacional, o
- diez miembros de alguna de estas Cámaras.
La segunda categoría de sujetos legitimados son aquellos cuya titularidad
nace a partir de una gestión judicial pendiente (“juicio o gestión pendiente
ante un tribunal ordinario o especial o desde la primera actuación del
procedimiento penal”). Aquí, podrán presentar el requerimiento, cualquier
persona que sea parte en dicho juicio o gestión, cuando se afecten sus
derechos fundamentales.
Por lo tanto, en este último caso, para que se pueda presentar el
requerimiento deben cumplirse tres requisitos copulativos, a saber: (a) que
exista gestión pendiente ante Tribunal Ordinario o Especial; (b) que el
requerimiento sea presentado por una de las partes en la gestión; y (c) que
ésta se vea afectada en sus derechos fundamentales, por causa de dicho
auto acordado.
Es esta norma, la única dentro de nuestro texto Constitucional, que
menciona el término “derechos fundamentales”. En otros pasajes, se
utilizan los vocablos “derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana” (art. 5°), “derechos humanos” (art. 9°), “garantías
constitucionales” (arts. 19 N° 26, 39 y 64), o “derechos constitucionales
(art 45).
Sobre los sujetos legitimados, bien vale tener en consideración dos
cuestiones importantes a partir de estas ideas. Primero, que
independientemente si el mecanismo de control se inicia o no a partir de un
caso concreto, igualmente, se tratará de un control abstracto, donde se
revisará la concordancia del auto acordado (y no de su aplicación) con la
Carta Fundamental. Y en segundo término que en este caso, no están
legitimados para accionar, los jueces o tribunales que conozcan de la
gestión, como sí ocurría en la hipótesis de inaplicabilidad que revisáramos
en páginas anteriores.
Por último, de acuerdo a las normas citadas, el órgano competente será el
Tribunal Constitucional. No obstante, los autos acordados que emanen de
las Cortes de Apelaciones también podrían llegar a ser revisados por la
Corte Suprema, en virtud de su superintendencia directiva, correccional y
económica del art. 82 de la CPR.

60.- Control de autos acordados: (2) examen de admisibilidad

La Carta no contempla un mecanismo de examen de admisibilidad.

61.- Control de autos acordados: (3) conocimiento

Será la Ley Orgánica Constitucional respectiva, la que deberá definir si el

control sobre autos acordados se realizará por el pleno o por alguna de las
salas del Tribunal Constitucional.

62.- Control de autos acordados: (4) sentencia

El Tribunal Constitucional deberá pronunciarse sobre la Constitucionalidad o

Inconstitucionalidad del Auto Acordado sometido a su control, el cual
tendrá efectos generales, según lo estudiaremos en la Unidad relativa a las
Sentencias del Tribunal Constitucional.

63.- De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre

Acción de Protección

Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de

protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra regulado
por la ley.
Frente a este vacío legal, ha sido la Excma. Corte Suprema quien dictó el
llamado “Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección
de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio
de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de
Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º
de Julio de 2007).
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el
auto acordado por diversos motivos , dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser

regulados por ley, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N° 3 y 63
N°s. 3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.
b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación
constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para
regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el
artículo 2º del Acta Constitucional Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el
que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará un auto
acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado
fue dictado el 29 de marzo de 1977.
Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extingue
al dictarse la Constitución de 1980, puesto que ésta no contempla dicho
mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte
Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se
dicta un nuevo auto acordado, el cual además es doblemente modificado en
1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema
tuvieron lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya
citada.
c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19
N° 26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantías constitucionales,
sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al
respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a
la acción o “a la protección judicial de los derechos”, que se manifiesta en
el mismo art. 20 de la Carta Fundamental.
d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en
la Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma antes
indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:
- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en
circunstancias que la Constitución no prevé plazo alguno. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional la norma del
proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997,
que establecía un plazo de seis meses para deducir la acción popular de
inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un término de
caducidad o extinción de una acción que de acuerdo al Código Político, no
tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la situación en
comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener
que invalidar el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio .
- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la
Constitución, la que se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones, y
que revisará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas
en el art. 20 de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la
colocación en tabla, no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias
legales.
- Impide la interposición de la Casación.
- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla
las diligencias y resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y
Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales
(multas, suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)

Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este
auto acordado vulnera el Texto Constitucional.
Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la
oportunidad de pronunciarse, sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido
declarados inadmisibiles por problemas formales.
Tampoco los órganos habilitados (y colegisladores) han deducido
requerimiento.

Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 15:

1) Revise el fallo Rol 783, de 2007, que declaró inconstitucional el Auto

Acordado Relativo al Procedimiento a Utilizarse para hacer Efectiva la
Responsabilidad Disciplinaria de los Funcionarios y Empleados Judiciales,
dictado el 13 de octubre de 1995 por la Corte de Apelaciones de Santiago y
publicado en el Diario Oficial de 17 de noviembre de 1995. Exponga los
derechos vulnerados por el referido auto acordado.
2) Revise el fallo Rol 1251 de 2008, que rechazó el requerimiento contra el
Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del recurso
de protección de 1992, y exponga la causal de rechazo.

LECCIÓN N° 16:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Y DECRETOS CON FUERZA DE LEY

64.- Esquema General

El Tribunal Constitucional también realiza control de Decretos con Fuerza de

Ley y de Actos Administrativos.
De esta forma, debemos sistematizar esta materia, dividiéndola en tres
tópicos, a saber :
- Control de Constitucionalidad de Decretos con Fuerza de Ley (art. 93 N° 4
de la CPR)
- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos representados por
la Contraloría General de la República (art. 93 N° 9 de la CPR)
- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos vigentes (art. 93
N° 16 de la CPR)

65.- Control de Constitucionalidad de Decretos con Fuerza de Ley (art. 93

N° 4 de la CPR)

De acuerdo con el art. 93 N° 4 de la Carta Fundamental, es una de las

atribuciones del Tribunal Constitucional, “resolver las cuestiones que se
susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley”.
A su vez, el inciso sexto del mismo artículo dispone que “en el caso del
número 4º, la cuestión podrá ser planteada por el Presidente de la
República dentro del plazo de diez días cuando la Contraloría rechace por
inconstitucional un decreto con fuerza de ley. También podrá ser promovida
por cualquiera de las Cámaras o por una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio en caso de que la Contraloría hubiere tomado razón de un decreto
con fuerza de ley que se impugne de inconstitucional. Este requerimiento
deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contado desde la
publicación del respectivo decreto con fuerza de ley”.
Por lo tanto, de acuerdo a las normas citadas, se puede concluir que:

a) Los Decretos con Fuerza de Ley pueden ser conocidos, en cuanto a su

constitucionalidad por tres vías: (i) por inaplicabilidad de acuerdo al artículo
93 N° 6, ya que se trata de un precepto legal; (ii) por inconstitucionalidad
según el numeral 7 del mismo artículo, por el mismo motivo recién
indicado; y (iii) por la vía especial del art. 93 N° 4, que analizaremos a
continuación.
b) De acuerdo al art. 93 N° 4 y al inciso sexto del mismo artículo, se trata
de un control que es promovido por autoridades públicas, en dos escenarios
procesales diferentes.
c) El primero de los escenarios, es que el referido DFL haya sido
representado por la Contraloría General de la República, por estimarlo
inconstitucional. En este caso, será el Presidente de la República quien
podrá recurrir ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días
desde el rechazo.
d) El segundo, consiste en el caso que el DFL haya sido tomado razón por
parte de la Contraloría. En este caso, cualquiera de las Cámaras o una
cuarta parte de sus miembros podrá deducir el requerimiento ante el
Tribunal Constitucional, dentro del plazo de treinta días contados desde la
fecha de la publicación del DFL en cuestión.
e) Por lo tanto, un Decreto con Fuerza de Ley puede pasar por muy
diferentes fórmulas de Control:
- Al ser un acto administrativo, será controlado por la Contraloría General
de la República, pero también puede serlo por el Tribunal Constitucional.
- En sede de Tribunal Constitucional, el control podrá ser: Preventivo (DFL
representados por la CGR), o Represivo (DFL vigentes, o sea, tomados
razón por la CGR).
- El control represivo podrá ser concreto (por inaplicabilidad), o abstracto
(acción de inaplicabilidad del art. 93 N°7 y requerimientos de las Cámaras
o de parlamentarios).
- El control abstracto podrá ser requerido por acción popular del art. 93
N°7, o por autoridades legitimadas del art. 93 N° 4
f) El conocimiento del requerimiento del art. 93 N° 4 deberá ser conocido y
resuelto por el pleno de acuerdo al inciso cuarto del art. 92 de la Carta
Fundamental.

66.- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos representados

por la Contraloría General de la República (art. 93 N° 9 de la CPR)

Los decretos y resoluciones del Presidente de la República deberán ser

controlados en cuanto a su legalidad y constitucionalidad, por la Contraloría
General de la República mediante el trámite de la Toma de Razón.
Si ésta lo rechazare, se dirá que lo ha “representado”. Si lo representa por
ilegal, el Presidente de la República, podrá insistir con la firma de todos sus
ministros, caso en el cual la Contraloría deberá tomarlos razón. Si lo
representa por inconstitucionalidad, no procede la insistencia, y la única
opción que tendrá el Presidente será recurrir al Tribunal Constitucional.
Según el art. 93 N° 9, al Tribunal Constitucional le corresponderá “Resolver
sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la
República que la Contraloría General de la República haya representado por
estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en
conformidad al artículo 99”.
El plazo será de 10 días, según lo que establece el inciso tercero del art. 99
de la CPR. La acción sólo podrá ser deducida, entonces, por el Presidente
de la República.
Esta materia será conocida por el Pleno del Tribunal Constitucional (inciso
cuarto del art. 92 de la CPR).
Por cierto que este control será siempre preventivo, ya que al haber
operado una representación de la Contraloría General de la República, el
decreto nunca entró en vigencia.

67.- Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos vigentes (art.

93 N° 16 de la CPR)

Esta hipótesis se encuentra regulada por el art. 93 N° 16 de la Carta

Fundamental y por el inciso decimonoveno del mismo artículo:
“Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16° Resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se
refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del
artículo 63.
(…)En el caso del número 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia
a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los
treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado.
En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una
cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.
El criterio de diferenciación entre el numeral 16 en análisis y el 9 del art. 93
radica esencialmente en la posibilidad que el acto objeto de control haya
sido representado por la Contraloría (93 N° 9), o bien que esté vigente (93
N° 16).
En este sentido, esta nueva redacción de estas normas, a partir de la
reforma del año 2005 es mucho más clara que la que existía antes de dicha
modificación, puesto que el antiguo art. 82 de la Carta señalaba que “Son
atribuciones del Tribunal Constitucional: 5° Resolver los reclamos en caso
de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba
hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda o dicte un decreto inconstitucional; 12° Resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos se
refieran a materias que pudieran estar representadas a la ley por mandato
del artículo 60”. Frente a esa antigua confusa redacción, el Tribunal
Constitucional entendió que la facultad del numeral 5 correspondía al
control de reglamentos autónomos, y del numeral 12 a reglamentos de
ejecución, interpretación que fue discutida por parte de la doctrina .

Sin embargo, en rigor, son varias las diferencias entre este control, y el del
numeral 9 del art. 93:
a) En este caso, el acto administrativo se encuentra vigente, en el anterior
no habían entrado en vigencia por causa de la representación de la
Contraloría.
b) En el 93 N° 16, sólo se controla “Decretos Supremos”, en cambio en el
N° 9, se controla cualquier decreto o resolución del Presidente de la
República.
c) En el 93 N° 16, el titular no es el Presidente de la República (ya que la
Contraloría no objetó su Decreto Supremo), sino que la legitimación
provendrá del órgano legislativo, según veremos.

En efecto, para resolver quién puede interponer este requerimiento, habrá

que distinguir:
- Si el vicio del Decreto Supremo se refiere a que excedió su potestad
reglamentaria autónoma (invadiendo por lo tanto las materias de dominio
legal del art. 63 CPR): el requerimiento podrá ser deducido por cualquiera
de las Cámaras del Congreso Nacional.
- Si se trata de cualquier otro tipo de vicios: el requerimiento también
podrá ser deducido por cualquiera de las Cámaras, o bien, en este caso,
por la cuarta parte de sus miembros.
Los requerimientos que se deduzcan en virtud de este numeral, serán
conocidos por el pleno o por sala, según lo resuelva la Ley Orgánica
Constitucional respectiva.

68.- Algunos criterios adoptados por el Tribunal Constitucional en relación

con el control de actos administrativos

En la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es posible encontrar una

serie de criterios interesantes de interpretación y aplicación, de los cuales –
por cuestión de tiempo- sólo vamos a revisar los que nos parecen más
interesantes .

(a) Criterio de la realidad jurídica

Este criterio fue adoptado en el llamado Caso “Píldora I” (Rol 591 de 2007)
En esta ocasión, una cantidad de diputados que superaba la cuarta parte de
los miembros de la Cámara dedujeron un requerimiento ante el Tribunal
Constitucional, en contra de la Resolución Exenta N° 584 (Ministerio de
Salud), fechada el 1º de septiembre de 2006, la cual aprueba Normas
Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, y por medio de la cual, se
permitía la repartición libre de la Píldora del Día Después.
Sostuvieron que esta Resolución vulneraba no sólo el derecho a la vida del
que está por nacer y el de los padres a educar a sus hijos preferentemente,
sino que además alegaron un vicio formal, y que consistía que el ejecutivo
había dado calidad de “resolución” a un acto que, en rigor, era un
reglamento, y que formalmente debía constar en un Decreto Supremo
Reglamentario, y con ello eludir la Toma de Razón, la que no procedería en
caso de resoluciones del Ministerio de Salud.
Este último vicio era importante de definir no sólo por cuanto podía
demostrar la nulidad de la referida resolución, sino que sólo a partir de esta
determinación, el Tribunal quedaría habilitado para conocer de este caso,
ya que de acuerdo al art. 93 N° 16, el TC sólo puede conocer de
requerimientos deducidos en contra de “Decretos Supremos” y no de
resoluciones.
El Tribunal Constitucional tuvo, por tanto, que definir si más allá del
nombre que el Ministerio de Salud le asignó a este acto (“resolución”), era
o no, en el fondo, un reglamento.
Al respecto, el Tribunal señaló que “en relación a la naturaleza de las
normas jurídicas, es menester recordar que el intérprete debe ir más allá
del mero literalismo, de modo de determinar el sentido y alcance a través
de una hermenéutica sistemática y finalista. En tal sentido resultan muy
claras las explicaciones del ex Presidente Patricio Aylwin, quien nos
recuerda que ‘las cosas en derecho son lo que son, y no como se las llame.
El Presidente dicta decretos, resoluciones e instrucciones (artículo 32
número 8, de la Constitución Política). Además, toda orden debe ser
firmada por el Ministro respectivo (artículo 35, inciso primero). Luego, la
orden no podrá ser verbal, sino debe ser escrita. Y estas órdenes escritas,
firmadas por el Ministro, son decretos jurídicamente y están sujetos a las
reglas de ellos, aunque se los llame de otra manera’ (Manual de Derecho
Administrativo, 1966, p. 88). Por eso, la doctrina italiana, por ejemplo,
suele hablar incluso de ‘le false circolari’ o ‘la circolari regolamento’
(Francesco Caringella, Corso di Diritto Administrativo, p. 313)”
(Considerando 25°).
Más adelante, el Tribunal agregaría “que la aplicación del principio de
primacía de la realidad por sobre el nominalismo, al que alude el Profesor
Aylwin en la cita del considerando precedente, no es ajena a la
interpretación constitucional, habiendo sido empleado en reiteradas
ocasiones por esta Magistratura, entre otras, para determinar el real
contenido de una pretensión, para desentrañar la verdadera naturaleza
jurídica de un acto y, consecuentemente, los requisitos para su validez, o
para precisar el genuino sentido de una norma” (Considerando 26°).
Conforme a todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, no sólo
estimará que es competente para conocer el requerimiento (puesto que de
acuerdo al criterio de la realidad, la resolución era efectivamente un
reglamento y no una resolución, independientemente del nombre que se le
haya asignado), sino que además, lo acoge, fundamentalmente por dos
vicios:
Por cuanto la Potestad Reglamentaria autónoma, como la que se pretendía
ejercer en este caso pertenece en forma exclusiva al Presidente de la
República, y no le es posible delegarla. Por ello, es inconstitucionalidad el
reglamento que el Ministerio de Salud llamó “resolución” es inconstitucional
por incompetencia del órgano que lo emitió; y
Porque se trató de un reglamento que, como tal, debió haber sido sometido
al trámite de Toma de Razón de la Contraloría General de la República,
gestión que no operó.
El criterio de la realidad también operó, aunque con menos trascendencia
pública, en el rol 153 de 1993, sobre Plan Regulador Intercomunal La
Serena – Coquimbo.
(b) Criterio de la determinación y la especificidad
En el Caso “Catalíticos” (Rol 325 de 2001), el Tribunal tiene que resolver si
el DS N° 20 del Ministerio de Transportes vulneraba o limitaba la Libertad
de Movimiento y el Derecho de Propiedad (garantizados
constitucionalmente en el art. 19 N°s. 7 y 21) de quienes, siendo dueños
de vehículos motorizados, se veían impedidos de usarlos en situaciones de
emergencia y pre-emergencia ambiental, en la ciudad de Santiago.
Los requirentes, veinte senadores, que representaban más de la cuarta
parte de su respectiva cámara, dedujeron el respectivo requerimiento en
virtud del entonces art. 82 N° 5 de la Constitución, señalando que esas
afectaciones eran por sí solas inconstitucionales, pero además argumentan
que, de estimarse constitucionales tales restricciones, ellas sólo podrían
haber sido establecidas por ley y no por vía reglamentaria, si quiera de
ejecución.
Lo que tuvo que resolver el Tribunal, entre otras cosas, se refirió a definir
qué condiciones debía tener una ley para que pueda regular
suficientemente un derecho fundamental. Sólo si la ley cumple con estos
criterios, se abre la posibilidad para que el Ejecutivo, en uso de la potestad
reglamentaria de ejecución, pueda dictar normas que busquen aplicar tales
mandatos legales.
En este fallo, el TC señaló “que las disposiciones legales que regulen el
ejercicio de estos derechos, deben reunir los requisitos de ‘determinación’ y
‘especificidad’. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados
se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere
que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se
puedan adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán ser
afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio.Cumplidas que sean dichas exigencias, es
posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad
reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los
aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal”
(Considerando 40°)
De esta forma, sólo si la ley cumple con tales requisitos de determinación y
especificidad, el Presidente podrá hacer uso de su potestad reglamentaria
de ejecución.
En caso contrario, esto es, si la ley no ha configurado totalmente el
derecho, en cuanto a sus limitaciones que se pueden aplicar y las medidas
específicas que se puedan emplear, entonces el reglamento entraría a
suplir tales silencios, lo que no sería otra cosa sino que una invasión al
dominio legal, por tratarse de asuntos que, debiendo estar regulados por la
ley, ésta no lo ha hecho del todo.
(c) La Teoría de la Ley Pantalla
El caso que analiza esta teoría es aquél que se produce cuando la autoridad
administrativa, más específicamente, el Presidente de la República dicta un
acto, bajo el amparo de una ley que le otorga dicha facultad, ley que en
este caso es inconstitucional.
¿Ha actuado correctamente el Presidente?, ¿puede escudarse en esta ley,
que lo ampara, y que sirve como caparazón (o pantalla), que protege al
decreto, de cualquier reproche de constitucionalidad, puesto que se
encuentra cobijado por la protección de la ley?
O bien, ¿opera lisa y llanamente la supremacía constitucional, en virtud de
la cual, independientemente de cualquier consideración, la Carta
Fundamental siempre es obligatoria y su poder jerárquico normativo es
apto para invalidar cualquier norma inferior que la vulnere, sin que exista
pantalla alguna que sea capaz de impedir el paso de un control de
constitucionalidad sobre éstas?
Luis Alejandro Silva cita abundante doctrina y jurisprudencia francesa que
opta por impedir la declaración de inconstitucionalidad de un decreto que
ha sido dictado, simplemente, al amparo de una ley. Así, cita a Oliver Gohin
quien señala: “Los actos administrativos dictados en aplicación de una ley y
conforme a sus disposiciones están cubiertos por la autoridad del
legislador. Aun si ellos son contrarios a una norma constitucional en razón
de la inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas que aplica, no
pueden ser censurados por el juez: la ley hace pantalla entre la regla
constitucional y el juez.”. Por su parte, la Corte de Casación Francesa
habría indicado en 1974 que las normas legales “se imponen a las
jurisdicciones del orden judicial, que no pueden juzgar su
constitucionalidad” .
En este caso, entonces, la ley se opone al examen de constitucionalidad
respecto del Decreto.
Luis Favoreu, introducirá una modalidad a la doctrina de la “ley pantalla”, y
es la de la “pantalla transaparente”, que si bien se interpone entre el
decreto y la Constitución, su efecto es nulo, ya que igualmente es lícito
realizar control de constitucionalidad respecto del primero. Para él, la
“pantalla transparente” opera “cuando las disposiciones de la ley que hace
de pantalla entre el acto administrativo y la Constitución son
suficientemente generales y poseen el carácter de disposiciones-marco,
pueden ser consideradas como ‘transparentes’ y no obstaculizan el control
deel juez administrativo” .
En Chile, en tanto, Iván Aróstica ha dicho que el criterio que ha utilizado la
Contraloría General de la República para este tipo de casos, “puede
extractarse como sigue: si el decreto es directamente contrario a la
Constitución, lo representa (...) Pero si el decreto o resolución conceptuado
como inconstitucional se ha producido en ejecución de una ley, el vicio real
o supuesto de inconstitucionalidad es imputable, en el fondo, al legislador.
De allí que, en este último evento, toma razón pura y simplemente del
decreto o resolución, aduciendo que la Contraloría sólo tiene competencia
para fiscalizar ‘los actos de la Administración’ y que no puede entrar a
revisar indirectamente los actos del legislador”
En principio, este asunto podría ser resuelto por tres vías:
- Estimando que el Decreto es inconstitucional, puesto que se apoya en una
ley que también lo es. Vale decir, hacer operar la tesis del “fruto del árbol
venenoso”, en virtud del cual, todo aquello que provenga de una base
ilegítima, será también ilegítimo. El problema de esta primera alternativa,
es que el Tribunal, por la vía del art. 93 N° 9 ó 16, estaría cuestionando la
constitucionalidad de una ley.
- Rechazando el requerimiento de inconstitucionalidad, lo que en la práctica
presentaría la dificultad que se estaría declarando “constitucional” a un
acto, que en su fondo podría no serlo. Vale decir, desnaturaliza la actuación
del TC, quien está llamado a hacer controles de constitucionalidad y no de
legalidad, por lo mismo, poco o nada debiera interesar al caso, si el acto
administrativo se apega o no a la ley, sino que en rigor lo relevante es su
coherencia con el texto constitucional.
- Y en tercer término, la solución que en principio nos parece más
apropiada, como es la de declarar la inconstitucionalidad del decreto, en un
verdadero control abstracto como el que aquí se realiza, con absoluta
prescindencia de los elementos fácticos y las circunstancias que lo
acompañan. Ello, por lo tanto, relegará a una decisión diferente y posterior
el tema de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, pero define
lo que realmente ocurre con el decreto en cuestión, como es su
inconstitucionalidad. La diferencia con la primera opción radica en que su
constitucionalidad no se declararía “porque la ley es inconstitucional”, sino
“porque el decreto es inconstitucional”.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, demostrará Patricio Zapata,

ha sido cambiante sobre este particular, y cita cuatro casos:

- Caso Colonia Dignidad (Rol 124 de 1991): El Tribunal Constitucional

desecha la defensa del Ejecutivo, que consistía en sostener que el Decreto
Supremo N° 143 del Ministerio de Justicia, que privaba de personalidad
jurídica a la Colonia Dignidad (y traspasando todos sus bienes a la
Corporación Metodista), era constitucional por cuanto se había dictado
dentro de las facultades legales del art. 143 del Código Civil. En esta línea,
el TC dirá que si bien él, no tiene atribuciones para revisar la
constitucionalidad de esa ley (recordemos además, que a esa fecha, la
inaplicabilidad era competencia de la Corte Suprema), sí debe revisar la
constitucionalidad del Decreto. Por lo tanto, rechaza la teoría de la ley
pantalla e independiza la norma administrativa de la legal. Finalmente, eso
sí, igualmente rechazará, en su fondo, el requerimiento pero no a causa de
una aparente incompetencia para conocer de este asunto.

