INTRODUCCIÓN AL DERECHO

María Isidora Martínez Rumoroso

EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO SISTEMA NORMATIVO DINÁMICO

I. INTRODUCCIÓN

1. NORMA JURÍDICA Y ORDENAMIENTO JURÍDICO

A lo largo de los resúmenes, hemos hablado tanto de norma jurídica como de orden u
ordenamiento jurídico, lo que es producto de que las normas jurídicas pueden ser vistas en la existencia
que cada una de ellas tiene por separado, y a la vez conformando una unidad en la que concurren y se
articulan todas las normas jurídicas que rigen en un lugar y tiempo dado, lo importante es que al
considerar al derecho como una realidad normativa, es más conveniente poner atención al conjunto de
normas, al que llamamos ordenamiento jurídico.

Acierta Bobbio cuando dice que, en realidad las normas jurídicas no existen nunca solas,
sino siempre en un contexto de normas que tienen entre sí relaciones particulares, lo que acostumbramos
a llamar ordenamiento. Bobbio también dice el problema de la definición del derecho encuentra su lugar
apropiado en la teoría del ordenamiento y no en la teoría de la norma jurídica.

Con este reenvío de la norma al ordenamiento, la dificultad para encontrar respuesta a una
pregunta como ¿qué se entiende por norma jurídica? Se resuelve desplazando el plano de la investigación
a otra pregunta: ¿Qué se entiende por ordenamiento jurídico?

Lo anterior, es importante porque las dificultades con que nos encontramos al concebir al
derecho desde la perspectiva de la norma jurídica, consisten en que algunos enunciados no son normas,
por ejemplo, los enunciados que definen conceptos jurídicos. En cambio, un ordenamiento no siempre
está constituido solo por normas, entonces la concepción del derecho como ordenamiento da cabida a
enunciados no estrictamente normativos y así podemos concluir, como hace Hart, que el derecho es algo
que tiene que ver PREFERENTEMENTE con normas.

Para Kelsen pasar de la teoría de la norma jurídica al ordenamiento jurídico equivale a pasar
de una consideración estática a una dinámica del derecho:

- La teoría estática tiene por objeto el derecho en su estado de equilibrio

- La teoría dinámica, en cambio, tiene por objeto el proceso en que el derecho se
produce y se aplica, es decir, el derecho en su movimiento
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II. CONCEPTOS Y DISTINCIONES

1. ORDEN JURÍDICO, ORDENAMIENTO JURÍDICO, SISTEMA JURÍDICO Y COMUNIDAD JURÍDICA

Según el autor Manuel de Rivacoba, podemos distinguirlos conceptualmente de la siguiente

manera:

a. Orden Jurídico: Es el conjunto de relaciones de vida reguladas por el derecho, que se dan en una
sociedad o grupo social, en un momento determinado. Se trata de una realidad social.

b. Ordenamiento Jurídico: Es el conjunto unitario de normas que rigen en un cierto momento

dentro de un ámbito espacial determinado. Se trata de una realidad preferentemente normativa,
si es que entendemos que se encuentra compuesta tanto por normas como por otros estancares,
así, principios.

c. Sistema jurídico: Es una expresión utilizada para aludir al conjunto ordenado de conocimientos
que acerca del derecho nos provee la ciencia jurídica a través de las llamadas reglas de derecho o
proposiciones acerca de las normas jurídicas. Se trata de una realidad cognoscitiva.

 Un conjunto de normas no es necesariamente coherente ni sistemático, aunque

sí debe serlo el conjunto de proposiciones de carácter cognoscitivo que
reconstruyen y explican ese conjunto de normas con vistas a su difusión y
aplicación a los casos prácticos que se presentan en la vida social.

d. Comunidad Jurídica: Es una expresión que se utiliza para aludir a un conjunto de seres humanos
cuyos comportamientos se encuentran regidos por un mismo ordenamiento jurídico.

ORDENAMIENTO JURÍDICO ≠ COMUNIDAD JURÍDICA

El Ordenamiento Jurídico es un conjunto de normas, en cambio, Comunidad Jurídica es un conjunto

de seres humanos. El ordenamiento jurídico chileno es una cosa y la comunidad jurídica chilena es otra
cosa, aunque la comunidad se encuentre regida por el ordenamiento.

