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    1. SOBRE LA'CIENCIA DEL DERECHO. UES EL DERECHO UNA CIENCIA? 1. Introduecién No es ocioso ni tampoco constituye un recurso meramen- te retérico el trater de comenzar a conocer esta materia lla- mada derecho interrogdndose acerca de si se estA en pre- sencia de una actividad que podemos calificar como cientifi- ca, o si por el contrario no tiene esa cualidad. 'No es superflua la pregunta, porque se encuentran pre- sentes en la elaboracién de su respuesta dos cuestiones de significativa importancia que podrfan, eventualmente, Ne- jew... gar a aparecer como encontradas: do “ex O) Que el derecho pertenece bésicarnente'al'domninio de lo que suele lamarse la “raz6n préctica”. ; @ Que toda disciplina que aspire a alcanzar algiin rango _ de Smportancia y de prestigio en este mundo altamente tecni- ficado debe necesariamente presentarse como “cientffica”. ‘Para avanzar entonces en este interrogante sér4necesario en primer término aclarar, minimamente, qué es una ciencia. Escaneado con CamScanner \ ° ~ samiento inos obliga a al 2 ae Lucia Maria AsefT Conviene aclarar queJalpalabrai“eiehieia? ~como muchas de las que usamos cuando nos expresamos en un lenguaje natural-{esi ambigud, en tanto se emplea para referirse no’ soloval:producto de la actividad reputada como cientifica, al Fesultado de esa prctica, sino también para describirla serie ¥ ide actividades o-conjunto de procedimientos considerados como cientificos. O sea que serefiereysegumlos casos, tanto al.procesoeomoraliproduaton? (o/s Yeni uiiryces ) ‘ambién adolece de una considerable vagueda: hue) citado’por Carlos Nino en su obra Introducciga-al A del Derecho, hace al respecto la siguiente afirma- 1a obseryacién, ni la generalizacién, ni el uso hipo- co-deductivo de aserciones, nila mensura,nila.utiliza- ci6n. de instrumentos, ni la construccién, ni.todos ellos jun- tos, pueden ser.tenidos como esenciales para la.ciencia, Por. ‘que se pucden.encontrar.ramas,cientificas.en.donde.no.se, usan esos criterios.o tienen poca influencia, La.astronomia no hace experimentacién, las matemAticas no hacen.obser-. vaci6n, la astronomfa es dudosamente déscriptiva,la.anqueds logia raramente.recurre a mensuras, muchas taxonomfas * ho necesitan generalizaciones abstractas, y la biologia con gran esfuerzo est comenzando apenas a utilizar la ideali- zacién matemAtica y la generalizacién. [astearacbares men ¢ionados-no'son-ni-necesarios;:ni’stificientes;-peroypueden estar presentes en mayor.o-menor,gradavy,contribuir'a (ca Tacterizarlo. que reconocemos como cientifico. Su desapari- cién conjunta remueve de una actividad el cardcter de cien- tffico; su presencia’en‘alto grado‘crea condiciones reconoci-. das como preéminentemente cientfficas, Esta linea de pen-" banidofiar la busqueda de una esen- + cia intemporal e inmutable a favor de un sistema de erite- rios interactuantes”. Por ello no habré de ser fécil ponerse de acuerdo sobre subil es el estatuto epistemoldgico de esto que lamamos de- Tro A yw een iis interpretacién de la ley y otros textos eritiens. Mianfent, Aer. uh sur Oey Otay 29g MS cotrdbudm Coutfro!) jos hombres ©> ful efaburalend yeooiedag! Youpartiedeesta’ “fi [iy ica que. de Ja naturaleza se ocupan las cien-? cias causales mientras que.dé la socieda‘ ‘Gassiormatives —aunque cabe sefialar que no solamente ‘ “éstas—a partir de los principios que identifican a cada una de ellas: eliprineipio de causalidadien Jas assy turalezary el principio’de imputacién para las nore mativas, dentro de las cuales'el derecho ocupalun principa- isitno lugar: Aunque en su versisn laieneia délderecho es normativano porque formule normas sino,porque su fun-j ‘ci6ni consiste'én describirlas exclusivamente, tarea quelle” yaa cabo mediante To que él denomina “proposiciones juriy flicas’ Por ello es importante sefialar quemientras lasm0r ‘mas juridicas sonprescriptivas, lasproposiciones juridicas ay son descriptivas. “También se ha sefialado, con acierts, quae BEPSINO GG cin?stionosunatearga’emotivarfavorable, de modo tal quelstt ‘apliéaciéna una determinada actividad constituye para ésta, 7 qunaespecied ‘elapreciode la mayoria delas personas. "Respecto del