- Caso “Plan Regulador” (Rol 153 de 1993). En 1992, el DS N° 66 del

Ministerio de Vivienda y Urbanismo fija el plan regulador intercomunal La
Serena-Coquimbo. Este Decreto Supremo fue suscrito por el Ministro de
Vivienda de la época “por orden del Presidente de la República”, porque así
lo autorizaba la Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL 458 de
1976). Sin embargo, en estricto rigor y, de acuerdo al criterio de la
realidad, analizado más arriba, de acuerdo al TC, estamos en presencia de
un reglamento, el cual de acuerdo al art. 35 de la Constitución sólo permite
a los Ministros firmar “por orden del Presidente” a los decretos y a las
instrucciones, pero no a los reglamentos. El TC hizo, por tanto caso omiso a
la autorización legal con la que contaba el Ministro en cuestión, e
igualmente declaró la inconstitucionalidad del Decreto en cuestión. Sin
embargo, advertiremos nosotros un interesante voto de minoría del
Ministro Eugenio Velasco, quien invoca precisamente la noción de ley
pantalla, cuando dice que “este Tribunal Constitucional carece en absoluto
de atribuciones para decidir que ese precepto legal es inconstitucional e
inaplicable, que no otra cosa significa la declaración de inconstitucionalidad
del referido Decreto Supremo N° 66 por motivos de haberse expedido en la
forma que lo ordena el dicho precepto legal. En efecto, el artículo 82 de la
Constitución Política que señala las atribuciones de este Tribunal
Constitucional, no le da la facultad de pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad o inaplicabilidad de un precepto legal, materia que
entrega de modo exclusivo a la Corte Suprema en el artículo 80 de la
misma Constitución”.

- Caso “Cesiones gratuitas para urbanización” (Rol 253 de 1997): La ya

citada Ley de Urbanismo y Construcciones establece la obligación del
urbanizador de ceder gratuitamente a la Municipalidad y al Fisco, parte del
terreno de las obras, por lo que el DS 171 de 1997 se encargó de fijar las
superficies que debían ser cedidas. Frente a ello, un requerimiento fue
presentado por un grupo de senadores, ante el Tribunal Constitucional, ya
que el DS estaba afectando el derecho de propiedad del dueño del terreno,
entre otros capítulos. El Tribunal, en este punto alterará su jurisprudencia
anterior, y esta vez acogerá los alegatos del Gobierno, y rechazará el
requerimiento por cuanto lo que ha hecho el Presidente ha sido ajustarse al
marco legal, donde ley y reglamento “conforman un solo todo
jurídicamente armónico, y están indisolublemente unidos”, por lo que al
reclamar la inconstitucionalidad del Decreto, se está alegando ese vicio
también respecto de la ley, cuestión que el Tribunal no puede declarar bajo
ningún respecto a la época del caso en análisis, y tampoco lo podría hacer
hoy de oficio. La Ministra Luz Bulnes también manifestará una disidencia,
tal como lo hiciera el Ministro Velasco en el caso anterior, y dirá: “el
ejercicio de su potestad reglamentaria, debe efectuarse con pleno y
absoluto respeto de las normas, principios y valores constitucionales. El
cumplimiento de la ley jamás podría servir de justificante para la violación
de la Constitución, ya que por imperativo constitucional, el Jefe de Estado
debe actuar no sólo en conformidad a las leyes sino que, prevalentemente,
con apego irrestricto a la Constitución. No debe olvidarse que el Primer
Mandatario está vinculado directa e inmediatamente a la Constitución, es
decir, no se encuentra vinculado a ésta a través de las leyes. De este
modo, su actuación tiene que observar, en primer término, los mandatos
constitucionales y sólo a continuación los mandatos legales. Si la
Constitución no le permite actuar, aún cuando la ley lo autorice,
necesariamente, deberá abstenerse de hacerlo, so pena de incurrir en
infracción constitucional. Lo anterior se desprende claramente del artículo
6º y también del artículo 24 de la Constitución Política que vincula
directamente al Presidente de la República a la Constitución. Así, el inciso
segundo del artículo 24, expresa: ‘Su autoridad se extiende a todo cuanto
tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la
seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes’”.

- Caso “Transantiago I” (Rol 1035 de 2008): El Gobierno de la Presidenta

Bachelet había incurrido en una serie de gastos, que había asumido luego
de contraer préstamos con instituciones públicas, supuestamente amparado
en una serie de normas legales. Lo que señalaron los requirentes es que
esas normas legales no eran explícitas para entender que esa facultad se le
otorgaba al Presidente de la República. Aquí el Tribunal terminará
rechazando nuevamente el requerimiento acogiéndose de nuevo a la tesis
de la ley pantalla, y argumenta: “en consecuencia, si el conflicto planteado
en el requerimiento respecto del Decreto Supremo N° 1.797, del Ministerio
de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 2 de enero de 2008, no
importa una cuestión de constitucionalidad sino que un enjuiciamiento
sobre determinadas normas legales que le sirven de marco y fundamento,
no corresponde a esta Magistratura pronunciarse al respecto, sino que a los
órganos que el propio ordenamiento jurídico ha previsto para ello, razón
por la cual se desestimará el requerimiento en lo que se refiere a la
impugnación del aludido decreto supremo” (Considerando 33°). De todos
modos, en este caso, la decisión en el seno del Tribunal no fue tan simple,
al punto que se produjo un empate en cinco votos, dirimiéndose en
definitiva por el rechazo del requerimiento, en virtud del voto preferente del
Presidente del TC, a la sazón, don Juan Colombo.
Jurisprudencia Asociada a la Lección N° 16:

Exponga el detalle de los fallos reseñados en los apuntes a propósito de la

llamada “ley pantalla”:

a) Caso Colonia Dignidad (Rol 124 de 1991):

b) Caso “Plan Regulador” (Rol 153 de 1993).
c) Caso “Cesiones gratuitas para urbanización” (Rol 253 de 1997):
d) Caso “Transantiago I” (Rol 1035 de 2008):
04 - JUSTICIA CONSTIUCIONAL -
LAS DEMAS ATRIBUCIONES DEL TC
CHILENO
LECCIÓN N° 17
DESARROLLO DEL TEMA

64.- Carácter residual de la Lección

Hasta el momento, en este curso hemos revisado aquellas atribuciones

ligadas al control de constitucionalidad.
Así, respecto del control de constitucionalidad de preceptos legales, hemos
atendido al Control Preventivo, tanto obligatorio (art. 93 1 CPR) como
eventual (art. 93 N° 3); y también al Control Represivo, ejercido en forma
concreta (art. 93 N° 6) y abstracta (art. 93 N° 7).
También, hemos estudiado el control de autos acordados (art. 93 N° 2);
decretos con fuerza de ley (art. 93 N° 4); y actos administrativos (art. 93
N° 9 y 16).
Así las cosas, nos corresponde pasar revista de las otras atribuciones del
Tribunal Constitucional reseñadas en el art. 93 de la CPR, las cuales
podríamos clasificar (sólo para efectos metodológicos) en tres grandes
categorías:

a) Conocer de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos

funcionarios públicos, ya sea resolviendo (art. 93 N°s. 13, 14 y 15), o
informando (art. 93 N° 11)
b) Declarar determinadas inconstitucionalidades que alteren los procesos
democráticos (art. 93 N° 5 y 10)
c) Resolver conflictos entre poderes públicos (art. 93 N° 8 y 11)

65.- Atribuciones del Tribunal Constitucional en relación con Inhabilidades e

Incompatibilidades de Funcionarios Públicos.

(a) Resolución de inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una

persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo
o desempeñar simultáneamente otras funciones (art. 93 N° 13).
Comentario: Se debe coordinar esta función con los requisitos para ser
Ministro de Estado contenidos en el art. 34 de la CPR (requisitos para ser
Ministro) y en el art. 12 del Estatuto Administrativo (requisitos para
ingresar a la Administración Pública). En tanto que, en materia de
incompatibilidades, el cargo de Ministro es incompatible con el de Senador
y Diputado (art. 58 de la CPR), salvo durante guerra exterior (art. 59 inciso
segundo CPR).
Titularidad de la acción: habrá acción pública para requerir al Tribunal
Constitucional.

(b) Pronunciarse sobre inhabilidades, incompatibilidades y causales de

cesación en el cargo de los parlamentarios (art. 93 N° 14).
Comentario: Las inhabilidades corresponden a impedimentos que tiene una
persona para ser elegido diputado o senador, y están indicados en el art.
57 de la CPR. Las incompatibilidades son cargos que no pueden ejercerse
simultáneamente con el de parlamentario, y están indicados en el art. 58
de la CPR. Finalmente, las causales de cesación del cargo de parlamentario
están indicados en el art. 60 de la CPR.
Titularidad de la acción: Presidente de la República, o no menos de diez
parlamentarios en ejercicio.

(c) Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario para renunciar a

su cargo, y pronunciarse sobre dicha renuncia (art. 93 N° 15).
Comentario: Según el inciso final del art. 60 de la CPR, los parlamentarios
sólo podrán renunciar a sus cargos por afectarlos una enfermedad grave
que le impida ejercerlos, así calificado por el Tribunal Constitucional. Por
tanto, el TC deberá confirmar que se trate efectivamente de una
enfermedad grave, y que le haga imposible ejercer el cargo, habilitándolos
de este modo para la renuncia.
Titularidad: El propio parlamentario que renuncia.

(d) Informar al Senado en los casos de inhabilidad o dimisión del Presidente

de la República (art. 93 N° 11).
Comentarios: A diferencia de los casos anteriores, aquí el Tribunal
Constitucional actúa ejerciendo funciones consultivas, por lo que su
decisión no es vinculante. De acuerdo al art. 53 N° 7, corresponderá al
Senado declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del
Presidente electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para
el ejercicio de sus funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de
la República haga dimisión de su cargo, los motivos que la originan son o
no fundados y, en consecuencia, admitirla o desecharla. En ambos casos, el
Senado deberá oír previamente al Tribunal Constitucional, atribución que
queda consignada en el mencionado art. 93 N° 11 de la CPR.
Titularidad: El Senado.
66.- Declaración de inconstitucionalidades que afecten procesos
democráticos

(a) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad a la convocatoria a un

plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal
Calificador de Elecciones (art. 93 N° 5 CPR)
Comentario: De acuerdo al art. 15 inciso segundo del CPR, “Sólo podrá
convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos
expresamente previstos en esta Constitución”.A su vez, la Constitución sólo
contempla dos tipos de plebiscitos: aquellos que se susciten dentro del
proceso de reforma constitucional (art. 128 y 129 de la CPR), y en el casos
de plebiscitos comunales (art. 118 CPR).
Titularidad: cualquiera de las Cámaras (no el Presidente de la República).

(b) Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o

partidos políticos, y la responsabilidad de las personas, en conformidad a
las normas constitucionales relativas a pluralismo político (93 N° 10).
Comentario: El art. 19 N° 15, mediante el cual la Constitución asegura la
libertad de asociación, garantiza además el pluralismo político. En virtud de
este postulado, establecerá que “son inconstitucionales los partidos,
movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o
conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y
constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a
ella como método de acción política”, mandatando al Tribunal
Constitucional para que declare esta inconstitucionalidad.
Por su parte, la misma norma señala que “sin perjuicio de las demás
sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que
hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de
inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán
participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras
formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección
popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6)
del artículo 57, por el término de cinco años, contado desde la resolución
del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión
de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho. Las
personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de
rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de
las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso
de reincidencia”.
El año 1989 se incorporan estas disposiciones a los incisos sexto, séptimo y
octavo del art. 19 N° 15, mediante la misma ley de reforma constitucional
N° 18.825 que derogó el antiguo art. 8° de la Carta Fundamental, el cual
establecía la prohibición de propagar determinadas doctrinas, dentro de las
cuales se encontraban aquellas que se fundaran “en la lucha de clases”,
mención que a partir de dicho año, desapareció en la nueva redacción.
Titularidad: acción pública.

67.- Resolver conflictos entre poder públicos

(a) Resolver reclamos en los casos en que el Presidente de la República no

promulgue una ley cuando deba hacerlo, o promulgue un texto diverso del
que constitucionalmente corresponda (93 N° 8).
Comentario: Es el art. 75 de la CPR, el que establece un plazo de 10 días
para que el Presidente promulgue el proyecto de ley aprobado por ambas
Cámaras. Curioso resulta que no se extienda este control a los casos en los
que el Presidente no publique, o publique un texto diverso al aprobado, ya
que también podría producirse en esta fase, algún vicio de
constitucionalidad.
Titularidad: Cualquiera de las cámaras, o la cuarta parte de sus miembros
en ejercicio.

(b) Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las

autoridades políticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado (art. 93 N° 12)
Comentario: Para conocer el contenido de esta atribución, debemos
recordar que de acuerdo al art. 53 N° 3, el Senado conocerá de las
contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o
administrativas y los tribunales superiores de justicia. Resulta oportuno
recalcar que a juicio del Tribunal Constitucional, el Ministerio Público es una
autoridad político o administrativa, por lo que hasta la fecha este órgano ha
sido el principal protagonista de estas contiendas, frente a Jueces de
Garantía, Familia o Policía Local.
Titularidad: Cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto.

Jurisprudencia asociada a la Lección N° 17:

- Explique las siguientes sentencias:

- En relación con el art. 93 N° 14: Caso “Navarro”: Rol 970 del año 2008
- En relación con el art. 93 N° 12: Casos “Ministerio Público vs. Tribunales
Ordinarios”: (a) contra juzgados de familia (1496 de 2009; y 1261 de
2008); (b) contra jueces de policía local (1383 de 2009; y 1015 de 2008);
(c) contra jueces de garantía ( 702 a 705 de 2007)
05 - JUSTICIA CONSTITUCIONAL -
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN N° 18
ANÁLISIS DESDE EL DERECHO POSITIVO

68.- Normas generales.

El art. 94 de la Carta Fundamental analiza esta cuestión, y consagra dos

principios importantes, que desarrollaremos en la próxima lección, a saber:

(a) Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procederá

recurso alguno. Vale decir, este Tribunal actúa en única instancia, al menos
a nivel interno.

(b) No obstante lo anterior, el mismo Tribunal, conforme a la ley, podrá

rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido.

68.- Efectos de las Sentencias Declaratorias de Inaplicabilidad (93 N° 6)

Los efectos de estas sentencias, tal como ya analizáramos sólo son de

efecto relativo, vale decir, sólo se extienden sus efectos al caso concreto
sobre el cual se pronuncian. Por lo tanto, el precepto legal declarado
inaplicable, no podrá ser invocado en la gestión judicial que motivó la
acción.
Pero a su vez, un segundo efecto, es que inmediatamente decretada la
inaplicabilidad, se cumple el presupuesto necesario para que cualquier
persona, pueda iniciar una acción popular de inconstitucionalidad, en
conformidad al art. 93 N° 7 de la Carta Fundamental.

70.- Efectos de las Sentencias Declaratorias de Inconstitucionalidad

En general, las sentencias que declaran la constitucionalidad de un

precepto, no representan mayores dificultades. Sí procede que nos
dediquemos al estudio de los efectos de las sentencias que sí declaran
dicha inconstitucionalidad.
Suponiendo que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad
(no la inaplicabilidad) de una determinada norma o de un proyecto, los
efectos de dicha declaración son los siguientes:

(a) Inconstitucionalidad decretada bajo Control Preventivo.

Según el inciso 2º del artículo 94 de la CPR, “las disposiciones que el
Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el
proyecto o Decreto con Fuerza de Ley de que se trate”.

(b) Inconstitucionalidad decretada bajo Control Represivo

Por su parte, el inciso 3º del artículo 94 de la CPR, exige distinguir las
siguientes situaciones:
- Inconstitucionalidad de un Decreto Supremo. Si un Decreto Supremo es
declarado inconstitucional a través de lo dispuesto en el art. 93 Nº 16 de la
Carta Fundamental, dicho decreto quedará sin efecto de pleno derecho con
el sólo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. Por lo
tanto, no existe un trámite posterior para que sus efectos se produzcan con
normalidad.
- Inconstitucionalidad de Auto Acordados, Decretos con Fuerza de Ley y
Preceptos Legales. Si estas normas han sido declaradas inconstitucionales a
través de lo dispuesto en el art. 93 Nºs. 2, 4 y 7, se entenderán derogadas
desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.

En todo caso, el inciso final del artículo 94 de la CPR establece que toda
sentencia que declare la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de
un Decreto con fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto
Acorado, en su caso se publicará en el Diario Oficial, dentro de los tres días
siguientes de su dictación.

Constitucional podría declarar inaplicable, un precepto previamente

declarado constitucional en control preventivo.
Sin embargo, la actual Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional, modificada en 2009, realiza ciertas menciones que se
enmarcan dentro de lo que el profesor Sergio Verdugo llama “sello de
constitucionalidad”, como son:

a) A propósito de un control preventivo obligatorio: Art. 37, inc.

2º :“Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no
podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la
sentencia respectiva”
b) A propósito de un control preventivo eventual: Art. 45 bis: “Declarado
por el Tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad a este
Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable
por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”

A la luz de ambas disposiciones, una vez declarado inconstitucional un

precepto, ya sea en sede de control obligatorio o eventual, el Tribunal
Constitucional no podrá declarar inaplicable el mismo precepto.
Sin embargo, esta limitación, para que opere, debe cumplir dos requisitos:

- que exista una sentencia previa del Tribunal Constitucional que declare
constitucional un precepto legal determinado; y
- que en la inaplicabilidad se invoque el mismo vicio resuelto en el control
antes señalado.

Esta solución acarreará, de seguro, varios inconvenientes, que en su

oportunidad el Tribunal Constitucional deberá resolver: ¿es posible
establecer una limitación a un control concreto en virtud de lo resuelto en
un control abstracto?; ¿las decisiones que signifiquen limitantes a las
inaplicabilidades, deben dictarse bajo la vigencia de la nueva ley?. ¿es
siempre posible descubrir si el vicio invocado en la inaplicabilidad es el
mismo que en el control preventivo?, entre muchas otras interrogantes.
Finalmente, destacamos la norma del Art 47 G de la misma ley: “Procederá
declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 2° Cuando la cuestión se
promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme
a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o
conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue
materia de la sentencia respectiva”.

LECCIÓN N° 19
ANALISIS DOCTRINARIO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

71.- Análisis de la expresión “se entenderán derogadas”

El art. 94 inciso tercero, hace alusión a que el precepto declarado

inconstitucional por aplicación de los numerales 2, 4 ó 7 del art. 93, “se
entenderá derogado” desde la publicación en el Diario Oficial de la
sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo.
Esta norma, sin embargo puede producir algunos problemas de
interpretación.
El problema más evidente es que, en rigor el Tribunal Constitucional no
tiene atribuciones para derogar normas. De acuerdo al principio de
“paralelismo de formas” que se suele redactar como “que en Derecho las
cosas se deshacen de la misma forma como se hacen”, implica
necesariamente que una ley sólo puede ser derogada por otra ley .
Por lo mismo, a simple vista, puede parecer un error técnico el del
Constituyente, el de decir que una sentencia puede derogar un precepto
legal u otro tipo de normas. Sin embargo, ese error no es tal. En rigor, lo
que dice la norma en cuestión no es que la norma “se derogue” por la
sentencia, sino que “se entenderá derogada”, que es distinto.
Vale decir, los efectos que produce la sentencia en cuestión son los mismos
efectos que los que produciría una derogación, sin que sea técnicamente
una derogación.
Técnicamente, lo que se produce es una “expulsión” de la norma desde el
ordenamiento jurídico, la que se produce desde el momento de la
publicación de la sentencia del ordenamiento jurídico.
Ahora, el motivo por el cual la Carta Fundamental usa la expresión “se
entenderá derogado”, es para entender que los efectos de la sentencia de
inconstitucionalidad, son sólo para futuro, y que en caso alguno produce
efectos retroactivos, lo que se conoce también como los efectos “ex nunc”
de este tipo de fallos.
El efecto meramente derogatorio de las resoluciones, se opone a lo que en
otros modelos, como el alemán , donde el efecto es el anulatorio. En efecto,
la sentencia que declare la inconstitucionalidad en estos otros sistemas,
significarán que la ley es anulada y no derogada, y por lo tanto, sus efectos
se retrotraen a la norma impugnada desde su inicio, o sea, con efectos
retroactivos o ex tunc.
España también opta, como Alemania, por esta segunda alternativa. El art.
39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de este país dispone
que “Cuando una sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará
igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como en su caso, la
de aquellos otros de la misma ley, disposición o acto con fuerza de ley a los
que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

72.- Clasificación de las Sentencias del Tribunal Constitucional

Una clasificación que no desarrollaremos, será aquella que distingue entre

sentencias estimatorias y desestimatorias, refiriéndose en el primer caso a
aquellas que acogen la cuestión de constitucionalidad planteada, y en el
segundo, a las que la rechazan .
Sin embargo, si abordaremos aquella distinción que nos habla de
sentencias tradicionales y atípicas (o manipulativas), estas últimas a su
vez, pudiendo ser interpretativas (ya sea puras, aditivas o sustitutivas), o
exhortativas.

(a) Las Sentencias Tradicionales. En términos generales, son sentencias

tradicionales que, con un carácter puro y simple, se pronuncian acerca de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto.
Se limitan, por tanto, a señalar si la norma en cuestión es o no coherente
con la Constitución.