Ahora bien, afirmar que las normas jurídicas constituyen en su conjunto un ordenamiento, supone
que aquellas no son independientes unas de otras, supone que para “existir, persistir y conseguir sus fines
adecuadamente, requieren de otras y del conjunto de todas ellas. Entonces, ¿cuál es el vínculo común en
todas ellas?, la verdad es que existen dificultades para poder identificar ese vínculo común, debido a la
existencia de situaciones:

Primera Situación: Son innumerables, no se encuentra determinado ni es tampoco determinable, el

número o cantidad exacta de normas que lo componen.
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Segunda Situación: Junto con las normas hay enunciados que en rigor no son normas.
Tercera Situación: Hay estándares jurídicos, como los principios jurídicos, que forman parte del
derecho y que son distintos de las normas.
Cuarta Situación: Las normas y otros estándares del derecho no se producen a través de un solo
método de creación, si no por medio de distintos métodos, y, por tanto, las normas en un solo
continente normativo, se reparten, por así decirlo, en varios continentes.
Quinta Situación: Algunos de tales métodos de producción son solo heterónomos, por ejemplo, la
legislación y la jurisprudencia de los tribunales, mientras que otros muestran una importante
dimensión de autonomía, por ejemplo, costumbre jurídica y actos jurídicos.
Sexta Situación: Algunas de las fuentes formales del derecho (ej. la legislación y la costumbre)
suelen dar lugar a normas jurídicas de carácter abstracto y general, en cambio que otras fuentes
originan normas de carácter concretas y singulares, es decir, normas que restringen su ámbito de
validez a determinados sujetos, casos o situaciones.
Séptima Situación: Las normas y otros estándares del derecho pueden entrar en conflicto unas con
otras.

o A pesar de estas dificultades, es posible afirmar que las normas jurídicas forman un todo
unitario, pero para determinar de una manera más plausible que ello ocurre efectivamente
así, es preciso determinar qué entendemos por “todo unitario”.

 Todo Unitario: Lo opuesto a parte o elemento, como también lo opuesto a simple

suma, adición o yuxtaposición de partes. Un todo es una reunión de partes o
elementos vinculados entre sí por una fundamentación común. Las normas Jurídicas
constituirían un todo unitario en la medida que sea posible verificar a su respecto la
presencia de un vínculo o fundamentación común a todas ellas.

2. SISTEMAS NORMATIVOS ESTÁTICOS Y SISTEMAS NORMATIVOS DINÁMICOS

Para Kelsen, el vínculo común que es posible verificar entre las normas jurídicas de un derecho
consiste en que la validez de cada norma descansa o se fundamenta en otra norma, de grado superior,
que es la que establece el órgano o persona facultado para producir la norma inferior, el procedimiento
que se debe seguir en su creación y ciertos limites de contenido que los órganos o personas deberán
respetar al momento de crear la norma inferior. Y por ultimo, dicho vinculo común consiste en que la
validez de todas y cada una de las normas jurídicas que rigen una comunidad jurídica se fundamenta en
una norma única, llamada por Kelsen “norma básica” o “norma fundamental”.

Cabe distinguir entre sistemas normativos estáticos y dinámicos:

a. Sistema Normativo Estático: Cuando las normas que lo componen valen por su contenido,
un contenido que es posible aprobar en la medida en que pueda ser derivado de una norma
más general cuya evidencia no se discute. La moral sería un sistema normativo estático.
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b. Sistema Normativo Dinámico: Cuando sus normas valen no por su contenido, si no por su
origen, con lo cual quiere decirse que valen en la medida que han sido producidas por
quien, por medio del procedimiento que y dentro de los limites de contenido que hubiere
establecido al respecto una norma superior del mismo sistema.

En un sistema dinámico la norma superior no determina el contenido de la inferior, sino que, lo

que hace es limitar en alguna medida ese contenido, de modo que las más importantes de las
indicaciones que establece la norma superior respecto de la inferior cuya creación regula son quién podrá
crear la norma inferior y cómo deberá proceder en la creación de ésta.

3. VALIDEZ Y FUNDAMENTO DE VALIDEZ

En primer lugar, cabe distinguir respecto de tres cuestiones:

1. Lo que se entiende por validez de las normas jurídicas (concepto de validez)

Por ahora digamos que validez de las normas jurídicas es la existencia especifica de que estas se
encuentran dotadas. Por lo mismo, decir que una norma jurídica es válida equivale a afirmar que
ella existe como tal, y que por ello es obligatoria, obligatoria en doble sentido, tanto para los
sujetos normativos como también para los órganos jurisdiccionales.

2. Qué se entiende por fundamento de validez de las normas jurídicas (concepto de fundamento de
validez)

Es aquello que confiere u otorga validez a éstas, o sea, aquello en virtud de lo cual podemos decir
que una norma jurídica existe y que es obligatoria.

3. Cuál es el fundamento de validez de las normas jurídicas (base de la validez).

Frente a esto hay una serie de respuestas:

1. El fundamento de validez de las normas jurídicas se encuentra en otra norma jurídica,

aunque de rango o jerarquía superior, la cual al elaborar la norma inferior determina
respecto de esta un triple registro de datos:

 Quien está facultado para crearla

 El procedimiento que debe seguirse en su creación
 Ciertos límites en cuanto al contenido de la norma inferior deberán respetar quién haya
sido autorizado para producirla.

2. El fundamento de validez de las normas jurídicas se encuentra en el hecho de que éstas

sean efectivamente reconocidas y observadas como tales por los correspondientes sujetos
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imperados, para que una norma jurídica valga, es decir, para que exista y obligue, tiene que
acontecer un hecho preciso, que la norma sea habitualmente reconocida y observada como
tal al interior de la comunidad jurídica que se trate.