derecho, en atencién a esta va _racteristicas que se le puede asignar a toda actividad que se pretenda clentificay a su cardcter de saber prActico, tanto séJeha otorgads cuantose le ha negado el carécterdecien: > ia, y hasta se ha Hegado a considerar que decidir la cues- fia no era mas que un problema de clarificaci6n lingiisti-_ ca, Sin embargo, mas allé de estas controversias se puede~~ afirmar que nuestra disciplina retine algunas caracteristi- iedad de ca- Escaneado con CamScanner eS Lucia Maria Asef rigs y S cas como para que se le pueda otorgar estatuto cientifico, en tanto y en-cuanto-responde a determinados presupuestos epistemolégicos, que son los que se habrén de desarrol!ar~ més adelante. Paralsostener estal posturavafirmati r confur ca, la economia ola sociologfa, por citar solo algunas més 0 menos cercanas: eae @Porque éne sus propios métodos de creacién, identifi> ~~ cation yvalidacién. 3 (@ Porque.sus fines no se confunden con los de otras ep _/ ings aunque puedan considerarse, en alguns cass; en- tados én un mismo sentido. @ Porque el derecho puede y debe ser objeto de operacio- rigs I6gicas y verificaciones enoseol6gicaya fin de obtener 1a tiasde_que habré de ser creado, inter~ sFétado y aplicado a partir de premisas razonablemente. Yerdaderas y correctamente encadenadas, de modo tal que jo hagan aceptable y controlable. Roberto J: {Yernengg proporcionauna’definicién sobre Ja ciencia.del,dereeto—en su Curso de Teoria General- que ‘expresa estas probleméticas.y da una idea aproximada de la‘compléjidad de la cuestién que me'parece itil y suficiehte ¢ transcribir en esta primera aproximaci6n. “Darciencia juridica’-es decir) las ue se ocupan de desarrollar el 5 ‘aspectos de\los sistemas normativos vigentes en una socie- Wats of La interpretacién de la ley y otros textos eriticos... 5 dady ensus grupos Componentes, praverderatoanmaneny un lenguaje légicamente coherente; un conjuntode proposi-@ ciones verdaderas sobre su tema de investigacién, en forma ‘al que los enuunciados qué las expresen sean racionalmentew5, 5, Sea en cuanto empfricamente verificebl ‘en cuantorlégicamente derivables de otras proj cuya verdad se asume o ha sido acteditada slavek derecho es el producto cultural en que unas ff argentina, en nuestro caso, pretendesformularieliconocey mientoque’vaya lograndoide'sus estructuras normativasiyy Yalorativas Poreierto que'se trata de una ciencia deestrue-y tonowo’ f valorativas es unmomentote lela socie fut [aided Una sociedad tan perfectamente licida yrational quay aye retenda ¢ontar con un conocimiento suficiente y completar> on ee ae eee ee eazonmur pee teed unayealidad hist6ricamente idéntificable”. Ea hocany be, orate Sa 7 2 Presupuestos epistemolégicos de la Ciencia Juridica ndvuns Uae BISHEHTOIOBTa —término que proviene de la palabra © vq griega episteme que es el equivalente de la latina sciencia— 4.0 ny, o(Glosofiardedarcienciayessunadelas ramas'dals flesofiz 5 uie,a-partir de la comprobaci6n de éxistencia de determiyy pbsctine ad ~rogs Comin & prowen” nados elementos dentro de la disciplina de que sstratejotor. garda esta estatuto cientifico. " »bsivantelmidentificacidndeestos presupuestos epistemo=y -*" slggicos, se podrA afirmar qiie'se est o no en presencia ¢ ‘ina ciencia atendiendo muy especialmente a'cuestiones dey metodologia y fundamentalmenteal estudio critica delas principios, de Jas -hipétesis de trabajo'y de los resultado: obtenided por cada'disciplina, destinados-a determinarsuy eto foupuahd, Nr autre cy Lo “Comunicad wri fo . Ay dein us tn ata wrote “teas fy patel Escaneado con CamScanner Ere TY Taner as JH > abun? 6 Lucie Marta Asett | GFigenlogico)suvalorde verdad -o de egalidad en el caso del | derecho” yiau alcanee objetivo, medido enmuestra-diseipling entérminos de vigenciay eficacia, a partir deun cone. imien= 'e pormenorizadoy a posteriori de la materia en andlisis, Es necesario sefialar que algunas corrientes de ponsa- miento identifican epistemologia con gnoseologia o bien la 4 consideran como formando parte de ésta rama de la Filoso- @ -. docon un pati convansas of eo a . fia, lo que se aclara aunque no se comparta esta postura ay 7 Tosisiguientes elerentos;que de alg —- a fin de