Tratado de Kipper Tomo 2

CLAUDIO KIPER
TRATADO DE
DERECHOS REALES
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN. LEY 26.994
Tomo II
RUBINZAL - CUIZONI EDITORES

Talcahuano 442 — TeL (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - TeL (0342) 401-9300 - S3000CMV Santa Fe
ISBN 978-987-30-0653-1 (obra completa en rústica)
ISBN 978-987-30-0654-8 (obra completa encuadernada)
Kiper, Claudio
Tratado de derechos reales / Claudio Kiper -1 - ed. revisada - Santa Fe: Rubinzal-
Cuizoni, 2016.
v. 2,848 p.; 23x16 cm
ISBN 978-987-30-0656-2 (edición en rústica)
ISBN 978-987-30-0658-6 (edición encuadernada)
1. Derecho Civil. I. Título
CDD346
RUBINZAL-CULZONI EDITORES
de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.
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Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 .

IMPRESO EN ARGENTINA
CAPÍTULO XVI
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Algunos Códigos latinoamericanos. HL Algunos Códigos

europeos. IV. Objetivos de la ley 25.509. V. El Código Civil y Comercial de la Nación.
VI. Modos de adquirir el derecho. Aspectos regístrales. VIL Facultades materiales del
superficiario sobre el inmueble ajeno. Uso y goce. VIH. Facultades jurídicas del
superficiario. IX. Facultades del dueño del suelo. X. La hipoteca inscripta anterior al
derecho de superficie. XI. Defensas. XIL Obligaciones a cargo del superficiario. Pacto
comisorio y cumplimiento de la condición resolutoria como causal de extinción. XIII.
Destrucción de la propiedad supeificiaria. XIV. Extinción del derecho real de superficie
forestal. XV. Efectos de la extinción. XVL Normas aplicables al derecho de superficie y
a la propiedad supeificiaria..
I. Antecedentes
El derecho de superficie es, en términos simples, el derecho real de

tener una cosa propia en terreno ajeno. La superficie, con más técnica, es
el derecho real de construir, plantar o forestar sobre un inmueble ajeno y
hacer propio lo incorporado, o de adquirir unía construcción, plantación o
forestación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento,
por un plazo determinado.
Este derecho otorga a su titular la propiedad.superficiaria, así como el
derecho de plantar, cultivar, edificar, etcétera. Tiene antecedentes en el
Derecho Romano, especialmente bajo Justiniano, que lo concibió como
un jus in re aliena. En sus orígenes se recuerda a las concesiones ad
cedificandum sobre el suelo público romano, conocidas ya en la época
republicana. Luego, similares concesiones fueron practicadas
CLAUDIO KIPER
por los propietarios privados. En ese entonces el concesionario - no

adquiría la propiedad de lo edificado por aplicarse la regla de la accesión
{superficie solo cedify, tenía'sobre la construcción un derecho de goce.
Este derecho adquirió una mayor relevancia y autonomía durante el tus
prcetorium.
Tal como se sabe, el derecho de superficie tomó cuerpo recién
durante el Bajo Imperio Romano, al ser considerado en esa época como
el derecho hereditario y enajenable de usar y gozar de la manera más
amplia de una construcción hecha sobre el suelo de otro, existente a
perpetuidad o por un largo tiempo., a cambio del pago de un canon al
propietario1. Esta definición no es muy distinta de la utilizada
actualmente por el BGB alemán en cuanto dispone en el artículo 1012
que el derecho de superficie es el derecho enajenable y heredable de
tener una construcción sobre o bajo la superficie de la finca2.
Más moderno resulta el concepto de superficie acuñado por el Có-
digo italiano, que comprende el derecho a edificar y adquirir lo cons-
truido. Ya no es el concepto del Derecho Romano que sobre lo cons-
truido sólo atribuye un derecho de uso y goce, sino que va a existir una
verdadera propiedad, la propiedad superficiaria. En este sentido el
artículo 952 señala que “el propietario puede constituir el derecho de
hacer y mantener sobre el suelo una construcción a favor de otro que
adquiere la propiedad de ella”. Este concepto moderno del derecho de
superficie ha sido recibido en los Códigos de Portugal (1967), en los
artículos 1524 y siguientes; Solivia (1976), en los artículos 1201 y
siguientes; Perú (1984), artículos 1030 y siguientes.
En el Derecho italiano se - afirma que se trata de -un derecho de goce
sobre cósa ajena.
, En el derogado Código Civil argentino, el Codificador -Vélez
Sársñeld-, en la conocida nota al artículo 2503, en la que se manifiesta
francamente contrario a la regulación del derecho de superficie -que
suprime de modo expreso en el artículo 2614, juntamente con otros
1
Conf. IGLESIAS, Juan, Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado,
Barcelona, 1965, p. 333.
2
WOLFF, Martín, en ENNECCERÜS, K1PP y WOLEF, Tratado de Derecho Civil.
Derecho de cosas, liad, de Puig Brotan, Bosch, Barcelona, 1957, t IIL
8
derechos- reales—, recuerda que dicho derecho real consistía “en poder hacer
obras, como edificar casas, plantar árboles, etcétera, adherentes al suelo, sobre
las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del de propietario del
terreno, el cual, sin embargo, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros
trabajos subterráneos bajó de la misma superficie que pertenecía a otro, con
tal que no peijudicase los derechos del superficiario, así como el superficiario
no podía deteriorar el fondo del terreno”.
Para el Codificador, era inconveniente separar y conceder a una persona
distinta la propiedad del suelo de la propiedad sobre el-subsuelo o sobre lo
plantado, construido o edificado. Regía el principio de la accesión, de modo
que el dueño del suelo extiende su derecho por encima y por debajo, “hasta el
cielo y hasta el infierno”. Coherente con lo dispuesto por el artículo 2614,
también el artículo 2617 prohibió la división horizontal, aunque esta norma
sufrió un duro golpe al sancionarse la Ley 13.512 sobre Propiedad Horizontal,
en 1948.
A pesar de la prohibición expresa del Código Civil, parte de la doctrina
insistió sobre la necesidad de que se regulara el derecho real de superficie
para la instrumentación de negocios modernos, y para el mejor
aprovechamiento de los bienes3. Así, por ejemplo, es posible que una persona
sea dueña de un terreno pero carezca de dinero para explotarlo, y que otro esté
dispuesto a invertir en ese inmueble a largo plazo, pero que no encuentre
seguridad en los derechos reales admitidos por el Código, en el que rige el
numeras clausus, ni en las figuras contractuales conocidas.
El 14 de noviembre de 2001 se sancionó en la Argentina la ley 25.509,
que creó y reguló en sus 15 artículos el derecho real de superficie forestal Se
incorporó así, en forma parcial, en una de sus
3
Así se pronunciaron las X Jomadas Nacionales de Derecho Civil
(Corrientes, 1985). Asimismo, el Proyecto de reforma al Código Civil
de 1998 regula minu- ciosameiite el derecho de superficie (ver sobre el
tema PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, t.
2, ps. 26Sy ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCL, Aída y PUERTA DE
CHACÓN, Alicia, Derecho real de superficie, Astrea, Buenos Aires,
1989, ps. 52/55; ANDORNO, Luis, El derecho de superficie, en J. A
1985-IH-653).
9
CLAUDIO KIPER
variantes, el derecho real de superficie, únicamente para la forestación o

silvicultura por parte de un tercero en terreno ajeno. Esta ley modificó el
artículo 2614 del anterior Código Civil, que prohibía el derecho de
superficie, y se agregó este derecho a la enumeración de derechos reales
permitidos por el artículo 2503 (numeras C/Ó/MAMA). Mientras dure este
derecho, se encuentra temporalmente suspendido -no derogado- el
principio de la accesión (superficie solo cedit), tan arraigado en nuestro
Código.
La ley 25.509 tiene antecedentes en la ley 25.080, llamada “de
inversiones para bosques cultivados”. Ambas leyes debían comple-
mentarse entre ellas, y armonizarse con el Código Civil. Además, hay que
tener en cuenta lo dispuesto por la ley 13.273 sobre “defensa forestal”.
Por supuesto, todas estas normas y sus complementarias debían
adecuarse e interpretarse en función de lo dispuesto por el artículo 41 de
la Constitución Nacional, destinado a la preservación del medio ambiente.
H. Algunos Códigos latinoamericanos

En el nuevo Código Civil del Brasil, ley 10.406/2002, que entró a
regir el 11 de enero de 2003, uno de cuyos antecedentes es el proyecto
brasileño de Código Civil de 1975, se dice que “el propietario puede
conceder a otro el derecho de construir o de plantar en su terreno, por
tiempo determinado, mediante escritura pública debidamente inscripta en
el Registro de Inmuebles” (art. 1368). Como se advierte, se admite no
solamente la posibilidad de construir en terreno ajeno, sino también la de
plantar en el mismo4.
En Uruguay, la ley forestal 13.723, “Recursos y economía forestal”,
declaró de interés nacional la defensa, el mejoramiento, la ampliación y la
creación de los recursos, así como también el desarrollo de las industrias
afines; fue modificada primero por la ley 15.695 y derogada- más tarde
por la ley 15.939. La legislación especial que en la República Oriental del
Uruguay impulsó el desarrollo del complejo forestal de
4
Ver AKDORNQ, Luis, Los derechos reales en el nuevo Código Civil del Brasil, con
particular rrferencia al derecho de superficie, eu Zeus del 15 y 16-4-2002.
10
ese país mediante la implementación de beneficios tributarios y de financiación

a la forestación reguló dentro del texto de la ley 15.695 del año 1984 un derecho
de superficie forestal: “Con la exclusiva finalidad de conceder a un tercero el
uso y goce de un inmueble a través de la explotación de bosques, ya existentes o
a plantar, calificados como protectores o de rendimiento de acuerdo a lo
dispuesto por el Capítulo I del Título H de la ley 13.723 de 16-12-1968, el
titular del dominio de un-predio podrá constituir en favor de otro sujeto un
derecho de superficie” (art. 15). En cuanto al plazo de constitución, la ley tenía
una gran amplitud, pues a estar por el texto del artículo 17: “El derecho de
superficie puede constituirse permanente, bajo condición o hasta cierto día.
Cuando no se fija tiempo alguno para la duración del derecho de superficie se
entenderá constituido por el término de treinta años”, siendo de aplicación
subsidiaria las disposiciones relativas al usufructo sobre inmuebles. El derecho
a hipotecar el bosque quedó establecido en el artículo 24, que dice: “Los
bosques a crearse o ya creados, calificados como protectores o de rendimiento
de acuerdo con lo dispuesto por el Capítulo I del Título II de la ley 13.723 de
16-12-1968, podrán ser hipotecados con independencia de suelo para garantizar
los créditos otorgados con motivo de la plantación, manejo o explotación de
dichos bosques”.
Posteriormente, importantes cambios se inician con la promulgación de la
ley 15.939, Ley Forestal, del 28 de diciembre de 1987, publicada el 9 de febrero
de 1988. La misma impulsa el desarrollo del complejo forestal del país
mediante la implementación de beneficios tributarios y de financiación a lá
forestación, estableciendo el marco general de la política del gobierno uruguayo
en esta temática: declarando “de interés nacional la defensa, el mejoramiento, la
ampliación, la creación de los recursos forestales, el desarrollo de las industrias
forestales y, en general, de la economía forestal” (art. I o), incluyendo a los
bosques dentro de los bienes sobre los que puede recaer el contrato de prenda
rural o agraria (art. 3 o, ley 5649, del 21-3-1918) (art 58), y derogando la ley
13.723, dél 16 de diciembre de 1968, así como toda otra norma que se oponga a
lo dispuesto en la presente ley (art 75)5.
5
Datos extraídos de CALEGARIDE GROSSO, Lidia, El derecho real de superficie forestal.
Un microsistema dentro de la legislación forestal, en J. A. 2003-IH-l 178.
11
CLAUDIO KIPER
En Solivia, en los artículos 201 a 209, el Código Civil de 1976 regula

separadamente el derecho a construir y a la propiedad áuper- ficiaria,
excluyendo las plantaciones. Respecto del primero, el artículo 201
establece que el propietario- de' un terreno puede darle a otro, ■ por
testamento o por contrato oneroso o gratuito, el derecho a construir para
que el concesionario adquiera la propiedad de lo construido. Este derecho
está calificado como “real inmobiliario” (inc. 2 o). En cuanto a la
propiedad superficiaria, que también es calificada como real, tanto puede
estar referida a tener como propia la cosa edificada en terreno ajeno,
como adquirirla por legado o transferencia de una construcción ya
existente, siempre que constituya una propiedad separada del suelo y del
subsuelo, o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno (art
203). La duración no puede superar los 30 años.
En Perú, el Código Civil vigente desde 1984 dice en su artículo 955
que ‘El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente,
a propietario distinto que el dueño del suelo”. Luego agrega: “Artículo
1030 — Superficie: Noción y plazo. Puede constituirse el derecho de
superficie por el 'cual el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la
superficie .del suelo. Este derecho no puede durar más de noventmueve
años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de
lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. Artículo 1031 -
Constitución o transmisibilidad. El derecho de superficie puede
constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es
trasmisible, salvo prohibición expresa. Artículo 1032 — Extensión del
derecho de superficie. El derecho de superficie puede extenderse al
aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para Ja
construcción, si dicha parte onece ventaja para su mejor utilización.
Artículo 1033 - Pervivencia. El derecho de superficie no' se extingue por
la destrucción de lo construido. Artículo 1034 — Extinción del derecho
de superficie. La extinción del derecho de superficie importa la
terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de
tercero”.
En Chile, al derecho real de superficie el Código Civil le. dedica un
solo artículo, concretamente el 1611.
12
DI. Algunos Códigos europeos

A diferencia de la postura de Vélez Sársfield, la evolución en otros países
fue diferente. • . •
El Código Civil francés de 1804 no reguló el derecho de superficie, por
cuanto se creía que ello habría significado una de las antiguas formas de
“sofocación” de la propiedad inmobiliaria; sin embargo, sobre la base de su
artículo 553, del cual era copia el artículo 2519 del Código de Vélez, la Corte
de Casación flexibilizó las normas atinentes a la cuestión, separando la
propiedad del árbol de la propiedad de la tierra sobre la cual éste crece,
concibiendo la disociación del inmueble, es decir, la existencia de
propiedades simultáneas en un fallo dictado en 1858 (dv. 18-5-1858, S. 1858,
1, 661)6. Actualmente, la Ley Fundiaria del año 1975 instaura en la práctica el
derecho de superficie, al legislar el derecho de construir.
El proceso de codificación incorporó escuetamente en los Códigos Civiles
de Prusia (1794) y de Austria (1811) el derecho de superficie como propiedad
separada, pero en este ultimo país se admite expresamente según la ley
sancionada en 1912.
En Bélgica se promulgan en 1824 dos leyes que regulan los derechos de
superficie y enfiteusis.
En España, el derecho de superficie renace con la Ley del Suelo y
Ordenación Urbana de 1956, artículos 287/290, de 1975 7, y el Reglamento
Hipotecario, que hicieron de la superficie un derecho urbano. Es en este país
donde “el derecho de suelo sobre fincas rústicas ajenas” es considerado con
suficiente autonomía para ser objeto de una titularidad dominial
independiente y separada del suelo, en forma parecida a lo que ocurre con el
derecho de superficie. f
Actualmente está regulado por la Ley del Suelo 8/2007 que entró a regir a
partir del Io de julio de 2007. Se trata de una ley bastante
6
CALEGARI DE GROSSO, Lidia, El derecho real de superficie
foresiaL Ley 25.509, en J. A. 2002-HL1295.
7
En la actualidad, los arts. 287 a 290 del texto refundido de la Ley sobre
el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto
Legislativo N° 1 del 26-6-92. Ver ROCA SASTRE, Ramón y ROCA
SASTRE MUNCUNILL, Luis, Derecho Hipotecario, 7a ed., Barcelona,
1979, L HI, ps. 623 y ss.
13
CLAUDIO KIPER
conceptual cuya concreción queda en manos de las Comunidades Autónomas.

Contempla las dos posibilidades, la de realizar construcciones y el derecho
sobre lo ya construido.
La Generalidad de -Cataluña, en los artículos I o a 6o de la Ley 22/2001,
del 31 de diciembre, lo define diciendo: “Derecho real limitado sobre una
finca ajena que atribuye temporalmente la propiedad de las construcciones
o plantaciones que estén incluidas en la misma. En virtud del derecho de
superficie se mantiene la separación entre la propiedad de lo que se
construye o se planta y la del suelo en el que se efectúa la construcción o
plantación”. -
En Alemania, el Código Civil -BGB- de 1900 le dedicó una sección
especial, parágrafos 1012 a 1017; con posterioridad, por la reforma
agraria, se modificó la codificación civil, introduciéndose por vía de una
ordenanza del 15 de enero de 1919 el derecho de superficie hereditaria. Al
mismo tiempo, se derogó la sección correspondiente al BGB 8. Con
posterioridad, distintas leyes de 1960 y la Ley Federal de Ordenación del
Territorio de 1965 permiten una conexión entre derecho de superficie y
actuación urbanística, cumpliendo así una función acorde con criterios
inmobiliarios actuales.
El ZGB suizo de 1807 admite el derecho de superficie, con la
insuficiencia de regulación del BGB. Deja muchas cuestiones sin resolver,
por lo que se sanciona la ley federal del 19 de marzo de 1965, que llena los
vacíos previendo la indemnización a favor del superficiario, la
constitución de hipoteca en garantía de la venta del derecho de superficie y
el ejercicio del derecho de tanteo.
En Italia, el Código Civil de 1942, en los artículos 952 a 956, regula el
concepto moderno de superficie que comprende a edificar y adquirir lo
construido. Ya no es el concepto del Derecho Romano que sobre lo
construido atribuye el derecho de uso y goce, sino que va a existir una
verdadera propiedad, la propiedad superficiaria. Además, el mencionado
artículo 952'italiano, al caracterizar este derecho,
8
HEDEMANN, Justos Wilhelm, Tratado de Derecho Civil, vol. II,
Derechos Reales, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 310, N°
-6; CAFFE- RATTA, Néstor, El derecho real de superficie y su impronta
ambiental, en J. A. 2003-IU-1169.
14
dice que es el derecho de hacer y mantener sobre el suelo uña construcción

a favor de otro (derecho de edificar) que adquiere la propiedad de ella
(propiedad superficiaria).
Este concepto moderno de superficie, inspirado en el Código Civil
italiano de 1942, es recibido en los Códigos posteriores. Así aparece admitido
por los Códigos Civiles de Portugal de 1967, artículo 1524; Bolivia de 1976,
artículo 1201; Perú de 1984, artículo 1030; Cuba de 1988 9; Holanda de 1992,
artículo 101, y como se destaca, en el
. 9 Art. 218: “1. El Estado puede conceder a personas naturales o jurídicas el derecho de
superficie sobre terrenos de propiedad estatal para edificar viviendas o efectuar otras
construcciones.
”2. El derecho de superficie puede concederse también para que el terreno sea dedicado a
otras actividades determinadas.
”3. No puede concederse derecho de superficie sobre terreno de propiedad personal. ”4.
ÉL derecho de superficie puede concederse a título oneroso o gratuito”.
ArL 219: “1. EL derecho de superficie puede concederse a otros Estados para construir en
terrenos de propiedad estatal las edificaciones necesarias para la instalación de sus misiones
diplomáticas y consulares, residencias de sus miembros y otras dependencias.
”2. El derecho de superficie también puede ser concedido a organismos interna cionales para
la instalación de sus sedes y residencias de su personal, o a representaciones extranjeras ante
aquéllos.
”3. En el caso previsto en los apartados anteriores, el derecho de superficie puede
concederse, igualmente, respecto a terrenos sobre los cuales ya se encuentran construidos
edificios”.
Art. 220: “Las cooperativas de producción agropecuaria pueden conceder a sus miembros el
derecho de superficie sobre tierras de su propiedad al solo efecto de. la construcción de
viviendas”.
Art. 221: “En el título constitutivo del derecho de superficie debe consignarse su extensión y
término, así como la estructura, naturaleza y el destino de las construcciones o, en su caso, la
actividad específica que ha de desarrollarse en el terreno”.
Art. 2.22: “1. El derecho de superficie puede concederse por un término no mayor de
cincuenta años.
”2. EL derecho a que se refiere el apartado anterior puede ser prorrogado por la mitad del
término original, en virtud de solicitud formulada por el titular antes de la fecha del
vencimiento”.
Art. 223: “El derecho de superficie es transferible, salvo que de la ley o del título
constitutivo resulte otra cosa”.
Art. 224: “Además de las cansas generales de extinción de las relaciones jurídicas, el
derecho de superficie se extingue por:
”a) extinción de la persona jurídica titular del mismo;
15
CLAUDIO KIPER
nuevo Código Civil de Brasil, ley 10.406/2002, que entró á regir el 11 de

enero de 2003 (artículo 1368). El Código Civil de Quebec de 1994, en el
Título IV, De los desmembramientos del derecho de propiedad, regula a
la propiedad superficiaria como una de las principales modalidades de la
propiedad y define la propiedad superficiaria como aquellas
construcciones, obras o plantaciones situadas sobre el inmueble
perteneciente a otra-persona.
IV. Objetivos de la ley 25.509

Los objetivos de esta ley se pueden extraer de los fundamentos de
los proyectos de ley que constituyeron el precedente inmediato de la ley
25.50910.
Un primer objetivo procura que la explotación forestal alcance un
desarrollo más sostenido y extendido, teniendo en cuenta que en la época
de sanción de la ley sólo alcalizaba a un 5% del total de la superficie
considerada apta (aproximadamente 20.000.000 de hectáreas), lo que se
vería incentivado por los beneficios fiscales que otorga la Ley 25.080 de
Inversiones para Bosques Cultivados.
Así se facilita la inversión de los interesados ya que no tienen que
adquirir la superficie a explotar. Para el propietario del suelo que no
quiere o no puede explotarlo por sí, tiene la ventaja de que no debe
desprenderse de su dominio contando con la limitación temporal del
derecho que puede constituir a favor de un tercero. Se suma a esto la
simplificación administrativa de los trámites concernientes a la apro-
bación de los proyectos respectivos.
Un segundo objetivo tiende a ampliar la franja de los potenciales
interesados, convocando a quienes posean recursos limitados para in-
”b) infringirse las condiciones bajo las cuales fne concedido; '
”c) no ejercitarse el derecho dentro de los dos años siguientes a su concesión salvo
que en la ley se establezca distinto término; y
”ch) destrucción de las edificaciones e instalaciones, salvo que se reconstruyan en el
plazo que se ha fijado o, en su defecto, el que determine el tribunal”.
•Art 225: “Al extinguirse el derecho de superficie, las construcciones e instalaciones
se revierten al propietario del terreno”.
16
vertir, a pequeños colonos o chacareros que no cuentan con capital suficiente para
la explotación, y a industriales madereros que no disponen de materia prima, a
sumarse a los planes de. forestación, generándose así grupos mucho más
competitivos.
Un último objetivo apunta a la implementación de un mercado foresto-
industrial organizado y plural. La localización de las explotaciones debe estar
funcionahnente próxima a los centros de consumo para no afectar la rentabilidad
final, a cuyos efectos debe tenerse especialmente en cuenta los costos de transporte
de una producción caracterizada por su gran volumen. Además, la distancia entre
las actuales explotaciones forestales y el número limitado de establecimientos que
se ocupan del desmonte, trozado, descortezado y transformación de la madera sólo
contribuye a desalentar las inversiones tanto para la implantación de nuevas
explotaciones como para la radicación de empresas foresto-industriales en los
lugares en los que se carece de ellas.
Este nuevo derecho puede contribuir a la desconcentración del mercado y a la
desarticulación de los monopolios multinacionales que lo dominan. Su aplicación
provocaría el incremento y la diversificación geográfica de las plantaciones, lo que
sería determinante para la instauración de centros industriales de igual volumen con
destino a la elaboración y transformación in situ de la madera. Por su parte, en
relación con los emprendimientos de pequeños o medianos empresarios, el derecho
de superficie abogaría por su mantenimiento, al asegurarles el abastecimiento de
materia prima.
Claro que también la ley ha generado duras críticas, en tanto algunos entienden
que permitirá la explotación por parte de los extranjeros de los bosques situados en
la Argentina11. -
i
V. El Código Civil y Comercial de la Nación

a) Introducción
En primer lugar, , cabe advertir que la ley 26.994, que aprueba el nuevo Código,
deroga a la ley 25.509. Lo que regula ahora el Código
11
TTURRASPE, Juan, ¿Código Civil vs. Constitución Nacional?, en L. L. del
30-12-2003.
CLAUDIO KIPER
será la normativa en materia de superficie, sin necesidad de complementarlo con

otra ley especial. Esto se aclara ya que en otras situaciones el Código sí remite a la
ley específica. Ello, claro está, sin peijuicio de que en el futuro se dicte alguna-
norma especial.
En segundo lugar, el artículo 1887, que enumera a todos los derechos
reales permitidos (numeras clausus), en el inciso g, incluye al derecho de
superficie. Ya no se limita a la superficie forestal 12, sino que en el Código el
derecho de superficie es amplio, ya que puede asumir otras finalidades
además de la de forestar, como son las de plantar o construir. ..
Sobre la “autonomía” poco hay que agregar. Fue sostenida en las X
Jomadas Nacionales de Derecho Civil. Esto toma indudable la autonomía
atribuida.
Aclara en el artículo siguiente (1888) que la superficie es un derecho
sobre cosa propia cuando ya hay propiedad superficiaria, tema que fue
controvertido en tomo a la superficie forestal durante la vigencia de la ley
25.509. Mientras no se construya, foreste o plante, el derecho recae sobre
un inmueble ajeno.
Más adelante, en el Título VH, a partir del artículo 2114 se regula el
nuevo y más amplio derecho de superficie.
b) Concepto. Naturaleza jurídica

Establece el Código que “...El dominio de una cosa inmueble se
extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su apro-
vechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales. Todas
las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de
propiedad horizontal y superficie...” (art 1945).
' Al ser así, el dueño del suelo extiende su derecho ál subsuelo y al espacio
aéreo, todo lo que se plante o construya sobre dichos espacios le pertenece.
Esta es la regla, que reconoce excepciones. En lo que aquí interesa, el
derecho real de superficie implica una de ellas.
12
El vocablo “forestación.” remite a forestar, que significa poblar un
terreno con plantas forestales (relativo a los bosques y a los
aprovechamientos de leñas, pastos, etcétera). “Silvicultura” significa
cultivo de montes o bosques.
18
Dice el artículo 2114: “El derecho de superficie es un derecho real

temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la
facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar,
forestar o construir, o sobre lo plantado,, forestado o construido en el terreno, el
vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración
establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en
este Título y las leyes especiales”13.
Se advierte una diferencia con el artículo 1° de la ley 25.509, que creó este
derecho real (limitado a la forestación) y lo califica como el que se constituye a
favor de terceros por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble
susceptible de forestación o silvicultura, “de conformidad al régimen previsto en
la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente
ley”14.
El Código es más amplio ya que: 1) pueden constituir superficie, además del
dueño y los condominos, los titulares del derecho de pro-
13 Es simple y concreta la definición que dan Diez-Picazo y Gullón: “es el derecho real qne
confiere al titular el poder de edificar en suelo ajeno, haciendo suya la propiedad de lo construido”.
Luego agregan: “también cabe la posibilidad de que el supeificiario construya, en base a su derecho,
sobre el subsuelo o vuelo ajeno. Así ocurrirá, en el último caso, cuando el dueño de un edificio
conceda a un tercero el poder de elevar sobre él una o varias plantas. En su variedad rústica, el
derecho de superficie permite a su titular plantar o sembrar, teniendo la propiedad de lo plantado o
sembrado” (Sistema de Derecho Civil ciL, t HL p. 422).
14 El art, 2o de la ley 25.509 establecía el concepto legal de este derecho. Decía
este artículo: “El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa propia
temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la
facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de
plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía”. 1
En el art. 4° de la referida Ley de Inversiones para Bosques Cultivados 25.08* se puntualiza:
‘Entiéndese por bosque implantado o cultivado, a los efectos de esta ley, el obtenido mediante
siembra o plantación de especies maderables nativas y/o exóticas adaptadas ecológicamente al sitio,
con fines especialmente comerciales o industriales, en tierras que, por sus condiciones naturales,
ubicación y aptitud sean susceptibles de forestación o reforestación y que al momento de la sanción
de la presente ley no estén cubiertas por masas arbóreas nativas o bosques permanentes o protectores,
estos últimos definidos previamente como tales por las autoridades provinciales, salvo la existencia
de un plan de manejo sustentable para bosques degradados a fin de enriquecerlos, aprobado por la
provincia respectiva”.
19
CLAUDIO KJPER
piedad horizontal; 2) no se limita a lá forestación, ya que también puede tener

por fin plantar o construir.
Este derecho real puede asumir dos formas: 1) como derecho sobre
construcciones, forestaciones o plantaciones a realizarse en el futuro; 2)
como derecho sobre construcciones, forestaciones o plantaciones ya
realizadas. En la primera modalidad, o primera etapa, el derecho de
superficie recae sobre un derecho, mientras que en la segunda tiene por
objeto una cosa (construcción o plantación existente), que recibe el
nombre de propiedad superficiaría.
No es un. expediente tan simple decidir, comparando lo que establecen
los artículos 1888 y 2114, qué tipo de derecho real se está legislando, si
sobre cosa propia o ajena.
Cabe entender, ante lo categórico del artículo 1888, que recae sobre
cosa propia, aunque el inmueble sea ajeno. Claro que es sobre cosa propia
si ya hay plantaciones, forestaciones o construcciones; no mientras el
espacio esté vacío. \
Todo parecería indicar que el hecho, de asumir la propiedad de lo
plantado, construido o forestado por aquel a cuyo favor se constituyó el
derecho es lo que decide al legislador a atribuirle la calidad de derecho
sobre cosa propia, sin advertir que, hasta tanto la plantación, forestación o
construcción no exista, el superficiario ejercerá la actividad sobre una cosa
indudablemente ajena. Es por esto que se ha sostenido respecto de la
superficie forestal, como una manera de sortear la incompatibilidad entre
ambas normas, que cuando la finalidad del derecho sea forestar para
obtener determinadas plantaciones, ese derecho recaerá sobre una
cósaâjena y cuando esas plantaciones se hayan obtenido, ellas serán el
objeto del derecho real, el que, en tal caso, recaerá sobré cosa propia. Esto
no puede ser motivo de objeción alguna, porque se trata de la
caracterización funcional de un derecho que admite dos modalidades sobre
la base’ de una regulación propia, exclusiva y excluyente15.
15
MARIANI DE VIDAL, Marina, Derecho real de superficie
forestal, en L. L. 2002-F-1422; De Reina Tarüére señala: “La
contradicción tiene una explicación bastante lógica: la adscripción del
legislador a la teoría dualista acerca del derecho de superficie. En su
virtud, se ha venido manteniendo la conveniencia de distinguir dos
planos, en función de que haya, o no, construcciones o plantaciones
20
En opinión de Andomo, cuando el derecho se constituye sobre un inmueble

ajeno baldío (sin plantaciones), se experimenta una verdadera metamorfosis, toda
vez que el derecho de forestar nace sobré cosa ajena y se convierte en derecho
real sobre cosa propia una vez concretada la plantación. Se regula así el llamado
“derecho de plantar”, siguiendo los lincamientos del Código Civil italiano de
1942 (arts. 952, 955 y concs.), aun cuando este cuerpo legal se circunscribe, al
“derecho de edificar”, al igual que el Código Civil de Solivia de 1976. El nuevo
Código Civil del Brasil, vigente a partir del 11 de enero de 2003, también prevé
la posibilidad de que el propietario conceda a otro el “derecho de plantar en su
terreno por tiempo determinado” (art. 1368)16.
Más allá de lo problemático del concepto legal dado a este derecho, no cabe
duda de que en cualquiera de sus modalidades estamos frente a un derecho real
que lo es desde el acto constitutivo, aunque la frontera que marcamos para
distinguir una situación jurídica de otra en realidad no sea tan nítida como
parece, porque en algún momento el derecho que se ejerce sobre la superficie
comenzará a ejercerse sobre la masa arbórea, la plantación o la construcción que
se obtenga como resultado de la actividad del superficiario, con la calidad de
derecho real sobre cosa propia que se expuso17. . .
(La inserción del derecho real de superficie en el ámbito forestal cit). ALTERINI, Jorge, Derecho
real de superficie, en Revista del Notariado, N° 850, ps. 16 y ss.; conf. ANDORNO, Luis, Superficie
forestal, en J. A. 2003-IH-1147; PUERTA DE CHACÓN, Alicia, Nueva versión del derecho real de
superficie, en J. A. 2001-11-836.
16 Superficie forestal cit, p. 1147.
17 Se concluyó en las Jomadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario (2003) que el
derecho real de superficie forestal es mixto, bifronte o bipolar, en el sentido de que puede
presentarse o catalogarse tanto como derecho real sobre cosa propia como derecho real
sobre cosa ajena. En una postura minoritaria se estableció que “El derecho real de superficie
forestal recae siempre sobre cosa propia o bien siempre sobre cosa ajena”.
Asimismo es interesante ver que en el Derecho Comparado la orientación moderna
prevé la forestación en terreno ajeno, tal el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña,
España, donde en fecha reciente la Ley 22/2001 reguló “los derechos de superficie, de
servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente”. Caracteriza al derecho real de
superficie como el “derecho real limitado sobre una funda ajena que atribuye
temporalmente la propiedad de las construcciones o plantaciones que estén
21
CLAUDIO KIPER
Estas circunstancias, que a priori impiden fijar con precisión el marco

normativo aplicable, dieron lugar a sostener, respecto de la ley2:5.509, que
se someta el ejercicio de la actividad forestal o de silvicultura a las
disposiciones que gobiernan el derecho real sobre cosa ajena, hasta que
aquélla concluya y, una vez que así haya acaecido, regirán las normas del
derecho real sobre cosa propia18.
Es un criterio atendible siempre que no se piérda de vista que la
industrialización de las masas arbóreas conlleva tareas que atacan di-
rectamente la superficie del inmueble, por lo que no creen Papaño, Kiper,
Dillon y Causse que se pueda establecer una división muy precisa acerca de
cuándo se aplicará una u otra normativa. Prefieren que sea la voluntad de
las partes la que fije las reglas a las que quedará sometido el derecho en
este caso, en ejercicio de una autonomía que, frente a un derecho real
creado por el legislador sin mayores reservas, tiene un amplio marco de
actuación posible19.
incluidas en la misma. En virtud del derecho de superficie se mantiene la separación entre la

propiedad de lo que se construye o se planta y la del suelo en el que se efectúa la construcción
o plantación”.
En idéntico sentido el Código Civil de Brasil, vigente a partir del 11-1-2003, prevé la
posibilidad de que el propietario conceda a otro el “derecho de plantar en su terreno por
tiempo determinado” (conf. arL 1368).
18 PUERTA DE CHACÓN, Nueva versión del derecho real de superficie cit, p. 836; De
Reina Tartiére sostiene que “al derecho de superficie se le ha de asignar un objeto de carácter
unitario, con prescindencia de la materialización efectiva de las facultades que comprende”.
Agrega este autor: “Su objeto será, justamente, la finca sobre la que se constituya, en cuanto a
las utilidades que el aprovechamiento de su suelo pudiera conferir al superficiario, y siempre
conforme al contenido que las partes hubieran querido otorgarle en el título constitutivo. En
favor de esta afirmación cabría apuntar la temporalidad del derecho o su extinción por falta de
uso, factores que, desconocidos en el ámbito de los derechos sobre cosa propia, aparecerían,
de uno u otro modo, en la regulación histórica de la figura, así como en el modelo previsto por
las legislaciones al día de hoy vigentes” (La inserción del derecho real de superficie en el
ámbito forestal cit); ver también LINARES DE URRUTIGOITY, Martha y PUJOL
DEZ1ZZIAS, Irene, Objeto del derecho real de superficie (con especial referencia al derecho
de superficie proyectado y a la superficie forestal de la ley 25.509), en Revista del Notariado,
N° 867, 2002, p. 4, autoras qué proponen al espacio aéreo situado sobre él terreno como objeto
del derecho de superficie. .
19 Derechos Reales cit, t 2, p. 280. DE REINA TARTIÉRE, La inserción del derecho
real de superficie en el ámbito forestal cit Messineo analiza el tema desde
22
En cuanto a la determinación del objeto, cuando el derecho se constituya con

la finalidad de forestar, plantar o construir, no deben quedar dudas: lo será la
cosa ajena, el inmueble sobre el que se llevará a cabo la actividad, afirmación
que defienden Papaño, Kiper, Dillon y Causse para descartar la tesis de que en
tal caso su objeto lo sea el espacio aéreo hasta que las plantaciones queden
materializadas. Esta postura será admisible cuando legislativamente se
establezca que ese. espacio puede ser objeto de los derechos reales, mientras
tanto solamente lo serán las cosas20.
Ahora, cuando el negocio jurídico tenga por objeto una plantación o
construcción existente, el derecho real que se constituye será siempre sobre una
cosa propia.
El artículo 1888 es categórico: el derecho de superficie recae sobre cosa
propia “si existe propiedad superficiaria”.
En esta corriente se enrolaron los autores del Proyecto de 1998, que sirvió de
fuente al Código actual, ya que en los Fundamentos del primero han dicho: “A
la manera del Código de Italia de 1942, se diseñan dos planos en el derecho de
superficie, en el primero se asiste a un derecho real sobre cosa ajena: el derecho
real de construir o forestar, y en el segundo a un derecho real sobre cosa propia:
la propiedad superficiaria”.
la regulación dada a este derecho en el Código Civil italiano (que lo concibe como el de
hacer y mantener una construcción), aclarando que por “superficie” no debe entenderse que
es la capa multiforme que adopta la corteza terrestre (suelo), la que carece de espesor y está
en contacto directo con el espacio aéreo, sino que el objeto de este derecho es lo que
“estando incorporado al suelo (construcción)” emerge de el' “dicho en una sola palabra, es el
sobresuelo (superfaciem)” (Manual de 'Derecho Civil y Comercial, Ejea, Buenos Aires,
1954, t ID, p. 420). Lo que se sostiene no contradice estrictamente esta concepción. Hay que
poner el acento en la cuestión relativa al ejercicio del derecho, porque prácticamente
descarta la utilización del suelo por el nudo propietario.
20
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal cit Messineo señala: “El espacio
no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido); pero no es tampoco cosa
material o corporal, debiéndose (desde el punto de vista jurídico—y prescindiendo de su esencia
física y de su valor como concepto filosófico-) considerar como una no-cosa, ya que (jurídicamente)
es el vacío” (Manual de Derecho Civil y Comercial cit, t HI, p. 424).
23
CLAUDIO KIPER
¿
c) Objeto .
El objeto será un inmueble susceptible de forestación, plantación o
construcción. .
Mayoritariaménte se consideró en las Jomadas Nacionales de Derecho
Civil de Rosario (2003) que el objeto del derecho real de superficie forestal
recae siempre sobre una cosa inmueble, tanto en la faz del derecho real en
que no existen aún plantaciones —derecho de forestar o plantar- como en
la etapa en que éstas existan -propiedad superficiaria—.
Se estableció que el derecho de forestar se ejerce sobre un inmueble
ajeno y que la propiedad superficiaria recae sobre las plantaciones, las que
revisten la naturaleza de inmuebles por naturaleza.
El artículo 225 del Código Civil y Comercial actual coincide con tal
postura cuando dispone que “Son inmuebles -por su naturaleza el suelo, las
cosas incorporadas a él de una manera, orgánica y las que se encuentran
bajo el suelo sin el hecho del hombre”.
Contribuye a esta interpretación el hecho de que la ley exija escritura
pública para su constitución,-y la posterior inscripción en el Registro de la
Propiedad Inmueble para su oponibilidad, recaudos que son exigidos para
la constitución de derechos reales sobre inmuebles.
Dice el artículo 2116: ‘Emplazamiento. El derecho de superficie puede
constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con
proyección en el- espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya
existentes aun dentro del régimen de. propiedad horizontal.
”La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria
para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para su
aprovechamiento”.
Se ha previsto que el derecho se extienda más allá de la superficie
indispensable para llevar a cabo la forestación, plantación" o construcción,
lo que podría ser pactado por las partes en el acto constitutivo,
precisamente para ocuparla con los implementos necesarios para el
desarrollo de la actividad21.
21
ALTERINI, Derecho real de superficie cit, recrea lo previsto en los
regímenes legales de Alemania, Perú y Portugal; en igual sentido,
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal cit
24
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE '
El régimen de la ley 25.509 tenía un marco más limitado 22. Sé había dicho al
respecto que el derecho real de superficie forestal que se ha incluido a nuestro
ordenamiento jurídico debe constituirse: a) sobre un inmueble rural; b) cuyo
objetivo económico sea la explotación agroforestal; c) en las condiciones
establecidas por la ley 25.080; d) con las autorizaciones correspondientes de las
distintas autoridades de aplicación; e) y las respectivas inscripciones en las
diferentes áreas; f) debe existir un plan sometido a los criterios de sustentabilidad
de los recursos naturales renovables; g) con la finalidad de aumentar la oferta
maderera; h) mediante la implantación de nuevos bosques; i) que en definitiva
deberá ser aprobado por la autoridad de aplicación23.
Ahora, con el texto del artículo 2116 se amplía el campo de actuación del
derecho de superficie, ya que no se limita a un inmueble rural destinado a la
explotación agroforestal. Incluso puede tratarse de un inmueble urbano, teniendo
en cuenta que una posible finalidad es la construcción. Incluso, el artículo 2116
menciona a la propiedad horizontal.
El superficiario puede plantar, edificar o forestar sobre suelo ajeno. Paro
también cabe la posibilidad de que lo haga sobre el subsuelo o vuelo ajeno. Así,
por ejemplo, en este último caso, cuando él dueño de un inmueble ya construido,
o los consorcistas de uno sometido al régimen de propiedad horizontal, concedan
a un tercero el poder de elevar una o más plantas. En esta hipótesis, sobre el
vuelo, cabe descartar a las plantaciones y a la forestación; sólo puede interesar la
construcción.
A la vez, como se verá más adelante, el derecho de plantar, forestar o
construir, aún no ejercido, puede ser objeto de determinados actos jurídicos.
La posibilidad de combinar este derecho real con el de propiedad horizontal
es interesante.
22
De Reina Tartiére sostiene que, fuera del régimen de la ley 25.080, no
podría emplearse (La inserción del derecho real de superficie en el ámbito forestal
cit.); Mariani de Vidal adhiere a este criterio (Derecho real de superficie forestal
23
SLEMENSON, H., Un nuevo derecho real: el derecho real de superficie
forestal,
en L. L. del 18-9-2002. ‘
25
CLAUDIO KEPER
d) Caracteres
1) Es un derecho real autónomo y principal (art 1889).

2) Sobre cosa propia o ajena según que la actividad haya comenzado o
no (art 1888).
3) Temporáneo (art. 2117). No vitalicio.
. 4) Su objeto es un inmueble, o bien un derecho a ejercer sobre el
inmueble.
5) Transmisible.
e) Legitimados
En los términos del artículo 2118, este nuevo derecho real puede ser
constituido a favor de terceros, por ‘los titulares de los derechos reales de
dominio, condominio y propiedad horizontal”.
Se agrega al titular del derecho de propiedad horizontal, inexistente en
la ley 25.509, lo cual es lógico ya que ésta se limitaba a la forestación de
inmuebles rurales.
De manera que serán partes en este contrato, el o los titulares del
dominio, o de la propiedad horizontal, del inmueble que será afectado y
quien adquiera este nuevo derecho real, justificando los primeros su
condición de propietarios con el título inscripto que así lo acredite. Los
titulares del dominio, condominio o propiedad horizontal y aquellos a cuyo
favor se constituya este derecho podrán ser personas físicas o jurídicas.
No pueden constituir esté derecho quienes no justifiquen su calidad de
titulares dé dominio, condominio o propiedad horizontal del inmueble de
que se trate. De manera que no podrán hacerlo quienes tengan una relación
de derecho personal con el inmueble, tal como ocurre, por ejemplo, con los
locatarios, los comodatarios o los depositados, adquirentes con boleto de
compraventa, etcétera.
Si el dominio del inmueble le pertenece a más de una persona, todos los
condominos deberán concurrir al acto constitutivo y prestar su
consentimiento, lo que implica que no sea posible la constitución de este
derecho por uno de los comuneros sobre su parte indivisa.
26
El artículo 1990 del Código requiere la conformidad de todos los condominos

para los actos de disposición sobre toda la cosa.
Quien adquiera el derecho de superficie debe ser una persona distinta del
dueño del suelo, pues aquí también rige la máxima nulli.res sua servil. No
obstante, sí seria posible que el supeificiario fuese condomino del terreno.
El superficiario no puede conceder a su vez derecho de superficie sobre lo
construido o plantado. El Código menciona como legitimados al dueño, a los
condominos, o a los titulares de propiedad horizontal. Lo que sí puede hacer es
transmitir a un tercero su propio derecho (art. 2123). .
f) Duración
El derecho de superficie puede ser temporario o perpetuo. La primera
alternativa es la que elige el Código, lo que también hizo en su momento la ley
25.509.
Dice el artículo 2117: CCE1 plazo convenido en el título de adquisición no
puede exceder de setenta años cuando se trata de construcciones y de cincuenta
años para las forestaciones y plantaciones, ambos contados desde la adquisición
del derecho de superficie. El plazo convenido puede ser prorrogado siempre que
no exceda de los plazos máximos”.
Se establece que será temporario, fijándose un plazo máximo de duración de
70 o de 50 años, según se trate de construcciones o de forestaciones y
plantaciones, respectivamente. Ésta limitación temporal es aplicable a cualquiera
de sus variantes: derecho real sobre cosa ajena o sobre cosa propia, máxime
teniendo en cuenta que el plazo se cuenta desde la adquisición del derecho. La
prórroga o renovación de este plazo está contemplada, a diferencia de lo que
ocurría con la ley 25.509. Hay quienes entienden razonable que no haya prórrogas
para evitar que se extienda por un término tan extenso que termine por privar al
nudo propietario de la utilidad de su dominio 24. Lo cierto es que tal peligro no
existe en el Código, dado que en ningún caso se puede superar, los plazos
máximos previstos.
La norma se pronuncia sobre la fecha a partir de la cual comienza
24
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal cit En contra,
Andomo considera factible la renovación (Superficie forestal cit).
27
CLAUDIO KIPEK.
a correr este plazo, lo que no hacía la ley 25.509. Dice queí corre desde la
“adquisición del derecho de superficie”. Cabe interpretar que para fijar el
inicio debe tenerse en cuenta el día en que se le traslada al adquirente la
posesión del inmueble de que se trate (establecido como condición para
adquirir el derecho), si ocurre después de firmado el instrumento de
constitución del derecho25. El derecho real se adquiere cuando concurren el
título y el modo. .'
_ El Código no establece un plazo mínimo legal, tal como se propiciaba en
las Jomadas de Comentes de 1985, que lo fijaba en 15 años, lo que habría
sido conveniente, en atención a los fines específicos de la ley, de manera de
asegurar una verdadera y exitosa explotación forestal racional, fuente de
riqueza.
Cuando el plazo pactado sea superior al legal, se lo deberá considerar
constituido por el máximo que admite la ley, pero no se anula todo el
contrato (arg. arts. 1668 y concs. del Código).
Aunque el Código no lo dice expresamente, podría pactarse la duración
subordinada a una condición resolutoria, en lugar de un plazo, en tanto no se
excedan los máximos legales.
En el Derecho Comparado el criterio de perpetuidad ha sido abandonado,
salvo en el Código Civil de Portugal, en el de Italia y en el de Quebec. El
plazo máximo admitido va desde los 20 años estipulados en Japón hasta los
100 años de la legislación de Suiza de 1965, pasando por los 30, 50, 70, 75,
80 y 99 años26.
25
Alicia Goldenberg señala lo siguiente: “A esos fines, el nuevo texto
apunta a mejorar el existente, eliminando algunos aspectos confusos del
mismo, como es el de la ‘tradición de la posesión’ en la constitución del
derecho real de superficie forestal, ya que la entrega del inmueble jamás
habrá de producirse dado que el nuevo derecho real no recae sobre el
inmueble sino sobre las plantaciones, permaneciendo la posesión del predio
en cabeza del titular del dominio de este último” (Derecho real de
superficie: su aplicación a las actividades productivas en la República
Argentina, en L. L. 2003- D-1080). Lilian Guifinkel de Wendy considera
exiguo este plazo, sugiriendo él-de 70 años, por el tiempo que insume el
crecimiento de las especies y su explotación rentable (Estado actual del
debate acerca de la regulación del derecho, real de superficie, en J. A.
2001-1-981). Él Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de
26
ABREUT DE BEGHER, Liliana e ITURBIDE, Gabriela,
Reflexiones-sobre el nuevo derecho real de superficie forestal, en L. L.
Online
28
g) Dominio imperfecto del constituyente

La calidad de temporario asignado a esté derecho regula sobre la imperfección
de los derechos resultantes. En efecto, tanto.es imperfecto el derecho real sobre
cosa propia que se le otorga a otro sobre una masa arbórea ya implantada o
cultivada, o una construcción, porque concluirá inexorablemente al vencimiento
del plazo legal -o antes, de ocurrir alguno de los supuestos contemplados-, como
lo será el dominio del propietario al sufrir su desmembramiento cuándo constituya
a favor de otro el derecho de forestar o hacer silvicultura, plantar o construir. Su
plenitud la recuperará al vencimiento de la afectación27. .
También se toma imperfecto el dominio del propietario que constituyó el
derecho para que otro adquiera como propia una masa arbórea, plantación o
construcción que ya existe. En otro contexto se sostuvo lo contrario, a partir de
considerar separadamente al fundo del bosque implantado o cultivado, por lo que
el propietario de aquél tendría la plena y libre disponibilidad, tanto jurídica como
material, de aquello que no enajenó, tomando claramente partido por la tesis que
admite la disociación jurídica de los inmuebles28.
Todo indica que la imperfección del dominio de este propietario es una
consecuencia inevitable. En primer lugar, porque la constitución de este nuevo
derecho, en cualquiera de sus variantes, produce una afectación que limita el
contenido del derecho del que podrá disponer en adelante el propietario del
inmueble. El sucesor del derecho del dueño (adquirente que adquiere por
enajenación) debe respetar elde superficie forestal constituido, el que, por otra
parte, no podrá desconocer por los efectos de la publicidad registral legalmente
prevista. En segundo lugar, por una situación fáctica inevitable, dada porque en los
hechos para que el titular de la masa arbórea pueda disponer de ella,
necesariamente tendrá que desarrollar su actividad sobre la superficie del suelo,
limitando sensiblemente el ejercicio de los actos posesorios de aquel sucesor 29.
27
PAPAÑO, KIPER, BILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, t 2, p. 284.
28
PUERTA DE CHACÓN, Nueva versión del derecho real de superficie cit.,
p. 836.
29
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit., t 2, p. 285.
CLAUDIO KIPER
Confirma esta interpretación lo dispuesto por los artículos 2127 y 2128.

El primero, bajo el título Normas aplicables al derecho de superficie, dice
que “Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del
uso y goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes
hayan pactado al respecto en el acto constitutivo”.
Así, por ejemplo, una limitación es la de no alterar la sustancia (árt.
2129).
Por su parte, el artículo 2128, bajo el título Normas aplicables a la
propiedad superficiaria, establece que “Si el derecho de superficie se ejerce
sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican
las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez
queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en
tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en este
Título”. Como es sabido, él dominio revocable es un supuesto de dominio
imperfecto.
VI. Modos de adquirir el derecho. Aspectos regístrales

El artículo 2119 del Código dice que “El derecho de superficie se
constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido por actos
entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión. La
prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo
título”. Aquí el Código se refiere al “derecho de superficie”, esto es cuando
aún no se construyó, plantó o forestó.
a) Contrato
Toda persona física o jurídica puede celebrar este contrato, el que ,tendrá
por finalidad constituir el derecho, siendo partes de aquél: el o los titulares
del inmueble que será afectado (dominio, condominio o propiedad
horizontal) y quien resultará titular del nuevo derecho. La adquisición del
derecho, en consecuencia, es derivada.
. El contrato puede ser oneroso o gratuito. La contraprestación está
librada a la autonomía de la voluntad, puede ser úna suma de dinero,
permitir el uso de un local, , que el dueño haga suyo lo plantado sin pagar
indemnización, etcétera. En el primer caso se aplicarán suple-
30
todamente las reglas previstas para la compraventa (art. 1124, inc. a, del
Código). En el segundo caso, las reglas previstas para la donación (art.
1543).
La instrumentación por escritura pública es una derivación necesaria de aplicar
lo que establece el actual artículo 1017, inciso a, del Código, porque se trata de la
constitución de un derecho real que recae sobre inmuebles. El contrato, entonces,
será el título suficiente que servirá de causa a la adquisición del derecho y éste
será definitivamente adquirido toda vez que medie la tradición del inmueble (arts.
750 y 1892 del Código).
Si el contrato se formalizara por instrumento privado, resulta aplicable el
artículo 1018: “El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye
una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción
de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea
asegurado su cumplimiento”. Esto no sería aplicable si el contrato fuese a título
gratuito, dado que se aplican las normas sobre donación (ver art 1552).
En el caso de la superficie, para la publicidad del contrato se re quiere la
inscripción en el Registro. El efecto de la registración (oponibilidad a los
terceros interesados) es meramente declarativo, lo que es conteste con lo que
ocurre respecto de los demás derechos reales y se adecúa a lo previsto en el
artículo 1893 del Código y en el artículo 2o de la ley registral 17.801.
En cuanto a la inscripción propiamente dicha, la ley 25.509 sobre superficie
forestal preveía un procedimiento especial consistente en la apertura de un folio
que sería correlacionado con la inscripción dominial antecedente. En principio, la
apertura de este subfolio, submatrícula, folio accesorio o anexo no parece
necesaria toda vez que él que le corresponda al inmueble podría contener la
registración del derecho real de superficie en la columna de gravámenes,
restricciones e. interdicciones, siempre que la superficie afectada al derecho
coincida con la que tiene asignada el inmueble. Pero en tanto esto no ocurra, la
apertura del folio real anexo es la solución más adecuada, porque para la
registración de este derecho, cuando afecte una superficie dis
31
CLAUDIO KIPER
tinta de la que resulta del título inscripto, será indispensable contar con la
determinación parcelaria que la grafique en uriplano previamente aprobado por
autoridad competente30.
En la Ciudad de Buenos Aires, el Registro de la Propiedad Inmueble
ha dictado la Disposición Técnico Registral 3/2015, del 29- de julio de
2015, que establece lo siguiente:
Art Io—Las escrituras públicas por las que se constituya el derecho real de
superficie, que se. presenten para su inscripción, deberán ser acompañadas de
una solicitud en la que se consignen los datos fijados en el artículo 8 o del
decreto 2Ó80/80 (t. o. dec. 466/99), en la medida que éstos resulten de
aplicación a la especie, y los que en el artículo 2 o de esta Disposición se
establecen.
Art. 2o—Serán calificadas verificando que de ellas resulten, además de la
determinación física y jurídica de los inmuebles y de la
30 La apertura de una súbmatrícula había sido propiciada en las X Jomadas Na cionales

de Derecho Civil (Comentes, 1985); ver, además, KEMELMAJER DE CAR- LUCCI y
PUERTA DE CHACÓN, Derecho real de superficie cit, p. 34, quienes dicen: “Creemos
necesario un análisis más detallado: como en nuestro criterio pueden coexistir el derecho de
edificar y la propiedad superficiaria —ésta admite gravámenes reales y ambos son
trasmisibles—, nos parece suficiente reflejar en un único folio todas las mutaciones reales
accesibles. También parece extremadamente dificultoso que en un solo folio se anoten
diversos derechos de superficie. De ahí propiciamos un sistema semejante 'al de la propiedad
horizontal; es decir, un folio con diversas submatrículas, lo que no altera la naturaleza del
folio real, y facilita y clarifica la situación del inmueble. Ésta es la solución que propiciaron
las X Jomadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en Comentes en 1985, cuya
conclusión N° 14 dispone: ‘Constituido el mismo, se abrirá" un nuevo folio separado, pero
correlacionado con la inscripción dominial’. O sea que primero se inscribe en la matrícula
del predio sobre el que se concede. En la matrícula del predio en calidad de grav amen y.
luego éste se relaciona con una submatrícula en la que consta la propiedad superficiaria y sus
vicisitudes. En la matrícula del propietario se harán constar los 'embargos y afectaciones
correspondientes y en la matrícula del superñciario los embargos y medidas jurisdiccionales,
hipoteca, etc. correspondientes al mismo”. Ver también: DIAZ REYNA Emilio, Derecho
real de superficie forestal (comentario con motivo de un proyecto de ley), en L. L. 1993-B-
913.
En el Derecho español las posiciones son contradictorias. Unos opinan que puede ser
objeto de una matrícula autónoma y otros optan por la negativa porque no tienen disposición
legal al respecto. En él Derecho inmobiliario alemán y en el suizo se abre una matrícula
independiente.
32
------ -
E
..
L DERECHO
...
REAL DE SUPERFICIE
A____________
identificación de los otorgantes, en los términos de la ley 17.801 y del artículo 305 del
Código Civil y Comercial, los siguientes datos:
a) Extensión y modalidades del derecho superficiario;
b) Plazo de duración, de conformidad con el artículo 2117 del Código Civil y Comercial;
c) Si el derecho real de superficie abarcara sólo una parte determi nada del inmueble, su
extensión y medidas surgidas del plano de. mensura confeccionado a ese efecto y
registrado en el organismo catastral del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; no siendo
necesaria la presentación del plano si la superficie se constituye sobre la totalidad del
inmueble.
Art. 3o—La inscripción del derecho real de superficie se practicará en la matrícula donde
conste inscripto el dominio o el condominio, en el rubro referido a sus gravámenes y
restricciones y haciendo constar la constitución del derecho real, el plazo convenido en su
título o su condición resolutoria, los datos personales del superficiario, el número y fecha
de la escritura, el nombre del escribano autorizante y su registro notarial, los certificados
utilizados, si el negocio ha sido gratuito u oneroso indicando, en su caso, el precio
establecido, y la fecha y número de presentación-del documento. Inscripto este último en
forma definitiva, se abrirá una submatrícula, con el número de la de origen y la sigla ST, si
la superficie se constituye sobre todo el inmueble, o SP, si la superficie se constituye sobre
parte determinada de aquél; en este último supuesto, la sigla SP se completará con un
número de orden que permita individualizar cada uno de los derechos de superficie
constituidos en un inmueble determinado.
Art. 4o—En las submatrículas de superficie, que tendrán características similares a los
folios reales, se hará constar: ¡
a) En el rubro descripción del inmueble, el objeto y la extensión del derecho de superficie
y su determinación según el plano respectivo, si fuere parcial;
b) En el rubro titularidad del superficiario, sus datos personales, la individualización de
la escritura de constitución, el plazo convenido y demás condiciones relativas al negocio
causal, replicando los contenidos del asiento de constitución.
Art. 5o - La extinción del derecho-real de superficie deberá ser
33
CLAUDIO KLPER
rogada expresamente y se inscribirá tanto en la matrícula dé origen como en las

correspondientes submatrículas. ■
Art. 6o-Las certificaciones (art. 23, ley 17.801) soficitadasparala constitución
de un derecho de superficie se anotarán en la matrícula de origen. El pedido de
certificación referido a una superficie determinada se anotará en la
correspondiente submatrícula. Las solicitudes de informes (art. 27, ley 17.801)
por inmuebles sobre los cuales consten inscripciones relativas , a derechos
reales de superficie, se expedirán conforme su rogatoria.
Art 7o—Si de la escritura de constitución del derecho de superficie resulta la
prohibición para el superficiario de afectar su derecho a propiedad horizontal
sin el consentimiento del titular de dominio, se hará constar esa circunstancia
en el asiento respectivo; el autorizante del documento deberá transcribir la
parte pertinente del testimonio en la correspondiente solicitud de inscripción.
Art. 8o — La Dirección de Inscripciones Reales y Publicidad aprobará los
modelos y los textos de los asientos necesarios para practicar las registraciones
sobre la base de lo dispuesto en la presente Disposición.
b) Prescripción corta
Debido a la convencionalidad predispuesta por la norma, con acierto se
descarta que se pueda adquirir por el transcurso del tiempo (usucapión
larga). Vigente la ley 25.509, en doctrina se ha sostenido la posibilidad de
adquirirlo, tanto por prescripción breve -en tanto tiende a perfeccionar
títulos con defectos de titularidad o capacidad del transmitente-, como por
la larga. La posibilidad de adquirir este derecho por usucapión breve,, nada
descartable, ha sido recogida por el Código.
No es descabellado imaginar la hipótesis de que un falso propietario
transmitiese a un tercero el derecho de superficie. Si el adquirente es de
buena fe y ejerce la posesión, si bien está expuesto a la acción
reivindicatoria del verdadero dueño, podría consolidar su situación al cabo
de diez años.
La prescripción larga para adquirir el “derecho de superficie” es
inconcebible, ya que nada se construyó, ni plantó, de modo que no hay
actos posesorios posibles.
34
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE ■
Además, en cuanto a la “propiedad superficiaria”, será raro que se

quiera adquirir por prescripción veinteñal un derecho de superficie si con
los mismos actos posesorios se puede adquirir el dominio que es perpetuo
y más completó.
c) Actos de última voluntad
En cuanto a su adquisición por actos de última voluntad, a pesar de que el

artículo 5o de la ley 25.509 establecía que sólo se adquiere por contrato, la
doctrina sugirió esta modalidad porque se trata también de una adquisición
derivada. No obstante, también se ha sostenido que se opone a esta posibilidad
el carácter de normas de orden público que revisten las disposiciones de la ley,
entre ellas las que aquí se examinan.
Lo cierto es que el Código admite expresamente la posibilidad de los actos
de última voluntad, con lo que se concluye la discusión. Pues bien, la superficie
puede ser constituida por testamento, y si fue constituida por contrato y el
superficiario muere, sus herederos ocuparán su lugar, al ser un derecho
transmisible.
d) Otros modos.
El derecho podría ser adquirido por partición judicial -en la medida que
nazca del acuerdo de todos los herederos, mediando aprobación judicial del acto
particionario-, como por subasta judicial -en cuyo caso se adquiere un derecho
cuya extensión está legalmente tarifada31-.
i
e) Constitución judicial
Esto no es factible ya que se encuentra expresamente prohibido (art. 1896).
31
ANDORNO, Luis, El derecho de superficie forestal en el ordenamiento
jurídico positivo argentino, en D. J. 2002-2-150; Superficie forestal cit
35
CLAUDIO KIPER
VIL Facultades materiales del superficiario - ■

sobre el inmueble ajeno. Uso y goce .
Por un lado, se encuentran las facultades materiales. Dice el artículo

2115 que “El superficiario puede realizar construcciones, plantaciones o
forestaciones sobre la rasante, vuelo y subsuelo del inmueble ajeno,
haciendo propio lo plantado, forestado o construido...”
En esto, pues, consiste el derecho de superficie: construir, plantar,
forestar sobre el inmueble que'pertenece a otro u otros. Tales actos pueden
hacerse por encima o por debajo del. suelo, y también sobre “la rasante”.
A la vez, si bien el inmueble es ajeno, el superficiario hace suyo lo
plantado, edificado o forestado.
Agrega dicha norma que “También puede constituirse el derecho sobre
plantaciones, forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al
superficiario su propiedad...”
Tales plantaciones, construcciones o forestaciones pueden ser hechas
por el dueño, y posteriormente el superficiario adquirir su propiedad, lo
que produce el desdoblamiento característico, ya que el dueño conservará
su derecho sobre el suelo. Es también factible que a partir de allí el
superficiario cuente también con la facultad de ejercer su actividad sobre lo
hecho como, por ejemplo, ejerciendo el derecho de sobreelevar.
Mientras el derecho que adquiere el superficiario es temporario y
destinado a extinguirse, ej derecho del dueño del suelo es perpetuo y con
proyección a expandirse y hacer suyo lo plantado, forestado o construido
(ver art. 2125). Es la típica elasticidad del dominio, x Antes de realizar la
construcción, plantación o forestación, el superficiario tiene facultades
conexas, preparatorias. Así, por ejemplo, transportar y depositar materiales,
hacer pasar obreros, trabajar el suelo para que sea apto, etcétera.
Completada la actividad, el superficiario .también puede usar la parte sin
construir, plantar o forestar que sea funcional al uso y goce de lo realizado
(por ej., destinándola a lugar de estacionamiento). De allí que el artículo
2116, segundo párrafo, disponga que “La extensión del inmueble afectado
puede ser mayor
36
que la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil
para su aprovechamiento”. . .
Las relaciones entre el dueño y el superficiario en alguna medida se regirán
por las previstas para la buena vecindad, sin peijuicio de lo que hayan pactado en
ejercicio de su libertad contractual.
El ejercicio de estas facultades debe ser regular, ajustado a las disposiciones
legales aplicables y a las estipulaciones pactadas en el contrato respectivo 32.
Desde otro ángulo, cabe advertir que el titular del derecho de superficie debe
ejercer sus facultades dentro de determinado lapso, ya que el no uso puede
extinguir su derecho (art. 2124 del Código).
VIH. Facultades jurídicas del superficiario

Tratándose de un derecho real sobre cosa.propia, es obvio que tendrá, además
del uso y goce ya mencionados, la disposición jurídica de lo que es el objeto de
su derecho33.
Los actos de disposición del superficiario se extinguen juntamente con su
derecho, si éste acaba por vencimiento del plazo pactado, o del legal (art 2125).
En cambio, hay casos de subsistencia de los derechos y obligaciones del
superficiario y del nudo propietario que el Código admite, que se examinarán
más adelante.
Además, como también se verá más adelante, el superficiario puede
renunciar, aunque ello no lo libera de las obligaciones asumidas (art. 2123).
Dice el artículo 2120: “El titular del derecho de superficie está facultado para
constituir derechos reales de garantía sobre el derecho
32
Mariani de Vidal considera que ese ejercicio debe ser racional y no abusivo,
“de modo de no degradar el inmueble ni las plantaciones, conducta que le será
particularmente exigida en las ultimas etapas, cuando se avecine la extinción de
la superficie, ya que el nudo propietario puede aspirar a continuar la explotación”
(Derecho real de superficie forestal cit.). Para esta autora el uso y goce tiene un
parentesco directo con el derecho que se le confiere al usufructuario y, por lo
tanto, resultan aplicables las normas que establecen límites al usufructuario.
33
CLAUDIO KDPER
de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiária, limitados, en

ambos casos, al plazo de duración del derecho .de superficie.
”E1 superficiario puede afectar la construcción al régimen de la
propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al pro-
pietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como
inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas,
durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento
del propietario”.
a) Derechos de garantía
El derecho de construir, plantar o forestar, o la propiedad superficiaria,
pueden ser objeto de derechos reales de garantía. La utilización del plural
hace suponer que puede gravarse, además de hipoteca, con anticresis (conf.
art 2213). El primer supuesto podría ser un caso de derecho real sobre
derecho. Cuando ya la propiedad superficiaria existe, hay una suerte de
subrógación legal.
En el caso de la anticresis, cuesta imaginar que ese derecho real recaiga
sobre un derecho qué aún no fue ejercido, teniendo en cuenta que el
acreedor anticresista recibe la posesión, y percibe frutos que puede imputar
al pago de la deuda. En cambio, se toma más viable sobre lo ya construido,
plantado o forestado.
Estos derechos reales de garantía no podrían durar más de 50 o 70 años,
plazos máximos previstos para el derecho de superficie. Si se pactase la
prohibición de hipotecar, cabe entender que el pacto no sería eficaz (art.
1972 del Código).
De una primera lectura se podría inferir que lo que se puede gravar con
derecho real de garantía es la propiedad de las plantaciones o x
construcciones existentes (más las que se vayan agregando en el futuro), lo
que parece razonable porque en tal caso existiría la cosa sobre la que
recaería el gravamen. Pero ésta sería una afirmación poco conducente, en
orden á los objetivos de la ley, porque cuando el derecho del superficiario
tiene por finalidad forestar o hacer silvicultura, o emprender una
construcción importante, se le negaría la posibilidad de obtener los recursos
necesarios para emprender la explotación. Y en esto no existe contradicción
alguna con el régimen general de los
38
derechos reales, en cuanto se trataría de la constitución de un gravamen

sobre un derecho y no sobre, una cosa, habida cuenta de que es la propia
regulación legal la que lo admite. Por esto, cabe adherir al criterio amplio de
interpretación, en el sentido de que él superficiario puede constituir derecho
real de garantía en cualquiera de las modalidades que la superficie puede
asumir34.
Por otra parte, si bien el tema fue controvertido en tomo a la ley 25.509, el
artículo 2120 que se comenta lo dice claramente.
Una postura contraria al reconocimiento del derecho de hipotecar en la faz
inicial del derecho de superficie, cuando aún no hay plantaciones o
construcciones, implicaría “firmar el certificado de defunción del derecho”, por
ser justamente en ese estadio necesario el flujo
34 ANDORNO, Superficie forestal cit.; PAPAÑO, KEPER, DILLON y CAUSSE, Derechos

Reales cit, t. 2, ps. 291/292; Mariani de Vidal, además, señala: “Porque como antes dijimos, el
principio del numerus clausus va dirigido a los contratantes y no al legislador que puede regular el
estatuto de los derechos reales que admita del modo que mejor lo considere conveniente” (Derecho
real de superficie forestal cit). Nelson Cossari y Miguel Luverá sostuvieron, con relación a la
derogada ley 25309, que “en esta ley no esta suficientemente claro si la hipoteca está habilitada sobre
el derecho a forestar. Es lamentable que exista tal duda. Debió consignarse.de modo expreso tal
posibilidad, pues ello habría facilitado la posibilidad de hipotecar tal derecho de forestar o de plantar,
pues de este modo se habría hecho posible la obtención de fondos para ser aplicados justamente a la
forestación, tal cual ocurre con el Proyecto de 1998 (art 2026), como así otros proyectos legislativos,
que admiten de modo expreso la posibilidad de hipotecar el ‘derecho de construir del superficiario’.
De acuerdo con la ley 25.509, para algunos, solamente era posible hipotecar las plantaciones ya
existentes. Para otros, la interpretación debía ser amplia, de modo que el superficiario pueda gravar
su derecho con hipoteca aun ante la inexistencia de plantaciones. Así se pronunció la mayoría en las
citadas Jomadas de Rosario” (Derecho real de superficie forestal, en L. L. Litoral 2002-690).
¡.
En otro orden de ideas, bajo una postura distinta, parte de la doctrina consideró que la ley
25309, al prever la posibilidad de “gravar” la propiedad superficiaria.con “derecho real de garantía”,
reconoce así la posibilidad de constituir un derecho real sobre un derecho real. Es decir, un.derecho
real no sobre una cosa, sino sobre bienes. Esta posibilidad podría concretarse conforme el alcance de
la ley en su art. 2o, constituyendo también fideicomisos en garantía, lo que tampoco obstaría a la
constitución de prenda sobre la producción, .según la postura que se adopte en el encuadre jurídico
del objeto de este derecho.
En contra de lo afirmado en el texto: DE REINA TARUÉRE, Gabriel, La hipoteca y el derecho
redi de superficie forestal, en J. A. 2003-HI-1186.
39
CLAUDIO KIPER_____________________________________________________
de capital para la explotación forestal y desarrollo de la riquezá, fines tenidos en

vista en el momento de la sanción de la ley 25.5091 ahora sustituida por el
Código.
Restaría considerar un aspecto funcional del gravamen que'se cons-
tituya cuando las plantaciones aún no existen, esto es, de darse la
modalidad contemplada en la parte primera del artículo. Superado el
escollo de que el gravamen tenga por objeto uñ derecho, cuando la masa
arbórea, la plantación o la construcción existan, éstas deberían ser su
nuevo objeto, lo que nó sería sino el resultado de una transformación
automática del derecho de plantar o construir en derecho sobre lo plantado
o edificado. Esta subrogación será operativa sin que, a tales efectos, se
requiera el otorgamiento de ningún acto complementario al que deban
comparecer el nudo propietario, el superficiario o el titular del gravamen 35.
Para evitar discusiones, es conveniente que esto quede aclarado en el
contrato.
No obstante, es aplicable lo dispuesto sobre subrogación real por el
artículo 2194: “La garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes
que sustituyen á los gravados, sea por indemnización, precio o cualquier
otro concepto que permite la subrogación real. En caso de extinción
parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la parte material
restante”. Esta norma abarca la sustitución de un bien por otro ocurrida por
“cualquier otro concepto”.
También debería tener reflejo en el folio que corresponda al inmueble
afectado, o en el que se abra correlacionándolo con la inscripción dominial
antecedente, actividad que no cumplirá el registro inmobiliario de oficio
sino a requerimiento de cualquiera de los interesados (art. 6o, inc. b, ley
17.801), puesto que las partes lo han contemplado expresamente en los
respectivos actos constitutivos del derecho y del gravamen. De lo
contrario, la modificación registral se deberá solicitar judicialmente. ■
Una segunda reflexión tiene’ que ver con la técnica de redacción
35
Mariani de Vidal advierte: “No obstante, siempre resultaría
prudente que —a fin de evitar conflictos interpretativos- los notarios
explicitaran en el instrumento de la constitución que el gravamen
constituido respecto del derecho de forestar pasará a afectar
automáticamente y sin solución de continuidad a las plantaciones cuando
éstas se realicen” (Derecho real de superficie forestal cit).
40
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE ‘
empleada, porque la ley se refiere a gravar con derechos reales de

garantía, en plural. Esto supera lo dispuesto-por la ley 25.509 que llevó
a que se plantearan dudas en la doctrina. .
Se dijo respecto a la ley 25.509: ¿Ácaso el legislador prefirió acotar el
gravamen al derecho real de hipoteca, descartando por caso el de anticresis
cuando las plantaciones ya existen? Si éste es el alcance de la norma, la
limitación es poco práctica, porque le restaría al deudor la posibilidad de
otorgarle a su acreedor el derecho de hacer suyas y disponer de las plantaciones
producidas o existentes (respecto de las cuales tiene un derecho real sobre cosa
propia) para imputarlas a su crédito, contando para ello con la legitimación
suficiente que le otorga el poder dispositivo de su derecho. La constitución de
esta garantía deberá ajustarse a la regulación que surge del dispositivo legal, de
aplicación excluyeníe porque tipifica al derecho real creado 36.
Otro tema interesante surge en caso de ejecución judicial de la hipoteca. La
ejecución supone la extinción de lá hipoteca, pero no de la superficie en sus dos
planos. Cabe entender que el adjudicatario, como sucedería si el derecho se
hubiera transmitido voluntariamente, deberá seguir pagando el canon y
cumpliendo con otras obligaciones, y que tendrá derecho a plantar, forestar o
cultivar como surja del título constitutivo37.
b) Derechos de disfrute
En cuanto a si puede constituir derechos de disfrute, en tanto sean
compatibles, la cuestión es poco clara. El artículo 2131 expresamente admite
que el superficiario está legitimado para gravar el inmueble con usufructo, pero
el artículo 2120 que aquí se comenta sólo menciona los derechos reales de
garantía. Me inclino por aceptar la posibilidad, en tanto no impidan el ejercicio
del derecho del superficiario (conf. XXV Jomadas Nacionales de Derecho
Civil).- Así, por ejemplo, si se trata de unidades sujetas a propiedad horizontal,
el superficiario podría darlas en usufructo, o permitir el usufructo de
determinadas planta
36
MARIAI'íI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal cit
37
DE REINA TARUÉRE, La hipoteca y el derecho real de superficie
forestal cit, p. 1186.
41
CLAUDIO KIPER
ciones. A su vez, la servidumbre no parece ser un obstáculo al derecho del

supeificiario. Por último, el artículo 2125 se refiere a los dérechos reales
constituidos por el superficiario, sin distinción. No obstante, hubiera sido
preferible una mayor claridad en la norma especial.
c) Propiedad horizontal
La superficie puede ser afectada a la propiedad horizontal, salvo pacto
en contrario. Cabe recordar que hay un plazo máximo de 70 años para las
construcciones.
Dice la norma que el terreno sigue perteneciendo al dueño, lo que
configura una excepción, ya que en el régimen de la propiedad horizontal
el terreno es parte común, pertenece a los titulares de las unidades
funcionales (art 2039).
Pues bien, puede darse la situación de que el superficiario, sobre el
terreno ajeno, edifique unidades que cumplan con los recaudos necesarios
para poder someterse al régimen de propiedad horizontal (v. gr.:
independencia, salida ala vía pública, reglamento, administración, etc.), y
las utilice o explote mientras dure su derecho38.
Al concluir el derecho de superficie, tales unidades corresponderán al
dueño del suelo, y todo el inmueble estará afectado al sistema de
propiedad horizontal, a menos que decida extinguirlo.
Esta facultad que tiene el superficiario de utilizar el régimen de
propiedad horizontal existe, como dice la norma, mientras no se pacte lo
contrario.
Se trata de una verdadera novedad en el régimen argentino. Un
ejemplo podría ser el siguiente:
38
La nueva Ley española del S!üelo de mayo de 2007 modifica el
derecho de superficie para favorecer su operatividad para facilitar el
acceso de los ciudadanos a la vivienda y, con carácter general, diversificar
y dinamizar la oferta en el mercado inmobiliario. Con respecto a la
propiedad horizontal, el art 2° dice: “Cuando las características de la
construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la
propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con
separación del terreno correspondiente al propietario, y podrá trasmitir o
gravar como fincas independientes las viviendas, los lócales y los
elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo del
derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario del
42
Una persona tiene un terreno interesante en el que se pueden construir dos

torres; no le sirve dividir la tierra porque le baja el FOT, y así se construye menos
y pierde valor la tierra. Como nadie le compra todo el terreno porque es muy
costoso' enajena el derecho de superficie sobre parte del terreno para que algún
desarrollador construya una torre. Éste hace el edificio y lo afecta al régimen de
propiedad horizontal39.
El dueño del terreno conserva su derecho real sobre la tierra. Cuando aparece
otro interesado en construir la segunda torre nuevamente le constituye el derecho
de superficie y sucede lo mismo que con el desarrollado anterior. Por último se
“funden” en la propiedad horizontal las dos torres y el suelo, al extinguirse el
derecho de superficie.
Es sabido que la superficie no puede durar más de 70 años. El negocio del
superficiario es variado y puede asumir diversas formas. . Puede establecerse que
al cesar la suspensión dé la accesión y reunirse toda la materialidad en una única
propiedad cobre una indemnización, que puede consistir en una o más unidades
del emprendimiento. Debería, por ejemplo, sujetarse la duración de la superficie
a condición resolutoria, consistente en que el superficiario construya en 5 años, y
cumplida la condición se fundan las propiedades del suelo y la superficiaria, y
el dueño de la tierra se queda con el 30% y el constructor con el 70% de lo
edificado.
d) Efectos de los actos de disposición

El superficiario puede disponer de su derecho por actos entre vivos o por
disposición de última voluntad (art. 2119). Si enajena el inmueble, el adquirente
debe respetar el derecho de superficie ya constituido. Como consecuencia de esta
facultad que tiene el superficiario de transmitir su derecho, éste puede ser objeto
de medidas cautelares y de ejecución y subasta por sus acreedores. Por cierto que
el derecho que va a adquirir el postor triunfante en la puja estará limitado al que
>
tema el ejecutado.
Los actos de disposición del superficiario se extinguen juntamente
39
Ejemplo suministrado por el escribano Mario Szmuch.
43
CLAUDIO KJPER
con su derecho. No obstante, hay casos de subsistencia de los derechos y

obligaciones del superficiario que la ley admite, si la-superficie se
extingue antes del vencimiento del plazo legal o convencional (v. gr.:
consolidación; ver art. 2125). ’
Algunos admiten que, contractualmente, se establezca un pacto li-
mitativo de la facultad de transferirlo por actos entre vivos, incluso que, a
tales efectos, el nudo propietario deba prestar su conformidad 40. Han
vertido esa opinión respecto de la ley 25.509.
En cuanto a la conformidad del dueño para el otorgamiento de ciertos
actos, puede servirle al nudo propietario para sortear el problema de que
las obligaciones que son accesorias de un derecho real sólo afectan al que
las haya acordado y a sus herederos, partiendo del principio de que no hay
obligaciones que sigan a los derechos reales, de manera tal que, antes de
otorgada, exija la asunción de las referidas obligaciones por el adquirente.
Porque al nudo propietario quizá no le resulte indiferente la persona del
superficiario, al contrario, pudo haber tenido especialmente en cuenta las
calidades de aquel con quien terminó contratando41.
La situación no es clara, y más bien me inclino por sostener la opi
40
ALTERINI, Derecho real de superficie cit, p. 18. Este autor lo
funda en las peculiaridades de la realidad negocia!; Mariani de Vidal
señala que la falta de una nonna de similar factura que el art 2920 del Cód.
Civ. derogado marca “una gran diferencia con el usufructo, que se
extingue a la muerte del usufructuario” (Derecho real de superficie
41
Mariani de Vidal añade: “Es de lamentar que la ley no siguiera las
aguas del Proyecto de Unificación de 1998, el que por su art. 2021
establece que la transmisión del derecho comprende las obligaciones del
superficiario. Con tan breve precepto se hubieran aventado innumerables
discusiones e inseguridades” (Derecho real de superficie forestal cit).
Alterini señala: “Es decisivo para la suerte del derecho de su-
, peificie que el edificador satisfaga estrictamente las obligaciones que
contrajo en el acto constitutivo; de allí las vacilaciones en la doctrina
comparada sobre la suerte de esas obligaciones ante la transmisión- del
derecho de edificar o su renuncia por el constructor. Para superar cualquier
duda en los proyectos de unificación defendimos que la transmisión del
derecho debía comprender las obligaciones del supaficiario (art. 3157 in
fine del Proyecto de la Comisión Federal) y que la renuncia por el
superficiario del derecho de edificar, o su desuso, o el abandono de la
propiedad superficiaria no lo liberarían de sus obligaciones (art. 3157,
párr. Io)” (Derecho real de superficie cit, p. 21). Ver, además, DE REINA
44
nión contraria, ya que el Código42, como lo hacía el Código derogado

(art 2612), prohíbe las cláusulas de no enajenar en los actos a título
oneroso. Además, por regla, los derechos reales son transmisibles (art.
1906).
La imprevisión en el legislador ño se presume, por lo que cabe entender que
si hubiera querido en el caso de la superficie establecer una excepción a la regla
general, lo hubiera hecho como hizo en el caso del fideicomiso (ver art. 1688
del Código).
Además, no hay que olvidar que estas cláusulas, para ser oponibles a
terceros interesados de buena fe, requieren de publicidad registral, lo que
tampoco aquí se ha previsto.
Incluso, la última parte del artículo 2120, al referirse al supuesto de
propiedad horizontal y a la posibilidad de que el superficiario enajene unidades,
dice que ello es así “sin necesidad de consentimiento del propietario”.
Agrega el artículo 2123 que “La transmisión del derecho comprende las
obligaciones del superficiario.
”La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo
liberan de sus obligaciones legales o contractuales”.
Si bien las obligaciones que son accesorias de un derecho real sólo afectan
al que las haya acordado y a sus herederos, partiendo del principio de que no
hay obligaciones que sigan a los derechos reales, esta norma dispone lo
contrario y le impone al sucesor particular las obligaciones que el superficiario
haya asumido en el contrato.
Por otro lado, en casos de renuncia, desuso o abandono, el superficiario no
se libera de sus obligaciones.
Surge la duda acerca de si se libera o no, si transmite a título
42
Art. 1972: “Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso
es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa
determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas
son válidas si se refieren a persona o personas determinadas.
”En los actos a título gratuito, todas las cláusulas señaladas en el primer
párrafo son válidas si su plazo no excede de diez años.
”Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a
diez años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera
expresa por un lapso que no exceda de diez años contados desde que se
estableció.
”En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las
porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria”.
45
CLAUDIO KIPER
oneroso a un tercero. Dice el Código que no se libera en los casos de renuncia, desuso o
abandono, de modo que puede-interpretarse que sí lo hace en el caso de transmitir su
derecho a título oneroso. En la propiedad horizontal no sé libera el.tr-ansmitente (ver art
2049). Quizás una pauta importante sea lo que diga el contrato, y/o la aceptación del
dueño de la transmisión al tercero. Pero si nos atenemos al texto legal, cabe entender que
se libera de las obligaciones asumidas con el dueño, las que pasan al sucesor. Pero desde
otra visión, puede alegarse que si su derecho se extingue antes del vencimiento del plazo
legal o convencional, por la causa que sea, sigue obligado.
Como consecuencia de esta facultad que tiene el superficiario de
transmitir su derecho, éste puede ser objeto de medidas cautelares y de
ejecución y subasta por sus acreedores. Por cierto que el derecho que va a
adquirir el postor triunfante en la puja estará limitado al que tenía el
ejecutado, por simple aplicación de los principios generales.
e) Turbación por parte del propietario

El Código le permite al superficiario exigir el cese de la turbación que
estuviera ejerciendo el nudo propietario (art 2121). Ello no obsta a que,
como titular de un derecho real que recae sobre cosa propia o ajena y
poseedor legítimo de la cosa sobre la que lo ejerce, en el marco del derecho
que le ha sido conferido utilice todas las defensas que el régimen general le
otorga contra cualquiera que interfiera en su ejercicio. Así podrá intentar las
acciones posesorias, las petitorias y los interdictos regulados en la ley
adjetiva43.
f) Derechos personales
También está facultado el superficiario para la constitución dé derechos
personales (v. gr.: locación).
IX. Facultades del dueño del suelo

Dice el artículo 2121: “El propietario conserva la disposición material y
jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza
43
46
EL DERECHO REAL DE SX/PERHCIE •
sin turbar el derecho del superficiario”. Para realizar esta clase de actos no
precisa el consentimiento del superficiario.
El artículo 4o de la ley 25.509 decía que no podía constituir “ningún
otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato”.
Esta prohibición de la ley 25.509 había generado críticas. Aquí en el
Código el límite es no “turbar” el derecho del superficiario, lo que está
bien ya que la fórmula trata de proteger al superficiario sin limitar
innecesariamente al dueño. Así, por ejemplo, cabe entender que ahora el
dueño puede hipotecar, en la medida que no afecte al superficiario.
A propósito de esta conducta que la ley le impone al nudo propietario
se ha sostenido: “El propietario conservará así sus derechos sobre el
subsuelo, en la medida en que no perturbe al superficiario, teniendo en
cuenta —además- que las raíces de las plantaciones penetraran en el
subsuelo”44.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2121, el propietario del
inmueble afectado a superficie conserva el derecho de enajenarlo, de- ' hiendo el
adquirente respetar el derecho real de superficie constituido.
De manera que la extensión del derecho que se le permite enajenar será
la equivalente a la de un dominio imperfecto por la constitución del derecho real de
superficie que lo afecta, en consonancia con el i principio establecido de que no
se puede transmitir un derecho mejor
que el que se tiene45.
Pero el artículo que se comenta le impone limitaciones al propietario
del fundo (nudo propietario como consecuencia de la afectación) que ( restringen sus
facultades de hecho y de derecho. En efecto, establece
esta norma que no podrá “turbar el derecho del superficiario”.
En orden a los de disfrute podrá afectar su derecho con usufructo,
uso, habitación o servidumbres, pero siempre y cuando ello no interfiera
l ■ .
44 DE RETNA TARTIÉRE, La inserción del derecho real de superficie en el ámbito
forestal cit
45 Mariam de Vidal dijo respecto al art 4 o de la ley 25.509: “Esta norma no es . más
que la reiteración de los principios comunes que gobiernan la figura del nudo
1 propietario cuando de derechos de disfrute sobre cosa ajena se trata. En cuanto a que
el adquirente deba respetar la superficie constituida, configura un corolario de la
circunstancia de que la superficie es un derecho real, oponible por lo tanto erga omnes'
(Derecho real de superficie forestal cit). ’
i 47
CLAUDIO KIPER
con las facultades del superficiario, -ya que, materialmente, pueden

resultar inconvenientes para el ejercicio de la facultad que.se le confiere
al superficiario. Si se produjera un-caso de perturbación, tal como está
contemplado en la parte final de este artículo, este último puede exigir el
cese de la turbación mediante acciones posesorias o reales.
En cuanto a los derechos reales de garantía, durante la vigencia del
contrato no se presenta en la norma comentada una limitación, de modo
que el nudo propietario no ve restringidas sus posibilidades de obtener
asistencia financiera, cuando el otorgamiento de tales “garantías” nunca
llegaría a representar una perturbación para el superficiario, salvo la
anticresis. Frente al .proceso ejecutivo que se incoe por el
incumplimiento de la obligación que ha servido de causa a la consti-
tución del gravamen, y ante la subasta que se ordene, el adquirente
recibirá el inmueble afectado por la superficie constituida46.
La constitución de derechos personales no está prohibida, por lo que,
válidamente, las partes podrían pactar que al nudo propietario no se le
permita hacerlo. De todos modos habrá de tenerse en cuenta en qué
medida la constitución de estos derechos no implica una potencial
perturbación para el ejercicio de sus derechos por el superficiario, lo que
daría lugar a que exija el cese de' la turbación, aunque ese tipo de
actividad no provenga directamente del dueño' del fundo47.
X. La hipoteca inscripta anterior al derecho de superficie

Puede ocurrir que la superficie se convenga sobre una propiedad que
ya se encuentra gravada con un derecho de disfrute o garantía. Para los
derechos de disfrute distintos de los de servidumbre sucede, sin embargo,
que el derecho de superficie podría constituirse, en tanto no. se presente
una incompatibilidad de su contenido con el de aquéllos.
Por lo que específicamente se refiere a la hipoteca, sostuvo De Reina
Taitiére, respecto del régimen de la derogada ley 25.509, que cabría
considerar que, como se’extiende por ley a las mejoras y construcciones
46
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal át.
47
ANDORNO, El derecho de superficie forestal en el ordenamiento
jurídico positivo argentino cit
48
en- que se constituyera después un derecho de superficie, pues en nada

habría de perjudicarlo al acreedor. Además, la hipoteca estaría a salvo y
se impondría sobre cualquier derecho posteriormente concluido. Sin
embargo, la cuestión no es tan fácil. Bastaría con recordar la nota de
Vélez al artículo 3157 del derogado Código Civil: “...cuando el pro-
pietario de una casa o de un bosque de corte emprendé la demolición de
la casa o procede, antes del término normal, a cortar los árboles, del
bosque, los acreedores hipotecarios podrán pedir el secuestro de esas
propiedades, para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren,
y que el precio de los materiales de la demolición o de los árboles
cortados se ponga en depósito; pero no tendrán acción contra los terceros
de buena fe, a los cuales esos objetos hubiesen sido vendidos y
entregados. Cuando el propietario del inmueble gravado, en lugar de
proceder por sí a la demolición de la casa o al corte de los árboles,
hubiere vendido la casa para ser demolida, o los árboles para ser
cortados, los acreedores hipotecarios tendrán derecho para oponerse a la
ejecución de la venta...”
Trasladando las palabras utilizadas por el Codificador al supuesto actual de
la superficie sobre finca hipotecada, resultaría admisible su constitución, a
salvo de la acción que ejercitara el. acreedor , para la conservación de la
garantía. De igual modo, se estima que si el interés del acreedor en la finca
residiera en las plantaciones sobre ella existentes o en la utilidad de futuros
cultivos que proporcionara, también podría protegerse mediante la inserción en
la escritura de una cláusula por la que se le impida al propietario constituir el
derecho de superficie, sin contar con su conformidad expresa. Se trataría de una
prohibición de disponer permitida, en esta ocasión, por los perjuicios materiales
que pudiera traer consigo la superficie.
Permitida, dentro de los límites señalados, la superficie sobre finca
hipotecada, se habría de apuntar la principal de sus consecuencias: la extinción
del derecho de superficie con motivo de la ejecución de la hipoteca suscripta.
Én efecto, la realización de la garantía se traducirá, para lo que aquí interesa, en
el cese de la superficie convenida, junto con el de los derechos que, asimismo,
la graven. Para impedir o, al menos, reducir la total pérdida de sus inversiones,
el superficiario aún
i 49
CLAUDIO KIPER
contaría con la costosa oportunidad de presentarse como postor y ad-

quirir la finca en la subasta que se celebre48. . .
Idéntica solución puede postularse con relación al Código actual.
Según el artículo 1886: “El derecho real atribuye a su titular la facultad
de perseguir la cosa en poder de quien se encuentra, y de hacer valer su
preferencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido
oponibilidad posteriormente”. Quiere decir que la superficie constituida
posteriormente es inoponible al acreedor hipotecario cuyo derecho
estuviese debidamente publicitado.
Además, dispone el artículo 2195 que “El constituyente de la garantía
conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede
realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre,
el acreedor puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien
puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que
se .otorgue otra garantía suficiente”.
XI. Defensas
Tanto el superficiario como el propietario cuentan a su favor con las
defensas judiciales de la posesión (ya sea acciones posesorias como
interdictos). Asimismo también podrían ejercer las* acciones reales, no
sólo contra-terceros —situación clara de ejercicio de estas acciones- sino
también contra ellos mismos, dada su distinta calidad posesoria.
XII. Obligaciones a cargo del superficiario. Pacto comisorio y

cumplimiento de la condición resolutoria como causal de
extinción
Si el contrato se celebra a título oneroso, el superficiario queda -
obligado a satisfacerle al nudo propietario la contraprestáción pactada, en
la forma y condiciones que se hubieran estipulado: Seguramente, serán
otras tantas las obligaciones que se le impondrán al superficiario teniendo
en cuenta la ostensible especialidad de la explotación que llevará a cabo.
En derredor de los deberes impuestos al superficiario se ha plan-
48
DE REINA TARTDÉRE, La hipotecay el derecho real de superficie forestal dt
50
toado la
cuestión de si el incumplimiento de tales obligaciones permite el ejercicio del
pacto comisorio tácito o si este pacto debe ser expreso. Mariani de Vidal
responde afirmativamente, “porque se trata .de un derecho disponible” y porque
la ley no contiene una regulación específica. En apoyo de su tesis sostiene que,
en tanto la ley tiene prevista como causal de extinción el cumplimiento de la
condición resolutoria que se hubiera pactado, ella puede prever “la no
satisfacción por parte del superficiario de las obligaciones asumidas en el
contrato”49.
En el Código puede arribarse a una conclusión similar. Por un lado, una de
las causales de extinción del derecho de superficie es el cumplimiento de la
condición resolutoria (art 2124).
Por otro, el Código regula el pacto comisorio en los siguientes términos:
“Artículo 1083 - Resolución total o parcial. Una parte tiene la facultad de
resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los
derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes,
por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si
el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver
íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial.
”Artículo 1084 — Configuración del incumplimiento. A los fines de la
resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del
contrato. Se considera que es esencial cuando:
”a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del
contexto dél contrato;
”b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del
mantenimiento del interés del acreedor; Í
”c) el incumplimiento priva a la parte pegudicada de lo que sus tancialmente

tiene derecho a esperar;
”d) el incumplimiento es intencional;
”e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y
definitiva del deudor al acreedof5.
49
51
CLAUDIO KIPER
XIII. Destrucción de la propiedad superficiaria ' i.