(b) Las Sentencias Atípicas (también conocidas como intermedias o

manipulativas). Se trata de sentencias que, además de resolver la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, agregan menciones
que complementan esta función.
En gran medida, la explicación de estas sentencias pasa por comprender
que bajo la doctrina de la Deferencia Razonada, que revisáramos clases
anteriores (Ver Lección N° 7, punto 27), el Tribunal Constitucional ha de
permitir, dentro de todos los márgenes posibles que la norma
infraconstitucional pueda producir sus efectos, declarando su
inconstitucionalidad sólo cuando sea imposible sostener su existencia, por
ser abiertamente contraria a la Carta Fundamental.
Dentro de estos esfuerzos que ha de realizar el Tribunal Constitucional,
posiblemente deba recurrir a menciones que impliquen aceptar la
constitucionalidad de una norma, pero bajo ciertos supuestos que
justifiquen dicha resolución, y que en caso contrario podrían haber
significado la inconstitucionalidad del precepto.
Dentro de estas sentencias, mencionaremos:

b.1. Sentencias interpretativas. Son aquellas que aceptan la

constitucionalidad de un precepto, sólo bajo el entendido que sea
interpretado en un sentido que sea compatible con la Carta Fundamental.
Se evita de este modo, expulsar un precepto legal, sino que, en palabras de
Nogueira, lo que se expulsan del ordenamiento jurídico son “las
interpretaciones de un precepto legal que sean incompatibles con la
Constitución, manteniendo la eficacia del enunciado normativo en el único
sentido en que se considera constitucional” . Estas sentencias son las que
normalmente aceptan la constitucionalidad, bajo la expresión “en el
entendido que…”.
En el reciente fallo 1288 sobre reforma a la LOC 17997 del Tribunal
Constitucional, incorpora varias menciones que la transforman en lo
respectivo, en una sentencia interpretativa. A manera ejemplar, transcribo
los considerandos 108° a 111°: “CENTESIMOCTAVO.- Que el artículo 47 Ñ,
que el artículo único, Nº 57, del proyecto agrega al Párrafo 6º del Título II
del Capítulo II de la Ley Nº 17.997, cuyo nombre es “Cuestiones de
Inaplicabilidad”, establece en su inciso primero: “La sentencia que declare
la inaplicabilidad sólo producirá efectos en el juicio en que se solicite.”;
CENTESIMONOVENO.- Que, como es sabido, en relación con el
requerimiento de inaplicabilidad, en la Carta de 1980 se innovó respecto de
la Carta de 1925 que permitía su interposición en relación con un “juicio
que se siguiere ante otro tribunal”. En la Constitución actual se consideró
que debía dársele mayor amplitud al recurso y se reemplazó el término
“juicio” por “gestión”, siguiendo así la línea que jurisprudencialmente había
adoptado la Corte Suprema en el mismo sentido; CENTESIMO DECIMO.-
Que, por este motivo, el artículo 93, inciso primero, Nº 6º, de la Carta
Fundamental señala que le corresponde al Tribunal Constitucional “resolver,
por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”;
CENTESIMO DECIMOPRIMERO.- Que, atendido lo anteriormente expuesto,
la disposición en examen es constitucional en el entendido que la alusión al
“juicio en que se solicite” la declaración de inaplicabilidad lo es a la
“gestión” en que ello ocurra”.
Mucho antes, en 1985, a propósito de la Ley Orgánica Constitucional sobre
Estados de Excepción (rol N° 29), que autorizaba a la autoridad a ejercer
las atribuciones “que le otorguen las leyes en su calidad de tal", “esta
referencia debe entenderse dirigida a leyes orgánicas constitucionales,
puesto que las atribuciones de la autoridad durante la vigencia de los
estados de excepción sólo pueden estar regladas en leyes de tal carácter de
acuerdo con lo preceptuado por el artículo 41, N° 9°, de la Constitución
Política”, y por lo mismo, la estima constitucional.
En ocasiones, estas sentencias interpretativas operan agregando una
determinada circunstancia no prevista por el legislador, porque de lo
contrario podrían ser tildadas como constitucionales. Algunos autores
llaman a éstas, “sentencias aditivas”, como una categoría diferente , y
serían aquellas que reconocen que un determinado es inconstitucional por
referirse sólo a una de las hipótesis previstas por la Constitución. Como
dice Rubén Hernández , “el texto o la norma impugnados son
inconstitucionales no por lo que dicen, sino por lo que callan”. Enfrentados
a esa situación, los Tribunales suelen suplir el silencio del legislador,
operando como verdaderos “legisladores positivos”, colmando el vacío en
que incurrió el precepto objeto de control, extendiendo sus efectos a las
situaciones que en estricto rigor, correspondería también verse sometidos a
dicha norma.
No es fácil encontrar sentencias en Chile que tengan este carácter aditivo.
Por lo mismo, citaremos un caso que menciona el profesor peruano José
Palomino Manchego tenido lugar en los estrados del Tribunal Constitucional
de ese país. Allí, una ley que establecía un aumento de pensiones,
señalando que “se aumentará las pensiones de los pensionistas del régimen
de la ley 20.530”, declarando el TC inconstitucional la frase “del régimen de
la ley 20.530”, extendiendo por ese solo hecho, los efectos del aumento a
personas no previstas originalmente por el legislador .
En otras situaciones, las sentencias interpretativas también cumplen un rol
sustitutivo (sentencias sustitutivas), por medio de las cuales se declara
inconstitucional un precepto, o una parte de él, pero inmediatamente el
vacío lo suple el Tribunal, reemplazando el término inconstitucional, por
otro que sí se apega a la Carta Magna.

b.2. Sentencias exhortativas.

Son sentencias que, en principio, declaran constitucional el precepto
sometido a su control, pero a continuación hacen un llamamiento al
legislador a dar pronta solución a un vicio que presenta la normativa, para
evitar así futuras declaraciones de inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional ha usado en diversas ocasiones esta fórmula. Por
ejemplo en el fallo 53 de 1988, a propósito del Control obligatorio de
constitucionalidad de la que a la postre, terminaría siendo la Ley 18.700
sobre Votaciones Populares y Escrutinios señaló: “que algunos puntos
específicos de ellas no aparecen suficientemente regulados lo que si bien no
permite, razonablemente, sostener la inconstitucionalidad general del
proyecto, si aconseja hacerlos presente, con el objeto de prevenir sobre la
necesidad de legislar sobre ellos, a fin de evitar que por su falta de
regulación se produzcan vacíos que dificulten el cabal cumplimiento de la
voluntad legislativa, con conformidad a las prescripciones de la Carta
Fundamental”
También indicó una fórmula similar en 1992, en el fallo 155 sobre LOC de
Gobierno y Administración Regional, específicamente en el método de elegir
los consejeros regionales, señalando que: “Que el Tribunal considera
constitucional la disposición citada pero observa y previene la conveniencia
de establecer la forma de dilucidar o dirimir los empates que en cantidad de
votos de dos o más candidatos puedan producirse en los supuestos que
contempla la norma”
Por último, en un caso más reciente, en el caso sobre Ley de Bosque
Nativo, el TC resolvió: “que sobre la base de las consideraciones
precedentes se declarará la constitucionalidad de aquellas disposiciones del
proyecto de ley que asignan a la CONAF funciones cuyo cumplimiento
envuelve ciertamente el ejercicio de potestades públicas (…) sin embargo,
esta declaración exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes
Colegisladores la inconveniencia de la mantención de situaciones
constitucionalmente anómalas como las aludidas y, especialmente en el
presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la República para que
regularice la naturaleza jurídica de la CONAF, procediendo a la dictación del
Decreto Supremo a que se refiere el artículo 19 de la Ley Nº 18.348,
publicada el año 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idóneo
que el Gobierno estime adecuado” (Rol 1024 de 2008)

73.- La Ejecutabilidad de las Sentencias del Tribunal Constitucional

Las sentencias del Tribunal Constitucional son jurídicamente obligatorias.
Los órganos del Estado tienen el deber de obedecerlas. Sobre el modo y las
limitaciones que existen para poder ejecutar esta clase de fallos, es
necesario referirse a dos cuestiones fundamentales: la ausencia de imperio
del Tribunal Constitucional, y la ausencia de recursos en contra de las
sentencias del Tribunal Constitucional.

(a) Ausencia de Imperio. De acuerdo al inciso tercero del art. 76 de la CPR,

“para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los
actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de
justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir
órdenes directas a la fuerza pública ejercer los medios de acción
conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma
que la ley determine” .
De la lectura de esta disposición, sólo los Tribunales que pertenecen al
Poder Judicial gozan de imperio por ministerio de la Constitución. Los
demás tribunales gozarán o no de imperio, sólo si así lo determina la ley
respectiva.
En el caso del Tribunal Constitucional, ni la Constitución le reconoce esta
facultad, por lo que definitivamente, no podrá hacer uso de la fuerza
pública para hacer cumplir sus resoluciones. No obstante ello, sus
resoluciones son igualmente obligatorias. El cumplimiento de los deberes
expresados en las sentencias será un imperativo que emergerá
principalmente de la convicción institucional de cada órgano de enmarcarse
dentro de un Estado de Derecho.
A pesar de lo anterior, la autoridad que no dé cumplimiento a una
resolución del Tribunal Constitucional, deberá asumir las responsabilidades
constitucionales y políticas que correspondan, ya sea a través de
acusaciones constitucionales u otras vías jurídicamente idóneas.
Es importante indicar que el hecho de dar o no cumplimiento a una
sentencia del Tribunal Constitucional no sólo ha de entenderse como un
gesto de confianza o desconfianza que busque minar la imagen de este
tribunal. El incumplimiento de la jurisprudencia del TC produce un daño
irreversible en el Estado de Derecho y resiente la seguridad jurídica.

(b) Ausencia de Recursos. “Contra las resoluciones del Tribunal

Constitucional no procederá recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el
mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que
hubiere incurrido.” Así lo indica el art. 94 inciso tercero de la Carta
Fundamental.
Si entendemos que las sentencias del Tribunal Constitucional son
obligatorias, y que deben ser cumplidas por todos los órganos del Estado,
en estricto rigor, no será necesario que operen los plazos habituales que en
la justicia ordinaria deben correr para que las sentencias queden
ejecutoriadas, y puedan ejecutarse.
Los fallos del TC, pues, serán obligatorios a partir del momento de su
pronunciamiento, o según el caso, desde su publicación en el Diario Oficial.
Ahora bien, ¿qué ha de entenderse por que “no proceda recurso alguno” en
contra de las resoluciones del Tribunal Constitucional?
Una primera forma de explicar dicha frase, sería entenderla en términos
puramente procesales, en el sentido que no procedería ningún recurso
procesal en su contra, tales como apelación, casación o revisión.
Sin embargo, parte de la doctrina entiende que lo que opera es el principio
de “Inmutabilidad de las Sentencias del Tribunal Constitucional”, lo que
Miguel Angel Fernández explicaría en los siguientes términos: “Si en contra
de las sentencias pronunciadas por el Tribunal Constitucional no procede
recurso alguno, entonces, está prohibido –para garantizar su autonomía e
independencia- que cualquier otro órgano estatal, incluyendo al legislador,
revise sus decisiones o, todavía más, reviva lo ya resuelto por esa Alta
Magistratura en sentido contrario, dejando sin efecto sus decisiones –que
son el resultado, además, del debido proceso- o, lo que es peor, que ellas
queden incumplidas”. Según sus palabras, incluso, la inmutabilidad se
extendería a la imposibilidad de modificar la Constitución, para revertir una
resolución del Tribunal, cuando de aquello deriven vulneración o
desprotección de derechos fundamentales: “Más aún, sería jurídicamente
improcedente que, en el actual desarrollo de nuestro Estado Democrático y
Constitucional de Derecho, pudiera admitirse modificar la Carta
Fundamental para privar de derechos a las personas –conforme al principio
de progresividad-, a la par que ello requeriría denunciar también el Pacto
de San José de Costa Rica, lo cual resulta igualmente discutible y tal vez
todavía más improbable” .
Desde esta segunda perspectiva, entonces, la ausencia de recursos no sólo
se refiere al hecho de que no se pueden deducir recursos procesales en
contra de estas sentencias, sino más que eso, implica que no puede
modificarse por cualquier vía, ni por ley y a veces, ni por reforma
constitucional, el contenido de estas decisiones.

74.- El Precedente y la Cosa Juzgada en el Tribunal Constitucional

Otra cuestión relevante será definir si el Tribunal Constitucional queda

necesariamente forzado a respetar sus precedentes, y por lo mismo, si éste
puede o no rever lo resuelto en casos anteriores.
La Constitución original de 1980 establecía una norma que disponía el valor
de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional cuando
señalaba: “Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es
constitucional, la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el
mismo vicio que fue materia de la sentencia” (art. 85 antigua CPR)
Con la reforma constitucional del año 2005, desaparece del texto
constitucional esa disposición, simplemente por cuanto la Corte Suprema
había perdido competencia para conocer de la inaplicabilidad. Sin embargo,
no se agregó ninguna otra referencia acerca de si el propio Tribunal
Constitucional podría declarar inaplicable, un precepto previamente
declarado constitucional en control preventivo.
Sin embargo, la actual Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional, modificada en 2009, realiza ciertas menciones que se
enmarcan dentro de lo que el profesor Sergio Verdugo llama “sello de
constitucionalidad”, como son:

c) A propósito de un control preventivo obligatorio: Art. 37, inc.

2º :“Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no
podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la
sentencia respectiva”
d) A propósito de un control preventivo eventual: Art. 45 bis: “Declarado
por el Tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad a este
Párrafo es constitucional, no podrá ser declarado posteriormente inaplicable
por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”

A la luz de ambas disposiciones, una vez declarado inconstitucional un

precepto, ya sea en sede de control obligatorio o eventual, el Tribunal
Constitucional no podrá declarar inaplicable el mismo precepto.
Sin embargo, esta limitación, para que opere, debe cumplir dos requisitos:

- que exista una sentencia previa del Tribunal Constitucional que declare
constitucional un precepto legal determinado; y
- que en la inaplicabilidad se invoque el mismo vicio resuelto en el control
antes señalado.

Esta solución acarreará, de seguro, varios inconvenientes, que en su

oportunidad el Tribunal Constitucional deberá resolver: ¿es posible
establecer una limitación a un control concreto en virtud de lo resuelto en
un control abstracto?; ¿las decisiones que signifiquen limitantes a las
inaplicabilidades, deben dictarse bajo la vigencia de la nueva ley?. ¿es
siempre posible descubrir si el vicio invocado en la inaplicabilidad es el
mismo que en el control preventivo?, entre muchas otras interrogantes.
Finalmente, destacamos la norma del Art 47 G de la misma ley: “Procederá
declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 2° Cuando la cuestión se
promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme
a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o
conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue
materia de la sentencia respectiva”.

01 - ACCIONES PROTECTORAS DE
DERECHO - GENERALIDADES
PRIMERA UNIDAD:
INTRODUCCION
SUMARIO: I. La Constitución como cumbre de la jerarquía normativa; II.
Derecho procesal y acciones constitucionales; III. Clasificación de las
acciones constitucionales

I. La Constitución Política como cumbre de la jerarquía normativa

(Acepciones – La Constitución como cuerpo normativo en particular –
Principios fundamentales)

 Acepciones

La palabra o vocablo “Constitución” puede entenderse desde diferentes

sentidos, a saber, como estructura de algo, como limitación al poder o
como cuerpo normativo.

1. La Constitución como Estructura. En este caso, la palabra “Constitución”

alude a una determinada forma de ser de algo. De esta manera, este
término también se utiliza cuando se dice que una persona tiene tal o cual
constitución, o sea, si es de tal o cual estructura física (es alto o bajo,
delgado o grueso, etc.) En lo político, se puede entender que la
Constitución de un Estado alude a su forma de ser, a su estructura, a cómo
es, y no cómo debe ser. Así se puede entender algunas de las acepciones
que nos entrega, la misma Real Academia cuando dice que por Constitución
debe entenderse: “La Esencia y calidades de una cosa que la constituyen
como es y la diferencian de las demás”, o “La Forma o sistema de gobierno
que tiene cada Estado”.

2. La Constitución como Limitación al Poder. Aquí la palabra Constitución se

utiliza según el significado inicial de los primeros textos constitucionales,
como la Carta Magna, los cuales fueron concebidos en su origen, como
documentos que buscaban obtener una limitación al ejercicio del poder del
soberano, por medio de los cuales éste se comprometía a respetar
determinados derechos y a resguardar.
3. La Constitución como Cuerpo Normativo. En este caso, el término
Constitución se utiliza para nombrar al documento que contiene las normas
fundamentales que regulan los aspectos más relevantes de la convivencia
política. Será éste el sentido que utilizaremos para estos efectos.

 La Constitución como cuerpo normativo en particular

De las tres formas de aproximarse a lo que es la Constitución, nosotros

utilizaremos fundamentalmente el tercero, esto es, como cuerpo normativo,
para lo cual debemos entregar un concepto jurídico de Constitución.
Para estos efectos, vamos a entender por ella, lo siguiente:

“Es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico Interno, y que

establece la regulación básica del Estado, y que garantiza los derechos
fundamentales de la persona humana”.

A partir del concepto antes señalado, debemos señalar que los principales
elementos del mismo son los siguientes:

a) La Constitución es una Norma Jurídica.

Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carácter

obligatorio, vale decir, vinculante.
Esta característica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artículo 6º de
nuestra Constitución Política de la República (C.P.R.), el que establece el
“carácter vinculante” que tiene este cuerpo normativo. En esos términos se
pronuncia el art. 6° inciso segundo de la Carta Fundamental: “Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”.
Como toda otra norma jurídica, su contenido no constituye meras
“recomendaciones” sino que impone deberes directos a los sujetos privados
y públicos, que deberán ser obedecidos por todos los habitantes del Estado.
Por lo mismo, cuando una norma jurídica no se ajusta a lo dispuesto en la
Carta Fundamental, tiene un vicio de inconstitucionalidad y no debiera
aplicarse, para lo cual, los órganos competentes deberán realizar el examen
específico que el ordenamiento jurídico les encomienda. Así también la
persona o autoridad que no ajuste su actuar a lo dispuesto en la
Constitución, deberá asumir las responsabilidades y sanciones que
correspondan.

b) La Constitución es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurídico

Interno
Esto quiere decir que la Constitución Política, dentro de la Jerarquía
Normativa Interna de un Estado, ocupa la posición más alta, y que debe ser
respetada por todos los demás creadores de normas jurídicas.
En este sentido, las demás normas jurídicas dictadas por los órganos del
Estado deberán someterse en su contenido y procedimientos con lo que
establezca la Constitución Política.
Este es el principio conocido como “supremacía constitucional”, que se
encuentra consagrado en los arts. 6º y 7º de la C.P.R., y que
desarrollaremos más adelante.

c) Las materias que regula la Constitución Política.

Son dos las grandes materias que regula la Constitución Política:

i) La organización principal del Estado. Vale decir, establece las bases
esenciales de la institucionalidad, el sistema político que adoptará el país,
señalará cuáles son los poderes del Estado y cuáles los órganos que ejercen
cada uno de ellos, regulará las funciones de los mismos, así como las de
otros organismos públicos.

ii) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitución

no crea los derechos fundamentales, sino sólo los protege. Bajo la
concepción iusnaturalista que gobierna nuestro ordenamiento jurídico, los
derechos fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de ser
un individuo de la especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no
generan derechos sino solo los pueden proteger o garantizar.

 Principios fundamentales en torno a la Constitución

En relación con el tema que nos ocupa principalmente, como es el de la

Supremacía Constitucional, éste es un principio de carácter normativo, vale
decir se refiere a la relación jerárquica en la que se ubica la Constitución
frente a las demás normas internas.
Según este principio, la Constitución Política es la norma fundamental del
ordenamiento jurídico interno, por lo que todas las demás normas que se
dicten en el plano interno, deben ser compatibles o coherentes con el
marco constitucional.
Como sabemos, las normas internas deberán gozar de una doble
constitucionalidad:
- Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto
a su contenido a los contenidos contemplados también en la Carta
Fundamental. En caso contrario, se dirá que esa norma es “inconstitucional
de fondo”.
- Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada
por el órgano competente, como porque se ajusta a los procedimientos que
la Constitución establece para la formación de la misma. Si cualquiera de
estos dos requisitos fallara, entonces estaríamos frente a una norma
“inconstitucional de forma”.

En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que
disponga el principio de Supremacía Constitucional de una manera
explícita, sin embargo, se ha entendido que está subsumido en lo dispuesto
en el art. 6° de la CPR:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.”

Si todos los órganos deben someter su acción a la Constitución y a las

normas conforme a ella, entonces, aquellos que cuenten con competencias
normativas (legislativas, reglamentarias, jurisdiccionales, etc.), no podrán
dictar norma alguna que sea contraria a la Constitución.
Es importante aclarar a propósito de la Supremacía Constitucional que ella
sólo opera a nivel interno, y que no se puede predicar respecto del
ordenamiento internacional, el cual en estricto rigor constituye un
ordenamiento paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerárquico.
En esto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969: “una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado”. Por este motivo, cuando existe diferencia
entre un Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no será
posible seguir sosteniendo la supremacía de la Constitución por sobre el
Tratado, puesto que significaría desconocer las obligaciones internacionales
del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que, como vimos se
encuentra expresamente prohibido por la Convención de Viena.
Por otra parte, la sujeción de los órganos del Estado y de todas las
personas al Derecho implica no sólo respetar los preceptos constitucionales,
sino además, todas las demás normas dictadas de acuerdo o “conforme a”
la Constitución. De esta forma, la noción de Constitución como “norma
fundamental” se complementa con la idea de que la Constitución es
además la “norma fundante” del ordenamiento jurídico, esto es, la que
explica y justifica las demás normas integrantes del sistema jurídico. La
legitimidad pues, del resto de las normas jurídicas del Estado dependerá de
su real y fiel sujeción al marco constitucional. Por ello, Kelsen señalaba:
“Dado que, atento el carácter dinámico del derecho, una norma vale en
tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por
otra norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez de la
primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra
norma, y la norma producida conforme a esa determinación, puede
representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La
norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la
producida conforme a esa determinación es una norma inferior. El orden
jurídico no es un sistema de normas de derecho situada en un mismo
plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de
diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la
relación resultante de que la validez de una norma, producida conforme a
otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada
por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica
presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el
fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de
producción."
Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremacía
Constitucional, que es un principio –como vimos- esencialmente normativo,
con el de Fuerza Vinculante de la Constitución, el cual implica
necesariamente que la Carta Fundamental es una norma jurídica, y como
tal, obligatoria para todos. Es, pues, en este sentido, que se dice que la
Constitución no requiere “mediación normativa alguna” para poder
aplicarse, puesto que su posición jerárquica y su fuerza normativa directa,
hace posible su aplicación de manera inmediata, aún existiendo vacíos o
incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, “que existan leyes
complementarias a la Constitución para que ésta sea aplicada por los
jueces o autoridades, pues ellos, se encuentran vinculados directamente a
la Carta Fundamental ”.
La fuerza normativa o vinculante de la Constitución se expresa con toda su
fuerza en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6ª de la Carta
Fundamental: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo”.

II. Derecho Procesal Constitucional y Acciones Constitucional

(Derecho procesal constitucional – Acciones constitucionales – Clasificación
de las acciones constitucionales)

 Derecho procesal constitucional

El tema que se analizará en esta Unidad será el del Derecho Procesal
Constitucional. Para estos efectos, se hace necesario definir someramente
qué es lo que entendemos por tal.
En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los órganos
del Estado debe ajustarse a la Constitución Política. En eses sentido, los
Tribunales de Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que cada
causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisión, cada solicitud
que deba ser resuelta por ellos, deberá contemplar el marco constitucional
necesario.
Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia,
penal, tributario o laboral, siempre deberá tener en cuenta la Constitución.
Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de
justicia, que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos
que son esencialmente de carácter constitucional.
En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional,
entendiendo por tal, “el conjunto de normas y principios que regulan la
tramitación de aquellas solicitudes y procesos que deben ser resueltos
exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional”.
En este tipo de asuntos, entonces, la Constitución Política operará como la
norma decisoria litis, o sea, será el precepto cuya aplicación al caso
concreto permitirá resolver el asunto propuesto.
Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse
sólo a las acciones de rango constitucional, consagradas en el Código
Político, sino que también incluye el estudio de otros tipos de acciones que,
sin estar establecidas en la Constitución, utilizan a esta última como medio
de solución o de resolución de los asuntos sometidos a decisión del órgano
judicial.

 Acciones constitucionales

Por otra parte, y si bien se trata de un concepto más restrictivo, debemos

mencionar algunas ideas fundamentales en materia de Acciones
Constitucionales.
En primer lugar, consignar que el principio básico sobre el cual se sustenta
la necesidad de establecer “acciones constitucionales” es el de Supremacía
Constitucional, puesto que al ser la Constitución Política, la Norma
Fundamental, aquélla de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico
interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que
permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad
de consagrar herramientas que permitan a las personas activar la actuación
de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de vulneración
de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental.
En segundo término, debemos poner en atención a que efectivamente, se
trata de “Acciones Constitucionales”, y no de “recursos constitucionales”.
Efectivamente, el recurso debe ser entendido en términos generales como
mecanismos de impugnación de resoluciones judiciales, interpuestos según
algunos autores para ante un Tribunal superior a aquél que la dictó. Según
Cristián Maturana Miquel (ver bibliografía), el recurso es “el acto jurídico
procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar, mediante el
cual, impugna una resolución judicial dentro del mismo proceso en que se
pronunció, solicitando su revisión a fin de eliminar el agravio que sostiene
se ha causado con su dictación”
Entenderemos, pues, por “acciones constitucionales”, simplemente,
“aquellas que se encuentran consagradas en la Carta Fundamental y que
tienen por objeto defender las normas y principios incorporadas en la
propia Constitución”

 Clasificación de las acciones constitucionales

De acuerdo a la función que se desarrolla y las competencias que se

ejercen, las acciones constitucionales pueden clasificarse en:

1. Acciones destinadas al Control de Constitucionalidad. Son aquellas

acciones que tienen por objeto realizar un examen comparativo que puede
hacerse de un precepto jurídico, de un proyecto de tal, o de la aplicación
del mismo a un caso concreto, en relación con la Constitución, de manera
de establecer su conformidad o disconformidad, ya sea en el fondo o en la
forma, con la Constitución. Ej: recurso de inaplicabilidad, acción popular de
inconstitucionalidad, etc.

