XIX JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Ponencia: "El Derecho Real de Superficie Forestal".

Dres. VICTOR JUSTINIANO CHOCOBAR (Profesor Adjunto Derecho Civil IV) y MARIA FLORENCIA
GUTIERREZ (Aux. Docente Primera Categ. igual Cátedra) Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Tucumán

Para presentar en la Comisión N° 4 "Derechos Reales"

Derecho Real de Superficie Forestal

Resumen de conclusiones de la ponencia

1.- El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo que participa de los
principios generales de los derechos reales.

2.- La Ley 25.509 ratifica la postura de que los derechos reales sólo pueden ser creados por
ley; del principio del numerus clausus y que la enumeración del art. 2503 del Código Civil es
meramente enunciativa.

3.- Que el superficiario adquiere posesión por ser éste elemento esencial de todo derecho
real, ya destacado por el Codificador en la nota al Libro III; que el titular del dominio del
bien no pierde la posesión por igual motivo; y que en ninguno de los casos cabe hablar de
cuasiposesión.

4.- Que el nuevo derecho real armoniza con la teoría del título y el modo.

5.- Que no obstante ello, la superficie forestal aparece como un derecho sobre cosa ajena con
mayor grado de jerarquía ya que impide al constituyente gravar con otro derecho real de
disfrute o de garantía el inmueble, entendemos que por la naturaleza propia del derecho
superficiario.

6.- Que sería oportuno reglamentar de manera clara y precisa las relaciones a suscitarse entre
superficiarios y acreedores de éstos para el caso en que lo ofrezcan como derecho de
garantía, a fin de evitar situaciones que puedan ocasionar desmedro al derecho de dominio
del propietario del fundo.

I-GENERALIDADES

Con la sanción de la ley 25509 se ha creado un nuevo derecho real que pasa a ampliar la
enumeración contenida en el artículo 2503 del Código Civil, a mas de incorporar a nuestro
ordenamiento positivo un nuevo instrumento técnico-legal.

Cabe mencionar que ya, en el Proyecto del '98, se vislumbraba el nacimiento de este derecho,
al definir en el artículo 2018, al derecho de superficie de la siguiente manera "La superficie
es el derecho real de construir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado,
o de adquirir una construcción o forestación ya existente separada de la propiedad de su
emplazamiento, por un plazo determinado que no exceda de cincuenta años. Puede
convenirse la renovación del plazo en forma expresa por un lapso que no exceda de cincuenta
años contados desde su celebración"
El artìculo 1º de la ley 25509 establece: "Créase el derecho real de superficie forestal,
constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble
susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de
Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente ley" .

La primera aproximación al análisis de este nuevo derecho, nos lleva al ámbito de la

normativa forestal, ya que condiciona al objeto de este derecho, debiendo ser el mismo un
"inmueble" susceptible de forestación o sivilcutura. De este modo su contenido se relaciona
y/o define en función de normas especiales (Ley de Inversiones para Bosques cultivados),
determinándose un sistema normativo específico.

II.- ¿UNA VUELTA AL DERECHO DE SUPERFICE ?

Conforme a nuestro ordenamiento positivo, el derecho de superficie quedó prohibido

expresamente en el art. 2614 del C.C., en función de algunas consideraciones como: el
desmejoramiento de los bienes raíces y los pleitos entre los propietarios de los terrenos,
prefiriendo Vélez Sarsfield una propiedad plena, prolongada hasta "el cielo y el infierno", es
decir, que comprendiese no sólo la superficie sino el subsuelo y el espacio aéreo
correspondiente.

Coherente con este pensamiento, introdujo en nuestro Código Civil, el art. 2519 y el art. 2520
, estableciendo ambos dos presunciones: una iuris tantum sobre el hecho de la construcción, y
otra iuris et de iure sobre la propiedad misma; con lo cual, lo edificado o plantado sobre el
suelo con carácter de perpetuidad se convierte en un inmueble por accesión. Pero en caso de
destruirse la presunción sobre el hecho de la construcción realizada por un tercero, por
prueba eficaz, introduce la expresa prohibición del art. 2614. La interpretación de estos
artículos sólo otorgó la facultad de exigir en su caso una contraprestación, facultad ésta que
sólo atribuye al tercero un derecho personal o de crédito al importe de las construcciones.