Dice el artículo 2122: “La propiedad superficiaria río se extingue,
excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido, plantado
o forestado, si el superficiario.construye, nuevamente dentro del plazo
de seis años, que se reduce a tres años para plantar o forestar”.
El artículo 1907 dice que los derechos reales se extinguen por la
destrucción total de la cosa “si la ley no autoriza su reconstrucción”.
Aquí hay un supuesto de excepción. La propiedad superficiaria queda
subsistente sobre el terreno correspondiente, como en una especie de
letargo, en espera de la correspondiente reforestación, reconstrucción o
nueva plantación.
Lo que se extingue realmente por la falta de objeto es la propiedad
superficiaria, pero no el derecho de goce que ostenta el superficiario
sobre el suelo ajeno, siempre que edifique o plante en los plazos pre-
vistos. En última instancia, el objeto del derecho de superficie es el obrar
sobre suelo ajeno, de modo que mientras éste exista, subsistirá el objeto
del derecho de superficie.
Esto es así si no se pacta lo contrario. Es factible interpretar que se
puede pactar en contrario: a) que la destrucción extinga inmediatamente
el derecho del superficiario; b) que el plazo para reconstruir o plantar sea
mayor al legal. Esta última posibilidad se considera descartable, pues
permitiría mantener por mucho tiempo un fundo improductivo. Se trata
de una excepción a la regla, y por ende debe ser de interpretación
restrictiva.
Cabe preguntarse qué sucedería si la forestación o construcción
comienza y luego se suspende; a este respecto Puerta de Chacón
considera que “el plazo no comienza a computarse entero nuevamente
[...] se trata de plazos de caducidad que no se interrumpen ni' sus- -
penden”50.
Los plazos aquí previstos no .armonizan con los fijados en el artículo
siguiente para la extinción' dél derecho por no uso (10 y 5 años). Quizás
ello se deba a que el legislador entienda que ésta es una posibilidad de
excepción que no tiene que ser muy generosa.
Nada establece este artículo sobre la imputabilidad de la causa, de
50
Nueva versión del derecho real de superficie cit
52
manera que aun siendo ella responsabilidad del superficiario, éste

continúa gozando del derecho de. plantar nuevamente, descartándose
la posibilidad de celebrar un pacto en contrario porque, en tal caso,
se alteraría el régimen legal establecido, dado que no lo autoriza
expresamente51.
XIV. Extinción del derecho real de superficie forestal

Prevé el artículo 2124: “El derecho de construir, plantar o forestar se
extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una
condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años, para
el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar”.
La ley establece una serie de causales de extinción. Con relación a la ley
25.509 se interpretó que son aplicables a cualquiera de las dos modalidades que
ella admite para la constitución de este derecho, porque no identifica que alguna
corresponda a una y no a otra52.
Aquí surge la duda, pues el artículo 2124 se refiere claramente al “derecho
de”, pero lo cierto es que se trata de un defecto de redacción, ya que es evidente
que si el superficiario edificó o plantó, su derecho también se extinguirá en
algún momento. De lo contrario, bastaría que el superficiario iniciara su
actividad para convertir a su derecho temporario en uno perpetuo, lo que sería
absurdo. El artículo debería decir que “El derecho del superficiario se extingue
por...”
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2124, estas causales son las
siguientes: a) renuncia expresa; b) vencimiento del plazo contractual; c)
cumplimiento de una condición resolutoria pactada; d) consolidación en uña
misma persona de las calidades de nudo propietario y superficiario, y e) no uso
por 10 años (construir) o por 5 años (plantar o forestar).
a) Renuncia expresa ■ ■
En el Código Civil y Comercial actual —igual que. en el derogado—
51
52
53
CLAUDIO KTPER
se descarta la renuncia tácita. Dice el artículo 948 que “La voluntad de renunciar no se
presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es restrictiva”. De
acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1017, los actos que tienen por finalidad extinguir
un derecho real sobre un inmueble deben ser hechos en escritura pública.
Teniendo en cuenta que el derecho del superficiario puede ser em-
bargado y ejecutado por sus acreedores, para el otorgamiento de esta
escritura es prudente que el notario o escribano que intervenga solicite
previamente la certificación registral que acredite la situación jurídica de
aquél (arts. 22 y 23, ley 17.801), a fin.de tomar conocimiento de si se
encuentra afectado por alguna medida cautelar o si se ha publicitado el
auto que ordena su subasta a fin de resguardar los intereses de los
acreedores de que se trate.
La renuncia no libera al superficiario de sus obligaciones (art. 2123).
Esto significa que subsistirán las obligaciones que haya contraído con el
dueño y con terceros y, según lo que se haya pactado en el contrato, quizás
la renuncia anticipada le genere la obligación de pagar el precio convenido
y de resarcir al dueño los peijuicios que eventualmente le cause.
b) Vencimiento del plazo contractual

Este supuesto de extinción operará por el simple transcurso del plazo
que se haya convenido o, a falta de convenio, por haberse llegado al
término del tope legal de 50 o de 70 años que admite la ley (art. 2117).
c) Cumplimiento de una condición resolutoria

Queda librado a la decisión de las partes fijar la condición que -
resolverá el derecho del superficiario. Teniendo en cuenta que gene-
ralmente el contrato será a título oneroso, la condición que se le imponga
al superficiario puede colocarlo en una situación de manifiesta inseguridad
sobre la suerte de su derecho, lo que toma dudoso que . existan interesados
en celebrarlo53. De todos modos, juega la autonomía de la voluntad.
53
Díaz Reyna señala: “Estimamos conveniente más bien prohibir toda
54
La condición no solamente deberá formar parte del elenco de estipulaciones

que las partes pacten y a las cuales quedará sujeto el ejercicio del derecho sino
que, además, deberá ser publicitada al tiempo de registrar el testimonio de la
escritura que contenga el contrato constitutivo. Su cumplimiento se hará constar
en el folio respectivo “por medio de notas aclaratorias» cuando expresamente
así se solicite” (art. 33, parte 2a, ley 17.801).
Si transcurridos 50 o 70 años, según el caso, la condición no se cumplió, de
todos modos debe tenerse por extinguido al derecho por haberse alcanzado el
plazo máximo de duración.
d) Consolidación
En esta causal quedan comprendidas todas las alternativas posibles: que la
consolidación ocurra en cabeza del nudo propietario, del superficiario o de un
tercero, y ella es una consecuencia directa del principio aceptado por nuestro
Codificador de que nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia y que
adopta en el artículo 1907 páralos derechos reales sobre cosa ajena. El acto
jurídico instrumentado por escritura pública que documente la causa que
provoca la consolidación deberá registrarse para que sea oponible a terceros.
Dice el artículo 1907: “Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los
derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se
extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza su
reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales
sobre cosa ajena”.
El artículo 1907 alude a la consolidación en los derechos reales sobre cosa
ajena, y el derecho de superficie una vez realizada la edificación o plantación es
un derecho sobre cosa propia. No obstante, no se advierte impedimento en la
aplicación de la causal, pues en definitiva el terreno es ajeno y tiene un dueño,
de manera que la confusión es perfectamente posible. Tampoco tiene sentido
que un dueño sume otro derecho sobre lo que le pertenece.
resolutoria contractual y dar a las que suelen calificarse como ‘legales’ sólo efectos no
retroactivos” (Derecho real de superficie forestal [comentario con motivo de un proyecto de
ley] cit.).
55
CLAUDIO KIPES.
El Código -tampoco lo hizo la ley 25.509- no consagra el “derecho de

tanteo”, que es aquel que se conceden recíprocamente el propietario del
suelo y el titular superficiario para consolidar su derecho, el primero con
la posibilidad preferente de adquirir lo construido y el segundo de
convertirse en titular del suelo, configurándose así el dominio perfecto en
cabeza de uno solo. La inclusión del derecho de tanteo condice con el
concepto romanista y velezano conservador de la propiedad y cón el
carácter de temporalidad que posee el derecho de superficie. Sería
conveniente su inclusión expresa para poder dar a los terceros el
conocimiento de que existe este derecho de tanteo, y que los ad-
quirentes, y en especial los de subasta judicial, sepan que el titular del
terreno o el superficiario, según el caso, tienen derecho a poder adquirir
lo subastado con preferencia.
Las legislaciones extranjeras que se refieren a este derecho de ad-
quisición preferente suelen fijar un plazo para su ejercicio.
e) No uso
Finalmente, se prevé el no uso.
El artículo 8o de la ley 25.509 preveía como causal de extinción “el no
uso durante tres años”. El Código amplíá los plazos:' “diez años, para el
derecho a construir, y de cinco, para el derecho, a plantar o forestar”.
La causal se justifica en tanto este modo también se encuentra
presente en los demás casos de dominio desmembrado, teniendo en
cuenta que el dueño del suelo acepta una suspensión temporaria de la
accesión, con la sola condición de su forestación, plantación o cons-
trucción en las -condiciones pactadas.
, Esta causal de extinción debe ser examinada con cuidado porque la
terminología legal adolece de alguna imprecisión. Respecto de la facultad
de forestar, construir o plantar y hacer propio lo plantado o construido, se
produciría la extinción del derecho del superficiario si éste, dentro del
plazo indicado, no construye ni foresta, o explota la plantación
producida. Respecto de la segunda -derecho sobre una forestación o
construcción que ya existe—, si no la explota en ese plazo. No necesita el
nudo propietario demandar al superficiario el cumpli-
56
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE miento
de la obligación esencial a su cargo, por lo que se limitará a verificar el
incumplimiento nna vez transcurrido el plazo legal54.
El Proyecto de Código de 1998 indicaba en el artículo 2026 que el no uso se
refiere al derecho de forestar, y no a la propiedad superficiaria. Parece preferible
la solución de este nuevo Código, que abarca todos los casos de no uso.
El plazo de tres años previsto en la ley 25-509 en algunos ca-. sos podía
resultar exiguo si se tiene en cuenta que, según las especies, el período que
media entre la forestación y la explotación de lo forestado puede ser- mayor que
aquél y en ese interregno el superficiario prácticamente no tiene actividad. En
este supuesto no debería ser operativa esta causal de extinción. De ahí que se
haya sostenido un criterio que se comparte, en el sentido de que se deberían
distinguir tiempos diferentes para cada una de las etapas que componen una
explotación forestal: una primera cuyo tiempo de duración deberá ser adecuado
al que demande la “obra necesaria para la explotación”, una segunda cuyo plazo
estará dado por el indispensable “para que la obra pueda ser explotada
racionalmente”, y una tercera que, en el tiempo, estará referida al necesario para
la “explotación efectiva”55.
El nuevo Código recoge estas inquietudes.
Por otra parte corresponde señalar que en el artículo 2123 del Código se
alude al “desuso” junto con otras causales de extinción, que no liberan al
superficiario de sus obligaciones. Todo hace suponer que no se trata de otra
causal autónoma de extinción, sino de la misma contemplada en el artículo
2124, a la que le son aplicables las consideraciones precedentes.
Finalmente, esta causal de extinción -deberá tener reflejo en la escritura
pública que otorguen el nudo propietario y el superficiario y su testimonio
inscribirse por el Registro de la Propiedad para su per-
54
Mariani de Vidal agrega: “EL contemplar al ‘no uso’ o ‘desuso’
como causal de extinción y para ambas modalidades del derecho de
superficie se compadece con la finalidad de fomento perseguida por la
ley, en aras del interés comunitario, al que no favorecería la existencia de
desmembraciones estériles del dominio” {Derecho real de superficie
55
DIAZ REYNA, Derecho real de superficie forestal (comentario con motivo
de un proyecto de ley) cit.
57
CLAUDIO KIPER
tinente oponibilidad a los terceros interesados. La comparecencia conjunta

de ambos sujetos supone su acuerdo sobre el efectivo 'acaecimiento de
esta causal de extinción, salvo qué hubiera mediado algún tipo de reclamo
judicial a este respecto56.
f) Desuso y abandono: ¿son causales de extinción autónomas?

Se genera el interrogante porque están mencionadas en un artículo
distinto del anterior y por el empleo de una terminología qué induce a
equívocos.Dice el artículo 2123: “...La renuncia del derecho por el
superficiario, su desuso o abandono, no lo . liberan de sus obligaciones...”
Está claro el efecto qué producen las causales que menciona, lo que se
examinará más adelante, pero no ocurre igual respecto a la utilización de
los términos “desuso” y “abandono”.
Respecto del primero, ya se dijo que se trata del “no uso” que
menciona el artículo siguiente, por lo que no se trataría de una causal
autónoma de extinción. En cuanto al segundo, la doctrina se ha planteado
si el legislador lo utiliza como sinónimo de “no uso”, porque en tal caso
“desuso” y “abandono” serían términos equivalentes y por lo tanto
tampoco podría constituir una causal autónoma de extinción. De manera
que el “no uso”, el “desuso” y el “abandono”, cuando este último refleja la
situación de hecho consistente en una falta de ejercicio que se extiende por
el plazo de 10 o de 5 años, constituyen diferentes denominaciones que
adopta la ley para una misma causal de extinción. Si el abandono fuera
expreso estaríamos frente a la causal de renuncia a la que se refiere el
artículo 212457.
56
Díaz Reyna señala: “este aspecto deberá quedar librado al prudente
arbitrio judicial sobre bases socioeconómicas que la ley debe proporcionar
ya que es ésa lá única vía por la que esta causal de extinción puede operar”
(Derecho real de superficie forestal [comentario con motivo de ün proyecto
de ley]
57
cát).
Mariam de Vidal sostiene: “En el Proyecto de Unificación de 1998
él desuso se refiere al derecho de construir o forestar, mientras que el
abandono se vincula con la propiedad superficiaria (art 2021),
diferenciándose ambas, causales de extinción, en sintonía con la diversidad
de regímenes previstos para ambas modalidades del derecho de superficie
(derecho de construir o forestar y propiedad suqperfidaria)” (Derecho real
de superficie forestal cit, nota 129).
Acerca del abandono, han señalado Kemehnajer de Carlucci y Puerta
de Chacón, con relación al art 2614 del Proyecto de 1987, que sólo preveía
58
g) Otras causas no mencionadas

Existen causas de extinción que el Código no enumera: el acuerdo extintivo
que es perfectamente posible, la cesación de la existencia legal de la persona
jurídica a cuyo favor se hubiera constituido, y la expropiación del inmueble, que
sí provocará la extinción del derecho, generándose una subrogación real por la
que el derecho del nudo propietario y del superficiario serán sustituidos por la
indemnización debida (art. 28, ley 21.499). Este derecho también se extingue por
pérdida del objeto si el mismo suelo desaparece (ej., avulsión)58.
El Código de Portugal en su artículo 1536, inciso e, contempla la extinción
por desaparición o inutilización del suelo, mientras que el inciso, f, contempla el
fenecimiento del derecho por. expropiación por utilidad pública. Asimismo dicho
cuerpo normativo establece que la indemnización que correspondiere en tal caso
se distribuirá entre cada uno de los titulares, es decir entre el nudo propietario y
el superficiario, que cobrarán el valor de la indemnización que corresponda a su
respectivo derecho (conf. art. 1542).
XV. Efectos de la extinción

a) En general
El Código distingue si el derecho de superficie se extingue antes o después
de vencido el plazo legal o convencional.
Dispone el artículo 2125 del Código: “Al momento de la extinción del
derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el
propietario del suelo hace suyo lo construido,
/
y el derecho de superficie sobre lo edificado, que esta causal configura un acto unilateral de
voluntad seguido del desprendimiento de la posesión que debe ser cuidadosamente
distinguido del no uso, que extingue el derecho de edificar. La propiedad superficiaria, en
cambio, como toda propiedad, subsiste independientemente del ejercicio que se haga de
ella. Claro está que si un tercero realiza actos posesorios sobre el suelo y la propiedad
superficiaria durante el plazo y con los recaudos establecidos por la ley, prescribirá y se
extinguirá de este modo la propiedad anterior sobre el suelo y sobre el edificio (Derecho
real de superficie cit, p. 59).
58 COSSARI, Nelson, Derecho real de superficie forestaL Necesidad de reformas, en
E. D. del 21-10-2003, p. 4.
59
CLAUDIO KJPER
plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales-impuestos

por el superficiario.
”Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del
plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la
superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos
parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del
plazo del derecho de superficie.
”Subsisten también los derechos personales durante el tiempo es-
tablecido”.
De esta norma se derivan dos efectos principales como consecuencia
de extinguirse el derecho: la readquisición del dominio pleno por el nudo
propietario, aplicación del principio de elasticidad del dominio y
derivación natural de concluir la afectación que lo había desmembrado,
juntamente con las plantaciones, construcciones o' forestaciones que
existan en ese momento, porque ellas forman una sola propiedad con el
terreno, y una obligación de indemnizar al’ superficiario en los términos
del artículo 2126. En la ley 25.509 la indemnización estaba tarifada
legalménte “en la medida de su enriquecimiento”59.
La adquisición del titular del suelo es automática, y no hace falta
tradición de la cosa, y el dueño entonces extiende su dominio a lo plantado
o construido, según el caso. Es una consecuencia de haber recobrado toda
su fuerza el principio superficie solo cedit, et principio de accesión por el
cual el propietario se hace dueño de lo construido, plantado o forestado
sobre el suelo; constituye el elemento principal de la unión que atrae a la
cosa accesoria. Esta consecuencia se suele denominar “derecho de
reversión”.
Cabe interpretar que si el superficiario continúa en el corpus del
inmueble una vez extinguido el derecho, lo sera en el carácter de -tenedor.
Obsérvese que el artículo 2128 remite alas normas del dominio revocable,
lo que toma aplicable el artículo 1968: “Al cumplirse el plazo o condición,
el dueño revocable de una cosa queda inmediatamente constituido en
poseedor- a nombre ~del -dueño perfecto. Si la
09
Dicha solución no fue acogida en las Jomadas de Rosado, que propugnó la solución
contraria, o sea que extinguido el derecho de superficie, el propietario haría suyo lo edificado
o plantado, sin compensación, salvo pacto en contrario.
60
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE cosa es
registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere
inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto
de su oponibilidad”.
Sin embargo, si la superficie se extingue antes del plazo, subsisten los
derechos reales y personales impuestos por el superficiario, lo que no armoniza
con el régimen del dominio revocable (art 1969), pero cabe entender que de todos
modos el superficiario se convierte en tenedor60.
b) Indemnización
Dice el artículo 2126: “Producida la extinción del derecho de superficie, el
titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al superficiario, excepto
pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el
acto constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores.
”En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la indemnización, se
toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante
los dos últimos años, descontada la amortización”.
En primer lugar, el derecho a la indemnización existe salvo pacto en
contrario. Se trata de evitar un enriquecimiento sin causa, pero esta regla no es de
orden público. Tal regla reconoce su antecedente en el artículo 1538 del Código
Civil de Portugal de 1966. En cambio, en la ley española de 2007 sucede lo
contrario.
Si las partes no acuerdan el quantum indemnizatorio, ya sea al constituirse el
derecho o posteriormente, la fijación del valor deberá ser establecida
judicialmente. En la ley 25.509 el dueño no debía pagar el valor de mercado de
las plantaciones sino lo que implique sil “enriquecimiento”, que no es
exactamente lo mismo.
Aquí el Código acude a una fórmula bastante objetiva: “se toman en cuenta
los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos
años, descontada la amortización”. En alguna medida refleja el mayor valor
aportado al inmueble.
60
Sobre este asunto ver CORNEJO, Atibo Américo, El derecho real de
superficie en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial, en L. L. 1987-D-1121.
61
CLAUDIO KIPER
Resulta asimismo de interés recordar que se ha sostenido en el

Derecho italiano que cuando en el negocio de constitución del derecho
real de superficie “por tiempo determinado” se hubiere establecido la
obligación del dueño del terreno de pagar al propietario de la construcción
en el momento en que la misma pasará al patrimonio de aquél -por el
vencimiento del término-, el derecho a cobrar tal compensación deberá ser
reconocido a favor de la persona a cuyo nombre fue estipulada la misma.
De esta manera, esta persona tendrá derecho a tal indemnización aun
cuando una persona distinta fuere titular del derecho de superficie al
vencimiento del término, por haberse operado una transferencia del
derecho a su favor61. Áün cuando el mencionado artículo 2126 consigne
que la indemnización correspondiente -por la plantación o construcción
que pasará al dueño del suelo- debe ser abonada “al superficiario”,
pensamos que la posibilidad mencionada, admitida por la doctrina
italiana, también puede resultar de aplicación a nuestro Derecho, a
condición -claro está- de que se hubiera pactado oportunamente tal
alternativa.
Si es posible pactar que no haya indemnización alguna, nada impide
que se pacte a favor de un tercero. Como se dijo, no juega aquí el orden
público.
Mientras el superficiario no se vea compensado con la indemnización
podría ejercer el derecho de retención previsto en, el artículo 2587 del
Código.
Por otro lado, para parte de la doctrina, en el caso de haber una
hipoteca, por efecto de la subrogación real el privilegio del acreedor
podría extenderse a .la indemnización que le corresponda al superficiario.
El artículo 2194 parece respaldar esta interpretación.
, c) Derechos reales y personales constituidos

Si el derecho de superficie se extingue al cumplirse el plazo pactado.
o el máximo legal, se extinguen los derechos reales y personales que
hubiere constituido el superficiario.
Teniendo en cuenta que el derecho del superficiario tiene el al-
61
SALIS, Lino, El derecho de superficie, Turíh, 1958, p. 112.
62
canee que la propia ley le ha fijado, la solución más razonable és que

el nudo propietario lo reciba libre de todo otro derecho personal o real
que aquél haya constituido. Además, tales terceros no podían ignorar
que estaban contratando con el titular de un derecho temporario.
Si lá extinción se produce antes de los momentos señalados, por una causal
distinta a la del vencimiento del plazo establecido (v. gr.: renuncia expresa), tales
derechos se mantienen, ya que pueden presentarse casos en los que los terceros se
vean defraudados en sus expectativas. Incluso, el artículo 2123 dice que la
renuncia, el desuso o el abandono no liberan al superficiario de sus obligaciones,
lo que permite interpretar que subsisten los gravámenes asumidos por el
superficiario sin extenderse al suelo, hasta tanto se cumpla el plazo de vigencia
del derecho de superficie.
d) Obligaciones del superficiario

El artículo 2123 dice que la renuncia, el desuso o el abandono no liberan al
superficiario de sus obligaciones, lo que abarca, además de los terceros, al dueño
del suelo con quien el superficiario contrató. El acaecimiento de las causales que
este artículo menciona no libera al superficiario de sus obligaciones, por lo que la
enajenación de su derecho (que se lo permite el poder de disponer establecido en
el art. 2119) no lo releva del cumplimiento de las que hubiera asumido como
titular de su derecho (por ej., obligación de pagar el canon), salvo que hubiera
sido exonerado expresamente62.
e) Consolidación
!
Esta causal estaba tratada específicamente en el artículo 10 de la ley
25.509 que disponía: “En el supuesto de extinción del derecho real de
superficie forestal por consolidación, los derechos y obligaciones del
propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y
efectos”. Era una especie de ficción que implicaba que la superficie no se
extinguió..
62
MARIANI DE VIDAL, Derecho real de superficie forestal cit.
63
CLAUDIO KIPER.
En este mismo orden de ideas, señala Afilio A. Cornejo, refiriéndose

al artículo 2617 del Proyecto de 1987, párrafo similar al artículo 2022 del
Proyecto de 1998: “La extinción por consolidación que se opera por
voluntad del dueño y del superficiario no puede perjudicar los derechos
de los terceros acreedores titulares de derechos reales. Si por ejemplo
existiera una hipoteca sobre la propiedad superficiaria, no obstante que al
extinguirse el derecho de superficie no cabe hablar de propiedad
superficiaria, aun cuando mientras dure la hipoteca va a subsistir al solo
fin de ser objeto del derecho real que no se extingue a pesar de la
consolidación”63.
El precepto tiene en cuenta a los terceros que hubieran contratado con
el nudo propietario o con el superficiario la constitución de cualquier tipo
de derecho -tanto personales como reales-, de manera que subsistirán en
los términos en que se los haya convenido. Así, el titular del dominio
pleno debía ajustarse a lo que establece el artículo 4 o de la ley 25.509, y
en el caso de que el superficiario hubiera constituido algún tipo de
derecho real de garantía, el gravamen no se extenderá al suelo por la
consolidación, en virtud de la prohibición que pesaba sobre el nudo
propietario de 'afectar con garantía aquello que continuaba siendo de su
pertenencia.
Cabría interpretar en este caso que se aparta del principio contenido
en los artículos 1967 y 1969 del Código Civil y Comercial. Para algunos
esta solución resulta aplicable a los otros casos de extinción, es decir por
resolución anticipada, salvo cuando la causal es por vencimiento del
plazo. Dicha interpretación fue aceptada por unanimidad en las Jomadas
de Rosario. La propuesta es interesante, pero se advierte que el tema es
opinable, ya que el artículo 10 se refería exclusiva y específicamente a la
consolidación.
Para evitar estas disquisiciones e interpretaciones que pueden resultar
lesivas a los derechos de las partes, justamente el Código portugués en su
63
CORNEJO, El derecho real de superficie en el Proyecto de
Unificación Civil y Comercial cit Una situación similar se presenta en el
Derecho italiano frente al Código Civil de 1942, al producirse la
extinción de la superficie por consolidación o confusión (conf.
ZACCAGNINI, M. y PALAUELLO, A., Enfiteusi superficie oneri reali,
Jovene, Napoli, 1984, p. 343).
64
dose el derecho de superficie perpetuo, o temporario antes- del curso del

plazo, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo
continúan gravando separadamente las dos parcelas,. como si no hubiera
habido extinción sin peijuicio de ■ la aplicación de las disposiciones de
los artículos anteriores luego que el plazo transcurra”.
El Código sigue una idea similar, apartándose de la ley 25.509.
XVI. Normas aplicables al derecho de superficie

y a la propiedad superficiaria
En primer lugar, se aplican estas normas específicas. En segundo lugar, en
aquello que esté permitido, prevalecerá lo pactado por las partes. Finalmente, .en
aquello no previsto el Código sienta pautas subsidiarias64.
Respecto al derecho del superficiario dice el artículo 2127: “Son de aplicación
supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de
usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto
constitutivo”.
Se menciona al usufructo ya que, pendiente la forestación, plantación o
construcción, el derecho recae sobre un inmueble ajeno. Son aplicables aquellas
normas que implican “limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo”.
Así, por ejemplo, una limitación es la de no alterar la sustancia (art 2129).
Con relación a obras ya existentes, establece el artículo 2128: “Si el derecho
de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya
existente, se le aplican las reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria,
la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas
inmuebles en' tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en
este Título”. .
Como se señaló anteriormente, aplicando las normas previstas para
64
Algunos critican estas remisiones y señalan que hubiera sido preferible que
se regule el derecho de superficie con normas completas, en forma exhaustiva
(LÓPEZ ZAMORA, Xñnena y URTURI, Victoria, Normas supletorias aplicables al
derecho real de superficie forestal, en J. A. 2003-IH-1019).
65
CLAUDIO KIPER
el dominio revocable se puede arribar, a la conclusión de que, una vez extinguido el

derecho de superficie, si el superficiario aún no restituyó lo construido o plantado,
continúa, en el carácter de tenedor, Hay una suerte de constituto posesorio.
Así también, los derechos que constituye el dueño revocable se
extinguen cuando acaba el dominio imperfecto. Algo similar ocurre con
los derechos que impone el superficiario. -
66
CAPÍTULO XVII
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN
SUMABIO: A) Usufructo, L Derechos de disfrute sobre cosa ajena. TL Concepto de

usufructo. HL Objeto. IV. Legitimados para constituir usufructo. V. Usufructo a favor
de varias personas. VL Modos de constitución. VIL Presunción de onerosidad. VUL
Duración. IX. Modalidades. X. Derechos del usufructuario. XL Obligaciones del
usufructuario. XH. Derechos del nudo propietario. XHL Deberes del nudo propietario.
XIV. Extinción del usufructo. B) Uso. L Concepto. H. Objeto. UL Régimen legal.
Normas supletorias. IV. Facultades del usuario. V. Ejecución por acreedores. C)
Habitación. I. Concepto. II. Caracteres. UL Régimen legaL IV. Objeto. V. Impuestos,
contribuciones y reparaciones. VI. Derecho real de habitación del cónyuge o
conviviente supérstite.
A) USUFRUCTO
I. Derechos de disfrute sobre cosa ajena

El usufructo, junto al uso, la habitación y la servidumbre son los clásicos
derechos de disfrute sobre cosa ajena1. También se los conoce como derechos
“limitados”, porque su contenido no abarca todo aquello para lo que puede ser
utilizado el objeto, a la vez que limitan las facultades del dueño. El dominio se
ve comprimido, y al desaparecer estos derechos se extiende nuevamente
(elasticidad).
El Código, a los referidos derechos, los clasifica como derechos sobre cosa
ajena, junto a los de garantía (art 1888). Respecto del
1
Se ha señalado en capítulos anteriores que es, al menos, dudoso considerar
al tiempo compartido y a los cementerios como derechos sobre cosa propia.
67
CLAUDIO KIPER
dueño de la cosa, constituyen cargas o gravámenes reales (artf 1888); para

aquél se trata de un dominio imperfecto. (arL 1946), por estar
desmembrado (art. 1964). Además, son derechos principales (art 1889), se
ejercen por la posesión (art. 1891), y pueden recaer sobre cosas
registrables (art. 1890).
Se dice que él dominio está desmembrado, ya que el dueño se
desprende de algunas de sus facultades (v. gr.: uso y goce) en favor de
otro.
El titular de -un derecho de' disfrute usa y goza de una cosa ajena por
un tiempo, o en forma perpetua. Se dice, especialmente en el caso del
usufructo, que este último tiene el “dominio útil”, mientras que el dueño
conserva la' “nuda propiedad” o propiedad desnuda. Claro que los otros
derechos reales de disfrute también conceden a su titular alguna utilidad.
En ocasiones, los derechos de prenda y anticresis -también-pueden
conferir algún disfrute a su titular, pero son esencialmente derechos de
garantía, accesorios.
El dominio acepta la concurrencia de varios derechos reales limitados
de disfrute. Así, por ejemplo, una cosa gravada con usufructo también
puede estar soportando una servidumbre, y también más de una (v. gr.: de
paso y de acueducto). Pueden coexistir derechos de diversa naturaleza.
Cuando se presenta alguna incompatibilidad, entran a jugar los principios
de prioridad y preferencia.
Algunos autores, apoyados en fuentes romanas, han sostenido que el
usufructo, el uso y la habitación eran especies de servidumbres
personales2. No parecía ser ése el criterio del Código de Vélez 3. El Código
actual descarta esa âlternativa ya que trata -como debe ser- a estos
derechos como autónomos. Las servidumbres personales son
servidumbres, que como todas requieren de dos inmuebles (arts. 2162 y
2165), lo que no ocurre con. el usufructo, el uso y la habitación.
H. Concepto de usufructo '

El derecho real de usufructo si bien no es de los más utilizados,
2 En este sentido, SALVAT, Derechos Reales cit, HI, N° 1483 y ss.

3 Sobre el tema ver ALLENDE, Tratado de las servidumbres cit, ps? 16 y ss.; P APAÑO,
68
tampoco es de los menos, como sucede con el derecho de anticresis. Tiene un

ámbito de aplicación importante, aunque en la práctica se observa que muchas
veces es utilizado en casos de donación del dominio, con reserva del usufructo.
En ocasiones se trata de padres que se aseguran su permanencia en el inmueble
mientras vivan. El Código define al usufructo de la siguiente forma: ‘Usufructo
es el derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente de un bien ajeno, sin
alterar su sustancia” (art. 2129).
Se desprende claramente de la definición que el dueño de una cosa
(excepcionalmente un bien) confiere al usufructuario las facultades de usar y-
gozar (ius utendi .y ius fruendí). Asimismo, este ultimo puede disponer de su
derecho, en las condiciones que se examinarán más adelante, mientras que el
dueño también conserva su poder de disposición. Todo esto por un tiempo
determinado, pues es de la esencia del usufructo un plazo, no es perpetuo.
Dado que el dueño conserva su facultad de disponer (ius abutendi), puede
gravar la cosa con otros derechos reales, los que deberán respetar al
usufructuario si fue constituido con anterioridad. Así, por ejemplo, si luego de
constituido el usufructo sobre un inmueble, éste es hipotecado, en el supuesto de
ejecutarse el inmueble deberá el adquirente respetar el derecho, del
usufructuario (prior in tempere potior in juré).
a) Es un derecho real
Además de mencionarlo la definición del artículo 2129, el usufructo está
enumerado entre los derechos reales en el artículo 1887, inciso h.
Lo importante es que goza de los atributos típicos de los derechos reales y,
en lo que aquí interesa, la relación directa e inmediata con el objeto. El
usufructuario obtiene provecho de la cosa sin necesidad del nudo propietario, no
hay intermediario. Ésto es lo que distingue a este derecho real de los derechos
personales, especialmente de la locación.
El locatario también tiene el uso y goce de la cosa, pero para ello necesita de
la colaboración del locador (deudor), quien se encuentra obligado a facilitarlo.
En el derecho de usufructo, el propietario asume
CLAUDIO KIPER
un papel pasivo con respecto al usufructuario: no debe estorbarlo en el

goce, pero no está obligado a proporcionarle el goce de la Cosa
usufructuada.
Además, como se dijo, el usufructuario goza de los derechos de
persecución y preferencia.
Si bien se trata de un derecho real, no se puede negar que también
coexisten un conjunto de derechos y obligaciones paralelos entre el
propietario del bien y el usufructuario, algunos impuestos por el Código,
y otros pactados libremente. Esta relación obligacional coexiste con el
derecho real, aunque no influye en su existencia, ya que el usufructuario
puede gozar igualmente de la cosa sin la intermediación del dueño.
b) Sobre cosa ajena

El objeto del usufructo siempre es un bien ajeno, no puede recaer
sobre uno propio. Si se reunieran ambas calidades, el usufructo se
extingue por consolidación (art. 1907). No hay usufructo sobre cosa
propia. El usufructo constituye una desmembración de la propiedad: el
usufructuario obtiene el derecho de uso y goce sobre la cosa de otro, pero
su propietario conserva todas las demás facultades inherentes al derecho
de propiedad, especialmente la facultad de disponer de ella.
No obstante, en ciertos casos la cosa puede ser parcialmente propia.
Así ocurre cuando el usufructo se constituye por todos los condominos en
favor de uno solo de ellos.
c) Facultad de usar, gozar y disponer

Los derechos reales, en mayor o menor medida, otorgan a su titular ,
un haz de facultades. En lo que respecta al usufructo, se trata de usar,
gozar y disponer. Este uso y goce no es similar al del dueño, tiene
limitaciones. La facultad de disponer no se refiere al dominio, obviamente,
sino al propio derecho de usufructo.
Cabe advertir que el dueño le cede al usufructuario las facultades de
uso y goce. Pero en verdad no son iguales, ya que el usufructuario en
algún momento debe restituir el objeto, por lo que ese uso y goce no
puede alterar la sustancia de la cosa.
70
Se suma la facultad de disponer, cuestión novedosa que no estaba

contemplada en el Código anterior, que se refería solamente a la cestón del
ejercicio. Ahora el Código prevé que el usufructuario puede transmitir su
derecho (art. 2142). También puede constituir derechos reales de uso,
habitación y servidumbre (art 2142). Se explica en los Fundamentos que el
usufructuario puede transmitir su derecho, aunque es su propia vida: y no la del
adquirente la que determina la duración del derecho. Cabe aclarar que esto será
así si no se estipuló un plazo. menor4.
d) No alterar la sustancia
Dice el artículo 2129 que el usufructuario no puede alterar la sustancia del
objeto.
En el segunda párrafo aclara que “Hay alteración de la sustancia,, si es una
cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si se trata de un
derecho, cuando se lo menoscaba”. El artículo 2145 también se refiere a esta
obligación, haciendo hincapié en que debe preservarse el destino.
Recuerda Salvat que “las Institutos de Justiniano decían: salva rerum
substantia. La palabra sustancia, debe entenderse en el sentido de cualidades
constitutivas de la cosa, cualidades cuya desaparición implicaría que ella dejaría
de ser lo que antes era: así, el usufructuario no está autorizado para hacer sufrir
a la cosa dada en usufructo transformaciones que la desnaturalicen, por
ejemplo, no puede transformar una viña en un prado, ni un terreno de quinta de
verdura en terreno destinado a la fabricación de hornos de ladrillo, ni convertir
un jardín en un lago, porque en todos estos casos, la cosa dejaría de ser lo que
antes era. Pero, el principio sentado en las palabras que analizamos, debe
combinarse, con el derecho que el usufructuario tiene al uso y goce de la cosa, y
es por eso que la doctrina admite que cuando ella ha sufrido por la acción del
tiempo y del uso modificaciones que hacen imposible utilizarla como antes
estaba, el usufructuario puede transformarla: así, el usufructuario de una viña
está autorizado para convertirla en quinta de frutas o verduras, en el caso que
ha
4
KDPER, El Proyecto de Código, y el derecho real de usufructo ciL, p. 1101.
CLAUDIO KIPER
biéndose hecho demasiado vieja, los- frutos de ella no puedan compensar ya los
gastos de cultivo”5.
En la doctrina se ha señalado que el usufructuario no puede convertir
en establo una casa habitación, no. puede dejar sin cultivar un predio
cultivado, no puede convertir en hotel, depósito de mercancías, una casa,
etcétera.
Por ende, en lo que respecta a la cosa, el usufructuario no debe: 1)
alterarla o transformarla en sus características esenciales, esto es, aquellas
que la hacen ser lo qué es y no otra cosa diferente, tiene que ver con su
materia y forma; 2) alterar el destino que le hubiese impuesto el dueño.
El Código agrega que si se trata de un derecho, no debe ser me-
noscabado. Así, por ejemplo, si da un crédito en usufructo, el usu-
fructuario no puede.hacer nada que atente contra la integridad de dicho
crédito.
Como consecuencia del salva rerum substantia, el usufructuario debe
realizar las mejoras necesarias para mantener los bienes en buen estado, o
las debidas por. su culpa (art. 2146); debe restituirlos en el mismo estado
en que los recibió (art 2150); en su caso, compensar el valor de los
animales que hubieren perecido por su culpa (art 2153).
Se puede afirmar que en este campo la voluntad de las partes puede
alterar o suplir en alguna medida lo dispuesto por el Código. Así, por
ejemplo, se podría pactar que el campo destinado a la actividad ganadera
sea transformado por el usufructuario en uno destinado a la siembra de
soja. Obsérvese que el artículo 2145 dice que el destino de la cosa se
puede determinar “por la convención”.
e) Es un derecho temporario
El usufructo no puede ser.-'constituido de manera perpetua, sino por
un tiempo. Cualquiera sea el plazo convenido, no puede, ir más
5
Derechos Reales cit, Hf N° 1488, ps. 210/211. Roberto Malizia
(comentario a los arts. 2807. y ss., en Código Civil comentado. Derechos
Reales, dir. por Claudio Kiper, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, t H, ps. 631
y ss.) sostiene que el usufructo es un derecho real con un doble y sustancial
carácter. El positivo que es disfrutar de la cosa, y otro negativo, que ello está
limitado a mantener su sustancia y no permitir un ejercicio abusivo.
72
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN ’
allá de la vida del usufructuario, se extingue cuando venza el plazo o

condición pactados, o bien por la muerte del usufructuario, lo que ocurra
primero. En el caso de las personas jurídicas, el máximo autorizado es de
cincuenta años, si no se previo uno menor.
Además, el usufructo no se transmite por causa de muerte a los herederos
(art. 2140).
f) Divisible
El usufructo, a diferencia del derecho real de servidumbre, es un derecho
esencialmente divisible, porque la cosa fructuaria que es su objeto es
susceptible de división. Advierte sin embargo Stolfi que al atribuirse
divisibilidad al usufructo en el sentido de que varias personas pueden tener una
cuota parte del goce de la cosa, implica que se divide el rédito o sea la esencia
económica patrimonial del derecho, por lo que no resulta divisible la sustancia,
la esencia jurídica de tal derecho.
IIL Objeto
Se puede constituir usufructo sobre cosas ciertas y determinadas, sobre
derechos cuando la ley lo autoriza, sobre cosas frangibles en un supuesto
excepcional, y sobre universalidades cuando es de origen testamentario. Dice el
artículo 2130 que “El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una
parte material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:
”a) una cosa no fungióle;
”b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé;
”c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de animales;
”d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el usufructo es de
origen testamentario”.
Como surge del principio del artículo, en armonía con lo previsto en el
artículo 1883, el usufructo puede abarcar todo el objeto o una parte material de
él. Así, por ejemplo, el usufructo puede gravar todo un campo, o sólo a una
fracción de dicho inmueble. Desde otro ángulo, cuando son varios los
usufructuarios, se genera entre ellos un cousufructo (art. 2132), y lo ejercerán
por una parte indivisa. Además, el
73
CLAUDIO KIPF.R
artículo 1989 le permite a ún condomino gravar su. parte indiyisa, lo qué implica
que podría constituir usufructo pór su parté ideal.
á) Cósa mueble ó inmueble

Él primer inciso hace referencia a que él usufructo puede recaer sobré úna
cosa mueblé o inmueble ajena, actual-, no fuñgiblé ni consumible, razón por la
cual él usufructuario tiené la obligación de devolver la misma cósa ál extinguirse
él usufructo. Qué deba restituir la misma cosa no implica que lo deba hacer én él
mismo estado en que la recibió, puesto que la naturaleza qué tiene éste derecho
real y su extensión en él tiempo hace qué la cósa fructuaria sufra un desgaste, un
deterioro.
Él usufructo puéde recaer sobre cosas registrábles ó no registrables. A su vez,
la inscripción píuéde ser declarativa o constitutiva, según cual sea sú objeto.
b) Derecho
Una novedad es que, éxccpcionalmente, él usufructo puédé récaer sobre ún
derecho, lo que impedía el artículo 2842 dél Código dé Véléz. El inciso b, aclara
qué hiló sé permite “sólo én 'lós casos en qué la ley lo prevé”6.
Cabe criticar qué diga qué el usufructo “puede ejercerse sobré la totalidad,
sobre úna parte material o por una parté indivisa de los
6 Ét’-aíL 181 ó del Éroyéctó’dé Í998 jméncicinábá'éú el inc. b, los derechos. A su Vez, como sé
dijó, él áft 2130, inc. b, dice qué él objeto del úsa&uctó puede ser ún défeclió, cúatodó.la ley así ló
disponga. El árt 2188 (ficé que “Cosas y desechos . puédén ronstituir ér objetó dé los derécfiós reales dé
garantía. Ese objeto debe sér ’ac- ' tual, y estar indmduálizádó ndééuadamenté én él 'contrato
constitutivo’’. Él árt. 22Í9 dícé ‘qué lá prénda, además dé rosas muebles, puédé tener pór objétó
“créditos ms- trumentadós”, Contemplados én él árt. 2232. El árL 2220 sé "réfieré á la prénda con
registró, qué reché sobré “bienes”, y remite a lá légjsíación especial Eo mismo hace • él árt 2231 sobre
préñela dé títñlós Valdréis. Señala Jorgé AÍténni ’qúé “es equivoca la iéféreñcia cómo objeto ai Tnén’ y
no ¿d ‘dérécHo’, pues él art i'6 dél íPfoyécto máñtiéné el éntéríó de Veléz dé concebir a los biéñés cómo
género y a las cosas cómo una dé sus espééíes” (Pririiérus cbnsiderációnds sobre los derecHos tedies en
el-Proyecto de Código, én Acadehda Ñációndl de í)ef¿cho 2Ó12 [sétiérnbtéj, p. 1, y én E. E. 2012-É-
898).
74.
USUFRUCTO. Uso. HABITACIÓN •
siguientes objetos [,..] b) ün derecho...” La división en partes materiales tiene

sentido respecto de las cosas, no de los derechos7.
Un caso de usufructo que recae sobre un derecho podría ser el supuesto en
que se lo constituya sobre un crédito instrumentado, Al usufructuario le
corresponderán los intereses devengados durante la vigencia del usufructo. Una
vez cobrado el crédito, el Usufructo se extingue al desaparecer su Objetó. Otro
caso lo constituye la anticresis del usufructo (art 2213).
En opinión de Roberto Malizia, la nueva normativa permite que el derecho
real de Usufructo sea objeto de usufructo, ello en razón de que está permitida su
transmisión (art 2142). Afirma que el Código acepta la figura del usufructo del
propio usufructo, situación permitida en el Derecho francés, en el italiano y en el
español. Agrega que es posible dar en usufructo una marca, dado que el inciso b,
permite constituir usufructo sobre un derecho.
También se señala que fuera del Código se ha legislado sobre el usufructo dé
bienes que ño son cosas; así, el usufructo de acciones de las sociedades
anónimas (art. 218, ley 19.550) y el usufructo de cuotas de las sociedades de
responsabilidad limitada (art. 156, ley 19.550)8.
Los derechos intelectuales podrían ser su objeto si la ley lo permite (art.
2130, inc. b).
b) Cosa fungible. Cuasiusufructo

El denominado cuasiusufructo surgió en el Derecho Romano en forma
tardía9, al extenderse el objeto a las cosas fungibles. En el usufructo común, el
dueño conserva la propiedad de la cosa, que debe ser restituida por el
usufructuario al extiñguirse su derecho. En cambio, en el cuasiusufructo, el
usufructuario adquiere la propiedad de las cosas entregadas, ya qué al concluir su
derecho debe restituir otras de la misma especie y calidad (v. gr.: cien bolsas de
trigo), o su valor. Aquí no rige el salva rerum substantia', incluso, el
cuasiusufructuario puede disponer de la propiedad en favor de otro.
7
ALlliKlNI, ob. cit
8
PEPE, Marcelo Antonio, Usufructo de fondo de comercio, en L. L. 20Ó7-C-
9
JUSTINIANO, institutos, L. 2, t 4, p. 2, infine.
75
CLAUDIO KIPER
En cuanto al cuasiusufructo, sólo sé lo permite sobre un conjunto de

animales. El inciso c, del artículo 2130 dice. “ftmgLble” 10, mientras que
los anteriores artículos 2808/2809, 281Í y 2871 del Código de Vélez
apuntaban- especialmente a las consumibles (v. gr.i granos, mer-
caderías). El Código sólo admite el cuasiusufructo de un conjunto de
animales, no de otras cosas fungióles, y menos aún consumibles. Prác-
ticamente se eliminó el denominado “cuasiusufructo” y el “usufructo de
mercaderías” que tenía por objeto cosas muebles y dentro de dicha
categoría aquellas que eran fuñgibles y/o consumibles. Para el préstamo
de cosas fungióles se encuentran los contratos de mutuo y de comodato
(ver arts. 1525 y 1534 dél Código). El usufructuario debe devolver lo
que recibió, y si faltan animales, cosas de la misma especie y calidad
(art. 2141, inc. a). El usufructo de ganado estaba contemplado- por el
artículo 2902 del Código de Vélez, que decía que debía reemplazar a los
que mueren con las crias, y que no debía devolver cuando los animales
perecen sin su culpa, y sólo debía restituir los despojos. Esto es lo que
dice ahora la última parte del artículo 2153.
Es acertada la casi eliminación del cuasiusufracto. Era una figura
desconocida, poco usada, anómala, y que encuentra otras vías en la
legislación, como es el caso del mutuo o dei comodato. -
c) Usufructo universal
El inciso d, se refiere al usufructo universal, que antes contemplaba
el artículo 2827 del Código de Vélez. El artículo se refiere a las “uni-
versalidades de derecho”',' toda vez que en relación con las universa-
lidades de hecho el usufructo es siempre a título singular. Para Llerena, tal
usufructuario era en rigor un legatario a título particular 11, lo que , es
opinable. Según el anterior artículo 2869 del Código de Vélez, al
usufructuario le correspondía “todo lo que pueda provenir de las cosas
dadas en usufructo”.
10 Art 232: “Cosas fuñgibles. Son cosas fuñgibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma
calidad y en igual cantidad”.
11 LLERENA, Baldomcro, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino,
2a ed., Jacobo Péuser, Buenos Aires, 1902, L VIH, ps. 98/99.
76 -’
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN .
En este caso el testador hace un legado a favor de una persona determinada

a la cual le otorga el uso y goce de una parte de su patrimonio.
Cuando el usufructo es testamentario, el inventarió y estado deben hacerse
por escritura pública (art. 2137).
Se puede interpretar que, en caso de haber deudas, las que gravan a los
frutos sean soportadas por el usufructuario, mientras que las que gravan el
capital sean a cargo del propietario (arg. arts. 2317/2320). .Si el usufructo recae
sobre una parte alícuotas, en esa proporción deberá responder el usufructuario
por aquellas obligaciones que graven los frutos. ' •
Debe respetarse la legítima. De ahí que el artículo 2460 del Código
disponga que “Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de
usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos
los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al
beneficiario la porción disponible”.
No se menciona el usufructo legal de los padres sobre los bienes de los
hijos, que sí preveían el Código de Vélez y el artículo 2038 del Proyecto de
1998. Ahora se lo elimina y la patria potestad se denomina “responsabilidad
parental”. En vez de usufructo el Código actual regula la administración.
Dice el artículo 685 que “La administración de los bienes del hijo es
ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la
responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgados
indistintamente por cualquiera de los progenitores.
”Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea
unipersonal o compartido”. ¡.
IV. Legitimados para constituir usufructo .

Dispone el artículo 2131 lo siguiente: “Sólo están legitimados para .
constituir usufructo el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal,
el supeificiario y los comuneros del objeto sobre el-que puede recaer”.
No ofrece ninguna dificultad apreciar- que el dueño, el titular del
CLAUDIO KIPER
derecho de propiedad horizontal y los condominos pueden gravar la totalidad de la

cosa con usufructo. Cabría agregar a la. copropiedad horizontal, cuando la unidad
pertenece a más de una persona.
En lo que hace a la superficie,-hay una contradicción. Según el artículo
2120 el superficiario sólo puede constituir derechos reales de garantía,
mientras que el dueño no puede turbar al superficiario (art. 2121). Entonces,
el dueño puede si no turba,"pero el superficiario no puede, ya que esta
norma sólo admite derechos de garantía. Pero el artículo 2131 menciona al
“superficiario”, eñ franca- contradicción. Se puede interpretar que prevalece
el artículo 2131 por tratarse de una norma especial sobre quiénes pueden
constituir usufructo.
Con respecto al condómino y la parte indivisa -tampoco mencionado
claramente por el artículo 2131-resulta aplicable el artículo 1989. Este
último dice que “Cada condomino puede enajenar y gravar la cosa en la
medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes
condominos”12.
El artículo 2841 del Código de Vélez le prohibía al dueño fiduciario
constituir usufructo. Esto, como corresponde, ha desaparecido y cabe
entender que el fiduciario puede hacerlo, máxime por lo dispuesto por los
artículos 1688 y 1704, salvo que en el contrato o testamento se limite esta
facultad. También el dueño revocable se encuentra legitimado para tal fin,
pero el usufructo estará sujeto a la verificación del evento resolutorio (art
1966), salvo que se trate de cosas muebles no registrables y el usufructuario
sea de buena fe (art. 1967).
El vacío legislativo que. .existe al determinar los legitimados para
constituir el usufructo no termina aquí. Al enumerar taxativamente a los
titulares de derechos reales legitimados para constituir el usufructo, el
artículo 2131 olvida incorporar los derechos reales .que el propio Código
había agregado a la enumeración legal. Nada se dice de los “conjuntos
inmobiliarios”, del ‘“tiempo compartido” y del “cementerio privado”. Lo
cierto; es que el usufructo, aunque con dificultades mayores o menores, no
es incompatible con ninguno de ellos.
12
El anterior art. 2843 del Código de Vélez también permitía a un
condomino establecer usufructo de su parte indivisa.
78
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN <
V. Usufructo a favor de varias personas
a) Coifáufructo. Derecho de acrecer
Dispone el Código en el artículo 2132: “El usufructo puede establecerse

conjunta y simultáneamente a favor de varias personas. Si se extingue para una
subsiste para las restantes, pero sin derecho de acrecer, excepto si en el acto
constitutivo se prevé lo contrario”.
Se trata del cousufructo. Sigue la línea del artículo 2033 del Proyecto de
1998 y también coincide con los anteriores artículos 2821, 2823 y 2824 del
Código de Vélez. Cuando el usufructo se constituye a favor de Varias personas,
se da una comunidad del derecho real, que debe regirse por las normas del
condominio en tanto sean compatibles (art. 1984).
El anterior artículo 2826 del Código de Vélez regulaba laposibilidad del
usufructo alternativo, lo que aquí no se menciona. A partir del artículo 779 se
regulan las obligaciones alternativas, por lo que puede interpretarse que existe
esta modalidad, pero también puede entenderse lo contrario al no estar previsto
expresamente este supuesto. Lo cierto es que si son más de uno, y se pacta el
uso y goce alternativo en vez de conjunto, no se afecta ninguna norma de Orden
público. Tampoco se aprecian obstáculos a que el usufructo pueda ser objeto de
un legado en forma alternativa con otra cosa de propiedad del testador. El
Código admite el legado alternativo (art. 2503).
Pueden ser dos o más los cousufructuarios. No es necesario que sus cuotas
sean iguales, ello dependerá de lo previsto en el acto constitutivo. Si se guardó
silencio, se presume que lo son (art. 1983).
En el supuesto de que sean varios los usufructuarios, y se,., extinga para uno
de ellos, los restantes continúan ejerciendo el derecho conferido. Se extingue el
usufructo cuando se extinga para el último de ellos, ó bien vénza el plazo
previsto. No hay derecho de acrecer entre ellos, a menos que se haya previsto lo
contrario en el acto constitutivo.
El artículo 2132 armoniza con el artículo 2490, que se refiere al legado de
usufructo: “La muerte del colegaiario de usufructo, posterior a la del testador,
no producé el acrecimiento de los otros colegatarios excepto disposición en
contrario del testamento”.
79
CLAUDIO KIPER
Si así se hubiera establecido, por ejemplo, en caso de fallecimiento de

uno de los usufructuarios el goce que éste tenía sobreda cos la fructuaria no
se reúne con la nuda propiedad, sino' que se suma al derecho de goce del
otro, u otros usufructuarios, incrementando o acreciendo su usufructo, y en
consecuencia demorando o prolongando la separación de la propiedad de
la del usufructo. Por eso, parte de la doctrina sostuvo que esta admisión-
del derecho de acrecer no es coherente con la prohibición de usufructos
sucesivos.
A esto se puede contestar que lo que sucede en realidad, en este caso,
es que si no hubiere derecho de acrecer, y parte del usufructo volviese al
nudo propietario, igualmente la propiedad o dominio seguiría
desmembrado, con lo que en este aspecto el resultado sería más o menos el
mismo. Acrecer no es lo mismo que suceder, quien acrece ya era
usufructuario.
b) Prohibición de usufructos sucesivos

Dice la última parte del artículo 213-2 que “No puede establecerse
usufructo a favor de varias personas que se suceden entre sí, a menos que
el indicado en un orden precedente no quiera o no pueda aceptar el
usufructo”13.
El Código no permite que se establezcan usufructos sucesivos sino
simultáneos a favor de diferentes personas 14. El motivo es que se trata de
un derecho temporario y vitalicio, y de admitirse esa modalidad su
duración podría ser muy extensa.
En el supuesto de que se hubiere constituido un usufructo en contra de
la prohibición establecidhen la norma, ello no implica que se declare la
nulidad del acto constitutivo, sino que será válido eñ la medida que sea
ejercido sólo por uno de los usufructuarios mencionados. Así no.
13
La última salvedad, si bien no estaba en el Código derogado, recoge lo
que interpretaba la doctrina. Armoniza con el actual art 2491.
14
El Código Civil español admite los llamamientos sucesivos (art. 469), y
establece un límite que consiste en todos los que se hagan en favor de personas
que vivan al fallecer el testador, y respecto de los que no vivan sólo dos,
siempre que existan ai entrar en el goce de los bienes (art 781). El alcance de
estas normas ha generado algunas discusiones. Una solución similar contiene el
Código Civil de. Portugal (art 1441).
§0
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN - se viola
el espíritu de la ley pues se entiende que quien en definitiva inicie el ejercicio
del usufructo será el único.y excluyente usufructuario.
Además, hay una excepción a la prohibición de usufructos sucesivos, si el
primero no quiere o no puede aceptar el usufructo. Así, por ejemplo, José en su
testamento le deja el usufructo de una casa a Juan, y a la muerte de Juan, a
Pedro. No es válido el constituido en favor de Pedro, a menos que Juan no
acepte el establecido a su favor en primer término. Podría suceder también que
Juan no pueda aceptar si, por ejemplo, fallece antes que el testador.
VI. Modos de constitución

El usufructo puede ser adquirido por contrato (oneroso o gratuito), por
testamento, y por prescripción. El Código establece en el artículo 2134 que “El
usufructo puede constituirse:
”a) por la transmisión del uso y goce con reserva de la nuda propiedad; .
”b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y goce;
”c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y goce a
otra”.
Aquí no hay ninguna novedad. Se sigue la línea de los anteriores artículos
2813/2815 del Código de Vélez.
Otras normas del Código armonizan con lo aquí previsto. Así el artículo
1551, al contemplar el objeto de la donación, prevé que “La donación no puede
tener por objeto la totalidad del patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni
cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si
comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte
sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta
con otros medios suficientes para su subsistencia”. Por su parte, prevé el artículo
2416 que “El donante puede transmitir la plena propiedad de los bienes do- .
nados, o bien únicamente la nuda propiedad, reservándose el usufructo”.
En el Derecho Romano se mencionaban las siguientes formas:
1°) Per translationem, como decían los romanos. Son los casos en que el
contrato tiene por objeto directo la constitución del
81
CLAUDIO KIPER
usufructo. Se ve que en todos estos casos es el dueño del

inmueble él que se desprende del usufructo y la transmite al
usufructuario.
2a) Per deductionem. Son los casos eh que el contrato se otorga con el
objeto de transmitir la propiedad de la cósa, pero al mismo
tiempo se reserva el usufructo: contó dice él artículo 2134 én su
inciso b, cuando el ñudo propietario enajena solamente la nuda
propiedad de un fundo, reservándose su goce, es decir, el derecho
de usufructo15.
Por lo demás, para la constitución del usufructo por actos éntre vivos,
se aplican las reglas generales sobré adquisición de los derechos reales,
cómo la necesidad del titulo y del modo si se hace por actos éntre vivos,
la escritura publica e inscripción régjstral si se trata de inmuebles,
etcétera;
En el caso de actos de última voluntad, el de usufructo es él típico dé
los legados de derechos reales a constituir. Supone siempre la existencia
de otros herederos o legatarios que reciban la nuda propiedad.
a) Usucapión
Cabe advertir que adémás dél contrato y el testamento, el usufructo
también puede constituirse por usucapión, ló que prevé él Código (art.
2565). Nó hay easos de Usufructo legal, es decir que surjan por voluntad
de la ley, como sí ocurría én el Código de Vélez (usufructo de los padres
sobre los bienes de los hijos menores).
b) Prohibición de constitución judicial

Establece el artículo 2133 que “En ningún caso él juez puede cons-
tituir un Usufructo o imponer su constitución”. En verdad, se trata de una
norma innecesaria ya qué el artículo 1896, en las' disposiciones generales
comunes a todos los derechos reales, había sentado que “el júéz no puede
constituir un derecho real o imponer su constitución, excepto disposición
legal en contrario’’.
13
Está altemativá táítíbién se conoce Cómo ^úsnfiucto téversivo’’. Ó usufructo
cóñstitnidó -í>or vía dé rétéñción, défíacción, ó reserva. És dé antigua data y paáñ-
caínénte aceptada por la doctrina. Operaría úna suerte de constituto posesorio.
82
VU. Presunción de onérosidad

El usufructo puede constituirse por un acto oneroso o gratuito. En el primer
caso, cuando el usufructuario se obliga a pagar un precio en dinero, en la medida
en que sean compatibles, se aplican las reglas previstas para la compraventa (art.
1124, inc. a). En él segundo, supuesto, si la transmisión o constitución es
gratuita, se aplican las normas sobre donación (art. 1543).
Establece el artículo 2135 del Código que ‘En caso de duda, la constitución
del usufructo se presume Onerosa”16.
El artículo 2819 del Código de Vélez decía que si era constituido por
disposición de última Voluntad se presumía gratuito. Ocurre que si es constituido
por testamento, se sostiene que debe haber un cargo impuesto por el testador al
beneficiario para que pueda ser reputado oneroso.
No obstante, el Código suprime ésa solución, que sí mantenía el artículo
2037 del Proyecto de 1998.
Cabe entender que la presunción es inris tantúm. No obstante, el Código dice
en el artículo 2461, sobre la transmisión de bienes a legitimarios, que “Si por
acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los
legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o
con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario”.
16
En un interesante caso se resolvió que es un contrato atípico el acuerdo por
el cual la propietaria de una casa de departamentos dividida en propiedad
horizontal, al enajenar las unidades se reservó la azotea para fines publicitarios, por
él plazo de 40 años, por la suma de $ 100 mensuales, cuyo derecho no podía ser
transferido por la vendedora y en caso de fallecimiento tampoco generaría
derechos sucesorios, y el acuerdo quedaría anulado automáticamente,
transfiriéndose a los copropietarios e derecho reservado por aquélla. El derecho de
explotación publicitaria de tales características configura un usufructo y no uña
locación de cosa, que se explica por eí precio en que se vendieron originalmente
las unidades, compensatorio de la reserva estiptdada, así como el tiempo
establecido y la extinción deí derecho en caso dé fallecimiento. Nó obsta a tal
conclusión, el hecho de que la usufructuaria no hubiese dado la fianza, pues ello
puede, ser exigido en cualquier momento y la tardanza eñ darla no la priva de sus
derechos a los frutos (CÑCiv., sala A, 29-6-77, Revista del Notariado, año
LXXX1, N° 757, 197&, p. 231; L. L. 1978-A-193; sala I, 5-2-98, “Carcacha,
Raquel P. c/Carcachá de Perlo, Olga D. y otro”, J. A. 1998-H-334).
83
CLAUDIO KIPER
VWT. Duración . -' í

Como ya se dijo, el usufructo es un derecho temporario, está limitado
en el tiempo, no es perpetuo. La razón de esta característica es evitar que
el dominio permanezca desmembrado por un período extenso.
El usufructo dura de acuerdo al plazo o condición establecido en el
acto constitutivo. Si las partes no lo han fijado, el Código lo fija
supletoriamente, ya que no puede extenderse más allá de la vida del
usufructuario. Además, la muerte es una causal de extinción del usu-
fructo, en el supuesto de que el plazo previsto fuese mayor (art 2152, inc.
a). Es un derecho real, vitalicio que, por ende, no sé transmite a los
herederos (art. 2140).
Teniendo en cuenta que puede ser usufructuaria una persona ju rídica,
su extinción también marca el fin del usufructo. Si esto no ocurre, durará
tanto como se haya previsto, con el límite de cincuenta años contados
desde la constitución de dicho derecho real (art. 2152, inc. b).
Tanto el inciso a, como el inciso b, del artículo 2152 expresan que “Si
no se pactó la duración [...] se entiende que es vitalicio”, o bien que “se
extingue a los cincuenta años”. En rigor, esto es así, se haya pactado o no
la duración. En ambos casos, se trata de topes máximos.
Si hay varios usufructuarios que ejercen el derecho en forma conjunta
y simultánea, el usufructo puede durar tanto como se haya previsto, o
hasta que muera-el último de los cousufructuarios.
Estás disposiciones son de orden público, no pueden ser dejadas de
lado por la- convención o el testamento.
También las servidumbres , personales son vitalicias (arts. 2165 y
2182, inc. c), pero ello no significa que el usufructo sea una servidumbre-
personal. Como se dijo, es un derecho real autónomo y, entre otras
diferencias, hay._que tener presente que para.que se constituya una
servidumbre, incluso personal, se requiere de la existencia de dos
inmuebles (art. 2162), lo qué no ocurre con el'usufructo, ni con el uso, ni
con la habitación.
En determinados casos, la duración del usufructo dependerá de la
84
duración del derecho del constituyente. Así ocurre cuando, por

ejemplo, el que transmite el usufructo es un dueño .revocable y la
revocación tiene efecto retroactivo (arts. 1966, 1967, 1969).
IX. Modalidades
Según el artículo 2136: “El usufructo puéde ser establecido pura y

simplemente, sujeto a condición o plazo resolutorios, o con cargo. No puede
sujetarse a condición o plazo suspensivos y si así se constituye, el usufructo
mismo se tiene por no establecido. Cuando el testamento subordina el usufructo
a una condición o a plazo suspensivos, la constitución sólo es válida si se
cumplen antes del fallecimiento del testador”.
Sigue la línea del anterior artículo 2829 del Código de Vélez, pero se
comgió, donde decía “después” se puso “antes”, como corresponde. Era un
error tomado del Esbozo de Freitas, señalado por la doctrina.
El fundamento de la prohibición de constituir usufructo sujeto a modalidad
suspensiva es evitar perjuicios en la cosa dada en usufructo. En efecto, si se
permitiera la constitución del usufructo bajo condición o plazo suspensivo el
propietario no cuidaría ni mejoraría la cosa puesto que cumplido el plazo o la
condición otra persona recibiría la cosa para usufructuarla. ■
X. Derechos del usufructuario
En primer lugar, el usufructuario tiene derecho al uso y gpce del objeto

sobre el que recae su derecho. Puede usarla y gozarla como lo haría el
dueño, .pero con la limitación de no alterar la sustancia. No puede alterar el
destino aunque, como se advirtió anteriormente, es relevante lo que se haya
previsto .en el título constitutivo.
El uso y goce puede ser directo o indirecto, ya que el Código autoriza al
usufructuario a transmitir su derecho, o a constituir derechos reales (v. gr.:
anticresis) o personales (v. gr.: locación) de uso y goce (art. 2142)..
85
CLAUDIO KIPER
a) Frutos. Productos. Acrecentamientos naturales •

Dispone el artículo 2141 que “Pertenecen-al usufructuario singular o
universal:
”a) los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un
conjunto de animales, el usufructuario está obligado a reemplazar
los animales que faítan coñ otros ¿guales en cantidad y calidad, si
no opta por pedir su extinción;
”b) íos frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los
pendientes al tiempo de sü extinción pertenecen al ñudo
propietario;
”c) los productos de uña explotación ya iniciada al tiempo de cons-
tituirse el usufructo.
”E1 uso y goce del usufructuario se extiende a los acrecentamientos
originados por hechos de la naturaleza, sin contraprestación alguna”.
Sobre el concepto de frutos percibidos y pendientes, ver artículo 1934.
.
a.l) Frutos percibidos

El usufructuario tiene derecho a percibir frutos^ a quedarse con los
percibidos y a exigir los pendientes al tiempo de constituirse el usufructo.
En cambio, le corresponden al dueño los pendientes al momento de
extinguirse el derecho de disfrute.
El inciso a, si bien es obvio, se aparta del artículo 2865 dél Código dé
Vélez que, én cuanto a los frutos civiles, disponía que se adquirían día por
día, aunque no se hubieren percibido. Ahora le pertenecen al usufructuario
los frutos percibidos, auñque se trate de los civiles, sin peguicio de lo
previsto para los pendientes al constituirse el usufructo ' (inc. b). El inciso
b, sigue la línea del anterior artículo 2864, y modifica el criterio del
artículo 2865 del Código de Vélez, que establecía un sistema distinto para
los frutos civiles.
a.2) Conjunto dé animales

Lo previsto para el conjunto de animales coincide con el anterior
artículo 2902 del Código de Vélez. Si los animales que conforman el
86
USUFRUCTO. USÓ. HABITACIÓN '
conjunto perecen en parte (parcialmente) sin culpa dél usufructuario (art.
2153), esté tiene la opción dé continuar en él usufructo reemplazando a su
costa los animales qué faltan, ó bien culminar el usufructo entregando los
que no hubieren perecido. Con mayor razón deberá reemplazarlos si hubo
culpa de su parte.
Él úsufrUctuarió debe actuar como ló haría “el buen propietario”, quién a
fin de qué él número dé animales que componen un rebanó, piara ó tropa dé
ganado no disminuya procede a reemplazarlos.
Ahora, “Si el usufructo es dé un conjunto de animales que pérecé en su
totalidad sin culpa dél usufructuario, éste cumple coñ entregar al nudo
propietario lós despojos subsisténtés” (art. 2153). Así, por ejemplo, si con
motivó dé una inundación murieran todos lós animales, él usufructuario ya no
está obligado a reemplazarlos: él usufructo se extingue y soló deben entregar al
dueño lós despojos.
a.3) Productos
Él inciso c, dél artículo dicé qué pertenecen ál usufructuario “los productos
de una explotación ya iniciada al tiempo de constituirse el usufructo”. Sigue la
línea dél artículo 2866 dél Código de Veloz, que sé refería a las canteras. Ahora
se alude a úna explotación cualquiera. Ño obstante, si sé trata de minas, sé
aplica el artículo 365 dél Código dé Afinería, que establece otra solución 17.
Lo qué sé extrae de uña explotación ya iniciada (v. gr.: una cantera) no son
frutos sino que ingresan dentro dé la noción jurídica de productos, lós qué ál no
resultar renovables implican la alteración dé la sustancia y por ende dé Iá cósa
fructuaria.
a.4) Acrecentamientos
El último párrafo dél artículo 2141 dicé que “El uso y gocé, del
usufructuario sé extiende á lós acrecentamientos originados por hechos dé fe
natúraléza, sin contraprestación alguña”.
17
Esté articuló 21’41 riólo permite él usufructo de minas én el supuesto dé
que sé éicórittareri én ésplótációñ id tieiripó éñ xjrié "sé constituyó él úisufnicto, -
mientras qüé él artículo 365 del Cód. dé Minería permite que él úsúfructnário las
espióte aun cüándó rió estén én actual trabajo.
87
CLAUDIO KIPER
Sigue la línea del artículo 2867. del Código de Vélez, que seí refería a
la accesión y al aluvión. Esta norma había sido criticada, al mencionar
sólo el aluvión y no otras especies de acrecentamientos, como avulsión,
edificación, adjunción, etcétera. El -Código actual ya no formula esa
distinción.
Los derechos del usufructuario se extienden a todo aquello- que
jurídicamente forma parte del bien. La idea es que el usufructo abarca a
los accesorios y pertenencias.
a.5) Tesoros
Nada dice el artículo 2141 sobre los tesoros 18. El usufructuario, según
el Código, tiene derecho a buscar tesoros (art. 1952),. de modo que si
encuentra alguno le pertenece la mitad (art. 1953). Si el descubridor es un
tercero, deberá repartirlo con el dueño, y nada le corresponderá al
usufructuario.
b) Mejoras facultativas
Dispone el artículo 2143 que ‘El usufructuario puede efectuar otras
mejoras, además de las que está obligado a hacer, si no alteran la sustancia
de la cosa. No tiene derecho a reclamar su pago, pero puede retirarlas si la
separación no ocasiona daño a los bienes”.
El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras de mero man-
tenimiento y las necesarias para la conservación de la cosa, cuya causa sea
posterior al inicio del usufructo, y las demás que se originen por su culpa
(arts. 2146/2147)? Fuera de las que está obligado, puede realizar otras, si
no alteran la sustancia de la cosa. Así/por ejemplo, si lo desea, puede
realizar mejoras útiles o suntuarias.
Aun cuando dichas mejoras aumenten el valor de la cosa, el usu-
fructuario, al extinguirse su derecho, no puede reclamar' su pago, “pero
puede retirarlas si la separación no ocasiona daño a los bienes”. Esto es
aplicable tanto á las mejoras útiles como a las suntuarias. La se
18
El art 2868 del. Código de Vélez decía que “El usufructuario no tiene
sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa el derecho que la
ley concede al propietario del terreno”.
88
paración debe hacerse sin detrimento de la cosa, aunque podría suceder

que el dueño prefiera pagar su valor para que aquél no las retire.
No es fácil establecer cuándo la separación daña la cosa. La regla a seguir es
que con motivo del retiro, dicha cosa no puede quedar, en peor estado que el que
tenía antes de hacerse la mejora. Hay que tener presente que el usufructuario no
debe alterar la sustancia, con todo lo que ello implica.
c) Derechos reales y personales

Establece el artículo 2142 que “El usufructuario puede transmitir su derecho,
pero es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo
de duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el adquirente
debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la conservación y restitución
del bien.
”E1 usufructuario puede constituir los derechos reales de servidumbre y
anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. En ninguno de
estos casos el usufructuario se exime de sus responsabilidades frente al nudo
propietario”.
c.l) Transmisión del usufructo

El primer párrafo del artículo 2142 armoniza con el artículo 2140, que dice
que es intransmisible por causa de muerte. Sí se lo puede transmitir por actos
entre vivos y el límite “máximo” es la vida del transmitente. Esto es así, claro
está, si no se fijó otro plazo menor (art. 2152, inc. a), como bien dice el artículo
2153. No exige el Código la conformidad del nudo propietario. .
Así, por ejemplo, si Juan transmite su usufructo a Pedro, y un día Juan muere,
en ese momento acaba el usufructo. Si no muere, el plazo máximo será el que
beneficiaba al primero (Juan), cualquiera sea el que haya pactado con su sucesor.
De no ser así, se prolongaría de manera extensa el dominio desmembrado, la
separación entre la nuda propiedad y el dominio útil podría ser indefinida de
verificarse sucesivas cesiones.
El anterior Código Civil, en el artículo 2870, sólo le permitía al
89
CLATOIQ KIPER
raufnicta^Q “ceder el ejerácÍQ de su derecho” 19 20 21. Ahora; es uaás categórico ya, que
pennite frapsmitirlo, Se trata de un cámbio importante, ya que en la cesión de ejercicio
sólo se cede un derecho personal^, subsistiendo, el derecho de usufructo en cabeza d,el
cedente, lo que le pennite conservar la disponibilidad de su derecho, real, en, la
enajena-: ción del derecho se transfiere la calidad de usufructuario, con la totalidad de
los. derechos, deberes y facultades del-usufructuario enajenante.
El Código, sigue la tendencia, moderna, máxime al no haber cues-
tiones alimentarias: o asistenciales, como sucede en los derechos reates:
de uso y de habitación, que son infransmisibles. Esta posibitidad de
transmitir el derecho constituye una potestad jurídica por la que el
usufructuario esta legitimado para ceder su. derecho real transfiriéndolo al
cesionario, quien así lo sustituye en la titularidad del usufructo-1.
En el régimen derogado se aclaraba que permanecía obligado frente al
propietario, mientras que en el Código actual, el primer párrafo guarda
silencio, y se. dice en el segundo, párrafo del artículo 2142 que si el
usufructuario, constituye derechos reales, o personales, no “se exime de
sus responsabilidades, frente al nudo propietario”. Si no se libera por
constituir un derecho de uso o una locación, se puede inferir que tampoco
lo hará por transmitir el derecho de usufructo. Al final, el artículo dice “En
ninguno de estos, casos: el usufructuario se exime de sus
responsabilidades frente al nudo propietario”-.
No obstante, la situación es. dudosa, ya que bien se puede sostener que
la transferencia del usufructo libera de responsabilidad al enajenante luego
de la cesión,-asumiendo el adquirente la responsabilidad del enajenante
(previa garantía suficiente) a quien sustituye en el usu-
19
García Goyena era confrado a la distinción, entre cesión del derecho
y cesión del ejercicio. La consideraba, caprichosa ’e. impertinente, y
especiahnente innextesana si se tiene presente que la extensión del
usufructo no podía superar la vida del usufructuario. De ahí que en su
Proyecto permitió la cesión del derecho- mismo (arte. 443,453),
También el Código italiano, en elart 980, prevé, la cesión del
usufructo, la que debe ser notificada al nudo propietario. No obstante,
también
20 la doctrina
PETHS, y la El
Christian, jnrjs.- prudencia
embargo discuten
y el derecho realeldealcance de. dicha
usufructo^ en
MID 3411,
21
PEPE, Marcelo, Transferencia del usufructo,. en L, L- 2Q13-E-
785..
90
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN fructo,
subsistiendo además la responsabilidad del garante, salvo pacto en contrario en el
acto constitutivo o en la .enajenación22.
Parece preferible la primera interpretación, en el sentido de que el
usufructuario original mantiene su rol de parte en la relación obligacional que
previamente lo unía con el nudo propietario.
El Código exige que el adquirente dé una garantía. La garantía, que es por
regla optativa (art. 2139), en este supuesto es obligatoria, ya que la norma dice
“el adquirente debe”.
Otro problema a resolver es qué pasa si muere el cesionario del usufructo: 1)
¿Revierte al usufructuario original?; 2) ¿lo continúan sus herederos hasta que
venza el plazo primitivo?; 3) ¿el nudo propietario recupera la cosa? Si bien con
dudas, parece que no puede revertir al usufructuario original, ya que dicho
usufructuario transmitió su derecho en forma definitiva 23. La segunda posibilidad
tampoco es aceptable, pues se permitiría un usufructo transmisible por herencia,
lo que el Código prohíbe expresamente (art. 2140). Cabe inclinarse por la
extinción del usufructo y la consolidación de todas las facultades en el dueño
pleno.
c.2) Constitución de otros derechos

El segundo párrafo del artículo 2142 está tomado del artículo 2045 del
Proyecto de 1998. Se acepta que pueda constituir uso y habitación, a pesar de que
alguna doctrina minoritaria cuestionaba esto 24. Debería decirse en este párrafo
que también el límite es la duración del usufructo, aunque sí lo dice el artículo
2153.
En cuanto a la anticresis, armoniza con el artículo 2213, que legitima al
usufructuario en una suerte de cesión del usufructo en ga-
22
Ver PEPE, ob. cit ¡.
En el Código Civil español el art. 480 permite al usufructuario la enajenación
de su derecho, y el art 498 dispone que el usufructuario debe responder del
“menoscabo que sufran las cosas usufructuadas por culpa o negligencia de la
persona que le sustituya”. Señalan Diez-Picazo y.GjiHón que el precepto constituye
al cedente en un fiador del cesionario, pero no priva al propietario de sus acciones
contra el nuevo usufructuario (Sistema d¿ Derecho Civil cit, vol. IH, p. 401).
23
Igual solución hay que sostener para Inejecución forzada, y muerte o
renuncia del adquirente del usufructo en la subasta.
^MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, H, p. 269;
ALLENDE, Tratado de las servidumbres cit, p. 197.
91
CLAUDIO EJPEE. .
rantía. También los anteriores artículos 3241/3242 del Código dé Vélez lo

permitían25. Lo mismo pasaba con las servidumbres (arts. 2980/2982,
2984, 3016, Cód. derogado, y art' 2168 de este Código).
Como el usufructuario es titular de un derecho real que se ejerce por la
posesión y goza del derecho de disponer (ius abutendí), puede gravar con
uso, habitación, servidumbres o anticresis, el fundo sujeto al usufructo
pero ellos no pueden durar más allá dé acabado su derecho, porque ello
importaría vulnerar el principio del salva rerum substantia, ya que si
quedaran subsistentes la cosa volvería disminuida al nudo propietario. Sí,
por el contrario, podrían durar menos que su derecho.
En cambio, no hay acuerdo en la doctrina sobre si puede constituir
hipoteca o prenda sobre su derecho. El Código no dice nada, pero no es
descartable si se advierte' que el usufructo es transmisible y embargable.
También puede el usufructuario ceder el uso y goce mediante derechos
personales como, por ejemplo, la locación. Podría suceder la situación
inversa, esto es que el usufructuario entre en posesión de un inmueble' ya
alquilado. En tal caso, deberá respetar el contrato (art 1189, inc. b).
Además del usufructuario originario, también sus sucesores parti-
culares pueden constituir los mencionados derechos reales o personales
(art. 2153).
Queda claro que en estos casos de derechos reales o personales, el
usufructuario no se desliga de sus obligaciones frente al nudo propietario.
No autoriza el Código la constitución de hipoteca sobre el usufructo,
como sí admite la legislación española en el artículo 107, inciso I o, de la
ley hipotecaria. Cabe preguntarse el motivo, teniendo en cuenta que ahora
el Código admite la ejecución del usufructo por parte de acreedores (art.
2144).
, d) Ejecución por acreedores ¡