2. Acciones destinadas al control de eficacia de los derechos

fundamentales. Son aquellas acciones que tienen por objeto, obtener la
debida tutela estatal de los derechos fundamentales. Ej: acción
constitucional de protección, acción constitucional de amparo, acción de
reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad.

3. Acciones destinadas a resolver conflictos constitucionales. Son aquellas

acciones que tienen por objeto dar remedio a contiendas entre sujetos
públicos o privados, con un contenido constitucional concreto. Ejemplos:
resolución de contiendas de competencias por el Senado, entre autoridades
políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (art. 53
N°3); resolución de contiendas de competencias por el Tribunal
Constitucional, entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales
que no correspondan al Senado (art. 93 N° 12); resolución de las
acusaciones constitucionales por el Senado (art. 53 N°1).
4. Acciones dirigidas a proteger la democracia constitucional. La
Constitución considera a la Democracia y algunos principios asociados a
ella, como el pluralismo político, y por lo mismo, establece algunas acciones
que tienen por objeto proteger estos valores democráticos. Así ocurre, por
ejemplo, con las acciones que se ejercen ante el Tribunal Constitucional, y
que tienen por objeto resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de una convocatoria a plebiscito, o aquellas que tengan
por objeto declarar la inconcstitucionalidad de organizaciones, movimientos
o partidos políticos, así como declarar la responsabilidad de quienes
hubieren participado en ellas, por vulnerar el pluralismo político (art. 93
números 5 y 10).
02 - ACCIONES PROTECTORAS DE
DERECHOS - CONCEPTO
SEGUNDA UNIDAD
DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

I.- LA DOBLE DIMENSIONALIDAD DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE

DERECHOS

La teoría de los Derechos Humanos suele hablar de una doble

dimensionalidad de las acciones protectoras de Derechos Fundamentales.
Por una parte, se trata de una garantía judicial o jurisdiccional de derechos,
y por la otra, las acciones se transforman en derechos fundamentales en sí
mismas, bajo el rótulo del derecho “a la jurisdicción” o a la “protección
judicial de los derechos”.
Hecha esta mención, desarrollemos ambas ideas.

II.- PRIMERA DIMENSIÓN: LAS ACCIONES COMO GARANTÍA JUDICIAL DE

LOS DERECHOS

Esta es la forma tradicional de aproximarse a las acciones constitucionales.

Cuando hablamos de “Garantías de Derechos Fundamentales”, hablamos,
en palabras de Díez Picazo, como “Conjunto de medios que el
ordenamiento prevé para la protección, tutela o salvaguarda de los
derechos fundamentales… abarca procedimientos de distinta índole….
dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos
fundamentales”
La garantía de los derechos, además, aparece como un deber ineludible del
Estado, especialmente a partir del principio de servicialidad del Estado (art.
1° inciso cuarto de la CPR).
También marca la imperatividad de establecer esta garantía, lo dispuesto
en el art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental, que establece: “El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentren vigentes” . Como se aprecia, la disposición no sólo
establece un deber de abstención respecto del Estado, sino que además, le
impone un deber activo relacionado con el respeto y promoción, que se
vincula directamente con la necesidad que deba garantizar estos derechos.
Ahora, estas garantías pueden ser de diversas clases.
Por ejemplo, encontramos las garantías normativas, que se manifiestan por
la circunstancia de que determinados preceptos, por sí mismos, y más allá
de cualquier otra implementación posterior, generan un ámbito de
protección de los derechos, es el caso de la norma que establece el límite
del ejercicio de la soberanía nacional (5° inc. segundo CPR); o la que
establece que debe respetarse el núcleo esencial de los derechos (19 N° 26
CPR); o la sola inclusión de derechos en un listado de garantías (art. 19
CPR). En virtud del principio de supremacía constitucional, la sola
circunstancia que la Carta Fundamental se pronuncie sobre estos puntos,
implica de inmediato, un resguardo protector de estos derechos.
También mencionaremos las garantías en la interpretación, que consisten
en criterios hermenéuticos que deben ser aplicados por los operadores
jurídicos, y que favorecen la protección de los derechos. Por ejemplo,
mencionaremos la aplicación de la norma más favorable para la persona (o
criterio pro-homine o favor-libertatis); o el criterio de la armonización de la
norma interna con el derecho internacional; o el criterio de la máxima
optimización de los derechos (que implica que, en caso de aparentes
conflictos de derechos, debe preferirse aquella interpretación que permita
dentro de lo posible, el ejercicio simultáneo de todos los derechos en juego.
Y finalmente, destacamos las garantías que nos interesan en este acápite,
como son las garantías judiciales o jurisdiccionales de los derechos. En
principio, ambas expresiones (judiciales o jurisdiccionales) es equivalente,
pero en estricto rigor, entendemos que son distintas, y sobre el particular
volveremos más adelante.
En este último tipo de garantías, el ordenamiento jurídico establece un
órgano jurisdiccional competente, y un procedimiento apto para obtener la
defensa de estos derechos. El órgano, que se denominará Tribunal,
resolverá el asunto sometido a su decisión, mediante una sentencia que
tendrá normalmente sólo fuerza de cosa juzgada formal, mas no material.
Esto, por cuanto el debate no podrá abrirse empleando el mismo
procedimiento, pero habitualmente queda a salvo el ejercicio de las demás
acciones, civiles o penales, que correspondan.

III.- SEGUNDA DIMENSIÓN: LAS ACCIONES COMO DERECHOS

FUNDAMENTALES

En clave de Bloque de Constitucionalidad de Derechos, los Derechos

Fundamentales no quedan restringidos sólo a aquellos que figuran
garantizados en la Carta Fundamental, sino que además, deben integrarse
aquellos asegurados por vía de derecho internacional, y los derechos
implícitos .
Y en esa misma línea, se reconoce la existencia de un derecho
fundamental, conocido como el “Derecho a la Tutela Efectiva de los
Derechos” o el “Derecho a la protección judicial de los Derechos”. Vale
decir, así como las acciones protegen determinados derechos
fundamentales sustantivos, el acceso a dicha protección judicial, también
se constituye como un derecho humano.
Esta idea se refuerza por lo dispuesto en el art. 8.1. de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el cual establece: “Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”.
A su vez, el art. 25 de la misma Convención dispone: “(1) Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
(2) Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las
posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso”.
Por su parte, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha reforzado permanentemente esta idea, y ha señalado algunas
ideas importantes:

• Que no basta que exista legislativamente una acción para entender que
se dé por cumplido el derecho a la tutela efectiva, sino que además, debe
cumplir las reglas del debido proceso. En efecto, la Corte ha señalado “El
desarrollo de la legislación y de la jurisprudencia internacionales ha
permitido el examen de la llamada ‘cosa juzgada fraudulenta’ que resuelta
de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o
cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad” (Carpio
Nicolle y otros con Guatemala, párrafo 131)

• Que, además, el recurso debe ser idóneo: “La inexistencia de un recurso

efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención
constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual
semejante situación tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que,
para que tal recurso exista, no basta que esté prvisto por la Constitución o
la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requeiere que sea
realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los
derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla” (Opinión
Consultiva OC-9/87, párrafo 24)

• Que también debe tratarse de recursos que necesariamente sean sencillos

y rápidos: “Las circunstancias generales de este caso indican que los
recursos judiciales interpuestos por el señor Ivcher para defender sus
derechos accionarios no fuero sencillos y rápidos; por el contrario, tal como
manifestó el testigo Emilio Rodríguez Larraín en la audiencia pública, ‘sólo
fueron resueltos al cabo de mucho tiempo’, lo que contrasta con el trámite
que recibieron las acciones interpuestas por los accionistas minoritarios de
la Compañía, que fueron resueltas con diligencia. Por último, las denuncias
civiles y penales de que fueron objeto tanto el señor Ivcher como su
familia, funcionarios de sus empresas y abogados, como consecuencia de
las cuales se restringió la libertad de algunos y se desalentó la permanencia
en el país de otros, reflejan un cuadro de persecución y denegación de
justicia” (Ivcher Bronstein con Perú, 2001, párrafo 140)

Así las cosas, las consecuencias de estimar que las acciones protectoras de
derechos son en sí mismas, derechos fundamentales, son de suyo,
trascendentes.
En primer lugar, se establece el deber constitucional e internacional de
respetar el ejercicio de esas acciones, sin obstaculizarlas. También, nacerá
el deber de promoverlas, incentivando razonablemente su uso, y educando
a la población acerca de las mismas.
Pero por sobre todo, si son contempladas como derecho fundamental,
entonces su respeto significa un límite al ejercicio de la soberanía nacional,
en los términos del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución chilena.
Por lo mismo, bien podríamos aseverar que estas acciones no sólo pasan a
ser inderogables, sino que además en virtud del principio de la
progresividad, el ordenamiento sólo puede encaminarse hacia una mayor
protección de estas acciones pero nunca hacia una mayor restricción de las
mismas.

IV.- FUNCIÓN PÚBLICA QUE SE EJERCE AL CONOCER DE ACCIONES

PROTECTORAS DE DERECHOS

En una primera lectura, podríamos aseverar que la función pública que se

ejerce al conocer y tramitar estas acciones, se trataría de la Función
Jurisdiccional, o sea, aquella función privativa de los Tribunales de Justicia
creados por ley, según lo dispone el art. 76 inciso primero de nuestra Carta
Magna.
Sin embargo, si revisamos algunos elementos básicos de la Jurisdicción,
podemos llegar a concluir que en verdad no es ésta la Función Pública que
desarrollan las Cortes cuando conocen y resuelven Acciones de Protección.
En primer término, debemos revisar los conceptos de Jurisdicción que nos
entrega la doctrina nacional:

• Según Hugo Pereira Anabalón, es “la potestad pública ejercida

privativamente por los jueces, mediante el debido proceso, para dirimir en
justicia conflictos jurídicos actuales o eventuales, con la aplicación de
normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con
autoridad de cosa juzgada, susceptible, según su contenido, de ejecución” .
• En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdicción “es el
poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio
del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de
relevancia jurídica que se promuevan en el orden temporal, dentro del
territorio de la República, y en cuya solución les corresponda intervenir.”
• Para Manuel Urrutia Salas, es “la actividad del Estado tendiente a resolver
entre partes, los conflictos de intereses jurídicos contrapuestos, que se
promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la República y en
forma definitiva y para siempre” .

Como se aprecia, el núcleo central de la Jurisdicción, los procesalistas lo

ubican en la resolución de conflictos jurídicos entre partes .
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha explicado a propósito de la
extensión de la garantía del art. 19 Nº 3, párrafo 5º : “Que la citada
garantía se extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción
-esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de
carácter jurídico- por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza, y se
refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda
resolución que decide una controversia de relevancia jurídica. El concepto
de jurisdicción incluye, pues, las facultades de conocimiento y resolución,
vinculadas entre sí, una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento
comprende las fases de discusión y prueba” . De estas palabras se
desprende que también para el máximo intérprete constitucional, la
jurisdicción también tiene que ver con la resolución de conflictos.

Es en esos términos también en los que ha de entenderse el inciso primero

del artículo 76 de la Constitución Política (“La facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o
contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.”)
La primera frase de esa norma es, como sabemos, virtualmente idéntica a
lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico de Tribunales (“La
facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer
ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que
establece la ley”), circunstancia que deja de ser meramente anecdótica,
sino que tiene una relevancia hermenéutica fundamental, según veremos
en las siguientes líneas.
Pero si seguimos avanzando en nuestro tema, y nos preguntamos si, en
verdad, cuando la Constitución le entrega a las Cortes el conocimiento de
las Acciones de Protección, lo que hace es darle facultades para resolver
conflictos jurídicos entre partes, la respuesta naturalmente ha de ser
negativa.
Así, por ejemplo, nos lo clarifica Humberto Nogueira cuando dice “En el
caso del llamado ‘Recurso de Protección’ no da origen técnicamente a un
juicio, ya que no hay partes ni contienda (acción y excepción)”
Por lo mismo, no es necesario que exista un conflicto para que el Juez
Constitucional quede habilitado para conocer y resolver esta acción
garantística, entendiendo el conflicto nace, según López Pescio, “cuando
hay una pretensión de una parte y la resistencia de otra”, entendiendo
además que “todo conflicto discordia o desavenencias de voluntades” .
Por estos motivos, creemos que el conocimiento de las Acciones Protectoras
de Derechos, no se encuadra dentro de las Facultades Jurisdiccionales de
los Tribunales, y ello básicamente, porque la misión encomendada
constitucionalmente a las Cortes de Apelaciones, no es la de solucionar
conflictos jurídicos entre partes (por mucho que, en la práctica, e
indirectamente, así ocurra en muchos casos).
Ahora bien, si por ejemplo, en la Acción de Protección, no se resuelven
conflictos jurídicos, ni tampoco se ejercen funciones jurisdiccionales,
entonces, en verdad, estas acciones ¿dan origen a “procesos”?
Tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los
procesos son métodos pacíficos de solución de conflictos, que se distancian
de otras formas de solución, tales como la autotutela y la autocomposición.
Así por ejemplo, el recién citado López Pescio indica “El conflicto que nace
por la acción u omisión de una persona en relación con otra, puede
solucionarse o resolverse de las siguientes formas o maneras, que el
Derecho Procesal denomina: a) autocomposición; b) autotutela y c)
proceso” , y manifiesta: “El proceso es la forma de solucionar los conflictos
por parte del Estado, quien lo hace a través de funcionarios imparciales
denominados Jueces” .
Juan Colombo Campbell nos ilustra de una manera semejante con respecto
del Proceso. El nos dice que “el proceso jurisdiccional se define
generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relación
procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la
solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto de
cosa juzgada”, destacando además dentro de los presupuestos del proceso,
“la existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurídica” .
El mismo autor, aclara aun más la vinculación directa y necesaria entre
proceso, y conflicto (este último como elemento integrante de aquél),
cuando indica: “Para finalizar con el análisis de estas consideraciones
fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo,
debo expresar que él está conformado por su clásica trilogía: el tribunal, las
partes y el conflicto, que trasladado al proceso toma el nombre clásico de
contiendo o controversia (…) La controversia es el traspaso del conflicto al
proceso y está conformada por las pretensiones del actor y las
contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los
aportes del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en
uso de su propia jurisdicción ”.
Así las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en las
acciones protectoras de derechos, no sólo hay ausencia de Jurisdicción,
sino que además, hay ausencia de Proceso, ambos sustentados sobre la
base de un conflicto jurídico, situación que no es la base de dicho
instrumento constitucional.
Revisemos alguna jurisprudencia, en la que pueda apreciarse que, en
verdad, los Tribunales han resuelto una acción de protección, sin haber
existido conflicto alguno entre partes. En 1982, doña María Leonor Marín
Medina, recurre de protección respecto de su persona, de su hija y de su
nieta, en resguardo de la integridad física y psíquica de las tres, por haber
sido amenazada por escritos anónimos que habían llegado a su casa, donde
se les aseguraba que recibirían una “feroz paliza”. En la especie, la
recurrente no conocía al autor de tales amenazas, y la Corte tampoco llega
a descubrirlo. Por lo tanto, no se trata de una contienda. A pesar de ello,
existía un hecho arbitrario e ilegal que significaba la amenaza a la garantía
del art. 19 Nº 1 de la Constitución. Por este motivo, la Corte de Apelaciones
de Santiago aun teniendo en cuenta que “las medidas de resguardo que
pudieran ser eficaces para amparar a las señoras Marín y Cruz, y señorita
Escobar, se ven restringidas por las naturales limitaciones que derivan
tanto de la circunstancia de no conocerse el origen de las amenazas ni la
persona de los responsables de los actos de exteriorización de ellas, cuanto
de la notoria escasez del personal policial para proporcionar una vigilancia
directa, personal y prolongada” (3º considerando), igualmente acoge el
recurso, “en cuanto se resuelve que la Jefatura de la Zona Metropolitana de
Carabineros de Chile dispondrá, a través de las unidades policiales
correspondientes, la vigilancia continuada o por rondas periódicas -según la
disponibilidad de personal- durante un término no inferior a veinte días,
para la protección de [la recurrida y su familia]” .
Pues bien, si el Tribunal en estos casos, no ejerce la función jurisdiccional,
entonces ¿qué función pública ejerce?
Para responder esta interrogante, es útil la redacción del artículo 1º del
Código Orgánico de Tribunales, el cual, como vimos, guarda una gran
semejanza con la primera frase del art. 76 de la Carta Fundamental.
Decimos esto, porque a continuación del citado artículo 1º del Código
Orgánico, el artículo 2º establece: “También corresponde a los tribunales
intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa
requiera su intervención”, o sea entrega a los Tribunales de Justicia una
competencia, diferente a la jurisdiccional, como es la de conocer de los
asuntos no contenciosos o voluntarios .
Existe una circunstancia clara que nos permite comprobar que el
conocimiento de los asuntos no contenciosos no cae dentro del concepto de
jurisdicción (función que, según el mencionado art. 76 del Código Político,
es exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia creados por ley), y
es el hecho que teniendo en cuenta la gran cantidad de actuaciones
“voluntarias” que tienen lugar ante organismos administrativos, en verdad
nadie ha discutido su constitucionalidad. En verdad, escapa de toda lógica
pensar que, al encargarse al Servicio de Registro Civil la tramitación de las
Posesiones Efectivas, o a los Municipios la concesión de patentes
municipales, con ella se esté afectando la función jurisdiccional privativa de
los Tribunales.
Claramente, el concepto de Jurisdicción, el cual sólo se vincula con el
conocimiento y fallo de asuntos contenciosos, no incluye la tramitación de
causas voluntarias, las cuales son encargadas sólo extraordinariamente por
ley, a los Tribunales de Justicia, quienes, en virtud del principio de
Legalidad consagrado en el art. 7º de la Carta Fundamental, están
obligados a asumir.
Pero, a su vez, el artículo 3º del mismo Código Orgánico indica: “Los
tribunales tienen, además, las facultades conservadoras, disciplinarias y
económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos de
este Código.”
Las facultades (o diríamos mejor, “funciones”) señaladas en esta última
norma, también tienen la característica de no ser jurisdiccionales, ya que
en caso de haberlo sido, habrían estado subsumidas en el primer artículo
de este Código, y no habría sido necesario establecer un precepto adicional
que hiciera expresa referencia a ellas .
Nuestra posición es la de establecer que, en definitiva, el conocimiento de
las acciones protectoras, se enmarca bajo la figura de las Funciones
Conservadoras de los Tribunales, aspecto que puede parecer menor, o
meramente teórico, pero que en verdad tiene consecuencias jurídicas, y
prácticas, trascendentales.
En primer lugar, se hace necesario definir esta función. Para ello, podemos
mencionar que Edgardo López Pescio señala que “se entiende por
atribución conservadora, la facultad que tienen los tribunales de justicia
para velar porque todos los Poderes Públicos actúen dentro de la órbita de
sus atribuciones, y en especial, para velar por el resguardo y protección de
las garantías individuales ”. Para Pereira Anabalón, en tanto, las
atribuciones conservadoras “son las relativas a la protección y amparo de
las garantías individuales (y sociales) consagradas en la Constitución”
En definitiva, el rol del juez constitucional al resolver acciones protectoras
de derechos, cae dentro de la esfera de las atribuciones conservadoras, y
no de las jurisdiccionales, y por lo mismo, su misión no es resolver
conflictos (aun cuando, insistimos, indirectamente, en algunos casos, así
ocurra) sino de resguardar y proteger los derechos fundamentales de las
personas, tarea de las más nobles y trascendentes que el ordenamiento
jurídico le pudo haber encomendado a los órganos del Poder Judicial.
Ello explica por qué la relación que se da entre el recurrente y el recurrido
es diferente a la del demandante y el demandado; por qué en algunas
situaciones, la Corte ha resuelto aun sin contar con el informe del
recurrido ; por qué en este tipo de procedimientos no existen “momentos
jurisdiccionales” ni período probatorio; por qué –según veremos- los
Tribunales pueden acoger la acción aun teniendo en consideración
argumentos no invocados por el recurrente; y por qué, en definitiva, se
dejan a salvo las acciones que se puedan hacer valer ante las demás
autoridades o tribunales competentes.
Esto, por cuanto, en verdad las acciones protectoras no significan el
conocimiento de jurisdicción, ni buscan resolver conflictos jurídicos entre
partes, y por todo lo anterior, no dan lugar a “procesos”, de la forma como
son entendidos éstos por la doctrina. Recordemos, nuevamente a Juan
Colombo: “Jurisdicción y proceso son conceptos indisolublemente unidos y
no pueden subsistir el uno sin el otro. La jurisdicción sin proceso es inviable
y el proceso sin jurisdicción, no es un proceso jurisdiccional y, por lo tanto,
lo inhibe para decidir un conflicto de intereses de relevancia jurídica con
efecto de cosa juzgada”.
Esa misma conexión necesaria entre conflicto y proceso se desprende de lo
señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando indica
que este último “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la
solución de una controversia”
En este contexto, bien podría señalarse que, entre otras cosas, bajo el
conocimiento de una acción protectora de derechos fundamentales, el
Tribunal debiera tener en consideración, los siguientes aspectos:
a) Debe existir una predisposición sicológica diferente del juez
constitucional, de mayor compromiso con la defensa de los derechos
garantizados. Esto, en el plano estrictamente jurídico, se expresa por el
hecho que debe asumir un rol activo, sin sujeción al principio de la
pasividad , aplicable exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, y sólo
a algunos de éstos. Es más, el Tribunal deberá hacer uso de todas las
facultades que el ordenamiento le otorga para actuar de oficio, cuando así
sea necesario para el amparo de las garantías vulneradas.
b) El recurrente y el recurrido, no son “dueños del proceso” (principio
dispositivo), toda vez que, derechamente, no existe proceso, con las
consecuencias jurídicas que de ello pueden derivarse, por ejemplo, en
relación con el desistimiento de la acción o de la instancia.
c) No existe un período probatorio, lo cual no obsta a que el Tribunal deba
acoger el recurso sólo cuando tenga por acreditados los hechos sobre los
cuales éste se sustenta. A falta de probanza privada, el órgano judicial
deberá arbitrar los medios necesarios para obtener la información suficiente
que le permita conocer la verdad acerca de los hechos, por ejemplo,
decretando medidas para mejor resolver.
d) Debe primar el amparo por las personas y sus derechos, por sobre las
normas procedimentales, y las formas. La tramitación de esta acción no
solo debe estar desformalizada en las normas que lo regulen, sino que
también, y por sobre todo, en el modo en el que los jueces le den forma a
los autos (principio de la “elasticidad” )
e) En el caso que el recurrente invoque erradamente una garantía
protegida, o que no invoque ninguna, el Tribunal deberá, de acuerdo a lo
relatado por el actor, darle igualmente protección al ofendido, cuando
aparezca de manifiesto que verdaderamente ha sufrido afectación a algún
derecho no mencionado por el actor.
f) En términos similares, ha de actuar el juez cuando estime que el
ofendido equivocó la identificación del responsable de la privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos, o incluso,
cuando el responsable de esto, sea indeterminado, según ya vimos.
g) Debe adoptarse el principio “pro-actione”, conforme al cual, cuando se
presente una duda razonable respecto de si el Recurso de Protección debe
declararse concluido, la respectiva Corte debe optar por su continuación .
h) Debe permitirse el acceso al recurrente a toda aquella información que
en términos normales no podría obtener, en atención a que normalmente
se produce una injusta desventaja en beneficio del recurrido, muchas
veces, titular de un órgano del Estado que sí posee dicha información.