Aquí es importante recordar que los derechos reales comportan relaciones complejas, son
regidos por el numerus clausus, y se requiere de una ley nacional para su creación.

De lo expuesto surge la imposibilidad para nuestro derecho civil de ingresar el derecho real
de superficie por otra vía distinta de la sanción de una ley de fondo, como lo ha hecho por la
ley 25509, aunque sólo relacionado a la superficie forestal.

III.- DEFINICIÓN

El art. 2 ley 25509 da la siguiente definición: "El derecho real de superficie forestal es un
derecho real autónomo sobre cosa propia, temporario, que otorga el uso, goce y disposición
jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o
silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes,
pudiendo gravarla con derecho real de garantía".

a) Derecho real autónomo

Desde antiguo la doctrina acepta la existencia de diversas clases de propiedades; junto al

dominio, se encuentran la propiedad intelectual, industrial, horizontal y otros dominios
especiales. También coexisten con la propiedad, los llamados derechos reales limitados
porque son derechos menores, y no cabe, en principio, su existencia sobre cosa propia, pues
por definición tales derechos deben recaer sobre cosa ajena.
Dos explicaciones se han propuesto a la relación propiedad - derechos reales sobre cosa
ajena. La clásica es la teoría de la desmembración, según la cual propiedad es un haz de
facultades particulares que aparecen yuxtapuestas, y la constitución de un derecho real
limitado desmembra el dominio, separando alguna de estas facultades, que es transferida a
otra persona y transformada en otro derecho real, autónomo.

Otra teoría es la de la carga o teoría del gravamen, que concibe la propiedad como un
conjunto indivisible, cuyas facultades no se separan nunca, pero, en determinados casos, se
comprimen o - incluso- se limita su ejercicio temporalmente. El derecho real constituido
sobre cosa ajena se nos presenta, entonces, como una carga o gravamen que se caracteriza
por su temporalidad.

Respecto al derecho que analizamos no cabe duda de su autonomía. La ley en cuestión así lo
crea incorporándolo al artículo 2503, como inciso 8° del mismo.

b) Sobre cosa propia

La ley dice: sobre cosa propia, ¿cuál es la cosa propia?

En realidad, se trata de un derecho real sobre cosa ajena; El superficiario tiene el uso y goce
de la superficie de un inmueble ajeno. Inmueble ajeno sobre el cual la ley le otorga la
facultad de realizar forestación o silvicultura. La expresión de "cosa propia" podrìa admitirse
desde de lo plantado, de donde el superficiario es titular de una verdadera propiedad. Las
plantaciones son la cosa propia.

El titular del dominio y el superficiario son investidos de dos derechos independientes y

completos que se establecen sobre objetos diferentes: el suelo y las plantaciones. Las
plantaciones son la cosa propia, relación que se presenta en dos variables: "hacer propio lo
plantado", es decir lo que se plante en el futuro o "adquirir la propiedad de plantaciones ya
existentes"

c) Objeto

Objeto del derecho de superficie forestal es el bosque implantado en un inmueble susceptible

de forestación o silvicultura.

"Un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad con el régimen

previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y con lo establecido en la
presente ley" (art. 11°, L. 25509)

El bosque debe ser implantado "en terrenos de aptitud forestal" (art. 2 ley 24857), "en tierras
que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean susceptibles de forestación o
reforestación" (art. 4 ley 25080). El derecho de superficie forestal tiene por objeto el bosque
implantado en "inmueble(s) susceptible(s) de forestación o silvicultura". O sea, en la tierra
forestal, con "fines principalmente comerciales o industriales" (art. 4 ley 25080).

c - 1) El bosque implantado en tierra forestal:

De acuerdo con el art. 4 ° ley 25080: "Entiéndese por bosque implantado o cultivado, a los
efectos de esta ley, el obtenido mediante siembra o plantación de especies maderables nativas
y/o exóticas adaptadas ecológicamente al sitio, con fines principalmente comerciales o
industriales, en tierras que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean
susceptibles de forestación o reforestación y que al momento de la sanción de la presente ley
no estén cubiertas por masas arbóreas nativas o bosques permanentes o protectores, estos
últimos definidos previamente como tales por las autoridades provinciales, salvo la existencia
de un plan de manejo sustentable para bosques degradados a fin de enriquecerlos, aprobado
por la provincia respectiva".