El Código consagra aquí una novedad importante. Dice el artículo
2144: “Si el acreedor del usufructuario ejecuta el derecho de usu- . . fructo,
25
Se registra algún antecedente en el que se constituyó por parte déla
usufructuaria un gravamen anticréiico, el que cesó a la muerte de aquélla (CFCiv.
de la Capital, 23-12-36, t£Magnasco de Marineffi”, L. L. 5-383, J. A. 56-784).
92
propietario de la conservación y restitución de los bienes”. Es similar al

artículo 2047. del Proyecto de 1998.
Así como el usufructuario puede transmitir su.derecho, también puede ser
embargado y ejecutado por' sus acreedores. Él adquirente debe dar garantía, la
que en este caso es obligatoria (también en el supuesto de transmisión voluntaria
-art. 2142—), dejando de lado la regla de ser facultativa (art. 2139). Sea la
transmisión voluntaria o forzosa el adquirente debe dar una garantía
obhgatoriamente (arts. 2142 y 2144).
Aquí el Código sigue la línea del artículo 2908 del Código de Vélez, pero con
otro alcance, ya que se interpretaba que el usufructuario seguía siéndolo a pesar
del embargo, y que el acreedor embargaba el derecho a percibir los frutos 2®.
Ahora se permite la ejecución del derecho.
El artículo 2144, que permite la ejecución del derecho de usufructo, parece
contradecir al artículo 744, inciso e, que dice lo siguiente: “Bienes excluidos de
la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo 743:
”...e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres
prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157
y 2178...”
En el artículo 743 se establece como regla general qué bienes constituyen la
garantía de los acreedores: “Los bienes presentes y futuros del deudor
constituyen la garantía común de sus. acreedores. El acreedor puede exigir la
venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para
satisfacer su crédito. Todos, los acreedores pueden ejecutar estos bienes en
posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”.
Ante semejante contradicción, cabe interpretar que prevalece el artículo 2144,
por ser una norma especial, ya que se encuentra en el Título VHI dedicado al
usufructo. Además, el propio artículo 744, inciso e, deja a salvo el caso previsto
en el artículo 2144. No obstante, no queda claro en qué casos no puede ejecutarse
el usufructo.
26 Ver ZANNONI, Eduardo (dir.) y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), Código
Civil comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, t 11, ps. 1174/1175.
93
CLAUDIO KLPER
La venta deberá ser ordenada por vía judicial en el marco de un

proceso en el cual el acreedor reclame el cumplimiento de un 'crédito a su
favor, razón por la cual el embargo puede ostentar la categoría de
preventivo, ejecutivo o ejecutorio, según la clase de proceso que se
hubiere iniciado y el estado procesal de la causa.
En el caso de adquisición del derecho de usufructo por vía de la
subasta judicial, el límite del usufructo queda sujeto al término pactado en
el contrato constitutivo de usufructo o bien a la vida del usufructuario que
figura en el título que dio origen al usufructo. El hecho de que la
adquisición del derecho real de usufructo se haga por vía de subasta
judicial no puede empeorar la situación del nudo propietario, razón por la
cual debe respetarse lo estipulado en el contrato constitutivo de usufructo,
el cual no puede ser desconocido por el adquirente toda vez que se
encuentra, inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble. El usufructo
adquirido en una subasta no puede durar más qüe el plazo original.
d) Prescripción adquisitiva en favor de un tercero

El usufructuario, como sé ha visto en los puntos anteriores, puede
transmitir su derecho en forma voluntaria o forzosa. Otra situación que
puede darse es que su derecho de usufructo sea adquirido por un tercero
por usucapión. En tal caso, es posible interpretar que ello no puede
empeorar la situación del nudo propietario, y que no puede durar más que
el plazo original.
No obstante, surgen dudas, si se tiene presente que la prescripción
adquisitiva es un modo originario de adquirir y que no hay vínculo alguno
entre el usufructuario original y aquel que adquiere por usucapión.
Siguiendo este razonamiento, en el caso de ún inmueble, puede
interpretarse que el usufructo original se extinguió por el no uso, y que el
usucapiente ha adquirido un derecho de disfrute distinto, autónomo, cuyo
plazo máximo será su propia vida.
En tal caso, el Usufructuario original será responsable ante el nudo
propietario por los perjuicios que la situación le cause (art. 2149).
Es difícil que se presente un caso semejante, pues el tercero que
poseyó durante veinte años podría alegar que adquirió eí dominio en lugar
del usufructo.
94
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN . _...--..-...
_
c) Acciones
El usufructuario está legitimado, para promover acciones posesorias o reales en
defensa de su poder de hecho y de su derecho real.
Si se trata del usufructo, de un crédito, podría ejercer las acciones necesarias para su
cobro.
d) Derecho de retención
Podría ocurrir guie al momento de extinguirse el usufructo, el nudo propietario
adeudara alguna obligación al usufructuario. Así, por ejem^ pío, no haberle entregado
los frutos pendientes, al momento de la qops- titiicion (art. 2141, inc. b), o que el
segundo hubiese hecho mejoras; que debían ser solventadas por el nudo propietario, (art
2147),
Prevé el Código que el acreedor puede retener la cosa que debe restituir, hasta el
pago de lo que se le adeude en razón de la cosa (art 2587).
e) Inventario y estado
El inventario se refiere a las cosas dadas en usufructo y consiste en efectuar un
detalle descriptivo de cada cosa que lo compone y del estado en que se encuentran. Se
suele usar el inventario para las cosas muebles, especialmente cuando son varias, y el
estado para los inmuebles. Igualmente, es importante que se fije el valor de los bienes a
entregar. El usufructuario deberá, al momento de su culminación, entregar la misma cosa
con los deterioros o desgaste normal por el ; uso y el paso del tiempo, de allí la
importancia de determinar claramente las cosas que son su objeto, su valor, y el estado
en el que se encuentran al momento de su constitución.
i.
El inventario tiene la finalidad de establecer de modo vinculante los posibles
daños de los bienes dados en usufructo. Se hace más seguro, al momento de la
culminación, el cumplimiento de la obligación de restituir, la de eventualmente
reemplazar animales muertos, la de indemnizar la pérdida de valor. Evita la
comisión de posibles abusos. És recomendable su confección.
Establece el Código en el.artículo 2137 que “Cualquiera de las partes
contratantes tiene derecho a inventariar y determinar el estado
95
CLAUDIO KJFER
del objeto del usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando las
partes son mayores de edad y capaces, el inventario y detenriinación del
estado del objeto del usufructo son facultativos y pueden hacerse por
instrumento.privado. En caso,contrario, son obligatorios y deben ser
hechos' por escritura pública.
”Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido desig-
nado usufructuario está obligado a inventariar y" determinar el estado del
objeto, en escritura pública. Esta obligación tampoco es dispensable.
”La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el cum-
plimiento de la ejecución no efectivizada”. .
Como surge de la norma, la realización-del inventarió y del estado es
facultativa27, cuando los contratantes son capaces. Se toma obligatoria
cuando hay incapaces, y cuando es constituido por testamento.
El artículo 2137 sigue la línea del artículo 2040 del Proyecto de
1998, salvo que no menciona que pueda el heredero hacer inventario, lo
que sí menciona este último. La supresión se debe, probablemente, a que
si el usufructuario testamentario está obligado a hacerlo, no tenía sentido
mencionar al heredero del nudo propietario. El Código actual, a
diferencia del Código derogado, no se refiere al estado de los inmuebles
sino al estado del objeto, lo cual resulta acertado por cuanto el estado en
que se entrega la cosa fructuaria puede referirse tanto a cosas muebles
como inmuebles, y en ciertos casos puede ser un derecho.
En principio es facultativo, y puede hacerse por instrumento privado,
lo que también autorizaba el artículo 2847 del Código de Vélez, salvo
que alguna de las partes sea incapaz, o que el usufructo se
27
García Goyena sostenía que era obligatorio, de orden público, pues la
admisión de la dispensa estimularía el fraude {Concordancias, motivos y
comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852, comentario al art.
449). En la doctrina argentina se. ha sostenido que la falta de inventario
iínpediiía determinar con precisión la cosa objeto del derecho de usufructo y
que los derechos reales sólo pueden recaer sobre cosas ciertas y determinadas
(MARIANI DE VIDAL, Curso... cit, H, p. 262).
' El argumento del fraude es relativo, pues entonces todos aquellos que
tienen la obligación de restituir cometerían fraude si no hay inventarío. Es
importante atender a la voluntad de las partes, que son libres de valorar qué
cláusulas son necesarias o convenientes para resguardar sus intereses.
96
constituya por testamento (así también lo exigía el art. 2850 del

Código
de Vélez). El artículo 2137 dice “cuando las partes son
mayores.de
edad y capaces”. Parece que es suficiente con decir que sean
“capaces”,
aunque la situación es un tanto confusa, si se advierte que. los
menores
de edad pero que cuentan con grado de madurez suficiente
pueden
ejercer ciertos actos (ver arts. 24 a 26 y concs. del Código).
A diferencia del artículo 2847 del Código derogado, no exige la
presencia de dos testigos, ni menciona quién carga con los gastos, lo
que queda librado a lo que pacten las partes. Además, ya no es de
orden público, como se desprende del actual artículo 2137, para el
que se hace por contrato entre personas capaces.
En cuanto a la forma que debe revestir tanto el inventario de las
cosas muebles como el estado de los inmuebles, depende de la capa-
cidad o incapacidad de hecho que tengan las partes contratantes. Si
se está en presencia de personas mayores de edad y capaces de ejercer
sus derechos se puede efectuar el acta respectiva por instrumento pri-
vado; en caso contrario, se requiere la escritura pública. También se
requiere el instrumento público si el usufructo se constituye por tes-
tamento.
Si se hubiese pactado la necesidad de hacer inventario o estado,
o éstos son obligatorios por haber un incapaz o haber sido constituido
por testamento, la falta de inventario no importa la extinción del usu-
fructo, ya que el Código establece que “La parte interesada puede
pietario luego del acto constitutivo (art. 2147, segundo
no se aplicará si los bienes se entregaron, pero se llegará a la misma
solución, ya que a partir de que recibió los bienes el usufructuario
está obligado a realizar las mejoras necesarias.
Si no se pacta lo contrario, todo indica que el usufructuario es
quien debe soportar los.gastos de inventario o estado, especialmente
en los casos en los que está obligado a hacerlo. Es dicho sujeto quien
se beneficiará con la explotación de los bienes.
97
CLAUDIO KIPER
Agrega el artículo 2138 que “La falta de inventario y de determinación

del estado de los bienes hace presumir que se corresponden con la
cantidad indicada en el título y que- se encuentran en buen estado de
conservación, excepto que se haya previsto lo contrario”.
Es similar aí artículo 2041 del Proyecto de 1998. Sigue la línea del
artículo 2848 del Código de Vélez, aunque ahora extiende la presunción a
la “cantidad”, y permite que se pacte-lo contrario.
Cabe entender que si se puede pactar en contrario, la presunción debe
ser iuris tantum.
XI. Obligaciones del usufnictnario

a) No alterar la sustancia. Destino
El usufructuario, al extinguirse su derecho, como no le pertenece, debe
restituir el objeto al nudo propietario. Por tal razón, el Código le impone el
clásico deber de conservar la cosa y, especialmente, de no alterar su
sustancia.. Es una expresión que viene de la definición de usufructo hecha
por el jurisconsulto Paulo. El Código explica que “Hay alteración de la
sustancia, si es una cosa, cuando se . modifica su materia, forma o destino,
y si se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba” (art. 2129, segundo
párrafo). Más qué de una obligación, en verdad se trata de un límite que
establece el Código a las facultades del usufructuario.
Agrega el artículo 2145, en el capítulo dedicado a las obligaciones del
usufructuario, que “El uso y goce por el usufructuario debe ajustarse al
destino de los bienes del usufructo, el que se determina por la convención,
por la naturaleza de la cosa o por el uso al cual estaba afectada de
hecho”28.
Es obvio que el usufructuario no puede destruir la cosa, lo que
provocaría la extinción del derecho real (art. 1907); El Código va más
lejos, todo esto significa, que el usufructuario no puede alterar o
transformar la cosa en sus características esenciales, esto es, aquellas
28
Esta, norma es similar al art. 2048 del Proyecto de 1998 y es una
síntesis de los actuales arts. 2878 y 2879, sin el casuismo exagerado del
Código deVélez. Lo cierto es que se ha mejorado la idea de qué significa no
alterar la sustancia.
98
que la hacen ser lo que es y no otra cosa diferente 29. Debe usarla y gozarla
en forma razonable, sin ningún abuso.
Además, debe ajustarse al destino económico impuesto por el propietario.
Por un lado, están en juego la materia y forma; por otro, el destino. Claro que
entre ambos aspectos hay una íntima relación, ya que alterar el destino puede
repercutir en la materia o en la forma de la cosa. El usufructuario no puede
convertir una casa destinada a vivienda en un hotel, pero si lo hace, además de
cambiar el destino, afectará la materia y la forma, ya que deberá realizar
diversas obras y transformaciones.
El destino no es inflexible, pues si bien debe ser el correspondiente a la
naturaleza de la cosa o al cual estaba afectada de hecho, puede determinarse
“por la convención” (art. 2145), lo que significa que el propietario y el
usufructuario pueden convenir un destino diferente al que la cosa estaba
afectada. Lo que no podrían pactar es la destrucción de la cosa porque se
desnaturalizaría la figura: no es posible que se autorice al usufructuario a
demoler un edificio que constituye el objeto del usufructo, y que se apropie de
los materiales30.
Agrega el Código que si el objeto del usufructo es un derecho, se altera la
sustancia si se “lo menoscaba” (art 2129). Podría ocurrir que se grave con
usufructo un crédito instrumentado, y que el instrumento se pierda o destruya.
El uso abusivo, o la alteración de la sustancia, son causas de extinción del
usufructo (art 2152, inc. d). No es imputable al usufructuario la alteración
debida a vetustez o caso fortuito (arg. art. 2146).
b) Mejoras
i-
El artículo 2146 del Código se refiere a las mejoras obligatorias (v. gr.: las
necesarias para mantener la cosa en buen estado), mientras que el artículo 2143
prevé las facultativas: “El usufructuario puede efectuar otras mejoras, además de
las que está obligado a hacer, si no
29
YGLESIAS, Arturo, Derecho de las cosas, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1997, t IV, voL 1, p. 26.
30
YGLESIAS, ob. cit, p. 28.
99
CLAUDIO KIPER
alteran la sustancia de la cosa. No tiene derecho a reclamar sú pago, pero

puede retirarlas si la separación no ocasiona daño a los bienes”31.
Se expuso anteriormente que el usufructuario tiene la facultad de
hacer determinadas mejoras. En cambio, otras son obligatorias. Dice el
artículo 2146 que “El usufructuario debe realizar a su costa las mejoras
de mero mantenimiento, las necesarias y las demás que se originen por
su culpa.
”No están a su cargo las mejoras originadas por vetustez o caso
fortuito.
”E1 nudo, propietario puede exigir al usufructuario que realice las
mejoras a las que está obligado aun antes de la extinción del usufructo”32.
Esta necesidad de hacer mejoras necesarias para mantener la cosa en
buen estado, así como la de reparar los deterioros originados por su
culpa, se vincula con la obligación examinada anteriormente de no
alterar la sustancia. La forma de no alterar la sustancia es conservando la
cosa en su forma y materia33. El salva rerum substantia tiene un lado
negativo que implica abstenerse de alterarla, de deteriorarla (no hacer), y
un lado positivo que conlleva realizar las reparaciones necesarias (hacer).
Debe realizar las mejoras 'originadas en deterioros posteriores al acto
constitutivo (ver art. 2147): a) las de mero mantenimiento; b) las
necesarias; c) las causadas por su culpa34.
Además, es responsable de los deterioros que puedan causar terceros
contratantes, a quienes les haya transmitido el derecho, o cedido el uso y
goce a través de derechos reales o personales (art. 2142).
31
Es similar al art 2046 del Proyecto de 1998. Sigue la línea del anterior
art. 2874 r del Código de Vélez, aunque sin dar. ejemplos innecesarios.
32
Es similar al art. 2049 del Proyecto de 1998.
33
El goce del usufructuario está definido por el destino natural y
ordinario de la cosa, por el uso, la costumbre y él modo como el propietario
debió gozar de la cosa siendo un sabio y prudente administrador (CCCom. de
Mercedes, sala 2a, 29-2-80, “Caversazzi, Alberto”, J. A. 1991-H-1003).
34
Sigue la línea de los anteriores arts. 2881 y 2883 del Código de Vélez.
Desaparece el tope fijado por el anterior art 2884, así como la distinción
entre mejoras ordinarias y extraordinarias (arts. 2881 y 2884/2885). El último
párrafo sigue al art. 2887 del Código de Vélez.
100
En cuanto a las mejoras por causa anterior a la constitución del usufructo,

dice el artículo 214?: “El usufructuario no. está obligado a hacer ninguna mejora
por causas originadas antes del acto de constitución de su derecho. ’ •
* .'
”Sin embargo, el usufructuario que no recibe los bienes por su negativa a
inventariarlos o a determinar su estado, debe pagar esas mejoras realizadas por el
nudo propietario”3^.
El primer párrafo coincide con los anteriores artículos 2883 y 2891 del
Código de Vélez. No obstante, en vez de aludir al momento de entrar en el uso y
goce, o a la posesión, se refiere al acto de constitución. La modificación es
opinable, ya que el derecho real nace con la tradición.
El segundo párrafo sigue la línea del anterior artículo 2891 del Código de
Vélez. No debe el usufructuario realizar mejoras debidas a deterioros anteriores a
la adquisición de su derecho, salvo que la demora en recibir la cosa fructuaria le
fuera imputable, en cuyo caso si el nudo propietario hiciere las reparaciones
tendrá derecho para exigirle lo que hubiere gastado y suspender la entrega de la
cosa hasta que se le pague (arg. art. 1031).
El Código señala “que no recibe los bienes por su negativa a inventariarlos o
a determinar su estado”, pero cabe entender que es sólo un ejemplo, y que la
misma solución cabe en otros supuestos en que le sea imputable la demora en
recibir los bienes.
c) Impuestos, tasas, contribuciones y expensas comunes

Aquí hay novedades interesantes. Dice el Código en el artículo 2148 que “El
usufructuario debe pagar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas
comunes que afectan directamente a los bienes objeto del usufructo”. Esta norma
sigue al artículo 2051 del Proyecto de 1998, pero agrega las expensas comunes,
lo que constituye un acierto y, además, armoniza con el texto del artículo 2050.
El agregado, de las expensas es correcto y coincide con una idea que vengo
sosteniendo hace tiempo, ya que el Código de Vélez no previo esta situación
porque la Ley de Propiedad Horizontal fue pos-
35 Es similar al art. 2050 del Proyecto de 1998.
101
CLAUDIO KIPER
tenor (1948). Vélez incluso era contrarió al derecho real de prdpiedad

horizontal (ver art. 2617 del Código derogado). Coincide con el artículo
2050, que al regular los obligados al pago de las expensas en materia de
propiedad horizontal expresa: “Además del propietario, y sin implicar
liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de
la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier título”.
Se han visto casos de usufructuarios de departamentos que no pagan las
expensas y, como el obligado es el dueño, el inmueble se remata, pero con
la ;carga real del usufructo. En otras palabras, con el usufructuario dentro, lo
que obviamente disminuye enormemente el valor a obtener en la subasta, a
menos que se trate de una persona de edad avanzada 36. Ahora es otra la
solución, ya que el usufructo es ejecutable por los acreedores (art. 2144), de
modo que el usufructuario qué no. pague las expensas perderá su derecho.
Por lo demás, el artículo 2148 sigue la línea del artículo 2894 del
Código de Vélez, aunque éste sólo imponía los impuestos ordinarios, no los
extraordinarios, previstos en el artículo 2895. El artículo 2148 no distingue,
ni repite un texto similar al segundo, por lo que puede interpretarse que
donde la ley no distingue no cabe distinguir.
El usufructuario debe pagarlos impuestos que afecten “directamente a
los bienes”. Ya no se distingue entre impuestos que graven las cosas y
aquellos que gravan los frutos. El Código entiende que si el usu
36
Se ha resuelto que la falta de pago, por parte del usufructuario, de los
impuestos, contribuciones y expensas comunes que gravan el inmueble sujeto a
usufructo gratuito y vitalicio no toma procedente la extinción de dicho.derecho
real, en tanto no configura una de las causales taxativas de extinción del
usufructo previstas en el CócL Civ. , Resulta improcedente aplicar el instituto de
la “resolución” si el usufructo tiene carácter no oneroso y la pretensión
resolutoria se funda en el incumplimiento' de obligaciones fiscales y de la
propiedad horizontal, toda vez que no se trata del incumplimiento de la
contraprestación a la cual pudo estar sujeto el usufructo (CNCiv., sala E, 2-2-
2004, “Masor, Horacio c/Tamburelli, Seba”, D. J. 2004-2-326, L. L. 2004-D-
203, E. D. 207-400, J. A. 2004-H-427).
Nunca estuve de acuerdo con esta solución. En mi opinión, el acreedor
(en el caso el consorcio) podía solicitar la resolución del usufructo. Ver
KIPER, Claudio, El usufructuario y el pago de las expensas comunes, en
Microjuris.com, de!7-9-2006, MJD2989. Ahora es diferente, en tanto se puede
102
fructuario goza de los bienes, deben estar a su cargo los impuestos. Esto es,
sin perjuicio de lo que puedan disponer otras leyes impositivas.
No se menciona que deba contribuir con los gastos de cerramiento forzoso,
como lo hacía el artículo 2896 del Código de Vélez. Parece lógico, ya que la
pared medianera pertenece al nudo propietario. Tam- poco se alude a sueldos,
pensiones, réditos, etcétera (arts. 2898/2899), deudas de la sucesión (art. 2900),
ni a gastos de litigios (art. 2909). Era un tremendo casuismo.
¿Qué pasa si no paga? Hasta ahora, salvo mi opinión personal, se solía
interpretar que ello no extinguía el usufructo. El artículo 2152 no menciona esta
causal. Es una lástima, ya que por regla siempre debe ser factible la resolución
del contrato por incumplimiento. A pesar del silencio, es una posibilidad que se
pida la resolución del contrato37. La otra alternativa es que el acreedor puede
ejecutar el derecho de usufructo, extremo ahora permitido (ver art. 2144), con lo
cual el acreedor podrá cobrar su crédito y el usufructuario dejará de serlo.
d) Comunicación al nudo propietario

Se dispone en el artículo 2149 que “El usufructuario debe comunicar
37
El Código prevé lo siguiente: “Art 1083 — Resolución total o
parcial Una parté tiene la facultad de resolver total o parcialmente el
contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de declarar la
resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual,
habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el
deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor sólo puede resolver
integramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial
”Art 1084 — Configuración del incumplimiento. A los fines de la
resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad
del contrato. Se ponsidera que es esencial cuando:
”a) él cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro
del contexto del contrato;
”b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del
mantenimiento del interés del acreedor,
”c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que
sustancialmente tiene derecho a esperar;
”d) el incumplimiento es intencional;
”e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria
103,
CLAUDIO KIPER
al nudo propietario las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en razón de la

cosa. Si no lo hace, responde de todos los daños sufridos por el nudo propietario”38.
Dado que el usufructuario debe conservar las cosas objeto del usu-
fructo tal cual las recibió, para restituirlas indemnes al propietario al
momento de culminar el usufructo, si un tercero perturbara los derechos
del propietario, el usufructuario está obligado a-ponerlo en su cono-
cimiento y, si no lo hiciere así, responde de todos los daños que al
propietario le resulten como si hubiesen sido ocasionados por su culpa.
El usufructuario es quien está en posesión de los bienes y quien por lo
tanto tiene conocimiento inmediato de las perturbaciones. Es una
obligación similar, a la que tiene un tenedor (art. 1940, inc. b).
Esta obligación impuesta al usufructuario de denunciar las usur-
paciones al propietario tiene por objeto que. éste pueda obrar contra los
usurpadores; ello sin perjuicio de que el usufructuario se encuentra
legitimado activamente para iniciar por derecho, propio las acciones
posesorias o reales a fin de mantener o restablecer su derecho, lo que sin
duda aprovecha al propietario.
Por ejemplo, el usufructuario es responsable si por negligencia dejare
que un tercero adquiriera el inmueble por usucapión.
La perturbación puede ser de derecho, como sucedería si, por ejemplo,
alguien demandara por reivindicación y el usufructuario omitiera avisarle
al nudo propietario. A su vez, tiene que informarle al reivindicante quién
es el dueño de la cosa (arg. art. 2255).
No dice el artículo 2149 en qué plazo debe informar el usufructuario
al nudo propietario. Cabe entender que debe hacerlo dentro del tiempo
que le- permita ejercer la defensa útil de su derecho. De no ser así, será
responsable el usufructuario por daños derivados de la pérdida de plazos.
• . .
e) Restitución
Dice el artículo 2150: “El usufructuario debe entregar los bienes-
38
Es similar al art. 2052 del Proyecto de 1998. Sigue la línea del anterior
art. 2880 del Código de Vélez. Además, tanto en el Código actual como en el
derogado, el usuñuctuario cuenta con acciones posesorias y reales en defensa de
su derecho real.
104
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN objeto
del usufructo a quién tenga derecho a la restitución al extinguirse el usufructo,
en la cantidad y estado a que se refieren los artículos 2137 y 2138”39. .
...
Es interesante señalar que la norma dice que el usufructuario debe restituir
los bienes a quien tenga derecho a la restitución. Ocurre que no sólo el dueño
puede tener derecho a la restitución, ya que-hay otros legitimados para constituir
el derecho de usufructo.
La restitución debe ajustarse a lo que se haya detallado en el inventario.
Teniendo en cuenta que el usufructuario no debe alterar la sustancia del objeto, y
que debe realizar las mejoras necesarias para conservarlo, se supone que
reintegrará lo que recibió, con la sola alteración que pudiera surgir del desgaste
por el paso del tiempo y de un eventual caso fortuito.
En el caso del conjunto de animales, deberá reemplazar aquellos que
hubieren perecido (arts. 2141, inc. a, 2153), si no opta por su extinción. La
reposición podría ser efectuada con las crías de tales animales. Es otra manera
de no alterar la sustancia, en este caso de una universalidad de hecho. No
obstante, si el perecimiento es total, se extingue el usufructo (art. 2153).
f) Inventario
Como se expuso anteriormente, al tratar los derechos del usufructuario, el
inventario y estado son esencialmente facultativos, pero hay supuestos en los
que son obligatorios para el usufructuario.
Establece el Código en el artículo 2137 que “Cualquiera de las partes
contratantes tiene derecho a inventariar y determinar el estado del objeto del
usufructo, antes de entrar en su uso y goce. Cuando las partes son mayores de
edad y capaces, el inventario y determinación del estado del objeto del usufructo
son facultativos y pueden hacerse por instrumento privado. En caso contrario,
son obligatorios y deben ser hechos por escritura pública.
”Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido designado
usufructuario está obligado a inventariar y determinar el estado del objeto, en
escritura pública. Esta obligación tampoco es dispensable.
39
Es semejante al art 2053 del Proyecto de 1998.
105
CLAUDIO KIPER
”La parte interesada puede reclamar en cualquier ¡momento él cum-

r
plimiento de la ejecución no efectivizada”. '
Cuando hay incapaces si se trata de actos entre vivos,, y en el
usufructo constituido por testamento, la obligación de inventariar no
puede ser dispensada, ya que es de orden publico. El fundamento de esta
disposición es evidente: 1) se procura proteger los intereses de los
incapaces; 2) si hay herederos forzosos se procura evitar que ante la
incertidumbre provocada por la falta del inventario suijan discusiones
entre herederos y usufructuarios sobre las cosas entregadas y su estado y
que se pueda afectar la legítima de un heredero forzoso.
En el caso del testamento hay otra razón más. Ocurre que quien
constituye el usufructo es una persona distinta de aquella en cuyo interés
se establece la obligación de hacer inventario o estado, pues la persona
del testador es diferente a la de quien será el nudo propietario cuando el
usufructo nazca.
En el caso de que el testador hubiere puesto en su testamento una
cláusula de dispensa de inventario o estado a favor del usufructuario, se
la tendrá por no escrita ya que será nula por vulnerar una norma de orden
público.
Lo que sí puede disponer el testador es que los gastos de inventario -
siempre que no afecten la legítima- estén a cargo del nudo propietario,
puesto que esto no afecta al orden público y a la finalidad que tuvo en
mira el legislador al prohibir la dispensa testamentaria del inventario o
estado.
Salvat sostiene que lá cláusula de dispensa de inventario o estado,
nula como tal, podría en razón de las circunstancias y del contenido total
del testamento ser interpretada en el sentido de dispensa de los , gastos del
mismo. .
g) Garantía
El artículo 2139 expresa que “En el acto de constitución puede
establecerse la obligación previa al ingreso en el uso y goce, de otorgar
garantía suficiente, por la conservación y restitución de los bienes, una
vez extinguido el usufructo”. -
Tal como establecía el artículo 2851 del Código de Vélez, aquí
106
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN •
también la garantía es optativa. Hay una diferencia, ya rio se habla de

fianza sino de garantía, lo que es conecto. Claro que no es necesaria
su dispensa (expresa o tácita), como en el régimen derogado, en el
que el propietario podía negarse a entregar si no se otorgaba la
garantía (art. 2852). En el Código actual, si no dicen nada, no hay
garantía40.
La garantía puede ser personal (v. gr.: fianza, fideicomiso, seguro, etc.) o real
(hipoteca, prenda, anticresis). Lo que importa es que sea “suficiente” en orden a
la conservación y restitución de los bienes 41. Puede ser dada por el usufructuario
o por un tercero.
El artículo 2142 del Código dice que el usufructuario puede transmitir su
derecho si el adquirente da garantía suficiente al nudo propietario, cuando se
refiere a los actos de disposición del usufructuario. Por ende, en el caso de que el
usufructuario transmita su derecho a un tercero, la garantía es obligatoria. La
debe dar el adquirente.
XIL Derechos del iludo propietario

a) Actos de disposición
El nudo propietario mantiene en su poder el ius abutendi, es decir el derecho
a disponer de la cosa, pues si bien el dominio se encuentra desmembrado, lo
cierto es que sigue siendo el titular del derecho real de dominio, aunque
imperfecto.
El Código dedica un solo artículo a esta cuestión, que comprende los actos
de disposición jurídica y material, bajo el título Derechos y deberes, aunque hace
hincapié en los derechos (facultades). Dice el artículo 2151 que “El nudo
40
Desaparecen las normas del Código de Vélez sobre la demora en btorgarla
(art 2853), la posible sustitución de la fianza por otras garantías que no sean
hipoteca (art 2854), la entidad de la fianza (art. 2855), la posible intervención de
un juez y las distintas soluciones para el caso de incumplimiento del usufructuario
(arts. 2855, 2856, 2857), el caso del donante con reserva de usufructo (art 2859), la
alternativa de la insolvencia del usufructuario (art 2860), así como el supuesto de
expropiación del inmueble (art 2861). Era una casuística innecesaria.
41
Señalan Diez-Picazo y Guitón que no es lo mismo una cosa mueble, de
fácil destrucción o desaparición, que un inmueble, donde lo que importa es sólo su
deterioro. También sugieren tener en cuenta la capacidad económica del
usufructuario (ob. cit, p. 392).
107
CLAUDIO KLPEB.
y material que corresponde a su derecho, pero no debe turbar el uso y

goce del usufructuario. Si lo hace, el usufructuario puede exigir el cese de
la turbación; y, si el usufructo .es oneroso, puede optar por una
disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación”42.
El primer párrafo sigue la línea de los artículos 2912, 2913, 2914 y
2916 del Código de Vélez, sin el casuismo Üe esas normas 43. Es una
solución lógica, ya que el nudo propietario no deja de ser el dueño y, por
ende, conserva las facultades inherentes a su condición, con el único
límite de no turbar el uso y goce del. usufructuario. Si lo hiciera, el
segundo podría ejercer contra el primero acciones posesorias o reales.
Así, por ejemplo, puede gravar el inmueble con una servidumbre, en'
tanto ello no menoscabe el goce del usufructuario.
• En cambio, si adquiriera una servidumbre en favor del fundo, ello
beneficiaría al usufructuario, quien no tendría motivos para oponerse. El
usufructuario tiene derecho a que la cosa objeto de su derecho se
mantenga como era al tiempo de constituirse, lo que no se afecta si la
situación es mejorada. Por el contrario, no podría el dueño renunciar a
una servidumbre activa que fuera de utilidad para el usufructuario (v. gr.:
de acueducto), pues ello turbaría su uso y goce.
En-el supuesto de que el ñudo propietario enajene la cosa, el ad-
quirente deberá respetar el usufructo constituido sobre ella,- y si friera
inmueble, para que el usufructo le sea oponible, el título constitutivo de
este derecho real deberá estar debidamente registrado a los fines de su
oponibilidad respecto de terceros interesados de buena fe. Si lo gravara
con hipoteca, la solución es la misma, de modo que si se rematara el
inmueble deberá- respetarse la situación del usufructuario.
El segundo párrafo del artículo 2151 es novedoso. Parece una suerte
de actio quanti minoris. El artículo 2915 del Código de Vélez regulaba
42
Coincide con el art. 2054 del Proyecto de 1998.
43
Decía el art. .2912 del Código derogado: “El nudo propietario no
puede, contra la voluntad del usufructuario, cambiar la forma de la cosa
gravada de usufructo, ni levantar nuevas construcciones, ni' extraer del funde
piedras, arenas, etc., sino para hacer reparaciones en él; ni destruir cosa alguna;
ni remitir servidumbres activas; ni imponer servidumbres pasivas, sino con la
cláusula de ponerse en ejercicio después de la extinción del usufructo. Pero
puede adquirir servidumbres activas”.
108
USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN •
la evicción en el contrato oneroso de usufructo, en forma similar a la

compraventa. Esta norma parecía referirse a turbaciones dé terceros,
mientras que la actual se refiere a la conducta del nudo propietario.
¿Se aplica a las cosas fungióles? El Código sólo admite el usufructo de
cosas fungióles cuando se trate de un conjunto de animales (art. 2130, inc. c).
Pienso que sí, que la reducción dél precio puede solicitarse aun en este caso,
aunque el artículo 2915 del Código de Vélez las excluía.
b) Otros derechos
El artículo 2151, examinado en el punto anterior, se refiere, al plano del
derecho real. El nudo propietario puede tener otros derechos en su relación con
el usufructuario, emergentes del vínculo obligacional que también los une.
Así, por ejemplo, es posible que se pacte la obligación de hacer inventario y
estado en los supuestos en los que no es obligatorio, o el otorgamiento de una
garantía (arts. 2137 y 2139).
Tiene derecho a realizar aquellas mejoras que no están a cargo del
usufructuario, como si, por ejemplo, la cosa fuera destruida por caso fortuito, o
estuviera deteriorada por vetustez (art 2146). Asimismo, puede reclamar las
realizadas por la demora del usufructuario en recibir los bienes (art. 2147,
segundo párrafo).
Tiene también derecho a exigirle al usufructuario que cumpla con sus
obligaciones, ya sean las asumidas, o las que se imponen en el Código. Así, por
ejemplo, que se haga cargo de las mejoras necesarias para la conservación de la
cosa (art . 2146), que se haga cargo de impuestos o expensas (art. 2148), de
pedirle la entrega de lqs frutos pendientes al momento de la extinción del
usufructo (art. 2141, inc. b), etcétera. Esto incluye también el derecho de
realizar visitas periódicas al inmueble, o pedir la exhibición si se trata de una
cosa mueble.
En el caso de que la cosa dada en usufructo sea despojada, o sufra .
turbaciones, el propietario cuenta con las acciones posesorias y reales
pertinentes. Asimismo, si se dan las' condiciones, puede ejercer la acción de
deslinde, en cuyo caso deberá citar al usufructuario (art. 2267).
En lo que hace a su derecho real, puede exigir que cese un uso y
109
CLAUDIO KIPER
f
goce que afecte la sustancia de la. cosa, o que sea abusivo y,í en su caso, demandar la
extinción del usufructo (art .2152, inc. d). v
X11L Deberes dél nudo propietario

El deber que tiene el nudo propietario, por su condición de tal, es el de
respetar al usufructuario, no turbar ni poner obstáculo. Tiene una posición
de expectativa, común a todos los derechos reales, que es la dé respetarlos.
Se trata de un deber de abstención, de inercia, de no impedir que el
usufructuario ejerza sus facultades.
Esto en el plaño del derecho real, aunque es posible que en el contrato
se pacten obligaciones a su cargo, que deberá cumplir.
a) Entregar el objeto
Una vez celebrado el contrato, el dueño tiene la obligación de
entregarle el objeto al usufructuario para que pueda gozar de él. Con la
tradición nacerá el derecho real. Si no lo hace, el usufructuario puede
demandarlo para que cumpla con tal obligación.
Si no se establece lo contrario, cabe inferir que la cosa debe entregarse
con todos sus accesorios. Así, por ejemplo, los útiles de labranza que el
propietario tenía dedicados para la explotación de un campo dado en
usufructo. Si el usufructo fuese de créditos instrumentados, su entrega
debe ser hecha al usufructuario, para que de esa forma los pueda cobrar.
b) Mejoras
El nudo propietario tiene el deber de realizar aquellas mejoras que no
están a cargo del usufructuario, o de pagar su valor,
c) Obligación de saneamiento
Dice el artículo 1033, respecto a la obligación de saneamiento que
rige, en los contratos, que “Sujetos responsables. Están obligados al
saneamiento: a) el transmitente de bienes a título oneroso...” Agrega el
artículo 1034: “Garantías comprendidas en la obligación de saneamiento.
El obligado al saneamiento garantiza por evicción y por vicios
110
ocultos conforme a lo dispuesto en esta Sección, sin perjuicio de las

normas especiales”. Además, hay que tener en cuenta que si la transmisión
del usufructo fue a título oneroso, se aplican supletoriamente las normas
sobre compraventa (art. 1124, inc. a).
Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo propietario
debe garantir al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de
la misma clase que la que debe el vendedor al comprador. La obligación de
garantía no deriva aquí de las relaciones jurídicas existentes entre el nudo
propietario y el usufructuario en su carácter de tales, sino del contrato que ha
dado nacimiento al usufructo.
En el caso del usufructo constituido a título gratuito, se aplican suple-
toriamente las reglas sobre donación (art. 1543). Las garantías de evicción y por
vicios ocultos no se deben, en principio, porque el legislador ha considerado que
al realizar un acto de esta clase, el donante o el testador han querido transmitir la
cosa o el derecho de uso y goce de ella tal cual lo tenían, con todos los vicios o
defectos que pudieran afectar su propio derecho.
El Código prevé lo siguiente:
“Artículo 1556 — Garantía por evicción. El donante sólo responde por
evicción en los siguientes casos:
”a) si expresamente ha asumido esa obligación;
”b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa
donada no era suya e ignorándolo el donatario;
”c) si la evicción se produce por causa del donante;
”d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo.
"Artículo 1557 - Alcance de la garantía. La responsabilidad por la evicción
obliga al donante a indemnizar al donatario los gastos en que éste ha incurrido
por causa de la donación. Si ésta es mutua, remuneratoria o con cargo, el donante
debe reembolsarle además el valor de la cosa por él recibida, lo gastado en el
cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios recibidos, respectivamente.
”Si la evicción proviéne de un hecho posterior a la donación imputable al
donante, éste debe indemnizar al donatario los daños ocasionados.
111
CLAUDIO KIPER
"Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce propor-

cionalmente.
"Artículo 1558 - Vicios ocultos. El donante sólo responde por los
vicios ocultos de la cosa donada-si hubo dolo de su parte, caso en el cual
debe reparar al donatario los daños ocasionados”.
Como se puede apreciar, en el usufructo gratuito, los casos en los que
se debe el saneamiento son excepcionales.
XIV. Extinción 'del usufructo ■

a) Modos generales de extinción
El usufructo puede extinguirse por alguno de los modos previstos
para la extinción de los derechos reales.
Dice el artículo 1907 que “Sin perjuicio de los medios de extinción
de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos
reales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no
autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los
derechos reales sobre cosa ajena”.
En el caso del usufructo, el “abandono” sería la renuncia del usu-
fructuario, para diferenciado del no uso, que es otra causa de extinción.
La renuncia puede ser expresa o tácita, y cabe recordar que no se
presume (art. 948). En el caso de inmuebles, deberá ser formalizada en
una escritura pública (art. 1017, inc. a) 44. Si el usufructuario constituyó
derechos reales o personales en favor de terceros, su renuncia' no debe
perjudicarlos.
En cuanto a la “destrucción total de la cosa”, cabe advertir que no
se'extingue el usufructo cuando se trata de cosas'tangibles, que es el caso
del conjunto de animales, ya que pueden ser reemplazados los que hayan
muerto por otros de igual especie y cantidad (arts. 2141, inc. a, y 2153).
Tampoco se extingue si la destrucción es. parcial, continúa sobre lo que
reste. Así, por ejemplo, en el incendio parcial
44
La renuncia al usufructo instrumentada mediante telegrama recibido y
aceptado por el titular del dominio del inmueble gravado no extingue el citado
gravamen, pues para ello se requiere la escritura pública, pero hace surgir a
favor de aquél el derecho de exigir que se otorgue dicha escritura (CNCiv.,
sala H, 30-5-2003, “C: Gl, M. A. c/T., N. R.”, L. L. 2003-D-515).
112
p de un edificio, el usufructo continuará sobre la parte no afectada.

J.• Esto es así tanto en el caso de haber sucedido este hecho por caso
i fortuito como en el de haber ocurrido por culpa del usufructuario.
• Claro que en esta última hipótesis, el usufructuado deberá hacerse
i cargo de las reparaciones necesarias (art. 2146).
í La “consolidación” se da cuando se reúnen ambas calidades en la
j misma persona. Así, por ejemplo, si el usufructuario compra o hereda
i la propiedad de la cosa que disfruta. No podría seguir siendo usufruc
tuario de algo que le pertenece. Del mismo modo, hay consolidación si
el nudo propietario adquiere el usufructo 45. El usufructuario continuará disfrutando de
la cosa, pero ahora como dueño. Puede también ¿ ocurrir que se reúnan las
calidades de propietario y de usufructuario
en una persona distinta, como sucedería si un tercero adquiere ambos
derechos.
Si el usufructuario constituyó derechos reales o personales en favor
de terceros, la consolidación no debe peijudicarlos.
No se produce la consolidación si el usufructuario adquiere el con-
dominio de la cosa que disfruta (arg. arts. 1989 y-2131)46.
i b) Medios especiales de extinción

Además de los modos generales de extinción, aplicables a todos los
derechos reales, el Código prevé algunos que son especiales, propios del usufructo.
Dice el artículo 2152: “Son medios especiales de ex- ; tinción del usufructo:
”a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el plazo
o condición pactados. Si no se pactó la duración del usufructo,
se entiende que es vitalicio; ¡
45
Tiadicionahnente se interpretaba que había consolidación si el usufructuario
adquiría la nuda propiedad, pero el Código francés se apartó de este criterio al establecer
que hay consolidación cuando, se produce la reunión en la misma persona de ambas
:
. calidades (art 617).
A esto se puede replicar que no es posible que el nudo propietario adquiera el
usufructo, pues ello implicaría en rigor un caso de renuncia.
46
Conf. CNCiv., salaB, 8-7-2003, “B. V., M. S. c/O.,M. E”, L. L. 2003-R910, J. A
2003-IV-164.
i 113
CLAUDIO KIPER
”b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó la

duración, se extingue a los cincuenta años desde la constitución
del usufructo;
”c) el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier
razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza
a extender la duración del usufructo;
”d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada ju-
dicialmente”.
Este artículo es muy similar al artículo 2055 del Proyecto de 1998. El
artículo 2918 del Código de Vélez aludía a las “causas generales de
extinción de los derechos reales”, pero éstas no fueron previstas por
dicho Código. Era una norma errónea. Por otra parte, desaparecen la
revocación directa y la demandada por los acreedores del dueño (arts.
2918/2919, Cód. de Vélez).
Podría haberse previsto -como ya sugerimos- que el no pago de
expensas e impuestos también extingue el derecho, aunque por otras vías
puede llegarse a esta conclusión, dado que se puede pedir la resolución
del contrato de usufructo47.
b.l) Vencimiento délplazo. Cumplimiento de la condición

Este caso no está mencionado en el artículo 2152, pero surge del resto
del articulado, ya que el usufructo es por esencia un derecho temporario,
nunca puede ser perpetuo. El plazo de duración es un plazo máximo,
pero que puede no ser agotado si llegan a producirse otras causas, legales
de extinción del usufructo, como la muerte si es una persona humana, o
la extinción de la persona jurídica, el no uso o el uso abusivo.
Nada impide que la duración del usufructo, en lugar de un plazo, esté
subordinada al cumplimiento de una condición resolutoria. El usufructo
durará hasta que se cumpla tal condición, o hasta que muera el
usufructuario, lo que ocurra primero.
Dentro dé esta causal se puede incluir a la resolución por incum-
plimiento.
47
ALTERINI, Jorge, Usufructo, en Revista del Notariado, N° 809, p.
114
___________________________________________USUFRUCTO. USO. HABITACIÓN .
b.2) Muerte
El usufructo debe durar hasta que se cumpla el plazo o la condición
pactados. Ahora, si antes de ese momento, ocurre la muerte del usufructuario, se
extingue en ese instante por ser un derecho vitalicio, intransmisible por vía
hereditaria (art 2140). La causa de la muerte es irrelevante; se extingue el
usufructo aun. cuando haya sido asesinado por el nudo propietario.
Lo mismo sucede si no se pactó ningún plazo o condición. Acaecida la
muerte se extingue el derecho. De modo que la muerte extingue el usufructo,
haya o no plazo previsto. Es un tope insuperable.
En el caso de que se hubiera transmitido el derecho de usufructo a un
tercero o que hubiere sido adquirido en un remate judicial, el usufructo se
extingue con la muerte del usufructuario originario (arts. 2142 y 2144 deí Cód.
Civ. y Com.). La muerte del primer usufructuario es un límite para sus
sucesores.
El único supuesto en el que puede subsistir a la muerte es en el caso de que
sean varios los usufructuarios de manera conjunta, en cuyo caso la muerte de
uno no lo extingue, sino la muerte de todos, si aún no se cumplió el plazo o la
condición previstos.
b.3) Extinción de la persona jurídica

El inciso b, del artículo 3152 sigue la línea del Código anterior (art. 2920),
pero extiende el plazo de 20 a 50 años. Ocurre que las personas jurídicas no
mueren como las personas humanas, por lo que se prevé el supuesto de su
extinción como tales. La cesación de la existencia de la persona jurídica
equivale a la muerte de las personas humanas. ■
Si se pactó un plazo o condición, habrá que atenerse a esas modalidades,
pero hay un límite de 50 años. Si la persona jurídica se extingue antes, allí
termina el usufructo, hayá o no plazo previsto. El plazo; ya sea el pactado ó el
máximo impuesto por el Código, se cuenta desde la constitución del usufructo.
Cuando se trata de una persona humana, no hay un plazo máximo de este
tipo. Así, por ejemplo, si la persona vive 80 años más luego de la constitución, y
no se previo un plazo menor, eso durará el usufructo.
Í15
CLAUDIO KIPER
Las personas jurídicas se extinguen'por su disolución y liquidación.

Las causales están enumeradas en el artículo. 163.
b. 4) No LISO . ... • •’
El derecho de domi-nío es perpetuo y, por ende, no se extingue por el
no uso. En cambio, el usufructo, como otros derechos limitados, es
temporario y susceptible, de extinguirse por dicho motivo. La inercia del
usufructuario reviste singular importancia, con prescindencia de la
posesión, o no, por parte de un tercero o del nudo propietario. Es
suficiente con la inactividad del usufructuario.
El inciso c, del artículo 2152 establece como causal de extinción el
no uso durante diez años48. Sigue la línea del artículo 2924 del Código de
Vélez, aclarando que esto es así, cualquiera sea el motivo del no uso, y
que el uso puede provenir de una persona distinta del usufructuario. Al
ser así, se podría interpretar que si hay cousufructuarios, bastaría con el
uso de uno para mantener el derecho de ambos, aunque hasta ahora se
afirmaba lo- contrario49. El Código exige “el no uso por persona alguna”,
de manera que si alguna persona usa el derecho no se extingue.
No aclara el Código qué pasa con el uso parcial, ni en los supuestos
de pluralidad 'de cosas. Se puede interpretar que el usufructo no se
extingue, ni siquiera de manera parcial, ya que no está previsto se-
mejante supuesto..
• Durante la vigencia del Código derogado, en virtud de la nota del
Codificador al artículo 2924, la opinión de gran parte de la doctrina
nacional fue en el sentido-- de estar en presencia de una prescripción
liberatoria, a la manera de la que se produce en las obligaciones 50.
48
En el antiguo Derecho Romano el plazo de extinción del usufructo por
el no uso era de un año para cosas muebles y de dos años para inmuebles;
Justiniano estableció el plazo uniforme de diez años entre presentes y de
veinte entre ausentes, que fue el adoptado por el Código de Vélez, aunque
49
ZANNONI
luego unificado (d¿.)años.
en diez y KEMELMAJER DE CARLUCQ (coord.), ob. cit, t
11, p. 1203.
50
SALVAT, ob. cit, t HI, N° 1699, p. 388; LÓPEZ DE ZAVALÍA,
Fernando, Derechos Reales, Zavalía, Buenos Aires, 1989,t1, p. 174
(reflexión aplicable, aunque se refiera a las servidumbres); PAPAÑO, KIPER,
DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, 11, N° 179, p. 615.
116
La asimilación no es exacta y deben realizarse algunas salvedades. La más’

importante es que, mientras en los derechos personales esa modalidad extintiva
opera sólo sobre la acción y no sobre el derecho, en el ámbito de los derechos
reales el no uso fulmina él derecho mismo 51. Añade Musto, en contra de lá
postura dominante en la doctrina nadónal y con acuerdo de Lavalle Cobo y
Fomari, que no pueden extenderse a la extinción por no uso las causales que
suspenden la prescripción liberatoria52.
El Código actual parece avalar esta postura, ya que el artículo. 2152, inciso
c, dice que se extingue el usufructo por el no uso “por cualquier razón”, y que
“El desuso involuntario no impide la extinción”. Al Código no le importa la
razón del no uso, ni la falta de voluntad del usufructuario. Cualquiera sea.el
motivo o la circunstancia, transcurridos diez años de desuso, el derecho se
extingue.
51 se tratara de una prescripción liberatoria habría que valorar si el
usufructuario por algún motivo estuvo impedido de usar, si hizo algo por forzar
la situación, lo que permitiría la suspensión o interrupción del plazo, o bien la
dispensa si concurren ciertas circunstancias. El no uso por diez años se asemeja
más a un plazo de caducidad que de prescripción.
•b.5) Uso abusivo. Alteración de la sustancia

El último inciso del artículo 2152 es novedoso. Vigente el Código de Vélez,
se entendía que si el usufructuario abusaba de la cosa, el dueño tenía acciones
para impedir que continúe la conducta dañosa 53. Con el texto actual también será
preciso un juicio para comprobar la actuación del usufructuario. En la
legislación comparada admiten esta causal de extinción los Códigos Civiles de:
Solivia, Guatemala, Ve-
31
Np opera sólo en materia de usufructo, ya que el uso y la habitación, las servidumbres y la
superficie (es decir, todos los oíros derechos de uso y goce sobre cosa ajena) se hallan sometidos a la
misma regla, bien que, en el caso del último, mediante un plazo menor si se trata del derecho de
plantar o forestar (art 2124).
52 MUSTO, Derechos Reales cit., L 2, -ps. 125 y 126; LAVALLE COBO, Jorge y FORNARI,
María, en ZANNONI (dir.) y KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.), ob. cit, t 11, p. 1121,
comentario al art 2924, p. 1201.
53 BORDA, Derechos Reales, H, N° 937, p. 83.
117
CLAUDIO KIPLR
nezuela, Brasil, Perú, Italia y Francia. La nueva causa de extinción

incorporada, por la reforma implica una sanción como consecuencia del
incumplimiento del usufructuario de una disposición legal, cual es “no
alterar la.sustancia”. ..
El artículo 2152, inciso d, faculta al propietario a reclamar la extinción
del usufructo en el supuesto de demostrar el uso abusivo y la alteración de
la sustancia. También en el Derecho italiano y en el francés el mal uso es
una causal de extinción. Se entiende que la situación debe ser “grave”. El
reclamo deberá ser formulado ante un juez, ya que dice dicha norma que la
causal debe ser “comprobada judicialmente”.
b.6) Resolución de los derechos del constituyente

Esta causal no está mencionada por el artículo 2152 ya que surge de
los principios genérales. No es propia del usufructo sino común a otros
derechos reales. Así, si el dueño revocable grava un inmueble con
usufructo, y su derecho se resuelve, se extingue también el usufructo al
operar la resolución con efecto retroactivo (arts. 1966, 1967, 1969). No es
así cuando se trata de cosas muebles y el usufructuario es de buena fe y a
título oneroso (arts. cits.).
b.7) Resolución y revocación

Por aplicación de los principios generales se puede resolver el contrato
por incumplimiento o revocarlo por las causas previstas para las
donaciones, si fue constituido a título gratuito.
b.8) Legado '

El artículo 2460 autoriza a los legitimarios a extinguir el usufructo
constituido por el testador, entregando la porción disponible.
c) Efectos de la extinción
Cuando cesa el usufructo, el nudo propietario recupera el objeto, ya
que el usufructuario debe restituir los bienes a quien tenga derecho en la
cantidad y estado a que se refieren los artículos 2137 y 2138
118
(art. 2150). El usufructuario queda convertido en tenedor a nombre del

nudo propietario hasta que la entrega se concrete..
Si se niega a restituir, o intervierte el título, el propietario deberá iniciar
acciones para recuperar el objeto. Serán aplicables las normas previstas para el
poseedor de mala fe (arts. 1935/1936). Diferente será la situación si tiene
derecho a ejercer el derecho de retención en función de gastos hechos en la cosa
que no estaban a su cargo.
Agrega el artículo 2153: “Extinguido el usufructo originario se extinguen
todos los derechos constituidos por el usufructuario y sus sucesores particulares.
”E1 usufructo cedido por el usufructuario, no puede durar más allá de la
oportunidad prevista para la extinción del usufructo originario.
”Si el usufructo es de un conjunto de animales que perece en su totalidad sin
culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al nudo propietario los
despojos subsistentes. Si el conjunto de animales perece en parte sin culpa del
usufructuario, éste tiene opción de continuar en el usufructo, reemplazando los
animales, que faltan, o de cesar en él, entregando los que no hayan perecido”.
Está inspirado en el artículo 2056 del Proyecto de 1998. El primer párrafo
sigue la línea del artículo 2947 del Código de Vélez, -pero se amplía la regla a
los sucesores, dado que el Código actual permite la transmisión voluntaria o
forzosa del derecho de usufructo.
El caso de los animales, ya tratado anteriormente, sigue la regla de Ulpiano
que impone al usufructuario subrogar los animales perecidos para mantener el
número original de cabezas, mientras que le quedan en propiedad los nacidos en
excedencia. En el Código esto es así si no mueren todos, sino una parte, y sin
culpa del usufructuario, en cuyo caso puede optar por continuar reemplazando
los que faltan, o dar por terminado el usufructo. Obviamente, si hubo culpa del
usufructuario, éste no conservó la sustancia y sé extingue el usufructo, además
de su responsabilidad por el perjuicio ocasionado.
Nada prevé el artículo 2153 para los casos de abandono y de consolidación
en cabeza del usufructuario, actualmente controvertidos54. La
54
ZANNONI (dir.) y KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.), ob. cit, p.
119
CLAUDIO KIPER
pítima parte, vinculada al usufructo de animales, coincide con el:'artículo 2902

del Código de Vélez.
B) USO
I. Concepto ■
El uso es el derecho real sobre cosa ajena que confiere a su titular la
facultad de usar y gozar, con. límites establecidos en el título constitutivo.
Generalmente (no imperativamente), este uso y goce se limita a las
necesidades del usuario y de su familia, lo que lo diferencia del usufructo.
Es un derecho réal, no sólo porque así está expresamente definido por el
artículo 2154, sino también porque está incluido en la nómina de los
derechos reales enumerados en el artículo 1887 del Código.
Este uso y goce es más limitado, pues se tiene muy en cuenta la
persona del usuario y de su familia. En este capítulo, el Código no da un
concepto de familia, el que de todos modos se puede extraer de otras
normas. Por otra parte, este factor hace que el derecho de uso no pueda ser
constituido en favor de una persona jurídica.
Dice el Código que “El uso es el derecho real que consiste en usar y
gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con
los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el título no
establece la extensión del uso y goce se entiende que se constituye un
usufructo.
”E1 derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de persona
humana” (art. 2154)..
En sus orígenes, el uso sólo confería el. uso, sin derecho a percibir los
frutos. En su evolución posterior se fue permitiendo y tolerando ,1a
percepción de frutos, pero para consumo personal. ..
Como el usufructo, es un derecho temporario y vitalicio. También hay
que respetar la sustancia del objeto.
En definitiva, el uso es-un usufructo reducido, limitado.-- -
IL Objeto
120
muebles o inmuebles, cuyo goce pueda ser de alguna utilidad para el

usuario. Las cosas sometidas al uso pueden ser muebles o inmuebles, y
dentro de los de la primera categoría, puede comprender los frutos, de
un fundo ajeno. En este último caso, generalmente- el uso queda
limitado a las necesidades del usuario y su familia.
Pero según el Código no es fundamental que el derecho de uso se limite a las
necesidades del usuario y de su. familia, ya que de la lectura del artículo 2157
surge “...cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su
familia”. Quiere decir que pupde haber casos en los que no se limite de esta
forma.
El derecho puede recaer sobre toda la cosa o sobre una parte material de ella,
y se puede ejercer por el todo o por una parte alícuota.
Además, es un derecho divisible, de modo que puede concederse más de una
persona simultáneamente, como ocurre con el usufructo.
IH. Régimen legal. Normas sapletorias

“Se aplican al uso las normas del Título VIH de este Libro, a excepción de las
disposiciones particulares establecidas en el presente” (art. 2155). Por ende, se
aplican las reglas previstas para el usufructo, con las pocas excepciones previstas
en el Título IX (v. gr.: no puede constituirse en favor de una persona jurídica, no
se pueden constituir derechos reales en favor de terceros, el objeto es una cosa, el
embargo tiene límites).
Por otro lado, en caso de duda, cabe interpretar que se está en presencia de un
usufructo en lugar de un derecho de uso. Debe estar limitado el uso y goce en el
título, pues de no ser así se trata de usufructo (art. 2154). ¡
IV. Facultades del usuario

a) Limitaciones al uso y goce
El usuario tiene él uso y goce de la cosa, pero con límites, pues de no haberlos
no habría uso sino usufructo (art. 2154).
La extensión y los límites en el derecho real de uso regulado en el Código
actual no están dados primordiahnente por las necesidades
121
CLAUDIO KJPER
del usuario y de su grupo familiar, dado que la limitación del uso y goce surge del
título, constitutivo del derecho real de uso. ■:
Así por ejemplo si un campo forestado sobre el cual se constituyó un
derecho real de uso tiene capacidad para generar 100.000 toneladas de
leña en un año, pero en el contrato constitutivo se estableció que el usuario
sólo podía gozar de 5.000 toneladas anuales, dicha cantidad será el límite
del uso y goce. ~
El título constitutivo reviste singular importancia. Más aún, es factible
que el derecho real de uso sea constituido por un usufructuario (art. 2142),
de modo que en el título deberá establecerse con claridad hasta dónde
llega el goce de cada uno.
b) Limitaciones a la facultad de disponer
Dice el artículo 2156, bajo el título Limitaciones, que “El usuario no

puede constituir derechos reales sobre la cosa’’. Al ser un derecho
limitado, es entendíble que el Código prohíba la constitución de derechos
reales sobre la cosa.
Cabe interpretar que puede transmitir su derecho, en las mismas
condiciones previstas para el usufructo, ya que el Código sólo le impide
constituir derechos reales sobre la cosa (v. gr.: servidumbre). Obsérvese
que al tratar el derecho de habitación, dice expresamente que la habitación
no es transmisible por actos entre vivos, y que el habitador no puede
constituir derechos reales, (art 2160), mientras que al regular el derecho de
uso sólo señala lo segundo;
Claro que sólo es transmisible por actos entre vivos, no por causa de
muerte, ya que no puede el usuario tener un derecho más amplio que el
usufructuario.
No obstante, pueden surgir' dudas si se repara en 1^ definición que
hace el Código del derecho de uso, ya que menciona a las facultades de
usar y gozar de una cosa ajena (art. .2154), sin aludir a la facultad de
disponer jurídicamente, lo que sí hace el artículo 2129 al definir al
usufructo.
Hubiera sido preferible mayor claridad en las definiciones del Código,
y en lo que hace a la tipicidad de los derechos reales.
122
c) Derechos personales
El Código lé prohíbe al usuario constituir derechos reales. Nada, dice sobre
los derechos personales, por lo que se puede inferir que lo que no está
prohibido , está permitido. Cabe entender que se extinguen al acabar el uso.
V. Ejecución por acreedores

Dispone el Código que “Los frutos no pueden ser embargados por los
acreedores cuando el uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su
familia” (art 2157).
Por ende, los acreedores del usuario, en principio, pueden embargar los
frutos, no el derecho de uso. Así como los frutos pueden ser cedidos o
arrendados, pueden ser embargados. Por excepción, tales frutos serán
inembargables cuando el uso se limita a las necesidades del usuario y de su
familia. La razón es su carácter alimentario.
En cuanto al conéepto de familia, puede seguirse como pauta lo previsto en
el artículo 246 al proteger la vivienda: “Beneficiarios. Son beneficiarios de la
afectación:
”a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes
o descendientes;
”b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer
grado que convivan con el constituyente”.
Además, el artículo .537 dispone que “Los parientes se deben alimentos en el
siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados
preferentemente los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y
unilaterales”.
i.
C) HABITACIÓN
L Concepto
. El Código concibe a la habitación como el derecho real que permite
morar en un inmueble ajeno, sin alterar su sustancia. Puede abarcar todo
el inmueble o una parte material.
Dice el artículo 2158 que ‘La habitación es el derecho real que
123
CLAUDIO KIPER: consiste en morar en un inmueble, ajenó construido, o en
parte material de él, sin alterar su sustancia.
”E1 derecho real de habitación' sólo puede constituirse a favor de
persona humana”.
El derecho real de habitación existió en el Derecho Romano como
una restricción al dominio, en forma de servidumbre personal, para
remediar de alguna manera la escasez de viviendas generada por el
crecimiento de la Roma conquistadora. La única obligación del habitador
era no deteriorar la vivienda y devolverla en buen estado cuando
terminase la servidumbre, para lo cual se le exigía caución (garantía). La
habitatw le concedía a una persona la facultad de habitar una vivienda
ajena gratuitamente. No fue una figura precisa, ya que fiie confundida
con otras servidumbres, como la de usufructo o de uso, y algunos autores
inclusive llegaron a negar que se tratara de un derecho real, afirmando
que le daba al habitador un derecho de crédito o personal contra el dueño.
Justiniano le adjudicó el estatus de derecho real autónomo.
En el Código actual es. claro que no se trata de una servidumbre sino
de un derecho real autónomo.
IL Caracteres
a) Temporario: él derecho de habitación és limitado en el tiempo, en

lo cual sigue la naturaleza del usufructo, pudiendo extenderse como
máximo a la vida del beneficiario.
b) Inherente a. la persona: el derecho de habitación es constituido en
consideración esencial a la persona del beneficiario. Además, sólo
, puede establecerse en favor de una persona'humana.
c) Intransmisible: el artículo 2160 del Código establece que el de
recho real de habitación no es’transmisible por actos entre vivos ni por
causa de muerte. El habitador no puede constituir derechos reales o
personales sobre la cosa. Estas limitaciones son lógicas teniendo en
cuenta la índole de este derecho real que consiste en morar una vivienda.
' • .
d) Inembargable: por sus características, el derecho de habitación
124
se encuentra sin lugar a dudas fuera del comercio, y por esa Tazón no puede ser
atacado por los acreedores del habitador. ■ '
e) El objeto es un inmueble', el objeto no sólo es una cosa, sino que debe ser
un inmueble apto para vivienda. Puede ejercerse sobre todo el inmueble o sobre
una parte material.
f) No se puede alterar la sustancia.
g) Puede surgir de la ley. se ha visto que no hay casos de usufructo o de uso
legal. En cambio, el derecho de habitación puede surgir por voluntad del
legislador, como ocurre en los casos del cónyuge o conviviente supérstite, que se
verán más- adelante (arts. 527 y 2383).
HL Régimen legal
Dice el artículo 2159 que “Se aplican a la habitación las normas del Título IX
de este Libro, a excepción de las disposiciones particulares establecidas en el
presente”. Se trata de las normas previstas para el uso (al que se le aplican las del
usufructo con salvedades), pero con las excepciones previstas en este Título X.
Así, por ejemplo, el habitador no tiene derecho a percibir frutos, su derecho
es absolutamente intransmisible e inembargable, el objeto es un inmueble
habitable.
IV. Objeto
Dice el Código, al definir la habitación, que este derecho real consiste en
“morar en un inmueble”. “Morar” significa habitar o residir habitualmente en un
lugar. Las palabras morar, habitar, vivir, residir, permiten inferir que no cualquier
inmueble puede ser objeto de este derecho real, sino que debe tratarse de uno
apto para vivienda.
. No parece apropiado que el derecho de habitación comprenda algún inmueble
con destino comercial o industrial. El Código no es muy preciso, pero ésta debe
ser la idea, compatible con los antecedentes históricos de la figura. Sí podría
admitirse que recayera sobre una parte de un inmueble destinada a vivienda, aun
cuando el resto de dicho inmueble tuviere un destino diferente. Así, por ejemplo,
si en un inmueble industrial hay una habitación para vivienda.
125
CLAUDIO KIPER
Confirma la idea el artículo 2161, qüe alude a “una parte dé la, casa
que se le señala para vivienda”. Aquí aparecen los vocablos “casa” y
“vivienda”, que dan mayor precisión al contorno de este derecho real.
A mayor abundamiento, los artículos 527 y 2383, que crean un derecho
de habitación en favor del cónyuge o conviviente supérstite, se refieren a
la “vivienda propia habitable”, “último hogar conyugal”, “último hogar
familiar”, én clara alusión al destino de la casa.
V. Impuestos, contribuciones y reparaciones

Dice el Código que “Cuando el habitador reside sólo en una parte de la
casa que se le señala para vivienda, debe contribuir al pago de las cargas,
contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de la casa que ocupa”
(art 2161).
Es una regla que el poseedor debe satisfacer los impuestos, con-
tribuciones, expensas qüe afecten al inmueble (atts. 1939, 2050, 2148 y
concs.). El artículo 2161 impone al habitador la obligación de contribuir al
pago de las cargas, contribuciones y reparaciones a prorrata de la parte de
la casa que ocupa. Si la ocupación es en su totalidad, está obligado en los
mismos términos que el usufructuario.
Se trata de una solución equitativa, pues si se aprovecha sólo una parte
del inmueble, no parece justo que se pague por todos los gastos que
devenga esa cosa, sino en parte proporcional.
VI. Derecho real de habitación del

cónyuge o conviviente supérstite
La protección del derecho a la vivienda, en general, y de la vi- *
vienda familiar, en particular; tiene jerarquía constitucional. Así, el artículo
14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección integral de la
familia y el acceso a una vivienda digna. A su vez, los tratados
internacionales con jerarquía constitucional (art 75, inc. 22, Const. Nac.)
consagran, en varias oportunidades, el derecho humano a la vivienda. En
este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
126
Culturales; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación Racial, y la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
Consecuencia de esta protección es el establecimiento de un derecho real de
habitación de origen legal, entre otras previsiones.
a) Cónyuge supérstite
Dice el artículo 2383 que “El cónyuge supérstite tiene derecho real de
habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad
del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la
sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es
inoponible a los acreedores del causante”55.
Este derecho real nace por voluntad de la ley, y no és necesario requerirlo, ya
que surge de pleno derecho. Con la apertura de la sucesión nace el derecho de
habitación sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último
hogar conyugal.
b) Requisitos
b.l) Inmueble de propiedad del causante
Tiene que tratarse de un inmueble de propiedad del causante, sin importar que
sea propio o ganancial, y que a la apertura de la sucesión no se encuentre en
condominio con otras personas.
No importa si el inmueble es ganancial ya que en tal caso el cónyuge
supérstite será beneficiario de una parte indivisa del bien y la restricción se
extendería sobre la parte restante.
55
En el Código de Vélez Sársfield no estaba consagrado el derecho real* de ha -
bitación dél cónyuge supérstite, sino que el misino fue incorporado a través de la ley
20.798 dentro del Título JX (Del orden en las sucesiones intestadas), Capítulo ÍH
(Sucesión de los cónyuges). El art 3573 bis del Cód. Civ. establecía que “Si a la
muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario y que hubiera; constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobre-
pasare el indicado como límite máximo a las ^viviendas para ser declaradas bien de
familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el
cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita.
Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”.
CLAUDIO EJPER
b.2) No tener atribución preferencia!, ■ /

En la hipótesis de ser posible la atribución preferenúial de la pro-
piedad del inmueble al cónyuge supérstite en los términos del artículo
2381, inciso a, no tendría sentido el derecho real de habitación.
b. 3) Último hogar conyugal

La norma exige para ser titular de este beneficio que el inmueble en
cuestión haya sido el último hogar conyugal. Si los cónyuges se mudaron
a otro, no se podría hacer valer- este derecho. “Se entiende por domicilio
conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges” (art. 2621).' Interesa dónde hubieran convivido cónyuge y
causante en el momento del fallecimiento de éste, y no abarcaría el caso
en que el inmueble hubiera sido en el pasado asiento de aquél, ya- que de
lo que se trata es, precisamente, de que por efecto de la trasmisión
hereditaria el cónyuge no se vea arrojado de lo que hasta entonces
constituyó su vivienda.
c) Caracteres
c. l) Vitalicio y gratuito
El cónyuge supérstite tiene el derecho de por vida, 'sin que se extinga
por contraer un nuevo matrimonio o vivir en unión convivencia!. En
efecto, el habitador podrá vivir solo o junto con su familia, y el hecho de
que sea gratuito implica que los restantes coherederos no pueden
reclamarle el pago de un canon por el uso, como así tampoco a quienes
lo ocupen junto con el cónyuge.
c.2) Oponibilidad ¡
El nacimiento de este derecho se producirá con la muerte del cau-
sante, y por. tratarse de un derecho real sobre un inmueble deberá ser
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble. El derecho real de
habitación es oponible erga omnes, incluso a los acreedores de los
herederos; mas no así a los acreedores del cansante, quienes entonces
podrán llevar adelante la ejecución.
12§
d) Extinción
El derecho real de habitación del cónyuge supérstite se extingue por las
causales previstas para la extinción del usufructo, en tanto sean compatibles (arg.
arts. 2155 y 2159). La renuncia puede ser formalizada en escritura pública o por
acta judicial incorporada al expediente (arg. art. 2299),
e) Situación del conviviente supérstite

Dispone el artículo 527 que “El conviviente supérstite que carece de vivienda
propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede
invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años
sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar
familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas.
”Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
”Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión
convivencia!, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o
bienes suficientes para acceder a ésta”56.
56
Otras normas protectoras de las uniones convivenciales son las siguientes:
“Art 522 — Protección de la vivienda familiar. Si la unión
convivencia! ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el
asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda.
El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés
familiar no resulta comprometido.
”Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede
demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad.de seis meses de
haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. .
”La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas
después de la inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido
contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del
otro”.
“Art 526 — Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del
inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de
los convivientes en los siguientes supuestos:
”a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad;
”b) si acredita la extrema necesidad de uña vivienda y la imposibilidad de
129
CLAUDIO KIPER
Como se puede apreciar, el derecho del conviviente es más acotado. La

principal diferencia entre ambos supuestos es que a través del derecho real
de habitación se garantiza al cónyuge a mantenerse en el inmueble, sin
perjuiciode la existencia de otros inmuebles o de la capacidad económica
que pudiere tener para adquirir una vivienda. En cambio, el conviviente
debe carecer de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que le
permitan el acceso. Asimismo,' en el caso del conviviente: no opera de
pleno derecho sino que debe solicitarlo; no es vitalicio sino que tiene un
plazo máximo de dos años; hay previstas causales de extinción (cuando el
conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencia!, contrae
matrimonie), o adquiere vivienda propia habitable o bienes suficientes
para acceder a ella).
El derecho real de habitación del conviviente supérstite contemplado
no alcanza a las uniones de parejas cuando uno o ambos de sus integrantes
tengan impedimento de ligamen.
”E1 juez debe fijar él plazode la atribución, el que no puede exceder de dos años a
contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo
dispuesto en el artículo 523.
”A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble
no sea enajenado durante el plazo previsto sin el'acuario expreso de ambos; que el inmueble
en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos
frente a terceros a partir de su inscripción registra!. _ •
”Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago
y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
”E1 derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445”.
130
CAPÍTULO xvni
SERVIDUMBRE
SUMARIO: L Introducción. II. Concepto y caracteres. HL Objeto. IV. Clasificación.