que el lector no se desoriente si encuentra el térming bs er a) Remuncia‘ 1a construccién de sistemas'e imépenes abso sgh bageonrientes sedefinen como pntisistenaticasyantimetan> we fisicas. Defendidos con mayor 0'menor énfasis en cimbas eo- Tientes, o bien tematizados por algunas de ellas, pero contan- usado en dicha acepcién. lutas que dieren predominio a sintesis especolativas, = es Biel siglo XX) tal como loafirmara Enriqie®. Marf en b) Reemplazo delas formulas apodicticas por la diseusién®, we su obra Elementos de Hpistemologia Comparada—a quien. eritica y detallada de argumentos y contra-argumentos: Piet Se ha seguido en 1a exposicién de este tema-Tavepist@mna 1) Exigencia de rigor y claridad en el trabajo analitieg . gia es la forma predominante que asume él discurso filosé! 2 Gontzol de las aiirmaciones filossicas a partirde suxcfecty 4 i! ¢)-Desconfianza-de todo apriorismo-y de Jas concepcionés > ‘dad que parte de Ja formacién 2conémico socialpropia dela (que se caracteriza por un‘txtraordinario avance dela lay de la tecnologia, requerido por el conocido proceso de “““generalizantes, amplias y sprésiiradas? a 2 DWesvalorizacién de las célebres preguntas ontalégica®: oe @) Papel de demareacion asignado ala fitosofia, quewvarta px concentracién industrial que desembocara en los pafses desa- seepun 1a cosriente (para la epister gla anglasajon ie? dos en Ja asf llamada “tercera revolucién industrial"; y9~ 7 a zatuicents a vee ie una nueva forma coesoaliaas ft Cows ideclogia), P“™ 9 los6fica, ln epistemologta, que eff Sus limites extremos pre- aa 2 ot fendi ela Blosotia se cores aentindiscursodeclasi? Jv t. Bmcuantoa'los ESE sonlragtas ang cay, *.. re /) |ficacién-y formalizacién delas ciencias y de sus métodos; toy fay radicalmente ambas tendencias pue: “4 somopasécon lgunas escuclasdelacorrientencopositivistas’ py tii, g = aoa yo? Aunsin llegar a estos Ifmites extremos, es indudable que oo a as ela an iain mee? ee i “\, _tpioconosinlentodueaspirealeardcterdecientticodebey , yw ws ) El modelo de epistemologfa recortado sobre las cienci : *%-fiatenenuncbesamentoracional yinetodolégicdauadseuens “etch. : nglosajones) g'sobrelas Genbias sooiar 5 ae te del mide de constitucénde au objeto WetlaFespesto eel) un... oes i earners ay eomerarente Tas caraeeriteesfunds 2; a a ee mentales eas dos corrientes que, eonformeloesplica Mar? oomuanits STI te nciorolnac tse, ‘+ durante el'siglo pasado se disputaronel eampo dela episte! Jnto -sRslasresmnmlsigneplstemlogioas ganetalea Ueberimemg aloes, no solamente por Ta trascendencia que ambas tie-. ””_/ ” ppniipreeuen ezerol onsen eaten ate eee nen en el mbito del conocimiento en general, sino también en i ‘ 2 ia del derecho; seacualiseala vertientaleleside. Por su destacada influencia en la ciencia del derecho Siilag si errg HENRI E252 Teun mf? > ondbys mA, Cuil ha © Yiilauddtzn We lardoo 40 be chin bowie ole Bo coms” boats so nn AMO Wy coli, oe Eeee Escaneado con CamScanner Lucia Maria Asef __ Ya lo decfa Alf Ross en su obra Sobre el derecho y la justi- cia a mediados del siglo XX, en una afirmacién que pese al tiempo transcurrido no ha perdido vige: "La batalla final entre idealismo y realismo (que encar- naban respectivamente el jusnatur no puede ser librada dentro del dominio de la filosofia jurt- dica, sino que tiene que serlo dentro del campo de la filosoffa general. La controversia entre el idealismo y el realismo en Ia filosofia del derecho, se disuelve necesariamente en pro- blemas fundamentales de epistemologia. En relécién a ellos, el filésofo del derecho no puede hacer otra'cosa que indicar las lfneas generales del fundamento filoséfico que da funda- mento a su teor{a”. jaridico en su teorfa de la sociedad sin atender a su autono- mmfa relativa y a su propia especificidad, tal como habré de advertirse en el tema dedicado al materialismo juridicoy ser4 objeto de un anélisis mAs puntual cuando se expliquen las caracteristicas que asumié la teoria critica en Argentin: __ Estas tendencias partieron de la corriente epistemol6gi- ca materialista francesa, que més adelante habré de carac- ' terizatse sucintamente en su particularidad, més allé de jo que ya se expres6 en cuanto & Jas sémejanzas