3. El fundamento de validez de las normas jurídicas se encuentra en el hecho de que estas

sean efectivamente aplicadas por los órganos jurisdiccionales con motivo del ejercicio de la
función jurisdiccional que por mandato constitucional les está encomendada.

4. Una cuarta respuesta, combina las dos anteriores, es decir, sostiene que el fundamento de
validez de las normas jurídicas es mixto, dicho fundamento se encuentra en el hecho de que
ellas sean, a la vez que por lo general obedecidas por los sujetos imperados y aplicadas por
los órganos jurisdiccionales.

5. El fundamento de validez de las normas jurídicas se encuentra en otras normas, anteriores y

superiores a los ordenamientos jurídicos positivos, que conformarían lo que se llama
“derecho natural”, de modo que una norma jurídica será valida solo en el caso de que, vista
en su contenido, se encuentre en consonancia con las normas y principios de ese derecho
natural.

6. En último lugar, se dice que para que una norma tenga validez, lo mismo que un
ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto, no precisan concordar con el derecho
natural ni con un orden moral determinado, aunque si deben elevar, cuando menos, una
pretensión moral.

III. LA TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE KELSEN

1. VALIDEZ COMO EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Decir que una norma jurídica es valida equivale a afirmar que esa norma existe y que, por
existir, ella es obligatoria (como ya señalamos, obligatoria en doble sentido) Más específicamente decir
que ella es válida equivale a afirmar que esa o esas normas, EXISTEN, que son OBLIGATORIAS, y que
deben ser APLICADAS y OBEDECIDAS.

Jorge Millas propone las siguientes significaciones equivalentes que puede tener la palabra
validez:

1. Que la norma obliga a un determinado comportamiento a ciertas personas en determinadas

circunstancias.
2. Que la norma existe
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3. Que la norma pertenece a un ordenamiento jurídico dado
4. Que la norma se ha generado de conformidad a los preceptos de otra norma válida.

Una puntualización que hace Kelsen es que el concepto de obligación jurídica se refiere
exclusivamente a un orden jurídico positivo, y no tiene ninguna implicación moral, lo cual no excluye, por
consiguiente, que las normas jurídicas, una vez identificadas como tales y certificadas en su existencia y
obligatoriedad jurídica, puedan ser luego inspeccionadas y valoradas desde el punto de vista de algún
sistema moral.

Para Kelsen validez de una norma jurídica no equivale a justificación de la misma desde un
punto de vista moral, lo cual significa que afirmar que una norma jurídica es valida no significa admitir,
por ese solo hecho, que ella tiene alguna fuerza obligatoria moral.

2. LA ESTRUCTURA ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: NORMAS FUNDANTES Y

NORMAS FUNDADAS

Así las cosas, el fundamento de validez de una norma jurídica no depende de un juicio de valor
ni de un juicio de hecho, sino que depende de otra norma. De la norma superior del mismo ordenamiento
que regula la creación de aquella norma por cuya validez no estamos preguntando.
En consecuencia, el ordenamiento jurídico se nos presenta como una estructura de normas superiores o
fundantes y de normas inferiores o fundadas.

NORMA SUPERIOR O FUNDANTE  Aquella que regula la creación de una norma inferior o fundada.
NORMA INFERIOR O FUNDADA  Aquella que es regulada en su creación por una norma superior o
fundante.

La norma fundante establece respecto de la norma fundada un triple registro de datos

 Quien está facultado para crearla

 El procedimiento que debe seguirse en su creación
 Ciertos límites en cuanto al contenido de la norma inferior deberán respetar quién haya
sido autorizado para producirla.

El derecho regula su propia creación y que, a la vez, toda creación de derecho importa
aplicación de derecho.

Ahora bien, si nos atenemos a una visión del ordenamiento jurídico como la que hemos expuesto
previamente, éste se nos presenta como una estructura de gradas normativas fundantes y fundadas,
como una especie de pirámide invertida en cuya parte superior se ubican las leyes más generales y de
mayor jerarquía, mientras que en su parte inferior lo hacen las normas particulares y de menor jerarquía,
como es el caso de la sentencia judicial, situándose en la zona intermedia entre unas y otras leyes, la
costumbre jurídica y los actos jurídicos y contratos que celebran los particulares.
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Kelsen llama “sentido subjetivo” de un acto de creación de derecho a aquel que a su propio acto
atribuye lo ejecuta. El sentido objetivo de un acto de creación de derecho es aquel que puede atribuirse al
acto de que se trate por relación a las normas jurídicas superiores que autorizan y regulan, de modo que,
si el acto legislativo de nuestro ejemplo fue ejecutado de conformidad con tales normas, puede decirse,
ahora objetivamente, que tiene ele efecto de producir una nueva ley.