V. Legitimación. VI. Modalidades. VIL Transmisibilidad. VUL Derechos y obligaciones del
titular dominante. IX. Derechos del titular sirviente. X. Extinción.
I. Introducción
a) Nociones generales
Se le adjudica a la voz latina servitus, que significa servicio o sumisión, el
origen etimológico de la palabra servidumbre, pues cuando ésta grava una cosa
inmueble la convierte en “sirviente” en función de otra que detenta el papel de
“dominante”,
El término “servidumbre” ostenta diferentes acepciones en el lenguaje
corriente, pero en el léxico jurídico, en su forma más restrictiva, la servidumbre
implica un gravamen sobre un fundo en beneficio.de otro fundo, vale decir que
significa establecer una utilidad o ¡ventaja en interés del dueño del fundo
dominante, que deberá respetar el propietario del sirviente. Además, se trata de
un derecho real, con todo lo que éso implica (oponibilidad, derecho de
preferencia, etc.).
El fundo dominante se beneficia con alguna utilidad, una ventaja, mientras
que el sirviente sufre una restricción que debe soportar. El titular del fundo
sirviente debe dejar hacer, o no hacer, pero en ningún caso la servidumbre
implica un “hacer”. La servidumbre es un beneficio para un inmueble, y una
carga para otro.
131
CLAUDIO KIPER
La servidumbre tiene su razón de - ser en procurar una racional, y más

eficiente explotación y utilización de los predios. Esto se aprecia
claramente, por ejemplo, en la servidumbre dé tránsito que le permite al
titular del inmueble dominante poder atravesar otros predios para llegar o
salir del suyo. O bien si carece de agua y necesita transportada desde otro
inmueble vecino. Dichos inmuebles, de no existir una servidumbre,
carecerían de valor. Aquí se aprecia" también la fundón social de la
propiedad.
b) Metodología
Luego de desarrollar los. derechos de usufructo, uso y habitación, el
Código dedica el Título XI de su Libro Cuarto al derecho real de
servidumbre, poniendo fin al tratamiento de los derechos reales de disfrute
sobre cosa ajena. A la vista de la metodología de la exposición -que sigue
al Libro Tercero, Sección IH, del Esbozo de Freitas—, mal puede
concluirse que los tres primeros derechos'reales mencionados resultan
servidumbres. Pero, como se verá en los párrafos siguientes, el orden del
tratamiento no resulta el único ni el más importante argumento que
permite concluir en el error de aquellos que incluyen en el título al
usufructo, al uso y a la habitación, como ocurrió entre los romanos.
Como se vera más adelante, en el Código hay servidumbres personales
que no son el usufructo, ni el uso ni la habitación.
Cabe destacar que el Código anterior dedicaba 138 artículos a las
servidumbres, que ahora se reducen a 22. Se ha simplificado mucho el
tratamiento de este derecho real.
H. Concepto y caracteres
Establece el artículo 2162 que “La servidumbre es -el derecho real que
se establece entre dos inmuebles y que concede al titular del inmueble
dominante determinada utilidad sobre el inmueble sirviente ajeno. La
utilidad puede ser de mero recreo”.
Al aludir a dos inmuebles queda claro que no son servidumbres el
usufructo, el uso ni la habitación. A diferencia del anterior artículo 2970
del Código de Vélez, se establece que consiste en otorgar
132
SERVIDUMBRE • alguna
utilidad. Desaparece la mención de que el titular podía “ejercer ciertos derechos
de disposición”, que tantas discusiones generó en la doctrina. Tampoco se acude
a la equívoca mención de servidumbre “activa” del Código derogado. • '
a) Derecho real
En primer lugar, se trata de un “derecho real” porque: 1) la mutación de los
propietarios no trae cambio alguno en las relaciones recíprocas de las heredades;
2) quien por un título cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una
servidumbre, puede usar de ella, aunque no fuese indicada en el contrato de
venta; 3) el nuevo propietario de una heredad gravada con una servidumbre debe
sufrirla aun cuando hubiese adquirido la heredad sin cargas (ver art. 2172); 4) la
muerte de quien ha constituido una servidumbre no la extingue; 5) si el dueño
del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del dueño del
predio dominante no se resuelve en obtener los daños y perjuicios sino que
puede exigir que los tribunales le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre;
6) se hallan presentes caracteres notorios de los derechos reales como la
inmediatez, la adherencia y lo absoluto.
Pero a tales premisas cabe agregar no sólo que las servidumbres están
enumeradas en el artículo 1887 como uno de los derechos reales reconocidos por
la ley, sino también que su titular cuenta con una acción real (la acción
confesoria) para lograr, el ejercicio pleno de su derecho y que ejerce sus
facultades directamente sobre la cosa, el fundo sirviente, sin la interposición de
un deudor. En el mismo sentido, el artículo 2162, que define este derecho, dice
que es “el derecho real”.
i
b) Duración
La servidumbre puede .ser “perpetua o temporaria”, argumento que permite
reafirmar la conclusión de que ni el uso ni el usufructo ni la- habitación,
derechos esencialmente temporarios por definición, y vitalicios, pueden consistir
especies del género servidumbre. Cabe adelantar que sólo las servidumbres
reales pueden ser perpetuas, a no ser que la convención de las partes las limite en
el tiempo (art. 2165),
133
CLAUDIO KIPER
mientras que las personales, en cambió, duran como máximo Üa vida del
titular (art. 2165), o 50 años cuando se trata de una persona jurídica (art.
2182, inc. c).
Las servidumbres reales pueden ser perpetuas o temporarias. Las
personales son siempre temporarias y no pueden durar más allá de la vida
de la persona (vitalicias), o 50 años si se trata de una persona jurídica.
A diferencia del derecho de dominio, la servidumbre perpetua se puede
extinguir por el no uso (art 2182, inc. b).
c) Se requieren dos inmuebles

Como surge de la propia definición del artículo 2162, este derecho real
se establece entre dos inmuebles, pertenecientes a personas distintas, al
menos parcialmente, ya que un inmueble podría pertenecer a una persona
que fuera condomino del otro.
Se trata de un derecho real que recae sobre uñ “inmueble sirviente
ajeno” y no sobre una cosa ajena. Por lo que difícilmente pueda sostenerse
que los derechos de usufructo y de uso puedan constituir servidumbres
personales, por cuanto aquellos derechos de disfrute pueden tener como
objeto, en forma indistinta, tanto una cosa mueble como una inmueble 1.
•
Pero no sólo no puede constituirse una servidumbre sobré una cosa
mueble, sino que además la cosa inmueble debe pertenecer a otra persona
distinta del constituyente, lo que resulta lógico habida cuenta de que el
titular del dominio goza de las máximas facultades que pueden ejercerse
sobre una'cosa, y no tendría ningún interés en constituir un derecho de
menor amplitud o contenido, que queda subsumido en las facultades
normales de su dominio. De allí que se concluye ' que el artículo consagra
la máxima romana nemine res sua servit que se traduce en que nadie puede
tener una servidumbre sobre, la cosa propia.
1
Ello, porque el anterior art 2972 establecía que “Servidumbre personal
es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin
dependencia de la posesión de un inmueble y que acaba con ella”. Con el
nuevo texto vigente se da fin a esta controversia. El art. 2162 del Código
actual exige claramente que haya un inmueble dominante y otro sirviente.
134
SERVIDUMBRE
Tanto las servidumbres reales como las personales requieren necesariamente

para su constitución de la existencia de dos inmuebles; no caben dudas de que el
objeto del derecho real de servidumbre es la cosa inmueble. Teniendo en cuenta
que el Código no adopta la antigua división de las servidumbres en urbanas y
rurales, el inmueble puede tratarse de uno edificado, baldío, situado en la ciudad
o en zona rural.
El inmueble en cuyo beneficio se establece la servidumbre se llama heredad,
fundo o predio dominante, claro está, siempre hablando de una servidumbre real,
pues si bien por definición una servidumbre personal también requiere dos
inmuebles para su constitución, el beneficio recae sobre la persona de su titular,
al que algunos autores, siguiendo al Esbozo de Freitas, llaman titular dominante.
Que la servidumbre requiere siempre de un fundo dominante es ratificado por el
Código en el artículo 2172, en el que afirma que “Ninguna servidumbre puede
transmitirse con independencia del inmueble dominante...”
Una servidumbre no puede ser vendida por separado, ni en un remate (ver art
2178). Una venta tal supone que todos pueden pujar la cosa en venta, lo que no
podría tener lugar en una servidumbre, porque no es útil sino a los fundos
vecinos. Además, no podría ser vendida sino con el consentimiento del
propietario del fundo dominante, porque la servidumbre no se debe sino a ese
fundo; es inherente, se trata de una carga real (art 1888).
El predio dominante es aquel que recibe el beneficio, la utilidad, la ventaja,
de la constitución de servidumbres reales o personales, aunque en estas últimas la
ventaja está ligada a una o más personas determinadas (arts. 2165 y 2167).
Ya sea la servidumbre real o personal, el inmueble que soporta la carga
siempre se denomina sirviente.
d) Ubicación de los inmuebles

Resulta con carácter expreso del texto del artículo 2165 que la ubicación de
los fundos en una seívidumbre real puede no ser de contigüidad (“sin ser
indispensable que se toquen”), mientras que se asegure una ventaja real a la
heredad dominante. Surge el interrogante
135
CLAUDIO KIPEJÍ
sobre si deben necesariamente estar ubicados cerca uno del otro o si puede
existir una servidumbre a favor de un inmueble situado 1- a gran distancia. A
pesar de que en la práctica resultaría difícil que existan dos personas interesadas
en dar a luz un derecho con tales características, la doctrina ha brindado ejemplos
en los que bien puede pensarse en la constitución de una servidumbre cuyo
beneficio es aprovechado por el titular de un fundo alejado del dominante, como
el clásico de lá posibilidad de sacar agua de un inmueble lejano, si es el único
pozo en los alrededores.
e) Otros caracteres
Además, la servidumbre es un derecho real “principal” (art. 1889),
recae sobre cosa registráble (art. 1890), y no se ejerce por la posesión,
pero cuando es positiva se ejerce por actos posesorios concretos y
determinados (art. 1891). Para ser oponible a terceros interesados de
buena fe precisa de la inscripción en el Registro, de la Propiedad In-
mueble (art. 1893).
f) Contenido
En cuanto al contenido, el artículo 2162 dice que el titular puede
obtener del fundo dominante alguna “utilidad”. Se trata de obtener alguna
ventaja, que puede consistir en facultar al titular de la servidumbre a usar
del inmueble ajeno, o impedir que el propietario ejerza algunos de sus
derechos. No puede haber servidumbre sin alguna utilidad o ventaja.
Tampoco puede absorber toda la utilidad susceptible de brindar el
inmueble afectado, porque entonces se trataría de un usufructo2. '
.
No es fácil establecer el contenido exacto del derecho de servi- -
dumbre, dada la amplitud con/la que está concebido eLconcepto. Ge-
neralmente, la desmembración de la propiedad que éste implica puede
2
COEI. DE REINA TARTIÉRE, Gabriel, Sistema de derechos reales.
Derechos reales de disfrute, Buenos Aires, 2006, p. 102; MARIANI DE
VIDAL, Mariana y ABELLA Adriana, Temas de servidumbres, en J. A,
Número Especial, Estudios de Derechos Reales, 2008-IV-36; Las
servidumbres en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del
año 2012. Aspectos salientes, en J. A. 2012-IV.
136
SERVIDUMBRE
consistir en no tener el derecho de hacer todo lo que se podría hacer, si no

existiese ese derecho (no hacer o non faciendo), o bien, tener que sufrir
que otra persona haga alguna cosa que habría derecho de impedirle hacer,
si no estuviera constituida la servidumbre (sufrir alguna cosa o in
pariendo). En este sentido, el artículo 2164 se refiere a “soportar” o a una
“abstención”.
De lo expuesto se puede inferir que nunca la servidumbre puede importar un
hacer, por cuanto el hacer es típico y exclusivo de los derechos personales. No
resulta concebible dentro de un ordenamiento jurídico de construcción romanista
que un derecho real pueda tener como contenido la posibilidad de exigir de una
persona determinada cierto comportamiento positivo. Rige un principio que
viene del Derecho Romano: servitus in faciendo consistere nequitf
Si se establece una obligación de hacer al constituir la servidumbre, como
obligación accesoria (v. gr.: limpiar el camino), sólo tendrá alcance personal. El
Código regula los “derechos del titular sirviente”, no sus “obligaciones”, como lo
hacía Vélez. Es que el “hacer” es contenido propio de los derechos personales y
no de los reales.
Aquí no hay sujeto activo y sujeto pasivo. Se traía de un beneficio para un
predio y de un gravamen para otro. Claro que hay un titular de la servidumbre,
que es la persona titular del inmueble dominante.
De lo contrario, habría que admitir la existencia de derechos reales in
faciendo, pero ello desnaturalizaría el sistema del Código. Los derechos reales
suponen la actuación directa e inmediata sobre una cosa, sin necesidad de que
otro colabore o se obligue a una prestación. Si se precisara la colaboración de
otro, aunque fuere el dueño de la cosa gravada, se entra en el terreno de los
derechos personales.
i
g) Principio de la “atipiádad” de las servidumbres

Al ser la servidumbre uno de los derechos reales enumerados por el Código,
su regulación no escapa a los alcances del principio de numerus claucas- (art.
1887), en virtud del cual sólo la ley organiza
3 No obstante, puede encontrarse alguna excepción en el Derecho Romano, como el caso de la
llamada servidumbre de apoyo, en la que el propietario del edificio sirviente debía mantener en buen estado
la pared sobre la que se apoyaba la viga del titular de la servidumbre.
137
CLAUDIO KIPER
los derechos reales limitando su número. Según el artículo 1884, la

estructura de los derechos reales surge de la. ley, y sena nula la con-
figuración de un derecho real de manera distinta. .
Sin embargó, en materia de servidumbres el Código ha permitido a
los particulares cierta libertad en lo que hace a su constitución y a las
estipulaciones en los títulos que sirvan de fuente a este derecho real, y
que tradicionalmente los autores han llamado “principio de atipicidad”.
Eso sí, esta libertad encuentra su límite en el respeto al esquema impuesto
por los caracteres necesarios que no pueden ser alterados sin violar el
orden público, principio rector en la regulación de los derechos reales. En
primer lugar, el contenido de la servidumbre no puede consistir en un
hacer (art 2164) y debe procurar una utilidad aunque sea “de mero
recreo”.
De tal suerte que es posible afirmar que la atipicidad que surge del
artículo 2162 del Código Civil es una atipicidad específica que no
menoscaba el numerus clausus pues siempre queda a salvo la atipicidad
genérica de toda servidumbre, que está dada por una determinada
(concreta, específica, particular) utilidad, cualquiera sea ella.
La mayor parte de la doctrina nacional se pronuncia afirmativamente
en que se puede constituir -en principio- cualquier número de
servidumbres, pero admitiendo las dificultades que una aplicación in-
discriminada de la facultad aparejaría al sistema cerrado 4. El principio de
la autonomía de la voluntad tiene un rol importante, en tanto se respeten
ciertos límites.
El principio instituido por el artículo 2162 es en cierta medida una
excepción al numerus clausus, pues se pueden establecer otras servi- ,
dumbres distintas de las previstas por el Código, sin que puedan ser
avasalladas las normas de orden público y sin importar si ellas son o no
necesarias, pues bastará que su utilidad sea de mero recreo. Pero esto no
significa la posibilidad de crear derechos reales distintos de los reconocidos
por el Código, sino sólo servidumbres distintas, que
4
Ver sobre el tema: ÁRRAGA PENIDO, Mario, Servidumbres (¡típicas,
eñ L. L. 1985-C-199; ALTERINI, Jorge, Las luces como restricciones y lírúies
al dominio y como servidumbres, en L. L. 131-424. '
138
SERVIDUMBRE de todas
maneras estarán sometidas al régimen general instituido para este derecho real
desmembrado y que necesitarán para su constitución de la existencia de dos
fundos, lo cual relativiza bastante la libertad otorgada por aquella norma.
Finalmente, el concepto de “mero recreo” no es tan amplio como parece, ya
que surge del artículo 2165 que la servidumbre debe asegurar “una ventaja real”
al inmueble dominante. No puede ser una ventaja imaginaria o hipotética, sino
verdadera. Tal ventaja, significa, vista desde el otro lado, un “menoscabo” para el
sirviente; debe ser el menor menoscabo posible (art 2181).
Lo de “mero recreo” es una pauta que ya existía en el Código anterior.
Aunque no dice que si no hay ninguna ventaja no hay servidumbre, puede
arribarse a similar conclusión (ver art 2165). Hay que tener presente que si
desaparece “toda utilidad”, la servidumbre se extingue (art. 2182, inc. a).
h) Inseparabilidad. Inherencia de la servidumbre

al fundo dominante y al fundo sirviente
Las servidumbres son inseparables del inmueble al que activa o pasivamente
pertenecen. Al ser así, tienen carácter accesorio, pues no subsisten por sí solas,
requieren de los dos inmuebles. Así resulta que no se puede enajenar la
servidumbre si no se enajena también el inmueble, ni viceversa. Tampoco una
servidumbre podría ser hipotecada o embargada si no lo es el inmueble al que
accede. No podría un extraño adquirir la servidumbre en una subasta.
Prevé el artículo 2172 que “Ninguna servidumbre puede transmitirse con
independencia del inmueble dominante...” Explica este artículo que la
servidumbre, como carga real que es, no puede separarse del inmueble.
La regla es la transmisibilidad de los derechos reales (art. 1906); la
servidumbre lo es, pero en tanto acompañe al inmueble que es transmitido. <
La inherencia es una de las características necesarias de la servidumbre como
de todo derecho real, con la diferencia, en relación a los restantes, de que la
inherencia en la servidumbre comprende tanto
139
CLAUDIO KIPER
al derecho del titular del fondo dominante como a la carga del titular del
fondo sirviente, aunque el artículo 2172 sólo se refiera ni dominante. Esta
inherencia permite que tanto el derecho como la carga se transmitan a los
sucesores particulares o universales, junto con la’transmisión entre vivos o
mortis causa del dominio, condominio o propiedad horizontal de cualquiera
de los fondos, aunque su existencia no hubiese sido debidamente
denunciada al efectuarse la transmisión.
Hay que recordar que el fondo sirviente le procura una utilidad al
dominante, y esto hace que sean inseparables servidumbre e inmueble
beneficiado.. ..
El artículo 2172 que aquí se analiza, combinado con el artículo 2165,
es claro en que sólo se aplica la regla de la inherencia tratándose, de
servidumbres reales (no personales), las que, consideradas activa y
pasivamente, son inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente y
siguen con ellos a cualquier poder que pasen, lo que no sucede con las
personales (art. 2165). En las reales, se transmite la servidumbre a los
sucesores porque el-objeto de ésta es el inmueble, mientras que en las
personales su finalidad no es beneficiar al inmueble dominante sino al
dudar de este ultimo, no obstante que también se ejercen sobre un
inmueble.
Al ser la servidumbre, en su aspecto activo y pasivo, inherente al fondo
dominante y al fiando sirviente, no puede ser separada" del fiando, ni
formar objeto de una convención, ni ser sometida a gravamen alguno. Así,
no podría ejecutarse una servidumbre para ser adquirida en subasta, ya que
el adquirente no sería titular del fundo dominante, y se necesitan dos
inmuebles para que haya servidumbre (art. 2162).
Esta segunda conclusión también debe ser aplicable a las servidumbres
personales porque su objeto es asimismo el uso de un fundo, pero en
consideración a la persona del titular del inmueble dominante que recibe el
beneficio. Como corolario, una servidumbre no puede ser separada de la
heredad dominante para ser transportada sobre otro inmueble del mismo
dueño o de un tercero.
i) Indivisibilidad
El Código de Vélez establecía que la servidumbre es indivisible
140 ■ ’
SERAÎDUjVEBRJE
como carga y como derecho. El Código actual nada dice sobre el

punto, pero se puede llegar a la misma conclusión. Cabe advertir que el
artículo 2163 dice que la servidumbre puede recaer sobre todo o una
parte del inmueble, pero no dice que se pueda ejercer por una parte
alícuota, cómo sí lo prevé para los derechos reales en general y para el
usufructo (arts. 1883 y 2130). Las servidumbres no pueden adquirirse o
perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes
partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad
sirviente.
Explicaba Vélez en la nota al artículo 3007 del Código derogado, con cita del
Digesto (L. 8, Tít. 1, Lib. 8), Aubry y Rau, Duranton y Demolombe, que “La regla
de la indivisibilidad de la servidumbre es inflexible. Nada importa que el predio
dominante o sirviente mude de dueño, y que se reparta en varias manos en lugar
de estar en las de un solo dueño, porque cada uno de los que lo sean del predio
dominante, se aprovechará de toda la servidumbre, como cada uno de los del
predio sirviente tendrá que tolerarla, aunque' por la división que hubiesen hecho
de la finca no haya condominio. Cada una de las fincas nuevas, salida de la finca
gravada, quedará también gravada con la servidumbre a que estaba afectada la
antigua. Pero entiéndase esto en el caso que la servidumbre gravara por igual a
toda la finca'antigua; porque si no fuera así, y estuviese circunscrita a una parte
determinada, de ella, entonces sólo continuaría en la finca nueva sobre cuyo
terreno gravitaba, y en los términos a que antes .estaba limitada. Lo mismo debe
decirse, en el caso en que se unan dos fincas de las cuales una tenga contra sí
servidumbre y otra no, o que ambas tengan servidumbres diferentes, porque, como
queda dicho, pudiendo la servidumbre gravar una parte determinada de la
propiedad, es claro que cada parte de la nueva finca estará en las mismas
condiciones de libertad o de servidumbre en que se hallaba antes de la reunión, y
que ni los derechos del predio dominante, ni los del sirviente cambiaban de
condición. Por lo demás, una servidumbre es como todo otro derecho, divisible . o
indivisible, según que el hecho que. la constituye es susceptible o no de división.
Si este hecho es tal que pueda ser ejercido en parte por una persona y en parte por
otra; si consiste en tomar, por ejemplo, un número, de fanegas de tierra de un
fundo, o de hacer pasar un
141
CLAUDIO KIPER
número determinado de animales,. siendo ambas cosas divisibles, la servidumbre

lo es igualmente (L. 2, Tít. 1, Lib. 45, Digesto)- Es al contrario indivisible, si este
hecho es tal que no pueda ser ejercido en parte por uno y en parte por otro, tal
sería el derecho de paso para ir a un punto determinado. Las servidumbres son
obligaciones de un fundo hacia otros fundos, y debe aplicárseles los principios
que rigen las Obligaciones convencionales. La indivisibilidad de las obligaciones
no consiste simplemente en que el hecho que es el objeto no sea susceptible de
división, sino principalmente, en que este hecho, aun cuando fuese susceptible de
división, hubiese sido estipulado para ser ejecutado íntegramente.
Véase.Pardessus, N° 23 y siguientes, y Molitor, desde el N° 17”.
Sin peijuicio de lo expuesto, el ejercicio de la servidumbre es divisible.
Así, por ejemplo, si una persona tiene derecho a pasar por el inmueble
vecino de mañana, de tarde y de noche, puede hacerlo sólo de mañana.
j) Servidumbre administrativa
Por servidumbre administrativa debe entenderse, siguiendo a Ma-
rienhoff, a aquel “...derecho real administrativo constituido por el Estado
(lato sénsu), sobre un bien del dominio privado o dominio público, con el
objeto de que tal bien sea usado por el público en la forma que resulte del
acto o hecho constitutivo del gravamen”5.
Las servidumbres administrativas tienen caracteres propios y dife-
renciales que derivan necesariamente de su naturaleza de institución de
Derecho Público. Se constituyen siempre a favor del Estado nacional o de
empresas concesionarias del servicio eléctrico de jurisdicción nacional, y
con el objeto de servir a un fin público. Se conciben como un poder
jurídico sobre la cosaí, poder que es esencialmente un derecho real. De allí
la necesidad de . señalar una diferencia entre estás servidumbres y las
limitaciones al dominio impuestas por razones de interés público. Estas
últimas se fúndan en la aplicación del poder de policía y se traducen en
restricciones y no en una desmembración del derecho
5
MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo cit, t IV, p. 74.
142
SERVIDUMBRE •
de propiedad, justificándose en la solidaridad de intereses y en el concepto

social de la propiedad privada.
Si se trata de servidumbre, como importa una desmembración del dominio,
la indemnización es la regla, pero presupone, la prueba del daño. La protección
constitucional de la propiedad no llega a quitarle su ñmción social, y esa
protección se resuelve en una compensación patrimonial.
Característica de esta servidumbre administrativa es la inexistencia de fundo
dominante reemplazado por la colectividad en la figura del Estado u otra entidad
de Derecho Público, que es uno de los sujetos de la relación jurídica, esto es,
aquel a quien se atribuye el derecho de servidumbre.
La mayoría de los autores coincide en cuanto a cuáles son los principales
medios a través de los que se pueden constituir las servidumbres
administrativas, a saber. 1) por ley; 2) por actos administrativos; 3) por actos
contractuales, y 4) por hechos administrativos: a) por accesión, y b) por
usucapión. Sobre este último las opiniones no son unánimes.
IIL Objeto
Se refiere el artículo 2163 al objeto de este derecho real: “La servidumbre
puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble ajeno”.
Se adelantó que la servidumbre recae sobre un inmueble ajeno; no es posible
sobre un inmueble propio. De ahí que se extinga por consolidación.
El Código quiso fijar los distintos alcances materiales del gravamen sobre el
fundo sirviente y estableció que las servidumbres pueden establecerse sobre ‘la
totalidad o una parte material” del inmueble ajeno. Las servidumbres en la
práctica pueden tener una variedad infinita. A veces afectan sólo una parte
material del inmueble, como ocurre con . la servidumbre de paso o la de
acueducto; o lá altura del edificio, como la servidumbre de vista. O bien, la
servidumbre de vista ofrece una ventaja a la parte del edificio que la enfrenta.
Pero si bien la redacción del artículo no deja lugar a dudas al
143
CLAUDIO KJPER
permitir solamente establecer una servidumbre sobre una “parte material” del
inmueble, no está de más reiterar que támpoco puede establecerse una servidumbre
por uno de los copropietarios sobre su parte indivisa (ver arts. 1989/1990,2168), pues
se violaría elprincipio de indivisibilidad de las servidumbres, no mencionado por el
Código, pero que implica que no se la puede adquirir de esa forma. Como derecho es
indivisible, aunque sea posible dividir su ejercicio (v. gr.: pasar por un determinado
lugar, o sólo de mañana, etc.).
Como es de suponer, el alcance material de la servidumbre estará
fijado en el título de constitución, pero si-así no fuera y resultara incierto
el modo de ejercicio, corresponde al titular del fundo sirviente designar
“las circunstancias de lugar y tiempo de ejercicio” (art. 2181).
Se suele decir que, en verdad, la servidumbre tiene doble objeto, ya
que -a diferencia de otros derechos reales-- se requieren dos inmuebles, el
sirviente’ y el' dominante. Incluso, podría haber servidumbres recíprocas
entres dos inmuebles, de manera que ambos serían dominante y sirviente a
la vez.
Dice el artículo 2165, respecto de los dos inmuebles, que no es
“indispensable que se toquen”. Generalmente ambos inmuebles son
contiguos, vecinos, pero no es-un requisito indispensable. Incluso, puede
haber un fundo intermedio entre ambos. La cuestión es si uno le procura al
otro una ventaja, una utilidad.
IV. Clasificación .
El Código- clasifica a las servidumbres en positivas y negativas, ,

reales y personales, y forzosas o voluntarias. No mantiene la clasificación
de continuas y discontinuas, aparentes o no aparentes. Tampoco se adopta
la clasificación de rústicas o urbanas, principales o accesorias, ni se
menciona a Jas típicaso atípicas.
Además, se suprimen las servidumbres resultantes de una voluntad
tácita (destino del padre de familia, servidumbre que revive), pues se
considera que ello atenta contra la certeza y publicidad que requieren los
derechos reales.
144
SERVIDUMBRE
a) Positiva y negativa
Dispone el artículo 2164: “La servidumbre es positiva si la carga real consiste
en soportar su ejercicio; es negativa si la carga real se limita, a la abstención
determinada impuesta en el título”.
Como se adelantó, ésta es una de las pocas clasificaciones que adopta el
Código6 7. La servidumbre positiva le permite al titular del fundo dominante
realizar alguna actividad (v. gr.: sacar agua), y el titular del fundo sirviente debe
soportar (dejar hacer, in patiendo). La negativa le permite exigir al titular del
fundo sirviente una abstención (v. gr.: no construir más allá de cierta altura, no
edificar). Es negativa la que prohíbe hacer algo que le sería lícito hacer al dueño
si no existiera la servidumbre (non faciendo}.
Se señala que en las servidumbres positivas su titular hace uso inmediato del
predio sirviente, la utilidad la percibe por una actuación directa (pasar, sacar
agua, etc.) que el propietario del sirviente ha de sufrir. En cambio, en las
negativas, la utilidad se produce por una abstención concreta del propietario que
sufre el poder del titular de la servidumbre, pero ahora centrado exclusivamente
en impedir lo que sería lícito sin ella. Así, por ejemplo, no levantar una
construcción a más de cierta altura (altius non tollendif.
A pesar de alguna doctrina extranjera8, la servidumbre negativa excede la idea
de un derecho meramente personal. Ello porque se trata de un deber de
abstención que incumbe a cualquiera que posea el inmueble y no sólo al que
contrató; aquí no hay un sujeto pasivo determinado. La servidumbre negativa crea
una situación de ventaja que todos deben respetar, como ocurre con el resto de los
derechos reales (absolutez), y se prevén remedios para el caso de que no se la
respete, propios de los derechos reales. '■
Hay que tener en cuenta que la mayoría de los derechos reales se ejercen por
la posesión, con excepción de las. servidumbres negativas y la hipoteca. Las
positivas se ejercen por actos posesorios concretos
6
Vélez, en la nota ai art 2976, apartándose de Frailas, le había negado utilidad
a esta clasificación.
7
DIEZ-PICAZO y GULLÓN, ob. áL, p. 437.
8
GIORGIANINI, Michele, L’óbbügadone, Giuflre, Milano, 1951, p. 87.
145
CLAUDIO KIPER
y determinados (art. 1891) y. se adquieren -entre otros modos- por la tradición,

que se refleja en el “primer uso” (art. 1892)..
Teniendo en cuenta también que el Código dispone que los derechos
reales “principales” se pueden adquirir por prescripción (art 2565), y que
para ello la posesión debe ser “ostensible y continua”, se puede llegar a la
conclusión de que las servidumbres positivas se pueden adquirir por
usucapión. '
b) Real y personal
Dice el artículo 2165 que “Servidumbre personal es la constituida en
favor de persona determinada sin inherencia al inmueble dominante. Si se
constituye a favor de una persona humana se presume vitalicia, si del título
no resulta una duración menor.
"Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante. Se presume
perpetua excepto pacto en contrario. La carga de la servidumbre real debe
asegurar una ventaja real a la heredad dominante, y la situación de los
predios debe permitir el ejercicio de ella sin ser indispensable que se toquen.
La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fundo
dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen
y no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni
ser sometida a gravamen alguno.
”En caso de duda, la servidumbre se presume personal”.
Este artículo adopta otra clasificación, múy importante, que es la dé real
y personal. En el Código de Vélez esta clasificación había despertado,
distintas opiniones y polémicas, debido a las contradicciones existentes
entre algunas normas entre sí y la opinión volcada por el Codificador en
algunas notas. Estas incongruencias han desaparecido, y ahora queda claro
el concepto.
b.l) Servidumbre real

De la sola lectura del artículo se desprende que la servidumbre real, o
predial como también se la denomina, requiere necesariamente para su
existencia de dos inmuebles, mientras que la utilidad que brinda el fundo
sirviente debe recaer en beneficio del fundo dominante y no deán titular, por
lo que en nada incide el cambio en la persona de este ultimo.
146
SERVIDUMBRE .
No está de más aclarar que siempre la relación jurídica vincula a personas,

resultando sólo una expresión gráfica la afirmación de que en las servidumbres
reales el vínculo se traba entre los predios. De allí que necesariamente el beneficio
de la utilidad de la servidumbre que concede la persona del titular del fundo
sirviente será gozado por otra persona; pero lo relevante es que para la
servidumbre real, en nada importa la persona del titular o poseedor del fundo
dominante, quien aprovechará las ventajas de su derecho sólo en virtud de la
relación real o fáctica que tenga con su inmueble.
Dice esta norma que la ventaja real le debe corresponder a la heredad
dominante, esto es, sin importar quién sea su titular. La servidumbre real, mirada
desde uno u otro inmueble, “es inherente” a ellos. Esto significa que transmitido
uno,, o los dos, la servidumbre -como derecho y como carga real- continúa
gravándolos, no se extingue. En cambio, la personal se extingue -si no se pactó un
plazo menor- con la persona titular del inmueble dominante, o con su enajenación.
Si bien no hay coincidencia al respecto, se cree que la palabra “heredad”
surgió como sinónimo de “herencia” en alusión a lo que se recibe como acervo
sucesorio, para luego, en el Derecho medieval francés, designar a los inmuebles
por naturaleza (heritagé), acepción que pasó al Código Napoleón y de allí al
nuestro.
b.2) Servidumbre personal

La categoría de la servidumbre personal es la que más dificultades de
interpretación ha presentado en relación a su contenido 9. Dice el artículo 2165 que
“...La servidumbre real considerada activa y pasivamente es inherente al fondo
dominante y al fundo sirviente...” La expresión “es inherente”, reservada para las
servidumbres reales, nc puede servir de argumento de quienes sostienen que el
usufructo, e uso y la habitación constituyen servidumbres personales. Ya se dijo
anteriormente que todas las servidumbres necesitan de dos inmuebles para existir.
9
EL ordenamiento italiano no acepta a esta clase de servidumbre, también
llamada irregular. Sólo se la reconoce como derecho personal (ver BIANCA,
Massimo, Diriito Civile, Giuffre, Milano, 1999, L 6, p. 646).
147
CLAUDIO KIPEK
Éste era el pensamiento de Freitas, quien dejaba claro que las ser-
vidumbres personales no son derechos reales inherentes a la posesión de un
inmueble (el fondo , dominante) sino que lo son en relación al fondo
sirviente. Y es por esa falta de.inherencia al inmueble dominante que se
extinguen junto con la persona de su titular o con la transmisión del
inmueble.
No hay inherencia al fondo dominante en las'servidumbres personales,
las que, si bien no pueden ser separadas del fondo ni formar el objeto de
una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno (tal como ocurre con
las servidumbres reales -arts. 2165, 2172-), no se transmiten a los sucesores
porque acaban con la muerte del titular o a los 50 años si fueran a favor de
personas jurídicas, no admitiéndose pactos en contrario (art. 2152, inc. c).
Al igual que las servidumbres reales, las personales también requieren

para su constitución de la existencia de dos inmuebles, pero la utilidad del
fundo sirviente recae ya no directamente sobre el fondo dominante sino
sobre la persona de su titular.
Ahora bien, si el beneficio del fundo sirviente recae necesariamente
sobre una persona determinada, no resulta claro cómo podría afirmarse que
serán necesarios dos inmuebles para constituir una servidumbre personal.
Pero es que por más que la lectura del artículo no lo arroje, se debe concluir
en tal exigencia, pues si las únicas servidumbres sobre las que legisla el
Código son las que se establecen entre dos inmuebles (art. 2162),
necesariamente debe existir otro fundo (el sirviente) para el que la
servidumbre revista el' carácter de pasiva. La idea de servidumbre supone
siempre una relación no entre un fundo y una persona sino entre dos
inmuebles,
En suma,la servidumbre personal procura una utilidad a una persona
determinada, más que al inmueble. Así, por ejemplo, el titular de un
inmueble tiene especial interés en entrar al inmueble vecino para recoger
ñores, por su actividad personal. El día que el inmueble sea transmitido a
otra persona, para ésta carecería de toda utilidad.
La servidumbre personal es una relación entre una persona y una cosa,’
que desde el punto de vista activo es el derecho que tiene una persona de
retirar una utilidad de la cosa de otro, y desde el punto de vista pasivo es
una carga impuesta a una cosa de procurar utilidad
148
SERVIDUMBRE
a una persona distinta del propietario. La servidumbre real o predial es una

relación entre dos fundos, que desde el punto de vista activo es el derecho
atribuido a un fundo de retirar utilidad a otro, y desde el punto de vista
pasivo es la carga impuesta a un fondo de procurarle utilidad a otro fondo.'
b:3) Presunciones
La servidumbre real se presume perpetua y la personal vitalicia. En ambos
casos, se puede pactar un plazo menor.
Además, en caso de duda, la servidumbre se presume personal.
b.4) Servidumbre personal a favor de varios titulares

Dice el Código que “La servidumbre personal puede establecerse a favor de
varias personas. Si se extingue para una subsiste para las restantes, pero sin
derecho de acrecer, excepto que el título prevea lo contrario. ■
”No puede establecerse la servidumbre personal a favor de varias personas
que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden precedente no quiera
o no pueda aceptar la servidumbre” (art. 2167).
' Este artículo impide el derecho de acrecer (excepto pacto en contrario), así
como la sucesión, en las servidumbres personales. Es una regulación similar a la
prevista para el usufructo y el derecho de acrecer (art. 2132). Se trata de una
solución prevista para el usufructo y para la institución de herederos (está vedada
la sustitución fideicomisaria), que el Código traslada a las servidumbres.
En primer lugar, establece esta norma que la servidumbre personal puede ser
establecida a favor de varios titulares. Se trata de una servidumbre que, como
todas, requiere de la existencia de dos inmuebles, el dominante y el sirviente.
Tiene la particularidad de que fue constituida- en consideración especial a las
personas que son sus benefi- darias, más que al inmueble en sí mismo, por eso es
personal.
Cuando los titulares son varios, dice el artículo 2167 que no hay derecho de
acrecer, de modo que extinguida para uno, subsiste para los otros en la misma
condición en la que estaban.
149
CLAUDIO KEPER
Esto es así “excepto que el título prevea lo contrario”, cié modo que si
el contrato dice algo diferente, podría haber derecho de acrecer. Si así se
hubiera establecido, en caso de fallecimiento de uno de los titulares, el
ejercicio que éste tenía sobre el inmueble sirviente no va a reunirse con la
nuda propiedad, sino que va a sumarse al derecho del otro u otros titulares,
incrementando o acreciendo su servidumbre.
Cabe advertir que el artículo le otorga un margen de actuación a los
involucrados, lo que equivale a decir que el derecho de acrecer estaría
sujeto a la voluntad de las partes, ya que por voluntad del propietario se
puede modificar el régimen de este derecho real permitiendo el derecho de
acrecer.
En segundo lugar, puede establecerse la servidumbre personal a favor
de varias personas para que la ejerzan al mismo tiempo, pero no para que
una suceda a la otra. La razón es evitar que se perpetúe una servidumbre
que por ser personal está destinada a concluir con la vida del titular, si no
se pactó un plazo menor.
Se aclara que la única posibilidad de admitir la sucesión se daría si el
indicado en primer lugar no quiere o no puede aceptar la servidumbre. No
sería, en rigor, una verdadera sucesión, sino que uno entra en lugar de otro
que nunca adquirió la servidumbre.
c) Voluntaria ó forzosa
Por regla, la servidumbre resulta de un acuerdo entre el titular del
fundo dominante y el del fondo sirviente. No obstante, el Código prevé que
puede haber derechos reales impuestos por la ley (art 1894), y en lo que
áquí interesa, aclara que hay servidumbres impuestas por r la ley y cuáles
son. En efecto, dice el artículo 2166 que “Nadie puede imponer la
constitución de una servidumbre, excepto que la ley prevea expresamente la
necesidad jurídica de hacerlo, caso en el cual se denomina forzosa.
”Son servidumbres forzosas y reales la servidumbre de tránsito a favor
de un inmueble sin comunicación suficiente con la vía pública, la de
acueducto cuándo resulta necesaria para la explotación económica
establecida en el inmueble dominante, o para la población, y la de
150
SERVIDUMBRE •
recibir agua extraída o degradada artificialmente de la qúe no resulta

perjuicio grave para el fundo sirviente o, de existir, es canalizada sub-
terráneamente o en cañerías.
”Si el titular del fundo sirviente no conviene la indemnización con el
del fundo dominante, o con la autoridad local si está involucrada la
población, se la debe fijar judicialmente.
”La acción para reclamar una servidumbre forzosa es imprescrip-
tible”.
c.l) Servidumbres forzosas

Se llaman de esta forma aquellas servidumbres que la ley autoriza e impone,
con prescindencia de la voluntad u oposición del titular del fundo sirviente. Si se
dan determinadas circunstancias, un titular de un derecho real sobre un inmueble
puede obligar a su vecino a soportar, una servidumbre, aunque no quiera. La ley
lo impone.
Ello no implica que el titular del fundo sirviente no pueda convenir con -por
ejemplo- el del predio dominante y se constituya la servidumbre de paso a favor
de este último, pues nada impide que el derecho real sea fruto de un convenio
entre vecinos (servidumbre “convencional”).
Son excepcionales pues el dominio se presume libre de cargas, de ahí que la
regla es que nadie puede imponer una servidumbre; debe haber una necesidad
especial. Además, los casos tienen que surgir en. forma expresa de la ley; la
enumeración es taxativa. Se presume la libertad de los inmuebles.
Si el dueño del fondo sirviente no colabora o no acepta la servidumbre, el
interesado puede demandarlo judicialmente para imponerla. La acción, dice la
norma, “es imprescriptible”. Cabe entender que se trata de. una acción real, más
precisamente, la confesória.
Teniendo en cuenta que el Código señala que el beneficiado por esta clase de
servidumbre tiene una acción para reclamarla, que es imprescriptible, se puede
concluir que, dadas las condiciones, la servidumbre no es automática, ipso jure,
sino que la ley le atribuye al interesado un derecho subjetivo a exigir la
constitución. Como dice el artículo 2166, primer párrafo; cuando ‘la ley prevea
expresamente
151
CLAUDIO IÜPER
la necesidad jurídica de hacerlo”. El titular del fundo sirviente tío puede

oponerse, de ahí el carácter forzoso. Será menester un acto jurídico posterior, un
contrato o una sentencia judicial que reconozca el derecho.. Por ende, no es la
servidumbre “legal” en sentido estricto, sino forzosa, coactiva10.
La servidumbre forzosa es irrenunciable (art. 12), resguarda el interés
público al tener en mira fundamentalmente razones económicas de bien
común. Si bien hay una utilidad directa para el propietario del fondo
dominante, es la colectividad que también se beneficia de modo mediato,
pues de este modo las fincas se insertan en el circuito económico en
condiciones normales y adecuadas para la producción.
Obviamente, el titular del fundo sirviente tiene derecho a una in-
demnización. Si no hay acuerdo con el titular del fundo dominante, “o con
la autoridad local si está involucrada la población, se la debe fijar
judicialmente”. Es interesante que en aquellos casos en los que la población
de un lugar esté interesada en ejercer alguna servidumbre forzosa (v. gr.:
acueducto), sea la autoridad local quien cargue con la indemnización. En
rigor, al no visualizarse claramente la existencia de un fundo dominante,
parece esta figura estar más cerca.de una servidumbre administrativa.
c.2) Servidumbre de tránsito

Los titulares de inmuebles, si lo desean, pueden gravarlos con ser-
vidumbres de paso a favor de sus vecinos. Aquí rige la autonomía de la
voluntad y el principio de atipicidad de las servidumbres. No obstante, si se
dan ciertas condiciones, el tránsito por el inmueble de otro se puede
imponer, aun contra su voluntad.
La servidumbre de tránsito, también llamada “de paso”, es una de las
más antiguas modalidades de este/gravamen; se traía de una servidumbre
coactiva (no voluntaria), que se caracteriza por su inderogable necesidad y
estrecha dependencia de los presupuestos legales, fundándose en el interés
de los particulares o en la utilidad pública. Esta servidumbre coactiva es
siempre típica o nominada y tiene por única fuente a la ley.
10
VÁZQUEZ, Gabriela, Orden, público y servidumbre de tránsito de
constitución forzosa, en D. J. del 8-2-2012.
152
SERVIDUMBRE
Es menester que se trate de un inmueble “sin comunicación suficiente con la

vía pública”. Por ende, no es necesario que no tenga comunicación alguna, sino
que no sea suficiente. Se daría este último. supuesto cuando el camino fuera tan
estrecho que sólo-permitiera el paso de las personas, o bien el paso de personas y
animales de ganado mayor ó menor, pero no el de vehículos de tracción a sangre o
mecánica, necesarios para una adecuada y racional explotación agrícola, ganadera
o industrial del fundo11.
. Importa tanto el encerramiento físico de la heredad como el encerramiento
funcional, esto es, relacionado con la índole de la explotación que se desarrolle en
el predio dominante, la que exigiría otra vía desalida, más acorde con aquella
función, más apropiada a la satisfacción de las necesidades económicas de aquel
inmueble.
Para determinar si existe encerramiento funcional deberá detectarse la
existencia de una verdadera necesidad, descartando su procedencia cuando se
presente la petición de esta servidumbre como una mera comodidad para el fondo
dominante. La jurisprudencia ha expresado que “la servidumbre de tránsito debe
estar fundada en razones de necesidad y no de mera comodidad, y que no basta
para concederla el hecho de que para obtener salida suficiente demande la
realización de trabajos y mejoras”12. También se ha precisado que el encerramiento
“debe ser provocado por hechos sobrevinientes o imprevistos, asimilados al caso
fortuito o fuerza mayor, tales como el hundimiento del
11
ARRAGA REÑIDO, Mario, Servidumbre legal de tránsito, en L. L. 1982-A-
12
CCCom. 8a Nom. de Córdoba, 6-8-2002, “Sarmiento, José R. c/González,
Amé- rico”, L. L. C. 2003-222. En igual sentido, SCJJBA 5-12-78, “Santa Colonia,
Juan C. c/Ibarbia, María T. y otros”, L. L. 1979-D-615; CSJN, Fallos-. 301:836. En
estq última causa se agregó que no basta “para concederla el hecho de que [...] deba
efectuar trabajos que no resultan desproporcionados ni excesivamente onerosos”. La
Cámara Ia de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala1,28-9-99,
“Sepúlveda, Simón P. y otra c/González Biocca de Izaguirre, María G.”, L. L. B. A.
1999-1141, J. A 1999-IV-425, E. D. 186-408, expresó: ‘los fundos por los que se
reclaman ‘no están destituidos de toda comunicación con el camino público’, porque
lindan con una calle vecinal, ni se ajusta a sus características el enclavamiento
funcional, desde que las razones aducidas para solicitar la servidumbre de tránsito
apuntan a la mera conveniencia personal de los reclamantes y no a la situación de
practico encierro del fundo en cuestión”.
153
CLAUDIO KIPER
terreno, invasión de las aguas, cambio.de lecho de un río, apertura de un canal,

desplazamiento o rectificación de un camino...’’13
Si bien el Código no lo prevé expresamente, se afirma que una
hermenéutica ajustada a los fines que inspiran las previsiones que imponen
la constitución de la servidumbre de paso convierten a ésta exigióle incluso
cuando el acceso existente fuera impracticable, peligroso o exigiere gastos
que no se encuentren en proporción con el daño que causaría al vecino
contiguo el establecimiento de la servidumbre. Se trata de la regla de la
proporcionalidad entre los gastos que habría de efectuar el dominante y el
sacrificio que soportaría el sirviente que, según Legón, debería ser aplicada
también “en el caso de la interposición de construcciones, siempre que las
núsmas fuesen anteriores al bloqueo; porque el motivo económico (que es
el prevalente) subsiste y no se percibe razón alguna que impida su
aplicación”14, o sea, mientras el encerramiento no sea provocado.
Los fundos obligados al paso podran ser linderos o no. Bastará que se
interpongan en el trayecto consiguiente al acceso para que puedan resultar
directamente afectados, y sobre todo aquellos que se encuentren en la línea
recta más corta a la vía pública, medida desde el predio encerrado.
Nada impide que la servidumbre se constituya mediante paso sub-
terráneo o a través de un puente, si las circunstancias técnico-legales lo
tomaran imprescindible.
Esta servidumbre, teniendo en cúenta que deriva del interés público y
no de una persona en particular, es real.
Para calcular la indemnización son pautas importantes el valor del
terreno ocupado y el peijuicio que sufre el inmueble sirviente.
c.3) Servidumbre de acueducto

En un breve concepto de la presente servidumbre cabe remitirse a la
idea del paso dé agua (acqud). por predios ajenos mediante una
13
CCCom. de Paraná, 8-8-76, Zeus 1978-13-68.
14
LEGON, Femando, Examen crítico-comparativo de las servidumbres
en el Proyecto de Reformas, Buenos Aires, 1939, ps. 48/49; VAZQUEZ, ob.
cíL
154
SERVIDUMBRE
canalización (duelos), sea ésta cubierta o no15. La servidumbre de acue-

ducto es para transportar agua, no para tomarla. El titular dé un inmueble
que necesita del agua para su explotación económica puede hacerla pasar
por otro u otros predios, con el deber de indemnizar.
Este derecho corresponde en primer término al titular de dominio y se lo
extiende, en principio, a otros poseedores legítimos, como el usufructuario, puesto
que aun cuando titular de un derecho temporal, la servidumbre actuaría en
beneficio del dominio útil del bien y por ende en provecho de aquél.
El Código establece un supuesto en el que la carga puede ser impuesta
(servidumbre legal) por el futuro dominante, percibiéndose la intención de
procurar un beneficio general -comunitario- por sobre el del titular del fundo
sirviente. Dice él artículo 2166 que la servidumbre es viable “cuando resulta
necesaria para la explotación económica establecida en el inmueble dominante, o
para la población”. Cuando es necesaria para la población, el interés público es
evidente, aunque como se dijo anteriormente, aquí lá servidumbre parece tener
naturaleza administrativa.
c.4) Servidumbre de recibir agua

La servidumbre típica de recibir aguas de predios ajenos (desagüe) consiste en
obligarse el sirviente a tolerar el ingreso de las aguas que provengan de otras
heredades; a diferencia de la tratada anteriormente, en el presente supuesto el
destino final de las aguas no es el dominante, sino el sirviente.
Esta clase de servidumbre importa que el sirviente reciba las aguas artificiales
originadas en un predio superior a partir de algún artefacto o maquinaria (bomba
de extracción, molino, etc.). El artículo 2166 pone un límite a la imposición de la
servidumbre, cual es que no resulte ‘‘perjuicio grave para el fundo sirviente”. De
ser así, será necesaria la canalización subterránea o en cañerías.
15
El Código habla sólo de explotación económica, a diferencia del anterior art
3082 del Código de Vélez que mencionaba varios supuestos. También difiere el
modo de calcular la indemnización (ver anterior art. 3085). Se elimina la mención a
los predios exceptuados de soportar la servidumbre de acueducto, así como una in-
necesaria casuística sobre lo que podía hacer el dueño del fundo sirviente.
CLAUDIO KIPER
El artículo 2166 aclara que estas servidumbres forzosas soníreales, lo

que no era siempre así en el Código derogado (ver arts. 3078, 3083 y
3093).
Según el artículo 1976, como limitación al dominio -no indemni-
zable-, “Debe recibirse el agua, la arena o las piedras que se desplazan
desde otro fundo si no han sido degradadas ni hubo interferencia del
hombre en su desplazamiento. Sin embargo, puede derivarse el agua
extraída artificialmente, la arena o las piedras que arrastra el agua, si se
prueba que no causan peijuicio a los inmuebles que las reciben”.
La armonización de los artículos 1976 y. 2166 arroja que, como
limitación no indemnizable, debe recibirse el agua aun extraída arti-
ficialmente y la arena o piedras que ella desplaza, si el beneficiado probare
que no causa perjuicio. En cambio, a tenor del artículo 2166, en el caso de
que el agua extraída o degradada cause perjuicio que no sea grave, existirá
la posibilidad de reclamar la constitución de la servidumbre forzosa
indemnizable, y si causa perjuicio grave se podrá reclamar igualmente la
constitución indemnizable, pero debiendo ser el agua canalizada
subterráneamente o en cañerías16.
d) Activa y pasiva
La servidumbre se llama activa enfocada desde el fundo dominante, y
pasiva respecto del fundo sirviente. Esto se relaciona con'el predio que se
beneficia o con el que se grava. Para el titular del inmueble dominante se
trata de un derecho real, para el del sirviente se trata de una carga real.
Esta clasificación no es adoptada por el .Código.
e) Continua ydiscontinua
’ La servidumbre es continua cuando se ejerce sin necesidad de un hecho
actual del hombre, como, ocurre con la de acueducto. La discontinua es la
que su ejercicio requiere un hecho del hombre y se da . un intervalo de
tiempo. Así, por ejemplo, la de tránsito, que requiere que el hombre pase.
MARIANI DE VIDAL y ABELLA, Las servidumbres en él Proyecto de

16
Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012. Aspectos salientes cit.
156
SERVIDUMBRE
Esta clasificación estaba en el Código de Vélez, pero no ha sido adoptada por

el Código actual. . '
f) Aparente y no aparente
La servidumbre aparente es la que se manifiesta, se aprecia, por signos, está a
la vista. Así ocurre, por ejemplo, con la de acueducto, si los canales están visibles,
o la de paso, si hay sendas o piedras que indican el camino. Es no aparente si no se
aprecia por una señal exterior (v. gr.: el acueducto es subterráneo).
Esta clasificación, junto a la de continua o discontinua, tenía mucha
importancia dentro del Código de Vélez, ya que sólo las continuas y aparentes
podían ser adquiridas por prescripción. Además, las aparentes podían constituirse
por destinó del padre de familia.
El Código actual no ha recogido estas dos últimas clasificaciones, ni tampoco
la constitución por destino del padre de familia,, por lo que sólo tienen valor
histórico o didáctico.
g) Perpetua o temporaria
Esta clasificación surge en forma tácita del artículo 2165, que presume la
perpetuidad de las servidumbres reales. Lo cierto es que las reales pueden ser
perpetuas o temporarias, mientras que las personales siempre son temporarias.
V. Legitimación
a) legitimados para constituir una servidumbre
Indica el artículo 2168 quiénes son los legitimados para constituir una
servidumbre. Dice que ‘Están legitimados para constituir una servidumbre los
titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la
posesión. Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los
titulares”. El artículo es claro al señalar quiénes son los legitimados para constituir
este, derecho real, en una forma más amplia que en el Código de Vélez, que se
limitaba al dueño, condómino y luego mencionaba al usufructuario, al usuario y al
acreedor anticresista, pero precisaban ratificación (art. 2984).
157
CLAUDIO KJPER ■
El artículo 2168 legitima para constituir una servidumbre ai los

titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, lo-que
comprende tanto a los titulares de derechos sobre cosa propia, como a los
titulares de derechos reales sobré cosa ajena, como sucede con el
usufructuario.
Cómo el usufructuario es titular de ún derecho real que se ejerce por
la posesión pero no goza del derecho de disponer (tus ábutendi), puede
gravar con servidumbre el fundo sujeto al usufructo, pero ella no puede
durar más allá de acabado su derecho, porque eso importaría vulnerar el
principio del salva rerum. substantia, ya que si quedara subsistente la
servidumbre, la cosa volvería disminuida al nudo propietario.
El usufructuario puede establecer una servidumbre sobre la cosa dada
en usufructo, pero sólo por el tiempo que dure el usufructo y sin perjuicio
de los derechos del nudo propietario, salvo que el usufructuario
constituyente de la servidumbre haya convenido un plazo menor de
duración con el titular de la servidumbre del fundo dominante. Es decir
que se tratará de uña servidumbre transitoria, precaria, que tendrá como
duración máxima la extensión de la vida del titular, pero puede durar
menos, de acuerdo al tiempo que se haya pactado como de duración del
usufructo (art 2153).
Similar apreciación puede formularse respecto del acreedor anti-
cresista, aunque el Código no la mencione entre sus facultades al tratar
este derecho real.
En el caso de los conjuntos inmobiliarios, el artículo 2084 prevé que,
mientras haya mayoría, puede haber servidumbres entre distintos
conjuntos entré sí, o con terceros.
Cabe advertir que no todos los titulares de derechos reales poseedores
pueden constituir una servidumbre: a) el usuario y el habitador no pueden
(arts. 2156, 2160); b) para el usuario de tiempo compartido no parece
viable esta facultad (ver art. 2095); c) tampoco para el titular del derecho
de sepultura (ver art. 2107); d) en el derecho de superficie, el propietario
podría en la medida que no turbe al superficiario (art. 2121), mientras
que no podría el superficiario (art. 2120).
Si se trata de condominos, será necesaria la conformidad de todos.
158
:i
SERVIDUMBRE
Pueden presentarse problemas si ya hay usufructo, u otra servidumbre, y el

nudo propietario quiere constituir una nueva. La solución, si causan peijuicio, debe
pasar por la prioridad en el tiempo. Lo mismo cabe decir si el inmueble fue
previamente hipotecado, o viceversa, y así en otras situaciones. ..
b) Modos de constitución
Aunque no se los menciona expresamente, son-el contrato, en cuyo caso el
primer uso equivale a la tradición si la servidumbre es positiva (art. 1892), y un
acto de última voluntad. Se podría mencionar a la ley cuando la servidumbre es
forzosa (art. 2166), pero en verdad lo que hace la ley es otorgar un derecho al
titular del derecho real para reclamar la imposición de la servidumbre 17.
Para su adquisición derivada éntre vivos se requiere título suficiente y, en
cuanto al modo suficiente, el primer uso en las servidumbres positivas es modo
suficiente de adquisición (art 1892). Respecto de la trasmisión mortis causa, la de
las reales se produce con la muerte del causante (arts. 2277 y 2280); las personales
se extinguen con la muerte del dominante.
El título suficiente debe ser formalizado en escritura pública (art. 1017, inc. a).
En la constitución de la servidumbre a título oneroso, como el otorgamiento
pendiente de dicho instrumento constituye una obligación de hacer “si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad” (art 1018), si el convenio
consta en un instrumento privado podrá ser requerida su elevación a escritura
pública.
Ahora, si la constitución es a título gratuito, en tanto el artículo 1552 exige para
la donación la escritura pública “bajo pena de nulidad” y el artículo 1543 establece
que las normas del capítulo que regula la donación “se aplican subsidiariamente a
los demás actos jurídjcos a título gratuito”, habrá de ser instrumentada por escritura
pública bajo pena de nulidad (acto solemne absoluto).
17
Al no aparecer reguladas y suprimirse las clasificaciones de
servidumbres aparentes y no aparentes y continuas y discontinuas, los
supuestos de adquisición por destino del padre de familia y servidumbre
que revive también fueron dejados de lado por el Código actual.
159
CLAUDIO KIPER
Constituida la servidumbre, el título deberá ser inscripto en; el Re-

gistro de la Propiedad Inmueble para que sea oponible a terceros in-
teresados de buena fe.
b.l) Prescripción
Se presentan dudas con la prescripción larga, ya que el Código actual
suprimió la clasificación de servidumbres continuas y aparentes. No
obstante, teniendo en cuenta que la servidumbre es un derecho real
principal (azt. 1889), y que por regla los derechos reales principales son
susceptibles de ser adquiridos de esta forina (art. 2565), cabe interpretar
que es posible, pero sólo para las servidumbres positivas, en las que el
primer uso es modo suficiente (art. 1892). El interesado deberá probar que
ejerció una servidumbre positiva en forma continua durante el plazo legal.
El artículo 1891 prevé que este tipo de servidumbre se ejerce ;£por actos
posesorios concretos y determinados”. Por ende, si se demuestran estos
actos posesorios concretos y determinados (v. gr.: el titular de un inmueble
ingresó al inmueble vecino durante 20 años a sacar agua y cortar flores), y
que quien los realizó lo hizo comportándose como si existiera la
servidumbre, no se advierten motivos para desecharlo. Es claro que cabe
prescindir de aquellos actos de mera tolerancia y buena , vecindad, que no
pueden servir de sostén a la adquisición de un derecho real.
En el mismo sentido, puede surgir la duda con la prescripción breve,
ya que el artículo 1902 se refiere a. derechos reales que se ejercen por la
posesión, .aunque aquí también se podría equiparar al caso de las
servidumbres pósitivas (arts. 1891/1892). Esta prescripción podría ser útil
para sanear los defectos del título otorgado por quien no estuviese
legitimado (arg. art. 2119).
b.2) Testamento
Las hipótesis más comunes de constitución de una servidumbre por
testamento se dan en los casos en que el testador, propietario de dos
inmuebles, dispone legar cada uno de ellos a dos personas distintas
disponiendo que tino de los 'predios quedará gravado por una servidumbre
a favor del otro o a favor de la persona del beneficiario, o
160
SERVIDUMBRE
bien cuando el testador dueño de un solo inmueble dispone, que al

momento de su muerte, su predio quedará gravado poruña servidumbre a
favor de otro predio vecino, cuyo titular será el légatario beneficiario. Esta
disposición deberá ser respetada por sus herederos,, siempre y cuando no
afecte su legítima, tratándose de herederos forzosos.
La disposición debe ser la expresión directa .de la voluntad del testador y
bastarse a sí misma; no puede ser dejada al arbitrio de un tercero (art. 2465). La ley
vigente al momento de la muerte del testador rige el contenido y la validez o
nulidad del testamento (art. 2466), y la vigente al tiempo de testar, su forma (art.
2472).
c) Prohibición de servidumbre judicial

Dispone el artículo 2169 que “En ningún caso el juez puede constituir una
servidumbre o imponer su constitución”. Es consecuencia de la regla general del
artículo 1896, que impide al juez imponer o constituir derechos reales. Por ende, no
está permitido que el juez imponga una servidumbre. Aquí la norma es categórica
ya que dice “en ningún caso”.
Las únicas servidumbres coactivas son las que la ley prevé expresamente. El
Código se diferencia de otros regímenes, como el italiano, que admiten la
servidumbre judicial e incluso la administrativas
Durante la vigencia del Código derogado, sostuvieron algunos autores que las
servidumbres forzosas que imponía la ley se constituían, en definitiva, por
sentencia judicial, ya que si el titular del fundo sirviente se oponía, el beneficiado
no tenía otro camino que acudir a la justicia. Esta norma parece descartar tal
interpretación, pues él juez al dictar sentencia no impone una servidumbre, sino que
hace respetar lo que la ley establece.
Claro que es una línea muy tenue, ya que de alguna manera hay que admitir
que en el caso de las servidumbres forzosas, si el obligado se resiste, el juez lo
obligará a hacerlo al dictar sentencia.
d) Presunción de onerosidad _•
Según el artículo 2170, “En caso de duda, la constitución de la servidumbre se
presume onerosa”. La servidumbre puede, o no, ser
CLAUDIO KIPER
onerosa, pero esto último se presume. Se establece una presunción que

l
puede evitar conflictos entre los interesados. - .
La servidumbre implica una afectación a' la libertad del derecho de
dominio, que.se presume exento-de cargas. Si esta libertad se restringe, cabe
suponer que es a cambio de un precio en dinero; es lo que sugiere el sentido
común, o lo que suele ocurrir en la generalidad de los casos. Por tal motivo,
este artículo sienta esta presunción de oñerosidad. Cabe inferir que la
presunción es iuris tantum, y que pesará sobre el titular del fundo dominante
la prueba de lo contrario.
No distingue esta norma si se constituye por contrato o por disposición
de última voluntad, como sí lo hacía el artículo 2074 del Proyecto de 1998.
El Código ha optado por suponer que en todos los casos la servidumbre debe
ser onerosa, especialmente si la situación es dudosa, o no es clara.
Al ser un contrato oneroso, en todo aquello que no esté previsto se
aplican supletoriamente las normas previstas para la compraventa (art. 1124),
en tanto sean compatibles (v. gr.: obligación de pagar ¿1 precio).
VI. Modalidades
La servidumbre, como suele ocurrir con muchos derechos y actos
jurídicos, puede ser sometida a modalidades. Lo confirma el artículo 2171, al
establecer qué ‘La servidumbre puede sujetarse a cualquier modalidad”. Las
modalidades de los actos jurídicos están reguladas por los artículos 343/357?
Las servidumbres pueden someterse a un plazo o condición que limiten
su duración. Sin embargo, tratándose de servidumbres reales, , si no se ha
convenido un límite temporal, ellas son consideradas, perpetuas (art. 2165),
mientras que si fueran servidumbres personales, y tampoco existiere un pacto
acerca de la duración del gravamen, se extienden hasta la muerte del
beneficiario, y no más allá de 50 años si el titular fuere una persona jurídica,
estando prohibida toda estipulación en contrario.
La condición puede ser suspensiva o resolutoria, lo que no ofrece mucha
dificultad. Claro que si la servidumbre queda diferida al cum-
162
SERVIDUMBRE plimiento
de una condición, no puede hablarse estrictamente de la adquisición del derecho
real, pues hasta que no se haga el primer uso de ella no habrá “modo suficiente”,
mientras que si la servidumbre nace con la condición de resolverse, será
temporaria,, á no ser que la condición fracase, en cuyo caso se volverá perpetua.
Si se pactara que la servidumbre será constituida a beneficio de un inmueble
futuro o que sólo se va a adquirir, la doctrina interpreta, que no es un objeto futuro
sino que debe ser reputada bajo condición suspensiva, es decir que nacerá cuando
la condición se cumpla y se haga el primer uso de ella.
Es posible que esté sujeto a condición el derecho del constituyente, en cuyo
caso la suerte de la servidumbre está atada a la verificación del evento. Así, por
ejemplo, si el titular del dominio revocable constituye una servidumbre, ésta se
extingue al verificarse el evento resolutorio (ver arts. 1967 y 1969).
El criterio es distinto que en materia de usufructo, donde por regla se desecha
la condición suspensiva (ver art 2136).
Las servidumbres también pueden constituirse con cargo, es decir con una
obligación accesoria que se le imponga a quien recibe la liberalidad. Tal cargo
valdrá, en realidad, como obligación de hacer, y eventualmente su incumplimiento
podrá resolver la servidumbre si así se hubiese establecido en el título constitutivo,
pero en ese caso será necesaria la sentencia del juez que así lo declare. Un ejemplo
válido sería el del testador que constituya una servidumbre de vista sobre su fundo
a favor del beneficiario del legado (titular del fundo dominante), imponiéndole la
obligación de decorar las aberturas del fundo sirviente para ejercerla.
i-
VH. Transmisibilidad
Como ya se señaló, la servidumbre real no puede ser transmitida a un
tercero con independencia del inmueble dominante o del sirviente; es
inherente a éstos (art 2165). La servidumbre personal, si es transmitido el
fundo dominante, se extingue, ya que no es inherente al inmueble
dominante (art. 2165).
Prevé el artículo 2172, en su segundo párrafo, que “La servidumbre
163
CLAUDIO KIPER
personal es intransmisible por causa- de muerte, sin perjuicio de lo

dispuesto para la servidumbre a favor de varias personas con derecho de
acrecer”.
Cuando muere el titular del fundo dominante, sus herederos reciben el
dominio del inmueble con la ventaja de la servidumbre, si ésta es real. En
cambio, si la servidumbre es personal, la utilidad no se transmite con el
inmueble, dado que la servidumbre se extingue con la muerte del titular
(arts. 2165, 217-2, 2182, inc. c).
Si fuesen varios los titulares, y uno de ellos muere, la servidumbre
subsiste para los restantes sin derecho de acrecer, a menos que se hubiere
pactado lo contrario en el título.
La novedad es que el Código actual permite pactar el derecho de
acrecer en el caso de la servidumbre personal constituida a favor de varios
titulares. Por lo demás, se mantiene el sistema del Código anterior.
VIH. Derechos y obligaciones del titular dominante

a) Constitución de derechos personales
El titular de una servidumbre activa, esto es; enfocada desde el fundo
dominante, sólo está habilitado para constituir derechos personales respecto
de la utilidad que le brinda la servidumbre. Establece el artículo 2173 que
“El titular de una servidumbre puede constituir sobre ella derechos
personales con relación a la utilidad que le es conferida, sin eximirse de su
responsabilidad tiente al propietario. No puede constituir derechos reales”.
La facultad de otorgar derechos personales sobre la utilidad es una norma
novedosa del Código, no prevista en el Código derogado.
En el Proyecto de Código de 1998 el título-sólo mencionaba los
derechos, y había otro separado para las obligaciones. Aquí, en el Capítulo
2 del Título XI se los unificó.
Esta norma se refiere a los derechos del titular de la servidumbre, desde
el lado del fundo dominante (servidumbre activa). Cabe recordar que el
titular puede ser el dueño u otro, como el usufructuario.
El Código sólo permite la constitución de derechos personales
164
SERVIDUMBRE
con relación a la utilidad obtenida. Así, por ejemplo, el

usufructuario
titular de una servidumbre que obtiene agua o flores del
inmueble,
vecino, luego podría celebrar contratos sobre ese
beneficio. Incluso,
por ejemplo, una servidumbre de vista podría ser
explotada comer-
cialmente.
Si el que celebra derechos.personales sobre la utilidad fuera, por
ejemplo, el usufructuario, aclara la norma que es “sin eximirse de
su responsabilidad frente al propietario”, lo cual es obvio ya que los
derechos personales son relativos (art. 1021).
Hay que tener en cuenta que la constitución de derechos personales
es válida en la medida en que no se agrave la situación del fundo
sirviente (arts. 2175 y 2181). Estos derechos se extinguen cuando fi-
nalice la servidumbre (art 2183).
En cambio, está vedada la posibilidad de constituir derechos reales
sobre la utilidad o ventaja. Ocurre que los derechos reales recaen, en
principio y salvo disposición legal, sobre cosas, y la utilidad no lo es.
Obviamente, el dueño del inmueble dominante puede constituir otros
derechos reales sobre el inmueble (v. gr.: hipoteca); esta norma se
refiere a la utilidad.
A
Más aún, la servidumbre en si misma tampoco puede ser. objeto
de derechos reales, ya que es “inherente” al dominio sobre el inmueble.
Por eso, los de garantía no son viables ya que no se puede ejecutar ■í
la servidumbre separadamente del inmueble (arts. 2172 y 2178). A :
b) Extensión de la servidumbre ij;

EL alcance de la servidumbre se rige, como principio, por los tér- minos del título
constitutivo .de origen. Sin peijuicio de ello, aclara el artículo 2174 que “La
servidumbre comprende la facultad de ejercer j
todas las servidumbres accesorias indispensables para el ejercicio de la principal, pero
no aquellas que sólo hacen más cómodo su ejercicio”. \¡
Esta norma establece la posibilidad de ejercer servidumbres accesorias, j
cuando son indispensables. - t'
165
CLAUDIO KIPER
Este artículo 2174 se refiere a. la ampliación de los derechos del titular del
fundo dominante a las servidumbres accesorias. Así, por ejemplo, en una
servidumbre de sacar agua es necesario el paso para poder llegar al lugar en el
que se .encuentra el agua.
El artículo sólo concede al propietario del fundo dominante la facultad de
ejercer las servidumbres accesorias que revistan el carácter de “indispensables”
para el uso de la servidumbre principal, y le niega el ejercicio de aquellas
servidumbres no indispensables cuyo contenido sólo lo tomarían más cómodo.
Esta solución no sólo debe ser aplicable a las servidumbres constituidas por
título sino que debe hacerse extensiva a las restantes servidumbres, cualquiera
hubiera sido el modo de constitución. Esta facultad existe aun cuando nada diga
él título, ya que surge de la ley. EIlo, claro está, sin peijuicio del derecho de los
contratantes de establecer una extensión mayor aún que la prevista en esta
norma. Si las partes se ponen de acuerdo, pueden establecer qúe la servidumbre
se extienda a otras accesorias que no sean indispensables y que sólo procuren
una mayor comodidad. En cambio, el título no podría disminuir la facultad que
otorga esta norma, dado que se desnaturalizaría el ejercicio de la servidumbre.
Teniendo en cuenta que estas servidumbres accesorias pueden no haber sido
objeto de algún contrato, ya que las impone la ley, si se extingue la servidumbre
principal desaparecen las accesorias. Siguen su suerte.
Si el titular del inmueble dominante se arrogare una servidumbre accesoria
que no le es indispensable o la ejerciere en forma autónoma a la principal,, el del
fundo sirviente puede ejercer la defensa extrajudicial del artículo 2240, la acción
posesoria y la acción negatoria (art. 2262).
En caso de conflicto, teniendo en cuenta que se presume la libertad . de los
predios y la inexistencia de gravámenes, quien alegue que las servidumbres
accesorias son indispensables cargará con la prueba de . sus afirmaciones.
c) Ejercicio de la servidumbre
El ejercicio de la servidumbre imphca obtener alguna utilidad o
166
SERVIDUMBRE ventaja del
fondo sirviente. En la servidumbre positiva se aprecia con más claridad la utilización o
goce del otro fondo; en la negativa se traduce en la facultad de exigir un
comportamiento omisivo del titular del sirviente y la. remoción de aquello que impida el
’ejercicio de la servidumbre.
El Código aplica una regla antigua, que viene del Derecho Romano, en el sentido de
que no debe agravarse la situación del fundo sirviente.. Dice el artículo 2175 que “El
ejercicio de la servidumbre no puede agravarse si aumentan las necesidades del
inmueble dominante, excepto que se trate de una servidumbre forzosa”.
Existe una regla de que el ejercicio de la servidumbre debe causar el menor agravio
posible al fondo sirviente. Debe ser ejercida en la medida y en el modo de satisfacer las
necesidades dél fundo dominante con el menor sacrificio posible del predio gravado.
Dado que hay intereses contrapuestos, ésta es una regla de convivencia entre los dos.
La norma dispone que de no haberse pactado otra cosa en el título, el límite del
ejercicio de una servidumbre es él de las necesidades del predio dominante en la
extensión que tenía cuando fue constituida, es decir, no pueden tomarse en
consideración las nuevas necesidades del predio que suijan con posterioridad 18.
El titular del fondo dominante no podrá ejercer la servidumbre destinándola a un fin
distinto para el que se la creó. Para resolver estas cuestiones es esencial considerar lo
que las partes hayan pactado en el contrato, ya que también prevé el Código que aquello
no previsto expresamente lo determina el titular del fundo sirviente (art. 2181).
Si se la adquirió por usucapión, el ejercicio no puede exceder los alcances de lo que
se hubiere usucapido por el ejercicio sin título de la servidumbre {quantum possessum,
tantum prcescriptum), y debe entonces aplicarse este artículo 2175.
En cuanto a la excepción, si la servidumbre es forzosa, ocurre que al no haber título
ni posibilidad de negociar, la ley deba imponer este criterio. Así, por ejemplo, si hay
necesidad de pasar más veces que
18
Alguna doctrina extranjera sostiene lo contrario, esto es que la servidumbre debe
adecuarse a las nuevas exigencias, con invocación de la función social de los derechos
reales.
167
CLAUDIO KIPER
antes, o si aumenta la explotación y - se necesita sacar más agua a través de la

servidumbre de acueducto. De no ser así, la servidumbre se vería desnaturalizada.
Cabe entender que este aumento de las necesidades también debe ser
indemnizado y que, a falta de acuerdo, el resarcimiento será fijado por el juez.
Si bien la norma no lo dice, puede ocurrir que el titular del fundo dominante
la ejerciera, mediante actos posesorios'que excedan sus límites. El titular de un
derecho sobre el fondo sirviente puede impedirlo mediante la acción negatoria,
pero si no lo hace, bien podría el otro adquirir por prescripción el excedente de la
servidumbre al cabo de 20 años. Así como el no uso puede extinguir total o
parcialmente la servidumbre, un uso mayor podría generar el efecto contrario.
No hay aquí cambios de importancia con respecto al régimen anterior. Cabe
mencionar que el Código derogado preveía el caso de la usucapión (art. 3027),
aunque puede arribarse a conclusiones similares.
d) Mejoras necesarias ■
El Código faculta al titular dominante a realizar mejoras necesarias en el
inmueble sirviente. Dispone el artículo 2176 que “El titular dominante puede
realizar en el inmueble sirviente las'mejoras necesarias para el ejercicio y
conservación de la servidumbre. Están a su cargo, amenos que el gasto se origine
en hechos por los cuales debe responder el titular del inmueble sirviente o un
tercero”.
Si nada consta al respecto en el título, la ley concede al propietario o al titular
de la servidumbre dominante el derecho de ejecutar en la heredad sirviente todas
las “mejoras necesarias para el-ejercicio y conservación de la servidumbre” en la
medida de su interés, debiéndose , hacer cargo de los gastos que las tareas
irroguen.
Debe tratarse de mejoras necesarias, esto es, indispensables para el
mantenimiento y conservación de la servidumbre. En cambio, el titular
dominante nó puede, realizar obras que agraven la situación del fondo sirviente,
ni siquiera si aumentan las necesidades del dominante (art. 2175).
Aunque no lo aclara el artículo, cabe entender que el propietario del fondo
sirviente no podrá exigir ninguna indemnización a causa de
168
SERVIDUMBBE
las incomodidades que pueda ocasionarle el del fundo dominante en la ejecución

de.las obras o trabajos necesarios para el ejercicio dé la servidumbre. Sin
embargo, si este último causa algún daño al inmueble en la realización de la obra
o si lo causa la obra misma, se verá obligado a reparar por aplicación de las
normas generales de responsabilidad civil. Con igual fundamento, si los gastos de
conservación de la servidumbre se han vuelto necesarios por actos imputables a
uno de los propietarios de las heredades, también el autor deberá hacerse cargo
de tales gastos, en concepto de reparación de perjuicios. Lo mismo cabe decir si
el daño lo ocasiona un tercero.
El Derecho Romano reguló la servitus oneris ferendi mediante la que el propietario
del fondo sirviente asumía la obligación de mantener en buenas condiciones el muro en
el que se apoyaba el inmueble dominante. Si bien algunos creyeron encontrar en su
regulación una excepción al principio mediante el cual nunca el contenido de una
servidumbre puede consistir en un hacer, otros pensaban que la obligación de conservar
o reparar el muro que soportaba la carga era accesoria de la servidumbre principal qué
consistía en un dejar hacer (tolerar el apoyo del edificio del vecino) y que la solución se
imponía por una cuestión de lógica, pues era impensable que el titular del fiando
dominante tuviera que afrontar los gastos de reparación de una cosa ajena. Con la
finalidad de evitar estas discusiones, el Código consideró la regla general del artículo
2176 aplicable a todas las servidumbres.
Se trata de un derecho del dominante, no de una obligación que pueda exigir el
sirviente, ya que las mejoras lo benefician a aquél. Además, el artículo 2176 dice que el
titular dominante “puede”, no que debe. ¡
La solución de esta norma se corresponde con la idea de que las servidumbres no
pueden consistir en una obligación de hacer (in faciendo).
No obstante lo previsto en el artículo que consagra el principio. general y no
estando interesado el orden público, aunque nada dice la norma, se puede entender que
está permitido que se pacte en contrario y, en consecuencia, que se imponga al dueño de
la heredad sirviente la obligación accesoria de hacerse cargo de las obras necesarias para
169
CLAUDIO KIPER
el ejercicio y conservación de la servidumbre. Tales convenios importarán derechos

personales, no inherentes a la servidumbre. Lo que no se podría es pactar que los actos
que constituyan el objeto principal de la servidumbre (por ejemplo, llevar el agua aúna
heredad dominante) deban ser cumplidos por el titular del fundo sirviente, pues se
estaría en presencia de un derecho real in faciendo.
. Si bien el texto del artículo 2176 no hace referencia a la posibilidad de
estipular lo contrario, es decir que los gastos para la conservación de la
servidumbre sean a cargo del titular del fundo sirviente, puede interpretarse que
ello es factible. Que se permita pactar que los gastos sean a cargo de la heredad
sirviente podría conducir a pensar en la posibilidad de las partes de crear una
carga real que se transmite con el fundo sin consideración de quien es su titular.
Sin embargó, se trata de una obligación personal de quien la contrajo, que pasa a
sus herederos pero no a los sucesores particulares, por lo que con ese alcance
debe entenderse el pacto en el sentido que los gastos serán a cargo del titular de
la heredad sirviente.
El artículo 2176 sigue la línea del anterior artículo 3022 del Código de
Vélez, y agrega el hecho de un tercero, no mencionado por dicho artículo 3022.
No se reprodujo la posibilidad de, pactar lo contrario, pero se puede interpretar
que es posible. En cambio, al no reproducirse lo atinente al abandono (antiguo
art. 3023), cabe interpretar que el titular del fundo sirviente que asuma el
compromiso de cargar con los gastos no puede liberarse por. el abandono, pues
haría falta una norma expresa en este sentido.
e) Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre
El titular del fundo sirviente y los terceros deben abstenerse de realizar

trabajos que impidan.el ejercicio de la servidumbre.. Si lo hacen, deberán
hacerse cargo de volver las cosas a su anterior estado. Prevé el artículo
2T77~que “El titular dominante puede obligar a quien hizo en el inmueble
sirviente trabajos que menoscaban el ejercicio de la servidumbre a restablecer la
cosa a su estado anterior, a su costa. Si el inmueble sirviente pasa a poder de
otro, éste sólo debe tolerar la realización de las tareas, sin poder reclamar
contraprestación alguna”.
_____________________________________________ SERVIDUMBRE •
e.l) Obligación de no menoscabar la servidumbre

Así como es principio en las servidumbres que el propietario del fimdo dominante
no puede de ninguna manera agravar la situación del fundo sirviente, tampoco el
propietario de la heredad sirviente puede hacer nada que disminuya o menoscabe en
modo alguno el uso de la servidumbre constituida.
Sin embargo, si del uso de la servidumbre le resultare un perjuicio que pudiese
evitarse, sin privar al poseedor del fundo dominante de las ventajas de que gozare, el
titular sirviente “puede exigir que la constitución y el ejercicio de la servidumbre se
realicen con el menor menoscabo para el inmueble gravado” (art. 2181). Por ejemplo, si
el lugar asignado primitivamente por el dueño de la heredad sirviente para el ejercicio de
la servidumbre llegase a serle muy incómodo, o le privase de hacer en él reparaciones
importantes, podrá ofrecer como asiento de la servidumbre otro lugar cómodo al dueño
o poseedor del predio dominante, y éste no podrá rehusarlo. Se trata de una derivación
de la regla que impone el ejercicio de la servidumbre del modo menos perjudicial para
quien la debe soportar.
A su vez, el titular del fundo sirviente no puede realizar trabajos que menoscaben el
ejercicio de la servidumbre. Su deber es soportar o dejar hacer, no interferir. Tampoco
un tercero puede hacerlo y, si ío hace, será responsable de volver las cosas a su estado
anterior.
e.2) Sanción en caso de incumplimiento

Ahora bien, si el titular sirviente no puede hacer nada que disminuya o menoscabe
en modo alguno el uso de la servidumbre, mucho menos podrá ejecutar trabajos
contrarios a su ejercicio19. No obstante,
19
Dentro del concepto de “obra nueva”, a los
efectos de interdicto, queda comprendida toda clase de obra ejecutada en el terreno objeto del
proceso y que está sujeto a la servidumbre denunciada, por lo que las tareas dé
“abovedamiento y cuneteo” no deben ser excluidas de tal concepto (CCCom. de San Nicolás,
12-11-96, ‘Neijome, Oscar Alfredo c/Roberto J. Azcoitía y Cía. SRL s/Interdicto de obra
nueva”, Lexis- Nexis, BA B854702). -
La existencia de una servidumbre de tránsito le. impone al “dueño del predio sirviente,
no menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida”. Adviértase además lo
que dice esclarecedoramente el recurrente: “...ni me sirvo del men-
171
CLAUDIO KIPEB.
si los llegase a hacer está obligado a restablecer a su costa las cosas a su antiguo
estado (v. gr., a través de una acción confesoria), y puede ser condenado en su
caso a- pagar los daños y pequicios ocasionados. ■ . ’
Si la heredad sirviente hubiese pasado a un sucesor particular, como -nadie
puede adquirir un derecho mejor y más extenso que el que tenía quien se lo
transmitió, éste está obligado a sufrir el restablecimiento del antiguo estado de
cosas, pero no podrá ser condenado a hacerlo a su costa, ya que no es autor ‘del
hecho ilícito, quedando a salvo el derecho del propietario o poseedor de la heredad
dominante de recuperar los gastos y daños y perjuicios del autor de los trabajos
que crearon el obstáculo al. ejercicio de la servidumbre.
Sí deberán responder por los daños los sucesores universales.
f) Ejecución por acreedores

Como ya se explicó anteriormente, la servidumbre es una.carga real inherente
al inmueble, no puede ser-separada ni ser objeto de acto jurídico alguno, ni de
ejecución, con independencia del inmueble al que accede. Por .tal motivo, dispone
el artículo 2178 que “En ningún caso la transmisión o la ejecución de la
servidumbre pueden hacerse con independencia del inmueble dominante”.
Ya se indicó anteriormente, al interpretar el artículo 2172, que la inherencia es
una de las características necesarias de la servidumbre como de todo derecho real,
con la diferencia, en relación a los restantes, de que la inherencia en la
servidumbre comprende tanto al derecho del titular del fundo dominante como a la
carga del titular del fundo sirviente, aunque la norma comentada sólo se refiera al
dominante. Esta inherencia permite que tanto el derecho, como la carga se trans- r
mitán a los sucesores particulares o universales, junto con la transmi- cionado animal,
toda vez que como ya indiqué es propiedad del padre de ñai representado [...] El animal se encontraba [...]
dentro del lugar.donde se desarrolla su vida y se cría”. La obligación de no hacer nada que afecte a la
servidumbre comprende asimismo este hecho referido por el apelante, ya que la ad misión de animales para su
desarrollo o cría. aunque sean propiedad de su padre no lo exime de sus propias obligaciones en la heredad
sirviente (CApeL de Comodoro Rivadavia, 6-7-93, “Cosecha Cooperativa de Seguros' Liria. c/Ostric, Juan”,
LexisNexis, CHU 02382).
172
SERVIDUMBRE
sión entre vivos o mortis causa del dominio de cualquiera de los fundos, aunque
su existencia no hubiese sido debidamente denunciada al efectuarse la
transmisión.
Este artículo reitera estos conceptos, agregando -como es obvio- que la servidumbre
nó puede ser ejecutada por los acreedores del titular. Si bien el deudor, en principio,
responde con todo su patrimonio, no es posible rematar una servidumbre sin que a la vez
se remate el inmueble dominante, ya que son inseparables.
Por ende, si el titular es un usufructuario, se podría ejecutar su derecho de usufructo
(art. 2144), pero no la servidumbre, pues no se la puede separar del inmueble dominante.
Más sencilla es la situación cuando el deudor es el dueño del inmueble, en cuyo caso si
se subasta el bien, ello abarcará la servidumbre que le es inherente.
g) Comunicación al sirviente
El titular dominante debe informar al titular sirviente de las pretensiones de

terceros. Si no lo hace, es responsable. Prevé el artículo 2179 que £ÍE1 titular dominante
debe comunicar al titular sirviente las perturbaciones de hecho o de derecho sufridas en
razón del ejercicio de la servidumbre. Si no lo hace, responde de todos los daños
sufridos por el titular sirviente”. Se trata de una norma que el Código anterior sólo
preveía para el usufructuario y que ahora el nuevo Código extiende también al titular
dominante.
Dado que el titular dominante debe conservar la servidumbre tal cual la constituyó
(art. 2176), para que resulte indemne el propietario al momento de culminar el derecho
real, si un tercero perturbara los derechos del propietario sirviente, aquél está obligado a
ponerlo en conocimiento de éste y, si no lo hiciere así, responde de todos los daños que
al propietario le resulten como si hubiesen sido ocasionados por su culpa.
Así, por ejemplo, debe denunciar las usurpaciones al propietario del fundo sirviente
para que éste pueda obrar contra los usurpadores, ello sin perjuicio de que el titular
dominante se encuentra legitimado activamente para iniciar por derecho propio las
reales a fin de mantener
173
CLAUDIO KIPER
o restablecer su derecho, lo que . .sin duda aprovecha al propietario (arts. 2238 y

2264, especialmente). • . . v-
Debe informar no sólo las perturbaciones de hecho, sino también las de
derecho, como cuando alguien reclama un mejor derecho sobre el inmueble.
Por lo tanto, el titular dominante es responsable si por su tolerancia hubiere
dejado de adquirir alguna clase de derechos.
Por otro lado, cabe recordar que el titular del fundo sirviente le debe al titular
dominante la garantía de evicción, si la servidumbre se constituyó a título
oneroso (arte. 1033/1034/1036, 1044). La garantía se puede perder en los casos,
dé proceso judicial, si el titular dominante no cita debidamente al sirviente (art
1048).
g.l) Acción real

Por otro lado, puede suceder, como señala el artículo 2179, que la víctima de
tales perturbaciones sea el titular dominante. Además de contar con acciones
reales y posesorias, también debe informar la situación al titular sirviente. Si no
lo hace, corre el riesgo de ser responsable del peijuicio que pudiera sufrir el
segundo.
Si se turbare el ejercicio de la servidumbre por parte del sirviente, el titular
dominante puede exigir el cese de la turbación a través de la acción confesoria, y
si la servidumbre es onerosa, puede optar por una disminución del precio
proporcional a la gravedad de aquélla (art. 2180).
g.2) Acciones posesorias

En cuanto a las defensas posesorias, señalan Mariani de Vidal y Abella que el
tema mueve a reflexiones, pues las judiciales se conceden a los poseedores y
tenedores y la extrajudicial también a los servidores de la posesión (arte. 2238_y
2240), y .cabe advertir que se considera que la servidumbre es un derecho real
que no se ejerce por la posesión (art 1891) y que el titular de la servidumbre no
encuadra en la categoría de servidor de la posesión. Además, no se consagra una
norma similar a la del artículo 3034 del Código de Vélez, que otorga a ‘los
dueños
174
SERVIDUMBRE
de las heredades dominantes [...] los remedios posesorios- extrajudiciales, las

acciones y excepciones posesorias”.
No obstante, advierten que como el artículo 1891 establece que las servidumbres
positivas se ejercen’ por actos posesorios concretos y determinados sin que el titular
ostente la posesión, ello tomaría viables aquellas defensas, ya que ese ejercicio sería
análogo a la posesión. En cuanto a las servidumbres negativas, la cuestión se complica,
ya que no habrá ejercicio por actos posesorios. Y entonces parecería que en caso de
ataque al derecho sólo se podría recurrir a la acción real confesoria y no a las rápidas
defensas posesorias, ni tampoco a los interdictos procesales, ya qué éstos requieren
posesión o tenencia.
Dicen dichas autoras: “Pensemos en una servidumbre negativa de no edificar a
mayor altura que la convenida, y en el comienzo de obras contrarias. Parece
desconcertante e injusto que el titular no pueda intentar un procedimiento rápido para
evitar su avance (ver arts. 2241 y 2242), quedando confinado a una acción por. vía
ordinaria y obligado a solicitar medidas cautelares a ese fin, aun cuando se le concede la
facultad de ‘obligar a quien hizo en el inmueble sirviente trabajos que menoscaban el
ejercicio de la servidumbre a restablecer la cosa a su estado anterior, a su costa’ (art.
2177), y el artículo 2180 impone al titular sirviente el deber de no turbar el ejercicio de
la servidumbre y autoriza al dominante a exigir el cese de la turbación” 20.
Personalmente, no veo inconveniente para que se intente una acción posesoria o un
interdicto. El titular dominante, además del derecho real de servidumbre, es poseedor, ya
sea a título de dueño, condomino, usufructuario, etcétera (arg. art. 2168). No puede un
extraño ser titular dominante, sino que debe ostentar un derecho real que se ejerce por la
posesión. Al ser así, cuesta aceptar que tenga acciones posesorias frente al despojo o la
turbación, y que no las tenga si se le impide ejercer una servidumbre. Se le estaría
obstaculizando ejercer un derecho inherente a la posesión (art. 1932), y ello cuenta
también con protección posesoria.
20
MARIANI DE VIDAL y ABELLA, Las servidumbres en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación del año 2012. Aspectos salientes cit
175
CLAUDIO KJPER
IX.- Derechos del titular sirviente • :

a) Disposición jurídica y material.
Dispone el artículo 2180, primera parte, que “El titular sirviente conserva la
disposición jurídica y material que corresponde a su derecho. No pierde el
derecho de hacer servir el predio a los mismos usos que forman el objeto de la
servidumbre. Así, aquel cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso
conserva la facultad de pasar él mismo por el lugar”. Esta norma aclara cuáles
son los derechos y facultades que conserva el titular sirviente, luego de
constituida la servidumbre. También sus límites.
Es de destacar que no se mencionan las “obligaciones” del sirviente, como lo
hacía Vélez, ya que quien soporta la carga no asume como principio obligación
alguna.
El artículo 2180 establece que, cumplidas las obligaciones de tolerar o
abstenerse, “el titular sirviente conserva la disposición jurídica y material que
corresponde a su derecho”. Es decir que, fuera de la restricción a su derecho, el
titular no deja de ser dueño (o titular de otro derecho real) del inmueble y puede
realizar todo aquello que puede efectuar un dueño o titular del derecho real
correspondiente.
Por lo tanto, puede realizar actos de disposición jurídica (v. gr.: ’ venta,
permuta, donación, constituir otros derechos reales, etc.) y actos de
administración (v. gr.: locación). Estos actos no deben interferir en la
servidumbre ya existente; así, por ejemplo, si grava el inmueble con una nueva
servidumbre, la segunda no debe peijudicar a la primera (art 2180, segundo
párrafo). También puede disponer materialmente' del inmueble, en la medida en
que no peijudique a la - servidumbre. ;
En este sentido, el primer párrafo del artículo 2180 da un ejemplo, al señalar
que “aquel cuyo fundo está gravado con una servidumbre de paso conserva la-
facultad de pasar él mismo por el lugar”. En forma casuística, remarca que el
dueño conserva sus facultades, aun cuando se trate “de hacer servir el predio a los
mismos usos que forman el objeto de la servidumbre”. Dicho artículo da el
ejemplo de Ja servidumbre de paso, ya citado. Puede darse también el de sacar
agua, en
176
SERVIDUMBRE tanto no le
impidan sacar agua del mismo pozo. En estos casos, deberá contribuir con los gastos que
demanden las reparaciones que haya de efectuar sobre los lugares cuyo uso es
compartido.
Bien dice el primer párrafo que el titular sirviente conserva la facultad “que
corresponde a sil derecho”, ya que puede-ser un usufructuario el titular de la
servidumbre. Por el contrario, si la servidumbre fue constituida por el propietario del
fundo sirviente cuando ya estaba gravada con usufructo, el usufructuario puede impedir
su ejercicio mientras dure su derecho (art. 2151).
En el caso de existir un condominio sobre el fundo sirviente, los deberes
mencionados pesan sobre todos los condominos.
b) Defensas que puede oponer el titular dominante

Dice el artículo 2180, en su segunda parte, que el titular sirviente “No debe turbar
el ejercicio de la servidumbre, ni siquiera por la constitución de otra. Si lo hace, el titular
dominante puede exigir el cese de la turbación; si la servidumbre es onerosa puede optar
por una disminución del precio proporcional a la gravedad de la turbación”.
Si el titular o poseedor del inmueble sirviente turbara de alguna forma el ejercicio
de la servidumbre, el titular dominante puede exigir el cese de la turbación, para lo cual
cuenta con la acción confesoria (art 2264).
Además, si la servidumbre es onerosa, “puede optar por una disminución del precio
proporcional a la gravedad de la turbación”. Es decir que puede optar porque se
mantenga la situación que lo turba, a cambio de una suma de dinero, que será
proporcional al precio pagado y a la gravedad de la turbación.
c) Suerte de los derechos reales constituidos

Si algún caso o situación, puede suceder que los. derechos reales posteriores
puedan pequdicar a los ya constituidos con anterioridad. Lo cierto es que el peijuicio no
será tal, ya que entrará a jugar el derecho de preferencia (ius preferendi), característico
de los derechos reales (ver art. 1886). Así, por ejemplo, si el inmueble está hipotecado,
177
CLAUDIO KIPER
el titular del fundo sirviente puede, gravarlo con una servidumbre, pero si el inmueble
debe ser ejecutado lo será libre de la servidumbre, por ser la hipoteca de fecha anterior y
oponible érga omnes. Si la servidumbre se constituyó primero, la solución será la
contraria.
d) Alcances de la constitución y del ejercicio

. Según el artículo 2181: <£E1 titular sirviente puede exigir que la constitución y
el ejercicio de la servidumbre se realicen con él menor menoscabo para el
inmueble gravado, pero no puede privar al dominante de la utilidad a la que tiene
derecho..
”Si en el título de la servidumbre no están previstas las circunstancias de lugar
y tiempo de ejercicio, las debe determinar el titular sirviente”. Se trata de otra
aplicación de la regla de que la servidumbre debe causar el menor agravio posible
al fundo sirviente.
d. l) El ejercicio de la servidumbre debe efectuarte del modo menos perjudicial

para quien la debe soportar
Esta regla fue señalada anteriormente, pues también se desprende de los
artículos 2174 y 2175 y es reiterada en el artículo 2181. A su vez, el artículo 1941
dispone que en caso de duda sobre la existencia de un gravamen, debe
interpretarse que el dominio es perfecto, esto es, a favor de la libertad del
inmueble, lo que de alguna manera repercute en el artículo que aquí se comenta.
La servidumbre existe, esto no está en discusión, pero hay que interpretarla de la
manera menos gravosa.
Se trata de una derivación del principio general de obrar con buena fe y de la
fiinción social de los derechos reales, que supone el mejor aprovechamiento de los
inmuebles.
Es una regla que busca armonizar los intereses contrapuestos de los titulares
de ambos inmuebles. Como consecuencia de ella, el propietario del fundo
dominante no puede hacer obras que agraven la situación del sirviente, ni
pretender servidumbres accesorias que no sean indispensables (art 2174).
En consecuencia, mientras no prive a la heredad dominante “de la utilidad a
que tiene derecho”, el titular sirviente puede “exigir”
178
SERVIDUMBRE .
que la servidumbre se ejerza del modo que menos lo perjudique. La regla del
menor agravio requiere que la servidumbre sea ejercida en la medida y en los
modos que satisfagan las necesidades del inmueble dominante con el menor
sacrificio posible del sirviente. Así, por ejemplo, si se gravó el inmueble con una
servidumbre de paso pero no se estableció el lugar,' el tránsito debe hacerse por
una zona que implique entrar en la menor superficie posible. .Claro que la
posibilidad de intentar esta pretensión estará limitada por lo que se haya estipulado
en el contrato, o por lo que establezca la ley, de modo que la regla cobra mayor
vigor en los supuestos dudosos susceptibles de ser interpretados.
Sin embargo, el artículo 2181 —aunque no lo diga expresamente- pennite requerir
la modificación incluso de lo convenido, cuando se advierta que existe una forma de
ejercer la servidumbre de manera menos perjudicial. Así, por ejemplo, el titular sirviente
le requiere al dominante cambiar la franja por la que se ejerce el paso, ya que la parte
del inmueble que soporta la servidumbre será destinada a un jardín de infantes, o a la
construcción de un edificio, o a ser vendida, y el precio que se obtenga será más alto si
el inmueble está libre de servidumbres. Sería una actitud abusiva por parte del titular del
fundo dominante oponerse a este cambio, que satisface intereses relevantes del dueño
del fundo sirviente sin significar para él un sacrificio importante.
En caso de conflicto, el titular del fundo sirviente no puede alterar la situación por
su sola voluntad, pero puede plantear la cuestión judicialmente a través de la acción
negatoria.
d.2) Facultad del titular sirviente í
La servidumbre debe ejercerse, en primer lugar, de acuerdo a lo que diga el título

de su constitución. Si las circunstancias de lugar y tiempo no han sido previstas (v. gr.:
horario para el paso), las determina el titular sirviente. Esto es así para que busque la
manera de que la servidumbre le cause el menor agravió posible.
Cabe entender que esta facultad, que tiene el titular sirviente, es imprescriptible. En
primer lugar, porque el Código nada dice respecto
Í79
CLAUDIO EJPER
de la-prescripción de este derecho., y en segundo término, porgue el peguicio que

resulte puede llegar muchos años después de constituida la servidumbre, y cuando el
predio sirviente ya no pertenece más a quien constituyó .el derecho de aquella manera.
Por último, cabe advertir que el titular sirviente no debe ejercer esta facultad
de modo arbitrario o abusivo. Si esto ocurriera, o el titular dominante no
estuviese conforme con la elección realizada, será en definitiva un juez quien
decidirá la extensión y el modo de ejercer la carga.
En líneas generales se mantiene el sistema, del Código anterior. Se prescindió
de acudir a los usos del lugar, como lo preveía el anterior artículo 3020 del
Código de Vélez.
X. Exímción
a) Medios generales \
En primer lugar, fuera de los modos especiales que se examinarán más
adelante, la servidumbre se puede extinguir por alguno de los medios generales
previstos para la extinción de todos los derechos reales.
Desaparecen otros modos de extinción previstos en el Código derogado,
como la resolución, rescisión o nulidad (art. 3045). La renuncia tácita tampoco es
mencionada, mientras que el abandono se encuentra entre los modos generales de
extinción. El Código derogado preveía la renuncia (art. 3047), que equivale al
abandono del artículo 1907. ’
a.l) Renuncia o abandono