Como hemos dicho, nos parece que desconocer el rol Conservador de los
Tribunales de Justicia, cuando éstos conocen de acciones protectoras, no es
un tema menor. Por el contrario, en muchas ocasiones, el incumplimiento
de esta función puede derivar en un deficiente o nulo amparo de las
personas, constituyéndose verdaderas vulneraciones a los derechos
constitucionales.

03 - ACCIONES PROTECTORAS DE
DERECHOS - ACCION
CONSTITUCIONAL DE PROTECCION
TERCERA UNIDAD
ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION

SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III

Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento en particular; V. Acción
de Protección Ambiental; ANEXO: Auto acordado de la Acción de Protección

I. Contextualización Histórica
(Derecho Comparado – Situación en Chile)

 Contextualización Histórica

1.- Derecho Comparado

La acción que consagra el artículo 20 de la Constitución y que en nuestra

doctrina se le conoce como “Recurso o Acción de Protección”, corresponde
en verdad a lo que en derecho comparado es conocido como “Recurso de
Amparo”, en tanto que nuestro “Recurso o Acción de Amparo” recibe en
otras latitudes la denominación de “Habeas Corpus”.
En rigor, como correctamente lo señala el profesor Lautaro Ríos, el Recurso
o Acción de Protección tiene su origen en Latinoamérica y no en Europa o
Norteamérica, como la gran mayoría de las instituciones jurídicas.
Efectivamente, el primer antecedente está constituido por el Amparo
Mexicano, instituido en 1847 por Reforma de la Constitución de 1824, de
gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar en contra de “leyes o
actos de autoridad que violen las garantías individuales”.
También es hito importante, el “Mandato de Segurança” brasileño, que
protegía tanto la libertad individual (cual “habeas corpus”), como los demás
derechos, en la Constitución de 1880.
A su vez, también debe destacarse el “Amparo Argentino”, de creación
jurisprudencial en la década de los cincuenta, y positivada en el año 1966.
Desde otro ángulo, por último, cabe mencionar el aporte trascendental
hecho por Perú, al promulgar a fines del año 2004, el “Código Procesal
Constitucional”, primer texto positivo en Sudamérica en sistematizar en un
solo cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger derechos
fundamentales.

2.- Situación en Chile

(a) Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco

Zúñiga, ya en la Constitución moralista de 1823 encontramos la entrega de
competencias en materia de protección de derechos, al Poder Judicial, pero
sin la consagración de alguna acción constitucional expresa, como lo que es
hoy la acción constitucional de protección . Más tarde, la Carta de 1833
concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un órgano
judicial) para la protección de las garantías de las personas, especialmente
contra actos provenientes de la Administración Pública.

(b) Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la

acción de protección nace en virtud del Acta Constitucional Nº 3 , la cual,
en el año 1976 establecía en su art. 2º:

“El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra

privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías
establecidas en el artículo 1, Nºs. (…), podrá ocurrir por sí o por cualquiera
a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará las
providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
La Corte Suprema dictará un auto acordado que regule la tramitación de
este recurso”

(c) Constitución Política de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece

en su artículo 20, la acción constitucional que se analiza, norma que se
mantiene sin más modificaciones que la introducida en virtud de la ley de
reforma constitucional Nº 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el
inciso segundo relativo a la protección del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.

II. Contextualización Jurídica

(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial
situación del auto acordado sobre acción de protección)

 Naturaleza Jurídica
1) Como señalamos anteriormente, la Protección Constitucional, se trata de
una acción y no de un recurso, en atención a que no es su finalidad, la de
impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios
efectivamente se pueda actuar con esa intención).

2) Además, es una acción protectora de derechos, vale decir, una garantía

judicial de los derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de
protección apto para el debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

3) Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al

artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción
de protección debe ser considerada en sí misma como un derecho
fundamental (el derecho a la protección judicial de los derechos o a la
tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las
normas generales en materia de derecho fundamentales, así como sus
especiales reglas de interpretación.

4) Por último, es un Derecho que tiene Configuración Legal, toda vez que la
regulación Constitucional es meramente enunciativa y requiere de
desarrollo en la Ley. Esto será necesario recordarlo a la hora de fijar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.

 Características Generales de la acción de protección

Dentro de las características más destacables de la acción constitucional de

protección, destacamos:

a) Es una acción cautelar. Ello quiere decir que es un mecanismo de

protección de derechos, pero no constituye una vía apta para discutir ni
declarar la existencia de los derechos, cuya existencia está en discusión.
Así por ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha establecido
“Que de lo expresado puede concluirse que la materia planteada no es
susceptible de ser solucionada por la presente vía, esto es, la acción
cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque la recurrente
no es titular de un derecho indiscutido o indubitado”, y “Que,
efectivamente, el recurso de protección de garantías constitucionales tiene
por objeto proteger el legítimo ejercicio de derechos que estén indubitados,
y no de aquellos que se encuentran en discusión o que constituyan una
mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos,
como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que
erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entró a
analizar las actuaciones de la empresa recurrida” (Salfatte con Compañía
de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07, en Recurso de Protección,
José Luis Zavala, Tomo I)

b) Implica el ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales.

Como dijimos, el conocimiento de la acción de protección por parte de los
Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones
Conservadoras, en los términos ya definidos. Si bien esta opción está
bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo está es la
afirmación de que estas acciones no representarían el ejercicio de la
jurisdicción. Esta última opinión, sin embargo, no es aceptada por toda la
doctrina, puesto que existe un número importante de autores que estima
que la tramitación del recurso o acción de protección representa un método
de solución de conflictos constitucionales y por lo tanto, habría ejercicio de
funciones jurisdiccionales en sentido estricto

c) No conlleva pretensión contra persona determinada. Ello, por cuanto la

acción no es una demanda, sino sólo una herramienta procesal que permite
obtener la protección de un derecho determinado.

d) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. Por las mismas

razones antes expuestas, la acción de protección tampoco es de naturaleza
penal, por lo que no procede declarar responsabilidad criminal de los
infractores. Tampoco es el medio hábil para perseguir responsabilidades
civiles, las cuales, sin embargo, podrán determinarse en las acciones civiles
que queden pendientes.

 Fuentes Formales de la Acción de Protección

La acción de protección cuenta con una triple regulación: una

constitucional, una internacional y una administrativa.
(a) Fuente Constitucional de la acción de Protección:
“Artículo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales
sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3°
inciso cuarto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo
relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre
contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24°
y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquier a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes.
Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8° del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada”.
(b) Fuente Internacional: Se relaciona con aquél conjunto de normas
internacionales que garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los
Derechos.

Así, mencionamos al art. 25.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales”

También, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, que dispone:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos
en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que
actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”

(c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte

Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y
modificado también por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998,
y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º de Julio de
2007). Ver texto completo del Auto Acordado al final de este apunte.
Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido
profusamente en doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto
acordado. Por lo especial de esta situación, la analizaremos en un apartado
especial.

 De la especial situación del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre

Acción de Protección

Como bien sabemos, el procedimiento de la acción constitucional de

protección del art. 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra regulado
por la ley.
Frente a este vacío legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dictó el
llamado “Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección
de Garantías Constitucionales”, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio
de 1992 y modificado también por autos acordados, publicados el 4 de
Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este último, entró en vigencia el 1º
de Julio de 2007).
La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el
auto acordado por diversos motivos , dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneración de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser

regulados por ley, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 N° 3 y 63
N°s. 3 y 20 de la Constitución, y no por autos acordados.

b) Extemporaneidad de la regulación (extinción de la habilitación

constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para
regular el procedimiento de la acción de protección. Así consta en el
artículo 2º del Acta Constitucional Nº3 del 13 de septiembre de 1976, el
que indicaba, en lo pertinente que “La Corte Suprema dictará un auto
acordado que regule la tramitación de este recurso”. Dicho Auto Acordado
fue dictado el 29 de marzo de 1977.
Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorización constitucional se extingue
al dictarse la Constitución de 1980, puesto que ésta no contempla dicho
mandato. No obstante ello, no sólo se mantiene la regulación de la Corte
Suprema, sino que además, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se
dicta un nuevo auto acordado, el cual además es doblemente modificado en
1998 y 2007. Todas estas últimas actuaciones de la Corte Suprema
tuvieron lugar cuando la habilitación original del acta constitucional ya
citada.

c) Limitación ilegítima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19

N° 26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantías constitucionales,
sólo pueden ser limitados por preceptos legales, y éste no es el caso. Al
respecto, el auto acordado efectivamente limita el derecho constitucional a
la acción o “a la protección judicial de los derechos”, que se manifiesta en
el mismo art. 20 de la Carta Fundamental.
d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en
la Constitución. El auto acordado, más allá de los vicios de forma antes
indicados, también contiene vicios de fondo, por cuanto:
- Establece un plazo de 30 días para interponer el recurso, en
circunstancias que la Constitución no prevé plazo alguno. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ya estimó que era inconstitucional la norma del
proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997,
que establecía un plazo de seis meses para deducir la acción popular de
inconstitucionalidad vulnera la Constitución, ya que impone un término de
caducidad o extinción de una acción que de acuerdo al Código Político, no
tiene plazo. Pensamos que esa misma lógica, aplicada a la situación en
comento, debería llevar al Tribunal Constitucional a la conclusión de tener
que invalidar el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio .
- Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la
Constitución, la que se realizará en cuenta por la Corte de Apelaciones, y
que revisará si el recurso de refiere a alguna de las garantías mencionadas
en el art. 20 de la Constitución, y dentro de los plazos antes indicados.
- Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la
colocación en tabla, no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias
legales.
- Impide la interposición de la Casación.
- Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla
las diligencias y resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y
Suprema, sanciones que implican restricción a derechos constitucionales
(multas, suspensión de funciones, reducción de sueldos, etc.)

Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusión que este
auto acordado vulnera el Texto Constitucional.
Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la
oportunidad de pronunciarse, sobre el fondo.
Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido
declarados inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los órganos
habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento. En tales
condiciones, será imposible que el TC se pronuncie, toda vez que sobre
este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio.

III. Aspectos Procesales Generales

(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente –
Causal – Derechos Protegidos – Legitimación Pasiva – Compatibilidad con
otras acciones – Finalidad del Recurso)

 Titularidad de la acción de protección

Para referirse al titular de la acción de protección, el art. 20 de la

Constitución utiliza el vocablo “el que”, un término lato y generoso, cuya
interpretación tiene ciertas complejidades.
Sin embargo, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental
establecería una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y lo
demuestran indicando que así lo quiso diseñar expresamente la Comisión
de Estudios de la Nueva Constitución, según consta en el Acta Nº 215.
En efecto, la mencionada acta señaló: “no hay inconveniente alguno en
dejar constancia en el Acta de su alcance e interpretación, porque es
evidente que el precepto favorece o resguarda los derechos no sólo de una
persona natural, sino también de un grupo de personas naturales”.
Por lo mismo, la acción podría ser interpuesta por:
(1) una persona natural;
(2) una persona jurídica; o
(3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurídica.

No obstante ello, nos parece mencionar que esta opinión, sustentada por
buena parte de la doctrina nacional debe ser matizada, por cuanto ella
dependerá de cuál sea la opción dogmática en cuanto a otra titularidad,
como es la titularidad de los derechos fundamentales. En otras palabras, la
titularidad de la acción de protección dependerá de definir cuál es la
titularidad de los derechos fundamentales.
Ello, por cuanto, “el que” es un ente que ha sufrido una aparente privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos. Por lo
tanto, quien no sea titular de derechos, mal podría ser titular de la acción.
Ello, por cuanto la acción de protección no debe ser entendida como “una
acción popular” . Así, por lo demás, lo informa el profesor Emilio Pfeffer
cuando afirma “Transformar el recurso de protección en una acción popular
conllevaría a desnaturalizar su sentido y alcance e implicaría atribuirle un
fin o propósito que el constituyente jamás consideró” .
Por lo demás, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el
tema de la comparecencia, que analizaremos más adelante. Una persona
jurídica podría comparecer en resguardo de los derechos de un individuo,
por cuanto éste puede comparecer personalmente o representado, pero ello
no quiere decir que la persona jurídica actora, sea la titular de la acción, y
mucho menos del derecho fundamental protegido.

 Comparecencia

De conformidad al mismo art. 20 de la CPR, sólo podrá comparecer el

afectado, personalmente, “o por cualquiera a su nombre”.
El auto acordado agrega que el tercero que actúe a nombre del afectado
deberá tener capacidad suficiente para actuar en juicio (“El recurso se
interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre,
capaz de parecer en juicio….” dirá el art. 2°)
No se requiere, por tanto, patrocinio de abogado.

 Materialidad

Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2° del

Auto Acordado dispone que la acción deberá interponerse por escrito, pero
por cualquier vía.
El artículo en cuestión, dispone: “El recurso se interpondrá por el afectado
o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio,
aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y
aún por telégrafo o télex”.

 Tribunal Competente

La Constitución Política dispone que el Tribunal Competente para conocer

de la protección será la Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la
Competencia Absoluta queda fijada a nivel constitucional, no así la
Competencia Relativa.
Será el Auto Acordado el que fijará dicha competencia relativa al indicar
que el recurso o acción se presentará en la Corte de Apelaciones “en cuya
jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria
o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de las garantías constitucionales respectivas” (art. 1°)
Sobre este tema, Lautaro Ríos ha indicado que esta fijación de competencia
“sería plausible si se tratara de una demanda civil en que el recurrido se le
mira como el demandado y se aplicara la regla de competencia relativa,
según la cual es juez competente el del domicilio del demandado (art. 134
del C.O.T.). No es éste –en nuestro modesto criterio- el planteamiento
adecuado para asignar la competencia tratándose de una acción garantista
(…) Ahora bien, atendida la naturaleza del recurso y la realidad de nuestra
extensa y accidentada geografía se brinda mejor protección al titular del
derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio, en
lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurrió el agravio, que puede
hallarse a miles de kilómetros de aquél.”

 Causal

Según la Constitución Política, la causal será la existencia de un acto u

omisión, arbitrario o ilegal que provoque privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos que se señalan.
Esta expresión también es amplia, y exige revisar en qué consiste cada una
de sus partes:

1.- “Acto u Omisión”

1.a. La expresión “acto” se refiere a conductas positivas, a un “hacer algo”.

Esta conducta humana necesariamente ha de ser un comportamiento
humano, y no un hecho de las cosas, es en ese sentido en el que ha de
entenderse la palabra “acto”.
1.b. La expresión “omisión”, en tanto, se refiere a conductas negativas, a
un “no hacer” o “una abstención”. Sobre estas omisiones, algunos
profesores sostienen que ellas implican que la conducta que se deja de
ejecutar ha de ser jurídicamente obligatoria. Nosotros no participamos de
esta idea, pues nos parece que el término “omisión” sólo se refiere al
elemento conductual de la causal, mientras que la antijuridicidad de la
misma está presente en la expresión “arbitraria o ilegal”, que figura en el
mismo art. 20 de la CPR.

2.- “Arbitrarios o Ilegales”

2.a. El término “arbitrario”, en principio, ha de entenderse como una

decisión antojadiza, caprichosa, alejada a la razón o injusta. La Corte de
Apelaciones de Concepción ha dicho “un acto u omisión es arbitrario cuando
no existe razón que lo fundamente, cuando quien actúa o se abstiene de
actuar, lo hace por mero capricho, sin una razón legal, lógica o, al menos,
moral que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir”.
Sobre este punto, José Luis Cea ha dicho: ”El término arbitrario quiere
decir contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado,
desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido por el capricho o
la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la
equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales
de los órgano públicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad
y el mérito para obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque
siempre exista un margen que esta sustraído de ella”.
Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con
especial énfasis respecto de aquellas facultades llamadas “discrecionales”
de los órganos públicos, las cuales se caracterizan por no tener una
regulación específica, quedando a la decisión del titular del órgano, definir
el momento, y el contenido del acto.
En términos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha
tratado de responder la interrogante acerca de dónde se da la posibilidad
que se produzca arbitrariedad cuando se trata de la actividad pública
estatal. Frente a esta consulta, el autor ha respondido: “Utilizando como
ejemplo la actividad del Estado administrador cabe señalar que
precisamente se da ella respecto de los llamados ‘elementos discrecionales’
de la potestad administrativa, esto es allí donde el titular de un órgano
administrativo ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciación
para actuar en su función e satisfacer las necesidades públicas (…)
Resumiendo, podría decirse que o arbitrario se daría en los elementos
discrecionales con que suele el legislador habilitar a la administración en el
ejercicio de las potestades jurídicas tendientes a satisfacer las necesidades
públicas. Y ello es así por cuanto es en la actualización de tales elementos
donde se da la posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la
razón (…) Es en lo discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es
voluntad no gobernada por la razón, donde puede darse la carencia de
razonabilidad, es allí donde cabe la arbitrariedad, es allí donde –por un uso
carente de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede
dejarse de actuar (existiendo el deber jurídico de actuar) e incurrir en una
omisión arbitraria” .
De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones
arbitrarios, de los ilegales. Por esta razón, no resulta válido para el Tribunal
de Protección revisar exclusivamente el apego de la conducta impugnada a
la ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una autoridad pública
queda dentro de sus facultades discrecionales, como si con ello quedara
agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad.
Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran
obligadas a revisar la razonabilidad del acto impugnado, para detectar una
eventual arbitrariedad, aun cuando dicho comportamiento se ajuste al
ordenamiento positivo y se ubique dentro de las facultades discrecionales
del órgano respectivo.
Si bien Soto Kloss sólo alude a la arbitrariedad proveniente de los órganos
de la Administración, no es menos cierto que la norma del artículo 20 de la
Carta Fundamental no hace distingo entre dichas entidades y otros
organismos provenientes de poderes públicos diferentes. Por lo mismo, los
Tribunales Superiores deberán analizar la legalidad o ilegalidad, así como,
la razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantías
constitucionales supuestamente vulneradas.

2.b. El término “ilegal”, por su parte, se ha entendido como tn antojadiza,

caprichosa, alejada de la razón o injusta. Por ilegal se entiende contraria al
ordenamiento jurídico, por lo tanto no sólo contrario “a la ley”, también
puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc.
Sobre el particular, por ejemplo, José Luis Cea que “al referirse a la
conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al
Derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurídico oficial y
vigente”
Emilio Pfeffer, a su vez, indica que “un acto es ilegal cuando no se atiene a
la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresión ilegal
no sólo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que también
es comprensiva de todos los restantes órdenes normativos, incluso la
denominada ley del contrato ”.
No obstante lo señalado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del
término ilegalidad, bien vale la pena cerciorar que los Tribunales han ido
estimando que dicha expresión se entiende como aquello que es contrario a
“la ley” en el sentido de la definición del art. 1° del Código Civil (Estratec
Limitada cn Sociedad Informática Humano Chile S.A., del 16 de mayo de
2006, Rol 969-2006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en José Luis
Zavala “Recurso de Protección”, Tomo I, pág. 140

3.- El agravio

El agravio que justifica la interposición de la acción implica la privación,

perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos.
Ello nos obliga a definir en qué consiste cada uno de estos tres términos.

3.a. “Privación”. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del

derecho. Lo que se elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este
ejercicio se vuelve imposible de ejecutar. Como dice Eduardo Soto Kloss
“privar no es sino despojar, cercenar, quitar, impedir de modo entero y
total, el ejercicio de uno de los derechos amparados por el recurso de
protección” .
Es el caso, que a vía de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso
o retiro de una partida de vino supuestamente falsificado, delito que no
había sido cometido. En este caso, el ejercicio del derecho de propiedad no
había sido restringido o perturbado, sino derechamente la sanción
provocaba su privación “en todos sus extremos”, ya que no sólo se afecta
el derecho en dominio como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que
además, sobre los objetos concretos sobre los cuales recae dicho derecho,
vale decir, los vinos y sus envases.

3.b. “Perturbación”. La perturbación se refiere a un trastorno en el ejercicio

del derecho, a una grave dificultad. Es “un trastorno del orden y concierto
de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud o sosiego, la alteración de
una situación pacífica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta alteración de
una situación de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese trastorno del orden
en que se inserta, viene a ser el fruto de una acción u omisión de un
tercero –particular o auoridad- que siendo ilegal o arbitraria, va a hacer
susceptible de interponer el recurso de protección y que sea acogido,
acogimiento que se traducirá en la orden del Tribunal de hacer cesar la
susodicha perturbación”.
Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y
materialmente el goce o ejercicio del derecho.

3.c. “Amenaza”. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que

se afecte un derecho, ya sea en grado de perturbación o de privación. El
daño previsto debe ser arbitrario o ilegal, en los términos ya planteados,
por lo que la mera advertencia jurídica que se le hace a alguien por el
incumplimiento de un deber jurídico, no constituye amenaza.
La Corte de Apelaciones de Concepción señaló que “debemos entender por
amenaza toda conducta que haga temer un daño inminente, al interesado
que lo hace valer, en términos de constituir una verdadera intimidación
constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y concreto en sus
resultados y efectos” (Municipalidad de Tirúa con Bastías Zúñiga, Rol 4245-
2006, José Luis Zavala, “Recurso de Protección”, pág. 175)

 Derechos y Garantías Protegidas

Sobre este particular, es necesario señalar varios asuntos:

1.- ¿Por qué la Constitución habla de vulneración de “derechos y

garantías”?

Recordemos que derecho fundamental y garantía no es lo mismo, que lo

primero es una facultad, una prerrogativa que emana de la dignidad
humana; y que la garantía es un mecanismo de protección de los derechos.
Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan con
garantía constitucional, como por ejemplo, los derechos que se encuentran
consagrados sólo a nivel internacional o que revisten la calidad de “derecho
implícito”.
Y a su vez, no todas las garantías constitucionales son derechos
fundamentales. Y es éste el caso importante.
Puede ocurrir que la Carta Magna asegure o garantice determinados
derechos que no tengan la calidad de “derecho fundamental”. Hablamos por
ejemplo, de derechos consagrados en favor de personas jurídicas, o
garantías que pueden tener que ver con modelos económicos
determinados. Para algunos, también la protección del ser que está por
nacer, o de las reglas relativas al Estado empresario.
En estos casos, ¿estamos en presencia de un derecho fundamental?
Posiblemente para algunos, estos derechos no tendrían el carácter de
“fundamental”, pero no obstante ello, es imposible desmentir que sea una
“garantía constitucional”, ya que se encuentran protegidos por el Código
Político.
Por lo mismo, el Constituyente no habría reservado esta acción a la
protección sólo de derechos, sino además de garantías, salvando de ese
modo eventuales discusiones acerca de si lo protegido es o no un derecho,
y por lo tanto, si procede o no el recurso.

2.- ¿Cuáles son los derechos y garantías protegidos?

Revisado el artículo 20, sólo se encuentran protegidos por esta acción
constitucional, los siguientes derechos, del art. 19:

• N° 1: Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

• N° 2: Igualdad ante la ley.
• N° 3 inciso cuarto: Garantía a no ser juzgado por comisiones especiales,
sino que por un tribunal que señale la ley, establecido con anterioridad por
ésta.
• N° 4: Protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y
su familia.
• N° 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicación privada.
• N° 6: Libertad de conciencia.
• N° 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud.
• N° 11: Libertad de enseñanza.
• N° 12: Libertad de opinión e información.
• N° 13: Derecho de reunión.
• N° 15: Derecho de asociación.
• N° 16, sólo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre
elección y contratación.
• N° 19: Derecho de sindicación.
• N° 21: Libertad económica.
• N° 22: No discriminación del Estado en materia económica.
• N° 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
• N° 24: Derecho de propiedad.
• N° 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.
Además, el inciso segundo del mismo artículo, agrega:
• N° 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

3.- ¿Qué derechos no están protegidos?