c - 2) La tierra forestal

"Entiéndese por tierra forestal, a los mismos fines, aquella que por sus condiciones naturales,
ubicación o constitución, clima, topografía, calidad y conveniencias económicas, sea
inadecuada para cultivos agrícolas o pastoreo y susceptible, en cambio, de forestación, y
también aquellas necesarias para el cumplimiento de la presente ley" (art. 2 in fine ley
13273).

c - 3) Tierras excluidas:

- Tierras forestales

La ley 25080 excluye de su aplicación a las tierras "que al momento de la sanción de la

presente ley" "estén cubiertas por masas arbóreas nativas o bosques permanentes (26) o
protectores (27)"

d) Temporario

El derecho de superficie forestal es un derecho real limitado en el tiempo. El carácter de

temporalidad aparece sancionado en la mayoría de las legislaciones modernas y en todos los
proyectos de reformas al Código Civil que se han propuesto desde el año 1987.

e) Facultades de las partes intervinientes

En términos generales, tradicionalmente las facultades inherentes al derecho de propiedad

han sido clasificadas en: 1) actos materiales de uso y goce de la cosa; 2) actos jurídicos de
administración o disposición de ella; y 3) actos de exclusión de terceros.

Los actos de disposición jurídica del derecho real de superficie forestal resultan de las
disposiciones legales, así, la ley le otorga la facultad de realizar forestación o silvicultura y la
constitución de derechos reales de garantía, pero la facultad de renuncia, desuso o abandono,
"no... liberan (al superficiario) de sus obligaciones". Art. 9 ley 25509.

De modo que, pudiendo efectuar cualquier acto de disposición jurídica, puede el

superficiario, sin necesidad de que medie consentimiento del propietario del predio, traspasar
su derecho real u ofrecerlo como derecho real de garantía ante una eventual obligación
personal que contrajera con un tercero.

Bastará para lo primero una nueva escritura pública y tradición de la posesión y, en cuanto a
lo segundo, se altera el principio de dominialidad de las cosas suceptibles de ser objeto de
derecho real de garantía como en la hipoteca, para lo cual, el derecho real sobre el bien
"superficie" y sus derechos sobre ella, serán garantía del cumplimiento de la obligación que
pacte.

Entre las obligaciones y facultades podemos enumerar:

1- Del superficiario

i) Obligación de efectuar las plantaciones o nuevas plantaciones en caso de destrucción (total

o parcial) de las mismas, dentro del plazo de tres años.
ii) De cumplir con las obligaciones contraídas, aun en los casos de renuncia, desuso o
abandono. Se aplica el art. 9° de la ley: "La renuncia del derecho por el superficiario, o su
desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones".

iii) El derecho de exigir al propietario el cese de cualquier turbación a su derecho.

iv) El superficiario tiene la posesión de la superficie del inmueble objeto de su derecho y por
lo tanto goza de las defensas de la posesión que regula el Código Civil, sea respecto del
propietario, como de cualquier tercero que pueda turbar su derecho.

v) Queda sometido a las restricciones y límites del dominio que regulan el Código Civil y las
leyes administrativas, en su caso.

2- Del propietario del inmueble

i) Derecho de enajenar.

"El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el
mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido" (art.
3 ley 25505).

ii) Prohibición de constituir sobre el inmueble afectado ningún derecho real de disfrute o
garantía.

"El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie forestal no podrá constituir
sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato, ni
perturbar los derechos del superficiario; si lo hace, el superficiario puede exigir el cese de la
turbación" (art. 4 ey 25509).

e) Actos de forestación o silvicultura

Las actividades comprendidas en el art. 3 Ley de Inversiones para Bosques Cultivados a que
se refiere la ley 25509 son:

"La implantación de bosques, su mantenimiento, el manejo, el riego, la protección y la

cosecha de los mismos, incluyendo las actividades de investigación y desarrollo, así como las
de industrialización de la madera, cuando el conjunto de todas ellas formen parte de un
emprendimiento forestal o forestoindustrial integrado".