El artículo 1907 menciona como causa de extinción de los derechos reales al
“abandono”. Se trata? de la renuncia de la persona que se encuentra favorecida
por la servidumbre. Pueden renunciar el propietario del fondo dominante, los
condominos (todos), o bien otros titulares de derechos reales legitimados para
adquirir servidumbres cuando ellps fueron los constituyentes (ver art. 2168). En
el caso de estar el fondo gravado con usufructo, la renuncia hecha por el dueño
debe producir
180
SERVIDUMBRE
efectos después de la extinción del usufructo, ya que no puede perjudicar al

usufructuario (ver art. 2151). Si la servidumbre se puede extinguir por renuncia,
con mayor razón puede acabar por convenio de los interesados, aunque el Código
no mencione en forma específica a esta causal.
La renuncia deberá ajustarse a la forma exigida para la extinción de derechos reales
sobre inmuebles (escritura pública: art. 1017, inc. a), y para resultar oponible a terceros
interesados de buena fe debe ser inscripto el acto jurídico en el Registro de la Propiedad
Inmueble (art. 1893; ley 17.801).
La renuncia no sería posible, sin embargo, en las servidumbres forzosas, ya que está
en juego el orden público.
a.2) Destrucción de la cosa

Ésta es otra causal mencionada por el artículo 1907, salvo que la ley autorice su
reconstrucción.
Si bien es difícil trasladarla a la servidumbre, podría darse el caso de que su
ejercicio llegase a ser absolutamente imposible por razón de ruina de alguno de los
predios, o por un cambio sobreviniente a la heredad dominante, o a la heredad sirviente,
ya provengan de la naturaleza o de un hecho lícito de un tercero. Decía Vélez en la nota
del artículo 3051 del Código derogado que “Una servidumbre, por ejemplo, de sacar
agua de un pozo, cesa cuando el pozo gravado con ella llega a secarse, sea por causas
puramente naturales, sea por efecto de excavaciones que un tercero haya practicado en
su fundo”. Pero la servidumbre no cesa cuando la imposibilidad de ejercerla provenga
de cambios hechos por el propietario o poseedor de la heredad dominante o del fundo
sirviente, o por un tercero, excediendo los límites de sus respectivos derechos. Además,
si los cambios fueron hechos por el titular del fundo dominante, éste “es dueño de hacer
desaparecer de un momento a otro, el obstáculo que se opone al ejercicio de la
servidumbre”, como explicaba Vélez en la nota al artículo 3052, apartándose de algunos
autores franceses. En el caso de hechos ilícitos, su autor será responsable civilmente.
Sin peijuicio de lo que se dijo, no se extinguiría la servidumbre
CLAUDIO KIPER
cuando las cosas cambiadas son restablecidas, o lo destruido bs reparado (pudiendo

volver a ser ejercida la servidumbre), si ello es posible, siempre que se hubiere hecho
antes de los 10 años fijados por el artículo 2182, inciso b.
La misma solución es aplicable a las servidumbres que recaen sobre casas,
paredes y construcciones en general: si éstas fuesen demolidas o destruidas, y
luego reconstruidas, la servidumbre continúa en la nueva casa, en la nueva pared o
en la nueva construcción, si no hubiesen transcurrido los 10 años de no uso.
a.3) Consolidación
Las servidumbres se extinguen, asimismo, por la reunión en la misma persona
de la propiedad del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que haya
sido la causa que la haya motivado, o del predio dominante y la parte del fundo
sirviente sobre la cual recaigan. La confusión puede darse en cabeza de uno de los
dos titulares o de un tercero que adquiera la propiedad de ambos. La extinción de
la servidumbre por confusión es una consecuencia de ser un derecho real sobre
cosa ajena, de modo que nadie puede tener una servidumbre sobre su propio
inmueble (nemini res sua servif). ■
Si la servidumbre fue constituida por el usufructuario a su favor, y éste
adquiere el fundo sirviente, también hay confusión. En cambio, si el usufructuario
del fundo dominante adquiere el fundo sirviente, la servidumbre subsiste en
cabeza del dueño del fundo dominante, quien podrá ejercería cuando recupere el
goce del inmueble.
No habrá tampoco confusión cuando el poseedor de uno de los inmuebles
llegase a ser simplemente condomino deí otro inmueble, o .cuando la sociedad
conyugal adquiriese un inmueble dominante o sirviente de uno de los cónyuges, o
de uno de los socios, a menos que disuelto el matrimonio o la sociedad, ambos
inmuebles vengan a pertenecer a. la misma persona, porque para causar la
confusión es preciso que las dos heredades pertenezcan en su totalidad al mismo
propietario.
A idéntica solución se arriba cuando uno de los inmuebles pertenece a una
persona jurídica y el otro llega a pertenecer a uno dé sus miembros. Al tratarse de
dos sujetos diferentes, no hay confusión.
182
SERVIDUMBRE
b) Medios especiales de extinción
La situación está contemplada por el artículo 2182: “Son medios, especiales de

extinción de las servidumbres:
”a) la desaparición de toda utilidad para el inmueble dominante;
”b) el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier razón;
”c) en las servidumbres personales, si el titular es persona humana, su muerte,
aunque no estén cumplidos el plazo o condición pactados; si el titular es una
persona jurídica, su extinción, y si no se pactó una duración menor, se acaba a
los cincuenta años desde la constitución”.
Además de las causas generales de extinción de todos los derechos reales, esta
norma se ocupa de los medios especiales de extinción de la servidumbre.
b.l) Extinción por falta de utilidad
Dispone el artículo 2162 que la servidumbre concede al titular del inmueble

dominante “determinada utilidad sobre el inmueble sirviente”, la que puede ser incluso
de “mero recreo”. El artículo 2165 dice que la carga de la servidumbre real debe
“asegurar una ventaja real a la heredad dominante”, ya que no se pueden establecer
limitaciones al derecho de propiedad que no reporten ventaja para nadie. Si después de
constituida, la utilidad desaparece, la servidumbre se extingue. Un cambio que no
quitase a la servidumbre toda especie de utilidad sería insuficiente para hacerla concluir,
y sólo se extinguirá cuando no tenga ya ningún objeto de utilidad para la heredad
dominante, ni le procure ninguna ventaja.
En la nota al artículo 3050 del Código derogado, Vélez, siguiendo a Demolombe,
puso el ejemplo de la servidumbre áltius non tollendv. “no cósa porque una vía pública
llegue a separar el fundo sirviente del dominante, pues puede serle conveniente al fundo
dominante no tener a su frente un edificio muy altó”. Por ende, la sobrevenida falta de
utilidad debe ser Jotal, como ocurre en la servidumbre coactiva de paso, si el fundo deja
de estar encerrado. Dice el
183
CLAUDIO KEPEB.
inciso a, del artículo 2182 que es necesaria la desaparición “dé toda utilidad” para
que la servidumbre se extinga. : •
b.2) Extinción por el no uso . . ■

Concluye también la servidumbre por su no uso durante 10 años. Dice el
inciso b, del artículo 2182 “por cualquier razón” 21, de modo que es así aunque
haya sido causado por caso fortuito o fuerza mayor. Ésta es una causal de
extinción común a los derechos reales de disfrute. No aclara el Código cuándo el
tiempo empieza a correr, pero puede inferirse que se cuenta el plazo desde el día-
en que se haya dejado de usar, o desde el día en que se ha hecho un acto contrario
a su ejercicio (v. gr.: desde que.se dañaron las cañerías en la servidumbre de
acueducto).
Este acto contrario puede provenir del titular de cualquiera de los dos
inmuebles, o de un tercero, o de caso fortuito o fuerza mayor. Algo similar ocurre
en las servidumbres negativas, que son aquellas en las que el ejercicio del derecho'
no se manifiesta mediante un comportamiento positivo, sino mediante una
abstención.
También señala la norma que se produce la extinción por el no uso “por
persona alguna”.' Por ende, si alguna persona ejerce la servidumbre, . aun cuando
no sea el titular del derecho real, no hay extinción.
Este plazo es una especie de prescripción “liberatoria” para el fundo sirviente,
y corre para toda clase de servidumbres (reales, personales, etc.). Lo contrario
sucede con la prescripción adquisitiva porque requiere actos posesorios, que al
cabo del tiempo previsto por la ley (20 años) trae como consecuencia una
sustracción o disminución de la libertad del fundo sobre el cual aquellos actos
se'han ejecutado. De ahí. el mayor plazo previsto por ésta. En cambio, en la
prescripción por el no uso de la servidumbre, simplemente ésta no se usa o no se
hace valer, y con ello se va demostrando un desinterés- en el derecho constituido,
al cual la ley, al cabo de cierto tiempo (10 años), le atribuye efectos liberatorios,
del gravamen, que pesaba sobre el inmueble.
21
El inciso b, coincide con los antiguos axis. 3059/3060/3061/3062 del Código de
Vélez, pero sin distinción entre continuas y discontinuas. No se prevé el uso incompleto
ni la extinción parcial (anteriores arts. 3064/3066), o su modificación por un uso
diferente (anterior art 3067).
184
SERVIDUMBRE
Se han citado ejemplos, clásicos, como si se ha secado una fuente en la que'se había
constituido el derecho de sacar agua, la servidumbre se extingue y no revive porque el
agua vuelva a brotar después de 10. años. Lo mismo sucedería en la servitusaltius non
tollendi, con precisa determinación del límite de la altura, si el propietario del fundo
sirviente edifica a mayor altura que la que le estaba permitida por la servidumbre, y el
propietario del predio dominante deja pasar los 10 años sin hacer valer su derecho, sin
ejercer el tus prohibendi.
. En el caso de las llamadas servidumbres “intermitentes”, esto es, que sólo se pueden
ejercer en intervalos periódicos, que dependen de la naturaleza de la servidumbre, el
plazo corre desde que el interesado dejó de ejercer la servidumbre luego del intervalo
previsto (v. gr.: si corresponde sacar agua todos los lunes, el no uso se inicia el día lunes
que no se haya tomado el agua; si una servidumbre es útil después de una lluvia, el plazo
correrá después de la última).
El no uso extingue aun las servidumbres perpetuas. Aquí se observa una diferencia
con el derecho de dominio, el que, al ser perpetuo, no se extingue por el no uso (ari.
1942).
Para conservar la servidumbre e impedir la extinción, basta con que los
representantes del titular (o poseedor) del fundo dominante, y aun los extraños, hayan
hecho uso de la servidumbre por Ocasión del fundo. Así, por ejemplo, la servidumbre se
conserva por el uso que de ella haga el poseedor de mala fe que goce de la heredad a la
cual es debida. También si la heredad en favor de la cual la servidumbre está establecida
pertenece a varias personas pro indiviso, el goce de una impide la extinción respecto de
todas.
Por último, cabe entender que el titular del fondo sirviente carga con la prueba del
no uso, y de que transcurrieron los 10 años desde el último ejercicio.
b.3) Vencimiento del plazo o. cumplimiento de la condición

En lo que hace al tiempo por el que pueden constituirse, se dijo que las
servidumbres se pueden someter a un plazo o condición que limiten su duración (art.
2171). Sin embargo, tratándose de servidumbres reales,, si no se ha convenido un límite
temporal, ellas son con
185
CLAUDIO KIPER
sideradas perpetuas (art. 2165), mientras que sí fueran servidumbres personales 22, y
tampoco existiere un pacto acerca de la duración del gravamen, ellas duran hasta la
muerte del beneficiario, y no más allá de 50 años si el titular fuere una persona jurídica,
estando prohibida toda estipulación en contrario. Además, aun cuando se hubiere
pactado un plazo de duración, no pueden extenderse más allá de la muerte.
Debe repararse que una servidumbre expresa o tácitamente perpetua -las
personales nunca pueden ser perpetuas- puede extinguirse por el no uso; esto
implica que por mas que al momento de la constitución se haya tenido en vista la
duración indefinida del gravamen, si no se las ejerce durante un lapso de .10 años,
igual opera la extinción de la servidumbre perpetua, pero ya por otra causal y no
por una limitación temporal que srnja del título.
c) Efectos de la extinción
La regla está sentada por el artículo 2183: “Extinguida la servidumbre, se
extinguen todos los derechos constituidos por el titular dominante”. Los derechos
constituidos por el titular dominante no pueden sobrevivir a la extinción de la
servidumbre; siguen su suerte. Esta norma, así como el artículo 2173, es novedosa,
ya que no había previsión similar en el anterior Código.
E1 titular dominante sólo puede constituir derechos personales respecto de la
utilidad que le concede la servidumbre. En cambio, no puede constituir derechos
reales (ait. 2173).
Es obvio que, extinguida la servidumbre, y al no seguir gozando de la utilidad
que ésta le suministraba, los derechos de explotación sobre tal utilidad no pueden
continuar; carecerían de objeto.
El artículo comentado se refiere a la extinción de la servidumbre -sin distinguir
la causa, de modo que esta solución es aplicable cualquiera sea el medio de
extinción. No obstante, puede pensarse que ello no sucedería así en la hipótesis de
confusión en cabeza del titular dominante.
22
Al igual que las servidumbres reales, las personales también requieren para
su constitución de la existencia de dos inmuebles, pero la utilidad del fundo-
sirviente recae ya no directamente sobre el fundo dominante sino sobre la persona
de su titular.
186
CAPÍTULO XIX
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
(primera parte)
SUMARIO: L Introducción. EL Convencionalidad. HL Accesóriedad. IV. Créditos garan- tizables. V. Especialidad.

VL Indivisibilidad. VH. Extensión en cuanto al objeto. VUL Extensión en cuanto al crédito. IX Subrogación
real. X. Facultades del constituyente. XL Clausula nula. XH. Responsabilidad del propietario no deudor. XTTT.
Rango de los derechos reales de garantía. XIV. Extinción. Subasta. XV. Cancelación.
L Introducción
Una gran novedad que trae el nuevo Código Civil y Comercial es un capítulo con
“disposiciones comunes” a todos los derechos reales de garantía previstos en el Título
XH del Libro Cuarto. En efecto, en el Capítulo 1 se establecen disposiciones comunes
a la hipoteca, la anticresis y la prenda, sin peijuicio de las normas especiales que
regulen a cada uno de ellos. Éstas reglas generales “comunes” han permitido que el
tratamiento de cada derecho real de garantía sea más reducido.
Se trata de un sistema más prolijo respecto al Código de ¡Vélez, que carecía de
una. parte general para los derechos reales de garantía, y que obligaba a remitir de uno
a otro, o bien a extender las soluciones previstas para uno a los otros. Además, los 153
artículos que contenía el Código derogado fueron reducidos a la tercera parte.
Esto es un acierto, ya que hay caracteres como la convencionalidad, o la
accesóriedad, entre otros, que son comunes a todos los derechos reales de garantía, por
lo que resulta muy conveniente su tratamiento conjunto.
187
CLAUDIO KIPER
Como se expone en los Fundamentos del Anteproyecto, la¿ sistematización de

los principios generales en la estructura interna del Código permite una lectura
más sencilla de todo el sistema, además de evitar reiteraciones innecesarias. Ello-
se traduce en una notable reducción de preceptos en el régimen de cada uno de los
derechos reales comparativamente con el ordenamiento vigente1.
a) ' Garantías
Se entiende por garantía, en sentido amplío, toda medida de refuerzo que se
añade a un derecho de crédito para .asegurar su satisfacción, atribuyendo al
acreedor un nuevo derecho subjetivo o nuevas facultades2.
En este extenso —y poco preciso- sentido la garantía comprende por lo menos
a los siguientes institutos: (i) la responsabilidad del propio deudor con todos los
bienes que integran su patrimonio por el. cumplimiento de sus obligaciones
(responsabilidad patrimonial general); (ii) la instrumentación de la obligación de
manera tal que asegura al acreedor una vía procesal más expedita que la ordinaria
para hacer efectivo su crédito (v. gr., títulos ejecutivos); (iii) la asunción por el
propio deudor de una obligación complementaria o accesoria que- refuerza el
contenido de una obligación principal o agrava su responsabilidad por
incumplimiento (v. gr.: garantía de evicción y por vicios redhibitorios en la
compraventa, garantía de existencia y legitimidad del crédito en la cesión de
créditos, garantía del uso y goce pacífico de la cosa dada en la locación, cláusula
penal); (iv) los recursos legales destinados a la tutela- del crédito contra acciones
fraudulentas o que puedan 'afectar la consistencia del patrimonio del deudor (v.
gr., acción revocatoria, acción revocatoria concursal, acción subrogatoria, acción
de simulación); (v) el otorgamiento de preferencias legales para el pago de ciertos
créditos en relación con los créditos quirografarios en razón del origen de los
primeros.(privilegios legales); (vi) los negocios
1
Cabe señalar que la Comisión optó por no incluir una definición general de los
derechos reales de garantía, a diferencia de lo previsto por el art 2088 del Proyecto de
1998, pues en el sistema de numerus clausus esa tarea se cumple, en cada tipo
específico de derecho real. '-
2
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN,.ob. cit, p. 494.
188
DESECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) destinados a crear
una obligación accesoria a cargo de un tercero, quien se obliga a cumplir con una
prestación para el caso en el que el deudor principal no cumpliera con la obligación (v.
gr., fianza civil o comercial); (vii). los negocios destinados a que un tercero asuma una
obligación ajena, ubicándose paritariamente al deudor principal, sin qué éste quede
liberado (v. gr., asunción acumulativa de deuda o delegación pasiva imperfecta); (viii)
los negocios destinados a que alguien asuma la obligación de indemnizar al beneficiario
para el caso en que un tercero realizara o dejara de realizar un acto determinado
(promesa del hecho de un tercero); (ix) los negocios destinados a que una de las partes
asuma cierto riesgo que pesa sobre la persona o bienes de la otra parte (v. gr., seguro), y
(x) los negocios destinados a que el deudor o un tercero afecten especialmente bienes a
asegurar el cumplimiento de una obligación (v. gr., hipoteca, prenda, anticresis, cesión
en garantía)3.
Ahora, si se deslinda la responsabilidad patrimonial común a todos los deudores, la
garantía, en sentido estricto o específico, viene entonces a añadir al crédito algo de lo
que de por sí carece, de manera tal que dicha adición refuerza al acreedor su expectativa
de que el crédito será satisfecho. Esta idea excluye algunos de los casos mencionados en
el párrafo anterior (v. gr.: posibilidad de acudir al juicio ejecutivo).
■ No hay que confundir responsabilidad con garantía. La primera es inherente al
propio crédito, y se vincula con la posibilidad que tiene el acreedor de agredir el
patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, en tanto los bienes permanezcan en
dicho patrimonio. Ahora, no todos los créditos cuentan con garantía, ya que ésta consiste
en fortalecer la situación jurídica del acreedor a través de la creación de nuevos poderes
o derechos (personales o reales). .
Hay distintas clases de garantías. En ocasiones, la simple retención de la cosa
funciona como tal. Una muy difundida es la fianza, donde una persóna garantiza con su
patrimonio el posible incumplimiento del deudor. Así, dice el artículo 1574 que “Hay
contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una
3
Esta enumeración ha sido tomada de FERNANDEZ, Leonardo, La causa fin en
las garantías personales, en L. L. 2009-F-369.
189
CLAUDIO KIPER
prestación para el caso de incumplimiento”. Otra de las tantas previstas por el

Código es la cesión de derechos en garantía (art. 1615), o el - fideicomiso con fines
de garantía, caso en el que el deudor transmite bienes a un fiduciario, que serán
utilizados en caso dé que el acreedor no vea satisfecho su crédito (art. 1680).
La fianza antes mencionada, como otras, es una garantía de índole personal, ya
que si el deudor no cumple, otra persona puede sufrir el reclamo del acreedor. Esta
persona responde con su patrimonio.
En cambio, los derechos reales de garantía recaen sobre bienes determinados y
tienen varios efectos, entre .ellos la oponibilidad erga omnes, los derechos de
preferencia y de persecución y, especialmente, la potestad conferida al acreedor de
dirigirse contra el objeto gravado a fin de realizar su valor y de esa forma cobrar su
crédito.
Las garantías personales, y otras afines, se van enriqueciendo con la autonomía
de la voluntad mediante la creación de figuras modernas (v. gr.: lease back,
factoring, seguro de caución, etc.); en cambio, las reales están sujetas al quietismo
del principio del numerus clausus4.
Tradicionalmente se distingue, dentro del conjunto de las garantías, a las
garantías reales de las garantías personales. Las primeras consisten en la afectación
preferencial de bienes dé propiedad del deudor o de un tercero a la satisfacción de
lá obligación en cuya garantía se gravan. Las segundas, en cambio, importan la
asunción de otra obligación, con un deudor distinto del deudor principal, cuyo
propósito es satisfacer subsidiariamente la obligación principal (es decir, para el
caso en el que ésta no hubiera sido cumplida por el deudor) por vía de ampliar el
poder de agresión .del acreedor.
También a las garantías se las clasifica por su causa fuente, ya que pueden
provenir de un acto jurídico bilateral o unilateral: la garantía tradicional tiene su
fuente en un acuerdo de partes, como el caso de la fianza, que es un contrato
celebrado entre el fiador y un acreedor. A su vez, hay garantías cuya causa fuente es
una declaración unilateral dejvoluntad, como ociare con las denominadas garantías
a primera demanda5 y títulos valores en general.
4
El Proyecto de Código Civil de 1998 propiciaba un nuevo derecho real de
garantía:
5
la indisponíbilidad voluntaria (art. 2133), pero el actual Código lo descartó.
Es un acto jurídico unilateral, con finalidad de garantía, mediante el cual un
190
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)
Por el objeto sobre el que recaen, pueden ser divididas en inmobiliarias (y. gr.:
hipoteca) o mobiliarios (prenda). Las hay mixtas, como sucede con la anticresis.
Asimismo, pueden recaer sobre cosas, registrables o no. '
Desde otro enfoque, pueden ser causales y abstractas: hay grados muy diversos de
independencia de la garantía respecto del contrato que las origina. En un extremo,
causal, se encuentra la fianza, que es completamente accesoria de la obligación principal
afianzada, y en el otro, es posible ubicar el aval o las garantías a primera demanda, que
son títulos valores abstractos.
Las garantías autoliquidables son las que pueden ser fácilmente convertidas en
efectivo. Incluye depósitos, valores que cotizan en bolsa, fianzas de instituciones
financieras, entre otros. La ejecución es extrajudicial y por un procedimiento que
asegura su liquidación inmediata o, alternativamente, se prevé un valor objetivo de la
cosa y su adjudicación automática al acreedor o a un tercero por ese precio 6. Las
garantías de lenta realización son aquellas cuya realización en efectivo puede presentar
cierta dificultad. Incluyen la prenda mercantil, industrial, agraria, etcétera, hipotecas,
entre otros.
sujeto se obliga a pagar un importe determinado a otro sujeto, denominado beneficiario; la obligación de pagar
es exigible frente al reclamo del beneficiario. El fiador renuncia a la interposición de cualquier excepción
relativa a la existencia, validez o coercibilidad de la obligación afianzada.
Este instrumento de gran utilización en el tráfico económico presupone la asunción unilateral del
compromiso de pago, con marcados caracteres de autonomía. Generalmente estas garantías unilaterales son
asumidas por una institución bancada corriendo su costo a cargo del garantizado. Las garantías a primer
requerimiento -como también se las denominar- no otorgan la posibilidad de articular defensas basadas en el
contrato garantizado, dado su carácter autónomo. Esta figura está regulada en los artículos 1810 y siguientes
bajo la denominación de garantías unilaterales, disponiéndose que sólo en caso dé fraude o abuso manifiesto
del beneficiario, que surja de prueba instrumental, el garante o el ordenante pueden requerir que el juez fije
una canción adecuada que el beneficiario debe satisfacer antes del cobro.
6 La cesión de crédito en garantía, cuando se pactó la facultad de percepción directa del crédito, és un
modo de autoliquidación. El fideicomiso es otro ejemplo de autoliquidación. .
Ver sobre el tema, por ALEGRIA, Héctor, Las garantías “autoliquidables”, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, N° 2, Garantías, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, p. 149. ' •
191
CLAUDIO ZÍPER
En numerosas ocasiones los deudores de obligaciones, tanto presentes como

futuras -sean éstas ciertas o eventuales-, garantizan el cumplimiento de las
mismas con la constitución de’ depósitos de sumas de dinero en garantía, también
denominados cash collaieráls (garantías de dinero) o escrcw accounís (cuentas de
garantía) en el Derecho anglosajón. Estas garantías se utilizan para asegurar desde
las operaciones más complejas, tales como grandes financiaciones bancarias-o
eventuales pasivos ocultos en compraventas accionarias, hasta el cumplimiento de
obligaciones de inquilinos en pequeñas locaciones de inmuebles, al constituirse
en este último caso los “depósitos en garantía” para afrontar gastos por servicios
públicos y reparaciones a su vencimiento.
En suma, las variantes son múltiples, se han enumerado algunas de las más
conocidas pero lo cierto es que su examen excede- el objeto del presente libro,
limitado a los derechos reales.
b) Finalidad de las garantías

Las garantías apuntan principalmente a la tutela del crédito, a dar mayor
seguridad. Se trata de una especie dentro del género “tutela del derecho”. El tema
también se vincula con el desarrollo económico y el impulso de la economía 7.
Cuanto mayor sea la seguridad, y menor el riesgo, en una economía “normal”,
hay más probabilidades de que las personas tengan acceso al crédito a menor tasa
de interés, y así disfrutar de un mayor bienestar. Cuando el riesgo es mayor, el
crédito suele escasear y ser más caro. De ahí la importancia de contar con
garantías efectivas y expeditivas.
Toda relación crediticia entre un deudor y un acreedor supone para este último
que, en caso de no ser pagado al tiempo de-hacerse exigible el cumplimiento de la
obligación, pueda perseguir judicialmente, a su deudor para cobrarse con el
producido que se obtenga de la venta judicial de sus bienes.
Ésta es la doctrina general que surge del artículo 242 del-Código Civil, y
Comercial ‘cuando establece que todos los bienes del deudor están afectados al
cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la
7
Ver NICOLAU, Noemí, Los negocios de garantía, Trabajos del Centro, de
Investigaciones de Derecho Civil, Universidad Nacional de Rosario, Rosario, 1998, p. 9.
192
garantía
común de sus acreedores. Agrega el artículo 730, como efecto de las obligaciones,
el derecho que le asiste al acreedor de emplear los medios legales para que el
deudor le procuré por sí,’ o por otro, a su costa, aquello a lo cual se hubiere
obligado, además de las indemnizaciones correspondientes. Esto no es sino una
consecuencia necesaria de la responsabilidad patrimonial del deudor que pone en
juego todos los bienes presentes o futuros que lo integran; situación consagrada
en el principio de que el patrimonio es prenda común de los acreedores.
Mientras el deudor esté en condiciones de hacer frente a sus obligaciones, el
acreedor no corre mayores riesgos. No obstante, el peligro puede aumentar en
proporción directa al mayor plazo que haya otorgado para efectuar el pago, ya que
la solvencia del deudor al tiempo de contraer la obligación puede decaer
posteriormente, sea como consecuencia de aumentar sensiblemente su pasivo o
por actos de enajenación de sus bienes que provoque una disminución
patrimonial. Es claro que si el acto de disposición hubiera sido realizado por el
deudor a fin de quedar colocado o agravar su situación de insolvencia, los acree-
dores cuentan con remedios legales, tales como las acciones oblicua, pauliana y
de simulación, para mantener incólume la integridad patrimonial del obligado.
Pero fuera de los casos en que tales acciones resulten procedentes, los acreedores
sólo podrán dirigirse contra los bienes que al tiempo de la ejecución estén en el
patrimonio del deudor.
Esta circunstancia, sumada a la de que todos los acreedores no privilegiados
se hallan en una situación de igualdad -par conditio creditorum-, dio lugar a que
se sostuviera que la afirmación según la cuál los acreedores tienen un derecho de
prenda general sobre el patrimonio del deudor es doblemente inexacta8.
El mayor endeudamiento puede traer aparejada la concunericia de una
pluralidad de acreedores, quienes, por aplicación del principio aludido y de la
igualdad que establecen los artículos 743 y 2581, cobrarán sus respectivos
créditos a prorrata, pudiendo sufrir en la misma proporción una reducción en el
monto de lo que tienen derecho a percibir. ,•
8
MAZEAUD, Lecciones de Derecho Civil, parte tercera, voL 1, p. 10.
193
CLAUDIO KIPER
A fin de evitar esta situación de incertidnmbre y ponerse a cubierto de

eventuales oscilaciones en el patrimonio del deudor, los acreedores
condicionan el otorgamiento de crédito a la constitución de garantías que
aseguren el cumplimiento de las,obligaciones que asuma el deudor. Esto
tiene a su vez un efecto secundario, beneficioso para el deudor, ya que
podrá encontrar mejores condiciones para obtener crédito en la medida en
que le asegura al acreedor mayores posibilidades de cobrar íntegramente
lo que le pertenece. Cabe indicar como , una circunstancia adicional que
tiene especial gravitación en el marco de todo acuerdo crediticio, la
naturaleza de la garantía que el deudor ofrezca para asegurar la
obligación. No tienen idéntico valor la fianza personal de un tercero que
la afectación de un inmueble determinado al cumplimiento de lo debido.
Es evidente que hay mayor garantía y seguridad en la afectación real que
en la personal.
A fin de obtener el aseguramiento referido, la ley ha organizado un
régimen de garantías que,, no obstante su genérico origen legal, la
doctrina divide en legales y convencionales, ya. que para la existencia de
estas últimas es necesario un acuerdo de voluntades que las ponga en
funcionamiento. Siguiendo este criterio clasificatorio y a fin de ubicar a la
hipoteca, anticresis y prenda en el cuadro general de las garantías, forman
parte de las legales las siguientes:
1) Los privilegios, que pueden ser generales o especiales (arts.
2573, . 2582 y concs.);
2) El derecho de retención que puede recaer sobre una cosa mueble o
inmueble (art. 2588).
3) La fianza, que también puede ser legal (exigida al adquirente del
usufructo antes de entrar en el uso de la cosa fructuaria, por el art
2142) o judicial (exigida por los códigos rituales como condición
para que los jueces puedan ordenar determinadas medidas
cautelares sobre bienes del deudor -arts. 199 y concs., Cód. Proc.-).
4) La solidaridad para las obligaciones (v. gr.: arts. 1674, 1751),
cuando la totalidad del crédito puede ser demandada por cual-
quiera de los acreedores (art 844) a todos y a cada uno de los
deudores.
194
5) El mantenimiento del deudor primitivo como obligado al págo de lo

debido, cuando otro hubiera asumido la deuda, si el acreedor no exonera
a aquél expresamente (art. 936).
c) Derechos reales de garantía

Como se adelantó, el Código trata en una parte general disposiciones
comunes a los derechos reales de garantía: hipoteca, prenda, anticresis. Por ende,
se examinarán a continuación estas disposiciones correspondientes a tales
derechos reales. Luego, se examinaran por separado cada uno de ellos, de
acuerdo al orden propuesto por el Código.
En este campo, en buena medida, rige el orden público, de modo que los
derechos reales de garantía deben reunir ciertos requisitos que hacen a su
validez. Se verán a continuación caracteres que son esenciales, y .otro, la
indivisibilidad, que es natural, ésto es que las partes pueden dejarlo de lado.
d) Derechos reales de garantía legislados

juera del Código Civil y Comercial
1) La ley 20.094, respecto de los buques, contempla la hipoteca y la prenda
navales. La primera grava los buques de matrícula nacional de diez o más
toneladas de arqueo total como mínimo, los buques en construcción y los
artefactos navales (conf. arts. 499, 502 y 514 de la citada ley). La prenda, en
cambio, alcanza a los buques denominados menores, es decir, los que no
alcancen el tonelaje de arqueo antes indicado (conf. art. 499 in jiné).
2) El Código Aeronáutico (ley 17.825), por su parte, solamente contempla al
derecho real de hipoteca. La hipoteca aeronáutica puéde gravar a las aeronaves,
en todo o en parte, a las que se encuentren en construcción y a sus motores (conf.
art 52).
3) El decreto-ley 6582/58, a su vez, contempla como derecho real de
garantía, en materia de automotores, a la prenda con registro (conf. inc. a, del art.
19 del decreto citado).
4) El decreto 15.348/46 ratificado por la ley 12.962 trata la prenda con
registro en sus dos variantes (prenda fija y flotante).
5) Los warrants -que confieren al acreedor una garantía real sobre
195
CLAUDIO KIPER
los efectos depositados- están regulados por la ley 9643, incorporada al

Código de Comercio (según su art. 33) -de .modo que conserva su
vigencia (art. 5o, ley 26.994)—. Dicha ley le confiere al acreedor del
warrant, “sobre los efectos comprendidos en el warrant, sobre su importe
una vez enajenados aquéllos o en los casos de consignación autorizados y
sobre el valor del seguro constituido”, un “privilegio superior con
respecto a cualquier otro crédito quemo sean los derechos del depósito
especial, las comisiones y gastos de venta y el impuesto establecido por
el artículo 25”- (arts. 17 y 22).
6) Los debentures se rigen por los artículos 326, 327 y 331 a 333 de
la ley 19.550 (Ley de Sociedades Comerciales), que la nueva normativa
denomina “Ley de Sociedades”.
II. Ctavencionalidad
Establece el artículo 2185 que “Los derechos reales de garantía sólo
pueden ser constituidos por contrato”. No es posible constituirlos por
testamento, ni por imposición judicial o legal. El juez no puede imponer
alguno para asegurar los efectos de una sentencia judicial, ya sea civil,
penal, etcétera, aunque pueda garantizarse con una'medida cautelar
procesal, como el embargo, pero que no,es un derecho real, ni se rige por
la normativa aplicable a las garantías reales.
El hecho de que la causa fuente de estos derechos reales sea un
contrato no contradice al principio sentado por el artículo 1884 del Código
en el sentido de. que los derechos reales sólo pueden ser creados por la
ley. Lo que hacen las partes en la convención es dar vida a uno de los
derechos' reales expresamente previstos por el artículo 1887 .(numerus
clausus). El acuerdo de voluntades que se refleja en el contrato origina lo
que se denomina “relación de causalidad ' hipotecaria”, que diferencia al
derecho real de la obligación qué garantiza9.
La convención requiere la voluntad de las dos partes (art 957), . que
son: el constituyente, que puede ser deudor o no, y el acreedor.
9
Ver sobre el tema: MOUNABIO, Alberto, De la pretendida e
inexistente hipoteca abierta en el Derecho positivo argentino, en J. A.
1972-1, doct; PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit,
t. U, ps. 87/88.
196
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) •
El contrato, que es formal, debe ser expreso y aceptado por el acreedor

(art. 2208), y se reafirma teniendo en cuenta el doble, principio de la
especialidad en cuanto al crédito y al objeto; por lo que están excluidos
derechos reales que se pretendan constituir por disposición de última
voluntad del propietario, como un testamento o legado.
Agrega el artículo 2185 que el contrato debe ser “celebrado por los
legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”. El contrato puede
ser hecho en instrumento público o privado, excepto cuando se grave una cosa
inmueble, en cuyo caso será exigible la escritura pública (art. 1017, inc. a).
En cuanto a los legitimados, ello depende del derecho real de que se trate y
de cuál sea su objeto. Así, por ejemplo, los titulares del derecho real de
propiedad horizontal pueden gravar con hipoteca o con anticresis, pero no con
prenda, que recae sobre cosas muebles. Esto se examinará al tratar cada uno en
particular.
Como es sabido, los derechos reales se adquieren con título suficiente y
tradición, cuando se trata de actos entre vivos en forma derivada. Sin embargo, la
hipoteca importa una excepción, ya que no se ejerce por la posesión. La hipoteca
se constituye, entonces, con el otorgamiento del título en la forma requerida por
la ley, y se la inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble para que sea
oponible a'terceros interesados de buena fe.
Si el acreedor no comparece al acto, puede aceptarlo después, antes de la
inscripción (art 2208). La aceptación posterior también debe ser formalizada en
una escritura pública, si se trata de inmuebles.
a) Diferencias entre causa fuente y convención

!•
Cabe la distinción, por un lado, de la causa fuente, de las obligaciones puras
y simples, o modales, es decir, sujetas a plazo, condición o cargo y que pueden
consistir en un hecho positivo (dar o hacer) o negativo (no hacer) generadores de
la garantía real, y por el otro, del convenio que tiene por única finalidad
constituir e instrumentar el derecho real de garantía.
Puede haber fuentes no contractuales que den nacimiento a una hipoteca
(Highton), como sería un reconocimiento incausado en tanto
197
CLAUDIO KIPER
se acredite la existencia de la obligación principal. En ese orden, se

pueden garantizar obligaciones emergentes de una acción antijurídica, en
razón de que dicho acto produce el efecto de tener que reparar (art. 1716),
como sería el pago de. los daños ocasionados como consecuencia de un
accidente de tránsito cuyo monto se acuerde, o suija de una sentencia de
condena; pero en todos los casos habrá que cumplir con el principio de la
accesoriedad. "
En cambio, la causa del derecho real de garantía proviene del contrato
de constitución, y ello no obstante que la fuente de la obligación (crédito)
garantizada y el contrato de constitución se hallen plasmados en una sola y
misma escritura.
b) Derechos reales de garantía tácitos o legales

A diferencia de los convencionales, que se constituyen por la voluntad
de las partes, los legales son de existencia forzosa, porque la ley obliga a
constituirlos cuando concurren los supuestos que ella determina.
El Código los excluyó pues tenían el grave problema de la generalidad
del gravamen al afectar todos los bienes presentes y futuros de un deudor,
su indeterminación en cuanto al monto, y su clandestinidad al permanecer
oculto para los terceros, ya qué, al no estar sujetas a la formalidad de la
inscripción registral, no eran conocidas, y además, eran tácitas, es decir, no
provenían de una expresa convención constitutiva.
La Ley Hipotecaria española enumera las siguientes: en favor de las
mujeres casadas sobré los bienes de sus maridos; por las dotes; en favor de
los hijos o parientes reservatorios; hijos bajo patria potestad , sobre los
bienes de los padres, siempre que el padre o la madre hubieren contraído
nuevo matrimonio; en favor de los menores o incapaces sujetos a tutela; en
favor del Estado sobre los bienes de quienes con- tratan con dicho ente; en
favor .de los aseguradores sobre bienes. de los asegurados por razón del
premio o dividendo del seguro (art 168).
Este tipo de hipotecas, en rigor, deben ser llamadas “tácitas”, en tanto
que, a diferencia de las legales, no exigen para su validez y eficacia ni la
constitución por contrato, ni mandato judicial, ni la pu-
198
blicídad registra!. Son fuertemente criticadas, ya que constituyen los

mayores enemigos de un sistema de publicidad del estado jurídico de los
inmuebles10.
En cambio, las hipotecas legales, según el artículo 158 de la Ley Hipotecaria
española, son las que se pueden imponer forzosamente. Esto significa que la
hipoteca legal no es creada por la ley automáticamente -como sucede en las
tácitas-, sino que la ley concede el derecho a exigir a una de las partes su
constitución y a reclamar judicialmente la imposición si la otra se resiste. La
hipoteca legal recae sobre bienes determinados, no sobre todo el patrimonio del
deudor.
El Código de Vélez regulaba la llamada prenda tácita. Decía el artículo 3218
que “Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al
mismo acreedor contratada posteriormente, que viniese a ser exigible antes del
pago de la primera, el acreedor no está obligado a devolver la prenda antes de ser
pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulación de afectar la cosa al
pago- de la segunda”. Esta figura ha sido desechada por el nuevo Código Civil y
Comercial.
Dentro de las hipotecas legales, excluidas del Código Civil y Comercial, la
judicial configuró una especie aceptada por parte de la doctrina clásica (Segovia,
Llerena, Machado, Lafaille), que garantiza una obligación determinada y se
inscribe en el registro correspondiente para informar a terceros (publicidad
registral)11. Cabía interpretar que no se podía prescindir de la intervención del
notario12.
10
DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil cit, voL HL, p. 513.
En la Provincia de Buenos Aires, leyes del 22 de junio de 1822 y del 4 de
julio de 1856, que otorgaban al Banco de Descuentos acción hipotecaria o
pignoraticia, equivalente a una garantía tácita o legal, sobre los bienes de sus
deudores, reglamentando en la segunda la autorización conferida para el
descuento
11
de pagarésséhipotecarios.
La discusión suscitó durante la vigencia del Código ahora derogado. La
situación especial que preveía el art. 2000 del Código Civil de Vélez, en cuanto le
otorgaba al juez una insólita facultad discrecional para sustituir la fianza de que
daba cuenta el art. 1999, con una hipoteca judicial, no autorizaba a extraer la
conclusión de que se trataría de una excepción a la regla del rechazo del
Codificador a las hipotecas tácitas o legales en las notas a los arts. 3115, 3198 y
4048, para desestimar las hipotecas legales, toda vez que siempre se requerirá la
conformidad del propietario del inmueble (art. 3130), sujeto a las reglas de este
decir que el juez no puede imponerla para asegurar los efectos de una sentencia
199
CLAUDIO KIPER
El hecho de que la ley, en. algún caso, exija la constitución ¿de una
garantía real, no significa que éstas puedan ser impuestas judicialmente.
Así, por ejemplo, para que el juez autorice ál tutor a prestar dinero de su
tutelado, deberá haber alguna-garantía real (art. 121; inc. b), pero eso no
faculta al juez a imponerla. Lo mismo puede decirse del caso previsto en
el artículo 440.
c) La hipoteca unilateral en la Ley de Obligaciones Negociables

La ley 23.576 del año 1989 (coñ las modificaciones de la ley 23.962)
configura una excepción al carácter convencional de la hipoteca, pues no
hace falta la presencia de un representante de los futuros titulares de los
títulos para constituir (o cancelar) el gravamen real sin necesidad de la
aceptación por los acreedores, al disponer que “Las sociedades por
acciones, las cooperativas y las asociaciones civiles constituidas en el
país, y las sucursales de las sociedades por acciones constituidas en el
extranjero [...] pueden contraer empréstitos mediante la emisión de
obligaciones negociables” (art. 1°) y que “La hipoteca se constituirá [...]
por declaración unilateral de la emisora cuando no concurra un fiduciario
[...] y no requiere la aceptación por los acreedores” (art. 3 o), surtiendo
efectos “contra la emisora y los terceros desde su inscripción” (art. 32).
d) Derechos reales de garantía en el acuerdo concursal

La ley 24.522, en el artículo 43, para el “período de exclusividad”
dispone que las propuestas pueden consistir en la entrega de bienes a los
acreedores o la constitución de garantías sobre bienes de terceros.
Pero como el contenido de las propuestas consiste en una enumeración
enunciativa de las que pueden ser ofrecidas por el deudor a fin ' de obtener
la conformidad de los acreedores, y el elenco de fórmulas concordatarias
es amplio y flexible para propender a la solución pre-
' judicial, ya sea civil, penal, etc., aunque pueda garantizarse con una medida cautelar procesal,
como el embargo, pero que no es una hipoteca, porque tampoco es un derecho real, ni se rige por la
normativa aplicable a esta garantía real
12 CASABE, Eleonora, Calificación registra! en las hipotecas constituidas en sede
judicial, en Revista del Notariado, N° 882, p. 115.
200
DERECHOS REALES DE GARANTÍA, (PRIMERA PARTE) ventiva,
y dado que, , la ley concursal no lo prohíbe, el concursado y el fallido pueden
garantizar el cumplimiento .del acuerdo preventivo o resolutorio mediante el
otorgamiento de derechos reales sobre sus propios inmuebles, y para ello, el juez
previamente tiene que levantarles las inhibiciones anotadas -sobre esto no hay
reparos en la doctrina-; siendo entonces el propietario fallido (o concursado) el
único legitimado para constituir esos gravámenes bajo pena de nulidad, ya que
no obstante encontrarse desapoderado no pierde su titularidad dominial sino sólo
la administración y disposición del patrimonio que formará la masa concursal.
Por el contrario, no pueden constituir las garantías reales ni el síndico, ni el juez,
porque no son representantes del fallido.
Cada uno de los acreedores especialmente individualizados deberá aceptar el
derecho real en forma expresa, en razón de que la masa no tiene personería, y
para el caso de acreedores numerosos es posible facultar judicialmente a la
sindicatura a aceptar el gravamen en los términos fijados en- el acuerdo, no
alcanzándoles sus efectos a los acreedores tardíos, a quienes por imperio de la
ley concursal se les aplicarán los efectos del acuerdo homologado.
e) No son susceptibles de prescripción adquisitiva

Según el artículo 2565 sólo los derechos reales principales se pueden
adquirir por la prescripción: los derechos reales de garantía son accesorios, de
modo que no pueden ser adquiridos por usucapión. Ocurre que para su
existencia dependen de un crédito, y éê no surge del paso del tiempo. Además,
la hipoteca suma otra razón, ya que no se ejerce por la posesión.
HI. Accesoriedad
Establece el artículo 1889, al clasificar a los derechos reales en principales y
accesorios, que “Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de
un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la aníicresis y la
prenda”. Agrega el artículo 2186 que “Los derechos reales de garantía son
accesorios del crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se
extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos.
201
CLAUDIO KDPER
”La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida 1a. re-

nuncia, no afecta la existencia del crédito”. .
La accesoriedad de los derechos reales de garantía juega con relación
a un vínculo jurídico (un contrato) que es fuente generadora de
obligaciones, y no respecto de éstas, cuyo cumplimiento es el que
verdadera y efectivamente su deudor asegura con el derecho real. Esto se
funda en que, primero, la relación causal de la accesoriedad se establece
entre el derecho real de garantía y un derecho personal. Esta dependencia
se pone de manifiesto en el artículo 2186, al. disponer que se acaban si se
extingue totalmente el crédito. En segundo lugar, el Código se refiere a
obligación o crédito, Sin mencionar a la causa que les dio origen13.
Dice, el artículo 21,86 que “Los derechos reales de garantía son
accesorios del crédito que aseguran”. Se refiere al “crédito” en singular,
ya que la idea tradicional es que a una obligación corresponde una
garantía (v. gr.: hipoteca). No obstante, cabe advertir que el derecho real
de garantía puede tener por objeto asegurar más de un crédito.
Es fuerte la conexión entre el crédito y él derecho real que lo
garantiza. Es así que nO puede desligarse del crédito para cuya seguridad
nació y pasar, por ejemplo, a garantizar otro distinto. Tampoco puede ser
cedido con independencia de la obligación garantizada. No puede haber
derecho real de garantía sin crédito al que acceda.
Como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si se extingue el
crédito se extingue el derecho real que lo garantiza (conf. art. 857) 14. En
cambio, puede extinguirse el derecho real sin que se extinga el crédito.
Como ocurre, por ejemplo, si el acreedor renuncia a la garantía, o el
objeto garantizado se destruye, o se revoca el dominio del constituyente
con efecto retroactivo.
Si se declara la nulidad de la obligación, queda sin valor el derecho
real accesorio, pero no a la inversa, al menos éñ principio; pues, si
13
CAUSSE, Joíge, Hipoteca y crédito, éU E. D. 88-914; P APAÑO,
KJPÉR, DI- LLON y CAUSSÉ, Derechos Reales cit, t H, p. 94.
14
Para él contrato dé factoraje, prevé el art 1426 que ‘Tas garantíais
reales y personales y la retención anticipada de un porcentaje del crédito
cedido para garantizar su incobrabilidad ó aforó son válidos y subsisten
hasta la extinción de las obligaciones del factóréado”.
202
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) .
fuere por falsedad instrumental de la hipoteca (v. gr.: por falsificación de

firma del constituyente), resultaría inexistente tanto el acto escriturario
como la obligación en él plasmada.
La regla de que la extinción del crédito principal determina la extinción del
derecho real de garantía encuentra excepciones.
1) Un caso es el de la extinción de la obligación por novación. Dice el
artículo 940 que “La novación extingue la obligación originaria con sus
accesorios. El. acreedor puede impedir la extinción de las garantías
personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las
garantías pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó
participó en el acuerdo novatorio”.
2) Tampoco se extingue la garantía si el pago lo realiza un tercero no
deudor, que se subroga en los derechos del acreedor. En efecto, establece
el artículo 918 que “El pago por subrogación transmite al tercero todos
los derechos y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito. El
tercero subrogante mantiene las acciones contra los coobligados,
fiadores, y garantes personales y reales, y los privilegios y el derecho de
retención si lo hay”15.
Así, por ejemplo: Juan es acreedor de Pedro y este último hipoteca su casa
en garantía. Ignacio le paga a Juan y lo desinteresa. No obstante la hipoteca no
se extingue ya que Ignacio, al subrogarse en los derechos del acreedor al que le
pagó, puede ahora ejecutar el inmueble ocupando el lugar que tenía dicho
acreedor.
Para satisfacer el principio de accesoriedad es menester individualizar con la
mayor cantidad de datos posibles a la obligación que se garantiza, en especial: a)
acreedor y deudor; b) si la prestación consiste en dar, hacer o no hacer; c) la
causa que les dio origen (acto jurídico, hecho antijurídico o disposición legal) 16.
15
De la ley 25.798 surge un caso de subrogación. El fiduciario se ocupa de
pagarte al acreedor, y luego estos “pagos que el fiduciario efectúe al acreedor
tendrán todos los efectos de la subrogación legal, traspasándole todos los
derechos, acciones y garantías del acreedor al fiduciario, tanto- contra el deudor
principal como contra sus codeudores” (art 16, inc. j).
16
LLAMBÍAS, Tratado. Obligaciones, I, ps. 46/49; PAPAÑO, KIPER,
DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, t U, p. 95.
203
CLAUDIO KXPER
No obstante, como se verá más adelante, también es posible garantizar

con derechos reales créditos cuyos elementos no estén individualizados
desde el origen (art. 2189).
Para que prospere la acción judicial hay que presentar un título de
donde suija la existencia del derecho personal de crédito y el derecho real
que lo accede dada su interdependencia recíproca (principio de
accesoriedad), pudiendo suceder que el crédito garantizado sea actual o
que sea futuro o eventual, resultando incierto su importe hasta el estadio
final de la relación jurídica (v. gr.: hipotecas de seguridad). En las
garantías de tráfico, de ordinario la obligación surge del acto constitutivo
en el que se constituye la garantía y se plasma el contrato al que accede:
mutuo, compraventa con saldo de precio, etcétera, quedando establecido el
título ejecutivo por dicho acto. En las de seguridad, en cambio, no sucede
lo mismo, pues el acreedor tendrá que probar que es titular de un crédito y
que, asimismo, ese crédito es el referido en la convención. Éste es el
principio general. ;
IV. Créditos garanüzables

La regla es que cualquier crédito puede ser asegurado con un derecho
real de garantía y, como se dijo, pueden ser más de uno los garantizados
por un derecho real, aunque el Código se refiera al “crédito” en singular.
El artículo 2187 dispone lo siguiente: “Se puede garantizar cualquier
crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no
hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse
adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las
excepciones admitidas por la ley”.
El Código, a fin de satisfacer el recaudo de la accesoriedad, pide que
el crédito'sea individualizado correctamente, lo que importa de- - terminar
los sujetos, el objeto/(entidad y magnitud dé la obligación) y la causa 17. La
descripción completa del crédito implica identificar
17
Esto fue lo recomendado en las VH Jomadas de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1979, Comisión N° 4), pero para cumplir con el requisito de la
especialidad El Código, en cambio; vincula el tema con la accesoriedad. Ver
sobre este asunto: HIGHTON, Elena, Hipoteca: la especialidad en cnanto al
crédito, Depalma, Buenos Aires, 2000, ps. 59/78 y 120 y ss.; PAPAÑO,
KIPER, BILLON y CAUSSEêrechos Reales cit, t. H, ps. 106/109.
204
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMER A PARTE) al
acreedor y al deudor (podrá coincidir, o no, con el constituyente del gravamen),
la causa fuente, la fecha de la constitución (puede ser previa al gravamen),
monto o medida de la prestación, objeto o entidad ,de ésta, vencimiento de la
obligación, entre los principales caracteres. La obligación puede constar en el
mismo acto constitutivo del derecho real de garantía o puede estar en un
documento separado. Lo importante es que cuando se constituya el derecho real,
se individualice al crédito garantizado. El artículo 2187 aclara al final “con las
excepciones admitidas por la ley” porque, como se verá más adelante, en ciertos
casos el crédito no podrá ser individualizado en todos sus elementos, por lo que
será suficiente con indicar el contrato o causa fuente de la cual puede derivar en
el futuro y las operaciones así aseguradas18.
a) Crédito sujeto a condición suspensiva

Cuando un crédito está sujeto a condición suspensiva, no es exigióle hasta
que se verifique el hecho sujeto a condición (v. gr.: te pagaré $ 1.000 si el barco
llega de Asia). Esta obligación puede ser garantizada con un derecho real, como
se desprende del artículo 2187. No obstante, cabe preguntarse qué ocurre si antes
de cumplirse la condición, otros acreedores pretenden subastar el objeto que
sirve de garantía. Si el objeto se remata y se llevan el dinero, si la condición se
cumple el acreedor no podría hacer valer su garantía ni su privilegio.
Para evitar esta solución poco valiosa, dispone el artículo 2197 que el
acreedor puede cobrar, y agrega en la. segunda parte que “Si el crédito está
sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente
de la restitución de lo percibido en la extensión del artículo 349 para el caso de
frustración de la condición”.
Al ser así, el acreedor que cuenta con un derecho real de garantía podría
cobrar y ofrecer al juez medidas conservatorias hasta que cese la incertidumbre
sobre la situación pendiente. Así, por ejemplo, que se trabe un embargo sobre la
suma obtenida en el remate, u ofrecer el depósito de los fondos correspondientes
a su crédito sujeto a una
18
SAUCEDO, Ricardo, en GURFINKEL DE WENDY, Derechos Reales cit, H,
p. 1161.
205
CLAUDIO KJPER
condición suspensiva, o bien que los otros acreedores le otorgiíen una

garantía (real o personal) para el supuesto de qué la condición se cumpla.
Otra alternativa es que dicho acreedor ofrezca una garantía adicional,
como una fianza, un fideicomiso, o bien constituir un derecho real de
garantía.
b) Crédito sujeto a condición resolutoria

Aquí la situación es la contraria a la señalada en el punto anterior. El
crédito es absolutamente exigible, pero podría dejar de serlo si la
condición se cumple. Así, por ejemplo, Juan le debe a Pedro $ 1.000, pero
si su sobrino se recibe de abogado se extingue la deuda. Si esta obligación
se garantiza con un derecho real, el acreedor está facultado para hacer
rematar el objeto y cobrarse su crédito, pero podría resultar perjudicial
para otros acreedores, si luego la condición se cumple.
Puede acudirse al artículo 347, que se refiere a la condición pendiente:
“El titular de un derecho supeditado a condición suspensiva puede solicitar
medidas conservatorias.
”E1 adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria puede
ejercerlo, pero la otra parte puede solicitar, también medidas conser-
vatorias.
”En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido, la parte
que constituyó o transmitió un derecho debe comportarse de acuerdo con
la buena fe, de modo de no pegudicar a la contraparte”.
Por ende, como se desprende del artículo 347, tales acreedores podrían
requerir “medidas conservatorias”. Podrían, entonces, solicitar un embargo
sobre el dinero que retire el acreedor privilegiado, o so- ' licitarle alguna
garantía para el caso de que la condición se cumpla.
c) Plazo suspensivo
A diferencia de la condición, el plazo siempre se verifica, no es un
hecho incierto. Si el crédito está sujeto a ún plazo suspensivo, llegado el
día será exigible. Si antes de cumplido el término,, otros acreedores
pretendieran ejecutar el objeto de la garantía, aquí con más
206
DERECHOS REALES DE GARANTÍA, (PRIMERA PARTE) razón
todavía el acreedor de dicha obligación tiene derecho a que se asegure su derecho
para cuando sea exigible. _
La solución más lógica es interpretar que el plazo caducó. Prevé el artículo
353 que “El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si sé ha
declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al
acreedor para el cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las
garantías prometidas, entre otros supuestos relevantes...” Asimismo, el artículo
2195 prevé que el acreedor puede pedir la privación del plazo si disminuye el
valor de la garantía, y el artículo 2197 dispone expresamente que “el titular de la
garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia
correspondiente”.
d) Plazo resolutorio
Si el crédito está sujeto a un plazo resolutorio, es actualmente exigible. Claro
que si el acreedor percibe el dinero, el día que el término se cumpla deberá
restituirlo. Para que no se peijudiquen otros acreedores, cabe proponer la misma
solución que para el supuesto del crédito sujeto a condición resolutoria.
e) Crédito eventual
El artículo 2187 menciona que también puede ser garantizado con un derecho
real un crédito eventual. Es eventual aquel crédito que actualmente no tiene
existencia real, ni siquiera como condicional, pero está en proceso de gestación, y
por ende, puede llegar a tenerla, como en el caso de una constitución de hipoteca
sobre el saldo deudor dé una cuenta corriente mercantil o bancaria, de suma
importancia desde el punto de vista práctico dada la rapidez con que puede
obtenerse el crédito, siendo creadora de un derecho subjetivo pleno a favor del
titular dé esa expectativa jurídica.
El derecho real qué ampara un crédito eventual tiene validez actual y
conforma un derecho real exigible, y por tanto, el acreedor podría solicitar
judicialmente que sé decreten medidas conservatorias que impidan la
disminución del valor del objeto asiento de la garantía.
207
CLAUDIO KTPER
En el caso de los créditos eventuales, no es posible describir en el

contrato la obligación, con la exactitud que exige el articuló 2187, ya que
en ese momento la obligación puede no existir. Habrá que mencionar el
contrato o causa fuente de la cual pueden derivarse tales créditos en el
futuro, y las operaciones así aseguradas. Es importante, como se verá más
adelante, la expresión del monto máximo del gravamen (art. 2189).
Ejemplo de esta situación es el conocido caso de constitución de una
hipoteca por los diversos saldos deudores que pueda arrojar una cuenta
corriente bancada (cuenta en rojo, en descubierto) 19. El artículo 1407 prevé
expresamente que “El saldo deudor de la cuenta corriente puede ser
garantizado con hipoteca, prenda, fianza o cualquier otra clase de
garantía”. En el acto constitutivo se suele indicar que la hipoteca garantiza
todas y cada una de las obligaciones que el deudor tenga o contraiga en el
futuro, vinculadas a determinada cuenta corriente.
Otro caso común es el gravamen en garantía del suministro de
combustible por una empresa proveedora a una estación de servicio, todo
lo cual surge de una'cuenta comente 20. Se suelen garantizar todas las
obligaciones que asuma la deudora en virtud del contrato de suministro de
combustible semanal de determinada cantidad de litros. Respecto del
contrato de cuenta corriente no bancaria, dice el artículo 1434 que “Las
garantías reales o personales de cada crédito incorporado se trasladan al
saldo de cuenta, en tanto el garante haya prestado su previa aceptación”.
19
Dice el art. 1393 que “La cuenta comente bancaria es el contrato por el
cual el banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los
créditos y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en
disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de
20
Dispone el art 1430 que “Cuenta corriente es el contrato por él cual
dos partes se comprometen a inscribir en una cuenta las remesas recíprocas
que se efectúen y se obligan a no exigir ni disponer dé los créditos resultantes
de ellas hasta el final de un período, á cuyo vencimiento se compensan,
haciéndose exigible y disponible el saldo que resulte”. Agrega el art. 1431:
“Contenido. Todos los créditos entre las partes resultantes de títulos valores o
de relaciones contractuales posteriores al contrato se comprenden en la cuenta
comente, excepto estipulación en contrario. No pueden incorporarse a una
cuenta corriente los créditos no compensables ni los ilíquidos o litigiosos”.
208
V. Especialidad • •
Entre otros caracteres esenciales de los derechos reales de garantía se
encuentra la especialidad. La especialidad tiene que .ver coñ dos aspectos, el
objetivo, relacionado con el objeto asiento del gravamen y que surgió como una
reacción contra las hipotecas generales que gravaban indiscriminadamente todos
los bienes del deudor, y el crediticio que tiene que ver con la obligación
garantizada y el monto del gravamen.
a) En cuanto al objeto
Para que se cumpla con el principio de la especialidad en cuanto al objeto,
las cosas o los derechos sobre los que recae el derecho real de garantía deben
estar especificados en su acto constitutivo con absoluta precisión, pues, no puede
constituirse esta garantía real sino sobre un objeto que “debe ser actual, y estar
individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo” (art. 2188).
Es inadmisible una mención genérica de los mismos, como ocurría con las
hipotecas legales y generales del Derecho patrio no aceptadas por el Código, en
protección del acreedor y del interés general. En el Derecho Romano las
hipotecas podían recaer sobre la totalidad de los bienes de una persona, presentes
y futuros, por lo que fue introducido el principio de especialidad por la ley
francesa del H Brumario del año VH: “La hipoteca sólo puede recaer sobre uno o
varios inmuebles especialmente individualizados o determinados”.
En lo que respecta a los inmuebles, con el catastro y dentro de la técnica del
folio real implantado por la ley nacional régistral 17.801, resulta imposible en la
práctica que haya una imprecisión del inmueble gravado con hipoteca o
anticresis, pues se halla perfectamente descripto en la matrícula del Registro de
la Propiedad21. J
'
El Código, además, regula el objeto de la hipoteca en una norma separada.
Dice el artículo 2209 que “El- inmueble que grava la hipoteca debe estar
determinado por su ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindáncias,
datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas especificaciones sean
necesarias para su debida
21
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, t H, p. 105.
209
CLAUDIO KIPER
individualización”. Esta exigencia, es aplicable también a la aniicresis cuando el

objeto sea un inmueble.
En una antigua sentencia, la Corte Suprema confirmó por sus fun-
damentos un fallo de primera instancia que, por las constancias de la causa,
admitió la tercería de mejor derecho deducida por un acreedor hipotecario
contra el deudor del gravamen y un banco que lo ejecutaba a éste. El
deudor se había obligado en la escritura hipotecaria “a garantizar con una
estancia” una negociación concertada por otro, y en la cláusula respectiva
sólo se dijo del inmueble que estaba situado “en el departamento de San
Gerónimo de esta provincia” (Santa Fe). Se expresó en el fallo que al surgir
del contexto de la escritura la situación y linderos de la finca hipotecada, su
falta de mención en el acto no invalidaba la hipoteca22.
Respecto de automótor hay que identificar su marca, modelo, tipo,
número de dominio, marca y número de motor y chasis y uso o destino. Si
fueran buques, su número de matrícula, nombre, puerto de matrícula,
eslora, manga y puntal y tonelaje de arqueo. Si se trata de aeronaves, se
debe consignar marca, modelo, número de serie, matrícula y lugar de
estacionamiento habitual.
Por cierto, nada impide que sean varias las cosas o derechos gravados
con un derecho real de garantía, afectados a un mismo crédito. Todo deberá
estar Correctamente individualizado.
Por último, surge del artículo 2188 que el objeto del derecho real de
garantía debe ser “actual”, esto es, no pueden gravarse bienes futuros, que
aún no existan.
No obstante, cabe recordar la posibilidad de sú sustitución pór otro,
como sucede con la prenda flotante considerada en él decreto 15.348/46
(ratificado por ley 12.962). Ello es así, cuando recae sobre cosas, fun- ,
gibles y consumibles, que, por ende, pueden ser objeto de manufactura,
transformación, industrialización y comercialización.
b) En cuanto al crédito
La especialidad respectó del crédito está ligada a lá responsabilidad
22 CS1Ñ, “D. Mariano Áívarado c/Carlos íreacher y el Bañcó Nacional de Santa Fe

s/Teícería dé mejor dereclió”, Fallos'.
210
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) respecto a la cuantía; es decir, a una
cantidad de dinero determinada, o en su' caso, el consiguiente valor estimativo.
Si bien en las VH Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979, Comisión
N° 4) se aprobó que: El carácter de especialidad de la hipoteca, en lo que
respecta al crédito, no se limita al deber de expresarla en una suma de dinero
cierta y determinada o, en su caso, manifestar el valor estimativo en el acto de
constitución del gravamen, sino que requiere la constancia de la causa (origen o
fuente), entidad (objeto de la prestación) y magnitud (medida del objeto) de la
obligación garantizada, nuestra legislación se limita a exigir que se establezca
solamente el monto a que se extiende la garantía real, y que determina el límite
de la responsabilidad.
Establece el artículo 2189 que “El monto de la garantía o gravamen debe
estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto
máximo del gravamen”.
Los derechos reales de garantía pueden constituirse en seguridad de cualquier
tipo de obligación, como se vio anteriormente. Ya se trate de una de dar sumas de
dinero, o de otra especie, habrá que consignar en el acto constitutivo un “monto”,
una cantidad de dinero, que obrará como máximo de la garantía real.
Así, por ejemplo, si se asegura una obligación de hacer (v. gr.: dar ún
concierto) y se pacta una hipoteca para garantizar los posibles perjuicios que
resultarían del incumplimiento de la obligación, ese monto máximo operaría
como tope de la responsabilidad del derecho real. Así, si el deudor no cumple y
causa un daño por $ 1.000.000, ésa es la suma que deberá en concepto de
indemnización. Si dicha obligación se garantizó con hipoteca, y se estimó el
monto en $ 800.000. El deudor debe $ 1.000.000, y el acreedor hasta la suma de
$ 800.000 tendrá el privilegio que le otorga la garantía real, y por encima tiesa
cantidad será acreedor, pero quirografario. Así funciona el tope máximo;
Se concibe el principio de la especialidad cuando la obligación se traduce en
una suma de dinero, pero no con relación al crédito. Al efecto téngase en cuenta
que este artículo 2189, primera parte, utiliza la expresión “dinero”, “monto
máximo”, sin mencionar la palabra crédito. y parece significativo porque no hay
alusión alguna en esta parte
211
CLAUDIO KIPER
de la norma. Debe entenderse que dicho monto es el tope perínitido para

amparar cualquier obligación, condicional, indeterminada 1-en su valor,
eventual, o si consistiere en un hacer o no hacer, o si tiene por objeto
prestaciones en especie. •
Incluso, si se trata de una obligación de dar una suma de dinero, no
necesariamente el monto del gravamen tiene que coincidir con el del
crédito garantizado. El primero quedará librado a la estimación de las
partes, lo que marca una diferencia con el Código de Vélez y con el
Proyecto de 1998.
Ésta sería la garantía de máximo (Wolfí) admitida expresamente en
nuestro ordenamiento legal-, como subespecie de las llamadas de
seguridad.- En la medida que se separe la figura del crédito como derecho
personal, del derecho real, se puede advertir que la especialidad no tiene
nada que ver con el aspecto crediticio, sino con la responsabilidad o límite
del gravamen, esto es, la indicación del monto máximo. Es decir, no tiene
relación alguna con la individualización del crédito en el acto de origen,
eso será -en todo caso- un tema propio del principio de la accesoriedad. ■
La especialidad está dada no sólo en protección del constituyente, sino
también en protección de terceros, que tendrán seguramente interés en
conocer el pasivo de sus deudores, con los consiguientes privilegios, y
poder analizar así las capacidades de pago consecuentes, y la certeza del
crédito debe surgir de la pertinente publicidad posesoria o registral, vale
decir que la garantía no se extienda más allá del monto establecido.
Asimismo, es un dato sumamente importante para quien desea ad-
quirir la cosa gravada. Así, -por ejemplo, un inmueble hipotecado se
puede vender y quien lo compre soportará la carga real, pero la res-
ponsabilidad se' limita al monto expresado en el acto constitutivo.
En definitiva, la especialidad crediticia apunta a la determinación de la
responsabilidad del gravamen en lo que hace a su cuantía.
b.l) Tope máximo

Aclara el artículo 2189, en su segundo párrafo, que “...el gravamen
constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que
cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, inte
212
reses, costas, multas, u otros conceptos” 23. Esta norma consagra para
todos los’ derechos reales de garantía la fijación del monto como “tope
máximo”, sin distinguir los créditos determinados de los créditos in-
determinados en su causa-fuente, ni tampoco establece’ diferencia alguna
con relación al objeto de la obligación, sea de una suma de dinero o
cualquier otra prestación.
Una primera lectura conduce a la siguiente interpretación: Supongamos que
Juan le presta a Pedro la suma de $ 500.000, que deberá ser restituida en un plazo
de cinco años, con los respectivos intereses. Se fija en el acto constitutivo el
monto en dinero de la garantía real, que operará como máximo, en la suma de $
650.000. Transcurridos los cinco años, Pedro no cumple con su obligación y Juan
le inicia una acción ejecutiva. Se dicta sentencia y Pedro es condenado a pagar la
suma de $ 700.000 (los $ 500.000 originales más intereses, costas y otros
conceptos). El acreedor no podrá hacer valer la garantía por más de $ 650.000
(monto máximo fijado en el. acto constitutivo) y por el excedente será acreedor
quirografario.
No hay que confundir el monto del crédito con el monto del gravamen. El
primero responde a la suma efectivamente adeudada, cuya determinación no
puede ocurrir a la fecha de constitución del derecho real. El segundo responde a
esa cantidad, “tope o máxima” hasta la cual responde el derecho real, que le
confiere al acreedor las facultades reipersecutorias y de privilegio que distinguen
a los derechos reales de garantía24.
23
Su antecedente es el artículo 2093 del Proyecto de Unificación de 1998,
que gozaba de amplio consenso doctrinario, pero era diferente al ahora aprobado:
“Especialidad en cuanto al crédito. En la constitución de los derechos reales de
garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el
objeto y 1$ causa.
”E1 monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no
coincidir con el del crédito si éste no es dinerario.
”Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la
garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa
exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento
contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la
garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a güe se sujeta, el que no
puede exceder de diez (10) años. La garantía subsiste no obstante el vencimiento
del plazo
24 en seguridad
Conf. LÓPEZ DELde losCARRIL,
créditos nacidos durante
Gonzalo, su vigencia”.
Algunos aspectos actuales de la
espe-
213
CLAUDIO KJPER
Sin embargo, también se puede interpretar que este tope njiáximo opera
sólo si se trata de créditos indeterminados25. ’ _ l-
Otra consecuencia es que el propietario no deudor se libera abonando
ese monto (art 2199).
El artículo 2193 dispone que “La garantía cubre el capital adeudado y
los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y
costas posteriores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños y
costas anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en
su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente
en la convención”26. Armonizado este artículo con el artículo 2189, cabe
llegar a la conclusión de que la garantía cubre los rubros mencionados,
pero hasta el monto máximo del gravamen. Si hay un excedente, no estará
cubierto por la garantía real, cuando se trata de créditos indeterminados.
La primera interpretación puede traer algunos problemas. En el caso de
una obligación de dar una suma de dinero,vno se puede ignorar cialidad y
accesoriedad hipotecaria, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, IT 2010-1, Hipoteca
— I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 53.
Q5
. NQT sobre el tema: ALTERINL, Jorge y ALTERINI, Ignacio, Pluralidad de regímenes
para los derechos reales de garantía de créditos determinados (cerrados) e indeterminados
(abiertos), en L. L. del5-10-2015.
•26 El art. 2582, inc. e, consagra el privilegio especial para los créditos garantizados con
hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a
debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante.
En cuanto a la extensión del privilegio el art 2583 establece: “Extensión. Los privilegios
especiales se extienden exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes casos...
”b) los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran
durante el juicio, correspondientes a los créditos mencionados en el inciso r e) del artículo
2582;
”c) las costas correspondientes a;los créditos enumerados en los incisos b) y e) del
artículo 2582...”
El Código también contempla la'reserva de gastos en el art 2585: “Antes de pagar el
crédito.’que goza de. privilegio especial, del precio del bien sobre el que recae, se debe
reservar los importes correspondientes a su conservación, custodia, administración y
realización.
”En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para atender los gastos y los
honorarios generados por las diligencias y tramitaciones llevadas a cabo sobre el bien y en
interés del acreedor”.
214
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) la situación
inflacionaria que soporta, lamentablemente, nuestro país. Por ende, atarse a un
monto fijo puede ser. riesgoso para las partes, ya que deben cubrirse del flagelo
inflacionario, especialmente el acreedor. Esto puede inducir a qué “infle” el
monto máximo, para cubrir la desvalorización monetaria, y las altas tasas de
interés.
A la vez, se afirma que “esta solución genera una desigualdad injusta y
arbitraria, porque protege más al deudor incumplidor que al cumplidor. El tope
no. distingue ios rubros (capital, intereses, gastos, costas, etc.), y por ello genera
él albur dé qué en ocasiones se cubrirán todos o algunos rubros, y aun podría sér
qué ni siquiera llegue a tutelar todo el capital sino sólo un tramo, siempre por la
suerte de lá casuística. Cabe ilustrar con dos ejemplos extremos: a) Si la deuda se
incumplió inmediatamente, el tope, con suerte, cubrirá algo dél capital pues los
privilegios de costas (honorarios, martiliero, edictos, etc.) insumirán buena parte
de ese ‘monto de la garantía’ (entre un 20 ó 30%). b) Si la deuda se incumple
sobre el final de su amortización, todos los rubros se cobraran con privilegio pues
él tope máximo estará disponible pues, habiéndose pagado casi todo el principal,
habrá más para repartir con preferencia para el resto de los rubros de la deuda
(intereses, costas, gastos, etc.)”27.
La segunda posición, que limita la aplicación del artículo 2189 a los créditos
indeterminados, mientras que para los detenninadós'teniite al artículo 2193
(Como era en el Código derogado), es más razonable, práctica y realista. Él
privilegio lo fija el artículo 2583.
b.2) Créditos indeterminados

El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen
o puede nacer posteriormente. Éste último es el caso de la llamada “hipoteca
abierta”. Además, como se dijo, pueden ser más de uno los créditos garantizados.
La expresión hipoteca abierta se utiliza á menudo y ha sido ganada por la
costumbre én la práctica notarial y financiera, pero su denominación y
funcionamiento no fueron acogidos favorablemente por la doctrina en general, y
su concepto nó es unívoco.
27
BONO, Gustavo y PUERTA DE CHACÓN, Alicia, La garantía real de
máximo frente al principio de especialidad en el Proyecto de Código, en L. L.
2012-E-1233.
215
CLAUDIO KIPER
Según parte de la doctrina, hay .dos variedades de hipoteca que se han

denominado abiertas, una de ellas estaría dada en función de que otro
acreedor hipotecario posterior comparta el rango junto al acreedor original
como una especie de reserva de rango, y la otra, hipoteca abierta
propiamente dicha y que aquí interesa, se refiere a todos los créditos
indeterminados que ingresen en la garantía real beneficiándose con las
operaciones que la integran tanto el acreedor como el deudor.
También apodada hipoteca global, flotante, paraguas o con inde-
terminación sustantiva o de causa. Es la hipoteca que asegura una masa de
créditos indeterminados en su causa-fuente, sean presentes y/o futuros, a
favor de un acreedor determinado, por un monto máximo y durante un
plazo cierto. La garantía puede asegurar obligaciones variadísimas y
determinadas sólo en ¡meas generales.
Las hipotecas abiertas durante la vigencia del Código de Vélez fueron
fuertemente resistidas por una parte de 'la 'doctrina y de la jurisprudencia,
fieles a la idea tradicional de que . debe haber una hipoteca por cada
obligación28. Suelen contraerse para amparar un cúmulo de operaciones
comerciales, sobre todo financieras, comprendiendo créditos
indeterminados, vale decir que se encuentran genéricamente
individualizados en el acto constitutivo, ya sean presentes, futuros o
eventuales, siendo concertados entre el constituyente de la hipoteca por
deuda propia o ajena, y el acreedor, debiendo consignarse la expresión de la
suma de dinero, como techo o monto máximo de la garantía, y por un plazo
determinado29.
En el plano registra! importa una verdadera reserva de rango hi-
potecario fijo a favor de Un. mismo acreedor, toda vez que durante el plazo
estipulado mantiene la prioridad registra! para cualquier crédito que el
acreedor tenga contra su deudor y que pretenda amparar en la garantía real.
Esto significa que los créditos bajo la cobertura de la garantía pueden no
existir o variar y se pueden extinguir subsistiendo la hipoteca con su rango
originario por el lapso temporal que fue
28
La existencia de estas hipotecas se controvierte principalmente en
los sistemas hipotecados de base romanista. En cambio el Derecho alemán
las regula como hipotecas de máximo.
29
ARRAGA PENIDO, Mario, en KIPER (dir.), Código Civil
comentado. Derechos Reales cit., t IH, ps. 223 y 224, comentado del art
216
constituida. La determinación del crédito sólo se cumple en la fase dinámica de la

ejecución cuando se reclama su cobro .y el acreedor debe individualizarlo
mediante documentación “extrahipotecaria”30.
Las cláusulas de estilo aluden a la cobertura de todos'los créditos y
obligaciones pasadas', presentes o futuras que se encuentren vencidas o a vencer
dentro de la operatoria financiera de la banca públicá o privada y también no
financiera extendiendo la garantía a un monto tope fijado.
. Este sistema tiene la ventaja de simplificar las tramitaciones tendientes a
obtener créditos, abaratar sus costos, y ahorrar la constitución sucesiva de nuevos
gravámenes reales, o tener que efectuar ampliaciones del primigenio acto
escriturario, evitando de igual modo la afectación de los restantes bienes
inmuebles pertenecientes al deudor, que los podrá ofrecer -incidentalmente- en
garantía de distintas operaciones con otros acreedores. Favorecen condiciones
que permiten a un deudor obtener crédito, a un costo menor y- de una forma más
rápida y ágil. Si cada vez que se pretenda garantizar una obligación hubiera que
constituir un derecho real de garantía accesorio, el costo sería mucho mayor,
mientras que de esta forma los gastos operan en la primera oportunidad, ya que
esa garantía va amparando en su seno obligaciones diversas que van con el
tiempo determinándose. .•
• Contienen obligaciones que pueden ser de diferente naturaleza, y es
perfectamente posible pactar en la escritura constitutiva de hipoteca que el título
sea integrado con constancias ajenas a la misma, siendo conveniente que la
emisión de documentación esté prevista en el acto escriturario, y que el monto
pueda determinarse con una sencilla operación matemática. El acreedor tiene
garantizado su derecho por un “máximo”, y carga con la prueba de las
particularidades para .hacer efectiva la garantía. -
Con la hipoteca abierta o de máximo no se abre ninguna brecha en contra del
principio del numems clausus, toda vez que no se trata de la creación de otro
derecho real de garantía ni de modificar el existente, ni se ataca el principio de la
accesoriedad, ni se impide el
30
BONO y PUERTA DE CHACÓN, La garantía real de máximo frente al
principio de especialidad en el Proyecto de Código cit., p. 1233.
217
CLAUDIO KOPEK
funcionamiento del rango de . avance,- ya que al constituyente de la

hipoteca le basta con cancelar, las obligaciones contraídas abonando el
monto cierto y determinado en el instrumentó para liberar el inmueble del
gravamen, y los terceros interesados, entre los que se encuentran los
acreedores, tomarán conocimiento a través de la publicidad registral, del
monto exacto del gravamen real. La hipoteca abierta por créditos
indeterminados no es más que una variedad atípica de este derecho real, que
frente al incumplimiento del deudor, el acreedor pondrá en movimiento la
acción real respectiva gozando del ius persequendi al hacer vender
judicialmente la cosa independientemente de quien se encuentre en poder de
la misma, y del ius preferendi al cobrarse del producido de la subasta cóii
prelación a otros acreedores de menor graduación.
Los tribunales vienen aceptando cada vez más su procedencia, porque el
sistema hipotecario argentino no era tan cerrado como para negar de plano
la existencia de la hipoteca abierta por créditos indeterminados.
El actual Código Civil y Comercial, en los artículos 2187 y 2189,
admite expresamente esta posibilidad, no sólo para la hipoteca, sino para
todos los derechos reales de garantía (prenda y anticresis). El derecho real
será válido y oponible erga omnes, én la medida que se. vislumbre la razón
de ser de la causa fuente generadora de las obligaciones que serán objeto de
la garantía real, y siempre que se consigne la cantidad cierta de dinero,
plazos acordados, y el tipo de interés pactado si se tratare de una obligación
dineraria, declarándose para las restantes obligaciones ho..dinerarias, el
valor estimativo de la deuda; todo ello, a fin de que quede explícitamente
fijado el límite de responsabilidad del asiento del derecho real de garantía.
- En concreto, las obligaciones garantizadas pueden ser eventuales o futuras,
es decir, no haber nacido aun. Lo que debe inexorablemente existir al
tiempo de la constitución es el contrato u otra causa fuente de las
obligaciones del cual aquéllas puedan nacer. Esa causa fuente debe estar
descripta en el acto constitutivo; si no es así, no habrá ninguna seguridad.
Es necesario que haya algunos parámetros que estén claramente
establecidos desde el principio, y que haya ciertos, límites, para que no se
desnaturalice el principio de especialidad.
218
Si no es así, el máximo puede perder su significado, pues ya no sería el tope al

que se sujeta una obligación incierta en su existencia y/o cuantía, sino la parte de
valor de cambio de la cosa gravada que puede aplicarse a la obligación que un día
el acreedor elija, dentro de un círculo muy amplio que puede ser
omnicomprensivo. Esto se asemejaría más a la hipoteca del propietario del
Derecho alemán31.
Nó obstante, esta conclusión no es irrefutable, ya que también se afirma que el
Código permite las garantías abiertas aun cuando no se indique siquiera la causa
fuente de los créditos futuros o indeterminados. Se dice que se instauró un sistema
“muy abierto y flexible”, con apoyo en el artículo 2186 que permite excepciones
al principio de accesoriedad, en la última parte del artículo 2187 que permite
excepciones a la necesidad de individualizar el crédito ál constituirse la garantía, y
en el texto del artículo 2189 que admite que el crédito pueda nacer
posteriormente32.
Como se señaló anteriormente, para satisfacer el principio de especialidad,
debe indicarse en el acto constitutivo la suma de dinero que operará como tope
máximo (art. 2189).
b.3) Límite en el tiempo

Concluye el artículo 2189, último párrafo, que “El acto constitutivo
31
ARJONA, Guajardo y FAJARDO, José Luis, El principio de
especialidad, en DE REINA TARUERE, Gabriel (coord.), Derechos
Reales, Heliasta, Buenos Aires, 2008, ps. 517/518. Según este autor el
principio de especialidad exige que las obligaciones que se pretende
garantizar se encuentren determinadas, ya sea de forma plena desde el
principio (caso de las hipotecas de tráfico), ya per relationem, a través de
parámetros objetivos y adecuados que se encuentren también establecidos
desde el principio (caso de las de seguridad y de máximo). En ambos
casos la determinación tiene que ser suficiente (p. 521).
Ver también: SZMUCH, Mario G. y GASTALDI, J. Mariano, Una
nueva herramienta para, el crédito comercial entre empresas: la hipoteca
global (Fijábilidad de la hipoteca e indiferenciabilidad del.monto de
responsabilidad hipotecaria), en KI- PER, Claudio (dir.) y DAGUERRE,
32
Bono y Puerta de Chacón (ob. cit) critican la solución legal alegando que se
trata de proteger “créditos indeterminados” dentro de una “determinada relación ne-
gociar” que vincula a las partes, y no de proteger absoluta o totalmente a un
determinado acreedor frente a un determinado deudor.
219
CLAUDIO KEPER
debe prever el plazo al que la garantía -se sujeta, que no puede exceder de diez años,
contados desde ese acto. Vencido el plaza, la garantía subsiste en seguridad de los
créditos nacidos durante su vigencia”.
Esto no significa que los derechos reales de garantía no pueden durar
más de diez años. No es así, salvo que el derecho de anticresis no puede
extenderse más de diez años si se trata de inmuebles, y de cinco si se trata
de cosas muebles (art. 2214). TEn ocasiones, la duración del derecho real
de garantía dependerá de la duración del derecho del constituyente (v. gr.:
un superñciario constituye una hipoteca—art. 2120—, o un usufructuario
grava la cosa con anticresis —art. 2142—).
Lo que quiere expresar el artículo 2189 es que cuando se constituye un
derecho real de garantía sobre créditos indeterminados, la garantía asegura
los créditos nacidos dentro de ese plazo máximo de diez años (puede ser
menor). 'Esto es, si nacen nuevos créditos entonces indeterminados luego
de transcurrido el plazo máximo, no estarán cubiertos por la garantía, la
que “subsiste” por los “créditos nacidos” durante ese tiempo.
En el caso de obligaciones ciertas y determinadas en su origen no habrá
ningún inconveniente, ya que el crédito está perfectamente individualizado
en el acto constitutivo. Ahora, respecto de aquellos indeterminados, que
nacen con posterioridad, tendrán la cobertura del derecho real los que
nazcan dentro de cierto período de tiempo. Por los que aparezcan después,
el acreedor será quirografario. Aquí cobra mucho interés el “monto
máximo o tope”, ya que cualquiera sea la entidad y cantidad de créditos
que sirgan en ese período, dicho monto máximo será el límite de lá-
responsabilidad del gravamen.
Cuando el derecho real no pueda durar más de cinco años, el artículo
2189 deberá ajustarse a ello.
b.4) Título ejecutivo

‘Un tema espinoso de las hipotecas abiertas se -suscita respecto de la
habilidad ejecutiva de los títulos extrahipotecarios que acompaña el
ejecutante para acreditar y liquidar el crédito indeterminado en el título de
la garantía. Estos documentos complementarios de la escritura de hipoteca
en la mayoría de los casos son creados unilateralmente
220
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TRÍMERA PARTE) por el
acreedor con posterioridad al otorgamiento de la escritura (certificados de saldos
deudores emitidos por contadores, escribanos, etc.) y este proceder puede afectar
el derecho de defensa del deudor, en una ejecución que tiene limitadas defensas.
’■
El Código contempla para los créditos eventuales que se originan en la cuenta
comente (arts. 1438 y 1440) y la cuenta corriente bancaria (arts. 1403 a 1407) un
procedimiento de conformación de saldo que permite expedir el título ejecutivo
del crédito. Este recaudo también se deberá exigir análogamente para otro tipo de
contratos semejantes con prestaciones periódicas, como el de suministro (V. gr.:
art. 1186), que la mayoría de las veces se configura como una garantía abierta. Se
afirma que es necesaria la conformación por el deudor del título ejecutivo del
crédito cuando la ley no lo reconoce en forma expresa33.
b.5) La llamada “hipoteca recargable”