3. LA NORMA BÁSICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL

El proceso de regresos constitucionales que propone Kelsen, tiene que desembocar en una
primera constitución histórica de la comunidad jurídica de que se trate. Pero ¿Por qué vale esa primera
constitución histórica? Kelsen echa mano a lo que él llama “norma básica” o “norma fundamental”, que
es la que sirve de fundamento de validez a la primera constitución histórica y, asimismo, a cada nueva
primera constitución histórica que pueda haberse introducido en una comunidad jurídica sin observar las
normas de la constitución anterior, por ejemplo, como resultado de un golpe de Estado o de una
revolución que ha tenido éxito.

Entonces el fundamento de la primera constitución histórica tiene que ser una norma, aunque
no puede tratarse ya de una norma positiva, esto es, de una norma puesta por alguien antes de esa
primera Constitución. Tiene que tratarse de una norma supuesta, y a esta norma supuesta Kelsen la llama
del modo antes indicado: “norma básica” o “norma fundamental”.

Llamaremos norma básica a la presuposición de que el sentido objetivo del acto del
constituyente es también su sentido objetivo, es decir, la presuposición de que mediante ese acto se ha
establecido una norma jurídica valida, es decir obligatoria, o, en otros términos, la presuposición de que
debemos comportarnos como la Constitución prescribe. La función de la norma básica es permitir que se
considere el sentido subjetivo de los actos creadores de derecho como sentido objetivo y, por lo tanto,
como normas objetivamente validas”. Así, puesto que es una peculiaridad del derecho regular su propia
creación, porque una norma jurídica es válida si es creada de la manera determinada por otra norma
jurídica, la norma básica es la razón ultima de validez del orden jurídico porque otorga competencia al
primer legislador histórico

Además, la norma básica al ser razón última de validez del ordenamiento jurídico, constituye
también la unidad de éste, puesto que puede decirse que una pluralidad de normas constituye una
unidad, un ordenamiento, sólo cuando la validez de todas ella reposa, en último análisis, en una norma
única.
Por su parte, la norma básica permite a Kelsen ofrecer un fundamento de validez a la primera
constitución histórica y a la totalidad del ordenamiento jurídico que sigue a continuación, sin necesidad
de pronunciarse acerca de si el contenido de esa primera Constitución o del respectivo ordenamiento es
justo o injusto. Alf Ross critica la teoría de Kelsen de la norma básica, que consiste en lo siguiente: si el
fundamento último de validez del derecho se encuentra en una norma que está fuera del ordenamiento
jurídico positivo, como es el caso de la norma básica, entonces la posición de Kelsen se emparenta en este
punto con las doctrinas del derecho natural, las cuales colocan también afuera o más allá del
ordenamiento jurídico positivo el fundamento de validez de éste.
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Al afirmar Kelsen que la presuposición de la norma básica sólo es posible respecto de una
primera Constitución que sea eficaz está dando a la eficacia de la primera constitución una importancia
mayor que la que otorga a la eficacia a propósito de las restantes normas del ordenamiento. Valides y
eficacia de una norma jurídica son conceptos distintos, aunque Kelsen admite que hay relación entre
ellos. A la hora de preguntarse por esa relación, sostiene que es preciso eludir dos respuestas extremas, a
saber, la que niega toda relación entre validez y eficacia y la que postula que la eficacia es el fundamento
de validez. Para Kelsen, como analizaremos más adelante, la relación entre validez y eficacia consisten en
que la segunda es condición de la primera, o sea, que una norma jurídica, si bien no requiere ser eficaz
para empezar a ser valida, necesita en cambio, ser eficaz para continuar siendo valida. Podríamos decir
que la eficacia es condición necesaria de la validez, en el sentido de que sin eficacia no hay validez, o
mejor aún, si eficacia no subsiste o perdura la validez de tales normas.

Mientras que, tratándose de la primera constitución, o de una nueva primera Constitución,

la eficacia es condición suficiente de la validez, puesto que basta con que ella sea en general eficaz para
que pueda tenérsela por válida.

Hay que reparar que la relación entre validez y eficacia es mucho más fuerte tratándose de
la primera constitución que de las restantes normas positivas del ordenamiento, puesto que en el caso de
aquella la eficacia es necesaria para que la primera constitución empiece a ser válida y no sólo para que
continúe siéndolo. Queremos decir que, para fundamentar la validez de la primera Constitución, Kelsen
echaría mano de lo que él llama “norma básica” sólo como una manera de evitar a ese nivel superior del
ordenamiento jurídico lo que antes de llegar a él pudo eludir en forma exitosa, esto es, que el
fundamento de validez de una norma pudiera depender de un hecho, concretamente del hecho de su
eficacia, y no de otra norma.

En cuanto a las características que suelen predicarse de la norma básica, ellas son las
siguientes:

En primer término, la norma básica no es una norma positiva o puesta por alguna
autoridad, sino una norma, una norma supuesta. La primera constitución es una norma o conjunto de
normas positivas, mientras que la norma básica es supuesta, es decir, no positiva. Por otra parte, la norma
básica es fundante respecto de la primera Constitución, mientras que ésta es fundada respecto de
aquélla. Lo que la ciencia del derecho hace es mostrar que se presupone una norma básica cada vez que
los sentidos subjetivos de los actos creadores de derecho del primer constituyente son interpretados
también como su sentido objetivo.