y diferencias entre ésta y la corriente angi ij ere ge lee ee a La interpre ij eg, identifica condiciones de constitucién nto, sino de produccién ¢ tica te6rica ~categorfa élaborada por Louis Althusser- préc- tica que a través de la prodiiccién Th? be sujeto que conoce a través de una practica esp: ijeto de conocimien: © ~ 1, Fuceron ena por ejemplo, Tos analisis que wae “se reivindican como cientificos se ooupan de la regla juridica a, ya puésta, y no de su proceso de produecién en rela- cién a la sociedad de la que surge). : Instrumentos indispensablés para el desarrollo de este |g proceso de produccién'de conocimientos serén tanto la razin— edd - piialitica, basada en la légica moderna, en su tarea de recono- oye wal cer y mostrar al objeto, como la razén dialéctica que lo cons- pinged sitaye capténdolo en sus movimieritos y articulaciones. i; ™ El orden de correlacién que desde una epistemologia dhl snaterialista se asigna al lugar.de lo l6gico y lo metodal6gico por una parte, y el dela estructura material de produccién de bienes y de conocitnientos que condiciona estos elemen- O41 tos por la otra, arrojaré una reconstruccin més racional y es ajustada a lashistoria real de los mecanismos de creacién y cambio cientifico, ya que no'son los cientificos aislados o en microclima los que eligen el camino de la ciencia; més bien es él camino el que los elige a ellos. Porque como lo sostiene Mari, silos cientificos son porta- ~ 2% dores de algo (trager), noes de la racionalidad del Espiritu +9 dal Sujeto Trascendental que misterlosamente se trans- ‘que son, basicamente, portadores de las relaciones Sociales que Bijan su calidad de agentes en Ia estructura académica ‘ca al mismo Hempo que fjan'su problemitica, la Escaneado con CamScanner Dy VS rh, o Ae at ae: PA Yt pow Bbob a ws foe. Cp Gee hoe jaw me Cutate . Lucia Maria Aseff j6n de sus problemas y el margen de sus juicios de implicidad, compat idad, en cuyo solo -Marco se pueden registrar las variaciones de individuo a individuo y de comunidad acomunidad. = = ~~. i As{ es necesario destacar \ una exiger a stemologia materialistaycual es la de distinguir. mes presests enla biisqueda del conocimient Cater inte fey el estuil “interno” de un objeto auténomo y especifico que indaga por el recorte de las estructuras propias que, _ i" (ue precisamente, dan su sello a esa especificidad. En este mo- manio es cuando Sigviendo naturalmente sus estructuras, la gica moderna puede tener y de hecho tiene gran utilidad. © divs @) El estudio “externo” del objeto, su aaa, a partir de .y su insereién en el conjunto de c articulaciones — que conforman Ios distintos niveles de la formacién social ti antes que por elrasireo de sus categarias-originarias. ‘La unidad de estos niveles, que se vinculan en tiltima ins- tancia con la infraestructura econémica de toda sociedad, cons- tituirfa la especificidad global de una formacién social deter- minada, el Ambito concreto donde se elaboran y aplican los, sistemas normativos que en virtud de ese cardcter pueden ser sometidos a verificacién y anélisis, lo que nos librarfa de considerarlos un todo metafisico altamente imprecisable. Esta consideraci6n se distingue asf de ciertas variantes de significativo predicamento en el estudio actual del dere- cho, donde la légica moderna juega un rol decisivo y su apli- cacién supone un ciérto “objeto” de busqueda teérica: los siste- mas juridicos vigentes, es decir, la positividad del derecho. Sis- temas que consisten eri‘un andlisis I6gico formal de normas, __dJuridiéas “generales”, “formales”, “abstracts” y “reglamen- tarias”, presténdose a un trato cientffico por parte de la 16- :gica moderna que no podria realizarse, por ejemplo, respec to del derecho romano en la formacién social pertinente. Es indudable que desdé el punto de vista “interno” del universojurfdico-y en la medida en que se retenga su espe- do Brrala For Aiea Brae ee ge ee Bacal La interpretacién de le ley y otrés textos criticos... n cificidad y autonomfa— es posible abstraer de su andlisis las -coordenadas econdmico-sociales que presiden su creacién y sistematizaci6n. Sin embargo, este examen intqrno alude a un momento esttico del sistema, por lo que