Teniendo en cuenta que el principio tradicional de especialidad en cuanto al
crédito es rígido, en algunos países, para flexibilizarlo, se reguló la llamada
“hipoteca recargable” (hypothéque rechargeablé).
Es una hipoteca ordinaria, o de tráfico, que conservará intacto su rango
registra! frente a los acreedores posteriores, aunque el acreedor hipotecario haga
al deudor nuevas entregas de capital, siempre iguales o inferiores al importe ya
amortizado si, con motivo de dichas entregas, no se supera la cifra comprendida
en el montante de la responsabilidad hipotecaria inicialmente formalizada e
inscrita en el Registro de la Propiedad, ni tampoco se supera el plazo de duración
preexistente. En el Derecho francés la Orden de 23 de marzo de '2006 ha
reformado el Código Civil para permitir, entre otras cosas, dicha recarga. En
España la regula la Ley 41/200734. ¡
33
BONO y PUERTA DE CHACÓN, ob. cit.
34
En España se argumenta que la finalidad de esta figura es que quienes tienen
contratada una hipoteca puedan recuperar la cantidad que han amortizado,
emplearla para realizar obras o'comprar un coche, por ejemplo, y sumarla al capital
que está pendiente de devolver. Hasta ahora esta operación suponía la constitución
de una nueva hipoteca, pero con la reforma de la ley ya no será necesario. Además,
se evita que el cliente tenga que pedir un crédito personal para afrontar otros gastos
y que se beneficie de los intereses de la hipoteca, más bajos que los de este tipo de
créditos.
221
CLAUDIO KIPER
Es una figura que, como la prevista en el artículo 2189 para los créditos
indeterminados, busca ofrecer modernas alternativas de ¿rédito y escapar a
principios rígidos, a menor costó, ya que se evitan los gastos de constituir
una nueva hipoteca. No obstante, hay diferencias, ya que según el artículo
2422 del Código Civil francés el deudor “podrá entonces ofrecerlo en
garantía, dentro del límite de la cantidad prevista en la escritura constitutiva
[„.] no sólo al acreedor Original, sino también a un nuevo acreedor, aun
cuando el primero no haya sido resarcido”.
Si existen varios acreedores de la hipoteca, su rango se determina por la
publicación de las recargas sucesivas. Cualquier pacto contrario a la
admisión de otros acreedores distintos del inicial se reputa no escrito. La
inscripción de la hipoteca reutilizable podrá tener una duración máxima de
50 años, y no se extingue más que a la expiración de la fecha prevista
inícialmente, independientemente, por tanto, de la suerte del crédito inicial.
Se admite la renuncia a la recarga por el deudor, que se hará constar también
por vía de mención al margen de la hipoteca.
c) Cláusulas de ajuste
En una época, de alta inflación, los contratantes comenzaron a incluir en

los contratos cláusulas de ajuste para compensar la depreciación monetaria.
Ello era perfectamente válido en el plano del derecho personal, pero traía
problemas en el ámbito de la especialidad, ya que el Código exigía una suma
cierta y determinada de dinero.
Entonces, para superar el. problema se sancionó la ley 21.309, que
dispuso que no se violaba el principio de especialidad en materia hipotecaria
si en: el contrato, además del capital, se indicaba el índice ,al que las partes
sometían la actualización (v. gr.: de precios al consumidor, costo de la
construcción, valor de litro de nafta, etc.), así como la tasa de interés, y ello
teñía publicidad registra! De esta forma, con una simple operación
aritmética, cualquier interesado podía saber hasta dónde ascendía la
responsabilidad hipotecaria.
Más tarde, la ley 23.928 (convertibilidad) prohibió la indexación a partir
del Io de abril de 1991. Dispuso su artículo 7o que “El. deudor de una
obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su
222
obligación
DESECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE)
dando el día de. su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún
caso se admitirá actualización monetaria, in- . dexación por precios, variación de
costos o repotenciación de deudas,. cualquiera íuere su causa, haya o no mora del
deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las
disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones con-
tractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”.
Esta ley continúa vigente, lo que ha hecho caer en desuso a la referida ley
21.309. Además, el artículo 2189 exige que se establezca un monto máximo para
fijar la responsabilidad de la garantía real, lo que impide la aplicación de índices
que eleven dicha cantidad. No obstante, de continuar el proceso inflacionario
actual, se presentarán nuevos problemas, o bien los contratantes pondrán un monto
máximo más alto para cubrirse del flagelo inflacionario.
d) Contratos en moneda extranjera

El Código de Vélez, tras la reforma producida por la mencionada ley 23.928,
disponía: “Artículo 617: Si por el acto por el que se ha constituido la obligación,
se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. “Artículo 619: Si la
obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o
calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su
vencimiento”35.
Teniendo en cuenta que se cumple con el principio de especialidad
estableciendo una “suma de dinero”, y que la obligación de dar moneda extranjera
era considerada como “de dar sumas de dinero”, el principio de la especialidad en
cuanto al crédito no se afectaba por el hecho de que se fijase como monto del
gravamen una cantidad de moneda extranjera. .Dicha reforma superó antiguas
discusiones doctrinarias.
35
Claro que si quien determina el régimen cambiarlo en el país es una autoridad
administrativa, la plena vigencia dél principio de cumplimiento específico en
moneda extranjera se ha visto seriamente restringida en diversos momentos de la
vigencia del artículo 617 modificado, pues, aunque se hubiese convenido en moneda
extranjera, si existen restricciones legales para su adquisición y circulación, será
imposible al deudor cumplir con la obligación, lo que genera importantes problemas
acerca del modo de superar el problema.
223
CLAUDIO KIPER
En el Código actual volverán a plantearse cuestiones que estaban

superadas, ya que el artículo 765 establece lo siguiente: “La obligación es
de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto
por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no
sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como
de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente en moneda de curso legal”36. .
Ahora, la obligación de dar moneda extranjera es reputada de “dar
cantidades de cosas” y, como consecuencia de ello, se dispone que “el
deudor puede liberarse dando el' equivalente en moneda de curso legal” 37.
-
En lo que interesa al principio de especialidad, cabe recordar que el
artículo 2189 exige que “El monto de la garantía o gravamen debe
estimarse en dinero”. En función de lo dispuesto por el artículo 765, si se
fija un monto en moneda extranjera ello no, sería “dinero”, y no estaría
satisfecho el recaudo de especialidad. Incluso, pueden presentarse
problemas en el Registro de la Propiedad Inmueble, si se pretende
inscribir un derecho real dé garantía cuyo monto está expresado en
moneda extranjera, como ocurrió en otra época.
Puede alegarse en contra de esta inteipretación'que el artículo 2189 se
contenta con la expresión de una “cantidad”, de un “monto”, cual-
36
Este texto no estaba en el Proyecto de Código que preparó la
Comisión Redactara, sino que fue introducido posteriormente por el Poder
37
Ejecutivo.
El art. 766 contradice lo. dispuesto por el art. 765, ya que prevé: “El
deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.
Distinta es la regulación de los contratos bancarios en moneda
extranjera. El Código Civil y Comercial expresa que en el depósito bancano
el banco depositario tiene “la obligación de restituirio en la moneda de la
misma especie...” (art. 1390), que el prestatario de un préstamo báncario se
obliga “a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma
especie” (art. 1408), y que en el contrato de apertura de crédito el banco “se
obliga, a cambio de una remuneración en la moneda de la misma especie de
la obligación principal [...] a mantener a disposición de otra persona un
crédito de dinero...” (art. 1410).
Otra incongruencia se encuentra en el artículo 1525, que como su
antecesor obliga al mutuario a devolver “igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad”.
Más aún, el Código no regula las obligaciones de dar cantidades de
224
quiera sea la moneda que se. utilice, pues de lo que se trata es de saber con
precisión hasta dónde alcanza la responsabilidad del gravamen. No obstante, lo
cierto es que esta modificación nos retrotrae a problemas que estaban, superados. .
•
Además, bien puede interpretarse que el artículo 765 no es de orden público.
La redacción del artículo 962 del Código establece que “Las normas legales
relativas a los contratos son supletorias de lavoluntad de las partes, a menos que de
su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter
indisponible”. Las normas supletorias, usuales en materia contractual, son
aplicables cuando las partes no hayan establecido ninguna previsión sobre el
particular y siempre las partes de común acuerdo podrían dejarlas sin efecto.
También puede interpretarse la norma en forma literal. En efecto, el hecho de
que el artículo 765 diga “puede”, y no “debe”, puede ser considerado como un
argumento que refuerza su carácter supletorio. Adicionalmente, una interpretación
armónica con el artículo 766 (que establece que el deudor debe entregar la
cantidad correspondiente de la especie designada, es decir, la que se obligó)
intensifica la idea de que aquella norma no es imperativa38.
e) Defectos en la especialidad
■ Establece el artículo 2190 que “La constitución de la garantía es válida aunque
falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la
pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo”.
El incumplimiento del principio de especialidad puede provocar la nulidad de
la garantía. Sin embargo, se brinda la oportunidad de suplir las omisiones
incurridas en las especificaciones de que da cuenta el artículo 2190, y son los
tribunales que entiendan en el juicio los que tienen las más amplias facultades de
apreciación según el conjunto de las enunciaciones y las pruebas aportadas para
precisar lo fallante y decidir si la garantía cuestionada satisface el principio de la
especialidad.
3S
FUNES, María Victoria, Obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código, en L. L. del 23-4-
2015.
225
CLAUDIO EJPER
La interpretación de los jueces adquiere importancia suma, ¡ante la

previsión puntual de la ley para valorar el total de las cláusulas contenidas
en el acto constitutivo. Así, por ejemplo, si se trata de un inmueble, y no
estuviera correcta su dirección, pero del acto surge cuál es el inmueble en
cuestión, no se anulará la garantía.
Este artículo 2190 se está refiriendo a los artículos 2186, 2187, 2188 y
2189, especialmente. Esto tiene relevancia y se conecta con el tema de las
garantías abiertas, en donde la indeterminación crediticia no compromete
el principio dé la especialidad subjetiva del crédito, ni tampoco el de la
accesoriedad, sin que les pueda caber por ese motivo la grave sanción de
nulidad.
VI. Indivisibilidad
Entre los caracteres está la indivisibilidad, que el artículo 2191
establece en los siguientes términos: “Los derechos reales de garantía son
indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes
afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de
toda la deuda y de cada una de sus partes”. A diferencia de la
accesoriedad, de la convencionalidad y de la especialidad, la
indivisibilidad es un carácter natural, no imperativo, ya que las partes o el
juez pueden dejarlo de lado.
Al ser así, mientras haya un saldo impago la garantía subsiste íntegra
sobre la totalidad del objeto tota in totum et qualibet parte. La indi-
visibilidad tiene lugar activamente, esto es, desde el punto de vista de los
sujetos de la garantía, acreedores y sus herederos, como pasivamente,
mirado desde el deudor y sus herederos, y se extiende tanto al crédito
como al objeto de la garantía.
Así, por ejemplo, si el deudor debe $ 100.000 y abonó $ 90.000, por
los $ 10.000 restantes el: acreedor puede ejecutar todos y cada uno de los
bienes afectados a la garantía. No hay división.
a) La indivisibilidad es un carácter natural

La indivisibilidad es un atributo natural, por tanto, al no hacer a la
esencia del derecho real, ni ser la regla de orden público, no está en juego
la validez de la garantía, por eso es que las partes pueden
226
DESECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA^ PARTE) pactar lo
contrario, haciendo renuncias o modificaciones, inclusive el tribunal así también
puede disponerlo.
En este sentido el artículo 2191, última parte, dice que: “Puede convenirse la
divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados. También
puede disponerla el juez fundadamente, a solicitud de titular del bien, siempre que
no se ocasione peijuicio al acreedor, o a petición de este último si hace a su propio
interés”.
b) Consecuencias en cuanto al crédito

El carácter indivisible de la garantía real es independiente, y no afecta al
crédito que mantiene su divisibilidad (arts. 805 y ss.) o no (arts. 813 y ss.), según
su naturaleza. Aquí lo accesorio no sigue la suerte de lo principal, que es el
crédito.
b. l) Lado activo
Desde el punto de vista del acreedor -si hubiere varios-, cuando el deudor
simplemente mancomunado paga solamente a uno de ellos (o a sus herederos) la
cuota parte de su crédito, no se extingue parcialmente el derecho real de garantía,
pudiendo cualquiera de los restantes coacreedores (o sus herederos) que no han
cobrado, promover o continuar el juicio sobre la totalidad del o de los bienes en la
medida de su interés en el crédito, salvo que se hubiere estipulado expresamente
la solidaridad tratándose de una deuda de dinero. Todo ello porque la cancelación
parcial de la deuda no implica al mismo tiempo una cancelación parcial de la
garantía. Igual solución cabría para el caso de cesión parcial del crédito
garantizado, pues el deudor no podría exigir que la garantía se divida en
proporción a cada crédito. ,
b. 2) Lado pasivo
Tiene lugar cuando el deudor fallece y en su lugar quedan herederos que
soportaran la deuda de acuerdo con el porcentual que concurren a la herencia, y si
uno de ellos se libera abonando su parte proporcional, igualmente la garantía
continuará gravitando sobre el todo del objeto, en cuyo caso el acreedor podrá
ejecutarlo para cobrarse compulsivamente lo adeudado por los restantes
coherederos con la venta del mismo.
227
CLAUDIO KIPER
Si los deudores constituyentes fueren varios, el acreedor/ puede

ejecutar todo el objeto gravado, aunque alguno de aquéllos ofrezca pagar
su porción en la deuda. Recién se extinguirá el gravamen cuando se
extinga totalmente la obligación-principal (art. 2186), ya que, por el
principio de la accesoriedad, la garantía durará lo que dure el crédito que
subyace. Caso contrario, se extinguirá con la subasta (art. 2203).
c) Consecuencias en cuanto al objeto

c. l) Lado activo
Si no es cumplida la obligación principal, la ejecución judicial se
dirige contra la garantía, es decir, el objeto gravado, y como la indi-
visibilidad radica en que cada parte del bien garantiza el total del crédito,
si se subdividiera la cosa cada parte de ésta responderá por el total de la
deuda. •
El principio de indivisibilidad se aplica aun al caso en que la garantía
comprenda varias cosas, teniendo entonces el acreedor la facultad de
dirigirse contra cualquiera de ellas, aunque ulteriormente se hubiesen
constituido otros derechos reales de garantía, y de realizar simultá-
neamente el conjunto de todos los bienes y cada una de sus partes o hacer
ejecutar uno solo, aun en el caso de que algunos se encuentren
actualmente en el dominio de terceros no deudores39. Ello no obstante, el
juez podrá por causa fundada fijar un orden para la venta de los bienes
afectados (art. 2191, ultimo párrafo).
En efecto, dice el segundo párrafo del artículo 2191 que “El acreedor
cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos con-
juntamente, o sólo a uno o algunos de ellos, con prescindencia de a quién
pertenezca o de la existencia de otras garantías”.
Se trata del supuesto de una pluralidad de bienes que son gravados
para garantizar una sola obligación, pudiendo el acreedor perseguirlos
aun cuando hubieren sido enajenados y estuviere el dominio
39
El sistema español es diferente, ya que si en garantía de un crédito se
hipotecan varios inmuebles, se exige la distribución del gravamen, es decir,
la fijación de la parte de responsabilidad que debe soportar cada una de las
fincas hipotecadas. Si uno de los inmuebles es enajenado aun tercero, éste no
debe soportar mayor responsabilidad que la resultante de la mencionada
distribución (arts. 119,120, 121, Ley Hipotecaria).
228
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA .PARTE)
en cabeza de terceros, o existieren otras garantías sobre tales bienes. Es

una opción que tiene el acreedor.
No obstante, los jueces pueden, independientemente de la voluntad del
acreedor, disponer el remate progresivo de los bienes en diferentes fechas, de
modo que se cause el menor perjuicio posible, siempre y cuando exista causa
fundada, como sería el caso de que el acreedor en primer grado quiera ejecutar
entre varios inmuebles hipotecados por una misma deuda aquel que está gravado
con una hipoteca de segundo o tercer grado con lo cual una vez realizado el bien
este otro acreedor se queda sin garantía, o que elija entre distintos inmuebles el
que constituye el hogar del deudor cuando puede realizar sin dificultad los otros,
inclusive, porque están desocupados, o que el acreedor decida ejecutar un
inmueble que se halla en poder' de un tercero en lugar de aquel que integra el
patrimonio del deudor. De lo contrario se consagraría un abuso del derecho por
parte del acreedor (art. 10).
Si el precio obtenido no alcanzare a cubrir el crédito, se continuará con el
remate del resto de los bienes afectados a la garantía pero, a pedido del ejecutado,
el juez podrá suspender la subasta cuando el precio resultante alcanzare a cubrir el
crédito, intereses y costas, en concordancia con el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (art 569) 40.y con el de la Provincia de Buenos Aires (art.
572).
c. 2) Lado pasivo
Si la cosa se hubiese subdividido entre varios condominos o enajenado una
fracción del mismo o pasado a coherederos, cada una de las partes o fracciones
transmitidas entre vivos o mortis causa queda afectada a la garantía real y puede
ser ejecutada por el acreedor para cobrarse el total de la deuda con su producido.
Los nuevos ¿ondó- minos no podrán pretender la división del privilegio que
continúa pesando sobre la totalidad de la cosa. Por tal razón, el nuevo adquirente
del bien no obtendría la cancelación parcial del gravamen (sobre
40
Bajo el título de Subasta, progresiva dice el art 569 del CPCCN que “Si se
hubiese dispuesto la venta de varios bienes, el juez, a pedido del ejecutado, podrá
ordenar que la subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio
obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados”.
229
CLAUDIO KIPER
su parte indivisa) sino que soportaría -con el restante condomino- la

garantía sobre la totalidad de la cosa. ' .
d) Excepciones, a la indivisibilidad-de la hipoteca

Al no ser absoluto el principio natural de la indivisibilidad, admite las
siguientes excepciones:
d. l) Acuerdo de partes
Dice el párrafo tercero del artículo 2191 que “Puede convenirse la
divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes
afectados...” Si hay convención entre los involucrados, no hay incon-
veniente. Así, por ejemplo, podrían acordar que una casa hipotecada se
divida en. distintas unidades funcionales afectadas al régimen de
propiedad horizontal, y que se ejecute una de ellas. Si no alcanza para
satisfacer el crédito, se sigue con las restantes. .
También es posible convenir que un inmueble se divida en lotes que
sean ejecutados por separado, o que si se trata de varios bienes, en lugar
de subastarse todos juntos, se lo haga por orden.
d. 2) Decisión judicial
El Código de Vélez, en su redacción original, no preveía la posi-
bilidad de la división en lotes. Tampoco la jurisprudencia fue favorable a
esta cuestión, ya que dos fallos plenarios de la Cámara Civil, del 15 de
setiembre de 191441 y del 24 de abril de 193342, se pronunciaron en contra
de esta posibilidad, aunque no fueron muy respetados por los tribunales.
Finalmente, se sancionó en 1933 la ley 11.725, que modificó los artículos
682, 3112 y 3113 del Código de Vélez para , permitir que, en determinadas
circunstancias, los jueces permitieran la división en lotes y la cancelación
parcial del gravamen.
Ésta es la línea que sigue el Código actual. Se expuso anteriormente
que en caso de ejecución de varios bienes al mismo tiempo el juez se
encuentra facultado para fijar un orden y que la subasta sea progresiva.
41
J. A. 5-32.
42
J. A. 41-783.
230
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA, PARTE)
Otra alternativa es que el propietario de la cosa pida su división. Así, por

ejemplo, que pida la división en lotes o el fraccionamiento. Esta posibilidad debe
ser analizada desde el punto, de vista material, jurídico y económico, para que de
ello no se “ocasione perjuicio al acreedor”, lo que conduce a una situación de
hecho que deberá ser valorada por el tribunal, como sería la disminución del valor
de los predios, o que la división implica la realización de trámites y adecua ciones
que insumirán mucho tiempo43.
43 Se ocasiona lesión al acreedor si se persigue un beneficio adicional de reducción parcial de la

garantía hipotecaria a través de la sustracción anticipada de una porción de los bienes que .la
componen (CNCiv., sala A, 16-9-88, L. L. 1989-A-129).
Resulta improcedente la pretensión deducida por los restantes comuneros, tendiente a que se
levante la hipoteca que pesa sobre una parte indivisa del inmueble, con el fin de afectarlo al régimen
de propiedad horizontal, y tras lo cual, la garantía quede circunscripta a la parte material adjudicada al
deudor (CNCiv., sala L, 16-8-95, “Banco Tomquist SA c/BP Construcciones SA s/Art. 250, CPCC”,
expte. 49.105, Interlocu- torios, junio-agosto de 1995, fe. 971).
No se puede menoscabar la garantía del acreedor hipotecario por una circunstancia ajena al
mismo, como es la muerte de su deudor que da nacimiento al derecho real de habitación (CCCTrab. y
Fam. de Villa Dolores, 30-8-99, L. L. C. 2000- 1364).
En virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca la subasta de la mitad indivisa del
inmueble gravado no puede significar la cancelación, del privilegio que recae sobre el todo del
inmueble a favor del acreedor hipotecario y los condominos no podrán pretender la división del
privilegio que continúa pesando sobre la totalidad de aquél (CNCiv., sala D, 28-6-2002, “Zuazo de
Nahon, Gloria Francisca c/Feniex SA s/Ejecución de alquileres”).
Si bien la indivisibilidad de la hipoteca no afecta la divisibilidad de la obligación principal a la
cual accede, no puede perderse de vista que, en ambos casos es el mismo bien inmueble el que ha sido
gravado con aquel derecho real, razóp por la cual evidentes razones prácticas, de economía de gastos y
unidad de criterio, aconsejan que ambas ejecuciones hipotecarias tramiten ante un mismo órgano
jurisdiccional (arg. art 6o del Código Procesal), debiendo estarse a tal- fin al que primero hubiera
prevenido en cualquiera de ellos (CCCom. de La Plata, 5-10-2000, “Calabretti, Raúl y otros c/Sifk
Pfeiffer y Pérez SRL s/Ejecución hipotecaria”).
No afecta el derecho del acreedor hipotecario a subastar el 100% del bien sujeto á condominio -en
el caso, desistió expresamente de la ejecución respecto de uno de los deudores— el hecho de que la
sentencia por la que se decretó la venta del bien se haya dictado contra uno solo de los deudores
hipotecarios, toda vez que se pactó expresamente la solidaridad de la deuda hipotecaria y no se dejó
sin efecto en nin-
231
CLAUDIO KTPER
Así, los jueces pueden ordenar la subasta por separado de cada lote o
inmueble, aun cuando en la escritura de hipoteca se hubiere estipulado que
la venta deberá hacerse en bloque -y asimismo la cancelación parcial, de la
hipoteca—, si-fuere más beneficioso para todos, facilitando la venta,
obteniéndose mejor precio, y quizá cubriendo con una parte de los lotes el
importe del crédito, con la posibilidad de que quede —inclusive- un
remanente para el deudor propietario o que el saldo de la deuda resulte
menor.
No está legitimado solamente el propietario del bien para peticionar tal
división, sino también, el propio acreedor, “si hace a su propio interés” 44.
Aunque la norma no lo diga, cabe entender que también pueden pedirla
otros acreedores que puedan resultar beneficiados con esa medida y
terceros afectados por la ejecución, siempre’y cuando ello no perjudique al
acreedor ejecutante y lo hagan antes de que quede consentido el auto de
subasta que decreta la venta de los bienes en bloque como lo establece la
jurisprudencia dominante.
La jurisprudencia mayoritaria entiende que el pedido puede ser
realizado antes de que esté consentida la resolución que ordena la venta en
conjunto, aunque en algún caso se lo admitió hasta el momento en que
hubiere fracasado la primera subasta45.
guna cláusula la indivisibilidad del bien (CCCom. de Morón, sala H, 29-4-2003, L. L. B. A; 2003-
1264; D. J. del 25-2-2004, p. 462).
Si la obligación principal garantizada con hipoteca se extinguió respecto de uno solo de los
ejecutados —en el caso, por prescripción—, la ejecución continúa siendo viable respecto de los
demás, pues se trata de un supuesto de extinción parcial en el que la hipoteca subsiste por
aplicación del principio de indivisibilidad (CCCLab. de Rafaela, 2-8-2002, L. L. Litoral 2003-1168,
L. L. Litoral 2003-493).
Resulta inadmisible la pretensión de la coejecutada tendiente a que se suspenda la subasta de
la parte indivisa de uno de los inmuebles hipotecados, con fundamento en que el acreedor habría
resultado desinteresado por la compensación operada al haber adquirido otro bien gravado, pues
uno de los deudores no puede imponer al acreedor la división de su crédito y de la correspondiente
garantía real, en virtud de la indivisibilidad de la-hipoteca y de que en las obligaciones solidarias
cada uno debe el total (CNCiv., sala A, 5-12-94, L. L. 1995-C-140, D. J. 1995-2-718).
44 La indivisibilidad de la hipoteca es renunciable por el acreedor por ser el principal
interesado (CNCom., salaD, 17-6-76, “Baulina, Ernesto c/Cía.lhteiameiicana de Construcción
SA”).
45 CNCiv., sala C, 25-3-65, L. L. 119-990.
232
Aunque la deuda comprenda bienes que sean susceptibles de ser fraccionados

no podrán dividirse cuando ello convierta en añtieconó- mico su uso y
aprovechamiento (art. 228, segundo párrafo). Otra alternativa sería la subdivisión
del inmueble en unidades funcionales dentro del sistema de propiedad horizontal
si estuvieren cubiertos los requisitos tácticos y jurídicos, en la medida que sus
tramitaciones, plano de mensura, autorización municipal, confección del
reglamento de copropiedad, inscripción registral y demás requisitos administrati-
vos, no lo conviertan en un engorroso y prolongado trámite en desmedro del
acreedor.
VH. Extensión en cuanto al objeto

Sobre este punto, también cabe precisar que el artículo 2192 del Código Civil
y Comercial constituye una norma de orden público por cuanto versa sobre el
objeto mismo del derecho real. Ergo, no’ se halla al alcance de la acción de los
particulares modificarla (arg. art. 1884).
Los derechos reales tienen por objeto cosas y, excepcionahnente, derechos
(art. 1883). En el caso de la hipoteca, el objeto es un'inmueble y, en ocasiones, un
bien (v. gr.: derecho (fe construir, plantar o forestar -art. 2120-). La anticresis
recae sobre inmuebles o cosas muebles registrables (art. 2212). La prenda, sobre
cosas muebles no registrables o créditos instrumentados (art. 2219).
En lo que aquí interesa, se verá cómo , el objeto del derecho real de garantía
puede expandirse.
a) Extensión de la garantía
Dice el artículo 2192 que “En la garantía quedan comprendidos todos los
accesorios físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas...”
a.l) Accesorios físicamente unidos

El principio general es que los accesorios del bien gravado están afectados a
la garantía mientras estén unidos al principal, accesorium sequitur principóle.
233
CLAUDIO KJPER
Hay que recordar que las cosas -muebles pueden convertirse en

inmuebles por accesión física como resultado, de un acto voluntario de una
persona cuando están adheridas materialmente al suelo con el carácter de
perdurables (art. 226), entendido este vocablo en el sentido de una cierta
duración o estabilidad, encontrándose así incluidas dentro . de la garantía
distintas cosas, como, por ejemplo, instalaciones sanitarias de un baño,
artefactos de cocina, o cañerías en general, agua, electricidad, gas, etcétera,
que no pueden retirarse sin deteriorar o afectar la estructura del inmueble.
Ello es así, en tanto no estén ya gravados con prenda o sean propiedad de
terceros (art. 2192, ines. a, y b).
También puede suceder la unión de dos cosas muebles. Cuando la cosa
mueble principal está gravada, lo estará también aquella accesoria que esté
físicamente adherida (ver art 230), en tanto no esté ya gravada con prenda
o sea propiedad de un tercero (art. 2192, ines. a, y b).
El Código exige que los accesorios estén unidos físicamente a la cosa,
de modo que si son separados, dejan de estar comprendidos en la garantía.
En tal caso, el acreedor podrá ejercer las alternativas que le ofrece el
artículo 2195 cuando el propietario disminuye el valor de la garantía.
Además, si se trata de cosas muebles que han pasado a terceros de buena
fe y a título oneroso, no pueden ser perseguidas (art. 1895).
a.2) Mejoras sobrevivientes
Las mejoras son las que acceden a la cosa por la incorporación de

diferentes elementos materiales luego de constituido el gravamen, con el
consiguiente incremento, del valor intrínseco de la cosa. Quedan incluidas
en la garantía.
Pueden ser naturales o artificiales, estas últimas son las provenientes '
de hecho del hombre. Las primeras autorizan al deudor a exigir el mayor
valor de la cosa en caso de ser aceptadas por el acreedor.
Estas mejoras pueden ser naturales (producidas por la naturaleza . -v.
gr.: acrecentamiento del terreno por aluvión-) o artificiales (producidas por
el hecho del hombre). Ejemplo clásico de esto último es la construcción
sobré un terreno baldío, que también quedará comprendida en la garantía.
Esto es así aun cuando tales mejoras sean hechas por un tercero.
234
. En el caso inverso, esto es que, por ejemplo, un edificio fiiese destruido, la

garantía subsiste sobre el suelo. Dice la segunda parte del artículo 2194 que “En
caso de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además, sobre la parte
material restante”. Si es reconstruido, la garantía se extenderá nuevamente a tales
mejoras.
Las mejoras artificiales pueden ser de mero mantenimiento, necesarias, útiles
o suntuarias, de acuerdo a la clasificación que surge del. artículo 1934 (ver
también arts. 751 y ss.).
Hay que tener en cuenta que las cosas gravadas, como todas las cosas,
necesitan, para seguir subsistiendo sin perder valor ni utilidad ser objeto de
trabajos tendentes á su conservación. Teniendo en cuenta que el propietario de las
cosas gravadas no puede realizar actos que disminuyan el valor de la garantía
(art. 2195), puede decirse que está obligado a realizar las mejoras de
mantenimiento y las necesarias.
En cambió, no está obligado a practicar mejoras útiles o suntuarias, que son
las que verdaderamente mejoran la cosa, aumentando su utilidad o su valor, o
bien para que sea más suntuosa. En caso de ser hechas, la garantía se extiende a
ellas. No se puede disminuir el valor de los bienes, pero nada impide que sea
aumentado.
No obstante, en caso de ser hechas por un tercero, en algún caso la garantía
no las alcanzará, si es que el tercero puede retirarlas sin detrimento de la cosa.
Así, por ejemplo, si un usufructuario realiza mejoras útiles o suntuarias sobre el
bien afectado por la garantía, a las que no está obligado, puede retirarlas si no
ocasiona daño a los bienes (art. 2143). Si esto ocurre, la garantía no se extenderá
a tales mejoras.
En el caso de que la garantía recaiga sobre el derecho de superficie, ya sea el
derecho a construir, plantar o forestar, o sobre lo construido, plantado o forestado
(art. 2120), la garantía se irá extendiendo a medida que el objeto crezca en
función de la actividad del superficiario. Obviamente, si la garantía fue.
constituida por el propietario del terreno, no se extenderá a tales mejoras o
acrecentamientos.
a.3) Rentas debidas

Debe tratarse de rentas “debidas” es decir, aún no percibidas por
235
CLAUDIO KIPER
el constituyente del gravamen. Así, por ejemplo, si un inmueble está

hipotecado, y su dueño lo alquila, los arriendos aun no percibidos podrían
ser embargados por el acreedor hipotecario para hacer valer su privilegio.
• •
Le asiste al acreedor el derecho a cobrar los arriendos vencidos y no
percibidos por el deudor, siempre y cuando éste se encuentre en mora.
Para ello es necesario obtener una medida judicial (por ej.: embargo con
orden de que se depositen judicialmente o la designación de un interventor
en la misma' ejecución o por otra vía procesal), sin que haya que
demostrar que el inmueble no cubre el crédito reclamado, en razón de que,
el dispositivo legal no lo exige y tales rentas o alquileres forman parte de
la garantía como accesorios del inmueble, gozando el acreedor del
consiguiente privilegio, desplazando inclusive a cualquier otro acreedor
embargante aun de fecha anterior.
Las rentas constituyen frutos civiles de la cosa al ser sus accesorios
(art. 233), y su dueño puede percibirlos haciéndolos suyos en atención a
que el derecho real que grava la cosa no le impide su uso y goce (art.
2195), por eso, el acreedor no podría reclamárselos, como tampoco le
correspondería hacerlo al locatario dada su obligación de pago (art. 1208),
salvo que fueren devengados (debidas) o por devengarse, sin haber sido
cobrados por el propietario hasta ía fecha de vencimiento del crédito
garantizado. .
Si bien el derecho real de garantía se extiende a las rentas debidas con
origen, por ejemplo, en el contrato de locación, cabe entender que esta
extensión de la garantía por ser legal sé aplica habiendo, o no, prohibición
de alquilar. Ello, se explica por cuanto si bien la prohibición de locar toma
inoponible todo arrendamiento posterior (arg. art 2196), la inoponibilidad
sólo se refiere a la continuación del locatario en la tenencia del bien en
oportunidad de subastarlo. De otra manera, bastaría la acción del deudor
para sustraer de la garantíalos arriendos debidos, perjudicando doblemente
al acreedor por la ocupación de un tercero no querido y por la reducción
unilateral de la garantía propia- nente dicha.
Si tales rentas debidas fuesen embargadas por otros acreedores, de
todos modos el titular del derecho real.de garantía puede ejercer esta
facultad ya que por hipótesis tiene privilegio.
236
a.4) Extinción de cargas. ' .

Aunque el artículo 2192 no lo dice, por ser innecesario, cabe que
beneficia a la garantía la extinción de cargas que gravaran la cosa. Es
que, una vez que se produce la extinción de cargas, el derecho de
propiedad se expande, favoreciendo a su titular, no pudiendo mantenerse
al margen del gravamen real.
Así, por ejemplo, si un inmueble soporta una servidumbre, o un
usufructo, y luego es hipotecado, en caso de ejecución el adquirente
deberá respetar dichos gravámenes por ser anteriores a la constitución de
la hipoteca. Pero si por algún motivo dichos derechos de disfrute se
extinguieran, ello beneficiaría al acreedor hipotecario, cuya garantía
ahora es más amplia que en su origen. Si remata el inmueble, ya no hay
derechos ajenos que respetar.
a. 5) Frutos
Los frutos no son accesorios al inmueble, sino que, pendientes,
forman parte de éste. Conforme el artículo 233 los frutos naturales e
industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son
separados. En punto a los productos, también separados del inmueble,
revisten la condición de cosas muebles extrañas a él.
Por lo tanto, mientras no sean separados forman parte de la garantía,
al ser integrantes del inmueble.
b) Casos en los que no se extiende la garantía

b. l) Accesión moral
El artículo 2192 establece que la garantía se extiende a “todos los accesorios
físicamente unidos a la cosa”. Por ende, en aquellos supuestos en que los
accesorios carezcan de una unión física, material, y estén vinculados con la cosa
por la profesión del propietario o la explotación del inmueble (accesiónmoral),
no están incluidos. Así, por ejemplo, están comprendidos los artefactos del baño
adheridos al suelo, pero no lo están . los escritorios de un estudio jurídico, o el
tomo que utiliza un dentista46.
46
El art. 2316 del Código de Vélez decía que “Son también inmuebles las cosas muebles que se
encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble,
CLAUDIO KIPER
La última parte del artículo 226 en forma categórica confirma lo

expuesto: “No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a
la explotación del inmueble o a la actividad del propietario”. Por otro lado,
, si bien el artículo 230, al. definir a las cosas accesorias, comprende tanto
a las adheridas (accesión física) como a las que “dependen” de otra, lo
cierto es que. el artículo 2192 sólo extiende la garantía a aquellas
adheridas físicamente.
b.2) Bienes gravados con prenda o que pertenezcan a terceros

Dice la segunda parte del artículo 2192 que “Sin embargó, no están
comprendidos en la garantía:
”a) los bienes físicamente unidos a la cosa que están gravados con
prenda constituida antes que la hipoteca o son de propiedad de
terceros, aunque su utilización por el deudor esté autorizada por un
vínculo contractual;
”b) los bienes que posteriormente se unen físicamente a la cosa, si al
tiempo de esa unión están gravados con prenda o son de propiedad
de terceros, aun en las condiciones antes indicadas”.
Por lo tanto, si a un inmueble que está hipotecado se le adhiere
físicamente una cosa mueble que ya estaba gravada con prenda antes de
constituirse la hipoteca, o estaba gravada con prenda al tiempo de esa
unión, no estará comprendida en la hipoteca. Pareciera que los dos incisos
podrían haberse refundido en uno solo, ya que lo que interesa es que la
cosa mueble estaba prendada al tiempo de la unión, sea la prenda anterior
o posterior a la hipoteca.
El otro supuesto es que da cosa mueble que se une físicamente a un
inmueble hipotecado haya pertenecido a un tercero antes de constituirse. la
hipoteca, o al momento de la unión.
Teniendo en cuenta que el artículo 1895 adjudica la. propiedad de una
cosa mueble no hurtada ni perdida al subadquirente de buena fe y a título
oneroso, cabe interpretar que cuando el Código se refiere a por el propietario
de éste, sin estado físicamente”. Esta nonna suscitó polémicas doctrinarias,, pero no ha’sido
reproducida por el Código actual
El Código de Napoleón, a la categoría de los inmuebles por su “naturaleza”, ha agregado
la de inmuebles por su “destinación”, tema también de difícil solución.
238
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) la
propiedad de un. tercero, se trata de casos en los que dicha norma no se aplica,
ya sea por ser una cosa hurtada o perdida, por haber sido adquirida a título
gratuito, o bien por faltar la buena fe.
Un ejemplo de ausencia de buena fe surge del propio-artículo 2192, al
aclarar que no hay extensión de la garantía “aunque su utilización por el deudor
esté autorizada por un vínculo contractual”. Así, por ejemplo, si el dueño de un
inmueble hipotecado tiene derecha a usar determinada cosa mueble (v. gr.:
alquiló por un tiempo radiadores dé calefacción que unió físicamente al
inmueble), no sería adquirente de. buena fe dado que sabe que la cosa no le
pertenece.
Ocurre que. si se aplica el artículo 1895, la cosa mueble ya no pertenecería
a un tercero, supuesto que escapa a lo previsto en el artículo 2192.
b.3) Minas o yacimientos

Tampoco se extiende la garantía a las minas o yacimientos que se hallen en
el inmueble gravado, porque según la ley de hidrocarburos es una propiedad
distinta de la del suelo, que pertenece al dominio público del Estado nacional
(ley 17.319), susceptible inclusive de ser gravada de manera independiente. Así,
las de primera y segunda categoría: oro, plata, plomo, etcétera, y que otorga el
Estado a los particulares en concesión, el concesionario puede gravarlas con
hipoteca pero el derecho del acreedor se extingue cuando caduque la concesión,
pero las que son del propietario del suelo, tercera categoría: arena, canteras y
todo tipo de material para la construcción, no pueden hipotecarse por separado,
sino juntamente con el suelo.
Vi II. Extensión en cnanto al crédito

Por regla, “El privilegio no se extiende a los intereses, ni a. las costas, ni a
otros accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario”
(art. 2577). Sin embargo, como se vera, hay disposiciones especiales para los
derechos reales de garantía que se apartan de dicho principio. -
Este tema está contemplado en el artículo 2193: “La garantía cubre el
capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como
239
CLAUDIO RIPEE
así también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento.

Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía
quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto 'y
determinado expresamente en la convención”.
El crédito del acreedor garantizado con un derecho real goza de
privilegio especial (art. 2582, inc. e), esto es que puede cobrar con
preferencia a otros acreedores, quirografarios o con privilegio inferior. El
artículo 2583 explica el alcance de dicho privilegio, que no se limita al
capital adeudado. '. .
En efecto, además, del capital, comprende intereses, daños y costas.
La obligación puede llevar intereses compensatorios si son convenidos
entre el acreedor y el deudor y que en caso de no acordarlos, ni imponer
determinada especie las leyes o los usos, el juez puede fijarlos (art. 767). A
su vez, a partir de la mora el deudor debe los intereses moratorios (art.
768). -
En lo que concierne a los intereses, el Código incluye a los que se
devenguen luego de constituida la garantía. En cuanto a los anteriores,
para ser cubiertos'- por la garantía (privilegio), se necesita que las partes lo
establezcan en forma expresa en el acto constitutivo. Lo mismo ocurre con
los daños y costas.
Los “anteriores” son los devengados de una obligación ya existente
antes de la garantía y que las partes se proponen cubrir constituyendo el
derecho real, y que para poder percibirlos deben ser liquidados y
designados en una suma cierta. La razón de ser de la norma radica en
garantizar a los terceros, que el deudor no puede -con la connivencia del
acreedor— reconocer supuestos intereses de un crédito anterior para
perjudicar a los titulares de otros créditos.
Puede haber capitalización de intereses, lo que se denomina anato-
cismo. Los intereses devengados, o anteriores como los menciona el ar-
tículo 2193, pueden ser incorporados al capital si así resulta del propio
acto constitutivo, en cuyo caso dejarán de ser intereses y se convertirán en
“principal”, pudiendo generar nuevos intereses (art. 770, inc. a). También
si la obligación es demandada judicialmente -(art. 770, inc. b).
Lo dispuesto sobre intereses posteriores a la constitución de la garantía
debe ser armonizado con lo previsto en el artículo 2583, in
240
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) .
ciso b, que extiende el privilegio de los derechos reales de garantía a “los

intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los
que corran durante el juicio, correspondientes a los créditos mencionados
en el inciso e) del artículo 2582”.
Hay que distinguir, dentro de las indemnizaciones debidas por el deudor, las
que integran el “principal” como sustitutivas de la prestación en los casos que
ésta no pueda cumplirse in natura, de los daños y peguicios a que aquél puede
llegar a ser condenado por causa de inejecución de la obligación, y que cumplen
función accesoria. Precisamente el precepto se refiere a los daños, intereses y
costas a que el constituyente deudor pueda ser condenado por causa de la ine-
jecución de una obligación, considerada desde un doble punto de vista, respecto
al crédito y con relación a la cosa. Esto incluye entonces los daños derivados de
la disminución del valor de la garantía (art. 2195).
Debe considerarse incluida dentro de la garantía la cláusula penal (art. 790)
y consiste, en la fijación anticipada por las partes del quantum por retardo o
inejecución de la obligación, que cuando es un porcentaje de una suma de dinero
guarda analogía con los intereses moratorios, aunque ontológicamente la pena y
los intereses son figuras distintas.
Por último, están incluidas las costas, esto es, los gastos producidos para
hacer efectiva la garantía real mediante la ejecución judicial (o extrajudicial de la
ley 24.441) desembolsados por el ejecutante, como ser, los gastos de justicia,
anotación de embargo —aunque no sea indispensable esta cautelar cuando se
trata de cosas registrables, ya que el acreedor goza de privilegio, aunque resulta
conveniente para prevenir a terceros la existencia del juicio-, obtención de
certificados regístrales de dominio e inhibiciones, de segundo o nuevo
testimonio del título, informes sobre deudas a distintos organismos o entidades, y
honorarios de los profesionales que intervienen en el juicio, que no podrán
superar el dos por ciento del precio de venta o la valuación del inmueble cuando
se tratare de créditos hipotecarios para la vivienda otorgados de conformidad'
con la ley 24.441 (art 50).
Ahora bien, hay que tener presente que si bien los referidos intereses, daños
y costas gozan de privilegio junto al capital, todo esto tiene un límite que es el
monto máximo del gravamen establecido en
241
CLAUDIO KJOPER
el acto constitutivo (art. 2189). El excedente del tope o monto máximo reviste el
carácter de crédito quirografario.
IX. Subrogación real

Se suele denominar subrogación real a la sustitución jurídica de un
bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de tal modo que el
bien nuevo, ya sea una cosa mueble o inmueble, un crédito o una
indemnización, ocupe el lugar del bien antiguo para ser sometido a su
mismo régimen.
Se dice que la subrogación real se explica por la idea de salvaguarda
del crédito y de la organización jurídica en general. Singularmente sería
frágil la base del crédito y de la organización si los derechos basados en un
bien individualizado frieran susceptibles de pérdida por el solo hecho de
que desaparezca este bien (no obstante ser reemplazado por otro) del
patrimonio. Ello equivaldría a la victoria de los elementos puramente
materiales sobre el punto de vista social y la noción de- valor económico 47.
Dos normas se ocupan del tema. El artículo 2194 dice que ‘‘La
garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que sustituyen a los
gravados, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que
permite la subrogación real”48. En idéntico sentido, el artículo 2584
establece que “El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los
importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por
indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la
subrogación real”.
Si la cosa gravada es, enajenada, en principio, la garantía no se
traslada al precio, ya que el acreedor tiene el derecho de persecución, y el
adquirente recibe la cosa con la carga real que debe soportar. Cabe dejar a
salvo el caso especial de venta de la cosa dada én prénda r previsto en el
artículo 2228. Tampoco si el propietario grava con servidumbre el
inmueble y cobra un precio por ello, ya que tal servidumbre será
inoponible al acreedor (ari. 2196).
47
ROCA SASTRE, Ramón, La subrogación real, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1949, N° 385, p. 286.
48
Uña solución similar prevé el art 588 del CPCCN para cuando
se .remata la cosa embargada.
242
De tal forma, lo previsto en el artículo 2194 tiene aplicación cuando la

garantía se extingue totalmente (v. gr.: subasta), o el objeto es reemplazado por
otro, total o parcialmente, ya sea por acuerdo de partes o por disposición legal.
Los casos más claros son la indemnización por siniestro o por expropiación.
La subrogación se produce de pleno derecho, esto es, sin necesidad de
petición especial o de decisión judicial.
El Código menciona a la “indemnización”. Debe ser una indemnización que
sustituya a los bienes gravados, no cualquiera, y que sea posterior a la
constitución de la garantía. Así, por ejemplo, si un tercero destruye la cosa y el
dueño percibe una indemnización, ya sea del seguro o de quien causó el daño, el
acreedor puede ejercer sus derechos sobre dicha suma. Otro caso podría darse en
el supuesto de un desastre, y que el propietario sea indemnizado por el Estado.
Si el objeto es sustituido por una cantidad de dinero, el legislador pretende
que se cumpla la misma función de garantía del cumplimiento de la obligación
principal.
Por regla, el hecho que motiva la indemnización debe producirse luego de
constituido el gravamen; en caso contrario, es dudosa la extensión. Si, por
ejemplo, un inmueble se encuentra en ruinas, y a pesar de eso el acreedor acepta
gravarlo con hipoteca, no parece razonable que la indemnización que el
propietario pueda percibir sea también objeto de la garantía.
a) Seguro por siniestro

Cuando el objeto gravado estuviere asegurado y se produjese un siniestro que
lo destruyere total o parcialmente con motivo de pn incendio, explosión,
derrumbe pór fallas del suelo, tomado, meteoro o cualquier otro acontecimiento,
la garantía se extiende a la indemnización debida por la aseguradora. Casi toda la
doctrina es conteste en que es un supuesto de subrogación real, ocupando la
indemnización el lugar del objetó siniestrado con igual rango y prerrogativa de
cobro del acreedor.
El artículo 84, ley 17.418, supliendo un vacío legislativo -como lo destaca su
Exposición de Motivos en el N° XXV- reglamenta el
243
CLAUDIO KIPER
ejercicio del derecho de los acreedores hipotecarios y prendarios para reclamar

de la aseguradora la indemnización dineraria y qué, para hacerla efectiva, esta ley
de seguros prevé que el acreedor deba notificar al asegurador la existencia de la
hipoteca o de la prenda, salvo que ya hubiere tomado conocimiento por figurar en
la misma póliza, o que el asegurado hubiere cedido sus derechos al acreedor, en
cuyo caso, el asegurador no abonará la indemnización al propietario notificando
al acreedor su monto para que formule extrajudiciafanente la oposición dentro del
plazo de siete días, so pena de hacerle el pago al propietario asegurado.
Practicada la oposición, si hubo arreglo expreso entre el acreedor, el deudor
asegurado y el asegurador, éste recién pagará la indemnización al acreedor y el
saldo, si es que lo hubiere, le pertenecerá al deudor asegurado quedando liberado,
del gravamen real.
Si fracasare el acuerdo extrajudicial, el asegurador deberá consignar
judicialmente la cantidad debida por el beneficio del seguro, debiendo el
tribunal resolver .el diferendo por el procedimiento suma^ rísimo.
En el caso de que el asegurador se obligue a reconstruir el edificio
incendiado, en cuyo caso se tomará como base para fijar la indemnización
el valor de adquisición dé la cosa nueva al momento del siniestro (cláusula
de valor a nuevo), el acreedor carece de derecho para formular oposición,
en razón de que el objeto de la garantía ha de ser restablecido, autorizando
la ley de seguros (ait. 89) al asegurador a exigir del deudor asegurado
garantías suficientes de que la indemnización se destine realmente a esa
reconstrucción (por ej.: contra entrega de los certificados de obra
respectivos).
-b) Seguro de vida ¡
Tratándose de un crédito hipotecario para vivienda, es usual que se

contrate un seguro de vida e incapacidad a cargo del deudor por el monto
de la deuda, y así, si se produce su fallecimiento o incapacidad, la deuda
quedará cancelada con el importe de la indemnización proveniente del
seguro contratado a tales fines, aunque también suele ocurrir que frente al
no pago de las primas por parte del deudor caduque
244
la póliza, sin derecho, por ende, a reclamar nada al acreedor^ como

tampoco' podría hacerlo si el deudor conocía que el seguro de vida nunca
fue contratado.
Si el acreedor asumió la obligación de contratar el seguro de vida y de abonar
la prima' resultando ser beneficiario del mismo, al estar dado én protección del
crédito y de sus accesorios, obra como mandatario y como tal deberá responder
por la falta de pago a la compañía de seguros.
c) Expropiación
Cuando el objeto de la garantía es expropiado se produce la mutación del
dominio privado en público, nacional, provincial o municipal, según quién sea el
sujeto expropiante, con la consiguiente extinción de la garantía. La
indemnización debida por el sujeto expropiante no se incorpora al patrimonio del
constituyente del derecho real de garantía, sino que es percibida por el acreedor
como otro caso de subrogación real, porque “Los derechos del reclamante se
considerarán transferidos de la cosa a su precio o a la indemnización quedando
aquélla libre de todo gravamen”, como dice la última parte del artículo 28 de la
ley nacional de expropiaciones 21.499, o, en su caso, según lo que disponga la
respectiva legislación local.
X Facultades del constituyente

Hay que tener en cuenta que los derechos reales de garantía pueden ser
constituidos por el dueño, los condominos, el titular del derecho de propiedad
horizontal, de un conjunto, inmobiliario, el superficiario o el usufructuario (arts.
2120, 2142, 2206, 2213). t
El constituyente (deudor o tercero), respetando el derecho de garantía que
constituyó, conserva sus facultades inherentes al derecho real del que es titular.
Dice el artículo 2195 que “El constituyente de la garantía conserva todas las
facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que
disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la
privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la
disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía, suficiente”.
245
CLAUDIO KIPER
a) Actos que puede realizar i.

No es fácil enumerar la lista de actos que puede realizar el cons-
tituyente, pues ello depende en alguna medida del derecho real del cual sea
titular. Puede decirse que conserva la facultad de realizar los actos
inherentes a su derecho.
Así, por ejemplo, si se trata de un dueño que gravó la cosa inmueble o
mueble registrable con algún derecho de garantía, sus facultades son
amplias. Puede realizar actos de disposición (vender, donar, abandonar,
gravar con otros derechos reales) y actos de administración (v. gr.: alquilar,
si ello no está prohibido en el acto constitutivo). También puede disponer
materialmente, si no entregó la posesión (v. gr.: anticresis).
Además, no hay que olvidar que si se prohibiera enajenar en el acto
constitutivo, tai cláusula sería inválida, salvo que se refiera a persona
determinada (art. 1972).
Si se trata de un usufructuario que gravó la cosa con anticresis, no
podrá luego gravarla con derechos de uso y/o habitación. No es posible
hacer una lista completa, habrá que examinar la situación en cada caso.
En el caso de la prenda con registro, “el dueño de los bienes prendados
no puede enajenarlos, pudiehdo hacerlo solamente en el caso que el
adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la
prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó, inclusive en
cuanto a la responsabilidad del enajenante. La transferencia se anotará en el
Registro y se notificará al acreedor mediante telegrama colacionado” (art.
9o, decreto-ley 15.348/46).
b) Límite
Como se dijo, según el derecho real de que se trate serán las facultades
que conserva su titular a pesar de haber constituido un derecho real-de-
garantíá.-En-todos los casos hay un límite: “no puede realizar ningún acto
que disminuya el valor de la garantía” (art. 2195). Esto significa que no
puede ejercer sus facultades de tal modo que pierda valor la garantía, ya
que su objeto puede ser subastado por el acreedor si el deudor no cumple.
246
Así, por ejemplo, el dueño de un edificio hipotecado no debe destruirlo, ni

talar los árboles de un bosque, etcétera. Generalmente se trata de actos
materiales49, ya que los actos jurídicos no deberían producir el efecto de
disminuir la garantía, en tanto serían inoponibles al acreedor (art 2196). .
No obstante los actos jurídicos podrían peijudicar al acreedor cuando
tuvieren el efecto de hacer más difícil la ejecución de la garantía, como si
enajena una parte o todo el inmueble a personas diferentes, obligando al acreedor
a perseguir en fonna separada a varios adquí- rentes.
La constitución por parte del propietario de la cosa, de derechos reales de
disfrute cuando ellos son autorizados por las específicas normas del Código, no
implica alterar la garantía. Tendrán, en cambio, una oponibilidad relativa, cuando
fueren posteriores a la constitución de la garantía conforme sienta el principio
“primero en el tiempo, mejor en el derecho” (ius preferendi).
c) Caso del arrendamiento

La locación o arrendamiento constituye un acto de administración de la cosa.
Si bien con ese contrato queda reducida la disponibilidad material de ella, al
punto de influir negativamente en su realización pues la subasta no la hace cesar,
cierto es que no existe norma que prohíba la constitución de la locación sobre la
cosa gravada.
Lo expuesto, en rigor, encuentra en la práctica que cuando se conviene la
constitución de un derecho real de garantía como por ejemplo el de hipoteca, las
partes pacten la prohibición de dar el bien en arriendo. La legalidad del pacto ha
sido reconocida por nuestros tribunales de manera uniforme, por lo que habrá de
prevalecer la prohibición
49
Si el deudor cansa deterioros; si dispone de los objetos colocados en él, que
estaban en el carácter de inmuebles por “accesión moral”, etc., importará para el
acreedor el derecho de reclamar su valor más el pago de los daños y el monto
llamado a satisfacer íntegramente su crédito, intereses y las costas originadas no
solamente con respecto al crédito-reclamado, sino también a las que implican los
procedimientos ulteriores generados por la violación del deber del deudor
propietario de abstenerse de alterar el valor de la garantía hipotecaria, antes o
después de consumado (CNCiv., sala C, 16-12-83, “Gutmacher, Isaac J.
c/Stukalsky, Arón”, L. L. 2002-382, E. D. 109-389).
247
CLAUDIO KIPER
por sobre la continuidad de la locación, si esta última fuere posterior. Se

considera en estos casos que inscripto el contrato hipotecario, el eventual
locatario no podría desconocer la restricción convencional pactada 50. Distinta
sería la solución .si el arrendamiento tuviere fecha cierta anterior a la del
gravamen.
Otras situaciones que podrían perjudicar al acreedor se darían si el plazo
de la locación fuese excesivamente prolongado, o el alquiler irrisorio, o se
hubiera percibido anticipadamente51.
Si la cosa es subastada, estará -legitimado activamente también el
adquirente para promover el respectivo incidente de desocupación en el
mismo juicio, excepto que haya ocurrido previamente el lanzamiento (art.
598, CPCCN). ' '
A su vez vale anotar que, de conformidad con el artículo 1089, podría
darse el caso en que originariamente se establezca que la locación concluya
en caso de enajenación. ' '
Otro acto de administración que puede ejercer el propietario es dar el
bien en comodato.
d) Medidas en caso de alteración de la garantía

La segunda parte del artículo 2195 autoriza para el caso de la alteración
del valor de la cosa distintas medidas, a saber: a) privación del plazo de la
obligación: en este supuesto, como se explicó, verificada la disminución de
la garantía el acreedor puede optar por exigir la deuda como de plazo
vencido; b) exigir el depósito -en garantía y a título conservatorio- de un
valor estimado al de la disminución; c) exigir oto garantía, real o 'personal.
Aunque la norma no lo dice, es claro que si los actos que disminuyen el
valor de la garantía aún no se consumaron; el acreedor podría intentar
medidas cautelares para evitarlos, en forma preventiva (art. 1711).
Previamente hay que determinar el monto de los deterioros ocasionados,
y la prueba fundamental consistirá en la pericia técnica que establezca ¿1
valor del objeto antes y después de haberse producido
30
Ver CAUSSE, Federico, Hipoteca y cláusulas (supuesto de locación), en L. L. 1998-B-681.
■
51 MARIANI DE VIDAL, Curso... cit, 3, p. 188.
248
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) las
degradaciones, para luego el acreedor poder pedir alternativamente las medidas
que el Código le permite. . .
Antes de ello, debe remarcarse, el acreedor goza de un derecho que concede
el ius preferendi y el ius persequendi. De ahí que todo el análisis de esta cuestión
impone no soslayar que el acreedor tendrá siempre a su alcance las ventajas de la
inoponibilidad y de persecución. También cabe apuntar que con excepción del
supuesto considerado, con la letra a, gozan de estas prerrogativas quienes resulten
acreedores condicionales (arg. art. 2197)- El artículo 2195 usa la locución “o”,
por lo que cabe interpretar que el acreedor no puede exigir todas las alternativas
sino optar por una de ellas.
Es evidente que la privación del plazo de la obligación principal implica una
medida severa. Aunque no sustituye.la garantía, adelanta los plazos de la
ejecución del crédito, ahora vencido.
. Mas puede ocurrir que el interés de las partes sea continuar con el vínculo
obligacional no expedito, en cuyo caso las restantes alternativas se aprecian
útiles. Quedará a la autoridad judicial establecer en caso de disconfonnidad cuál
será el valor a garantir y cuál la manera suficiente a tal fin.
e) Inoponibilidad
Confirmando lo expuesto anteriormente, dispone el artículo 2196 que “En
caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos celebrados en
perjuicio de la garantía”.
De tal forma, si, por ejemplo, sobre el inmueble gravado se constituye una
servidumbre, si bien ello le quita valor, en definitiva el acreedor no se verá
peijudicado porque al ser tal gravamen inoponíble, puede ejecutarlo como si la
servidumbre no existiera. Ello es así, por ser la garantía anterior a la servidumbre;
si fuera al revés sería otra la solución. Rige la regla primero en el tiempo, primero
en el derecho.
Lo mismo se puede decir, para el caso de la locación celebrada a pesar de
estar prohibida en el acto constitutivo o en condiciones perjudiciales para el
acreedor52.
52
Debe confirmarse la resolución por la cual se hizo lugar al planteo de inopo-
nibñidad de un contrato de locación por diez años celebrado una vez iniciada la
249
CLAUDIO KIPER
El artículo 2196 dice que son inoponibles “los actos jurídicós celebrados
en pequicio de la garantía”. Por ende, aquellos actos qrte no la perjudiquen
son oponibles al acreedor. Así, por ejemplo, si el constituyente de una
hipoteca vende el inmueble hipotecado, ello no le causa perjuicio al
acreedor ya que puede perseguirlo en manos de quien se encuentre si es que
debe ser ejecutado53.
f) Realización por un tercero

Se vio anteriormente que si el constituyente de la garantía o sus .
sucesores realizan actos que disminuyen el valor del objeto, el acreedor
tiene a su alcance algunas alternativas, entre ellas, dar por vencido el plazo
que el deudor tenía para cumplir su obligación.
Hay otro supuesto en el que el acreedor puede privar al deudor del plazo,
y es cuando el objeto es realizado por un tercero. En efecto, dice el artículo
2197 que “Si el bien gravado es subastado por un tercero antes del
cumplimiento del plazo, el titular de la garantía tiene derecho a dar por
caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia correspondiente”.
Si se trata de un acreedor en primer grado, cuyo crédito vence más
adelante, y el bien es subastado por un tercero, dicho acreedor podrá cobrar
de acuerdo a su “preferencia”, esto es, antes que el ejecutante. Si es al revés,
cobrará primero el ejecutante. Si hay varios, acreedores, también su suerte
dependerá de su preferencia. La prioridad entre los derechos reales se
establece de acuerdo a la fecha de su constitución, siempre que hayan sido
publicitados debidamente (v. gr.: inscripción registral, tradición)..
ejecución de la. hipoteca que grava el bien locado, pues dicho contrato configura una clara
violación a lo dispuesto en el Cód. Civ. en tanto disminuye el valor- del. inmueble hipotecado
(CNCiv. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 6-8-2003, “The First Naiional
Bank df Bostón c/Rubel, Eduardo Al y otra”, L. L. Litoral 2004-528).
El locatario de la finca hipotecada no puede alegar ignorancia de las cláusulas del contrato
de mutuo celebrado con aquella garantía, pues la inscripción del mismo da publicidad a su
existencia y coloca a cargo de quien contrata con relación al inmueble la averiguación de sus
condiciones de goce y disponibilidad (CNCiv., sala F, 5-2-96, “Neumann, Ricardo c/Péiez,
Graciela”, L. L. 1997-D-861, D. J. 1998-3-1011).
53 El art 2101 de 1998 decía- que lo eran “aunque no afecten el valor de la garantía”, lo
que es diferente.
250
“Si el crédito está sujeto a condición suspensiva, puede requerírsele que

ofrezca garantía suficiente de la restitución de lo percibido en la extensión del
artículo 349 para el caso de frustración de la condición” (art. 2197, segundo
párrafo). Esto significa que el titular, del derecho real de garantía puede percibir
su crédito en el orden, correspondiente, de acuerdo a su preferencia. Si la
condición se frustra, su crédito no sería exigible, por lo que deberá devolver lo .
que percibió y, por tal motivo, el Código le exige que preste , una “garantía
suficiente” de que lo podrá hacer. Puede ser una garantía real o personal.
XI. Cláusula nula
Si el deudor de la prestación no cumple, el acreedor debe ejecutar el bien

objeto de la garantía de acuerdo a las condiciones de ejecución previstas para
cada derecho real de garantía en particular, y de conformidad con lo previsto por
las leyes especiales (v. gr.: ley 24.441) y el Código Procesal local.
Al ser así, dispone el artículo 2198 que “Es nula toda cláusula que permite al
titular de un derecho real de garantía adquirir o disponer del bien gravado fuera
de las modalidades y condiciones de ejecución previstas por la ley para cada
derecho real de garantía”. La norma impide: 1) adquirir-, 2) disponer, fuera de los
modos legalmente autorizados. Se trata de evitar la usura.
Así, por ejemplo, si se pactara en el acto constitutivo que si el deudor no
cumple el acreedor se quedará con el objeto gravado, semejante cláusula no
tendría validez. Esta posibilidad se conoce como “pacto comisorio”, también
suele estar condenada por legislaciones extranjeras. Por regla, debe hacerse una
subasta.
En protección del deudor -de donde puede derivarse una calificación de
orden público para tal coberturar-, fulmina con nulidad aquella estipulación que
permita al acreedor apropiarse de la cosa o aquella otra que le permita disponer
de ella en forma distinta a la legislada. Ambas son fulminadas con su nulidad
perviviendo el resto del contrato.
El fundamento de la prohibición del pacto comisorio se encuentra en el
respeto al principio de proporcionalidad, que significa que el
251
CLAUDIO KIPER -
deudor no debe responder más allá de la cuantía de la deuda. Ocurre que el valor
de la cosa puede ser muy superior al monto -del crédito.
La segunda prohibición destinada a la protección de los intereses del
deudor está referida a los modos-de ejecución de la garantía, los que no
pueden diferir de los específicamente reglados en el Código y en otras
leyes.
El artículo 2211 permite convenciones sobre la ejecución, en la medida
que la ley las autorice.
El Código, aunque con ciertos límites, es más flexible en materia de
prenda, ya que según el artículo 2229, “...Las partes pueden convenir
simultáneamente con la constitución que:
”a) el acreedor se puede adjudicar la cosa por la estimación del valor
que de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo
establezca el experto que.las partes designen o bien por el que
resulte del procedimiento de elección establecido; en su defecto, el
experto debe ser designado por el juez a simple petición del
acreedor;
”b) la venta se puede realizar por un procedimiento especial que ellas
determinan, el que puede consistir en la designación de una persona para
efectuarla o la venta por,el acreedor o por un tercero a precios que
surgen de un determinado ámbito de negociación o según informes de
los valores corrientes' de mer- . cados al tiempo de la enajenación que
indican una o más cámaras empresariales especializadas o publicaciones
designadas en el contrato.
”A falta de estipulación ericontrario, estas alternativas son optativas
para el acreedor, junto con las indicadas en los párrafos primero y segundo
de este artículo, según el caso”.
' Este tema se examinará al tratar el derecho real de- prenda. No prevé la
norma la devolución al deudor del excedente de valor, si lo hubiere. - ■
XEL Responsabilidad del propietario no deudor-

Generalmente es el deudor quien garantiza el cumplimiento de su
obligación con un derecho real (hipoteca, prenda o anticresis). Pero
252
también puede ser una persona diferente quien lo haga, sin revestir la
calidad dé deudor. Así, por ejemplo, Juan es deudor de Pedro, pero como
Juan no tiene algún bien que sirva de objeto a la garantía, o los - que tiene
no son interesantes, Alberto constituye un derecho real en garantía de la
obligación de Juan, sin ser deudor. En este caso, una persona es el deudor, y
otra distinta es el constituyente de la garantía.
También puede suceder que el deudor sea. el constituyente,' pero que luego
enajene a un tercero el bien objeto del derecho real de garantía 54. Ya se ha visto
que el propietario conserva sus. facultades, entre ellas la de enajenar (art 2195). El
adquirente, si no asume la deuda, será propietario del bien gravado pero no
deudor. En éste caso, así como en el anterior, la responsabilidad de quien es
propietario sin ser deudor está limitada53.
Dice el artículo 2199 que “El propietario no deudor, sea un tercero que
constituye la garantía o quien adquiere el bien gravado, sin obligarse en forma
expresa al pago del crédito asegurado, responde únicamente con el bien objeto del
gravamen y hasta el máximo del gravamen”36.
Por ende, responde: 1) sólo con el bien gravado; no con todo su patrimonio; 2)
hasta el máximo del gravamen, en la hipótesis de que el monto de la deuda sea
superior.
■ Es muy probable que un tercero que decida adquirir una cosa ya gravada con
un derecho real de garantía no pague todo su precio, sino que tenga en cuenta el
monto del gravamen y lo descuente. En ocasiones, sucede que dicho tercero se
compromete a pagar el crédito del deudor, pero todos estos convenios son
inoponibles al acreedor, salvo que los acepte expresamente.
i.
54 El propietario de la cosa gravada y deudor que la enajena en nada modifica su situación de obligado
por el crédito principal. Tal vínculo persiste, y lo encuentra legitimado pasivamente a soportar una acción por
cobro -de crédito en su contra.
55 No se lo puede considerar tercer adquirente a quien tiene a su favor un boleto de compraventa
aunque detente, la posesión del inmueble, porque sólo ostenta un derecho personal y no real, al faltarle el
título suficiente y su inscripción registra!.
56 Esta norma signe al art. 2108 del Proyectó de 1998, y también al régimen de los arts. 3162, 3186 y
concs., del Código de Vélez. Trata en una sola norma el caso del tercero que adquiere y el del constituyente
no deudor. Ya no usa la expresión “tercer poseedor” que empleaba ¿1 Código derogado.
253
CLAUDIO KIPER
Si el tercero se obligara “en forma expresa al pago del ¿rédito

asegurado”, y el acreedor lo aceptara como deudor, respondería con todo
sn patrimonio57. El acreedor debe aceptar, pues no se le puede imponer un
deudor si no quiere. En tal caso, si acepta, el acreedor tendría dos
deudores, ya que para considerar liberado al primero hará falta una
declaración expresa en ese sentido (arts. 936 y 944). Si lo hace, habrá un
nuevo y único deudor. La exoneración puede producirse en el mismo acto
de la enajenación del objeto gravado o posteriormente. En ocasiones, el
acreedor participará del acto de transmisión, pero no es indispensable su
presencia.
En suma, cuando el propietario de la cosa gravada también es deudor,
responde con todo su patrimonio; cuando no es deudor, responde sólo con
la cosa y hasta el máximo del gravamen fijado para cumplir con el
principio- de especialidad (ver arL 2189).
a) Diferencias entre constituyente no deudory tercero adquirente

Cuando el gravamen es constituido por otra persona que no sea el
deudor, el constituyente no es tercero sino parte, desde que principia la
relación con el acreedor a partir del mismo acto constitutivo, habiendo
tenido, inclusive, oportunidad de discutir y negociar las cláusulas de la
escritura de hipoteca, y eso no podía ocurrir con el posterior adquirente.
Corrobora la diferencia entre el constituyente de la hipoteca no deudor
y el tercer. adquirente, el artículo 39, inciso a, ley 24.441, cuando establece
como requisito de enunciación de las letras hipotecarias, el “nombre del
deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado”, es decir,
del constituyente de la hipoteca no deudor, y >otro tanto se manifiesta con
el artículo 59, ley 24.441, al distinguir: “El deudor, el propietario y demás
titulares de derechos reales”.
57
En el caso de-la prenda con registro, “el dueño de los bienes
prendados no puede enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso
que el adquirente se haga cargo de la deuda garantizada, continuando en
vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó,
inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante. La transferencia se
anotará en el Registro y se notificara al acreedor mediante telegrama
colacionado” (art 9°,- decreto-ley 15.348/46).
254
Pero siempre el acreedor podrá perseguir la cosa, independien- té- mente de

quién sea el titular del dominio a condición de que la garantía haya sido
publicitada en tiempo y fonna, y el crédito sea exigible.
Otra diferencia puede vérse en la cesión del crédito.'Si se cediera el crédito,
resulta aplicable el artículo 1640: ‘Tas garantías constituidas por terceras
personas no pasan al cesionario sin autorización expresa de aquéllas”.
b) El constituyente no deudor no es un fiador

Quien constituye un derecho real de garantía sobre un bien de su propiedad
por una deuda ajena nó es un fiador porque no se trata de una garantía personal,
sino real, sin que pueda ampararse en el beneficio de excusión (ver art. 1583), ni
en el de división en el caso de ejecución. No son aplicables las normas propias
del contrato de fianza. Se diferencia del fiador en que su responsabilidad se
circunscribe al objeto dado en garantía58.
No obstante, puede haber alguna similitud, como la posibilidad que tiene el
fiador de subrogarse luego de pagarle al acreedor (art. 1592), que también le
asiste al propietario no deudor (art 2202).
c) Cosa no registrable prendada

Cuando se constituye en garantía de una obligación una prenda, el
constituyente debe entregarle la posesión al acreedor o a un tercero (art. 2221).
Por ende, no podría el propietario enajenar dicha cosa mueble a otra persona,
diferente, ya que no podría hacerle tradición, necesaria para que adquiera el
dominio59.
Por tal razón, dado que el desplazamiento debe mantenerse durante toda la
vigencia del gravamen, el propietario no puede, sin el ásenti-
58
ÁRRAGA PENIDO, en KIPER (dir.), Código Civil comentado. Derechos
Reales cit, HL, comentario al art 3162.
59
Acertadamente se ha señalado que la fuerza de la publicidad se comprueba
más en la falta de posesión en cabeza del propietario que en la posesión que
detenta ¿í acreedor prendario; frente a la evidente “no detentación” de la cosa por
el propietario, los terceros están en condiciones de apreciar que la cosa no está ya
más a su li-. bre disponibilidad. Se concluye así que la “desposesión” es más
demostrativa que la nueva posesión del acreedor pignoraticio.
255
CLAUDIO KJPER
miento del acreedor prendario, enajenar el bien gravado al tenedor de la cosa

pignorada (p. ej., depositario, o encargado de su reparación), ya que ello
implicaría hacer cesar- el desplazamiento.
Si eventualmente el acreedor o.el tercero perdieran la posesión de la
cosa, y ella fuera adquirida por un tercero, la prenda' le será oponible si
adquirió a título gratuito y/o es de mala fe, esto es que sabía o debió saber
actuando con diligencia que se trataba de una cosa prendada.
Si el tercero es de buena fe, la solución será la misma ya que el
artículo 1895 protege a los adquirentes de.cosas muebles no registrables,
no hurtadas ni perdidas, -si son de buena fe y a título oneroso y, en la
hipótesis que se analiza, la cosa fue hurtada o perdida (conf. art. 2221).
Ahora bien, si el acreedor prendario, abusando de su posición, le
enajena la cosa a un tercero de buena fe y a título oneroso, este último
será el dueño de la cosa sin que deba respetar la prenda cuya existencia
ignoraba, por aplicación, del artículo 1895.
d) Ejecución contra el propietario no deudor

Si el deudor no cumple con la prestación a su cargo, el acreedor puede
demandarlo. En el supuesto 'de que el bien gravado se encuentre en poder
de un propietario no deudor, el acreedor también puede demandar al
segundo, cumpliendo con algunos requisitos:
d.l) Previo reclamo al deudor

Dice el artículo 2200 que “En caso de ejecución de la garantía, sólo
después de reclamado el pago al obligado, el acreedor puede, en la
oportunidad y plazos que disponen las leyes procesales locales, hacer
intimar al propietario no deudor para que pague la deuda hasta el límite
del gravamen, o para, que oponga excepciones”.
El deudor' moroso siempre tiene que ser previamente intimado de
pago, ya sea que él haya sido el constituyente de la garantía como en el
caso de que su deuda esté garantizada por otra persona (propietario no
deudor). Ello porque la acción tiene carácter mixto., personal contra el
deudor obligado al cumplimiento de la deuda, y real
256
DESECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) dirigida a la
cosa o bien propiedad del tercero no deudor, y tramita en un soló y mismo juicio60.
El acreedor, entonces, deberá previamente reclamarle al deudor que. cumpla,
para lo cual fijará un plazo perentorio. Si el deudor no pagase, tiene el acreedor el
camino procesal expedito contra el tercer poseedor, al que deberá intimar. El
Código no fija el plazo de la intimación, sino que lo deja librado a lo que
dispongan las leyes procesales locales61.
Esta intimación previa al deudor se hace en la ejecución dentro de los plazos
establecidos en los códigos procesales locales para que el deudor oponga las
excepciones permitidas. Una vez sustanciadas y resueltas en la sentencia de trance
y remate respecto de dicho ejecutado, recién el acreedor estará en condiciones de
citar al propietario no deudor. El trámite de la citación es mediante notificación de
estilo, y hasta por edictos, en razón de que el domicilio especial que haya
constituido el propietario constituyente del gravamen en el acto constitutivo no
resulta obligatorio para el sucesor62. .
d.2) Defensas
Continúa el artículo 2200 estableciendo que “El propietario no deudor puede
hacer valer las defensas personales del deudor sólo si se dan los requisitos de la
acción subrogatoria.
' ”Las defensas inadmisibles en el trámite fijado para la ejecución pueden ser
alegadas por el propietario no deudor en juicio de conocimiento”.
Dice que puede hacer valer las “defensas personales del deudor” sólo si se
puede subrogar. Esto es algo confuso, ya que hay ciertas
60
Se ha resuelto que es nula la ejecución hipotecaria interpuesta directamente
contra la hipotecante no deudora si previamente no se intimó al deudor principal,
pues lo actuado en defecto de las prescripciones mencionadas conculca el derecho
de defensa y el debido proceso que le asisten al segundo (CNCiv., sala K, 30-6-
2005, “Inversiones Tres Pinos Limitada y otros c/Haras Manquehue SA”, L. L.
2005-F-447). Hay que tener en cuenta que algunas defensas que podría hacer valer
el deudor podrían impedir la ejecución, mientras que si se lo omite y el tercero sufre
la ejecución, luego podría repetir contra dicho deudor. '
61
El Código Civil derogado, en el art 3163, fijaba el plazo de 3 días. Los
códigos procesales suelen fijar el de 5 días. -
62
ÁRRAGA PENIDO, en ob. cit, comentario al- arL 3163.
257
CLAUDIO KIPER
defensas que son comunes al deudor y al propietario no deudor, al

margen de la subrogación (v. gr.: incompetencia, falta de personería)- Lo
que no podría son las que la norma llama “personales”, esto es, propias
del deudor (v. gr.: compensación), salvo que pueda subrogarse.
Establece el artículo 742, bajo el título Defensas oponibles, que
“Pueden oponerse al acreedor todas las excepciónes y causas de extinción
de su crédito, aun cuando provengan de hechos del deudor posteriores a
la demanda, siempre que éstos no sean en fraude de los derechos del
acreedor”. Por ende, la subrogación está concebida en términos amplios.
Además de las “deféhsas personales del deudor”, el propietario no
deudor podrá hacer valer las defensas que le sean propias, si son per-
tinentes. Así, por ejemplo, la nulidad de la garantía por no estar cum-
plidos los requisitos esenciales para su validez, o que el crédito ya fue
cancelado, o que todavía no es exigible, que la garantía le era inoponible,
etcétera. Esto dependerá también de lo que dispongan las leyes
procesales.
Finalmente, se aclara que aquellas defensas inadmisibles en el trámite
ejecutivo pueden ser alegadas en un juicio de conocimiento posterior.
d.3) Pago
La otra opción que tiene el propietario no deudor, si no tiene defensas

que oponer, o si las opuso no fueron rechazadas, es pagar para evitar la
ejecución (art. 2202). De no ser así, el bien gravado será ejecutado y
finalmente subastado. El pago le permite subrogarse en - los derechos del
acreedor, si esto le resulta útil como, por ejemplo, para agredir otros bienes
afectados a la misma deuda (art 2202, inc. c).
El pago no siempre resulta extintivo de la obligación erga onrnes, .
puesto que rio es necesariamente liberatorio para el deudor. Si el pago
emana de la persona que debe soportar definitivamente la carga integral de
la deuda, es extintivo bajo todos sus aspectos; pero no lo es, por el
contrario, cuando el cumplimiento no emana del deudor sino de una
persona distinta, o cuando se lo hace con dinero propor-
258
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE.) cionado al
obligado por un tercero, que además no tiene la intención de hacerle a aquél una
liberalidad63.
d.4) Pedir que se cite a otros propietarios

Prevé el artículo 2202, inciso c, que el propietario no deudor tiene derecho a,
“en caso de existir otros bienes afectados a derechos, reales de garantía en
beneficio de la misma deuda, hacer citar a sus titulares al proceso de ejecución, o
promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la condenación por la
proporción que les corresponde soportar según lo que se haya acordado o,
subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada uno de los bienes
gravados”.
Supóngase lo siguiente: Juan es deudor de Pedro, y ofrece en garantía tres
inmuebles diferentes, que serán hipotecados en garantía de dicho crédito. Luego
los inmuebles son enajenados a diferentes personas, que son entonces
propietarios no deudores. Como Juan no cumple, luego de ser intimado, Pedro
inicia la ejecución contra uno solo de los inmuebles, ya que tiene esa opción.
Alberto, propietario no deudor del inmueble que se pretende ejecutar, solicita
entonces que se cite al juicio a los titulares de los otros inmuebles para que
contribuyan con él a pagarle al acreedor (Pedro), “por la proporción que les
corresponde soportar”. ¿Cómo se determina esta proporción? En primer lugar,
habrá que ver si los interesados han acordado algo. Si nada pactaron, en función
del valor de cada inmueble. Así, si el inmueble de Alberto vale $ 100.000, y el de
los otros titulares $ 50.000 cada uno, Alberto deberá pagar el doble que los otros
dos.
En subsidio, se podrá acudir a lo previsto en el artículo 841.
Si no los cita al juicio, puede más adelante promover un proceso distinto para
recuperar parte de lo que pagó (art. 820), en la proporción indicada; Dado que se
subrogará en los derechos del acreedor, podrá repetir agrediendo los bienes
afectados a la misma deuda con el mismo privilegio que tenía el acreedor
desinteresado.
63
PLANIOL, Maree!, Traite elementarte de Droit Civil, 2a ed_, Líbrame
Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1926, t H, p. 169, N° 473.
259
CLAUDIO KIPER
d.5) Subrogación . . ■' i-

i
Si el propietario no deudor pagó la deuda garantizada para evitar la

ejecución, tiene derecho, entre otros, a: 1) “subrogarse, en la medida en
que procede, en los derechos del acreedor” (art. 2202, inc. b); 2) c:en caso
de existir otros bienes afectados a derechos reales de garantía en
beneficio de la misma, deuda, hacer citar a sus titulares al proceso de
ejecución, o promover uno distinto, a fin de obtener contra ellos la
condenación por la proporción que les corresponde soportar según lo que
se haya acordado o, subsidiariamente, por la que resulta del valor de cada
uno de los bienes gravados” (art. 2202, inc. c).
Si paga la deuda se.subroga automáticamente en los derechos del -,
acreedor interesado, ocupará su lugar, en lo que respecta a rango y
privilegio, respecto al objeto liberado y a otros bienes siempre que estén
afectados al mismo crédito. No necesita que el acreedor le ceda sus
derechos y acciones. Por ende, promoverá un proceso contra los otros
titulares de bienes afectados al mismo crédito para que se los condene a
restituir parte de lo que pagó en la proporción que corresponda (pactada o
en función del valor de los bienes). Si dichos bienes son ejecutados por
otros acreedores, el propietario no deudor que pagó podrá hacer valer su
privilegio.
La subrogación puede ser convencional o legal. Como la subrogación
importa una excepción al normal efecto extintivo del pago, la “legal” es
un instituto ■ excepcional y que en consecuencia no puede ser admitida
sino en los casos expresamente contemplados por la ley. En ciertos casos,
como ocurre aquí, es la ley misma la que subroga de pleno derecho al
tercero'que paga la deuda de otro; de manera que entonces la subrogación
se produce sin que sea necesaria la conformidad del acreedor y/o de quien
se paga, o la cesión expresa de los derechos por parte de aquél;- no
influyendo tampoco," para nada, la. voluntad contraria del deudor..
d.6) ’ Indemnización ' ' " ■

Haya o no otros bienes afectados al mismo crédito que le permitan al
que pagó recuperar parte.de lo que invirtió, en todos los casos, dicho
propietario no deudor que sufrió la ejecución puede reclamar del deudor
260
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA .PARTE) principal el reintegro de lo que
pagó, o la indemnización que corresponda por haber sido subastada la
cosa objeto de la garantía (art. 2202, inc. a). '
Claro que contra el deudor tendrá’un crédito quirografario si no existen otros
bienes afectados con un derecho real de garantía al mismo crédito.
No Siempre tendrá derecho a repetir contra el deudor principal, pues ello
dependerá de lo que hayan pactado en el contrato de transmisión. Así, por
ejemplo, Juan es dueño de un inmueble que vale $ 400.000 y que está hipotecado
por $ 200.000. Pedro se lo compra, y en lugar de pagarle $ 400.000, le abona $
200.000 y estipulan que se hará cargo de la hipoteca. Si bien dicho pacto es
inoponible al acreedor, en el caso de ejecución, si Pedro le abona al acreedor $
200.000 para evitar la subasta, o no le paga nada y el inmueble es subastado, no
tendrá luego derecho a reclamarle a Juan una indemnización, pues entre ellos
rige lo acordado.
d.7) No está previsto el abandono

El Código Civil derogado preveía la posibilidad de que el propietario no
deudor abandonara la tenencia de la cosa para que la ejecución siguiera adelante,
en cuyo caso el juez designaba a un curador para que controlara y se ocupara de
la conservación del objeto. El abandono lo liberaba de los gastos del juicio 64.
El Código Civil y Comercial no reprodujo esta alternativa. Si el ejecutado no
se presenta o se desentiende del juicio, será de todos modos objeto de
condenaciones en los términos previstos por los códigos procesales, locales o
leyes especiales que regulen la ejecución.
f-
d.8) Derecho al remanente
Puede, suceder que el propietario no deudor- no tenga defensas que oponer, o
las que opuso fueron rechazadas, no pague, y decida soportar la ejecución, lo que
implica que el bien gravado sea rematado. En tal
54
También el Proyecto de 1998 lo preveía: “Art. 2109-Intimación al no deudor. Dictada la
sentencia que condena al deudor al pago, se intimará al adquirente para que pague o abandone el bien
para excluirse de la ejecución”.
CLAUDIO KIPER
caso, dispone el artículo 2201 que “Una vez realizado el bien afectado por
la garantía, el propietario no deudor tiene derecho .al remanente que
excede el monto del gravamen, con exclusión del precedente propietario y
de los acreedores quirografarios”.
El bien es subastado y el acreedor percibe su dinero hasta el monto
máximo del gravamen, ya que la responsabilidad del propietario no deudor
tiene ese límite, la suma establecida para'satisfacer el requisito de la
especialidad en cuanto al crédito63. Si hubiera un excedente, esto es que la
cosa fue subastada por un monto mayor al que le correspondía al acreedor,
ese remanente le corresponde al propietario no deudor.
El derecho del propietario no deudor prevalece sobre el “precedente
propietario”. Es posible que el propietario anterior sea el deudor que no
cumplió con su obligación, en cuyo caso nada puede reclamar, aun cuando
el tercero hubiera asumido la deuda. Además, el “precedente propietario”
dejó de serlo, por lo que nada le corresponde. También dice el artículo
2201 que se impone a “los acreedores quirografarios”. Cabe interpretar
que se refiere a los acreedores quirografarios del deudor, pues si lo fueran
del propietario que soportó la ejecución tendrían derecho a percibir sus
créditos, una vez que cobró el acreedor privilegiado.
d.9). Prorrateo de saldos en caso de haber otros acreedores