En principio, la Acción de Protección garantiza todos los derechos del

artículo 19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales:
a. Nº 3: igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el
derecho aun juez natural (inciso cuarto);
b. Nº 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el
recurso de amparo);
c. Nº 9: derecho a la protección de la salud, salvo el derecho a elegir el
sistema de salud (inciso final);
d. Nº 10: derecho a la educación;
e. Nº 14: derecho de petición;
f. Nº 16, a excepción de la libertad de trabajo, el derecho a su libre elección
y a la libre contratación;
g. Nº 18: derecho a la seguridad social;
h. Nº 20: igualdad ante las cargas públicas; y
i. Nº 26: protección del núcleo esencial de los derechos.

Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condición de derecho

“prestacional” o de segunda generación (educación, protección de la salud,
seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos
íntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantías
dirigidas especialmente contra del legislador, como es el caso del numeral
26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad individual no
está cubierta por la protección por cuanto cuenta con otra garantía
jurisdiccional, como es el amparo constitucional.
Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde
su exclusión del recurso de protección es digna de crítica. Así ocurre por
ejemplo, a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, la
igualdad ante las cargas públicas o el derecho de petición.

 De quién puede provenir el agravio (legitimidad pasiva)

En relación con el tópico relativo a la legitimación pasiva, vale decir de

quién puede provenir el agravio, en estricto rigor, la Carta Fundamental no
distingue, por lo que sería posible sostener que se puede interponer en
contra de cualquier sujeto, público o privado que con su conducta arbitraria
o ilegal, cause privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
los derechos.
Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes:

1.- Acciones dirigidas contra particulares

Esta cuestión se liga íntimamente con la cuestión relativa al llamado “efecto

horizontal de los derechos fundamentales”. De acuerdo a este principio, los
derechos no sólo son obligatorios para los sujetos públicos (el Estado) sino
también vinculan u obligan a los particulares.
La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene
básicamente sobre la conjunción de dos importantes normas
constitucionales.
La primera es la del inciso segundo del artículo 6° que convierte a la Carta
Fundamental, en norma obligatoria para los órganos del Estado y para sus
titulares, pero también para toda persona, institución o grupo.
La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artículo 20°, por
cuanto permite (por no prohibirlo expresamente), la interposición de
recursos en contra de sujetos privados.
La teoría del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad
de deducir acciones de protección en contra de sujetos privados.
Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha
denominado la “Constitucionalización del Derecho Común”, transformando
a la Constitución en una norma viva, aplicable a las relaciones privadas,
limitando la autonomía de la voluntad en contratos, e imponiendo deberes
directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza Normativa inmediata para
todos. El Derecho Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en
interpretación, como en contenido de normas relativas a la protección del
derecho de las personas.

2.- Acciones dirigidas contra órganos administrativos

Hoy por hoy, esta alternativa está constituyendo la mayor parte de los
recursos deducidos ante Tribunales, destacando especialmente las acciones
presentadas contra Municipalidades en primer término, como también la
Dirección del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos, Gendarmería,
Carabineros y Ministerios.
Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Protección haya
asumido derechamente la calidad de un verdadero contencioso
administrativo, que permita resolver en sede judicial, los reclamos de los
particulares en contra de las autoridades ejecutivas.
Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitución permite deducir acciones en
contra de actos u omisiones “arbitrarias”, por lo que en muchos casos, se
convierte en el único medio apto para defender a las personas por
decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus facultades
discrecionales.

3.- Acciones dirigidas contra órganos judiciales (Tribunales de Justicia)

Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolución

jurisprudencial que ha transitado, desde una reticencia a acoger acciones
deducidas en contra de resoluciones, hacia la aceptación.
En un estudio del profesor Gastón Gómez, que se extiende hasta el año
2001, nos muestra cómo, hasta ese año, el número de recursos declarados
inadmisibles (en etapa de examen de admisibilidad) decrecía notablemente
durante los últimos años. No obstante ello, el número de recursos
finalmente acogidos por sentencia definitiva, no crece, por cuanto muchos
de estos recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo.
De acuerdo a la lectura de fallos recientes (estadística que no ingresó en el
estudio de Gómez), nos demuestra que, efectivamente en el último
decenio, las acciones de protección dirigidas en contra de resoluciones
judiciales son cada vez mayores.
Una primera línea sensible de casos es aquella referida a tenencia y
cuidado de menores, en casos donde sus padres o tutores han sido
despojados ilegal o arbitrariamente de la tuición de niños, o bien, por el
contrario, donde los Tribunales han ordenado el egreso de niños en
situación de riesgo desde Hogares de Menores, y su entrega a los padres,
poniendo en peligro la integridad de los menores de edad. Así, por ejemplo,
la Corte de Apelaciones de Valparaíso resolvió en un caso, que la entrega
de unas niñas desde un Hogar de la Fundación Mi Casa a sus padres
biológicos, así ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una
“resolución arbitraria e ilegal y afecta a sus derechos establecidos en el
artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República”, puesto que no
existía antecedente alguno que permitiera establecer que haya cesado el
riesgo social que motivó las internaciones de las dos infantes, razón por la
cual procedió a acoger el recurso en cuestión, dejando sin efecto (nótese
que no ordena al Juez de la instancia dejar sin efecto su resolución, sino
que lo hace directamente la Corte) la resolución dictada por el Juez de
Casablanca, y ordenando a dicho magistrado, decretar a la brevedad, las
medidas pertinentes para el reingreso de las menores al Hogar ya
indicado .
Otros casos que merecen atención son los que se generan en procesos
penales. Al respecto, por ejemplo, si bien el recurso fue rechazado en su
fondo (referido a la autorización del Juez de Garantía para interrogar a una
menor de edad, supuestamente víctima de un delito de violación, lo que
consideró Fiscalía como atentatorio en contra de su derecho a la integridad
síquica), destaca un fallo de la Corte de Apelaciones de Chillán que señaló
que “como se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia, no existe
ninguna limitación en cuanto a la procedencia del recurso de protección de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política” .
Por último, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra de
resoluciones judiciales dictadas en causas no contenciosas que han
ordenado la cancelación de inscripciones de dominio de terceros, no
intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han sido consideradas
como arbitrarias e/o ilegales por las Cortes, y atentatorias contra el
derecho de propiedad .

4.- Acciones dirigidas en contra del órgano legislativo (Congreso Nacional)

Este último es mucho más escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir
del año 2005, se ha entendido que en Chile, el control de constitucionalidad
de las leyes ha asumido el modelo llamado de control “concentrado”, vale
decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien desarrolla este examen
de constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori. Por lo mismo, al
menos en principio, el recurso de protección no debiera ser un medio eficaz
para actuar en contra de actos provenientes de la autoridad legislativa.
Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del
legislativo, destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias.
La primera se refiere a una acción deducida ante la Corte de Apelaciones de
Valparaíso, interpuesta por el Juez Hernán Cereceda luego del juicio político
desarrollado ante el Senado y que lo destituyó de su cargo el año 1993. En
esa oportunidad, si bien la Corte desechó en su fondo el Recurso incoado,
lo declaró admisible, sometiéndolo a tramitación, a pesar de tratarse de
una acción dirigida en contra de la Cámara Alta. Al respecto, este Tribunal
estableció: “Que, para determinar si es posible que el causante del acto
arbitrario o ilegal, que conculca un derecho o garantía constitucional de los
que caen bajo el resguardo del recurso de protección sea el Honorable
Senado de la República cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta
Fundamental ha señalado como atribución exclusiva de dicho Organismo,
como es el caso de autos, en que de conformidad con lo preceptuado por el
artículo 49 Nº 1 de la Constitución decidió encontrar culpable de notable
abandono de sus deberes de Ministro de la Excma. Corte Suprema a don
Hernán Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de protección,
acogiendo así la acusación constitucional que también en uso de facultades
constitucionales exclusivas, aprobara la Cámara de Diputados y sometiera
al conocimiento del Honorable Senado, debe precisarse la amplitud que la
disposición constitucional tiene en este sentido. Del escueto análisis literal
de la disposición en comento, resulta obvio que en ella no se señala al
posible sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de
hermenéutica legal, en materia de derecho constitucional, parece evidente
que no existe límite alguno, y por ende, cualquiera, en el sentido más
amplio de la expresión puede ser autor del acto u omisión arbitrario o
ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurídicas, particulares o
autoridades, y éstas de cualquier rango que sean, pues la Constitución no
hace distingos. Que, como se ha visto, la disposición en comento,
literalmente no ha puesto límite alguno ni ha determinado quiénes pueden
ser autores del acto u omisión arbitraria o ilegal, como asimismo no señaló
a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida
de protección, y ello es lógico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el
constituyente, no existe persona alguna que pueda decir yo estoy exenta
de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisión del mismo tipo,
que conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de
protección, pues ello sería desconocer la propia naturaleza humana capaz
de grandes virtudes como también de atroces bajezas, y lo que se dice de
las personas puede sostenerse de los órganos constituidos en autoridad
soberana, pues, quiérase o no, están al fin y al cabo conformados por seres
humanos”.
Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desechó el recurso
en el fondo, se admitió a tramitación, declarándose la Corte “competente”
para conocer de este asunto).
Un segundo caso se trata de una acción de protección presentada por un
grupo de chilenos residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados
que el 16 de mayo de 2007, que votaron en contra o se abstuvieron
respecto de un proyecto de ley que promovía la votación de chilenos en el
extranjero.
Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaíso señala “que resulta del
todo evidente que los parlamentarios son absolutamente libres en el
ejercicio de la función legislativa que la Constitución les encomienda y por
ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio sólo responden
frente al escrutinio ciudadano y en consecuencia la presente acción de
protección deberá rechazarse por falta de fundamento” (Causa Rol 294-
2007, disponible en www.poderjudicial.cl)
Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el
recurso bajo el argumento que no se puede controlar judicialmente a la
actividad legislativa.
Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es
comprensible en el sentido que la actividad legislativa no puede ser
revisada a través del recurso de protección, no así otras actividades que
desarrollen las Cámaras del Congreso. De allí que, por ejemplo, se haya
rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero, pero se
haya acogido a tramitación el recurso dirigido al fallo del Senado en juicio
político.
Por último, nos parece que si bien es razonable que la función legislativa
quede exenta de control vía acción de protección, por cuanto las leyes sólo
pueden ser controladas, el problema se mantiene en relación con las
omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador, debiendo regular
una determinada materia por mandato constitucional, no lo hace. En tal
circunstancias, por cierto que el Tribunal Constitucional no puede
intervenir, puesto que éste no le corresponde realizar el control de
constitucionalidad sobre una norma inexistente. En tales condiciones,
pensamos que podría abrirse la posibilidad de una acción de protección,
cuando de dicha inactividad derive una vulneración a derechos protegidos,
en contra de omisiones legislativas, siempre que dicha abstención sea ilegal
o arbitraria.

 Compatibilidad con otras acciones

La acción de protección es compatible con el ejercicio de otras accones,

toda vez que la frase final del inciso primero del art. 20 establece “sin
perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes”.
Al respecto, Emilio Pfeffer señala, por ejemplo: “aunque el ordenamiento
jurídico otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolución de
determinadas situaciones, cuando el acto u omisión estimados ilegal o
arbitrario afecte además alguna de las garantías señaladas en el artículo 20
de la Constitución, es plenamente procedente la acción de protección. La
interposición del recurso de protección es independiente de la existencia de
un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de protección
no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos” .
Además, nada obsta a que, resuelta que sea una acción de protección,
pueda discutirse el asunto de fondo en un procedimiento ordinario “para el
acabado y lato conocimiento y resolución del asunto” , lo que demuestra
que esta acción y las acciones ordinarias no se obstruyen entre sí, sino que
muchas veces, incluso se complementan.
La circunstancia de ser el recurso de protección, una acción independiente,
y compatible con otros procedimientos judiciales no hace más que ratificar
que su objeto no es la resolución de un conflicto, sino que reestablecer el
imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos ofendidos.
A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales cuando
conocen de una acción de protección, no ejercen jurisdicción, por lo que lo
resuelto en esta sede no es óbice para que los órganos judiciales cuando,
en otro plano sí ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen conforme al mérito
de ese proceso.

 Finalidad del Recurso o acción de Protección

Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen

un doble rol en el ordenamiento jurídico. Primero, se trata de derechos
subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para
defenderlos, dentro del marco jurídico. Pero a su vez, se tratan de
exigencias jurídicas y éticas, convirtiéndose por tanto, en parte de un
ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un
modelo jurídico o político, de modo que éstos serán más o menos justos,
según si protegen (o no) los derechos fundamentales.
Así, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos
fundamentales.
Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no sólo se
resiente la persona directamente afectada, sino que además se afecta a
todo el ordenamiento jurídico, por cuanto una de sus bases más
importantes, se ve dañada por la conducta arbitraria o ilegal.
Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplísimas
al Tribunal de Protección, quien podrá adoptar las providencias que juzgue
necesarias para:
(a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una protección objetiva
del ordenamiento jurídico y de la supremacía constitucional, vale decir, que
se respete el Derecho en su sentido objetivo;
(b) asegurar la debida protección del afectado: o sea, realizar una
protección subjetiva, esto es, protección al sujeto afectado, con el fin de
permitirle el legítimo ejercicio del derecho vulnerado.

Nótese que la Carta Magna habla de “las providencias que juzgue

necesarias”. Ello implica que el Tribunal no queda sometido a lo que el
recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda atrapado ni por el mérito
del proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la Corte
podría incluso conceder más beneficios de los que solicite el actor, por
cuanto será ella y no él quien determinará cuáles son las medidas
necesarias para la protección del derecho.

IV. Análisis del Procedimiento de Protección

(Plazo – Admisibilidad – Hacerse Parte – Acumulación de autos – Orden de
no innovar - Informe – Vista de la Causa – Sentencia – Condena en Costas
- Cumplimiento de la sentencia)

 Plazo para interponer el recurso.

La Constitución no señala plazo, pero el art. 1° del auto acordado indica

que deberá interponerse dentro de un plazo de treinta días corridos,
contados desde:
(a) la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o
(b) según su naturaleza de éstos, desde que se haya tenido conocimiento
de los mismos.

Como características de este plazo, diremos:

- Se trata de un plazo de días, lo que significa que se cuentan los días

feriados, vale decir, es un plazo de días “corridos” (art. 50 del Código Civil)
- La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que
se ejecutó el acto, o desde la ocurrencia de la omisión.
- Sólo excepcionalmente, se podrá contar desde que se haya tenido
conocimiento de los mismos, pero para ello: (1) debe tratarse de una
circunstancia que según la naturaleza del acto u omisión, impida que se
cuente desde su ocurrencia; y (2) deberá dejarse constancia en los autos
del momento en el que se tomó conocimiento del acto u omisión. Es el
caso, por ejemplo, de actos administrativos que se dictan pero cuyos
efectos comienzan a correr a partir de cierta fecha. A su vez, como hay que
dejar constancia de esta circunstancia “en los autos”, es absolutamente
recomendable que el actor así lo argumente en su escrito, fundamentando
y acreditando esta circunstancia.
- Es un plazo único, que no se suspende por la interposición de otras
acciones o recursos. Por lo mismo, y en atención a que siempre quedan “a
salvo” otras acciones y derechos, es recomendable que aunque estén
pendientes recursos administrativos, se presente igualmente la acción de
protección, y no esperar el resultado de los mismos, ya que de hacerlo,
podría quedar caduco el plazo para interponer esta acción cautelar.
- Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en
el tiempo, o cuando la omisión es permanente, se entiende que el plazo se
mantiene vigente, y que recién comienza a correr cuando dicho acto u
omisión hayan cesado.

Cabe señalar, por último, que el referido plazo fue ampliado por el Auto
Acordado de la Corte Suprema del año 2007 previamente citado, ya que
hasta entonces, el plazo era de quince días.

 Examen de admisibilidad

Una vez ingresado el recurso, será examinado en cuenta por la sala

respectiva de la Corte de Apelaciones competente.
Hasta el año 2007, la Corte podía declararlo inadmisible sólo si por
unanimidad de sus integrantes la Protección:
(a) había sido presentada fuera de plazo; o
(b) no tenía fundamentos suficientes.

A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2° inciso 2° del mismo, se

dispone que: “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha
sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir
la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o
no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las
mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará
inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será
susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá
interponerse dentro de tercero día”.

Por lo tanto, desde el año 2007, la Corte de Apelaciones solo podrá

declararlo inadmisible:

(a) si fue interpuesto fuera de plazo; o

(b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneración a las
garantías indicadas en el art. 20 de la Constitución Política.
El segundo de los requisitos se referirá a la exigencia que el derecho
supuestamente infringido sea de aquellos que menciona el art. 20 de la
Constitución, por lo que a partir del año 2007, ya no es posible declarar
inadmisible un recurso por el sólo hecho que tenga insuficiencia en su
fundamentación. El problema de los fundamentos será un tema que tendrá
que resolver la Corte, mediante un estudio mayor, que escapa a la mera
admisibilidad del recurso, y deberá quedar zanjado en la sentencia
definitiva.
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurría bajo el sistema anterior, hoy no
es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la
inadmisibilidad, sino que se vota por mayoría, de acuerdo a las reglas
generales. Por lo mismo, si bien pareciera, a simple vista, que la reforma
flexibiliza el procedimiento, al exigir sólo la invocación de alguna de las
garantías del art. 20 y no una suficiente fundamentación, no es menos
cierto que al eliminarse el requisito de la unanimidad, se puede declarar
inadmisible por simple mayoría.
Por último, la resolución que declare inadmisible el recurso es inapelable y
sólo podrá pedirse su reposición dentro de tercero día. Esta circunstancia
no se condice, creemos, con la naturaleza cautelar y garantista de la
acción, puesto que la propia Corte que la declara inadmisible, es la que
debe resolver la reposición, con muy pocas probabilidades que se revoque
la resolución original.

 La posibilidad de hacerse parte

En conformidad al art. 4° del auto acordado, “las personas, funcionarios u

Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el
recurso”.
De aquí establecemos que los recurridos no son, por sí solos, partes, sino
que requieren necesariamente que formulen esta expresión de voluntad.
No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo
para hacerse parte es “antes de la Vista de la Causa”, ya que luego de ella,
“queda cerrado el debate” (art. 227 del CPC).
Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero “adherirse al
recurso”. El problema sin embargo se suscita en torno a si el tercero
dispone de “todo el plazo”, hasta la vista de la causa o no. Por ejemplo, en
el fallo "Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del Mes N°
266, 485, 488), se acepta una adhesión por cuanto ella ha sido presentada
no sólo antes de la Vista de la Causa, sino además dentro del plazo para
interponer la acción de protección (de entonces, 15 días), contados desde
la fecha del acto lesivo.
 Acumulación de autos

Según el art. 13 del auto acordado: “Si respecto de un mismo acto u

omisión se dedujeren dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de
los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de
acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se
acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el
respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo
expediente, para ser resueltos en una misma sentencia”.
Por lo tanto, de acuerdo a la disposición, los requisitos para que opere la
acumulación de autos son tres:

a) que se hubiere presentado dos o más recursos respecto de un mismo

acto u omisión (no es necesario que los diferentes recursos hayan sido
presentado por las mismas personas);
b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de
Apelaciones; y
c) aunque no lo diga expresamente la norma, que así sea decretado por el
Tribunal.

Por su parte, una vez decretada la acumulación:

a) todas las acciones deberán acumularse a la primera ingresada a la
Secretaría del Tribunal;
b) deberá formarse un solo expediente; y
c) deberán fallarse en una sola sentencia.

 Orden de no Innovar

Según el artículo 2° inciso final del auto acordado respectivo “El Tribunal
cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar
orden de no innovar”.
Esta norma es importante por cuanto la sola interposición de la acción de
protección no suspende los efectos de las acciones o resoluciones
recurridas.
Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la
acción, el actor deduzca desde ya una orden de no innovar, debidamente
fundamentada. Con ello, se podría obtener que el acto lesivo sea
suspendido en cuanto a sus efectos.

 Informe
Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenará “por la vía que
estime más rápida y efectiva” a la persona o autoridad que, según el
recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u omisión que
motiva el recurso, que informe.
Este informe deberá evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que
fije el Tribunal.
La Corte podrá, además de este informe, ordenar que se acompañen otros
antecedentes.

De lo señalado, debemos destacar lo siguiente:

- La requisitoria del informe sólo procede cuando la Corte hubiese
declarado el recurso, admisible. Excepcionalmente se han acogido recursos,
incluso sin solicitar el informe. Citamos el caso de una menor de 9 años, de
iniciales D.C.G., cuya madre se negaba a que el Hospital le hiciera una
transfusión de sangre, en atención a que ambas eran Testigos de Jehová.
Aquí, la Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso, sin pedir el
informe de la madre, ello “en razón de la urgencia de la acción formulada”,
puesto que la vida de la niña corría serio peligro.
- No es necesario que la Corte solicite informes sólo a las personas o
autoridades que determine el actor en su escrito. También puede solicitarse
a quienes, en concepto de la Corte, sean los causantes del acto u omisión
que motivan el recurso. Nuevamente, no hay sujeción al mérito del
proceso, ni
- El auto acordado no fija el modo de comunicación ante el recurrido. Podrá
ser, por lo tanto, a través de notificación personal, por cédula, o
simplemente, por oficio. Lo importante es que se trate de una vía rápida y
efectiva.
- El plazo para remitir el informe debe ser dentro de un “plazo breve y
perentorio” que fijará el Tribunal. Este plazo (si es de días, como suele
ocurrir), al ser de naturaleza procesal, será de días hábiles, puesto que esa
es la regla en materia procesal (Art. 66 del CPC).
- Además del informe, el Tribunal puede pedir que sean remitidos a la
Corte, todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto
motivo del recurso.

 Vista de la Causa

Recibido el informe y demás antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenará

traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la
causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de
Apelaciones de más de una sala (Art. 3° inciso segundo del auto acordado)
Los antecedentes se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica
(art. 5° inciso segundo). Esto libera al Tribunal someterse al sistema de
prueba legal o tasada, entendiendo por reglas de la sana crítica, "las reglas
del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a
la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en
cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" Nuestros
tribunales la han definido diciendo “Que, según la doctrina, la `sana crítica',
es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios
que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo
con su acepción gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y
sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto"

 Sentencia

En relación con la sentencia de protección, debemos acotar lo siguiente:

1.- Plazo para dictarla.

La Corte de Apelaciones deberá pronunciar su fallo dentro del 5º día hábil

siguiente a aquél en que el asunto quedó en situación de ser sentenciado.
Este plazo se reduce a 2 días hábiles si se trata de la protección de los
derechos establecidos en el art. 19 números: 1° (derecho a la vida y a la
integridad física y síquica de las personas); 3° inciso cuarto (derecho a un
juez natural); 12° (libertad de expresión) y 13° (libertad de reunión).

2.- Medidas para mejor resolver

De conformidad con el art. 5° inciso primero del auto acordado, “para

mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el
Tribunal estime necesarias”.

3.- Notificación de la sentencia

De acuerdo al art. 6° del auto acordado, la sentencia se notificará

personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso
y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.
Por cierto que la determinación si se notifica de un modo o del otro, es una
decisión que debe adoptar la Corte respectiva.

4.- Recursos que proceden

La sentencia de primera instancia será apelable para ante la Corte

Suprema. El recurso de apelación deberá deducirse dentro del plazo de 5
días contados desde la notificación de la sentencia de primera instancia, por
el estado diario. (art. 6° inciso segundo del auto acordado)
A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra de
la sentencia de la Corte de Apelaciones, el recurso de casación.
Para el conocimiento del recurso de protección en segunda instancia, “la
Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los
antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.” (art.
8° inciso primero). En segunda instancia “Todas las notificaciones que
deban practicarse se harán por el estado diario” (art. 8° inciso segundo).