Además, en segundo lugar, podemos agregar que la norma básica es condicional, lo cual
quiere decir que sólo si se presupone la norma básica es posible tener por válida la primera Constitución
de un ordenamiento jurídico positivo. Puesto de otra manera, la norma básica no es un dogma, o sea
nadie está propiamente obligado a presuponerla.

En tercer lugar, la norma básica es relativa, en el sentido de que ella no es uniforme para
todos los ordenamientos jurídicos. “para cada ordenamiento jurídico, dice Kelsen, debe presuponerse una
norma básica especifica referente a la Constitución de ese orden jurídico.
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Finalmente, y, en cuarto término, término la norma básica es jurídica en un sentido y meta

jurídica en otro. Es jurídica en cuanto cumple una función jurídica relevante, a saber, servir de
fundamento de validez a la primera Constitución histórica y, en definitiva, a todas las demás normas del
ordenamiento jurídico que, según vimos, pueden ser reconducidas hasta ella. Es meta jurídica en el
sentido de que, al no ser una norma positiva, está ella en cierto modo fuera del ordenamiento Jurídico
positivo cuya validez fundamenta.

IV. CONFLICTOS DE NORMAS O ANTINOMIAS NORMATIVAS

1.CONFLICTOS DE NORMAS. POSICIÓN DE ALF ROSS

Los conflictos de norma o antinomias normativas se producen se producen cuando hay

inconsistencias entre dos o más normas, por ejemplo, una norma permite una conducta y otra
prohíbe la misma conducta.

Se trata por los juristas como un problema practico antes que como un problema lógico. El
problema es determinar cual de las normas jurídicas debe ser obedecida por el sujeto normativo o cual
debe ser aplicada por los jueces. Lo esperable es que los sistemas de normas sean coherentes, completos,
económicos y operativos y que no contengan normas contradictorias, vacíos y que eviten la redundancia.
Sine embargo, los ordenamientos jurídicos generan conflictos, ya sea entre normas del mismo
ordenamiento o con normas de ordenamientos de otro tipo. Por ejemplo, puede haber conflicto entre
normas jurídicas de Derecho Nacional y de Derecho Internacional, o bien puede haber conflictos entre
normas jurídicas y normas morales. Tratándose de conflictos dentro de un mismo ordenamiento jurídico,
este conflicto o antinomia puede darse entre estándares similares (que ocurre x ejemplo entre 2
normas jurídicas) o bien entre dos principios jurídicos, o bien también se puede dar entre una norma
jurídica y un principio inspirador que la haya consagrado.

 Pasamos a ver esto con detalle.

A. CONFLICTO O ANTINOMIAS NORMATIVAS: En primer lugar, esto debe tratar de evitarse, lo cual
exige gran racionalidad del legislador y prolijidad en la técnica de producción de las normas
jurídicas. Segundo, para cuando se producen los conflictos de normas hay que establecer
criterios que sean aceptados ampliamente por la doctrina y por los operadores jurídicos que
deben aplicar las normas, especialmente los jueces.

En la práctica los criterios más comunes suelen no estar explícitamente establecidos en el

ordenamiento jurídico, y tampoco son criterios lógicos sino mas bien políticos, se trata de criterios
universalmente aceptados como los de Lex superior, Lex posterior y lex especialis. (Lex superior prevalece
sobre la inferior, Lex posterior prevalece sobre la anterior, lex especialis prevalece sobre la general). Con
estos criterios de lo que se trata cuando estamos frente a un conflicto normativo es de elegir lo más
racionalmente posible entre las distintas soluciones y luego justificar la decisión tomada.
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Estamos, entonces, en presencia de un conflicto de normas cada vez que en un mismo ordenamiento
jurídico coexistan dos normas que regulan una misma conducta de manera incompatible, así por ejemplo
si una norma estableciera, avance con luz roja y otra deténgase con luz roja. Como dice Alf Ross “existe
inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas
condiciones fácticas”

Siguiendo a Ross, este sostiene que dicha inconsistencia entre dos normas puede darse de tres
maneras:

1. Inconsistencia total-total: Se da cuando ninguna de las dos normas puede aplicarse bajo ninguna
circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, si se trata de dos círculos se daría cuando ambos círculos
se cubren totalmente y por ende coinciden totalmente, por ejemplo, si una norma permite pescar y otra
prohíbe pescar.
De todos modos, este tipo de inconsistencia, es difícil que se produzca.

2. Inconsistencia total-parcial: Se produce cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo
ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra norma, pero esta última tiene un campo adicional
de aplicación que no entra en conflicto con la primera, los círculos no son iguales, un circulo se encuentra
dentro del otro, por ejemplo, los extranjeros no tienen derecho a pescar en aguas territoriales de un país
marítimo, los extranjeros con más de 2 años en ese país tienen derecho a pescar.
Según Ross, dentro de una misma ley, no hay una genuina inconsistencia, sino que, una forma de
expresión lingüística.