Este problema puede presentarse cuando se gravaron con derechos
reales de garantía varias cosas en favor del acreedor que está en primer
grado, pero cada una de esas cosas registra, por ejemplo, otros derechos
reales de garantía en segundo y tercer grado en beneficio de acreedores
distintos. Como se vio anteriormente, puede perseguirse a uño de los
objetos o a todos simultáneamente, con prescindencia de a quién,
pertenezca o de la existencia de otras garantías (art. 2191, segundo
párrafo). •’
65 Claro es que si el propietario fuera, además, deudor personal, la responsabilidad por

el crédito principal permitiría que sea afectada la totalidad de la cosa a embargo, con lo que,
privilegiadamente o no, ella estaría expuesta de manera completa a la ejecución.
262
Ahora bien, en la hipótesis de que dicho acreedor persiga a todos

conjuntamente, se realice la subasta, y perciba su crédito, es importante saber
cómo contribuye cada bien al pago de la deuda para determinar cómo se
distribuye el saldo (si lo hay) y cómo seguirán cobrando los otros acreedores.
Según él artículo 2202, inciso c, la proporción es la que se haya acordado
(supuesto que difícilmente se presente), o de acuerdo a ‘la que resulta del valor de
cada uno de los bienes gravados”.
Mariáni de Vidal ofrece el siguiente ejemplo, muy didáctico: “Hay dos lotes -
A y B- gravados ambos con una hipoteca en primer grado por la suma de $ 300.
Por su parte, el fundo A reconoce una hipoteca en segundo grado por $ 60 y una
en tercer grado por $ 40. A su vez, el inmueble B tiene una hipoteca en segundo
grado por $ 30. El acreedor en primer grado ejecuta ambos inmuebles y se
obtienen en la subasta $ 200 por el lote A y $ 400 por el lote B: en total $ 600. A
ese total obtenido .ha contribuido el lote A con un tercio y el lote B con dos
tercios. Pagado aquel crédito -$ 300- sobran $ 300. En virtud de la doctrina arriba
citada, de estos $ 300 corresponderán $ 100 al lote A y $ 200 al lote B -dos
tercios-, para distribuirse entre los acreedores hipotecarios de grado ulterior. En
cambio, si se hiciera incidir por partes iguales la hipoteca sobre ambos inmuebles,
cada uno debería aportar $ 150 de la hipoteca general, y entonces no podrán
cobrar íntegramente los acreedores en segundo y tercer grado del lote A” 66.
d.10) Requerir garantías

El propietario no deudor tiene derecho a requerir que se ofrezca garantía
suficiente de la restitución de lo percibido, si se trataj.de un crédito sujeto a una
condición que luego puede frustrarse (art. 2197).
XHL Rango de los derechos reales de garantía

El constituyente puede gravar la cosa con más de un derecho real de garantía,
idéntico, o diferente. Así por ejemplo, se puede consti-
66
Curso... cit., p. 150.
263
CLAUDIO KJPER
luir sobre el objeto más de una hipoteca, o bien hipoteca primero y anticresis
después. En el caso de que concurran diversos derechos reales cuyos acreedores
pretendieran hacer valer su preferencia, la solución es asignarle prioridad al
^primero en el tiempo, y así sucesivamente.
Se trata de acreedores privilegiados, esto es que pueden cobrar antes
que los quirografarios, pero cuando concurren entre ellos, la preferencia
la tiene el más antiguo, y así sucesivamente. Esta ubicación que tiene
cada acreedor se denomina “rango”, que indica la posición que tiene cada
uno respecto de los otros. .Sirve para fijar el orden' de preferencia de cada
derecho real de garantía cuando recaen sobre el mismo objeto. Es la
relación que se establece entre derechos reales compatibles, por la cual se
crea un orden, prelación o preferencia entre ellos. El rango es -un aspecto
del principio de prioridad.
Así, por ejemplo, si se constituye una primera hipoteca, tres meses
después una segunda, y seis meses después una tercera, el primero estará
en primer grado,'el segundo en-segundo grado, y el tercero en tercer
grado. Si se ejecuta.el inmueble, ése será el orden en el que percibirán sus
créditos. Si se extinguiera la primera hipoteca, el acreedor que está en
segundo lugar avanzaría al primero, y así sucesivamente, ya que en el
sistema argentino el rango es de avance, no es fijo como en el Derecho
alemán67.
67
El prototipo de rango fijo es el adoptado en el Código Civil suizo de
1907 (ZGB), cuyo art 814 establece el llamado prinzip derfesten SteUen
(principio de las casillas vacantes). En sil virtud,'los acreedores hipotecarios
posteriores no tendrán derecho a aprovechar el puesto dé los derechos que se
vayan cancelando, pudiendo el propietario constituir en él una nueva
garantía. La regla general cuenta con dos excepciones, una de carácter legal y
otra voluntaria. La primera consiste en que las casillas no ocupadas
efectivamente ;se tendrán por inexistentes durante la ejecución- hipotecaria
(cfr. art. §15, ZGB). La segunda radica en la posibilidad de que entre el
propietario y el acreedor hipotecario' se pacte la entrada de éste en el rango
superior para cuando quedara vacío (cfr. art. 814.3, ZGB). Los suizos
denominan este tipo de convenio derecho de avance o Nachrücfamgsrecht,
el cual necesita de su inscripción para tener plenos efectos (ver DE REINA
TAR’l'lERE, . Gabriel, El rango de las hipotecas, en L. L. 20Ó3-D-1025, y
en Revista del Notariado, N° 873, p. 81; ALTE- RINL Jorge, Rango
hipotecario: reserva, permuta, posposición, coparticipación, en Revista
264
Dicho orden, como se dijo, depende de la prioridad temporal, de su

antigüedad (prior in tempore, potior in juré), lo que es común no sólo a los
derechos de garantía sino a todos los derechos reales. Esta regla, a su vez, está
muy ligada a la publicidad, ya que para que un derecho real pueda ser opoñible a
posteriores titulares de derechos reales, debe ser dado a conocer en la forma en
que el Código exige. En el caso de las cosas registrables,. a través del registro,
mientras que las cosas no registrables se informan a través de la tradición. Esto es
así respecto de terceros interesados de buena fe. Además, para la prenda el
Código exige un instrumento público o privado con fecha cierta (art 2222), y si se
trata de créditos la notificación al deudor cedido (art. 2233).
El rango, si hay convenios al respecto, se puede compartir, postergar,
permutar o reservar (arts. 2223 y 19, ley 17.801) 68. Esto será examinado en el
capítulo dedicado a la prenda y, en especial, en el que se examina la publicidad
registra!.
XIV. Extinción. Subasta

a) Extinción de los derechos reales de garantía
Los derechos reales de garantía se extinguen, en primer lugar, por las causas
generales de extinción de todos los derechos reales, en la medida en que les sean
aplicables. Así, por ejemplo, la destrucción total de la cosa (art. 1907). En
segundo lugar, pueden extinguirse por la extinción del crédito al que acceden, por
vía de consecuencia (art. 2186). En tercer lugar, pueden presentarse otras causas
específicas, que extingan la garantía sin extinguir la obligación principal, como
podría ser la renuncia del acreedor (art. 2186). ¡
68
Art. 19: “La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al
mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los
documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40. Con respecto a los
documentos que provengan de actos otorgados en forma simultánea, la prioridad deberá
resultar de los mismos. No obstante las partes podrán, mediante declaración de su
voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que
antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la
prioridad o autorizando que ésta sea compartida”.
265
CLAUDIO KIPER
b) Efectos de la subasta l.
El Código se ocupa en el capítulo sobre disposiciones comunes a los
derechos reales de garantía de un modo específico de extinción, que se
configura cuando se realiza la subasta. Dice el artículo 2203 que “Los
derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública
del bien gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la
ejecución, sin peguicio del derecho y preferencias que les correspondan
sobre el producido para la satisfacción de sus créditos”.
El juicio ejecutivo puede ser promovido por el acreedor cuyo crédito
se encuentra garantizado pór un derecho real, o por un acreedor qui-
rografario, cuando la cosa gravada pertenece al deudor. Si la ejecución es
intentada por un acreedor común, deben ser citados los titulares de
derechos reales de garantía. En el caso de inmuebles o de cosas muebles
registrables, surgirá su existencia del informe del Registro correspon-
diente.
Se realiza la subasta, y todos los derechos se extinguen, ya que las
garantías se trasladan sobre el precio obtenido en el remate. Los
acreedores, debidamente citados, ejercerán su privilegio, y si hay re-
manente cobrarán su crédito los acreedores quirografarios a prorrata.
Para que se produzca la extinción de dichos derechos reales es
necesario, como prevé la norma, que hayan sido debidamente citados los
titulares, para que puedan hacer valer sus derechos e ir contra el. precio
obtenido en el remate. Si no fue así, la subasta les resultará inoponible, lo
que significa que el adquirente deberá cargar con los derechos reales de
garantía que cuenten con la debida publicidad. De ocurrir esto, su situación
será equivalente a la de un propietario no r deudor. También deben ser
citados embargantes; la omisión genera consecuencias similares.
Además, la citación les permitirá controlar el procedimiento e im-
pugnar las resoluciones que consideren lesivas de sus derechos. La
notificación deberá realizarse al domicilio constituido en el acto cons-
titutivo o, en su defecto, al real.
Igual solución tiene el procedimiento seguido ante el concurso o
quiebra del deudor, a cuyo fin se le exige al peticionante la denuncia
266
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) de
acreedores con garantías reales y se publicita por edicto la apertura del-concurso
o la sentencia de quiebra (ley 24.522).
El artículo 2203 se refiere a la “subasta pública del bien gravado”, sin que sea
necesario que la orden emane siempre de un juez, ya que hay procedimientos de
ejecución especiales (v. gr.: ley 24.441). Asimismo, lo cierto es que puede haber
ventas diferentes, según la naturaleza de los bienes, como la venta de títulos
negociables en la bolsa, o incluso puede acudirse a ventas privadas, como se
prevé para la prenda (art. 2229).
Aunque el artículo 2203 no lo dice, cabe entender que se extinguen las
garantías una vez pagado el precio y concluida definitivamente la subasta.
Si se trata de una cosa registrable, el adquirenté en subasta luego, cuando
inscriba su título, formalizado seguramente en un testimonio judicial o notarial,
solicitará la cancelación de los gravámenes.
XV. Cancelación
Como es sabido, cuando las garantías tienen por objeto cosas registradles, se
inscriben en el Registro respectivo. Una vez extinguido el derecho real,
corresponde dejar sin efecto esa inscripción, para que coincida la realidad
registral con la extrarregistraL Es lo que se llama “cancelación”.
La cancelación es el acto jurídico unilateral por el cual se solicita -
presentando el documento respectivo- al Registro que se deje sin efecto ni valor
jurídico la inscripción del derecho real de garantía. Tiene tanta importancia como
la misma inscripción de la garantía dentro del régimen de la publicidad registral.
'
La cancelación afecta al asiento registral por el cual se publicita la garantía,
pero no al gravamen en sí mismo, que por hipótesis se extinguió por alguna
causal, fuera del Registro.
El acto de lá cancelación de ordinario será la consecuencia de la extinción de
la obligación principal; aunque esta última puede haber quedado sin efecto (v. gr.:
por pago) sin que se haya efectuado la cancelación del gravamen ni su
consiguiente inscripción registral.
267
CLAUDIO. KIPER
Además de voluntaria o judicial, la- cancelación puede ser/total o

parcial. 1
No suele ser lo común, pero también puede darse el caso de haberse
llevado a. cabo la escritura de cancelación por alguna equivocación del
acreedor, e inclusive inscribirla en el Registro, pero, sin que se haya
extinguido la obligación que subyace, subsistiendo el crédito contra el
deudor. En tal caso, el derecho real pierde-su oponibilidad, con lo que ello
implica.
Difícilmente sea el acreedor el que inicie motu proprio el trámite de
cancelación de la hipoteca en el Registro al carecer de motivación propia
para hacerlo, y menos aún si tiene en cuenta el consiguiente costo que hay
que abonar. El principal interesado en obtenerla e inscribirla en el Registro
será siempre el constituyente de la garantía real o el tercer adquirente, o
llegado el caso un acreedor de grado ulterior con su garantía inscripta que
quiere avanzar para ocupar el lugar que deja el gravamen cancelado,
quedando los costos usualmente a cargo del deudor como suele estipularse
en el respectivo acto constitutivo, que tendrá qué abonarlos previamente
cuando requiera la cancelación.
De todos modos, como la inscripción del gravamen beneficia al
acreedor no hay impedimento legal para que renuncie lisa y llanamente a
esa ventaja.
La cancelación puede ser voluntaria o judicial.
En el Registro se dejan sin efecto las constancias obrantes en el folio
real anotando en la columna pertinente lo que corresponda. Además, como
establece el último párrafo del artículo 2204, “En todos los casos puede
requerirse que la cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar
del título constitutivo de la garantía”69.
69
Respecto a la prenda con registro, prevé el art. 25 del decreto-ley
15.348/46: “La inscripción será cancelada en los casos siguientes:
”a) Cuando así lo disponga una resolución judicial;
”bj Cuando el acreedor o el dueño de la cosa prendada lo solicite
adjuntando certificado de prenda endosado por su legítimo tenedor; el
certificado se archivará en el registro, con la nota de que se ha cancelado la
inscripción;
”c) El dueño de la cosa prendada puede pedir al Registro la cancelación
de la garantía inscripta adjuntando -el comprobante de haber depositado el
268
a). Cancelación voluntaria • ■
Establece el artículo 2204 que “Las garantías inscriptas en los registros

respectivos se cancelan: a) por su titular, mediante el otorgamiento de un
instrumento de igual naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el
interesado puede instar la cancelación de las respectivas constancias
regístrales...”
Como puede apreciarse, es fundamental la intervención del “titular” de la
garantía (o de sus herederos). El trámite puede ser realizado por otra persona,
generalmente el deudor o el propietario de la cosa, pero el documento debe
emanar del titular de la garantía. Esto es lógico, ya que si no fuera así el
propietario de la cosa gravada se presentaría unilaíeralmente en el Registro y
pediría la cancelación, lo cual podría dejar al acreedor sin su preferencia, sin
pubHcidad, y luego enajenar la cosa como si estuviera libre de gravámenes. El
acto es unilateral, aunque pueden intervenir ambos, acreedor y propietario de la
cosa gravada.
Debe tratarse de un “instrumento de igual naturaleza que el exigido para su
constitución”. Así, por ejemplo, para constituir una hipoteca se necesita que el
acto constitutivo sea formalizado en escritura pública, por lo que para su
cancelación será necesario otro acto jurídico también formalizado por
instrumento público.
Por hipótesis, el acreedor declara voluntariamente que quiere cancelar el
gravamen por encontrarse enteramente satisfecha la obligación garantizada,
procediéndose luego —sin su intervención— al consiguiente trámite en el
registro en donde se hará la anotación. El trámite, como dice el artículo 2204, lo
hará el “interesado”, generalmente el deudor o el propietario de la cosa gravada.
¡
deuda en el banco oficial más próximo al lugar donde está situada la cosa, a la orden del
acreedor. El encargado del Registro notificará la consignación al acreedor mediante carta
certificada dirigida al domicilio constituido en el’contrato. Si el notificado ma nifestara
conformidad o no formulara observaciones en el término de diez días a partir de la
notificación, el encargado hará lacancelación. En el caso de que objetara el depósito, el
encargado lo comunicará al deudor y al banco, para que ponga la suma depositada a
disposición del depositante, quien puede promover juicio de consignación”.
269
CLAUDIO KIPER
b) Cancelación judicial /
Puede ocurrir que el acreedor no pueda, no .colabore o directamente
no expida voluntariamente el documento necesario, para obtener la
cancelación. En tal caso, agrega el'ártículo 2204 que puede ser orde-
nada “por el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no im-
putable; la resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus efec-
tos” (inc. b).
Si el acreedor nó quisiere o. estuviere imposibilitado por cualquier
motivo (v. gr.: por ausencia o incapacidad), de consentir la cancelación,
el interesado, ya sea, el constituyente de la garantía o sus sucesores
universales o particulares, o. el tercer adquirente, u otro acreedor pos-
terior, tienen derecho a acudir a la justicia para que se ordene por
sentencia dicha cancelación.
Este tipo de cancelación judicial que también es denominada for-
zosa requiere una sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada.
El proceso será contencioso, dirigido contra el ácreedor o sus here-
deros, o quien lo represente si está ausente o es incapaz, o quien sea
cesionario de su crédito. Una vez que la sentencia esté firme, se
librarán los oficios y testimonios pertinentes para ser presentados en
el Registro.
c) Cancelación automática
Se llama así a la que se produce por el mero transcurso del tiempo,
computado desde la toma de razón, si antes no se solicita la renovación,
ya que el Código fija plazos de caducidad de la inscripción (no del
derecho real). Puede ocurrir que transcurra el plazo pero que la garantía
se encuentre vigente, por lo que si no se renueva la inscripción antes
de vencido el plazo legal se pierde la prioridad por falta de publicidad
y oponibilidad. Así, si alguien de buena fe adquiere un inmueble sin
que se haya informado la garantía, para él será inoponible.
Esto no afecta a las partes, sus herederos, ni a otros interesados
si son de mala fe, esto es que sabían o debían saber, actuando con
diligencia, de la existencia del gravamen.
El Código Civil y Comercial fija plazos de caducidad de la ins-
cripción. Si se trata de una hipoteca, los efectos de la inscripción
270
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (PRIMERA PARTE) duran
veinte años (art 2210). Si se trata de la anticresis, el término es de veinte años
para inmuebles, y de diez años para muebles registrables (art. 2218).
En el caso de la prenda con registro, prevé el artículo 23 del decreto-ley
15.348/46 que “El privilegio del acreedor prendario se conserva hasta la
extinción de la obligación principal, pero no más allá de cinco años, contados
desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo máximo la prenda
caduca. Podrá, sin embargo, reinscribirse por igual término el contrato no
cancelado, a solicitud de su legítimo tenedor, dirigida al encargado del registro
antes de caducar la inscripción. Si durante la vigencia de ésta se promoviera
ejecución judicial, el actor tiene derecho a que el juez ordene la reinscripción
por el indicado término, todas las veces que fuera necesario”.
í-
271
CAPÍTULO XX .
DESECHOS REALES DE GARANTÍA
(segunda parte)
SUMARIO: A) Hipoteca. I. La hipoteca en el Derecho Romano. H. Concepto. HL Caracteres.

IV. Legitimación. V. Hipoteca de parte indivisa. VI. Forma del contrato constitutivo.
VIL Determinación del objeto. VUL La denominada hipoteca revertida. IX. Duración
de la inscripción. X. Extinción de la hipoteca. XI. Ejecución. Convenciones. XU. El
Código Procesal Civil y Comercial de la-Nación. XHL Lá ejecución especial prevista
en la ley 24.441. XIV. Letras hipotecarias. XV. Hipoteca naval. Nociones. XVI.
Hipoteca aeronáutica. Nociones. B) Anticresis. I. Concepto. Definición legaL IL
Legitimación. IU. Plazo máximo. IV. Derechos del acreedor. V. Deberes del acreedor.
VI. Gastos. VDL Duración de la inscripción.
A) HIPOTECA
I. La hipoteca en el Derecho Romano

En Roma se conocían cuatro contratos reales: el mutuum o préstamo
de consumo, el cornrnodatum o préstamo de uso, el depositum y el
pignus o contrato de prenda. En la antigua Roma había dos formas
principales de garantizar una deuda, con eficacia real: 1) la ¡fiducia
consistía en que el deudor trasladaba cum creditore la propiedad de un
bien al acreedor para garantizar la deuda; 2) la prenda o pignus, con una
regulación muy parecida a la actual.
El pignus consistía en la entrega de una cosa al acreedor para
seguridad de su crédito, con cargo para este acreedor de restituirla
después de haber obtenido la debida satisfacción. En dicha época el
acreedor pignoraticio tenía más que la simple detentación de la cosa dada
en prenda. Él la poseía, o más bien dicho, las ventajas de la
273
CLAUDIO KIPER
posesión estaban repartidas entre dicho acreedor y su deudor. En con-

secuencia, el acreedor tenía la protección de los interdictos, y así, si alguna
persona le arrebataba la cosa, aun cuando fuera el mismo deudor, podía
dirigirse al pretor para hacerse poner nuevamente en posesión de ella.
Gracias a esta protección el acreedor podía retener la cosa dada en prenda
hasta el pago, lo que constituía su garantía. Ahora bien, como no había una
real traslación de la propiedad, el deudor no necesariamente debía ser
propietario de la cosa; es por ello que a la garantía anteriormente
puntualizada se agregaba la siguiente: que si el deudor estaba por usucapir,
esta ventaja aprovechaba al acreedor.
Pero indiscutiblemente el pignus adolecía de un grave inconveniente,
y .era que si bien es cierto que el acreedor no podía beneficiarse con los
frutos de la cosa, ya que debía imputarlos a los intereses de la deuda, y si
existía sobrante, a capital, privaba al deudor de la posesión y uso de la
misma. De ahí surgió la necesidad de buscar un procedimiento más
completo, mediante el cual se protegiese al acreedor con una garantía
igual, pero que dejase la posibilidad al deudor, al menos hasta el
vencimiento dé la obligación, de poder usar y gozar de la cosa, y es así
como se llega a la creación de la hipoteca.
Avanzando en el Derecho pretoriano, finalmente se obtuvo que todo
deudor pudiera conceder una garantía real a su acreedor, pero sin
abandonarle la propiedad y la posesión de los bienes dados en garantía. Y
así, una simple convención que afectara uno o varios objetos al pago de
una deuda fue suficiente para procurar al acreedor un derecho real de
hipoteca, protegido por una acción in rem, la acción serviana extendida,
y que se llamó, cuasi-serviana o hipotecaria.
De esta forma, tanto los intereses del acreedor como los del deudor
estaban felizmente conciliados, por cuanto el acreedor hipotecario no ,
adquiría la propiedad ni la posesión de la cosa, sino un derecho especial
que le permitía, si no era satisfecha la obligación, hacerse poner en
posesión y tener una situación igual a la que hubiera ocurrido al inicio, de
haberse tratado de un pignus,. En cuanto al deudor, mientras su deuda no
estaba extinguida, conservaba la propiedad y posesión de la cosa dada en
hipoteca; podía en consecuencia no sólo utilizada, sino también afectarla a
la seguridad de sus demás acreedores. Aquí sí ya se exige entonces que el
deudor sea efectivamente propietario de la cosa.
274
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA PARTE)
Luego se avanzó en la forma de ejecutar efectivamente. El primer

pacto accesorio fue la lex comissoria, por la cual las partes convenían
que el acreedor no pagado se haría propietario de la cosa dada en
garantía. Pero era muy peligroso para el deudor, toda vez que podía,
urgido por la necesidad de obtener dinero, dar en garantía una cosa cuyo
valor fuera sensiblemente superior al de la prestación que adeudaba, y no
pudiendo cumplir en tiempo con dicha prestación, perder la propiedad de
la cosa. Es por ello que se crea otra convención por la cual, en caso de
falta de pago, el acreedor tiene derecho a vender ía cosa, y con su
producido pagarse, quedando a salvo la restitución del remanente.
Del latín, hypotheca, que a su vez lo toma del término griego,
significa liypo-. bajo, theca: conjunto de objetos, queriendo aludir al
objeto que se halla bajo otro, sujeto a su cumplimiento. También se
considera al término teka como cajón, caja; es decir que la hypo-teka era
para los griegos, algo que estaba oculto, aquello que permanecía
escondido debajo del cajón, puesto que no existían signos externos de su
existencia, al no requerir de la posesión en favor del acreedor hipotecario
para ser constituida. El bien hipotecado continúa perteneciendo y sigue
siendo poseído por el constituyente de la hipoteca.
ÍL Concepto
La hipoteca, junto a la anticresis y la prenda, es uno de los derechos

reales de garantía incluidos en el libro dedicado a los derechos reales. El
Código Civil y Comercial expresa el concepto de hipoteca en el artículo
2205: “La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o
más inmuebles individualizados que continúan eq poder del
constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del
deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su
producido el crédito garantizado”.
La definición es, en esencia, correcta, pero cabe una observación.
Dice que recae “sobre uno o más inmuebles”, pero lo cierto es que los
derechos reales de garantía también pueden tener por objeto bienes que
no sean cosas (art. 2188), y el Código, al regular el derecho de superficie,
prevé que puede ser objeto de una hipoteca “el derecho
275
CLAUDIO KIPES.
de construir, plantar o forestar” (art. 2120, primer párrafo), derecho que

no es exactamente una cosa inmueble.
Tampoco es exacto que el o los inmuebles “continúan en poder del
constituyente”, ya que el propietario puede enajenarlos a terceros. Esto,
como ya se ha visto, no peijudica al acreedor, que goza del derecho de
persecución. Lo que ha querido expresar el artículo 2205 es que el
derecho real de hipoteca se constituye~sin necesidad de tradición (conf.
arts. 1891/1892). Además, con el lanzamiento anticipado que prevé el
artículo 79 de la ley 24.441, el acreedor hipotecario puede recibir la
tenencia del inmueble.
Fuera de ello, como surge de la definición, el o los inmuebles afec-
tados son del constituyente,' que puede ser deudor, o no. En esto se ha
mejorado, ya que el Código derogado se refería al deudor (art. 3108),
cuando es sabido que no siempre el constituyente reviste tal condición.
Como ocurre con los derechos reales, también la hipoteca otorga
facultades a su titular. Aquí no se trata del uso-, goce o disposición, sino
de facultades diferentes, consistentes en perseguir el objeto y percibir el
crédito con la preferencia que corresponda, en el supuesto de que el
deudor no cumpla con su obligación. El ius persequendi y el ius
preferendi son condiciones típicas de todos los derechos reales.
Se ha visto al examinar el principio de la especialidad en cuánto al
crédito (art. 2189) que dicho privilegio se extiende hasta el monto
máximo fijado en el acto constitutivo. Si el crédito del acreedor supera
dicho monto, el excedente- lo podrá percibir pero sin privilegio.
Al acreedor hipotecario le asisten contra su deudor dos acciones
diferentes: una, la acción'personal, que nace del vínculo jurídico que da
lugar al otorgamiento de la garantía hipotecaria; otra,, la acción real,
nacida de la hipoteca misma. Ordinariamente estas dos acciones se
ejercen conjuntamente: si el deudor no paga, el acreedor reclama el pago
de' su crédito (acción personal) y procede a la ejecución y venta del bien
para cobrarse con su precio (acción real). Pero puede ocurrir que estas
dos acciones se encuentren separadas, de suerte que una de ellas vaya a
recaer sobre dos patrimonios diferentes, como ocurre cuando el deudor
enajena el inmueble hipotecado y la acción hipotecaria se ejerce contra
el propietario no deudor o cuando el gravamen ha sido constituido por
un tercero sin obligarse personalmente.
276
DESECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA PARTE)
a) Naturaleza jurídica de la hipoteca: Derecho real

Se ha discutido en doctrina, principalmente extranjera, si la hipoteca es
un derecho real, personal o de índole procesal. Casi en forma unánime la
doctrina nacional la consideraba como un derecho real, ya sea como
desmembración del dominio (Lafaille, Kiper), o limitación del poder del
propietario (Salvat, Gatti). La circunstancia de que no se haga tradición ha
dado lugar a que alguna doctrina cuestione el carácter de derecho real, cuya
característica reside precisamente en la relación directa e inmediata entre el
sujeto y la cosa. Una servidumbre negativa tampoco se ejerce por la
posesión, y sin embargo, no por eso deja de ser un derecho real.
Lo cierto es que el nuevo Código ha ratificado el carácter real del
derecho de hipoteca. Lo enumera en el artículo 1887, inciso 1, y el artículo
2205 destaca en la definición que se trata de un derecho real de garantía,
legislado justamente en el Título XH, dedicado a tales derechos. Al
sancionarse el nuevo Código Civil y Comercial, si el legislador hubiera
querido otra solución lo hubiera hecho, dado el estado de conocimiento de
la discusión.
b) Se constituye por contrato

■ La celebración del contrato, bajo la forma que el Código exige (escritura
pública), da nacimiento a este derecho real, ya que no es necesaria la
tradición: no se ejerce por la posesión. En. España se ha suscitado una
discusión, acerca de si el derecho real nace con la inscripción registra!
(constitutiva) o si es suficiente con el convenio.
En nuestro Código no hay tal discusión, ya que está regulado con
claridad que la inscripción registral es declarativa, al solo efecto de hacer
qponible el derecho a terceros interesados de buena fe.
JH. Caracteres
Io) Es un derecho real accesorio, ya que -supone la existencia de un
crédito (o más de uno), cuyo pago asegura.
2°) Se trata de un derecho indivisible, que se funda en la voluntad
presunta de las partes, y significa que la hipoteca subsiste toda ente
277
CLAUDIO KJPER
ra sobre el bien gravado (o los bienes gravados), aun cuando una parte de la
deuda haya sido pagada, mientras se siga debiendo algo al acreedor.
3°) En líneas generales, salvo supuestos de excepción, su objeto es un
inmueble.
4o) En cuanto a la forma de su constitución, sólo puede ser con-
vencional. El Código desecha la vía judicial, la testamentaria y la tácita o
legal.
5o) Es menester satisfacer el principio de especialidad, tanto sobre el
objeto como respecto del crédito.
6o) Al acreedor se le da la acción hipotecaria, o sea el derecho a
perseguir la cosa, aun cuándo se hubiera transferido a un tercero, venderla y
cobrarse de su precio.
7o) Hay derecho de preferencia, vale decir que, después de la venta, el
acreedor hipotecario tiene derecho a cobrarse de su producido con prelación
a los demás acreedores quirografarios (privilegio) y de prevalecer sobre los
titulares de derechos reales constituidos con posterioridad (derecho de
preferencia).
IV. Legitimación
El Código indica, en £1 artículo 2206, quiénes se encuentran legi- .
timados para constituir el derecho real de hipoteca. Dice que “Pueden
constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, con-
dominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie”.
Se puede advertir que se trata de derechos reales sobre cosa propia, y
que tienen por objeto inmuebles. No obstante, si no existe construcción,
plantación o forestación y el titular del derecho de superficie lo grava con
hipoteca, el objeto sería ajeno (art 1888), al menos hasta que exista la
propiedad supéificiaria.
a) Dueño
Esto no ofrece ninguna dificultad. La persona humana o jurídica1
1 La persona jurídica actúa, a través de su representante legal Sobre el problema - 1 de si

la persona jurídica constituye una hipoteca para garantizar una deuda ajena, y
278
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA PARTE) que
es dueña de un inmueble, aun cuando esté gravado con otros derechos
reales, puede constituir una hipoteca. Si el dueño es casado, requerirá el
consentimiento de su cónyuge (art. 470, inc. a). Si se trata de una unión
convivencial registrada se aplica está solución cuando se pretenda
hipotecar la “vivienda familiar” (art 522).
Si se trata de un dueño fiduciario, podrá hacerlo “cuando lo requieran
los fines del fideicomiso”, salvo que en el contrato se haya previsto la
prohibición de hacerlo, o bien la necesidad de contar con el
consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario (art
1688).
Si se trata de dominio revocable, el dueño goza de las mismas
facultades que el dueño perfecto, pero la hipoteca estará sujeta a la
duración del derecho del constituyente, ya que la revocación opera con
efecto retroactivo (arts. 1966, 1967, 1969).
Si el inmueble hipotecado luego es afectado al régimen especial de
protección de la vivienda (arts. 244 y ss.), ello no pequdica al acreedor
(art. 249). En cambio, si ya está afectado, no podrá ser gravado “sin la
conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es
incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben
ser autorizados judicialmente” (art 250).
b) Condominio
Si la cosa pertenece a más de una persona, la hipoteca debe ser
constituida por todos los condominos en forma conjunta (art 1990). Cada
uno de ellos, individualmente, sólo puede afectar su parte indivisa (art
1989), tema que se examinará más adelante.
i
c) Propiedad horizontal
El titular de una unidad funcional sujeta el régimen de propiedad
horizontal, sin duda, puede gravarla con una hipoteca. El gravamen
eventuales cuestionamientos fundados en- el apartamiento del objeto social, ver RIVERA,
Julio César; GIATTI, Gustavo y ALONSO, Juan, El objeto social y la constitución de
hipoteca, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 2010-2, Hipoteca - H,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. TI y ss.
279
CLAUDIO KIPER
comprende la proporción de las cosas y partes comunes y a la Unidad

complementaria, si la hay (arts. 2039, 2045).
Si son más de uno los titulares, la hipoteca deberá ser otorgada con la
conformidad de todos. .. - •
d) Conjuntos inmobiliarios
Aquí se aplican las normas previstas para el derecho de propiedad
horizontal (art. 2075), por lo que se reitera lo expuesto en el punto
anterior.
e) Superficie
Dice el artículo- 2120 que “El titular del derecho de superficie está
facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de
construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superñciaria, limitados,
en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie...” Tam-
bién el propietario del suelo conserva la facultad de hipotecar (art. 2121).
f) Tiempo compartido y cementerios

Aclarado lo anterior, de la lista de derechos reales sobre cosa propia,
el artículo 2206 excluye al tiempo compartido y al cementerio privado; al
menos, no los menciona. Por ende, a pesar de que el artículo 2101 diga
que al adquirente del tiempo compartido se le aplican las normas sobre
derechos reales, y que el artículo 2112 diga lo mismo para el derecho de
sepultura, esto? dos últimos no se encuentran legitimados para gravar con
hipoteca. Tampoco puede hacerlo el titular del dominio del cementerio
(art. 2104). En cambio, el propietario del inmueble afectado a tiempo
compartido puede constituir hipoteca luego de la afectación, con el
alcance previsto en el artículo 2093 (art. 2091,' segundo párrafo).
En verdad, debió ser más prolijo el Código al tratar estas cuestiones, .
reguladas en forma confusa.
g) Usufructuario
Si bien el usufructo es un derecho real transmisible y ejecutable
280
por los acreedores (art. 2144), el usufructuario no se encontraría le-

gitimado'por el artículo 2206 para constituir .hipoteca sobre su derecho
(conf. art. 2142).
La particularidad es que sí se encuentra legitimado el usufructuario
para constituir anticresis (arts. 2142 y 2213). La justificación del distinto
tratamiento podría ser que el usufructuario cuenta con la posesión de la
cosa, y se la puede entonces entregar al anticresista, máxime recordando
que ambos derechos reales tienen por objeto el aprovechamiento de los
finitos.
No obstante, el asunto es opinable, ya que si cualquier acreedor del
usufructuario puede ejecutar su derecho, no se advierten motivos para
que no pueda hacerlo un acreedor con derecho de preferencia y de
persecución, como lo es el acreedor hipotecario.'
V. Hipoteca de parte indivisa

El condomino tiene amplias facultades con relación a la parte
indivisa. Prevé el artículo 1989 que “Cada condomino puede enajenar y
gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los
restantes condominos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin
esperar el resultado de la partición, que les es 'inoponible...”
Agrega el artículo 2207- que “Un condomino puede hipotecar la cosa
por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte
indivisa sin esperar el resultado de la partición. Mientras subsista esta
hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al
acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso”. ' i.
Queda claro entonces que el acreedor hipotecario, si el deudor no

cumple, puede ejecutar la cosa por la parte indivisa antes de que se haga
la partición2. Si la partición se hizo, también puede hacerlo a
2
Si el acreedor hipotecario ejecuta la cosa, por la parte indivisa, antes de la partición, la
situación es sencilla. Quien adquiera en el remate ocupará el lugar del condómino que había
hipotecado, y el acreedor hipotecario cobrará del producido en el remate. Si el dinero sobra, le
corresponde al condómino que sufrió la ejecución,
281
CLAUDIO KIPER
pesar del efecto declarativo que le asiste a dicho acto (arts. £!1996 y
2403)3, ya que le es inoponible. . .
De tal forma, sólo se vería impedido de ejecutar la parte indivisa el
acreedor hipotecario si, realizada la partición, el inmueble le toca en lote
a otro condomino y él presta su consentimiento expreso, o la partición se
hizo judicialmente.
Vigente el Código anterior, la doctrina discutía acerca de si debían
ser citados al acto de partición, o no, los acreedores. También diferían las
opiniones sobre las consecuencias de la falta de intervención. Para
algunos la decisión era totalmente válida4, para otros era nula (Salvat,
Fórmeles)5, para otros inoponible6.
El Código actual termina con la discusión ya que expresamente
dispone que la partición extrajudicial es inoponible a los acreedores. El
Código no exige la notificación al acreedor, pero se puede deducir esta
obligación tácita de hacerlo, pues de lo contrario será inoponible lo que
se decida sin darle al acreedor la oportunidad de hacer valer sus derechos.
Además, hay que recordar que el- artículo 2195 faculta al acreedor a
tratar de impedir aquellos actos que disminuyan, el valor de la garantía.
si no alcanza, dicho excondóntino seguirá siendo deudor, aunque ahora sin garantía
hipotecaria. Los derechos reales de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública
del bien gravado (art 2203).
3 Dice el art 2403: “Efecto declarativo. La partición es declarativa y no traslativa de
derechos. En razón dé ella, se juzga que cádaheredero sucede solo e inmediatamente al
causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por
licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
"Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier-otro ,acto
que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial sólo
respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
"Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria
conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los
bienes que" fueron objeto de esos actos”.
4 NEPPI, El condominio frente a los acreedores hipotecarios cit, p. 473.
5 FORMELES, Hipoteca constituida por el condomino cit, p. 3.
6 SPOTA, La hipoteca que grava el derecho de condominio de un copropietario cit, p.
1167; BORDA, Tratado de Derecho CiviL Derechos reales cit., L H, N° 1162; CARMINIO
CASTAGNO, Hipoteca por el condomino cit, p. 419. .
282
VI. Forma del contrato constitutivo

Ya se dijo que los derechos reales de garantía sólo pueden cons-
tituirse por contrato. Al tratarse de un derecho real que.recaerá sobre un
inmueble, la forma exigida es la escritura pública (art. 1017, inc.
a) . El Código, en forma un tanto innecesaria, reitera esta exigencia
en el artículo 2208: “La hipoteca se constituye por escritura pública
excepto expresa disposición legal en contrario...”
. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato
a que acceda. Nada impide que la escritura comprenda los dos actos que
integran.la hipoteca, que son la causa fílente (antecedente) que es la
obligación principal generada, por ejemplo, por un contrato de mutuo, y
el convenio constitutivo del derecho real hipotecario accesorio de esa
obligación (que es la consecuencia). Otro caso común es con el contrato
de compraventa de un inmueble que se plasma en la misma escritura
pública de hipoteca que garantiza el saldo deprecio; igualmente, es
posible hacer sendos actos por separado. En este último caso, la
obligación principal puede constar en un instrumento privado, y la
hipoteca se constituirá ulteriormente por escritura pública.
a) Promesa de hipoteca
Si el contrato se hubiese otorgado en instrumento privado, es válido e
implica una “promesa de hipoteca” que debe ser cumplida. Resulta
aplicable el artículo 1018: “El otorgamiento pendiente de un instrumento
previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato, no
requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a
otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su, cumplimiento”.
También esta solución se desprende del artículo 969.
Así, por ejemplo, Juan recibe un dinero en préstamo y se compromete
en un instrumento privado a constituir una hipoteca en garantía de ese
crédito. Si nó lo hace, el acreedor puede demandarlo judicialmente para
que cumpla y, de ser necesario, el juez puede hacerlo en su nombre.
La situación puede darse cuando se celebra un boleto de compraventa
de un . inmueble y se conviene en que el precio será pagado a
'283
CLAUDIO KIPER
plazos, y en garantía del pago el. deudor (comprador) se obliga a

constituir una hipoteca sobre dicho inmueble. .
Igualmente sucede en el otorgamiento de créditos, donde es habitual
que el deudor se obligue a constituir una hipoteca cuando la deuda
alcance una suma determinada.
El problema que puede plantearse, en el- supuesto de que la escritura
deba ser otorgada por el juez, es que en el instrumento privado no se
hayan previsto las cláusulas que integrarán el contrato de hipoteca, ni se
hubiere delegado su elaboración al notario. No obstante, nada impide que
se adopten las estipulaciones previstas por el Código Civil y Comercial y
las cláusulas que -son consideradas de práctica o estilo en este tipo de
contratos (arg. arts. Io y 964, inc. c), para lo cual puede acudirse al
Colegio de Escribanos7. Cabe agregar que el artículo 512 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación se refiere a la sentencia que
condenare al otorgamiento de la escritura pública, concepto que no se
limita a la compraventa sino que puede abarcar otros supuestos.
No obstante, es necesario que la promesa o precontratación contenga
algunas enunciaciones básicas que permitan determinar los caracteres
esenciales de la hipoteca, y que en el momento' del cumplimiento exista
un crédito al que ésta resulte accesoria, sobre todo en el caso en que deba
ser otorgada por el juez. Como los procesos judiciales suelen prolongarse
durante un extenso período, el juez deberá ponderar, en el momento de
firmar la escritura, si subsiste el crédito que se pretende garantizar con
este derecho real, ya que no puede haber hipoteca sin crédito (arts. 2186
y 2189), salvo que se trate de créditos indeterminados. La promesa
también deberá contener-las enunciaciones necesarias respecto de la
especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, pues el juez no
debe suscribir una hipoteca qué pueda luego ser anulada8.
7
MARIANI DE VIDAL, Curso de Derechos Reales cit, t TTT, p. 174, nota 142.
8
Un desarrollo más profundo de esta cuestión puede verse en MARIANI DE VIDAL,
Marina y SPEK, Claudio, Promesa de hipoteca, naturaleza y efectos, ponencia presentada ante
las VI Jomadas Científicas de la Magistratura Argentina (Paraná, septiembre de 1986), que
resultó aprobada por amplia mayoría.
284
b) Excepciones
Sin perjuicio de lo expuesto, pueden encontrarse asimismo supuestos
en los que no sea necesaria la escritura pública para.constituir el derecho
real de hipoteca, de ahí que el artículo 2208 exija dicho instrumento,
“excepto expresa disposición legal en contrario”. Así sucede con el
artículo 3o de la Ley 23.576 de Obligaciones Negociables, que para
garantizar la emisión de esos títulos valores, representativos de un
empréstito tomado por una sociedad ó un ente autorizados, permite la
constitución de una hipoteca sobre un inmueble, a cuyo efecto bastan las
“..manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones que
dispongan la emisión...”
También se resolvió que la constitución de hipoteca por el saldo de
precio de un inmueble adquirido en subasta pública encuadra en la
excepción a la regla de la escritura pública consagrada en el Código 9. El
artículo 1017, inciso a, exceptúa la exigencia de escritura pública cuando
el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o
administrativa.
Asimismo, la hipoteca naval y la hipoteca aeronáutica en ciertos
casos pueden ser realizadas por escritura pública o por instrumento
privado autenticado (art. 501, ley 20.094; art 53, Código Aeronáutico,
respectivamente).
c) Aceptación del acreedor

Por regla, quien es parte de un contrato debe prestar su consenti-
miento. No obstante, no es necesario que los contratantes expresen su
voluntad en el mismo instante, puede haber primero una oferta, y una
aceptación posterior (art. 978). Esto ocurre también con el contrato de
hipoteca, ya que dispone el artículo 2208 que “..la aceptación del
acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma
formalidad y previamente a la registración”.
El Código fija dos condiciones: 1) la aceptación también debe ser
formalizada en escritura pública; 2) debe ser previa a la registración.
El primero de los recaudos coincide con lo previsto, por los artícu
9
CCCom. de Rosario, sala I, J. A 1999-1, síntesis.
285
CLAUDIO KIPER
los 1016 y 1017, incisos a, y c. Además, no hay que olvidar que la

hipoteca será inscripta en el Registro, al que -en principio- sólo acceden
los contratos formalizados en instrumento público.
En cuanto al segundo, es lógico ya que no podría haber inscripción
registral si falta la aceptación del acreedor, ya que no habría contrato, no
habría hipoteca, y nada entonces que registrar. Si se presentara un acto sin
la aceptación del acreedor sería rechazado por el Registro.
El Código de Vélez establecía que la posterior aceptación del acree-
dor tenía efecto retroactivo al momento del primer acto (art. 3130). El
Código actual ha eliminado esta solución, seguramente para evitar
problemas, ya que puede haber derechos adquiridos por terceros y la
hipoteca no aceptada estaría oculta y no les sería oponible.
VIL Determinación del objeto

Uno de los requisitos de orden público en materia de derechos reales
de garantía es la especialidad en cuanto al objeto. El objeto debe ser
actual y estar individualizado adecuadamente en el acto constitutivo (art.
2188). Agrega el artículo 2209 que “El inmueble que grava la hipoteca
debe estar determinado por su ubicación, medidas perimetrales,
superficie, colindancias, datos de registración, nomenclatura catastral, y
cuantas especificaciones sean necesarias para su debida
individualización”.
Fuera de las individualizaciones comunes que pide este artículo, el
contrato, respecto de cada inmueble (pueden ser más de uno los
hipotecados), puede indicar si es rural o urbano, y aclarar si es baldío o
edificado o tiene alguna característica constructiva o' de otra índole, y en
cuanto a su situación con los datos indispensables para individualizarlo,
fuera de los habituales, si es que existen, de números municipales de
acceso al inmueble qua a veces no coinciden con las cédulas catastrales.
De-acuerdó al sistema del folio real que incorporó la ley 17.801 (arts.
11 y 12) es imposible que no se determine el inmueble hipotecado, ya que
se halla perfectamente descripto en la matrícula, especificándose su
ubicación, designación según título o plano, superficie, medidas y
linderos y su nomenclatura catastral, y si faltare alguna exigencia,
286
aunque sea autorizada igualmente la escritura por el notario, el regis-

trador seguramente la observará en los términos del artículo 9 o, inciso b,
de esta ley.
Pero estas enunciaciones o pautas tienen que ser interpretadas con
cierta laxitud, por eso es que la hipoteca no se anulará por falta de
algunas de las designaciones prevenidas siempre que se pueda venir en
conocimiento positivo de la designación que. falte, correspondiendo a los
tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las
enunciaciones del acto constitutivo, como lo resuelve el artículo 2190.
Si el objeto de la hipoteca recae sobre el derecho del supeificiario, el
contrato, además de individualizar al inmueble, deberá describir con
claridad el objeto, esto es, si se trata del derecho a plantar, forestar o
construir, o si recae sobre lo ya plantado, forestado o construido, o bien
ambas posibilidades.
No siempre el objeto será un inmueble. La hipoteca naval tiene por
objeto a todo buque que tenga un tonelaje- de arqueo total no menor a
diez toneladas aun en construcción, también sobre el artefacto naval
habilitado o en construcción (arts. 499 y ss., ley 20.094). La hipoteca del
Código Aeronáutico tiene por objeto aeronaves inscriptas y matriculadas,
o bien en construcción, y también los motores inscriptos en el Registro
Nacional de Aeronaves (arts. 52 y ss., ley 17.285).
VUL La denominada hipoteca revertida

Se suele denominar hipoteca inversa, revertida, o exigible post mor-.
tem, a la que se constituye en garantía de un préstamo otorgado a una
persona que ha superado determinada edad o grado de discapacidad,
propietaria de un inmueble libre de cargas, por un determinado plazo, que
se concreta en entregas periódicas, garantizando el mismo con una
hipoteca sobre la propiedad, con la particularidad de que sera exigible al
fallecer el propietario.
La denominación de hipoteca inversa proviene de la traducción de
reverse mórtgagé. Es amplia su difusión en el Derecho Comparado.
Algunos autores prefieren la denominación de “mutao hipotecario
exigible postmortem”. Con el fin de garantizar el pago del capital con-
cedido -en general bajo la figura del mutuo— se constituye un derecho
287
CLAUDIO KIPER
real de garantía a través de un derecho de- cobro preferente, íf esto no

vuelve en reversa el derecho real de hipoteca o : lo invierte, sólo se
posterga su exigibilídad al momento del fallecimiento del constituyente
(o beneficiario en su caso)1?. •
Señalan Cossari y Luna que “las dificultades de este tipo de contratos
derivan tanto de la fijación de la prestación dineraria periódica de un
modo que mantenga su poder adquisitivo, cómo de las desiguales
características de los contratantes. Uno de ellos será por lo- general una
entidad financiera, con profesionalismo en la actividad, con una
estructura de personal y de recursos sumamente importante, las cuales
despliegan si así conviene a.sus intereses campañas publicitarias a veces
lindantes con lo engañoso. Los cocontratantes serán, en muchos casos,
personas que poca o ninguna experiencia tienen en-negocios de esta
índole y a Jas cuales la edad puede tomar en vulnerables a errores en la
apreciación de la relación entre ventajas y desventajas emergentes de esta
contratación. Ninguna duda cabe que se trata de una de aquellas
relaciones contractuales en las cuales la disparidad de poder de las partes
aparece sumamente marcada. Sumemos, además, la seducción al
momento dé contratar que ejerce la circunstancia de no tener que abonar
nada en vida, lo que puede llevar a aceptar condiciones más gravosas que
repercutirán a la hora que los herederos deban cancelar el crédito (v. gr.,
altos intereses y gastos)”10 11.
A favor de su utilización se argumenta la posibilidad de obtener
recursos económicos genuinos por parte de personas de edad mayor, sin
necesidad de tener que desprenderse de la propiedad que habían
adquirido a través de muéhos años de esfuerzo y de trabajo. Por otro
lado, a través de este mecanismo, entidades financieras logran colocar su
dinero en un negocio inmobiliario, con una.gran seguridad en cuanto
10
TUMMINELLO, José Pablo, Hipoteca inversa o del mutuo hipotecario exigible
post mórtem, en L. L. del 27-11-2014; COSSARI, Nelson y LUNA, Daniel, La denominada
hipoteca inversa o revertida. Mutuos hipotecarios exigidles post mórtem, en L. L. 2007-F-
941; ÁLVAREZ JULIÁ, Luis, Hipoteca post mórtem, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N° 2010-2, p. 119; CALEGARI DE GROSSO j Lydia, La hipoteca revertida y
las desventajas de su instrumentación, en J. A. 2007-UI-1059.
11
COSSARI y LUNA, La denominada hipoteca inversa o revertida. Mutuos
hipotecarios exigióles post mórtem cit, p. 941.
288
a
la recuperación de su crédito, y obteniendo muchas veces un altó grado
de certeza en cuanto a la posibilidad en potencia de acceder a una
ubicación dentro de sectores de ciudades sumamente codiciados por la
escasez de inmuebles en tales puntos. Se afirma que la necesidad de
procurarse dinero por parte de personas de edad avanzada, qúe quizás
deben vivir hoy día de sus magras jubilaciones y pensiones, admite en la
institución de la hipoteca revertida un canal a través del cual pueden en
forma digna y sin los trastornos que importa el desplazamiento del
hábitat en donde han desarrollado sus vidas, coadyuvar a mejorar su
calidad de vida en su última etapa12.
IX Duración de la inscripción
Cualquiera sea el plazo de duración de la hipoteca, lo cual dependerá
del crédito que garantiza, el Código establece un plazo de caducidad de
la inscripción registra!, si antes no fue cancelada por el interesado o por
un juez. En efecto, dispone el artículo 2210 que “Los efectos del registro
de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se
renueva”. Los efectos de la caducidad son automáticos, a diferencia de la
cancelación, que requiere la actividad del interesado y la presentación de
un documento ante el Registro.
No es un plazo de prescripción sino de caducidad, lo que significa
que no se suspende ni se interrumpe (art. 2567). No se extingue el
derecho real, sino la inscripción. Si transcurre el plazo sin que antes se
renueve la inscripción, se pierden “los efectos del registro de la
hipoteca”, esto es, la oponibilidad y, consecuentemente, la preferencia.
La hipoteca sigue existiendo, pero como si no estuviera inscripta. Si se
reinscribe luego de vencido el término de caducidad, se habrá perdido la
prioridad y será oponible a terceros desde ese momento. Por ende, si en
el tiempo intermedio se hubiera adquirido un derecho distinto (v. gr.: otra
hipoteca), el acreedor hipotecario se verá postergado. Seguirá siendo
acreedor, pero habrá perdido las ventajas que tenía.
12
SERVENTE, Alberto, La hipoteca revertida: Una oportunidad financiera para los
propietarios de edad mayor: Una. variante previsional basada en la vivienda propia, en L.
L, 1996-B-1267.
289
CLAUDIO KJDPER
La reinscripción puede ser .solicitada por las partes o por cual quiera
que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario (v. gr.: cesionarios,
acreedores del acreedor, etc.), así como por quienes los representen. Sin
duda, el notario puede hacerlo. .No se necesita la conformidad del deudor
ya que la hipoteca subsiste y, además, para él se considera registrada
(conf. art. 1893, ultimo párrafo).
La ley 22.232, que reglamenta las funciones del Banco Hipotecario
Nacional, y la ley 21.799, que estatuye la carta orgánica del Banco de la
Nación Argentina, entre otras, hacen perdurar los efectos de la hipoteca,
hasta la cancelación del crédito. .
X. Extinción de la hipoteca
a) Por vía de consecuencia
Como es sabido, como ocurre con los derechos reales de garantía, la
hipoteca es accesoria de uno o más créditos. Por ende, la extinción total de
la obligación garantizada (v. gr.: por pago) determina el fin del derecho
real accesorio (art. 2186). Ésta es la regla que puede sufrir alguna
excepción, como en el caso de la novación, o del pago hecho por un
tercero.
La extinción del crédito debe ser total, pues su cancelación parcial
hace que subsista la hipoteca, por ser indivisible.
b) Por vía principal

Pueden darse situaciones en que, sin que se extinga el crédito ga-
rantizado, la hipoteca se extinga.
Cabe mencionar a la renuncia formalizada en escritura pública, , esto
es, al abandono del derecho real, y a la consolidación, que se presentaría si
confluyen la propiedad de la cosa y el derecho de hipoteca en la misma
persona (v. gr.: ¿creedor hipotecario que hereda el inmueble hipotecado).
El artículo 1907 menciona también a la destrucción de la cosa, pero aquí
cabe hacer la salvedad de que la hipoteca subsistirá sobre el suelo, y que
se extenderá a la indemnización, si es que se obtiene alguna (art. 2194).
También se extinguirá la hipoteca si se resuelve con efecto re-
290
troactivo el derecho del constituyente, como sucede en los casos de
dominio revocable. Otro supuesto sería el vencimiento del plazo, cuando
quien la constituyó tenía un derecho sujeto a término, como sucede con el
superficiarió. ■
Finalmente, el modo especial de extinción del derecho real es la
subasta, en cuyo caso los derechos de todos los acreedores -si fueron
debidamente citados- se trasladan al preció obtenido (art 2203).
XI. Ejecución. Convenciones

Si el deudor no cumple, el acreedor hipotecario puede entonces eje-
cutar la hipoteca,-ya sea contra dicho deudor y, de existir, contra el
propietario del inmueble que no sea obligado, o que sea codeudor. En
cada provincia y en la Capital Federal, los respectivos códigos procesales
regulan el procedimiento de esta ejecución especial.
Sin perjuicio de ello, pueden existir leyes especiales que regulen un
procedimiento diferente al estrictamente judicial (v. gr,: ley 24.441). Los
contratantes pueden someterse libremente a esos sistemas alternativos.
Dispone el artículo 2211 que “Lo previsto en este Capítulo no obsta a la
validez de las convenciones sobre ejecución de la hipoteca, reconocidas
por leyes especiales”.
Las partes pueden pactar un procedimiento de ejecución, distinto al
regulado en el Código Procesal, siempre y cuando esté reconocido por
“leyes especiales”. No pueden idear cualquier sistema, sino someterse a
alguno que esté aprobado por las leyes vigentes.
El artículo 52 de lá ley 24.441 permite la ejecución de la hipoteca de
manera extrajudicial. Ello tiene lugar, en las hipotecas en las cuales se
hayan emitido letras hipotecarias con la constancia prevista en el artículo
45, y todas aquellas en que se hubiere convenido expresamente someterse
a las disposiciones de ese régimen.
En la misma línea se enrola el artículo 45 de la ley 24.441, que
establece que el portador de la letra hipotecaria o de alguno de los
cupones “puede” ejecutar el título por el procedimiento de ejecución
especial previsto en el Título IV (De los créditos hipotecarios para la
vivienda).
En caso de no pactar un procedimiento especial y dejar librada la
291
CLAUDIO KIPEH
eventual ejecución a lo dispuesto por’el Código Procesal, hiera de

algunas normas de orden público irrenunciables (v. ’gr.: intimación de
pago, oponer excepciones), también otros aspectos pueden ser pactados
por las partes válidamente- Así, se han admitido convenios vinculados a
la desocupación, la base del remate, conservar el acreedor el título de
propiedad, entre otros, por lo que se entiende que si las partes guardan
silencio sobre el particular habrá de interpretarse que adscriben al
régimen procesal pertinente.
XH. El Código Procesal Civil y Comercial-de la Nación

Se transcribirán, dos normas que tienen especial importancia en el
trámite.
“Artículo 597 — Excepciones admisibles. Además de las
excepciones procesales autorizadas por los incisos 1°, 2 o, 3o, 4° y 9o del
artículo 544 y en el artículo 545, el deudor podrá oponer, únicamente, las
de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro
(4) últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o
actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales, o
testimoniadas, al oponerlas.
"Artículo 598 —Informe sobre condiciones del inmueble hipotecado.

■ Dictada la sentencia de trance y remate se procederá de la siguiente
forma: . ’
”1) El juez ordenará verificar el estado físico y dé ocupación, ’ de-
signando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de
esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en
el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez
(10) días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza
pública.
”No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se
procederá- al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor,
hasta la aprobación del remate, con intervención del notario al
que se refiere el párrafo anterior. A esos fines, el escribano
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA .PARTE)
actuante puede, requerir el auxilio de la fuerza pública,

allanar
domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso
los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del
deudor.
”2) El acreedor estará facultado para solicitar directamente al Re-
. gistro de la Propiedad un informe sobre el estado y gravámenes
que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del im-
porte de los créditos, sus titulares y domicilios.
”3) Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de las deu-
das que existan en concepto de expensas de la propiedad ho-
rizontal, impuestos, tasas.y contribuciones que pesen sobre el
inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas
liquidaciones en el plazo de diez (10) días hábiles desde la
recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como sí
estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por
aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite
de remate del bien gravado.
”4) La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en
el plazo que se haya estipulado y realizada la tradición a favor
a favor del comprador. El pago se podrá realizar directamente
al acreedor, quien deberá depositar el remanente dentro del quin-
to día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta la tenencia
del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente al com-
prador; caso contrario y no habiendo mediado desposesión como
lo prevé el inciso Io deberá ser entregado con intervención del
juez. La protocolización de las actuaciones será extendida por
intermedio del escribano designado por el comprador, sin que
sea necesaria la comparecencia del ejecutado.
”5) El deudor ni. el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pue-
den interponer incidente ni recurso alguno, salvo las defensas
del artículo 64 en la oportunidad del artículo 54, sin perjuicio
de que el deudor pueda ejercitar, enjuicio somalísimo posterior,
los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si existiera
peligro de desprotección de alguno de los interesados, se noti-
ficará al defensor oficial para que asuma el control del proceso
CLAUDIO KIPER
”6) Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el

deudor podrá impugnar por la vía judicial':
”a) La liquidación practicada por el acreedor, y
”b) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente
artículo por parte del ejecutante.
”En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los peijuicios
ocasionados, sin peguicio de las sanciones penales y ad-
ministrativas de que se hiciera pasible.
”7) En los casos previstos en el presente artículo, no procederá la
compra en comisión ni la indisponibilidad de los fondos de la
subasta. No obstante el juez podrá pedir caución suficiente al
acreedor”.
XHL La ejecución especial prevista en la ley 24.441

a) Introducción ■,
Las disposiciones del Título V (arts. 52 a 67) de la ley 24.441 legislan
sobre el régimen especial de ejecución de hipotecas, que se aplicará
cuando se hayan emitido letras hipotecarias y, además, si así se hubiere
convenido en el acto de constitución de la hipoteca (arts. 52 y 45), y en
todas aquellas hipotecas en las que, sin haberse emitido letras, se hubiere
convenido expresamente someterse a las disposiciones del mencionado
Título V (art. 52).
En el caso de haberse emitido letras, deberá dejarse constancia en
ellas y en los cupones de la sujeción al procedimiento especial. De todos
modos, en cualquiera?de los supuestos, el acreedor puede abdicar de la
ejecución especial y someterse al régimen ordinario de ejecución judicial
(arg. inflexiones “puede” y “podran” de los arts. 45 y 52 de ' la ley
24.441)13. ?
13
ALTERINI, Jorge; CORNA,Pablo; ANGELANI, Elsa y VÁZQUEZ, Gabriela, IM~
hipoteca-ante-las inoponibilidades en la quiebra, en L. L. -2000-25; GOLDEN- BERG,
Alicia, Ejecución hipotecaria, La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 86. Aunque en el mutuo
hipotecario se haya pactado el procedimiento de ejecución extrajudidal previsto por la ley
24.441, ante la imposibilidad de intimar de pago, al no ser recibida la carta documento, si
el acreedor recurre a la vía judicial, la ejecución debe regirse por las disposiciones del
294
El esquema de este régimen se basa en darle más facultades al

acreedor'hipotecario, entre las que se destaca la de organizar’y llevar
adelante, por sí, la subasta. En este sistema son menores las defensas con
las que cuenta el deudor ejecutado, quien, además,’ puede ser desalojado
del inmueble antes de la subasta, y la novedad radica en confiarle al
notario la ejecución de ciertas diligencias.
Todo esto llevó a algunos cuestionamientos constitucionales 14. No
obstante, no se aprecia que se encuentren conculcadas las garantías de
defensa y de la propiedad. En primer lugar, la garantía de defensa en
juicio (art. 18, Const. Nac.) supone que el interesado pueda ser oído y
ofrecer ciertas pruebas. La Constitución no dice en qué consiste su
defensa, lo cual se encuentra librado a las leyes reglamentarias. En el
caso de esta ley, si bien las defensas que puede oponer el deudor son
menores, que en la ejecución judicial, ello no significa que no tenga la
posibilidad de defenderse de manera suficiente y razonable.
En cuanto al derecho de propiedad, la Constitución dice que nadie
puede ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley
(art. 17). Es cierto que aquí no hay una sentencia previa, pero este
régimen sólo se puede aplicar si el deudor lo acepta con antelación, al
suscribir el contrato. Por ende, ante su voluntario sometimiento a este
sistema15, no puede luego aducir que se viola tal derecho, ya que nadie lo
obliga a hacerlo.
Este régimen especial presenta las siguientes características:
1) La vía extrajudicial debe estar pactada expresamente.
2) Es un procedimiento donde el desempeño del notario o escribano
tiene una actuación relevante.
3) La intervención del juez se encuentra sensiblemente 'dismi no puede
pretender la ejecutada imprimir al proceso un- trámite distinto, oponiendo las excepciones
previstas en el art.. 64 de la ley citada (CNCiv., sala L, 20-11-96, “Cusebñir, Bernardo
c/Macías, Rosa s/Ejecución hipotecaria”).
14 Véase PODETH, José R. y GUERRERO RECONTE, Víctor A., Tratado de las
ejecuciones, 3a ed., Ediar, Buenos Aires, -1997, ps. 569 a 578; GUERRERO LE- CONTE,
Víctor A., Ejecución de letras hipotecarias, en J. A. 1998-IV-632.
15 CNCiv., sala J, 16-9-99, J. Á. 2001-IV, síntesis; sala C, 16-10-2001, J. A. 2003-1,
síntesis.
295
CLAUDIO KIPER
nuida y es esporádica, pero subsiste en diversas actuaciones,

razón por la cual este procedimiento no. es totalmente privado,
notarial ni absolutamente extrajudicial. Es de incumbencia ju-
dicial ordenar la constatación, la entrega de la posesión, aprobar
la liquidación y controlar los recaudos de la ejecución. Es de
incumbencia notarial la constatación, el lanzamiento, el acta de
remate extrajudicial y la escritura de protocolización. Esta última
la requiere el comprador y la constatación el acreedor.- .
4) La contradicción procesal está notablemente restringida en be-
neficio del acreedor, a quien le está subordinada la situación del
deudor, pero sin que se haya eliminado absolutamente la
bilateralidad del proceso, porque el deudor es oído en algunas
oportunidades muy específicas, pudiendo interponer ciertas de-
fensas o. excepciones por demás reducidas que atenúan dicha
bilateralidad.
5) La intimación de pago es realizada por el acreedor
directamente .sin orden judicial, bajo apercibimiento de
procederse al remate privado o extrajudicial.
6) La constatación notarial previa al remate es imprescindible,
constituyendo una de las innovaciones más importantes de la ley.
La novedad es que la realice el escribano designado por
- el acreedor.
7) El embargo previo ál remate es innecesario, con lo cual ni al
deudor ni a los terceros les es posible conocer la ejecución
. extrajudicial a través, del Registro, lo que puede dar lugar a
entrecruzamiento de ejecuciones.
8) El lanzamiento del deudor o de terceros puede ser anterior o
posterior al remate, no siendo obligatorio, que sea posterior ni
que se haya pagado el precio o hecho tradición al acreedor. La
novedad es'que pueda ser anticipado .o anterior al remate.
- 9) El remáte es extrajudicial y sin que el juez lo ordene, aunque
debe ser realizado en pública subasta por el martiliero que de-
signe el acreedor, labrándose acta notarial del mismo.
296
DERECHOS REATES DE GARANTÍA (SEGUNDA PARTE)
10) El martiliero no tiene derecho a la falsa comisión para el caso del

remate fracasado, como ocurre , en los remates judiciales, y si se
presenta el supuesto del postor remiso, el nuevo remáte se realizará
por la base, sin reducción.
11) No hay auto judicial de aprobación del remate, y ocurrido éste el
acreedor practicará liquidación, de la que se dará traslado al deudor
para su impugnación o aceptación.
12) Los informes de deudas previos al remate los libra directamente el
acreedor o su letrado, sin necesidad de autorización u orden
judicial.
13) El acreedor percibe su crédito en el acto del remate y debe
depositar a la orden del juez el remanente del precio, practi-
. cando una rendición de cuentas documentada que incluya los gastos
y honorarios de la ejecución.
14) Los embargos e inhibiciones son levantados por el juez inter-
viniente y no por los que los hayan trabado, pero con citación de
éstos. Es otra innovación.
15) La escritura de protocolización de la subasta extrajudicial no es
mera transcripción o protocolización de todos los datos del
expediente —como ocurre en los remates judiciales—, sino una
auténtica protocolización, porque el escribano debe agregar a su
protocolo todos los documentos que se extendieron en este
16) El deudor dispone de treinta días .corridos para sobreseer el juicio y

recuperar la propiedad del inmueble hipotecado, si paga al
adquirente el precio de la subasta más el tres por ciento previsto en
el artículo 60 (art 66)16.
A continuación, se hará una sucinta descripción del sistema.
b) El régimen
Producida la mora (falta de pago en tiempo oportuno del servicio de
amortización o intereses), a los sesenta días de tal acontecimiento 17,
16
GOLDENBERG, ob. cit, p. 103.
17
Se dijo que no obsta a la prosecución de la ejecución especial de la ley 24.441 el
disenso del ejecutado respecto de la fecha en que se produjo la mora, toda vez
297
CLAUDIO KIPER
el acreedor se halla habilitado para intimar al deudor por mecho feha-

ciente18 el pago íntegro de la suma adeudada en eL lugar indicado en la
letra o, en su caso, en la escritura hipotecaria, por quince días, bajo
apercibimiento de remate del inmueble por la vía extrajudicial. En esa
misma oportunidad se le intimará a denunciar el nombre y domicilio de los
acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble
hipotecado (art. 53).
La intimación de pago tiene carácter esencial y no puede sustituirse por
la iniciación de la demanda, por lo tanto, dicha intimación debe contener
todos los elementos necesarios para operar la correcta interpelación al
deudor19. No cabe el desconocimiento de la intimación efectuada en los
términos del artículo 53 de la ley 24.441, si la carta documento se dirigió al
domicilio especial constituido por el deudor en la escritura pública, sin
haberlo modificado con posterioridad20.
Vencido el plazo, de la intimación sin que hubiera sido cumplida por el
deudor, el acreedor podrá presentarse ante el juez competente
acompañando la letra o los cupones exigióles y un informe de dominio del
inmueble (art 54).
Esta presentación tiene por objetivo que el juez ordene verificar el
estado de ocupación y luego obtener la tenencia del inmueble. De ella se
que existiendo tal estado la ejecución debe continuar y la fecha en que la misma se produjo
sólo tendrá importancia al momento de practicar la liquidación final de la deuda (CNCiv., sala
K, 27-11-2002, D. J. 2003-1-324). Este criterio merece reservas, ya que la fecha es importante
para determinar si el acreedor intimó luego de transcurridos los plazos exigidos por dicha ley.
18 Medio fehaciente puede ser un telegrama, una carta documento, o un acta notarial. Es
importante que se pueda acreditar el cumplimiento de esta intimación, ya que ésta es una de
las defensas que puede oponer el deudor (no haber sido intimado). En consecuencia,' no basta
con intimar, sino que debe poder acreditarse el cumplimiento
„ de este recaudo.
19 CNCiv., sala I, 17-6-97, “Vérzero, Ernesto c/Cristo, Victoria s/Ejecución hi-- .
potecaria”. Aunque también se resolvió que es insuficiente para decretar la nulidad
peticionada en el marco de una ejecución especial legislada por la ley 24.441, la invocación-
de que el acreedor no intimó al deudor, toda vez que éste no demostró el perjuicio que le
causa la irregularidad denunciada ni manifestó que la recepción de la intimación previa
omitida hubiera modificado su postura de inexistencia de mora de su parte (CNCiv., sala K,
25-3-2003, L. L. 2003-E-942). ..
20 CNCiv., sala E, 18-5-99, “Fomasari, José Rodolfo c/González, GuiHenno Leopoldo
s/Ejecución hipotecariá”.
298
dará
21
traslado al deudor para que oponga , si se considera con derecho a ello, las
excepciones previstas en el artículo 64: 1) que no está en mora; 2) que no
ha sido intimado de pago, y 3) que no se hubiera pactado la vía elegida 22.
El inciso d, del artículo 64- (defectos eii la publicidad) no corresponde a
esta etapa, sino a la de la subasta y se vincula con la notificación del
artículo 69. Esta presentación requiere, como sucede, con todas las
demandas judiciales, el pago de la tasa de justicia. Algunos tribunales
interpretaban que debe considerarse el juicio como de monto
indeterminado, como “no susceptible de apreciación pecuniaria” en los
términos del artículo 6o de la ley 23.898, esto es que no debe pagarse un
porcentaje del monto reclamado..Otros interpretábanlo contrario. Final-
mente, en el fuero Civil, un fallo plenario puso fin a la discusión al
21 Resulta válida la notificación efectuada en el marco de una ejecución hipotecaria

extrajudicial según la ley 24.441, sin cumplir con los recaudos exigidos por el art. 339 del
CócL Proc., toda vez que si resulta innecesario el cumplimiento del aviso de ley en la
intimación del juicio ejecutivo, a fortiori lo sera en el trámite de la ejecución especial, pues se
trata de un ámbito más restringido que el anterior (CNCiv., sala A, 24-6-2004, D. J. 2004-
1128).
22 Respecto a las defensas del art 64 de la ley 24.441 se plantean problemas no
contemplados en la ley respecto a la incompetencia, al título falso, al supuesto de concurso
del deudor, a la prescripción liberatoria de la obligación principal o a la existencia de un
tercer poseedor en el inmueble.
En cnanto a la incompetencia, pese a que la ley guarda silencio con respecto a ella,
parece obvio que sería contrario a la razón negar la posibilidad de plantearla, máxime que los
arts. 54 y 64 presuponen que quien habrá de entender en el juicio es el “juez competente”. Si
el juez carece de competencia deberá remitir las actuaciones a quien resulte competente, si es
de la misma jurisdicción (conf. ABREVAYA, Alejandra, Cuestiones de. competencia en la
ejecución hipotecaria, en E. D. del 22-7-99).
Si el título es falso, podría igualmente plantearse su falta de idoneidad y even tualmente
acudirse a la vía penal ¡
En caso de existir tercer adquirente, éste deberá ser intimado para que pueda oponer las
defensas pertinentes (véase ALTERINI, CORNA, ANGELANI y VÁZQUEZ, La hipoteca
ante las inoponibilidades en la quiebra cit, p, 27).
Se resolvió que resulta improcedente la deducción de una excepción de inhabilidad de
título en una ejecución hipotecaria -en el caso, se lo hizo por considerar que a la hipoteca le
faltaba la determinación de obligación garantizada por ser rma cuenta corriente bancada
disponible— pues, conforme el arL 54 de la ley 24.441 el deudor - podrá oponer las
excepciones taxativas previstas por el art. 64 de dicha ley, entre las que no se encuentra la
inhabilidad de título (CNCiv., sala F, 8-8-2001, J. A. 2002-1-647).
299
CLAUDIO KIPEB.
resolver que el monto de la tasa de justicia se debe determinar cQhforme a

lo previsto por los artículos 2o y 4o de la ley 23.89S23. \
El inciso 5o del artículo 79 de la ley 24.441, al disponer que ni el
deudor ni el tercero poseedor del inmueble hipotecado pueden interponer
incidente ni recurso alguno, salvo las defensas del artículo 64 en la
oportunidad del artículo 54, sólo restringe dicha posibilidad a los allí
mencionados, sin que quepa extenderlo a quienes invocan otros derechos.
Es que, por no contemplar la citada norma la situación de un tercero que
alega un derecho a mantenerse en la posesión o en la tenencia del
inmueble, corresponde proceder conforme al régimen jurídico vigente al
respecto, pues la falta de previsión no puede entenderse como negativa a la
presentación de quien considera que tiene un derecho que oponer, con
independencia de lo que se resuelva ante las defensas planteadas 24.
De las excepciones opuestas se dará traslado -al acreedor y, si con-
trovierte las afirmaciones del ejecutado, la cuestión se debe sustanciar por
el procedimiento más abreviado que consienta la ley local. Se interpreta
que el trámite de los incidentes es el más ceñido* aunque algunos se
inclinan por el del juicio sumarísimo.
Si las excepciones fueren rechazadas, o vencido el plazo (cinco días)
sin que se hubieran deducido, el juez ordenará verificar el estado físico y
de ocupación por medio del escribano que designe el acreedor25,
23
CNCiv., en pleno, 23-12-2013, “Inversiones Rifer SL c/Fmticon SA s/Ihciden- te civil”,
E. D. del 17-2-2014, p. 3; L. L. 2014-B-167;- Supl. Doctrina Judicial Procesal 2014 (junio),
p. 22.
24
CNCiv., sala L, 15-9-98, “Herrera de Diéguez, Nidia Isabel c/Scelso, Aurelia
s/Ejecución hipotecaria”.
25
No obstante, ss ha decidido que es necesario el dictado de la sentencia de trance y
remate o resolución equiparable: “Es requisito ineludible para la ejecución
' extrajudicial prevista, en la Ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, el
dictado de una resolución judicial con los recaudos de la sentencia de trance y remate que
mande llevarla adelante, aun cuando el citado régimen legal no lo establezca expresamente,
pues la restricción en cuanto al número de defensas que puede oponer el ejecutado —art. 46,
régimen citado- no importa alterar los presupuestos de dicho juicio” (CNCiv., sala D,. 6-5-
2002, D. J. 2002-2-1005). “Es inadmisible diferir el tratamiento del planteo de
ínconstitucionalidad de una norma —en el caso, de la ley24.441 de financiannento y
construcción de viviendas, que prevé unaejecución especial hipotecaria— a nn proceso
posterior al ejecutivo, pues ello transformaría en
300
DESECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA PARTE)
quien podrá exigir la desocupación del inmueble 26. Si el inmueble está

ocupado, en ese mismo acto se intimará la desocupación en diez días, bajo
apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. Esta última
diligencia, de ser necesaria, estará igualmente a cargo riel escribano
designado, quien tendrá al efecto todas las atribuciones que se dan a los
oficiales de justicia, siendo de aplicación supletoria los códigos procesales.
Todos los gastos que se originen en este trámite serán a cargo del deudor27.
letra muerta el art. 8o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto es un

contrasentido permitir la ejecución de una persona para luego examinar si la ejecución era
constitacionaL La intimación de pago al deudor en el marco de la ejecución especial hipotecaria (art
53, ley 24.441) no suple el dictado de la sentencia de remate, pues la cuantificación de la deuda es
detenninable sólo a partir de dicha sentencia. La subasta extrajudicial en el marco dé la ejecución
hipotecaria especial de la ley 24.441 requiere necesariamente el dictado de una sentencia de remate,
pues si bien el título ejecutivo otorga al poseedor el privilegio, de tramitar su pretensión a través de
un procedimiento abreviado, es en definitiva la sentencia la que abre las puertas de la ejecución
propiamente dicha” (CNCiv., sala D, 30-11-2001, L. L. 2002-C-515).
26 Cabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad del art 598 del Cód. Proc., modificado
por la ley 24.441, en tanto no viola el derecho de propiedad porque la desocupación del inmueble
hipotecado con anterioridad a la subasta tiene que ver con la finalidad de acelerar el trámite, reducir
los costos de la ejecución y dar transparencia al remate evitando los comunes y controvertidos
incidentes planteados por supuestos beneficiarios de la ocupación (CNCiv., sala M, 18-12-2003, D.
J. 2003-2-125). Lo resuelto en tomo al art 598 del CPCCN es aplicable también para el supuesto
similar previsto en la ley 24.441.
27 Algunos interpretan .que el acreedor puede optar por un mandamiento de constatación con
la intervención de un oficial de justicia. De esta manera se ha resuelto para el régimen común de
ejecución: “El art. 598 del Cód. Proc. modificado por el art. 79 de la ley 24.441 establece que una
vez pronunciada la sentencia def trance y remate el juez ordenará verificar el estado físico y de
ocupación del inmueble designando al escribano que proponga el acreedor, la propuesta y
designación de notario es optativa para el ejecutante, quien puede solicitar la normal constatación
por medio del oficial de justicia” (CNCiv., sala A, 1-7-96, L. L. 1997-A-123). En sentido contrario:
“Corresponde revocar el libramiento de mandamiento a los fines de la constatación de un inmueble
objeto de ejecución hipotecaria, dado que el inc. Io del
. art. 598 del Cód. Proc., en la redacción dada por el art. 79 de lá ley 24.441, prevé que, dictada la
sentencia de trance y remate, el juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a
tal fin al escribano que proponga el acreedor’’ (CNCiv., sala A, 9-12-98, L. L. 1999-C-411).
301
CLAUDIO KIPER
Tal como está redactada la nonna, pareciera que es posible desocupar el

inmueble sin importar los derechos que puedan alegar sus ocupantes. Sin
embargo, cabe entender que la nonna fue pensada para el supuesto en el
que el inmueble sea ocupado por el deudor, pero que si se encuentran
personas con derecho a permanecer (v. gr.: usufructuario anterior a la
constitución de la hipoteca, locatario también anterior, etc.), ellas no
pueden ser desalojadas, -y tendrán derecho a plantearle al juez su situación
para que resuelva lo que . corresponda.
La norma deja abierto el inteirogante acerca de si el lanzamiento es
concomitante con el trámite de las excepciones o si procede solamente una
vez finalizado, ese trámite. Es preferible interpretar que el lanzamiento
debe ser posterior, pues de lo contrario podría darse la situación indeseable
de que, producido el lanzamiento, prospere alguna de las excepciones y
haya que volver todo al estado anterior28.
Los artículos 55 y 56 no innovan mayormente sobre el régimen vigente
al autorizar al acreedor a solicitar directamente informes de dominio y
gravámenes y de deudas de impuestos, tasas, contribuciones y expensas de
propiedad horizontal. Sí lo hace, en cambio, en cuanto lo faculta también
para requerir la expedición de un segundo testimonio del título de
propiedad a costa del ejecutado y en cuanto dispone que si los informes
solicitados no son respondidos en diez días hábiles, se podrá subastar el
bien como si estuviera libre de deudas.
El artículo 57 dispone que el acreedor podrá ordenar por sí el remate y
designar martiliero al efecto, quien actuará conforme a las condiciones
usuales de plaza y subastará el inmueble, previas las publicaciones que allí
se indican. En el remate deberá estar presente el escribano, quien levantará
mi acta que refleje lo sucedido29.
Por nuestra parte, consideramos que la situación no es equiparable a la prevista ' én el art.
598, ya que en la ejecución judicial se trata de un proceso judicial, con gran cantidad de
excepciones, mientras que en la ejecución especial, la intervención judicial es mínima y se
pretende celeridad. Quien opta por este sistema no puede aprovechar en partes del
procedimiénto lo previsto para la ejecución judicial.
28 No puede efectuarse el desahucio por propia autoridad del acreedor, pues a tales fines
le es imprescindible contar con la actuación de los tribunales (CNCiv., sala B, 24-4-97, L. L.
1997-F-175).
29 Es improcedente pretender, la nulidad de la subasta —según ley 24.441— por habeise
demorado 45 minutos para la realización del remate, con sustento en una
302
I . —■■---------------------------'-------------------------------------------;------ '
La base para el remate- será el monto de la deuda a esa fecha y los
avisos deberán informar sobre la superficie, ubicación, horario de visitas, estado de
deudas, día, hora y lugar preciso de realización del l acto (art. 58).
Deberá notificarse de la realización de la subasta al deudor, al
propietario y a los demás titulares de derechos reales sobre la cosa hipotecada, con siete
días de anticipación, excluido el del acto, por I medio fehaciente (art. 59). Si bien
la ley no hace referencia a los
posibles embargantes, inhibientes y beneficiarios de otras medidas cau-
telares, es aconsejable que también sean notificados en la misma forma,
para que puedan hacer valer sus derechos, y porque de lo contrario la
subasta les será inoponible.
Una vez realizada la subasta, el acreedor practicará liquidación de la
deuda que incluirá los gastos de la ejecución, los que no podrán superar el 3% del
crédito (porcentaje que parece poco realista), retira su acreencia y deposita
judicialmente el remanente con rendición de i cuentas. De la liquidación se dará
traslado al deudor por cinco días.
Si no hay embargos, inhibiciones u otros créditos, habiendo acuerdo, el
acreedor puede entregar directamente el remanente al deudor (art. 60) 30.
Si hay otros acreedores, el pago debe hacerse al martiliero.
í .
comparación con la audiencia que establece el lapso de treinta minutos de espera —art 125,
Cód. Proc.- toda vez que, a fin de hacer valer la analogía propuesta, la nulidicente debió dejar constancia ante
el martiliero de su presencia y de su voluntad de retirarse del salón de ventas. Además, no existe norma que
determine el tiempo I de espera (CNCiv., sala C, 2-3-2001, D. J. 2001-3-318, L. L. 2001-F-51).
30 Con relación al 3% del crédito, que se puede computar como gasto, ha dicho la
jurisprudencia: “El tope del 3% que en concepto de gastos de la ejecución prevé el art 60 de la ley 24.441,
incluye los honorarios de los profesionales intervinientes, por lo que las sumas que excedan dicho porcentaje
no deben ser afrontadas por el I ejecutado. Toda vez que el precio obtenido en la subasta del inmueble en una
ejecución
hipotecaria fue sustancialmente inferior al de plaza -en el caso, un 30%-, conforme el art 67
de la ley 24.441, corresponde la reducción equitativa del saldo que permaneciere
insatisfecho luego de la citada subasta” (CNCiv., sala 1,7-7-2000, L. L. 2001-B-740).
El art 60 de la-ley 24.441, ai establecer que los gastos de la ejecución no podrán I .
superar el 3% del crédito, impone un límite para gastos y honorarios de la ejecución
extrajudicial, pues muchos de los tramites se encuentran a cargo del propio acreedor, como
los gastos de intimaciones y . notificaciones al deudor, propietario y restantes acreedores, los
del depósito de los bienes que se encuentren en el inmueble si se
303
CLAUDIO KIPER
Si el remate fracasara por falta de postores, se ordenará uno nuevo

con una reducción del 25% en la base, y, fracasado éste también, se
procederá a un nuevo remate sin base y al mejor postor. El martiliero y
el escribano no podrán reclamar suma alguna en concepto- de honorarios
por los remates fracasados. El nuevo remate dispuesto por el artículo 61
de la ley 24.441 implica un nuevo acto, distinto al primero. Por ende, si
fracasa por falta de postores, debe celebrarse uno nuevo, en un día
distinto del primero, en donde sí se ofrecerá el bien a un menor valor31.
Si el remate fracasara porque el comprador no hiciera pago total del
precio en tiempo oportuno .(postor remiso), también se efectuará uno
nuevo, y el adquirente incumplidor será responsable de la disminución
real del precio que se produjera, de los intereses y de los gastos
ocasionados.
En cualquier caso, cuando el adquirente en la subasta sea el acreedor
hipotecario, procederá a compensar su crédito de. pleno derecho, sin
necesidad, de solicitarlo, como se hace actualmente en la ejecución-
común.
recurre al lanzamiento anticipado, los de informes regístrales y de deudas, los de obtención de

nuevo testimonio de título de propiedad, los de publicación de edictos o avisos, los propios de la
subasta, los de inscripción y cancelación, y los relativos a la tasa judicial por la tramitación
judicial correspondiente a la orden dé constatación, además del trabajo del letrado interviniente
(CNCiv., sala B, 24-4-97, L. L. 1997-F-175).
Cuando el art 60 de la ley 24.441 menciona a los gastos de ejecución, se está refiriendo
exclusivamente a los .necesarios para la ejecución propiamente dicha, es decir, para la subasta
realizada extrájudicialmente, pero nunca a las costas devengadas en sede judicial (art 558, Cód.
Proc.), entre las cuales se encuentra la tasa de justicia (CNCiv., sala E, 6-3-2003, D. J. 2003-2-
108).
Corresponde al ejecutado soportar, los mayores gastos irrogados ante el incumplimiento del
compromiso asumido de -tancelar la totalidad de la deuda por el cual el remate fuera suspendido,
y no puede ampararse en el tope establecido por elart 60, ley 24.441 ya que dentro de dicho
tope deben incluirse los gastos procedentes de una subasta que fracasa por culpa del ejecutado,
pues lo contrario implicaría un injusto desmedro al lejtítimo interés del acreedor (CNCiv., sala J,
6-8-2002, “Messina, Ernesto c/Miller, Hugo s/Ejecución especial. Ley 24.441”).
31 CSJN, Fallos: 306:1242; CNCiv., sala A, L. L. 1997-E-1059; sala 1,7-7-2000, L. L.
2001-B-740. Conf. HIGHTON, Elena, Juicio hipotecario, Hammiimbi, Buenos Aires, 1995, t 2,
p. 801.
304
. La ley le otorga al deudor la posibilidad de solicitar el - sobreseimiento de

la ejecución al disponer en su artículo 66 .que, dentro de los treinta días
corridos de efectuada la ejecución extrajudicial --debió decir “subasta”—, el
deudor’podrá recuperar la propiedad del inmueble si paga al comprador el
precio obtenido en el remate más el 3%, que es el porcentaje de gastos
admitido como máximo en el artículo 60. Es una situación emparentada con el
sobreseimiento de la ejecución prevista por el artículo 583 del Código
Procesal, que ha sido criticada por la inseguridad en la que se coloca al
comprador, expuesto a que el ejecutado decida recuperar el inmueble
subastado; tendría una suerte de dominio revocable. A diferencia de lo que
ocurre en el ámbito del Código Procesal, aquí no se contempla si se pagó, o
no, todo el precio, hecho que constituye un impedimento para el
sobreseimiento en la ejecución judicial. Por otra parte, el artículo 66 de la ley
24.441 omite la comisión del martiliero que pagó el comprador, y confunde los
gastos de la ejecución, que deben resarcirse al acreedor en lugar del
comprador.
Según el artículo 63, la venta quedará perfeccionada cuando medien las
siguientes condiciones: 1) pago total del precio obtenido en la subasta; 2)
entrega de la posesión, y 3) inscripción registra! a los fines de la oponibilidad
a terceros. Sin peijuicio de lo dispuesto por esta norma, los requisitos para
adquirir el dominio son los impuestos por el Código Civil y Comercial.
El pago del precio se hará directamente al acreedor cuando éste sea titular
de la totalidad del crédito hasta la concurrencia de éste, aunque esto no lo dice
expresamente la ley. En cambio, cuando hubiere más de un acreedor, el pago
se hará al martíllelo interviniente, quien descontará su comisión (que la paga el
comprador) y depositará el saldo a la orden del juez para que éste cite a todos
los acreedores para distribuir la suma obtenida. A su vez, se levantarán los
embargos e inhibiciones con citación de los jueces que los han dispuesto,
según las normas de procedimiento vigentes.
. Este último aspecto, el de la citación .de los jueces que han trabado las
medidas cautelares, no aparece claro en la ley en cuanto al tiempo de su
ejecución, pero la lógica, indica, y la remisión a los códigos de forma
confirma, que esta citación debe hacerse antes de la subasta no
CLAUDIO KIPER
bien se cuenta con los datos respectivos que surgirán del informe de dominio
presentado en la ocasión prevista en el artículo 54. \
Pero si ha mediado desposesión anticipada (art 54), el acreedor
transmitirá directamente la posesión al comprador (nunca la tenencia,
como dice erróneamente la ley, porque en tal caso no habría “modo
suficiente”). En caso contrario, la posesión deberá entregarse con in-
tervención del juez3?. ~
El escribano designado procederá a la protocolización de las ac-
tuaciones, sin la intervención del ejecutado: Deberá dejarse constancia
de: a) la intimación al deudor en los términos del artículo 53; b) la
notificación a quienes corresponda de la fecha de la subasta, tal como lo
ordena el artículo 59; c) la publicidad efectuada según lo dispuesto en el
artículo 57, y d) el acta de la subasta. Los documentos de los cuales
resulten las constancias precedentes serán agregados al protocolo.
El artículo 64 establece taxativamente los supuestos en que el deudor
podrá pedir al juez la suspensión cautelar del lanzamiento o de la subasta,
en su caso: a) inexistencia de mora; b) que no ha sido intimado de pago;
c) que no se ha pactado el régimen especial de ejecución conforme a los
artículos 45 y 52, y d) que existen vicios graves en la publicidad. Fuera
de estos casos, el' ejecutado no podrá interponer defensas, incidente o
recurso alguno tendiente a interrumpir el lanzamiento ni la subasta32 33.
En cuanto a la oportunidad en que el deudor podrá invocar que
existen vicios graves en la publicidad del remate (inc. d), aunque la ley
no lo dice, pensamos que será después de la notificación prevista en el
artículo 59.
32
Sobre esta cuestión se ha decidido: “Resulta innecesario librar
mandamiento de posesión respecto del inmueble adquirido en subasta --
en el' easo, en una ejecución hipotecaria— si el adquirente ya detentaba
la tenencia del bien en virtud de lo proscripto por el art. 598 del Cód.
Proc. (t o., ley 24.441)” (CNCiv., sala F, E. D. 199=95),:.
33
. Así se ha resuelto: ‘Dictada la sentencia de trance y remate, el
deudor y el tercero poseedor del inmueble hipotecado no pueden
interponer ningún incidente o recurso, salvo las defensas del art. 64 de la
ley 24.441, en la oportunidad del art 54 del mismo ordenamiento, ello sin
perjuicio de los planteos que pudieramfoimularse en el juicio sumarísimo
posterior” (CNCiv., sala H, 13-8-97, L. L. 1998-B-62),
306
En el caso del artículo 64, si el acreedor reconoce los hechos invocados por el
deudor o si, controvirtiéndolos, resulta vencido en el incidente respectivo, el juez
dejará sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondrá el archivo de las
actuaciones, salvo en él caso del inciso d, en cuyo supuesto determinará la
publicidad que habrá de llevarse a cabo antes de la subasta.
El artículo 65, a su vez. prevé la impugnación del deudor con posterioridad a
la subasta y a la cancelación del crédito ejecutado. Esta impugnación se hará ante
el juez que está interviniendo y se sustanciará por la vía procesal dé los
incidentes, ya que la ley se refiere al procedimiento más abreviado que solicite el
deudor.
Esta impugnación sólo podrá fundarse en: 1) la no concurrencia de los hechos
que habilitan la venta; 2) la liquidación practicada por el acreedor, y 3) el
incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente título por parte del
ejecutante.
Fuera del inciso b, que claramente alude , a la liquidación que el acreedor está
facultado a practicar según el artículo 60, parece que los otros casos están
redactados con una vaguedad que puede dar lugar a articulaciones dilatorias que,
evidentemente, no deben haber estado en la mira del legislador, preocupado en
todo momento por la celeridad y economía en estos procesos de ejecución
hipotecaria.
Si al deudor le asiste la razón en este planteo, el acreedor deberá ser
condenado a indemnizar los daños causados, sin perjuicio de las sanciones
penales y administrativas a que se hiciere pasible.
Si el precio de la subasta no alcanzare para cubrir la totalidad del crédito
ejecutado, circunstancia que se apreciará una vez que el acreedor practique la
liquidación, pero además medie la circunstancia de que tal precio fuera
sustancialmente inferior al de plaza, a pedido del deudor, el juez podrá ordenar
una reducción equitativa del saldo insatisfecho, para lo cual deberá tener en
cuenta las condiciones de ocupación, y mantenimiento del inmueble (art 67)..
En cuanto a la caducidad de instancia, se decidió que debe decretarse en el
marco del juicio hipotecario instado de acuerdo a la ley 24.441, si se reúnen los
presupuestos procesales exigidos por los artículos 31.0 y siguientes del Código
Procesal Civil y Comercial de
3Ó7
CLAUDIO KIPER.
la Nación, desde que luego de requerido de pago el deudor por vía extrajudicial, es
decir, con la sola intervención del acreedor, éste hizo la presentación ante el juez
competente a efectos de adecuar el procedimiento al trámite de los artículos 54 y
siguientes, lo que importó i
desde ese momento la apertura de la instancia judicial, con el consiguiente
devengamiento de los plazos de perención34.
También se dijo que la ejecución hipotecaria especial tramitada conforme a la ley
24.441 no puede hacerse efectiva contra los fiadores,
■
pues la ejecución contra aquellos que garantizaron con su patrimonio el crédito al que
accede la hipoteca en carácter de codeudores solidarios y principales pagadores debe
llevarse a cabo como cualquier juicio ejecutivo, con la debida defensa en juicio 35.. ;
c) La intervención notarial
Esta intervención- está prevista en los artículos 52 a 67 de la ley
24.441 y corresponde a los trámites siguientes: > ' .
c.l) Estado de ocupación. Intimación bajo apercibimiento