El art. 2° ley 24857 define en cuatro incisos sucesivamente la actividad forestal:

- en el inciso a), como el "conjunto de operaciones dirigidas a la implantación, restauración,

cuidado, manejo, protección o enriquecimiento de bosques naturales o cultivados en terrenos
de aptitud forestal";

- en el b), el manejo sustentable del bosque natural como "la utilización controlada del
recurso forestal para producir beneficios madereros y no madereros a perpetuidad, con los
objetivos básicos del mantenimiento permanente de la cobertura forestal y la reserva de
superficies destinadas a la protección de la biodiversidad y otros objetivos ecológicos y
ambientales";
- en el inciso c), el aprovechamiento de bosques cultivados como "el conjunto de operaciones
de cosecha totales o parciales de madera u otros productos de los bosques cultivados";

- por último, en el inciso d), define dentro de las actividades forestales a la comercialización:
"de productos madereros y no madereros de origen forestal, ya sea de bosques naturales o
implantados".

En relación a la silvicultura, la misma comprende las operaciones necesarias para regenerar,

explotar y proteger los bosques, así como para recolectar sus productos.. Con frecuencia, la
silvicultura es también un elemento muy importante de las economías rurales, que
proporciona empleos complementarios de los de la agricultura.

V.- LA TEORIA DEL TÌTULO Y EL MODO Y EL NUEVO DERECHO REAL.

Por el artìculo 5° de la ley 25509 se establece que:

"El derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito,
instrumentado por escritura pública y tradición de posesión." Deberá ser inscripto, a efectos
de su oponibilidad a terceros interesados en el Registro de la Propiedad Inmueble de la
jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción
dominial antecedente"

En virtud del mismo y de los principios generales que rigen en materia de adquisición de
derechos reales, sólo pueden constituir el derecho de superficie forestal aquellos sujetos que
sean los titulares de dominio o condominio de un inmueble (art. 2506 2673 y concs. CCiv.);
suponiendo además que el titular de los derechos reales mencionados deberá contar con título
suficiente, o sea el contrato a título oneroso o gratuito que cumple con los principios que
rigen la causa.

Siendo el derecho real de superficie forestal un derecho que se ejerce por la posesión, el
modo de adquisición o de su constitución es la tradición. La tradición tiene aquí -además de
los ya conocidos- efecto constitutivo del derecho real y conforme al art. 577 del C.C. es
modo de adquisición.

Asimismo, y a los fines de su oponibilidad a terceros se impone la inscripción registral.

(publicidad).

VI- CONSTITUCIÓN.

a) Sujetos

"Constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un

inmueble" (del art. 1 ley 25509).

En el acto, causa fuente del derecho de superficie forestal, intervienen dos sujetos: Por una
parte, el concedente, que debe ser propietario, es decir, el o los titulares del dominio o
condominio del inmueble, y, por la otra parte, el superficiario (o sea, quien va a ser titular del
derecho real de superficie forestal).

b) Causa

"Se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública" (art. 5 ley
25509).
El contrato de superficie forestal es el acto jurídico por el cual se va a constituir un derecho
real de superficie forestal, de conformidad con la normativa específica de la ley 25509.

Se trata de un contrato formal que puede ser oneroso o gratuito. Como regla general, los
contratos formales están sujetos a una solemnidad relativa, pues por el imperio del art. 1185 y
sus concordantes y por aplicación de la teoría de la conversión del acto, se convierten en
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública. De esta manera, las
transacciones onerosas sobre inmuebles son de carácter absoluto relativo.

Si el contrato fuere gratuito, por aplicación de las normas generales de la donación

inmobiliaria, estaríamos frente a un contrato formal solemne absoluto.

Se trata de una transmisión derivada por acto entre vivos.

En conclusión, la creación del derecho real de superficie forestal ha venido a confirmar el

carácter taxativo de la enumeración del art. 2503, en el sentido que los derechos reales sólo
pueden ser creados por la ley, configurando además una institución autónoma que participa
de todos los principios de la teoría general de los derechos reales respecto a su adquisición,
transferencia y extinción.

Bibliografìa

-Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, sancionada el 16/12/1998, publicada en el

B.O. del 19/1/199.-

-Bueres, Alberto - Highton, Elena, Código Civil, ed. Hammurabbi.-

-Kemelmajer de Carlucci, Aída y Puerta de Chacón, Alicia, "Derecho real de superficie",

1989, Ed. Astrea,

-Calegari de Grosso, Lydia E., "Derechos reales, su estudio a partir del caso judicial", t. 1,
cap. V "Protección de las relaciones reales", 1998, Ed. Abeledo-Perrot.