3. Inconsistencia parcial- parcial: Se da cuando una de las dos normas tiene un campo de aplicación en
el cual entra en conflicto con otra norma, pero también tiene un campo adicional de aplicación en el cual
no se producen conflictos, se trata de 2 círculos secantes, por ejemplo, el articulo 53 y 51 Carta de la ONU.
En este caso, según Ross, tampoco hay criterios generales para su resolución por lo que la solución
debe descansar en datos ajenos al texto en la discreción.

En consecuencia, Ross en casi todas las hipótesis anteriores y cuando las inconsistencias se dan dentro
de una misma ley estima que para resolver los conflictos hay que recurrir a las “circunstancias”, a “datos
ajenos al texto”, a “la discreción” y a “las ventajas políticas”.

En cambio, cuando las inconsistencias se dan entre leyes diferentes, según Ross, deben resolverse
mediante el criterio convencional de que debe prevalecer la posterior sobre la anterior. El principio de la
Ley posterior no es el único que puede aplicarse cuando las inconsistencias se producen entre leyes
diferentes, está también el principio de la Lex Superior según el cual debe prevalecer la de nivel o
jerarquía más alta, cualquiera que sea el orden cronológico.
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2. CONFLICTOS DE NORMAS SEGÚN KELSEN Y BOBBIO

Según Kelsen la norma Básica es el fundamento ultimo de validez de todas las normas de un
mismo ordenamiento jurídico y constituye también la unidad dentro de la multiplicidad de esas normas,
lo cual no excluye la posibilidad de conflictos.

El principio lógico de no contradicción solo puede aplicarse a los enunciados que describen
normas y no propiamente a las normas jurídicas porque estas no pueden ser verdaderas ni falsas, con
todo Kelsen admite, que principios lógicos, como el de no contradicción también pueden aplicarse
indirectamente a la norma jurídica, puesto que no es insólito sostener que dos normas jurídicas se
contradicen mutuamente. Como el ordenamiento jurídico es de una estructura escalonada, los conflictos
pueden darse entre normas de un mismo nivel jerárquico, como entre normas de distinto nivel.

Si el conflicto es entre dos normas de un mismo nivel, se aplica el principio de que la ley posterior
deroga a la anterior, o suprime la validez de la anterior en todo aquello en que se contradiga.

Si las dos hubiesen sido dictadas en forma simultanea, las soluciones pueden ser tres:
1. Entender que las normas contradictorias se anulan entre sí.
2. Entender que el órgano llamado a aplicarla puede optar libremente entre una u otra.
3. Entender que una de las normas limita la validez de la otra.

o Las dos primeras son viables cuando la contradicción es total, mientras que la tercera solo es
viable cuando las normas en conflicto se contradicen de manera parcial.

Tratándose ahora de normas de distinto nivel, Kelsen entiendo que no puede suscitarse ningún
conflicto, dado que la norma inferior tiene en la norma superior su fundamento de validez por lo tanto si
se considera valida una norma de nivel inferior ello quiere decir que es vista como correspondiente a una
norma de nivel superior. Con lo anterior Kelsen no quiere decir que las normas inferiores no puedan ser
producidas fuera del marco formal o material de la norma superior, sino que cuando esto ultimo ocurre
en realidad la norma inferior sigue siendo válida, pero, anulable, porque mientras no se reclame mediante
los recursos correspondientes la norma inferior continuara existiendo como tal, pero será susceptible de
ser anulada mediante los procedimientos que contemple el propio ordenamiento jurídico.
Según Manuel de Rivacoba, mientras no se declare la anulación de la norma inferior esta permanece
valida.

Planteamiento de Norberto Bobbio en su teoría general del derecho: Según él, antinomia es
la situación que se produce cuando dos normas de un mismo ordenamiento jurídico son incompatibles
entre si, y existirían las antinomias solubles y la insolubles, las solubles en aquellos casos en que la
incompatibilidad se puede resolver con la aplicación de un solo criterio. Por lo mismo estas antinomias
también se les puede llamar “aparentes”, en cambio, las insolubles que también pueden llamarse “reales”
se producen en dos situaciones:

1. Cuando no se puede aplicar ningún criterio ideado para resolverla.

2. O bien, cuando se pueden aplicar 2 o más criterios opuestos para resolverla.
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SEGÚN BOBBIO, los criterios para resolver antinomias son:

- El criterio cronológico, el que sirve cuando dos normas incompatibles son sucesivas.
- El criterio jerárquico, cuando las dos normas incompatibles están en diversos niveles
- El criterio de especialidad, cuando una norma es general y otra es especial, sin embargo,
puede darse el caso de normas contemporáneas del mismo nivel y generales y en este
caso el conflicto no puede resolverse aplicando ninguno de los criterios antes señalados.

Bobbio dice que en estos casos hay que recurrir a la forma de la norma, es decir determinar
si las normas incompatibles son imperativas, prohibitivas, o permisivas y aplicar en este caso un
cuarto criterio, que la llama de prevalencia. Y a juicio de Bobbio si de dos normas incompatibles,
una es imperativa o prohibitiva y la otra es permisiva, prevalece esta ultima. En la interpretación de
una norma prevalece la interpretación favorable por sobre la odiosa.