 Condena en Costas

Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Código de Procedimiento

Civil, “La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente,
será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla
de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar,
sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución”.
Esta regla, sin embargo, cambia en materia de protección, puesto que de
acuerdo al art. 11 del auto acordado, “Tanto la Corte de Apelaciones como
la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la
condenación en costas”.
Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en
materia civil ordinaria, sino que queda a criterio del Tribunal,
transformándose en una atribución puramente discrecional de dicho
órgano.

 Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada

Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiará directamente a la

autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso. En
efecto, el art. 14 del auto acordado dispone: “Firme el fallo de primera
instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de
apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la
Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la
persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el
recurso de protección, por oficio directo, o telegráficamente si el caso así lo
requiere”.
Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrán aplicarse
las siguientes medidas:
(a) amonestación privada,
(b) censura por escrito,
(c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM,
(d) suspensión de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo
durante este período.
V. Acción de Protección Ambiental (art. 20 inciso segundo)
(Redacción actual – Diferencias con la acción de protección ordinaria)

 Redacción actual

El inciso segundo del artículo 20 de la Carta Fundamental establece algunas

modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación.
Originalmente, esta norma prescribía lo siguiente: “Procederá también el
recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19, cuando el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un
acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.
La reforma constitucional de 2005 modifica la expresión “acto arbitrario e
ilegal” por “acto u omisión ilegal”.
De esta forma, la actual redacción del inciso segundo es la siguiente:
“Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada”.
De esta forma, el recurso también se puede extender a omisiones, y
además, se elimina la doble condicionalidad que debían adoptar las
conductas recurridas, ya que debían ser arbitrarias e ilegales a la vez.

 Diferencias con la acción de protección ordinaria

De la sola comparación de ambos incisos del art. 20 de la CPR., podemos

advertir las siguientes diferencias entre la acción de protección ordinaria y
la ambiental:

(a) La Protección ambiental sólo procede en contra de actos u omisiones

ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el
profesor Fernando Dougnac , que al ser toda arbitrariedad una conducta
contraria a la Constitución, entonces una decisión arbitraria no sólo es
ilegal, sino que además es inconstitucional, por lo que sería perfectamente
sustentable la tesis de que la acción de protección ambiental procedería en
contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria –y mayoritaria-
es que en virtud de una interpretación histórica y sistemática, si en el inciso
primero se señala “arbitrario o ilegal”, es porque el constituyente distinguió
entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo demás, si el
constituyente derivado eliminó la expresión “arbitrario” es porque quiso
restringir la interposición de la Protección, sólo en contra de ilegalidades,
pero no de arbitrariedades.
(b) La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo
de otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe. Esta
circunstancia habrá que alegarla por el actor, y acreditarla suficientemente
en el expediente.

(c) La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada,

vale decir, deberá individualizarse con precisión los causantes del perjuicio.
Por lo mismo, en este caso, no procede interponer la acción cuando no se
conozca el autor de la contaminación, ni pedirle al Tribunal que indague en
aquello, ya que la información debe ser entregada positivamente por el
recurrente.

ANEXO

AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIÓN Y FALLO

DEL RECURSO DE PROTECCION
DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
(Publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992
(Incluye modificaciones del año 2007)

"Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se

reunió en Pleno esta Corte presidida por el Ministro don Marcos Aburto
Ochoa, en su carácter de subrogante, y con asistencia de los Ministros
señores: Cereceda, Jordán, Zurita, Faúndez, Dávila, Béraud, Toro, Araya,
Perales, Valenzuela, Álvarez, Carrasco y Correa Bulo; y teniendo presente:
Que la Constitución Política de la República no señaló la forma en que
debería tramitarse la acción de protección de garantías constitucionales que
consagra en su artículo 20, ni entregó expresamente a la ley su
reglamentación.
Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en conformidad al
procedimiento regulado por esta Corte mediante el Auto Acordado de 29 de
marzo de 1977, sobre tramitación del recurso de protección de las
garantías constitucionales a que se refiere el artículo 2º del Acta
Constitucional número tres, de 11 de septiembre de 1976 y que se dictó de
acuerdo con la facultad que se le confirió en el inciso 2º de dicho precepto.
Que en estos años, transcurridos desde la respectiva vigencia de la
normativa constitucional que estableció el expresado recurso, ha quedado
de manifiesto que éste se ha consolidado como una acción jurídica de real
eficacia para la necesaria y adecuada protección jurisdiccional de los
derechos y garantías individuales sujetas a la tutela de este medio de
protección constitucional.
Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilización cada vez
más creciente del mismo y por ende un progresivo aumento del volumen de
ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del país y por
consiguiente también en esta Corte Suprema por la vía de la apelación de
la sentencia recaída en estas causas.
Que, no obstante, por razón de lo recién señalado y en función de la
experiencia que se ha logrado recoger, en relación con la normativa que se
ha venido aplicando para la tramitación de este recurso, se ha podido
advertir que es conveniente modificar ese procedimiento con el propósito
de obtener una mayor expedición en su tramitación y despacho final, como,
asimismo para conferir a los agraviados mayor amplitud y facilidad para la
defensa de las garantías constitucionales que les fueren conculcadas ilegal
o arbitrariamente, para cuyo fin resulta aconsejable ampliar a cinco días el
término de veinticuatro horas, que el aludido Auto Acordado confiere para
recurrir de apelación en contra de la sentencia que al efecto dicte la Corte
de Apelaciones, modificación que de este modo guarda correspondencia con
el plazo que en la normativa general común se confiere para deducir este
recurso.
Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la
expedición de las causas sobre protección, apuntan a la simplificación de la
tramitación del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia de
primera instancia, de manera que esta Corte pueda conocer y resolver con
mayor prontitud dicho recurso, puesto que el alto ingreso de causas de esta
especie cuyas sentencias regularmente se recurren de apelación, agregadas
a las otras materias, que también deben figurar extraordinariamente en las
tablas de las diversas Salas de este Tribunal, retarda su conocimiento y
fallo, y produce al mismo tiempo postergación y demora en la vista y
resolución de los demás recursos y causas de la tabla ordinaria.
Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades económicas de
que está investida esta Corte, en conformidad con lo preceptuado por el
artículo 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº 4º e inciso final, del
Código Orgánico de Tribunales, se acuerda dictar, en reemplazo del Auto
Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto Acordado para regular la
tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales a
que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental:

1º El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de

Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en
la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde
la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de
éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los
mismos, lo que se hará constar en autos.
2º El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona
en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello
mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex.
Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido
interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la
vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o
no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las
mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará
inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo será
susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá
interponerse dentro de tercero día.
3º Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que
informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o
personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del
Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya
podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los
derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio
para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el
obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que
existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal
ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar
extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo,
en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.
Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias
decretadas se despacharán por comunicación directa, por correo o
telegráficamente, a través de las Oficinas del Estado o por medio de un
ministro de fe.
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá
decretar orden de no innovar.

4º Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos,

podrán hacerse parte en el recurso.

5º Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que
el Tribunal estime necesarias.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los
antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen
durante su tramitación. La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja,
rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte
Suprema;
6º La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona
que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho
parte en él.
La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles,
contados desde la notificación por el Estado Diario de la sentencia que
decide el recurso.

7º Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente

del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que
corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento
plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por
recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el
procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa,
disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se
agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que
corresponda.

8º Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo,
la Corte Suprema podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los
antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado
diario.
9º Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en
ésta se traiga el recurso "en relación", la suspensión de la vista de las
causas procederá por una sola vez a petición del recurrente, cualquiera que
sea el número de ellos y respecto de la otra parte, aunque fuere más de
uno el funcionario o persona afectada, sólo cuando el Tribunal estimare el
fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensión no procederá de
común acuerdo de las partes.

10º La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el

recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías
constitucionales contempladas en los números 1º, 3º inciso 4º, 12 y 13 del
artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del
segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la
causa.

11º Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo

estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas.

12º En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no

procederá el recurso de casación.

13º Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren dos o más

recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a
una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el
punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que
hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del
Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma
sentencia.

14º Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para
interponer el recurso de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o
dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se
transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo,
o telegráficamente si el caso así lo requiere.

15º Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del

Estado, ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante,
o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a las
diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de
Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en
este Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su
rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas:
a) amonestación privada;
b) censura por escrito;
c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria
mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y
d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual
el funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la
responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.

16º Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la

misma materia y empezará a regir treinta días después de su publicación
en el Diario Oficial.

Transcríbase a las Cortes de Apelaciones de la República para su

conocimiento.

Publíquese en el Diario Oficial el presente Auto Acordado.

Para constancia se levanta la presente acta.
Firmado: Marcos Aburto O., Hernán Cereceda B., Servando Jordán L.,
Enrique Zurita C., Osvaldo Faúndez V., Roberto Dávila D., Lionel Béraud P.,
Arnaldo Toro L., Efrén Araya V., Marco A. Perales M., Germán Valenzuela
E., Hernán Álvarez G., Óscar Carrasco A., Luis Correa B.; Carlos Meneses
Pizarro, Secretario".

04 - ACCIONES PROTECTORAS DE
DERECHOS - ACCION
CONSTITUCIONAL DE AMPARO
CUARTA UNIDAD:
ACCIÓN CONSTITUCIONAL DE AMPARO

SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III.

Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento; V. Paralelo con el
Amparo Legal

I. Contextualización Histórica
(Derecho Comparado – Situación en Chile)

 Derecho Comparado

1.- Roma
Como señalamos anteriormente, lo que en Chile se denomina “Amparo” es
en verdad lo que en los demás Estados recibe el nombre de Habeas Corpus,
países en los cuales, la denominación “amparo” se utiliza para denominar a
lo que nosotros conocemos como “Acción de Protección”.
Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano
llamado “interdictum de homine libero exhibendo” contemplado en el
Digesto (Siglo VI D.C.), mediante el cual el Pretor podía ordenar a quien
había “secuestrado, vendido o comprado” a un ciudadano romano (o sea,
un hombre libre), podía ordenar que l afectado fuera traído a su vista.
(“Quem liberum dolo malo retenis, exhibeas”: ¡Exhibe al hombre libre que
retienes con dolo malo!). Este interdicto tomaba la forma de una verdadera
acción popular (“Esta interdicto compete a todos, porque a ninguno se le ha
de impedir que favorezca la libertad”, Ley tercera ).
La referida acción, a su vez, podía proceder sólo si existía certeza de la
calidad de hombre libre de la persona afectada ; sólo generaba cosa
juzgada formal, pero no material .
De esta manera, este interdicto lo que buscaba era promover que el
retenido sea puesto a disposición del Pretor, quien tendría entonces el
deber de resolver qué hacer con el afectado.
2.- Edad Media: España
Otro antecedente es el “Juicio de Manifestación” ante el Justicia Mayor.
El Justicia mayor era una autoridad judicial designada por el Rey de
Aragón, y que estaba sometido a responsabilidad sólo ante el monarca. Era
más que un juez ordinario, un verdadero poder autónomo, que velaba por
que cada órgano de gobierno actuara dentro de sus atribuciones. Una
especie de Corte Constitucional, en opinión de Raúl Tavolari .
En virtud de la Manifestación (1482-1592), el Justicia Mayor podía dirigir
órdenes o mandatos a cualquier juez o persona que tuviere ante sí un
preso, con o sin causa pendiente, para que se lo entregasen, a fin de evitar
que se le aplique, al manifestado, violencia o apremios hasta que se dicte
sentencia definitiva. El Justicia sólo entregaría al preso, si entregada a él la
sentencia condenatoria, constataba que no tenía vicios.

3.- Edad Media (Inglaterra)

Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo

Constitucional se encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro
hitos relevantes, a saber:

(a) Carta Magna (1215): Estableció que “ningún hombre libre será
arrestado, o detenido en prisión, o desposeído de sus bienes, proscrito o
desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre él ni
lo pondremos en prisión, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del
país” (art. 39), y “a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la
justicia” (art. 40). En este caso, más que consagrar una acción autónoma,
simplemente se protege la libertad personal de las personas, y se sientan
las bases de un debido proceso.

(b) Petición de Derechos (1628): Establecía una serie de garantías tales

como que el encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa
justificada en la ley, era contrario a la Carta Magna. También estableció
que nadie podía ser castigado o arrestado sin que previamente se le
hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido
(due process of law). Por último, dispuso que no era lícito aplicar la ley
marcial en época de paz.

(c) Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Establecía la obligación de los

carceleros de poner a disposición del juez a un privado de libertad cuando
así fuere solicitado, además de un informe (“return”) por el cual. El
requerido debía expresar el tiempo y causa del arresto. El incumplimiento
de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carácter pecuniarias para el
infractor, lo que significó que las autoridades dieran veloz cumplimiento a
estos requerimientos.

(d) Bill of Rights (1689): Prohibió que se cobraran fianzas excesivas, ya

que esa práctica había restado eficacia al habeas corpus.

(e) Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendió el habeas corpus a

todo tipo de detenidos, sin excepción alguna. Ello, por cuanto hasta la
fecha, esta acción sólo era procedente cuando la infracción provenía de
funcionarios públicos. A partir de ahora, también podía iniciarse un habeas
corpus en contra de otro particular.

 Chile

El Recurso de Amparo o “Habeas Corpus” se incorpora a nuestro derecho

interno a través del art. 143 de la Constitución Política de 1833, y
traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925.
En efecto, el art. 143 de la Carta del ’33 disponía: “Artículo 143. Todo
individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a
lo dispuesto en los artículos 135, 137, 138 y 139 podrá ocurrir por sí o
cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, reclamando
que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretará que el reo
sea traído a su presencia, y su decreto será precisamente obedecido por
todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de
los antecedentes, hará que se reparen los defectos legales y pondrá al reo
a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, corrigiendo por sí o dando cuenta a quien corresponda
corregir los abusos".
En tanto, la Constitución del ’25 establecía: “Art. 16. Todo individuo que se
hallare detenido, procesado o peso, con infracción de lo dispuesto en los
artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre , a la
magistratura que señale la ley, en demanda de que se guarden las
formalidades legales . Esta magistratura podrá decretar que el individuo
sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por
todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de
los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se reparen los
defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija".
Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa
formalmente al Tribunal competente y sólo se refieren a la “magistratura
que determine la ley”, encomendándole al legislador la designación del
órgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y también
porque sólo puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado,
detenido o preso, pero no por las demás personas que sufran otro tipo de
atentados ilegales a su libertad individual.
El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitución del ´25 está en
que faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no sólo
ordenar, como señalaba la del ´33, que se guarden las formas legales de
una detención por parte de los funcionarios respectivos.
En el intertanto, en 1906, Chile dicta el Código de Procedimiento Penal,
que, como veremos más adelante, reguló el procedimiento relativo al
Amparo Constitucional.
El Acta Constitucional N° 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes
Constitucionales, dictada por la Junta de Gobierno de la época, mantiene el
amparo, pero expresamente concedido para ser conocido “por la Corte de
Apelaciones respectiva”, por lo que se identifica el tribunal absolutamente
competente, pero sin indicar la competencia relativa. Hasta la fecha, sería
la única norma de rango constitucional que identificaría el tribunal llamado
a conocer de esta acción..
En la actualidad, el artículo 21 de la Constitución de 1980 es el que
establece la Acción de Amaro, el que será desarrollado en las líneas
siguientes.

II. Contextualización Jurídica

(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial
situación del auto acordado sobre acción de protección)

 Naturaleza Jurídica

1) El Amparo es una Acción: aunque tradicionalmente, se ha aludido a él

como “recurso” (y la propia Constitución así lo hace, en su art. 21 inciso
3º), en verdad se trata de una Acción, y no de un recurso. Esto, porque la
finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una
resolución judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la
Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado
ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se
encuentra supeditado a ningún proceso judicial preexistente, sino que se
trata de una figura autónoma e independiente. Al respecto, Paulino Varas
insiste en que el amparo sería un recurso (“El recurso constitucional de
Amparo” de 1983, en libro colectivo “Recursos de Rango Constitucional”);
cuestión que autores como Nogueira rebate: “Tal posición nos parece
insostenible, desde la perspectiva de que un recurso es un acto del
proceso, con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se trata de
un nuevo proceso o procedimiento jurisdiccional, el que no tiene por objeto
impugnar determinadas resoluciones de un proceso ya existente” .
2) El Amparo Constitucional chileno constituye una Garantía Jurisdiccional
de Derechos. Los Derechos Fundamentales no sólo deben ser consagrados
o enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que además deben ser
protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso
contrario, no serían más que simples declaraciones de principios, sin
aplicación real. El Amparo, pues, es -junto a la acción de protección, a la de
reclamación de nacionalidad y a la de indemnización por error judicial- lo
que en Doctrina se conoce como una Garantía Jurisdiccional de Derechos
Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad
Individual del art. 19 Nº 7 de la CPR), las que se caracterizan por la
intervención de un Órgano Jurisdiccional, el que, a través normalmente de
un proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados. Ello nos
lleva a tener que otorgarle a las regulaciones específicas de esta Acción, un
estándar superior de protección, por cuanto se encuentran conectadas
íntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad
Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un límite del ejercicio de
la Soberanía Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º
de la carta Fundamental.

3) El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental.

Nos parece indispensable indicar que el Habeas Corpus no sólo es una
Garantía de Derechos Fundamentales, sino que es, en sí mismo, un
Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se
encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir a
un Tribunal para que le proteja, constituye por sí sola una prerrogativa
independiente, que también se vincula con el legítimo “Derecho a la Acción”
o “Derecho a la Jurisdicción”, con la Dignidad intrínseca del sujeto y que,
por lo mismo, debe ser protegida como tal.

4) Tal como lo dijimos respecto de la Protección, el Amparoes un Derecho

que tiene Configuración Legal, toda vez que la regulación Constitucional es
meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley.

 Características Generales de la acción de amparo

Dentro de las características más destacables de la acción constitucional de

amparo, destacamos:

a) Implica el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales. Ello

se demostraría en la circunstancias de ser un “procedimiento no
contradictorio”, por lo que lo que se busca no es resolver un conflicto
jurídico entre partes, sino resolver un conflicto jurídico.

b) No conlleva pretensión contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

d) Es un procedimiento inquisitivo. El juez cuenta con amplias facultades

para realizar diligencias y estimar la prueba.

 Fuentes Formales de la Acción de Amparo

El Amparo tiene también una regulación compuesta por fuentes

constitucionales, internacionales, y judiciales administrativas, discutiéndose
en la doctrina si en la actualidad, existe o no regulación legal del mismo.

(a) Regulación Constitucional: El artículo 21 de la Carta Fundamental

establece:

“Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con
infracción de lo dispuesto en la Constitución o las leyes, podrá ocurrir por
si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señala la ley, a fin
de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia
y su decreto será precisamente obedecido por todos los encargados de las
cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará
su libertad inmediata o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al
individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido a favor de toda
persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación o
amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La
respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para reestablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado”

(b) Regulación internacional. Diversos instrumentos internacionales

establecen la obligación de los Estados de establecer esta clase de
protecciones. Así, el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos
Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser
conducido sin demora ante funcionario con competencias jurisdiccionales, y
el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta
ilegalidad de un arresto o detención y para que ordene su libertad si fuese
procedente.
En efecto, la citada norma dispone:

“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad
podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el
juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la
detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

(c) Regulación administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la

Corte Suprema, de 1932, el cual complementaba la regulación del
procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el Código de
Procedimiento Penal de 1906.

(d) ¿Existe regulación legal? Para responder esta interrogante, debemos

recordar que el antiguo Código de procedimiento Penal de 1906 reguló el
procedimiento conforme al cual debía tramitarse el Amparo contemplado en
el art. 143 de la Constitución Política de 1833. Siempre se entendió que
dicho procedimiento era también el que debía aplicarse a los amparos
establecidos en los artículos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980
respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Código
Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino sólo el
amparo legal ante el juez de garantía, se ha discutido en doctrina si ha
provocado la desaparición de toda regulación legal a esta acción
constitucional, o no.
La mayor parte de la doctrina (y la Jurisprudencia)es de la opinión que no
hay regulación legal del Amparo Constitucional, sino que su procedimiento
aplicable es sólo el establecido en el auto acordado antes indicado, para lo
cual señalan: (1) con la dictación del Código Procesal Penal, el Código de
Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum, mediante lo que se
conoce como “derogación orgánica”; (2) el amparo constitucional no queda
desprovisto de regulación, ya que ella se encuentra en el auto acordado;
(3) es correcto que se entienda derogado el Código de Procedimiento Penal
en lo relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde es “que
dicha materia deba regularse en un código o ley de procesos
constitucionales como ocurre en el derecho comparado” (Nogueira,
Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo I, pág 345).
También sugerimos revisar: TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL (2002):
“¿Eliminación de la Acción de Amparo?”, artículo publicado en “La Semana
Jurídica” Nº 12 , págs. 5 y 6.
Otros estimamos –minoritariamente- que el procedimiento del Amparo
Constitucional sigue encontrándose en el Código de Procedimiento Penal, el
cual para estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son:
(1) No es cierto que el nuevo Código Procesal Penal haya derogado el
antiguo Código de Procedimiento Penal. En efecto, el artículo 483 del
Código Procesal Penal establece una norma de irretroactividad de sus
disposiciones (Artículo 483.- Aplicación de las disposiciones del Código. Las
disposiciones de este Código sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con
posterioridad a su entrada en vigencia); mientras que el artículo 484 del
mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en
vigencia, pero en ningún caso ello debe significar una derogación orgánica
del antiguo Código de Procedimiento Penal ; (2) no puede establecerse que
la regulación vía auto acordado sea la única válida, puesto que ella, en
muchos casos es más restrictiva que la que establecía el Código de
Procedimiento Penal, por lo que dicha decisión atentaría en contra del
principio de progresividad de los derechos fundamentales; (3) los
procedimientos judiciales sólo pueden ser regulados por ley y no por
normas de inferior jerarquía, como sucede con los autos acordados (19 Nº
3 inciso 5º, y 63 Nº 3 de la CPR); y (4) por conveniente que parezca que
esta materia esté regulada en una ley autónoma (como propone Humberto
Nogueira), ese argumento no puede ser útil para hacer eficacia a una
norma legal, en especial porque las leyes no se pueden derogar “por
conveniencia”.

 Clasificación del Amparo Constitucional

Según la finalidad perseguida por el Amparo, éste puede ser clasificado en

las siguientes categorías:
(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad “clásica”, esto es,
aquél amparo que busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido
víctima de una detención ilegal o arbitraria. Opera principalmente por
retenciones, arrestos o detenciones que no se ajusten a la Constitución y
las leyes.

(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las
medidas necesarias para remediar las irregularidades ocurridas durante la
detención; especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos
respecto del privado de libertad. Ejemplos: mantener en un mismo lugar a
reos rematados con procesados o a menores con adultos; aislamiento ilegal
o arbitrario; detención en lugares no especialmente habilitados para ello.

(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto
de amenazas a su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar
que tal amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal
o arbitrario en contra de aquellos derechos. Este era el caso, por ejemplo,
de los sometimientos a proceso del antiguo régimen procesal penal, los
cuales podían llegar a derivar en una medida cautelar privativa de libertad.

III. Aspectos Procesales Generales

(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente –
Causal – Derechos Protegidos – Legitimación Pasiva – Compatibilidad con
otras acciones – Finalidad del Recurso)

 Titularidad de la Acción Constitucional de Amparo

En este punto, hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del
inciso tercero del artículo 21 de la CPR.

1.- Situación del Inciso Primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS): “El
arrestado, detenido o preso” (inciso primero). En términos muy generales,
entenderemos por:

(a) Arrestado: El ARRESTO la pérdida de libertad decretada por autoridad

competente como apremio para el cumplimiento de un determinado deber.
No sólo la autoridad judicial podría ordenar el arresto de alguien, también
podría ordenarlo una autoridad administrativa.
(b) Detenido: La DETENCIÓN es una medida cautelar que decreta un juez
del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable para
asegurar la acción de la justicia; y
(c) Preso: Puede asumir la forma de prisión preventiva, vale decir, una
medida cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio
Público o del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigación.
Por extensión, en algunos casos, el término “preso” podría extenderse a
personas cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la
naturaleza del asunto así lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo
correctivo), aun cuando se trate de una sanción diferente a la prisión (esto
es, la privación de libertad de entre uno a sesenta días, según el art. 25 del
Código Penal).