necesariamen- te debe complementarse con un examen externo relativo a 6u génesis que de cuenta del paso que va dé determinadas estructuras de produccién a un sistema jurfdico normativo, es _-Gecir, en qué medida éste las expresa de una u otra manera, ‘3. Su inscripcién en la problematica de las ciencias sociales Esta necesaria consideracién tanto del estudio interno como del estudio externo del objeto de estudio, derivada del mismo proceso de produccién de conocimientos, trae como ogiea consecuencia que el derecho se inscriba dentro de las ciencias sociales y no dentro de las ciencias formales asf como Jeexigencia dé que no deba ser ligado a instancie metafisi- ca alguna-Sole-inalizands cémoy en qué contexto social las, qué intereses y valores van a pro- esalentar y oSmo van a ser en definitis va aplicadas, podremos arribar a un concepto realista -filo-” s6ficamente materialista— de cualquier sistema normativo en estudio. En tanto el discurso{uridico, entre otros, es cons- ituyente dela subjetividad humana a partir de la produc- “Gon de sentido social que lo caracteriza (tema que se anali- @). Zaynds detalladamente en otro capitulo) gerd necesario con- 4s cluir en que no puede ser estudiado ni entendidetuera dele o sociedad que lo produce. _ TC [az varices registrados en el desarrollo del materialis- no juridico, que despladaia-ciencia del derecho de los modelos mietafisicos de cufio jusnaturalista asf como de Tos ‘modelos filosdfico-linguisticos que privilegian al papel delas. jue abarcan sobre todo a las /-—Sariantas del positivismo—portadores todos ellos de unara- Gonalidad idealista que se pretende superar inseriben de- Biagoprs to Qrrtrdi tn 9 ALirlts Libs; Qld oa bo recloratide fron aa tf - ein dee * Escaneado con CamScanner < derecho en el amplioespectro se hace refere cid Tas formes en que los hombres pro vida y de sus practicas pueden pro) tegral de este objeto de estudi “Gabe destacar que pars ha sido de gran impos realistas, de gr que se produjoe! isis centrado en do tratan de definir qué es el derechovigente y han aportado con sus obras una saludable na, lidad -valga la redundancia— sociolégicos a la hora de responder ala y de alguna manera se han constituide, como n pérrafo precedente, en una suerte 1) paso desde Jas opciones clésicas 'vismo) a las versiones criticas. Gusnaturalismo-po Este pasaje tra cos, que presci centran su andlisis al interior del siste sobresalto alguno para su quehacer, asf quilidad que proporciona el discurso de estudio de valor encia a una raci es trascendentes (jusmataral (positivismos), descarnados de, ran predicament mn el segundo t Ta prdctica efectiva de los tribunales cuan- .e como consecuencis seguridad y 1a comodidad de los mode! de todo entorno sociol6gico por cuanto de Jas cien ducen materialmente su yporeionar una nocién in- jo. que lamamos derecho. , consolidacién de este proceso 1a aparicién de las corrientes los pafses escandinavos, Jo XX: con su and- ‘e6mo funcio- dosis de rea- a partir de sus claros anclajes pregunta sobre qué ja el abandono de la Jlos légico-matemati- ma normativo, sin, ‘como aquella tran- lo trascendente con les, validos en lores uni -no tome en cuenta }: ‘constitutivo del conocimienta (y esto es lo gue ocurre con Ja. epistemologfa empirista anglosajona) da Togica deéntce, © __ ‘Ssnareada Tuncién indicativa partiendo de una reflexién in- + capaz de articular el fenémeno lingiistico (el contenido for- mal de las directivas) con la compleja textura de los hechos sociales, desatendiendo el fendmeno ideolégico tanto por el lado de su presencia en el objeto real (relacién imaginaria en que los hombres viven sus relaciones reales con el me- dio), como por el lado de su reproduccién en el objeto de co- nocimiento. Ello no impide que a la légica moderna deba \ _reconoeérsele su valor (en cuanto analitica), puesto que su dominio'se-extiende a una parte fundamental del proceso de formaci6n del objeto cientifico, pero también sus limites, porque una vez que hi 7 Losi «al pasaje del niv serta y opera la.légica dialéctica. Conforme'a lo expuesto yda proposicién encia de la ideologia como dato jeto, ¥ porque solo desde el -

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