¿Qué pasa si las normas incompatibles son una imperativa y la otra prohibitiva?

En este caso, según Bobbio, las normas contradictorias se eliminan mutuamente y, por lo
tanto, el comportamiento ordenado o prohibido debe considerarse como permitido.

El otro caso de antinomia real, cuando se pueden aplicar dos o más criterios, de resolución
contrarios entre sí. Lo que se resuelve:

- Cuando el conflicto se da entre el criterio jerárquico y cronológico prevalece el

jerárquico.
- Cuando el conflicto se da entre el criterio de especialidad y el cronológico prevalece el
de la especialidad.
- Por último, el conflicto entre criterio jerárquico y el de especialidad es el que presenta
mayores dificultades para resolverse y Bobbio sostiene que no hay una regla
consolidada, por lo que al igual que en el caso de ausencia de criterios “la solución
dependerá del interprete”, quien aplicará uno u otro criterio de acuerdo a las
circunstancias.

3. CONFLICTOS DE PRINCIPIOS

Ellos son tan posibles como en el caso de las normas, por ejemplo: puede haber un conflicto. Lo
usual es que los principios puedan estar en conflicto, no en abstracto sino cuando concurren en un mismo
caso concreto.

Para resolver conflictos de principios puede servir la distinción entre principios constitucionales
y legislativos, según fuere la fuente que los consagrase, entonces habría que dar preferencia al principio
consagrado por la fuente de más jerarquía, para Guastini, son principios de rango constitucional aquellos
expresamente formulados o implícitos en la constitución o en las leyes constitucionales, mientras que de
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rango legislativo son aquellos formulados o implícitos en las leyes ordinarias estatales y en actos con
fuerza de ley. Guastini también agrega una tercera categoría, los “principios supremos”, que son aquellos
que no pueden ser derogados ni modificados.

También se puede distinguir entre:

1. Principios Generales del Ordenamiento, del ordenamiento como tal, en su conjunto, como es el
caso de la soberanía popular, de división de poderes, legalidad, y otros.
2. principios de un sector determinado del ordenamiento: Que no informan la totalidad de este
sino su ámbito del mismo, como el principio de autonomía de la voluntad en el Derecho Civil, y
otros.
3. Principios de una materia determinada: más restringidos que los anteriores en cuanto a que no
conciernen a un sector de regulación jurídica dotado de una cierta autonomía, o rama del
derecho, sino a un conjunto limitado de relaciones jurídicas.

Este tipo de clasificación sirve para demostrar que, por ejemplo, los principios generales del
ordenamiento prevalecerían sobre las particulares de un sector o materia determinada de él.

Ahora bien, cuando los conflictos se dan entre principios de un mismo rango, por ejemplo,
constitucionales, (de misma jerarquía y coetáneos), la manera o estrategia más comúnmente aceptada
para resolver este caso es la “Ponderación” en cuanto a su peso o importancia, en relación con el caso
concreto de que se trate.

También agregamos que para orientar aun más la solución de los conflictos de principios puede
intentarse una suerte de jerarquización de los principios. Una operación de esta índole supondría que los
principios reconocen un cierto orden producto de la aplicación de “algún método racional que discipline
los conflictos de principios”. La ponderación es la estrategia más comúnmente aceptada para resolver
conflictos de principios.
Los principios no son aplicables al modo “todo o nada”, sino a la manera de “más o menos”. Por otra
parte, ponderar consisten en considerar los principios en conflicto como igualmente válidos, aunque no
similarmente pertinentes para prevalecer en el caso que se trate, de manera que el resultado de la
ponderación, es decir de tomarles el peso y establecer la importancia de cada uno de los principios, no
será la simultanea aplicación ni menos el sacrificio de ambos principios, sino la aplicación de uno solo de
ellos, sin que se declare invalidez del otro.

4. CONFLICTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Todo lo expresado a propósito de la distinción entre normas y principios y acerca de la diferente

manera de resolver los conflictos según afecten a aquellas o a estos, cobra gran importancia, las
estrategias apuntadas para resolver conflictos de principios resultan también adecuadas para hacer lo
propio en el caso de conflictos de derechos fundamentales, lo cual proviene del hecho de que las
colisiones o tensiones entre derechos fundamentales pueden ser presentadas y tratadas como las que
ocurren entre principios.
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
María Isidora Martínez Rumoroso

En todo ordenamiento jurídico es posible identificar normas que confieren derechos

fundamentales. Si estas normas ius fundamentalistas son concebidas como principios, es posible
entonces aplicarles, el mismo método de la ponderación que se utiliza en caso de los conflictos de
principios. Para Alexy los principios son “mandatos” de optimización, lo cual quiere decir que se trata de
disposiciones caracterizadas por el hecho de que pueden ser cumplidas en diferente grado, al contrario de
las reglas que pueden ser cumplidas o no cumplidas. Ahora, que los principios puedan ser cumplidos no al
modo “todo o nada”, sino al modo “más o menos”, es decir, si los principios pueden ser cumplidos en
diferente grado, esto depende de posibilidades reales y jurídicas. Un ejemplo de posibilidad real es la
manera en que el nivel de desarrollo de un país condiciona la medida en que son realizados derechos
sociales como el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a una vivienda digna y a una previsión
oportuna y justa, en cambio, las posibilidades jurídicas están determinadas por los principios que puedan
oponérseles.