2.- Situación del Inciso Tercero del art. 21 (SEGUNDA HIPÓTESIS): El

referido inciso señala la expresión “toda persona”. Por lo mismo, se
extiende a cualquier individuo (persona natural) que se encuentre en las
hipótesis de vulneración que establece la misma norma, y que
analizaremos más adelante (“toda persona que ilegalmente sufra cualquiera
otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal
y seguridad individual”)

 Comparecencia de la Acción Constitucional de Amparo

Podrá comparecer personalmente el afectado, “o cualquiera a su nombre”.

Así lo establece el inciso primero del art. 21 (PRIMERA HIPÓTESIS), en
tanto que el inciso tercero, que regula la llamada SEGUNDA HIPÓTESIS,
establece que el mismo recurso podrá ser deducido “en la misma forma”,
por lo que podrá ser deducido por el afectado o por cualquiera a su
nombre, por aplicación del inciso anterior.
No será necesario exhibir el mandato para actuar a nombre de otro, y ello
porque naturalmente el privado de libertad no se encuentra en condiciones
físicas de concederlo.

 Materialidad

Como la acción de protección, el amparo constitucional no requiere

mayores formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituración.
Por este motivo, podrá ser deducido por escrito propiamente tal, por télex,
fax, correo electrónico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en
la Secretaría del Tribunal.

 Tribunal Competente

La Constitución Política no establece el Tribunal Competente para conocer

de este recurso, sino que lo delega en la ley, al señalar: “a la magistratura
que señala la ley”.
Es, sin embargo, el Código Orgánico de Tribunales el que establece que el
amparo constitucional será conocido en primera instancia por las Cortes de
Apelaciones (art. 63 Nº 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte
Suprema (art. 98 Nº 4).
En relación con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la
Corte correspondiente al lugar donde se dictó la orden, o donde se
encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no está
resuelto por las normas señaladas.
En la práctica, la situación funciona así:
a) Si el acto ilegal ha emanado de un Tribunal Ordinario: será competente
la Corte de Apelaciones jerárquicamente superior (por aplicación del art.
110 del Código Orgánico de Tribunales (regla del grado).
b) Si el acto es de diferente naturaleza: será competente la Corte de
Apelaciones del domicilio del afectado.

 Causales

Nuevamente, debemos hacer la necesaria distinción entre las llamadas dos

Hipótesis:

a) Causal en la Primera Hipótesis: “El hallarse arrestado, detenido o preso

con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes” (inciso
primero).

Esta infracción puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad

incompetente, o que no haya cumplido con los requisitos legales, o si el
detenido no es puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas
siguientes a la detención), o de fondo (orden expedida fuera de los casos
contemplados en la ley, o sin mérito suficiente). Esta causal puede dar
origen a un habeas corpus reparador o correctivo, pero no preventivo.

b) “El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privación, perturbación o

amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual” (inciso
tercero).

Respecto a la definición de privación, perturbación o amenaza, estaremos a

lo explicado a propósito de la acción de protección. Esta causal puede dar
origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya que se
extiende también a las amenazas.

 De quién puede provenir el agravio (legitimación pasiva)

El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o

ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de
actuaciones judiciales.
Desde ese punto de vista, podría provenir por ejemplo de una autoridad
administrativa, del poder judicial, o incluso de sujetos privados.

 Derechos protegidos

a) Primera Hipótesis (art. 21 inciso primero): Protege la Libertad Personal y

Seguridad Individual, pero sólo en lo relativo a la legalidad del arresto,
detención o prisión de una persona. No ampara los demás derechos
comprendidos dentro de la Libertad Personal y Seguridad Individual.

b) Segunda Hipótesis (art. 21 inciso tercero): A diferencia del caso anterior,

el Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y
seguridad individual íntegramente, puesto que el texto constitucional no
distingue.

 Compatibilidad con otras acciones

El amparo constitucional es compatible, al igual que la acción de protección,

con otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto.
No obstante ello, debemos dejar constancia que el artículo 306 del Código
de Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no)
establece que el amparo procederá “si no se hubiere deducido los otros
recursos legales”.
Por lo tanto, esta norma establecería una especie de incompatibilidad con
otras acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no
procedería el amparo. Esta excepción es, a todas luces, inconstitucional,
puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional
en términos que la Carta Fundamental no acepta.

 Finalidad del Amparo Constitucional

Tal como en la Protección, el Amparo Constitucional busca, en términos

generales: (1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se
asegure la debida protección del afectado.
Estas finalidades genéricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la
adopción, por parte del Tribunal, de las siguientes medidas:

(a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan

cumplido;
(b) ordenar que el individuo sea traída a su presencia (“habeas corpus” en
sentido estricto), orden que será precisa o ineludiblemente obedecida, por
todos los encargados de privación de libertad;
(c) decretar, después de oír al recurrente, su libertad inmediata;
(d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o
(e) poner al afectado a disposición del juez competente.

IV. Procedimiento del Amparo

(Plazo – Tramitación en primera Instancia - Apelación)

 Plazo para interponer el recurso.

El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podrá

interponerse mientras esté vigente la situación que cause agravio o
amenaza en el afectado.

 Tramitación ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)

De acuerdo al artículo 21 de la CPR, la magistratura deberá proceder

“breve y sumariamente”, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art.
308 del Código de Procedimiento Penal, el que establece que “el tribunal
fallará el recurso en el término de veinticuatro horas”
Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigación, este
plazo podrá ampliarse hasta por seis días.

 Apelación

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de

la Corte de Apelaciones, será apelable para ante la Corte Suprema, dentro
de un plazo “perentorio” de 24 horas.
La apelación se concederá en ambos efectos, pero sólo en el efecto
devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo.

IV. Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal

(Norma Legal - Diferencias)

 Norma Legal
El código Procesal Penal contempla una acción de amparo, la cual tiene
rango legal, que se tramita ante el Juez de Garantía, y que está consagrada
en el artículo 95 del referido Código, el cual establece:

“Art. 95: Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad
tendrá derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el
objeto de que examine la legalidad de su privación de libertad y, en todo
caso, para que examine las condiciones en que se encontrare,
constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El
juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que
fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere
del caso o aquel del lugar donde aquélla se encontrare, para solicitar que
ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución
judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política”

 Diferencias entre ambos amparos

De acuerdo al art. 316 del Código de Procedimiento Penal, la resolución de

la Corte de Apelaciones, será apelable

Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:

(a) Carácter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta

Fundamental) tiene carácter reparador, correctivo y preventivo; el legal
(art. 95 del Código Procesal Penal) en cambio, es sólo reparador y
correctivo, mas no preventivo.

(b) Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la

Constitución, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo está también
en el antiguo Código de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra
regulado en el Código Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a
mandatos de los Tratados Internacionales, según ya vimos.

(c) Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad

Ambulatoria (o libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal
preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que
regulan la privación de libertad.
(d) Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional
procede contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de
resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3º). Nos gustaría agregar, sin
embargo, que creemos que no obstante lo señalado, el acto en contra del
cual se accione vía amparo legal, debe estar originado en la tramitación de
un proceso penal específico, ya sea por actos del Ministerio Público, de la
Policía, o de particulares, pero que no procedería respecto de conductas
externas o ajenas a un juicio o investigación de carácter penal, respecto de
los cuales, sí podría intentarse el Amparo Constitucional.

(e) Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las

Cortes de Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia
respectivamente (según lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales);
en cambio el amparo legal tiene al juez de garantía como el tribunal
competente para conocerlo, quien lo hace además en única instancia.

ANEXO

AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA, DE 19 DE DICIEMBRE DE 1932,

SOBRE TRAMITACION Y FALLO DEL RECURSO DE AMPARO

En Santiago, a diecinueve de diciembre de 1932, se reunió en acuerdo

extraordinario la Excma.Corte Suprema, presidida por don Humberto
Trucco y con asistencia de los Ministros señores:Novoa, Burgos, Alonso,
Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla, Hermosilla y Robles, y
entró a considerar los entorpecimientos y dilaciones que ha observado en la
tramitación y fallo de los recursos de amparo que por la vía de la apelación
han llegado en este último tiempo a conocimiento de la Corte Suprema, por
lo cual ha creído necesario adoptar algunas recomendaciones a fin de que
las Cortes llamadas a conocer de esos recursos las aprecien en su
oportunidad.

Este recurso que la Constitución establece en su artículo 16 a favor de toda

persona que se hallare detenida, procesada o presa con infracción de las
garantías individuales que la misma Carta determina en sus artículos 13,
14 y 15, o de las formalidades de procedimiento señaladas en el Código
respectivo, tiende no tan sólo a garantir la libertad de los ciudadanos para
permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno a otro o
salir del territorio a condición de guardar los reglamentos de policía, sino
también a sancionar a los que abusando de su autoridad o arrogándose
facultades que no tienen, priven a las personas de uno de los más
importantes derechos dentro de un país regularmente constituido.

Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso ha querido la ley que esté
al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza ejercitarlo no
solamente al interesado, sino también a cualquiera persona capaz de
parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso
en todas sus fases de los más rápidos medios de comunicación, y,
principalmente, que sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal
causado por una prisión injusta haya tomado grandes proporciones o haya
sido soportado en su totalidad.

Esta Corte ha podido notar en muchos de esos recursos que no obstante las
prescripciones claras y terminantes del Título V del Libro II del Código de
Procedimiento Penal, se ha dictado en ellos la sentencia respectiva después
de varios días y aun semanas de estar iniciados, siendo que el artículo 330
ordena que el Tribunal deberá fallarlos en el término de veinticuatro horas.
Es verdad que en muchas ocasiones, por causas ajenas al Tribunal, ese
plazo se excede, aun a los términos señalados en el inciso segundo de ese
artículo, pero a evitar esa grave dilación tienden principalmente las
recomendaciones que se encarecen a las Cortes de Apelaciones. Como
causa de inobservancia de la ley con relación al plazo, aparece, en primer
término, el retardo con que las autoridades requeridas para que informen
sobre la efectividad del amparo cumplen con el deber de llenar ese trámite,
indispensable para que la Corte se forme concepto de la causa de la
detención o prisión y de la facultad con que ha obrado la autoridad que la
ordenó o llevó a efecto; y si bien en muchos casos no está dentro de las
facultades del tribunal llamado a conocer del recurso tomar respecto de
algunas de esas autoridades las medidas que tiendan a remediar ese
incumplimiento, que por las circunstancias en que se opera causa graves
molestias, pueden las Cortes adoptar las providencias que induzcan a
cumplir oportunamente con su deber a los aludidos funcionarios.

Para remediar en lo posible los inconvenientes o entorpecimientos que

impidan resolver dentro del plazo fijado por la ley el recurso de que se
viene tratando, esta Corte Suprema estima conveniente recomendar a las
Cortes de Apelaciones que encarezcan a los funcionarios de su dependencia
la mayor atención y vigilancia en esos expedientes. Desde luego, el
secretario consignará el día y hora que llega a su oficina la solicitud o
telegrama en que se deduce el amparo y la pondrá en el acto en manos del
relator para que inmediatamente dé cuenta al Tribunal y éste provea lo
pertinente. Se vigilará el envío de las comunicaciones que se dispongan y
en caso de decretarse que informen directamente funcionarios subalternos
(Prefectos de Carabineros, Jefes de Investigaciones, Jueces de
Subdelegación u otros), se dará a la vez conocimiento a los Jefes o
superiores de esos Servicios que a su subordinado se le ha pedido un
informe y tengan así conocimiento de la forma como éstos llenan sus
deberes.

Si la demora de esos informes excediese de un límite razonable, deberá el

Tribunal adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su
inmediato despacho, y, en último caso prescindir de ellos para el fallo del
recurso, sin perjuicio de adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas
que señalan los artículos 331 y 332 del Código de Procedimiento Penal. No
sería posible dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de un
funcionario remiso o maliciosamente culpable en el cumplimiento de una
obligación.

Una vez en estado de fallarse, se dispondrá que el recurso se agregue

extraordinariamente a la tabla del mismo día y resolverlo con preferencia a
cualquier otro asunto, cuidando de no acceder a la suspensión de la vista
sino por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante. Una
medida que se hace indispensable adoptar y que la precisan los continuos
reclamos que formulan los afectados por detenciones injustificadas, es la
falta de cumplimiento que en muchas ocasiones se niega a las sentencias
que acogen un recurso de amparo. Aparte del desprestigio que para las
resoluciones judiciales importa ese incumplimiento y la burla que se infiere
a la majestad de la ley, semejantes actos constituyen delitos que con penas
muy severas sanciona nuestra legislación.

Para exigir el respeto y acatamiento que merecen los fallos judiciales y

sancionar a los que, quebrantando disposiciones expresas del Código Penal,
se niegan o excusan cumplirlos, se recomienda como necesario que una vez
acogido un recurso y ordenada la libertad del detenido o preso, cuide el
Tribunal que su sentencia sea debidamente cumplida, para lo cual
requerirá, en los casos que estime necesario, un inmediato informe del
funcionario encargado de darle aplicación o del jefe del establecimiento
donde se encontraba el amparado.

Considera la Corte Suprema que las recomendaciones que quedan anotadas

habrán de contribuir a hacer más expedito y eficaz un recurso que por su
importancia y la gravedad del mal llamado a reparar lo confía la ley al
conocimiento de los Tribunales Superiores, y espera que su aplicación como
las de otras medidas que tiendan a ese fin ofrecerán a los ciudadanos la
garantía del más amplio respeto y protección a uno de los más importantes
derechos consagrados por nuestra Constitución.
Se ordenó transcribir este acuerdo a las Cortes de Apelaciones y se firmó
para constancia.-Humberto Trucco.- C. Alberto Novoa.- Romilio Burgos.-
Roberto Alonso.- Gregorio Schepeler.-Alfredo Rondanelli.- G. Silva
Cotapos.- Mariano Fontecilla.- N. Hermosilla.- Eulogio Robles.-Claudio
Droguett P.-, Secretario.
05 - ACCIONES PROTECTORAS DE
DERECHOS - AMPARO ECONOMICO
QUINTA UNIDAD:
ACCIÓN DE AMPARO ECONOMICO

(Observación: como se analizará, no se trata de una acción constitucional,

sino de una acción legal)

SUMARIO: I. Contextualización Histórica; II. Contextualización Jurídica; III.

Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento; V. Paralelo con la Acción
de Protección

I. Contextualización Histórica

El Amparo Económico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba

regular el rol del “Estado Empresario”, el cual finalmente no fue aprobado
(salvo en lo referente a este recurso), por cuanto se estimó en su
oportunidad que en verdad se creaba un verdadero “orden público
económico legal”, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el
que estatuye sus bases esenciales.
De este proyecto, sólo subsistieron dos artículos.
Uno de ellos, fue el artículo 6º del referido proyecto, y que hoy resulta ser
el artículo único de la Ley Nº 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el
otro se transformó en la ley 18.965 que establece la obligación del Estado
de vender dentro de un año, los derechos en sociedades respecto de
materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar
o que excedieron la autorización legal respectiva).

II. Contextualización Jurídica

(Naturaleza Jurídica – Características – Fuentes Formales – De la especial
situación del auto acordado sobre acción de protección)

 Naturaleza Jurídica

1) El Amparo Económico es una Acción: De la misma manera como hemos

venido haciendo referencia en casos anteriores, el amparo económico es
una acción, y no un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar
resoluciones judiciales.

2) ¿El Amparo Económico constituye una Garantía Jurisdiccional de

Derechos?. En este punto, aparentemente podría sostenerse que el objeto
del amparo económico es la protección del derecho fundamental a
desarrollar cualquiera actividad económica, del art. 19 N° 21 de la Carta
Fundamental.
Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo
económico, debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la
Libertad en general, y la Libertad económica en particular tiene una triple
dimensión. Opera como valor, como principio y como derecho fundamental.
Como valor, la libertad es algo que se busca, es una orientación. Como
principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto
constitucional, que cruza toda su normativa. Y como derecho, opera como
una facultad protegida jurídicamente, y que se subjetiviza en la persona de
su titular.
Por la redacción de la ley, nos parece que lo que protege esta acción es el
valor constitucional de la libertad económica, pero no el derecho a la
libertad económica. Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo
puede interponer no es sólo el afectado por un derecho (ya que es una
acción popular), y porque el Tribunal carece de facultades para dar debida
protección del afectado.

3) Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser técnicamente una
acción protectora de derechos, no constituiría un derecho en sí mismos, en
los términos señalados respecto de la Protección y el Amparo.

 Características Generales de la acción de amparo económico

Sobre el particular, destacamos:

a) Si entendemos que esta acción no busca la protección de derechos

fundamentales, esta acción no Implicaría el ejercicio de atribuciones
conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales
ordinarias.

b) No conlleva pretensión contra persona determinada.

c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

 Fuentes Formales del Amparo Económico

El amparo económico constituye una acción de origen y rango legal, no
constitucional.
Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual
en su artículo único así lo consagra.

“Ley 18.971. Artículo único: “Cualquier persona podrá denunciar las

infracciones al artículo 19, número 21 de la Constitución Política de la
República de Chile.
El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de los seis meses contados desde que se
hubiere producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el
establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la
acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso
progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que
deberá interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema
y que, en caso de no serlo, deberá ser consultada. Este Tribunal conocerá
del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”

Debemos recordar, por su parte, que el artículo 19 N° 21 de la Constitución

dispone:

Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas:

21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando
las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a
los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado;

III. Aspectos Procesales Generales

(Titularidad – Comparecencia – Materialidad – Tribunal Competente –
Causal – Derechos Protegidos – Legitimación Pasiva – Compatibilidad con
otras acciones – Finalidad del Recurso)

 Titularidad

De acuerdo a la ley de amparo económico, cualquier persona podrá ejercer

este recurso, ya que “el actor no necesitará tener interés actual en los
hechos denunciados” (inc. 2º), o sea, se trata de una “acción popular”.
La distinción entre una acción pública y una acción popular, como la de la
especie, es que mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente
algún interés, aunque sea el interés público; en la segunda, no es necesario
invocar interés alguno.

 Comparecencia

Se aplicarán las reglas generales, por lo que requerirá patrocinio de

abogado habilitado y representación por mandatario judicial.

 Materialidad

Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el

amparo económico no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso
interponerse verbalmente, en los términos referidos en su oportunidad.

 Tribunal Competente

Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte

Suprema en segunda.
Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere
apelada, igualmente deberán elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que
está sometida al trámite de la Consulta.

. Causal
La causal que permite interponer este recurso o acción, es “la infracción al
artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política”.
Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:

a) ¿Qué significa “infracción”? En principio, por infracción, debiéramos

entender todo acto u omisión que signifique un atentado a dichos derechos,
no obstante las Cortes lo han restringido sólo a actos y no a omisiones.
Ellas también han estimado que sólo se refiere a privaciones o
perturbaciones al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que
éstas no constituyen “infracción”.

b) ¿Cuál es la norma específica que resulta protegida por la acción

constitucional? A pesar de lo aparentemente evidente de la norma legal,
debemos señalar tres períodos diferentes:

- Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretación histórico, las

Cortes entendieron que si la intención original del legislador era regular la
situación del Estado Empresario, entonces, el Amparo Económico sólo sería
apto para denunciar infracciones relativas al inciso segundo del art. 19 N°
21, justamente relativas a dicha actividad estatal de carácter empresarial.
- Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva
tendencia jurisprudencial, dirigida a entender que si la ley no distingue, no
le corresponde al intérprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo
económico serviría para denunciar infracciones al art. 19 N°21 de la
Constitución in integrum, vale decir, tanto en relación con el inciso primero
(derecho a desarrollar actividades económicas) como con el inciso segundo
(reglas del Estado Empresario).
- Desde 2009: En dicho año, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el
sentido de que bajo una interpretación histórica, lo que quiso el legislador
fue evitar la vulneración de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que
sólo procedería el amparo económico por vulneraciones al inciso primero
del art. 19 N° 21 .

. Compatibilidad con otras acciones

En principio, el amparo económico sería compatible con otras acciones.

Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional,
debe recordarse que el art. 306 del Código de Procedimiento Penal
establece que éste procederá “si no se hubiere deducido los otros recursos
legales”.
Sobre este punto debiéramos aclarar eso sí que si bien, en su oportunidad
dijimos que el art. 306 recién citado debiera ser considerado
inconstitucional, por restringir el legítimo derecho al Habeas Corpus, dicha
inconstitucionalidad no operaría en relación con el amparo económico.
En efecto, respecto del amparo económico, no se produce una pugna entre
dos normas de diferente jerarquía, sino solo entre dos normas legales. Por
lo mismo, tal inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas
disposiciones deberá ser resuelta por otras vías, como por ejemplo,
aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior.

. Finalidad del Recurso

A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia
que acoja el recurso, sólo podrá constatar la efectividad de la infracción,
pero que en ningún caso podrá adoptar medidas concretas que tengan por
objeto asegurar el legítimo ejercicio del derecho.
Vale decir, la sentencia recaída en el amparo económica es “meramente
declarativa”, según lo estimado por la Corte Suprema a partir del año 2001,
fallo que permitirá iniciar una segunda acción que tenga por objeto,
obtener por parte de los Tribunales dicha protección del afectado. Esta
última gestión se tramitaría conforme a las reglas del procedimiento
ordinario.

IV. Procedimiento de Amparo Económico

(Plazo – Tramitación - Sentencia )

 Plazo para interponer la acción

Deberá interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere

cometido la infracción.

. Tramitación

Se tramitará de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con

la única salvedad que en caso de no ser apelada la sentencia de primera
instancia, igualmente será elevada en consulta a la Corte Suprema.

. Sentencia

La sentencia podrá ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un

plazo de 5 días, y como vimos, en caso de no serlo, deberá ser consultada.
Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.

V. Paralelo entre Amparo Económico y Recurso de Protección

Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que

existen entre la Acción Constitucional de Protección y el Recurso de Amparo
Económico.

En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos:
- los dos son acciones que forman parte del derecho procesal
constitucional;
- los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia;
- los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 Nº 21 de la
Carta Fundamental; etc.

En el cuadro que se indica a continuación, sin embargo, se observarán las

principales diferencias entre la Acción de Amparo Económico (AE) y la
Acción Constitucional de Protección (ACP):

ORIGEN:
ACP:Constitucional (art. 20 CPR)
AAE:Legal (Nº 18.971)

DERECHOS PROTEGIDOS:
ACP:Todos las garantías enunciadas en el art. 20 CPR
AAE:Sólo la garantía del art. 19 Nº 21

OMISION:
ACP:Procede en contra de omisiones
AAE:No procede por omisiones.

REUQUISITOS O FORMALIDADES:
ACP:Basta que conste por escrito
AAE:Podrá interponerse por cualquier vía, incluso verbalmente.

PROCEDIMIENTO:
ACP:Cuenta con procedimiento propio.
AAE:Le es aplicable el procedimiento del Amparo Constitucional.

PLAZO DE INTERPOSICION:
ACP:30 días desde el acto u omisión, o, según su naturaleza, desde que se
tuvo conocimiento de los mismos.
AAE: 6 meses desde la infracción

TITULAR:
ACP: El afectado (por sí o por cualquiera a su nombre)
AAE: Cualquier persona (es acción popular)

CONSULTA:
ACP:No procede la consulta ante la Corte Suprema
AAE:Procede, si la sentencia de primera instancia no hubiere sido apelada

FACULTADES DEL TRIBUNAL:

ACP: Puede adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
AAE: Constata la existencia de la infracción, pero es una sentencia
meramente declarativa.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES:

ACP: Siempre será compatible.
AAE: Si se aplica el art. 306 del C. de Procedimiento Penal, no procedería si
se hubiere intentado previamente otro recurso.