En conclusión, esto quiere decir que los principios son mandatos de optimización en cuanto
“valen relativamente” ¿relativamente en cuanto a qué? A posibilidades fácticas y jurídicas de su
realización.

Los conflictos entre principios deben ser solucionados determinando, mediante la ponderación,
cuál es el que debe primar en un caso dado, lo que sucede, escribe Alexy, es que, bajo ciertas
circunstancias, uno de los principios precede al otro, y esto es lo que se quiere decir precisamente cuando
se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio con
mayor peso.

Se crea entonces una relación de “precedencia condicionada”, de precedencia porque se

establece que uno de los principios prima sobre el otro; y condicionada, puesto que tal precedencia no es
fijada en abstracto, sino en relación al caso y PARA EL CASO CONCRETO DE QUE SE TRATE.

5. CONFLICTOS DE VALORES SUPERIORES

Digamos, que normas y principios, en el lenguaje de Alexy, son conceptos “deontológicos”,

puesto que pueden ser referidos a la idea de “deber ser”. Mientras que Valores es un concepto
“axiológico”, porque tiene que ver con lo que es “bueno”. Así, los valores quedan bien diferenciados de los
principios.

Tratándose de los valores superiores pueden también entrar en conflicto, no se trata de que
estén en conflicto, sino que llegado a cierto punto pueden colisionar entre sí, como, por ejemplo, el orden
y la libertad o la libertad y la igualdad, o sea que parejas como están “coexisten en una suerte de tensión”
que legisladores, jueces y gobernantes tienen que manejar con prudencia. “Balancear” valores puede
equivaler a “ponderar” principios, puesto que en ambos casos se trata de una estrategia que no resta ni
desconoce validez a unos valores o principios a favor de otros. Todos los principios de un ordenamiento
jurídico son validos y lo mismo pasa con los valores.
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María Isidora Martínez Rumoroso

V. EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. CONCEPTO

La eficacia designa la correspondencia general entre las conductas que una norma jurídica
exige como debidas a los sujetos imperados y a los órganos jurisdiccionales y los comportamientos
habitualmente emitidos por unos y otros en el curso de la vida social.

Una norma jurídica es eficaz cuando es habitualmente obedecida y generalmente aplicada

La validez de una norma jurídica, dice Kelsen, significa que debe ser acatada y aplicada y no
que es acatada y aplicada”. Esta última circunstancia –la de ser la norma acatada y aplicada–
constituye la eficacia de la norma. De manera tal, que la eficacia de las normas jurídicas designa el
hecho habitual de su obedecimiento y aplicación por parte de sujetos imperados y órganos
jurisdiccionales, al margen de las motivaciones que unos y otros puedan tener para obedecerlas y
aplicarlas.

2. LAS CONDUCTAS COMPONENTES DE LA EFICACIA

- El comportamiento que frente a las normas observan los sujetos imperados por éstas
- El comportamiento que frente a las normas muestran los órganos jurisdiccionales

 Esto es consecuencia de que las normas jurídicas van dirigidas a ambos, a sujetos
imperados y a órganos jurisdiccionales, demandando de los primeros que las cumplan y
de los segundos que las apliquen.

3. LA RELACIÓN ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA

Una norma jurídica es:

 Válida: La norma o conjunto de ellas, existen y obligan, o sea, deben ser obedecidas.
 Eficaz: La norma o un conjunto de ellas, es generalmente obedecida y aplicada.

Pero, ¿cuál es la relación entre validez y eficacia?

El pensamiento de Kelsen a este respecto puede ser resumido de la siguiente manera:

1. Validez y eficacia son conceptos diferentes que no deben ser confundidos

2. No obstante ser conceptos distintos, existe relación entre validez y eficacia;
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
María Isidora Martínez Rumoroso
3. Dicha relación no consiste en que validez y eficacia sean lo mismo, porque en tal caso más
que relación se produciría una confusión entre ambos conceptos
4. Tampoco consiste dicha relación en que la eficacia sea el fundamento de la validez
5. LA RELACIÓN CONSISTE EN QUE LA EFICACIA ES CONDICIÓN DE LA VALIDEZ.

 Lo que el autor quiere decir es que la validez de una norma jurídica es inicialmente
independiente de su eficacia, esto es, que una norma jurídica es válida antes de
saberse si será o no eficaz, pero que dicha norma pierde su validez si no consigue ser
eficaz, o si, habiéndola conseguido, cesa luego de ser eficaz.