La primera intervención que este régimen ha establecido surge de
lo dispuesto en el artículo 54, la que se reproduce, en el inciso Io del (
artículo 598 del Código Procesal • Civil y Comercial de la Nación, modificado por el
artículo 79 de la ley 24.441.
En lo pertinente dice el artículo 54: “El juez ordenará verificar el estado físico y
de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa
diligencia resulta que el inmueble se j
encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de
diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública...” ■ .
La norma indica, con alguna imprecisión, que el juez ordenará al i
escribano designado verificar el estado físico y de ocupación del inmueble. A fin de
sortear la ambigüedad de íos términos empleados, . cabe suponer que la verificación
en cuanto al estado físico se limitará a indicar qué aspecto presentan el inmueble en
general y las accesiones
34
CNCiv., sala K, 28-11-2003, D. J. 2004-513. ...
35
CNCiv., sala F, 25-3-2003, L. L. del 15-12-2003, J. A. del 20-8-2003.
308
físicas incorporadas en forma permanente a él, si está notoriamente deteriorado o si se

lo mantiene en un razonable estado de conservación. Eventualmente, el escribano
podría consignar de cuántos ambientes o - dependencias se compone el inmueble.-
Respecto al estado de ocupación, el escribano cumpliría eficazmente la diligencia
advirtiendo en el texto que la contenga, y si así ocurre, quién o quiénes declararon su
condición de ocupantes —al menos con la individualización de sus nombres y
apellidos y documentos de identidad respectivos-, y en virtud de qué títulos ejercen la
ocupación -de lo que también se debería dejar constancia en el acta respectiva- No
sería necesario que los ocupantes suscriban el acto de verificación, a menos que,
voluntariamente, así se lo soliciten al escribano interviniente.
Solamente para el caso de que el inmueble estuviere ocupado, total o
parcialmente, entendemos, el escribano, o éste por su requirente —si hubiera alguno
autorizado para encargar la diligencia-, intimará a su desocupación en el plazo de diez
días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fiierza pública.
c.2) Lanzamiento. Entrega de tenencia. Depósito
■ La segunda intervención notarial surge también de lo dispuesto en el artículo 54,

que en lo pertinente establece: “No verificada en ese plazo la desocupación, sin más
trámite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la
oportunidad prevista en. el artículo 63. A estos’fines, el escribano actuante-podrá
requerir el auxilio de la fuerza púbfica, allanar domicilio y violentar cerraduras y
poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del
deudor. Todo este procedimiento tramitará inaudita parte., y será de aplicación
supletoria lo establecido en los códigos deforma”-.
La expresión inaudita parte es llamativa, ya que el deudor es oído previamente al
corrérsele traslado de la presentación judicial del acreedor, que debe ser previa al
lanzamiento. Si se trata de ocupantes distintos del deudor, también tienen derecho a
presentarse en el expediente judicial y hacer valer los derechos que les correspondan.
309
CLAUDIO KIPER
Salvo el último párrafo de .este artículo, su texto se reproduce en el artículo

598 del Código Procesal, modificado por el artículo '-79 de la ley 24.441.
De todos y cada uno de los pasos que el escribano ha cumplido, al agotar
las instrucciones judiciales que se le han impartido, deberá dejar constancia en
el acta o actas que levantará en consecuencia relacionando la primera con las
siguientes.
c.3) La venta en público remate
La última parte del artículo'57 de la 24.441 prevé que en el remate estará

presente el escribano, quien levantará acta. Es factible la eventual designación
por él acreedor de un escribano distinto del que haya actuado anteriormente.
Notificada su intervención, el escribano deberá dejar constancia
relacionando todo lo sucedido en la subasta, procurando no omitir detalle
alguno que resulte relevante, a los efectos previstos en el artículo 61 ante la
falta de postores.
c.4) La protocolización de las actuaciones
El artículo 63 establece que esta protocolización, que podrá ser hecha por el
escribano que designe el acreedor, deberá contener constancia de: 1) la
intimación al deudor en los términos del artículo 53; 2) la notificación del
artículo 59; 3) la publicidad efectuada, y 4) el acta de la subasta. Agrega el
artículo que los documentos correspondientes serán agregados al protocolo.
Esta acta de protocolización tiene por fin crear el instrumento público que
contenga, en forma circunstanciada, los distintos episodios que fueron
cumplidos hasta culminar con la transferencia del inmueble al adquirente en el
remate público. Este instrumento luego debe acceder a la sede registral a fin de
que resulte oponible a terceros, según lo indica este mismo artículo 63. Es
relevante señalar lo que esta norma indica, en el sentido de que la
protocolización se podrá llevar a . cabo sin la comparecencia del ejecutado.
310
d) La transferencia de la tenencia recibida por el acreedor '

El artículo 63 de esta ley dispone que si él acreedor ostenta la tenencia del
inmueble subastado, puede transmitirla directamente al comprador del inmueble.
La calidad de tenedor atribuida al acreedor a quien, se le entrega el inmueble
deriva como una consecuencia lógica de que, no habiéndoselo subastado, la titularidad
del dominio continúa en cabeza del deudor ejecutado. Por tanto, el acreedor es
representante de la posesión de este último.
La transmisión de la tenencia dependerá de quien resulte adquirente en la subasta.
Puede serlo el propio acreedor, en cuyo caso su calidad de tenedor se confunde con la
de quien sucede al titular anterior, dejando de representar la posesión de este último,
para asumir el carácter de poseedor legítimo del inmueble, sin que obviamente sea
menester acto de entrega alguno.
También puede serlo un tercero, en cuyo caso principiaría a poseer a nombre de
éste -dándose así uno de los supuestos de traditio brevi mana-, restándole restituir la
tenencia que ostenta, mediante la entrega material del inmueble, a quien resultó
adquirente en la subasta.
XIV. Letras hipotecarias

a) Concepto y junción
La ley 24.441 regula en el Título IH a las letras hipotecarias, cuyo antecedente es
el pagaré hipotecario previsto por el artículo 3202 del Código Civil derogado.
Se trata de un título de crédito, es decir, un documento necesario para ejercer el
derecho literal y autónomo expresado en él, según la siempre vigente definición de
Vivante. Literal porque la naturaleza, calidad y contenido del derecho se regula por lo
que se expresa en el documento. La autonomía importa la existencia de un derecho
originario para los terceros que hayan adquirido el título de buena fe, con
independencia de los anteriores poseedores. Por fin, son necesarios, porque la
posesión del documento es condición para el ejercicio, trasmisión y extinción del
derecho incorporado.
311
CLAUDIO KIPEB.
Dice el artículo 36 que la emisión de letras hipotecarias sólo ¿puede

corresponder a hipotecas de primer grado36 y estar consentida expresamente en
el acto de la constitución de la hipoteca, y el 37 cierra definitivamente toda
controversia sobre la verdadera naturaleza jurídica de la “letra hipotecaria”, al
expresar: “la emisión de letras hipotecarias extingue por novación la obligación
que era garantizada por la hipoteca”. La definición del legislador pone fin a
toda discusión sobre la causa que pudo haber tenido en su origen el crédito que
se está protegiendo con la hipoteca otorgada^
En cuanto a los plazos, debe entenderse que estas letras hipotecarias sólo
son factibles con fecha fija de vencimiento o a determinado tiempo de la fecha
y que no lo son las pagables a la vista o a determinado tiempo vista (ver art. 85
del decreto-ley 5965/Ó3)37.
La letra hipotecaria de la ley 24.441, no obstante su denominación, no tiene
la estructura trilateral de la letra de cambio 38, sino la bilateral del pagaré: en esta
“letra” sólo aparecen las personas del librador y del beneficiario y no existe un
girado o sujeto indicado por el librador para cumplimentar a la orden de pago.
Característica propia de este título, diversa de la generalidad de ellos, es que su
emisión extingue por novación -que así tiene fuente legal- la obligación que era
garantizada por la hipoteca (art. 37). Las letras hipotecarias son emitidas
36
Esta condición es para dar mayor seguridad a los endosatarios de la letra, que no
tienen que averiguar en el Registro el rango de la hipoteca (conf. RIVERA, Julio, Letras
hipotecarias, en Revista del Notariado, Número extraordinario, 1995, p. 20;
GOLDENBERG, Ejecución hipotecaria cit, p. 175).
37
ALTERINI, CORNA, ANGELANI y VÁZQUEZ, ob. cit,.p. 15.
38
Sobre la letra de cambio se dijo que es “un título de crédito, formal, y completo,
que contiene la obligación de pagar, sin contraprestación, una cantidad determinada,
, al vencimiento y en el lugar en él mismo expresado” (VTVANTE, César,
Corso di Diritto Comercióle, t IU, p. 210); ‘Es un título de crédito a la orden,
abstracto, formal y completo, que contiene una promesa incondicionada de
hacer pagar o en su defecto de pagar, una suma determinada de dinero, a su
portador legitimado, vinculando solidariamente-a-ambos rimantes”- (GÓMEZ
LEO, Osvaldo, La letra de cambio y el pagare, 11, p. 60); que es “el título de
crédito, literal y abstracto, por el cual una persona llamada librador da una
orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a una tercera persona
llamada tomador o beneficiario una suma determinada de dinero en el lugar y
plazo que el documento indica” (LEGÓN, Fernando, Letra de cambio y
pagaré, ps. 28 y 29).
312
por el deudor e intervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble que

corrésponda a la jurisdicción donde se encuentre el inmueble hipotecado, en
papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del- deudor, el escribano y un
funcionario autorizado del Registro, dejándose constancia de su emisión en el
mismo asiento de la hipoteca. Se trata de títulos cambiarlos de carácter formal,
por lo cual las letras deberán contener enunciaciones específicamente
determinadas en cuanto a nombres de las personas del deudor y del acreedor,
monto de la obligación, tipo de moneda en que se emite, plazos y estipulaciones
respecto del pago, lugar de pago, tasas de interés, datos y ubicación del
inmueble hipotecado, etcétera (art. 39). La cancelación de la inscripción se
podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y
cupones, con la constancia de haberse efectuado todos los pagos. El certificado
extendido por el juez tiene el mismo valor que los documentos a estos fines (art
48)39.
La hipoteca de máximo no admite letras hipotecarias. Se entiende que las letras
no pueden existir en las hipotecas de máximo porque el monto de la obligación deber
ser cierto y determinado al momento de la constitución y, además, no puede estar
sujeto a elementos ajenos a la letra, ya que esto la privaría de uno de sus caracteres, la
com- pletividad40. . ..
• A diferencia de lo previsto por el artículo 2187 del Código Civil y Comercial, se
afirma que estas letras sólo pueden garantizar obligaciones de dar sumas de dinero,
encontrándose especialmente excluida la posibilidad de garantizar obligaciones
condicionales o eventuales41.
La letra hipotecaria coloca a la hipoteca un par de “alitas”- que permitirán que
junto a los pagos mensuales de los deudores hipotecarios proliferen innumerables
créditos y desenvolvimiento de fondos -ex- ixahipotecarios- que tengan como raíz y
salvaguarda el crédito hipotecario. ¿Cómo es ello posible? Mediante la letra
hipotecaria, que sin
39
ALTERINI, Jorge, Fideicomiso y letras hipotecarias, en Temas de Derecho
Privado, separata de la Revista del Notariado 1997-IX-73 a 76; HIGHTON, Juicio
hipotecario cit, 1996, t 3, p. 371; ABREVAYA Alejandra, Ejecución hipotecaria, Abeledo-
Penot, Buenos Aires, 1999, p. 81.
40
ABREVAYA ob. cit, p. 82. -
41
RIVERA ob. cit., ps. 20/21.
313
CLAUDIO KJPER
afectar ni interferir para nada con las. obligaciones propias del acreedor hipotecario,
que construye para vender, y del deudor hipotecarió, que paga para tener su techo -en
la forma, tiempo y condiciones acordados entre las partes-, permite que ese sólido
vínculo crediticio pueda ser utilizado, “titulizado” o “securitizado” -en lenguaje
actual-, de. modo tal que el dinero en curso, en lugar de cumplir simplemente su ciclo,
cumpla en ese mismo tiempo varios ciclos más, en lugar de la inmo vilización a que
estamos habituados. Ahorro y movilización de la riqueza es el objetivo perseguido42. .
La ley 24.441, además de las letras hipotecarias de naturaleza cartular,
admite también las escritúrales43.
b) La novación
El artículo 37 de la ley 24.441 dispone que la emisión de la letra hipotecaria
extingue por novación a la obligación dinerada garantizada con la hipoteca.
La novación es definida por el artículo 933 como “la extinción de una
obligación por la creación de otra nueva, destinada a reemplazarla”. En el caso,
la trasformación se produce porque la causa de la obligación está en el mismo y
solo hecho de la emisión de la letra como tal letra hipotecaria, desapareciendo
cualquier otra circunstancia o modalidad del crédito novado.
De- esta forma se relativiza la intensidad con que gravita la accesoriedad
del derecho real respecto del crédito que garantiza, en forma semejante a lo que
acontece en el Derecho alemán con las llamadas hipotecas de tráfico. •
De todos modos, el derecho real de hipoteca no se pierde, queda
incorporado al título, como lo reconoce expresamente la ley. De-tal modo, si
bien es cierto que la novación extingue la obligación principal, el acreedor no
tiene que hacer reserva alguna sobre la subsistencia de los privilegios o
hipotecas del antiguo crédito, que se incorporan a la letra (arts. 35 y 44, ley
24.441).
42
USOPRAWSKL, Silvio y K3PER, Claudio, Fideicomiso. Dominio
fiduciario. Securitización, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 360.
43
PAPAÑO, KIPER, DILEON y CAUSSE, Derechos Reales de, t II, p. 161.
314
c) Oportunidad de la emisión de las letras
La emisión de las letras hipotecarias puede hacerse en el acto de. constitución de

la hipoteca o posteriormente (ello se concluye del texto del art 36), pero con la
precaución de tener presente qué, para el caso de emitirse en un momento posterior a
la constitución de la hipoteca, la emisión de las letras hipotecarias debe estar
“consentida expresamente” en el acto de constitución de la hipoteca.
. El consentimiento es requerido en forma expresa puesto que la creación posterior
de los títulos valores modificará en cuanto al giro y modalidad del pagó la convención
original, y es indudable que el consentimiento del deudor en tal aspecto es necesario.
Será necesaria una notificación fehaciente al deudor de la emisión de las letras hi -
potecarias, la que se requiere además para que concurra a su suscripción (art. 39), sin
perjuicio de la inscripción registra! de la escritura que da cuenta de la creación de
estos cartulares y de la intervención de cada cartular por el registrador. También el
acreedor deberá prestar su consentimiento y, en el supuesto del tercero que hipoteca
en garantía de una deuda ajena, también será necesario su consentimiento. El con-
sentimiento es retractadle.
d) Facultades del dueño
“La emisión de las letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el dominio

del inmueble; el nuevo propietario tendrá los derechos y obligaciones del tercer
poseedor de cosa hipotecada. La locación convenida con posterioridad a la
constitución de la hipoteca será inoponible a quienes adquieran derechos sobre la letra
o sus cupones. El deudor o el tercero poseedor tiene la obligación de mantener la cosa
asegurada contra incendio en las condiciones usuales de plaza: el incumplimiento
causa la caducidad de los plazos previstos en la letra” (art 38). Esta disposición guarda
armonía con lo dispuesto por el artículo 2195 del Código Civil y Comercial.
En cuanto a la inoponibilidad del contrato de locación, se interpreta que ello es
así si en el contrato de hipoteca se pactó la prohibición de alquilar. En caso contrario,
el arrendamiento debe ser juzgado en
315
CLAUDIO KJPEX.
función de las pautas interpretativas elaboradas por la doctriné y la jurisprudencia en

tomo a la existencia de abuso- o fraude,
e) Enunciaciones que debe contener la letra
El contenido de las letras hipotecarias emerge de lo reglado por los.

artículos 39 y 41 de la ley 24,441, la que establece en el artículo 39 que “El
nuevo título deberá contener las siguientes enunciaciones: a) nombre del deudor
y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado; b) nombre del acreedor;
c) monto de la obligación, expresado en una cantidad determinada en moneda
nacional o extranjera; d) plazos y'demás estipulaciones respecto del pago, con
los respectivos cupones, salvo en el caso de letras con amortizaciones en cuotas
variables; e) el lugar en el cual se debe hacer el pago; f) tasa de interés
compensatorio y punitorio; g) ubicación del inmueble hipotecado, datos
regístrales y catastrales; h) deberá prever la anotación de. pagos de servicios de
capital o renta o pagos parciales; i) la indicación expresa de que la tenencia de
los cupones del capital e intereses acredita su pago, y que el acreedor se halla
obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos; j) los demás que fijan las,
reglamentaciones que se dicten”.
También se dejará constancia en las letras de las modificaciones que se
convengan respecto del crédito, como las relativas a plazos de pago, tasas de
interés, etcétera (art. 39, in fine). La ausencia de alguna de estas enunciaciones
produce la nulidad de la letra hipotecaria, aunque pueda continuar como mero
documento probatorio del derecho cambiarlo. -
, Es conveniente que se infonpe sobre el monto total dej. mutuo para que los
sucesivos tomadores de las letras puedan evaluar adecuadamente la garantía
otorgada. Sin este recaudó, muy difícilmente un postor de dinero en el mercado
del crédito arriesgara su capital. El interés del sistema radica justamente en la
garantía real de que se dota al título valor, más si dicha garantía no puede ser
apreciada independientemente en cada uno de los cartulares se trabará irreme-
diablemente el giro del sistema.
3'16
f) Intervención registral ■ ■
El citado artículo 39 prevé la intervención' del notario y la del Registro. La
intervención prevista para el Registro consiste, además de consignar en las letras
la .inscripción correspondiente al testimonio de la escritura de hipoteca, en que el
oficial registrador debe dejar constancia de la emisión de aquéllas en el asiento
registral del gravamen.
Desde el punto de vista práctico, será muy difícil efectuar la inscripción de la
emisión de las letras hipotecarias en el mismo asiento de la hipoteca. Quien haya
visto, aunque sea una vez, un folio real comprenderá que en el diminuto espacio que
contiene cada registra- ción será imposible efectuar un agregado. Es más, el artículo
14 de la ley 17.801 prevé que los asientos regístrales llevarán estricto orden
cronológico y se efectuarán de tal manera que se impidan intercalaciones entre los de
su misma especie. Y por los artículos 34 y 35 de la misma ley se prevé el
procedimiento para rectificación de asientos regístrales. Lo que se pretende con esta
regulación es impedir justamente la modificación del asiento registral una vez
efectuado por el anotador. Es por ello que se considera que corresponde adoptar el
procedimiento de generar una nueva inscripción registral, la que se efectuará con
relación a la correspondiente a la hipoteca en primer grado de la cual obtienen la
garantía hipotecaria las letras que se emiten44.
Ninguna de las intervenciones mencionadas convierte a las letras en instrumentos
públicos45.
g) Transmisión de la letra hipotecaria

La circulación de las letras hipotecarias está prevista bajo el sistema de endoso
nominativo (art 40), el que no genera responsabilidad para el endosante. Establece el
artículo 40 que las letras hipotecarias se trasmiten por endoso nominativo, que se hará
en lugar habilitado para ello en el título, o en su prolongación; deberá constar el
nombre del endosatario, quien podrá volver a transmitir el título bajo las mismas
44
VILLANÜS'IKE, Cecilia, Letras y pagarés hipotecarios. Su tratamiento en la
ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción, en L. L. 1996-B-961.
45
PAPAÑO, ZIPER, BILLON y CA.USSE, Derechos Reales cit, t. H, p. 169.
317
CLAUDIO KIPER
formas, y la fecha del endoso. No es necesaria la notificación al deudor, y éste no

podrá oponer al portador o endosatario las defensas que tuviere contra anteriores
endosatarios o portadores dél título, salvo lo dispuesto en el artículo 42, in fine.“El
endoso de la letra es sin responsabilidad del endosante”, dice la última parte del
artículo 40.
El artículo 42, a que se refiere la disposición, expresa que el pago se hará en
el lugar indicado en la letra. El lugar de pago podrá ser cambiado dentro de la
misma ciudad, y sólo tendrá efecto a partir de su notificación al deudor. Quiere
decir que contrariamente a lo preceptuado en el artículo 40 acerca de que no
será necesario notificar al deudor por las sucesivas trasmisiones de la letra, sí
será necesario notificarlo en caso de cambio de domicilio de pago y éste debe
efectuarse dentro de la misma ciudad. Todo lo cual deberá ser notificado al
deudor.
La exoneración de responsabilidad para el endosante puede ser de origen
convencional, en cuyo caso debe estar expresamente pactada en el instrumento
cartular. Ello para prevenir los derechos del portador de buena fe y el efecto
legal del endoso regulado en el decreto-ley 5965/63 -que es de aplicación
subsidiaria (art. 46)— comprometiendo la responsabilidad del endosante en el
pago. En este caso, la habilidad de giro del crédito dentro del sistema previsto
para la emisión de las letras hipotecarias hace que la exoneración de
responsabilidad suqa de la misma legislación. Es indudable, entonces, que en el
título valor debe mediar referencia expresa al régimen de esta ley para evitar
equívocos y, sobre todo, para evitar situaciones confusas o eventualmente
litigiosas entre endosantes y portadores.
Verificados los recaudos 'señalados, agrega el artículo 43 que ‘la mora se
producirá en forma automática al solo vencimiento, sin necesidad de
interpelación alguna”, lo cual armoniza con los principios generales.
h) Los cupones
El artículo 41 establece que “Las letras hipotecarias tendrán cupones para

instrumentar las cuotas de capital o servicios de intereses. Quien haga el pago
tendrá derecho a que se le entregue el cupón correspondiente, como único
instrumento válido acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortización en
cuotas variables podrá omitirse la emi-
318
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA PARTE) sión de
cupones; en ese caso el deudor tendrá derecho a que los pagos parciales se
anoten en el cuerpo de la letra, sin pequicio de lo cual serán oponibles aun al
tenedor de buena fe los pagos documentados que no se hubieren inscripto de esa
manera”.
Sólo es posible omitir la emisión de cupones cuando la letra pueda ser
amortizada en cuotas variables. A este mecanismo deben adecuarse tanto el
tenedor de la letra como quien pague los montos que contengan los cupones. Es
evidente que toda persona cuyo inmueble esté hipotecado, y se hayan emitido
letras, debe arbitrar los medios necesarios para obtener los elementos (letra o
cupones) justificativos de los pagos que deban efectuarse para lograr, en su
oportunidad, la cancelación de la inscripción de la hipoteca.
i) Mora automática. Prescripción

En estos títulos la mora se producirá automáticamente, al solo vencimiento,
sin necesidad de interpelación alguna (art 43). El portador de la letra hipotecaria
o de algunos de los cupones puede ejecutar el título por el procedimiento de
ejecución especial previsto en el Título IV de la ley, cuando así se hubiera
convenido en el acto de constitución de la hipoteca, dejándose constancia de
ello en la letra y los cupones (art. 45).
■ El derecho real de hipoteca incorporado al título se rige por las normas del
Código Civil y Comercial en materia de hipotecas, mientras que al título-valor
se le aplican subsidiariamente en cuanto resulten compatibles las reglas
previstas por el decreto-ley 5965/63 para las. letras de cambio (art 44).
Los artículos 44 y 45 citados más arriba deben ser interpretados en su recto
sentido: los problemas estrictamente cambiarios que pudieran surgir en razón de
la aplicación de las normas legales sobre ‘letras hipotecarias” deberán ser
resueltos a la luz de lo dispuesto por el decreto-ley 5965/63, y los que resulten
de la aplicación de la garantía hipotecaria, siguiendo las disposiciones del
Código Civil y Comercial, claro que con las adaptaciones del caso.
Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres años
contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital e intereses (art.
47).
319
CLAUDIO KIPHR.
j) Cancelación de la inscripción de la letra y de la hipoteca ¡ .

La cancelación de la inscripción de la hipoteca se puede realizar
con la presentación de las letras pagas o de sus cupones que acrediten
los respectivos pagos de capital e intereses de cada letra (art. 48). Así
lo establece el artículo 48 de la ley, agregando que el certificado ex-
tendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras o cupones a
los efectos de su presentación para la cancelación de la hipoteca. No
obstante, aunque no lo dice el texto legal, la cancelación de la hipoteca
podrá solicitarse únicamente si se acredita la cancelación de todas las
letras hipotecarias emitidas y de sus respectivos servicios. Las cance-
laciones parciales de hipoteca tan sólo podrán exigirse por el deudor
siempre que así se hubiera pactado en la convención hipotecaria.
k) La securitización de la letra hipotecaria

La securitización, titulizadón o titularización consiste en la
conver-
sión o transformación de activos inmovilizados o'de lenta rotación, o
flujos de caja por realizar en títulos valores o de participación nego-
ciables que se emiten con el -respaldo de dichos activos reagrupados o
reunidos en un patrimonio autónomo, con el objeto de ser colocados
entre los inversores en el mercado de capitales o de la producción, lo
que permite no sólo la obtención de fondos sino también una rápida
y segura movilización del crédito. En forma más sencilla, securilizar
una obligación es representarla con un título valor, como ocurrió en
nuestro país con las cédulas hipotecarias del Banco Hipotecario Nacional
y, actualmente, con las cuptapartes de un fondo común de inversión46.
Cabe aclarar que' la letra hipotecaria no hubiera podido tener la
trascendencia que ahora se le asigna, si al mismo tiempo la ley 24.441 no
hubiera incluido la regulación del fideicomiso, sobre todo el fideicomiso
' financiero. Es importante el artículo 49 de la ley 24.441: -Xas personas
autorizadas a hacer oferta pública como fiduciarios o a administrar
fondos comunes de inversión, podrán emitir títulos de participación que
tengan como garantía letras hipotecarias o constituir fondos comunes
46
LISOPRAWSKI y KIPER, Fideicomiso. Dominio fiduciario.
Securitización cit, ps. 11 a 17.
320 . -
1) Título hábil para lá ejecución

Las letras hipotecarias constituyen un único instrumento continente tanto de
la deuda como de la garantía real. Por eso, para su ejecución le basta al acreedor
su sola presentación con la demanda y, en caso de haberse emitido, los cupones
que se encuentren en su poder.
El título hábil para iniciar esta ejecución especial de hipotecas (extrajudicial)
en la ley 24.441 estará constituido por el título-valor entendido como el
documento necesario, para ejercer el derecho autónomo y literal, expresado en el
mismo con sus consiguientes atributos derivados de los papeles de comercio
como de formalidad (art. 39) que aquí se acentúa, ya que, la ausencia dé algún
requisito formal del título trae aparejada su nulidad (art. 2 o, decreto-ley 5965/63,
según reenvío del art. 46, ley 24.441), completividad, en razón de que se basta a
sí mismo sin necesitar de ningún elemento extracartalar para exigir su
cumplimiento, y abstracción, puesto que la relación jurídica que deviene del título
se abstrae del negocio causal que le ha dado origen, independizándose el título
valor (art. 35) a punto tal que el derecho real hipotecario se ha incorporado al
mismo (art 44, primera parte).
Será suficiente su sola presentación, para que se dé curso a la ejecución, dado
que el derecho real hipotecario se encuentra incorporado al título, rigiéndose
además por las disposiciones del Código en materia de hipoteca (art. 44).
Habiendo incurrido en mora automática el deudor (art. 43) la legitimación
activa para iniciar la ejecución la tiene el tenedor legitimado de la letra
hipotecaria (axis. 45 y 52, Ia parte), o del correspondiente cupón (art. 45), salvo
que se hubiere resuelto prescindir de su emisión (art. 41).
Está acción -ejercida per se-, que es directa (no de regreso;' arg. art. 60,
decreto-ley 5965/63; art. 46, ley 24.441) contra el emisor deudor, no podrá ser
extendida contra el endosante (art. 40 in fine).
Por otra parte, cuando en el artículo 45 se alude al portador (poseedor), por
figurar en el último lugar en la cadena regular de endosos (nominativos), como
legitimado para'ejecutar el título, se exige la constancia, tanto en la letra como en
los cupones, de que se ha pactado expresamente este procedimiento de ejecución
especial, en el acto de
321
CLAUDIO KIPER
constitución de hipoteca. Y ello se explica porque ambos documentos son

títulos autosufiáentes para promover la ejecución. •.
XV. Hipoteca naval. Nociones ... ■

Los buques, según sus características, pueden ser objeto de hipoteca o
de prenda. La ley 20.094 (Ley de Navegación) dispone lo siguiente:
• “Artículo 499 — Buque hipotecable. Prenda. Sobre todo buque de
matrícula nacional, de diez (10) o más toneladas de arqueo total, o buque
en construcción del mismo tonelaje,, su propietario puede constituir
hipoteca con sujeción a lo dispuesto’ eñ la presente Sección, y salvo la
facultad otorgada al capitán en el artículo 213.
"Sólo pueden ser gravados con prenda, de acuerdo con las normas del
régimen legal respectivo, los buques de menos de diez (10) toneladas.
"Artículo 500 — Existencia de copropietarios. Los copropietarios
pueden hipotecar el buque en garantía de créditos contraídos en interés
común, por resolución tomada por la mayoría de dos tercios, computada
como lo dispone el artículo 165. En caso de no obtenerse esta mayoría, la
hipoteca sólo puede constituirse con autorización judicial.
”E1 copropietario sólo puede constituir hipoteca- sobre su parte, con el
consentimiento de la mayoría. La hipoteca subsiste después de enajenado
el buque o dividido el condominio.
"Artículo 501 - Formalidades. La hipoteca sobre un buque debe
hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado con los
requisitos previstos en el artículo 503, y sólo tendrá efectos con respecto a
terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de
Buques. Debe además tomarse nota de ella en el certificado de matrícula
del buque y en el título de propiedad.
"Artículo 502 - Buque en cdnstrucción. En la misma forma indicada en
el artículo precedente se debe constituir e inscribir la hipoteca sobre un
buque en construcción. La hipoteca puede constituirse a partir de la firma
del contrato respectivo o cuando el buque se encuentre en curso de
construcción.
"A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior, se consideran
partes integrantes del buque en construcción y sujetos a la garantía,
322
los materiales, equipos o. elementos de cualquier naturaleza que se hallen

acopiados o depositados en el astillero y que. estuvieren destinados a la
construcción del buque, aun cuando no hayan sido incorporados todavía a
la construcción del buque, identificados en la forma que establezca el
Registro Nacional de Buques.
”Lá mencionada hipoteca pasará a gravar el buque una vez inscripto éste en
la matrícula, salvo estipulación en contrario de las partes. .
”Artículo 503 — Contenido del instrumento de constitución de hipoteca. El
instrumento de constitución de hipoteca debe contener:
”a) Nombre, apellido, filiación, nacionalidad, profesión y domicilio del
acreedor y del deudor,
”b) Datos de individualización del buque de acuerdo con la matrícula;
”c) La, naturaleza del contrato a que accede, con sus datos pertinentes;
”d) Monto del crédito, intereses convenidos, plazo y lugar estipulados para el
pago;
”e) Constancia de haber presentado la documentación probatoria del pago de
las remuneraciones y cotizaciones jubilatorias que correspondan al
personal afectado al buque a gravar, hasta el último viaje realizado
inclusive.
”Si se trata de hipoteca sobre buque en construcción deben incluirse las
mismas menciones salvo las de los incisos b) y e). Los datos previstos en el
inciso b) se sustituirán por la individualización del astillero y de la grada sobre
la cual se construye o se construirá el buque y los elementos, equipos y
materiales destinados a la construcción aunque no estuvieran incorporados,
individualizados en la forma dispuesta en el artículo precedente.
"Artículo 504 - Preferencia. El orden de inscripción de la hipoteca
determina la preferencia del título. En caso de varias inscripciones de la misma
fecha prevalecerá la inscripta en hora anterior.
"Artículo 505 — Buque en viaje. Las hipotecas que se constituyan en
jurisdicción argentina sobre un buque en viaje, deben anotarse a requerimiento
telegráfico del jefe del Registro Nacional de Buques en el certificado de
matrícula. Dicha anotación se hará por la autoridad
323
CLAUDIO KIPER
marítima del puerto argentino donde el buque se dirija o encuentre, o por

el cónsul argentino si tales puertos son extranjeros. i
"Artículo 506 —Buque en puerto extranjero: La hipoteca constituida
por el capitán en puerto extranjero sobre buque de matrícula nacional en
el caso del artículo 213, o por otro mandatario debidamente autorizado
por el propietario, debe otorgarse ante el cónsul argentino en el registro
especial, cumpliendo los requisitos del-artículo 503, y practicando las
anotaciones correspondientes en el certificado de matrícula.
"Sin perjuicio de remitir posteriormente testimonio de la escritura al
Registro Nacional de.Buques, el cónsul debe notificar telegráficamente su
otorgamiento a dicho Registro, a los efectos de su inscripción en la
sección correspondiente.
"Artículo 507 - Subrogación real. Integran la hipoteca, a título de
subrogación real, los siguientes créditos a favor del buque:
”a) Indemnizaciones originadas en daños materiales no reparados,
sufridos por el buque;
”b) Contribuciones por avería común por daños materiales no re-
parados, sufridos por el buque;
”c) Las indemnizaciones por daños no reparados, sufridos por el
buque con motivo de una asistencia o salvamento, siempre que el
auxilio se haya prestado con posterioridad a la inscripción de la
hipoteca en el Registro Nacional de Buques.'
”d). Indemnizaciones de seguros por averías no reparadas sufridas por
el buque, o por su pérdida.
"Serán aplicables a la hipoteca del buque en construcción los incisos
a) y d).
”A pedido del acreedor hipotecario, todos los .obligados al pago de
las indemnizaciones referidas en los incisos precedentes, y siempre 'que
se cumplan las condiciones establecidas en cada uno de ellos, deben
retener el pago de las sumas respectivas.
"Artículo 508 - Exclusión dé los fletes. Salvo el pacto en contrario,
■la hipoteca no se extiende a los -fletes.
"Artículo 509 — Subsistencia de los derechos del acreedor. El acree-
dor hipotecario puede hacer valer sus derechos sobre el buque o buque en
construcción, aunque haya pasado a poder de terceros.
324
"Su privilegio se extingue transcurrido el plazo de tres (3) años desde la’,
fecha de la inscripción de la hipoteca, si la misma no se renueva, o si su plazo
de amortización no fuera mayor.
"Artículo 510 — Intereses de la obligación principal.'.J_,& hipoteca sobre
buque o sobre buque en construcción, se extiende a los intereses de la
obligación principal debidos por dos (2) años.
"Artículo 511 - Orden de los privilegios. El privilegio de la hipoteca . sobre
un buque tiene el orden inmediato siguiente al de los privilegios de primer lugar
establecidos en el artículo 476. El de la hipoteca sobre un buque en construcción
sigue inmediatamente al de los privilegios previstos en el artículo 490.
"El acreedor puede solicitar que se forme un concurso particular para que se
le pague de inmediato.
"Artículo 512 - Buque en copropiedad. La hipoteca constituida por uno de
los copropietarios sobre su parte indivisa en el buque, sólo da derecho al
acreedor a embargar y ejecutar dicha parte.
"Artículo 513 - Normas subsidiarias. Se aplican subsidiariamente a la
hipoteca naval las disposiciones de derecho común que rigen la hipoteca, en
cuanto no estén en contradicción con las de esta Sección.
"Artículo 514 — Artefacto naval. Puede constituirse hipoteca naval sobre
todo artefacto naval habilitado o en construcción, la que se rige por las
disposiciones de esta Sección, en cuanto sean aplicables”.
XVI. Hipoteca aeronáutica. Nociones

Esta especie de hipoteca, cuya particularidad es tener por objeto una cosa
mueble, está regulada por el Código Aeronáutico en los siguientes términos:
“Artículo 52 - Las aeronaves pueden ser hipotecadas en todo o en sus partes
indivisas y aun cuando estén en construcción. También pueden hipotecarse los
motores inscritos conforme al artículo 41 de este Código.
"Ni las aeronaves ni los motores son susceptibles de afectación de prenda
con registro.
325
CLAUDIO KIPER
”No podrá ser hipotecada ni afectada como garantía real de íúngún

crédito, la aeronave inscrita conforme a los artículos 42 y 43 de este
Código, hasta tanto se proceda a su inscripción y matriculación de-
finitivas. ■ ... ■
"Cuando los bienes hipotecados sean motores, el deudor deberá
notificar al acreedor en qué aeronaves serán instalados y el uso que se
haga de aquéllos. La hipoteca de motores mantiene sus efectos aun
cuando ellos se instalen en una aeronave hipotecada a distinto acreedor.
"Artículo 53 - La hipoteca deberá constituirse por. instrumento pú-
blico o privado debidamente autenticado e inscribirse en el Registro
Nacional de Aeronaves. La inscripción confiere al acreedor un derecho de
preferencia según el orden en que se han efectuado.
"En el instrumento deberá constar:
”1) Nombre y domicilio de las partes contratantes;
”2) Matrícula y número de serie de la aeronave y sus partes com-
ponentes;
”3) Seguros que cubren el bien hipotecado; '
”4) Monto del crédito garantizado, intereses, plazo del contrato y
lugar de pago convenidos;
”5) Si la aeronave está en construcción, además de los recaudos de los
incisos Io y 4o, se la individualizará de acuerdo ál contrato de
construcción y se indicará la etapa en que la misma se encuentre;
”6) Si se tratase de hipoteca de motores, éstos deberán estar pre-
viamente inscriptos y debidamente individualizados.
"Artículo 54 — EL privilegio del acreedor hipotecario se extiende a la
indemnización del seguro por pérdida o avería del bien hipotecado y a las
indemnizaciones debidas al propietario por daños causados al mismo por
un tercero, así como a sus accesorios, salvo estipulación expresa en
contrario.
”A los efectos establecidos en este artículo, los acreedores hipo-
tecarios podran notificar a los aseguradores, por acto auténtico, la exis-
tencia del gravamen.
"Artículo 55 — En caso de destrucción o inutilización del bien
326
hipotecado, los acreedores hipotecarios podrán ejercer su derecho sobre los

materiales y efectos recuperados o sobre su producido.
”Artículo 56 - La hipoteca se extingue de pleno derecho a los siete años de la
fecha de su inscripción, si ésta no fuese renovada.
"Artículo 57 - La hipoteca debidamente constituida, toma grado
inmediatamente después de los créditos privilegiados establecidos en este
Código.
"Con excepción de éstos, es preferida a cualquier otro crédito con privilegio
general o especial”.
B) ANTICRESIS
L Concepto. Definición legal

a) Antecedentes históricos
La anticresis existía en el Derecho Romano, que parece haberla tomado del
Derecho griego: consistía en una estipulación en virtud de la cual, en el contrato
de pignus, las partes podían convenir que el acreedor, en cambio del uso de su
capital, es decir, como compensación de los intereses, tenía el derecho de
percibir los tintos de la cosa empeñada; pero la anticresis podía ser también
celebrada sin que existiese contrato de pignus. Etimológicamente, la palabra
“anticresis” deriva del griego antichresis, de anti, contra, y chresis,uso;
significaría, pues, contra uso, lo cual está perfectamente de acuerdo con la idea
esencial de este derecho, pues el deudor usa del capital y el acreedor usa de los
frutos de la cosa dada en anticresis.
Durante la Edad Media y Moderna,, la prohibición del préstamo a interés
llevaba como consecuencia la de la anticresis, perp este contrato se realizaba
bajo la forma de venta con pacto de retroventa: el precio de venta correspondía
al importe del préstamo; los alquileres que se estipulaban eran el valor del
interés. Pero una vez que la prohibición de estipular un interés por el préstamo
de dinero desapareció, la anticresis tile aceptada como un contrato
perfectamente legítimo en la generalidad de las legislaciones antiguas y
modernas47.
47
SALVAT, ob. cit, IV, N° 2673.
327
CLAUDIO KIPER
b) Definición legal ' ?

Establece el artículo 2212 que “La anticresis es el derecho real de
garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya po-
sesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a
quien se autoriza a percibir los finios para imputarlos a una deuda”.
Desde hace tiempo se observa que la anticresis es un contrato ra-
ramente celebrado, porque ella implica la desposesión del deudor, y, por
consiguiente, el crédito de éste queda agotado con la primera operación
de garantía que realiza a base del inmueble dado en anticresis: las
ventajas de la hipoteca son infinitamente superiores y de ahí que a
medida que . la legislación hipotecaria se perfecciona, la anticresis va
paulatinamente desapareciendo de la vida práctica del Derecho. Siempre
se la ha mirado con desconfianza: en un tiempo por usuraria, en otro por
perjudicar innecesariamente al deudor, y luego por anacrónica.
El nuevo Código Civil y Comercial contiene una primera novedad en
cuanto a su objeto, pues el derecho no sólo se constituye sobre
inmuebles, sino también sobre cosas muebles registrables, lo que revela
la preocupación del codificador por dar a esta garantía real una mayor
amplitud para extender su aplicación a otros objetos que sean fructíferos.
Se apuesta a una revitalización de esa garantía, de muy limitada difusión
en la actualidad, acaso por el anquilosado y contradictorio régimen del
Código derogado.
Podría confundirse esta extensión del objeto de la anticresis a las
cosas muebles registrables con la prenda anticrética (art 2225), pero hay
diferencias ya que la prenda sólo puede recaer sobre cosas muebles no
registrables y créditos instrumentados (art. 2219). -
Comparando la anticresis con la hipoteca y la prenda, se pueden ,
señalar las siguientes diferencias:
1) En cuanto al objeto: la anticresis recae sobre cosas inmuebles y
muebles registrables. La hipoteca, sobre cosas inmuebles. La
prenda, sobre cosas muebles no registrables y créditos instru-
mentados.
2) En cuanto a la posesión de la cosa: en la' anticresis, como en la
prenda, ella pasa al acreedor o a un tercero. En la hipoteca, queda
en poder del constituyente.
328
3) . En cuanto a los frutos: la percepción de ellos por el acreedor

es de la esencia del derecho, en tanto que en la hipoteca no existe tal
cosa, y en la prenda es la excepción.
4) La anticresis tiene un plazo máximo de duración y también es menor el
plazo de caducidad de la inscripción que el de la hipoteca, cuando se
trata de cosas muebles. En la prenda no hay registro;
5) El usufructuario puede constituir anticresis, pero no hipoteca ni prenda.
Esta última sólo por el dueño o los condominos.
6) En caso de ejecución, el acreedor prendario, bajo ciertas condiciones,
puede adjudicarse la cosa prendada (art. 2229).
7) Las facultades de uso y goce son regla en la anticresis y excepción en la
prenda. '
8) El acreedor anticresista puede dar la cosa en arrendamiento; en la
prenda tal facultad debe ser consentida por el constituyente. No existe
en la hipoteca para el acreedor.
9) Aunque por aplicación del artículo 2189 del Código, pueda entenderse
aplicable a este caso el nacimiento posterior del crédito, parece
necesario que el crédito esté individualizado ab initio, so pena de
impedir que se concrete la imputación de los frutos que se perciben.
Dejando de lado las diferencias, cabe remarcar similitudes, ya que los tres
son derechos reales de garantía, y deben cumplir los recaudos previstos por el
Código para tales derechos (v. gr.: especialidad, indivisibilidad, accesoriédad,
subrogación, etc.).
Se diferencia del usufructo en el hecho de que, mientras este último
concede a su titular el disfrute de la cosa sin alterar la sustancia, la anticresis
impone un deber concreto de servirse de los frutos para imputarlos al pago de
una deuda. El usufructuario tiene el uso y el goce de la cosa, mientras que el
acreedor anticresista tiene el deber de hacer redituable a la cosa objeto del
derecho real de garantía.
c) Objeto
Pueden ser objeto de este derecho “cosas regisfrables individuali
329
CLAUDIO KEPER
zadas”. Quedan descartadas las cosas muebles no registrables y acuellas que no estén
individualizadas (v. gr.: cosas inciertas, fungibleS).
Se afirma que puede recaer sobre acciones de sociedades anónimas o
bien cuotas de. sociedad de responsabilidad limitada, cuya naturaleza es
la de “cosa mueble”, consignada en un derecho cartular o escritural,
debidamente registrada -según resulte en la esfera de la cotización de
acciones o bien en una sociedad cerrada (art. 213, ley 19.550)-, y a
consecuencia de la registración resulta individualizada a nombre de un
titular (persona física o jurídica)48.
d) Posesión
A diferencia de la hipoteca, la anticresis es un derecho real que se
ejerce por la posesión. Por ende, el constituyente de lá garantía deberá
hacer tradición para que el acreedor adquiera el derecho real. Claro que si
la inscripción registra! es constitutiva, el derecho real nacerá cuando se
concrete, pero ello no releva’de la entrega de la posesión.
Es de la esencia de este derecho real la entrega de la posesión a fin de
que el acreedor pueda ejercer sus facultades, especialmente la de percibir
los frutos. También es factible que la cosa sea entregada a un tercero
designado por las partes.
H. Legitimación
Dispone el artículo 2213 que “Pueden constituir anticresis los titulares
de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal,
superficie y usufructo”.
A diferencia del derecho de hipoteca, se excluye al titular de un ,
conjunto inmobiliario, y se incluye al usufructuario.
La inclusión del usufructuario es lógica, ya que él tiene derecho a los
frutos. La anticresis sólo, puede existir en tal caso mientras dure
48
GAGLIARDO, Mariano, Anticresis de acciones en el Proyecto de
Reforma, en L. L. 2013-B-1147. Recuerda este autor que el art 413 del
Código de Comercio de Colombia dispone: “La anticresis de acciones se
perfeccionará como la prenda y el usufructo y sólo conferirá al acreedor el
derecho de percibir las utilidades que correspondan a dichas acciones a título
de dividendo”.
330
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA PARTE) el
usufructo, si este derecho se extingue, el derecho de anticresis queda también
extinguido, aun antes del vencimiento del plazo por el cual fue constituido (arg.
art 2153, primer párrafo), o del plazo máximo fijado por el artículo 2214.
Lo mismo sucede si la anticresis es constituida por el superficiario (arts.
2120, 2125).
No queda claro por qué se impide constituir anticresis al titular de un
conjunto inmobiliario (v. gr.: club de campo). Este derecho se rige por las reglas
previstas para el de propiedad horizontal, y lo cierto es que según el artículo 2213
el titular de este último derecho real sé encuentra legitimado para gravar la cosa
con anticresis. La distinción no se muestra justificada.
Otra desannonía, ya señalada respecto de la hipoteca, es que el titular de un
bien (mueble o inmueble) que lo afecte al sistema de tiempo compartido puede
gravarlo, en tanto no altere el destino ni peijudique a los usuarios del sistema
(arts. 2091 y 2093). Sin embargo, no lo prevé así el artículo 2213.
HL Plazo máximo
El Código ha fijado un plazo máximo de duración de la anticresis. En efecto,

según el artículo 2214: “El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez años
para cosas inmuebles y de cinco años para cosas muebles registrables. Si el
constituyente es el titular de un derecho real de duración menor, la anticresis, se
acaba con su titularidad”.
i
Cumplido el plazo máximo, en caso de que la deuda subsista, el acreedor

puede ejecutar el bien y percibir su crédito con privilegio.
El plazo fijado por el artículo 2214 es el tope máximo. Puede establecerse
uno menor, y también puede durar menos si dura menos el derecho del
constituyente. Así, por ejemplo, si es constituido por un usufructuario, y éste
muere, se extingue el usufructo y, por ende, la anticresis otorgada, aun cuando no
hubiera transcurrido el término pactado ni el máximo fijado por la ley.
331
CLAUDIO KIPEB.
IV. Derechos del- acreedor . 1

i
a) Uso y goce
El derecho más importaste que-asiste al titular de la anticresis es el que
explica el artículo 2215: “El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa
dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan primero a
gastos e intereses y luego al'capital, de lo que se debe dar cuenta al
deudor”.
En primer lugar, el acreedor puede “usar” la cosa. En segundo lugar,
“percibir sus frutos”, e imputarlos en la forma que prevé la norma- El
acreedor tiene el derecho de percibir los frutos, pero con cargo, es decir,
con la Obligación de imputarlos a lo que le es debido, es decir, a los gastos
e intereses primero, y luego al capital, en la forma que la ley determina.
Los gastos no son las mejoras útiles que están a cargo del acreedor (art.
2217), ni los que deban realizarse por su culpa.
Si la deuda no lleva- intereses ni gastos, los frutos se tomarán en
deducción del principal. El capital, por consiguiente, queda disminuido en
la medida del valor de los frutos percibidos por el acreedor.
Es una modalidad de ejecución directa de la obligación por el acreedor,
pues él mismo va cobrando per se su propio crédito, a medida que los
ingresos de la cosa lo hacen posible; por lo demás, tal prerrogativa no
solamente alcanza a los frutos, pues fenecido el plazo de anticresis, si
aquéllos no hubieren -alcanzado para extinguir la obligación, el acreedor
puede ejecutar el inmueble o cualquier otro bien del deudor, debiendo
siempre rendir cuentas.
Puede ocasionar inconvenientes el modo de establecer el valor de los
frutos para luego imputarlos a intereses o capital. Es conveniente que las
partes establezcan un procedimiento sencillo. También pueden convenir
que los frutos compensen directamente todo o parte de-la suma adeudada
por el sistema que elijan, asignándole un carácter aleatorio.
b) Derecho a arrendar la cosa

Dispone el artículo 2216 que “El acreedor anticresista debe conservar
la cosa. Puede percibir los frutos y explotarla él mismo, o darla
332
DESECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA, PARTE)
en. arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble

imputando como ñuto el alquiler que otro pagaría...”.
El Código le da la opción de servirse él mismo de la cosa, o de darla en
arrendamiento. Si la habita o usa el propio acreedor, los ñutos civiles equivalen al
“alquiler que oño pagaría”. Si cede el uso, los ñutos estarán representados por el
monto que pague el arrendatario.
c) Derecho a ejecutar
■ Si la cosa no fue fructífera, o los ñutos no fueron suficientes para cubrir
gastos, intereses y capital, una vez vencido el plazo el acreedor puede ejecutarla
parapercibir su crédito (art. 2203). Es el derecho que tiene todo acreedor: si el
deudor no cumple la obligación, si no paga la suma adeudada, el acreedor
procede al embargo y venta de sus bienes para cubrirse con su precio. En este
caso, con privilegio (art. 2582, inc. e).
El Código no prevé la posibilidad de acudir a formas de ejecución distintas a
la prevista por el Código Procesal, como lo hace cuando ñata la hipoteca (art.
2211), y la prenda (art. 2229).
Tampoco autoriza al acreedor a quedarse con la cosa en pago, como sí prevé,
bajo ciertas condiciones, en el derecho de prenda (art. 2229). El pacto comisorio
está absolutamente vedado (conf. art. 2198).
d) Privilegio
El artículo 2582 determina en seis incisos cuáles créditos gozarán de
privilegio especial, en una enumeración que armoniza con la Ley de Concursos
(art. 241), criterio que obedece al propósito declarado en los Fundamentos de
“encaminarse a la anhelada unificación” del régimen de los privilegios.
El inciso e, de dicho artículo, por su parte, enumera enñe Ibs privilegios
especiales a “los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin
desplazamiento, warrants y .los correspondientes a debentures y obligaciones
negociables con garantía especial o flotante”, es decir, a los créditos con
garantías, reales49. Y regula estos créditos én lo relativo a su extensión (art. 2583,
ines. b, y c) y rango (art. 2586, primer párrafo y especialmente ines. c, e, y f).
49
En el Código de Vélez el acreedor anticresista carecía de privilegio (art 3255).
333
CLAUDIO KIPER
Este privilegio sólo le asistirá en supuestos de ejecuciones -indivi-

duales, porque la Ley de Concursos 24.522 no lo entroniza como tal, de
modo que el anticresista no contará con privilegio alguno en los concursos
(art 239, ley 24.522)50 51....
e) ¿Derecho de retención?
Él artículo 3245 del Código de Vélez le otorgaba el derecho de
retención al acreedor anticresista en forma expresa, hasta el pago íntegro de
su crédito. El Código actual, al tratar este derecho real, nada dice sobre el
punto.
En cuanto al derecho de. retención, dice el artículo 2587: “Todo
acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la
cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en
razón de la cosa..
”Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por
medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una
relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro
contratante”.
Esta norma no incluye al acreedor anticresista, pues no concurre el
requisito de la existencia de una deuda “en razón de la cosa” 31. Ello implica
que debe mediar una. relación de causa a efecto entre el crédito de quien
ejerce la retención y la cosa que retiene. ’
V. Deberes del acreedor

a) Conservar la cosa
Este es el primer deber que le impone el artículo 2216. Es lógico que si
el deudor entregó una cosa en garantía, cuando el crédito sea ' satisfecho la
debe recibir en buén estado, en lo posible en una situación similar a como la
entregó. Si.el acreedor no la conserva en buen estado, será responsable.
50
MARIANI DE VIDAL, Marina, Sobre los privilegios especiales en el
Código Civil y Comercial, en L. L. 2015-A-984.
51
MARIANI DÉ VIDAL, Sobre los privilegios especiales en el Código
Civil y Comercial cit, p. 984.
334
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (SEGUNDA.PARTE)
b) No alterar el destino
Dice el artículo 2216, segundo párrafo, que “Excepto pacto en contrario, no

puede modificar el destino , ni realizar ningún cambio del que resulta que el
deudor, después de pagada la deuda, no puede explotar la cosa de la manera que
antes ló hacía”.
Esta obligación se vincula con la examinada anteriormente, relativa a la
conservación de la cosa. El acreedor anticresista, si bien tiene el uso y goce, es un
administrador de cosas ajenas y, por consiguiente, no está autorizado, sin una
cláusula expresa, para introducir innovaciones fundamentales en el destino y
género de explotación de la cosa; el legislador ha pensado que la voluntad de las
partes era mantener el destino y género de explotación que antes tenía, por
ejemplo, el anticresista no podría dedicar a la ganadería un campo que estaba
destinado a la agricultura, ni dedicar a otra clase de agricultura , un campo que
estaba plantado con viñas52.
c) Rendir cuentas al deudor

Esta obligación está prevista en el artículo 2215, que se titula Derechos del
acreedor. La mención al deber de “dar cuenta al deudor” debió ser expresada en el
artículo que sigue, dedicado a sus “deberes”.
Esta rendición de cuentas, lógica para quien administra una cosa ajena, será el
resultado de la imputación efectuada por el acreedor. La imputación presupone
informar en forma detallada y clara la utilidad que extrajo de la cosa, el valor
asignado a los frutos y la forma en que dicho monto es imputado a efectos de
pagar el crédito.
El artículo 2215 no explica la manera en que ello debe ser cumplido, aunque
el artículo que sigue, en el tercer párrafo, remite a las reglas del mandato. Por tal
motivo, serán aplicables los artículos 858, 859, 860, entre otros.
Por lo demás, son las partes quienes en el acto constitutivo deben establecer la
forma y oportunidad en que las cuentas habrán de ser rendidas, y en caso de
silencio, al tratarse de un negocio de ejecución
52
Conf. SALVAT, ob. cit, IV, N° 2698-c, p. 367.
335
CLAUDIO KJPEB.
confirmada, lo deberá hacer al concluir cada uno de los períodos o al final de

cada año calendario (art. 861, inc. b),
d) Responsabilidad ■
También dispone el artículo 2216 que “...El acreedor debe administrar
conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los daños
que ocasiona al deudor.
”E1 incumplimiento de estos deberes extingue la garantía y obliga al
acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado”.
Como ya se dijo, el Código equipara al acreedor anticresista, en defi-
nitiva, a un administrador de bienes ajenos, a la situación de un mandata-
rio. Cabe aclarar que el acreedor mencionado es un titular de un derecho
real, con todo lo que ello implica, con poderes sobre la cosa. La equipa-
ración con el mandatario (titular de un derecho personal) es al solo efecto
de valorar su conducta en el cuidado de los bienes y de fijar su responsa-
bilidad. Fuera de ello, hay bastante distancia entre una figura y otra. .
Pues bien, el anticresista debe emplearlos procedimientos y cuidados
exigidos por la naturaleza de la explotación a que la cosa inmueble esté
destinada: si no lo hace incurre en responsabilidades. Esto se aplica
también al tercero que tuviere la posesión de la cosa, si lo hubiere.
Si no cumple con este deber, además de responder por los daños
causados, la garantía se extingue y está obligado a restituir la cosa a quién
sea su dueño. Si no hay acuerdo entre las partes, deberá recurrirse a la
instancia judicial, que compruebe tanto el incumplimiento como la
responsabilidad del anticresista o del tercero.
e) Pago de contribuciones y cargas
Establece el artículo 2217 que “el acreedor está obligado a pagar las
contribuciones y las cargas del inmueble”. ■
Entran en la categoría de contribuciones y cargas todos los impuestos
que- gravan la propiedad, como la contribución territorial, impuestos
municipales, agua, etcétera. Se trata de una consecuencia de su carácter
de poseedor (ver art. 1939). Frente a los titulares de dichos créditos, el
propietario no deja de ser un legitimado pasivo en caso .de. ser re-
clamadas.
336
El artículo 2217 se refiere a un “inmueble”, pero la misma solución hay que

aplicar respecto de impuestos y contribuciones que graven cosas muebles objeto
de la anticresis (v. gr.: impuesto a la patente de un automóvil). • .
■•-
f) Restituirla cosa
Una vez que se extinga el crédito garantizado, o en su caso el derecho real
de garantía, la cosa debe ser restituida a su titular.
Bien advierte Salvat que, aun antes de extinguida la deuda, el acreedor tiene
la facultad, si lo desea, de restituir la cosa. Dice este autor que la anticresis ha
sido constituida con el fin de darle una garantía del pago de su crédito, pero si en
lugar de esta ventaja, el acreedor se encuentra con una administración onerosa,
que sólo le representa gastos, molestias y responsabilidades, el derecho de
restituir el inmueble en cualquier tiempo, debía serle reconocido: se trata, por
lo demás, de una simple aplicación del principio que permite la renuncia de los
derechos establecidos en mira del interés privado; sólo excepcionalmente podría
el acreedor anticresista ser privado de él, en el caso de que al constituir la
anticresis hubiese renunciado expresamente a esa facultad. Producida la
restitución del inmueble, el derecho de anticresis queda extinguido: la garantía
que este derecho comportaba desaparece pero el crédito subsiste en el carácter
de quirografario53.
VI. Gastos
a) Mejoras necesarias
Dice el artículo 2217 que “EL titular del objeto gravado debe al acreedor los
gastos necesarios para la conservación del objetq, aunque éste no subsista...”
Esto se explica porque el acreedor posee una cosa ajena para percibir su crédito,
de modo que los gastos de conservación, esto es, aquellos necesarios para que la
cósa se mantenga en buen estado, le corresponden a su dueño.
Esto es así aunque el objeto gravado “no subsista”. Cabe entender que, a
pesar de los esfuerzos del acreedor por conservarlo, el objeto
33
Derechos Reales cit, IV, N° 2722, p. 379,
-337
■ CLAUDIO KIPER
no pudo subsistir. No aclara la norma si la desaparición debe ser total, o puede ser
parcial. Así, ocurriría por ejemplo si en el inmueble hay una casa que es destruida por
un tomado; a pesar de ello el acreedor mantendría su derecho a los gastos de
conservación realizados con anterioridad al siniestro.
Si el acreedor afronta tales gastos, podrán ser imputados a los frutos
percibidos. Si esto fuera insuficiente, dicha suma deberá ser reintegrada por
el deudor.
b) Mejoras útiles
En cambio, ‘El acreedor no puede reclamar los gastos útiles sino hasta
la concurrencia del mayor valor del objeto” (art. 2217). Estas mejoras, que
no son indispensables para mantener la cosa en buen estado, si el acreedor
las realiza son a su cargo, ya que las hizo en su propio provecho. No
obstante, si de ellas resultara un mayor valor para la cosa, ese plus sí podría
reclamarlo (conf.art. 1938). Se trata de evitar un enriquecimiento sin causa..
VH. Duración de la inscripción

Como se explicó respecto de la hipoteca, no hay que confundir la
extinción del derecho real con la caducidad de la inscripción en el Registro.
Son independientes. Puede subsistir el derecho real pero perderse la
oponibilidad derivada de la inscripción, si no se renueva previamente.
Dispone el artículo 2218 que ‘Tos efectos del registro de la anticresis se
conservan por el término de veinte años para inmuebles y de diez años para
muebles registrables, si antes no .se renueva”.
Teniendo en cuenta el plazo máximo de duración de este derecho real
(art. 2214), es difícil que se presente esta situación. Podría darse si vencido
el plazo máximo de duración, el deudor no cumpliera con su obligación, en
cuyo caso el acreedor tendría interés en mantener la inscripción,, en tanto el
crédito no prescriba.
338
CAPÍTULO XXI.
(tercera parte)
SUMARIO: C) Prenda. I. Disposiciones generales. JL Prenda con registro. HL Prenda de cosas. IV.
Prenda de créditos.
C) PRENDA
L Disposiciones generales
El nuevo Código Civil y Comercial, si bien mantiene los caracteres
propios del instituto, consolida la distinción entre prenda común o con
desplazamiento y prenda con registro o sin desplazamiento, regulando
solamente el primer supuesto, toda vez que remite a las leyes especiales
para el tratamiento de la segunda. A su vez, como se verá más adelante,
la prenda legislada en el Código puede recaer sobre: 1) cosas muebles no
registrables; 2) créditos instrumentados.
Esta especie de prenda es la que trata el Código en el Capítulo 4 del
Título XII del Libro Cuarto. Este Capítulo 4 se divide .en tres secciones,
la primera contiene las “disposiciones generales” para ambas clases de
prenda, la segunda se ocupa de la prenda de cosas, y la tercera dé la
prenda de créditos.
a) Concepto
En líneas generales, el derecho real de prenda es aquel que recae sobre
bienes muebles cuya posesión se transmite en garantía del cumplimiento de una
obligación contraída por el transmitente o un tercero.
339
CLAUDIO KIPER
Como lo que se transmite sólo es la posesión, el acreedor que ¿recibe la

cosa no puede disponer de ella (salvo un supuesto excepcional) y, en caso
de incumplimiento, deberá instar la realización de su valor, o, al menos,
que Se estime justamente para poder adjudicársela.
El desplazamiento posesorio reviste singular importancia. Es lo que
hace que el constituyente no pueda disponer de la cosa o del crédito, ni
destruirla o deteriorarla, etcétera.
El derecho real de prenda surgido de la convención de las partes es de
aquellos denominados “de garantía” y constituye un derecho sobre cosa
ajena que se ejerce a través de la posesión, y su titular (acreedor
pignoraticio) goza, respecto de la cosa objeto del derecho, del
tuspersequendi y del tus preferendi, propios de los derechos reales.
Este derecho real se caracteriza por ser. 1) sobre cosa ajena; 2) de
garantía; 3) accesorio; 4) indivisible; 5) se ejerce por la posesión; 6)
convencional; 7) debe satisfacer el principio de especialidad, en cuanto al
objeto y en cuanto al crédito.
b) Legitimación
Establece el Código que “...Se constituye por el dueño o la totalidad de
los copropietarios...” (art. 2219). Al tener por objeto cosas muebles no
registrábles, se reduce el ámbito de los legitimados,- a diferencia de la
anticresis, que abarca más situaciones.
En el caso de que la cosa se encuentre en condominio, todos ellos de-
berán prestar su conformidad para gravarla con prenda (conf. art 1990). En
teoría, un condomino podría gravar su parte indivisa (art 1989). El
problema es que hay' que entregarle la posesión al acreedor o a un tercero,
y si -los restantes condominos no lo permiten, no podrá nacer el derecho
real. Si lo aceptan, el acreedor o el tercero serían una suerte "de
depositario respecto de los condominos que no son deudores ni cons-
tituyentes del derecho real, sino que sólo entregan la posesión."
u) Objeto
“La prenda es el derecho' real de garantía sobre cosas muebles no
registrábles o créditos instrumentados...” (art. 2219). La prenda de cosas
muebles registrábles se rige por la legislación especial.
340
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE)
c.l) Cosas muebles .

El concepto de cosas surge del artículo 16, y el de cosas muebles del artículo
227. Cabe descartar a las cosas futuras ya que, como ocurre con los derechos
reales, la necesidad de hacer la tradición lo impide. No obstante, las cosas futuras
podrían ser objeto de una promesa de prenda.
Cabe tener en cuenta que el propio Código, en el segundo párrafo del artículo
2229, señala en forma expresa que la prenda puede recaer “en títulos u otros
bienes negociables en bolsas o mercados públicos” (conf. art. 1859)1.
No pueden gravarse con prenda común las cosas muebles registrables
(susceptibles de ser gravadas con prenda sin desplazamiento y anticresis), pero sí
los créditos que resulten de contratos que sean registrables en virtud de lo
establecido por las leyes nacionales o provinciales. Así, por ejemplo, la prenda
del crédito por cánones de un contrato de leasing, caso en el que lo registrable es
el leasing y no el crédito en sí ni la prenda del crédito; o en la prenda de un
crédito por mutuo hipotecario, caso en el que lo registrable no es ni el mutuo ni
el crédito ni la prenda, sino la hipoteca.
En cuanto a los documentos con derecho incorporados, dispone el Código
que “La prenda de títulos valores se rige, en lo pertinente, por las reglas de la
prenda de cosas” (art. 2231).
c.2) Casos controvertidos

La doctrina se ha planteado algunas cuestiones.
Sostuvo hace tiempo Salvat que el dinero puede también ser dado en prenda.
La operación presenta en tai caso un carácter particular, porque el acreedor
pignoraticio se convierte en propietario de los billetes o monedas entregadas en
garantía, obligándose, en caso de pago, a la restitución de una suma igual: se ha
propuesto por esto designar
1
Si la prenda se constituye sobre acciones, el titular conserva la propiedad de
los objetos prendados, por lo que el accionista conserva los derechos inherentes a la
calidad de socio y, según fuere el caso, las facultades de administración y control de
los recursos, negocios o decisiones‘en el ente emisor, a pesar de tratarse de una
prenda con desplazamiento del objeto a favor del acreedor o tercero.
341
CLAUDIO KTPER
esta operación con el nombre de “prenda irregular”, por analogía con el depósito
irregular2. En contra de esta postura se sostiene que se trata de cosas fungióles, y
que el derecho de prenda debe satisfacer el principio de especialidad. Además, al
convertirse el acreedor en propietario, se desnaturaliza la prenda, derecho real
sobre cosa ajena3. Se suma a esto la prohibición del pacto comisorio. Si se tratara
de dinero fajado sin posibilidad de ser abierto, la solución es más sencilla.
Hay quienes sostienen que las cuotas sociales de una sociedad de
responsabilidad limitada (SRL) son cosas muebles que pueden cederse,
embargarse y ejecutarse, y por ese motivo la prenda sobre ellas es válida. Si
bien admiten que no. son susceptibles de desplazamiento, lo cual es
imprescindible para que la prenda se constituya, sugieren recurrir al
procedimiento de la cesión del crédito, notificando la constitución de la
prenda a la sociedad. Entienden que si la prenda es sobre algunas cuotas y
la constituye el socio titular de ella, basta con notificar a la sociedad; en
cambio, si es sobre la totalidad de las cuotas y por cuenta de la sociedad es
necesaria la inscripción en el Registro Público de Comercio.
En sentido contrario se afirma que el hecho de que la cuota de la
sociedad de responsabilidad limitada no se represente mediante un título-
valor ofrece una dificultad para su constitución que se salva en la especie
desechando la figura de la prenda común o con desplazamiento. Como aquí
no se produce la entrega al acreedor de ninguna cosa mueble o crédito en
seguridad de una deuda, se debe recurrir a la prenda con registro o sin
desplazamiento. Se dice que esta imposibilidad de que las cuotas , sociales
sean representadas en títulos de crédito o negociables se infiere de la
naturaleza de los. títulos-valores, incompatible con las cuotas sociales, que
poseen una función eminentemente interna4.
2
SALVAT, Derechos Reales cit, t IV, N° 2567.a.
3
Ver el desarrollo de este tema en ZANNONI y KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Código— cit, t 12, ps. 499/500.
Defiende con entusiasmo la admisibilidad: DE REINA TARTJÉRE,
Gabriel, La prenda de dinero como garantía autoliquidable por excelencia, en
4
Ver las distintas posturas en CASELLA, Esther Solana, ¿Es posible
celebrar un contrato de prenda con desplazamiento cuyo objeto sean cuotas
de una Sociedad de Responsabilidad Limitada?, en D. J. del 27-3-2013.
342
c.3) Créditos -
También pueden ser objeto del derecho real'de prenda los créditos
instrumentados. El tema se examinará más adelante.. .
d) Constitución. Requisitos
Establece el Código que se constituye la prenda “...por contrato, formalizado
en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero
designado por las partes...” (art 2219).
Se trata de la aplicación de la teoría del título y modo, prevista por el
artículo 1892 para casi todos los derechos reales. Mientras la prenda no se haya
configurado mediante el otorgamiento del título y modo suficientes, el acreedor
no goza de las ventajas que emanan del derecho real de prenda (preferencia,
privilegio, etc.). El contrato puede ser hecho por “instrumento público o
privado”, de fecha cierta. Es lógico, ya que la escritura pública se exige
obligatoriamente para los inmuebles (art. 1017, inc. a). A ello se suma la entrega
de la cosa o del título de crédito, que puede ser recibida por el acreedor
prendario, o por un tercero que las partes designen.
Sin instrumento público o privado no hay constitución válida de prenda, y
por lo tanto no hay título suficiente para que se configure este derecho real.
Como consecuencia de esta exigencia formal, la instrumentación requerida por
la ley no puede ser suplida por las simples constancias volcadas en los registros
contables de las partes.
La tradición puede ser suplida eficazmente por la traditio brevi manu (conf.
arts. 1892, tercer párrafo, y 1923) mediante la notificación de la constitución de
la prenda al tenedor de la cosa. Dado/que la falta de desplazamiento físico obsta
a la publicidad posesoria, la comunicación al tenedor que provoque la traditio
brevi manu y consecuentemente el desplazamiento y el nacimiento de la prenda
debe tener fecha cierta.
e) Contenido del contrato

“...El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener
343
CLAUDIO KIPER
la designación detallada de los objetos empeñados, su calidad,/peso, medida,

descripción de los documentos y títulos, y demás datos que sirven para
individualizarlos” (art. 2222).
Se trata de cumplir con el principio de la especialidad. Por un lado,
debe indicarse en el contrato “el importe del crédito” garantizado. Ése será
el monto del gravamen, salvo que las partes pacten uno diferente. Fijará el
límite el privilegio del acreedor por todo concepto (art. 2189).
En cuanto al objeto, el artículo 2188 exige que el objeto esté in-
dividualizado adecuadamente en el contrato constitutivo, lo que reitera el
artículo 2222 al requerir “la designación detallada de los objetos
empeñados”.
Deben expresarse con exactitud, precisión y claridad suficientes los
datos' que permitan individualizar la cosa lo más acabadamente posible y
eviten confundirla con otra cosa que detente el acreedor o el constituyente.
Puede gravarse con prenda una-cosa, o pueden ser varias por el mismo
crédito.' Si la prenda tiene por objeto créditos instrumentados, también
deberán precisarse los datos que permiten individualizar a los títulos o
'documentos en cuestión.
Si otorgado el contrato el constituyente entrega una cosa distinta y el
acreedor voluntariamente'la recibe, se configura una dación en pago en
prenda (art. 942), que por aplicación de lo establecido en los artículos 943,
2219 y 2222 debe instrumentarse y tener fecha cierta, sin que resulte
suficiente el solo acto del desplazamiento para que la prenda nazca 5.
f) Oponíbilidad
Agrega el artículo 2222 que “La prenda no es oponible a terceros ,si no
consta por instrumento público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la
cuantía del crédito”.
Esta norma amplía la cuestión al prescribir claramente que para
demostrar la existencia de la prenda frente a terceros debe constar por
escrito. El documento del que surja la constitución del derecho real
5
SZMUCH, Mario, en LORENZETII (dir.), Código Civil y Comercial .de
la Nación comentado cit, comentario al art. POPO.
344
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) debe ser o
bien un instrumento público o bien uno privado en el que su fecha sea cierta en
los términos de los artículos 317 y. concordantes. Se destaca así la intención del
legislador de procurar la mayor certeza ■ respecto del momento en que se
constituyó el derecho (sumado a la imprescindible tradición), despejando el
camino para el mejor ejercicio del eventual privilegio. Esto es, se promueve la
exigencia- de una forma determinada para evitar estériles disputas al momento en
que distintos acreedores del mismo deudor convelan sobre la cosa prendada en
procura de satisfacer sus créditos. La certeza buscada surgiría no sólo de la
detentación de la cosa por el acreedor pignoraticio sino también del instrumento
del que se desprenda una fecha indubitable.
La oponibilidad de la prenda a los terceros interesados de buena fe no se logra
por el solo desplazamiento de la cosa sino que se requiere además el
cumplimiento del requisito de la fecha cierta de su acto constitutivo. El
cumplimiento de uno solo de esos requisitos es insuficiente para la oponibilidad
de la prenda, la que puede oponerse recién desde el momento en que se cumplan
ambos recaudos.
La exigencia de fecha cierta pone fin a la discusión suscitada al respecto en
sede mercantil, ya que algunos autores entendían que podía acreditarse la
existencia de la prenda ante terceros por otros medios de prueba.
g) Importancia de la posesión
Dice el artículo 2221 que ££Los derechos provenientes de la prenda sólo

subsisten mientras el bien afectado se encuentra en poder del acreedor o del
tercero designado...” .
La tradición requerida es la que constituye al accipiens en poseedor legítimo
y esa posesión es la base del ejercicio del poder de persecución y del privilegio
prendario que comportan la esencia de este derecho real: mientras el acreedor
conserve esa relación de poder podrá valerse de los derechos que le otorga. El
artículo 2221 se refiere a supuestos . en los que la posesión se pierde de manera
definitiva, ya sea en forma voluntaria o por desapoderamiento, pero no sucede así
mientras el acreedor, acciones mediante, pueda recuperar la cosa.
CLAUDIO KIPER .
g.l) Posesión de un tercero l
Como se dijo anteriormente, la posesión la puede ejercer un tercero

elegido por. las partes, distinto del acreedor. Esta posibilidad de posesión en
un tercero faculta al deudor a constituir varias prendas sobre la misma cosa
a la vez, lo que exime al acreedor de las responsabilidades propias de la
guarda y conservación de la cosa. Más allá de la necesaria conceitación
entre acreedor y deudor, el tercero depositario deberá aceptar
voluntariamente esta entrega de la posesión y podrá recibir una
contraprestación por su tarea, que a falta de convención al respecto estará a
cargo, del acreedor a favor de quien se efectuó este especial depósito. Por
último, cabe aclarar que el tercero no es parte del contrato prendario, y sus
relaciones con deudor y acreedor se regirán independientemente de aquél.
g.2) Pérdida, sustracción o entrega de la cosa
Pueden presentarse situaciones en las que el acreedor o el tercero

pierdan la posesión real o la tenencia de la cosa, pero que de todos modos
no pierdan los derechos que confiere el derecho real de prenda. El Código
establece que “...Se reputa que el acreedor o el tercero continúan en
posesión de la prenda cuando media pérdida o sustracción de ella o hubiera
sido entregada a otro con obligación de devolverla. Si el acreedor pierde la
posesión de la cosa, puede recuperarla de quien la tiene en su poder, sin
exceptuar al propio constituyente de la prenda” (art 2221).
Por ende, si al acreedor o al tercero lo desapoderan de la cosa, si bien
dejan de ser poseedores, el Código reputa que continúan siéndolo; se trata
de una ficción que tiende a evitar la injusta situación de que el acreedor,
despojado, pierda también su derecho, prendario. Además, esto también
beneficia al deudor, quien sigue siendo tal pero así conserva la garantía. De
no ser así, acreedor y deudor continuarían su Vínculo personal, pero habrán
perdido el gravamen, lo cual pegudica a ambos.
En los supuestos de desapoderamiento, el acreedor puede intentar
acciones posesorias o reales para recuperar la cosa hurtada, robada
346
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) o perdida,
incluso contra el propio constituyente de la prenda, si fue el autor del
desapoderamiento.
El Código aplica la misma solución en el supuesto de que la cosa “hubiera
sido entregada a otro con obligación de devolverla”. Esto es lógico ya que aquí no
se perdió la posesión si fue transmitida a otro que la tiene que devolver por
alguna causa (v. gr.: contrato de depósito, o se entregó para que se realice alguna
reparación, etc.). Esto es así aun cuando el acreedor se la hubiera entregado al
propio deudor, si lo hizo con la referida finalidad. Así, por ejemplo, si se la
devolvió momentáneamente para que efectúe unas reparaciones.
La acción real del acreedor se detendría frente a la adquisición por usucapión
por parte de un tercero, ya sea a los 20 años si es de mala fe (art 1899), o a los 2
años si es de buena fe (art: 1898).
Si el poseedor de buena fe no cuenta con el plazo de posesión necesario para
invocar la prescripción y compró la cosa en venta pública o en casa de venta de
objetos semejantes o a quien acostumbra a venderlos, puede exigirle al acreedor
reivindicante que le reembolse el precio que pagó por ella (art 2259); si la
adquirió en circunstancias diferentes no puede reclamarle el reembolso al
acreedor.
Si no hubo sustracción o pérdida, sino que el acreedor se desprendió
voluntariamente de la cosa y el tenedor, abusando de la confianza recibida, se la
transmite a un tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, no será posible la
reivindicación, ya que dicho tercero adquiere inmediatamente por voluntad de la
ley (art 1895). Así, por ejemplo, el acreedor prendario la entrega a un depositario,
y éste se hace pasar por su dueño y se la vende a un tercero; si este último reúne
los requisitos mencionados, no precisa de la usucapión, adquiere en forma
automática.
En todos los casos en los que la reivindicación no procqde, el acreedor
prendario debe, como consecuencia de su deber de conservar no ya la cosa sino
su valor, reclamar al enajenante de mala fe la indemnización sustitutiva del daño.
La prenda se traslada por subrogación real a la suma que el acreedor cobre del
adquirente o subadquirente por precio insoluto o del enajenante de mala fe. en
concepto de indemnización sustitutiva del daño6.
6
SZMUCH, en ob. cit, comentario al art 2221.
347
CLAUDIO KIPER
g.3) Restitución voluntaria de la cosa . ■ /

i
En el caso visto en el punto anterior el acreedor o el tercero eran
desapoderados por un tercero, contra su voluntad. El Código reputa que la
prenda continúa. Distinta es la solución si el acreedor restituyera
voluntariamente la cosa a su deudor. Dice el artículo 954 que i4La restitución
al deudor de la cosa dada en prenda causa sólo la remisión de.la prenda,
pero no la remisión de la deuda”. En tal caso, lo que se extingue es la
prenda, no el crédito garantizado.
g.4) Interrupción délaprescripción ■■

El acreedor prendario, mantiene sus derechos mientras la cosa se
encuentre en su poder, o en el de un tercero. Por lo tanto, no puede correr la
prescripción de la obligación principal, ya que el deudor que entregó la
posesión está reconociendo el derecho del acreedor (art. 2545). Se puede
citar en apoyo de esta interpretación lo previsto por el Código para quien
ejerce el derecho de retención, ya que dice que “interrumpe el curso' de la
prescripción extintiva del crédito al que accede” (art. 2592, inc. e).
h) Prendas sucesivas
Al conformar la prenda, el constituyente entregó la cosa, se desprendió
de la posesión en favor del acreedor o de un tercero. Si bien se desprendió
de la posesión, ello no le impide de manera definitiva constituir una segunda
prenda a favor de otro acreedor, en tanto se cumpla cierto requisito. Dice el
Código que “Puede constituirse una nueva prenda sobre el bien empeñado, a
favor de otro- acreedor, si el acreedor en cuyo poder se encuentra consiente
en poseerlo para ambos o si es entregada en custodia a un tercero en interés
;
común...” (art. 2223).
Para que sea posible la segunda prenda, el acreedor que ya adquirió el
derecho real de garantía debe prestar su conformidad, ya sea para “poseer
para ambos”, esto es, continuar poseyendo pero ahora en la calidad de
poseedor a nombre' propio y en nombre de otro (tenedor), o bien acepta
desprenderse de la cosa y que se entregue a un tercero, quien la cuidará en
interés común, es decir, de los dos acreedores.
348
Difícilmente el primer acreedor que detenta la cosa preste su consentimiento

dado que ello lo obliga a cumplir las obligaciones de depositario ante el
nuevo acreedor.
Quien detenta la cosa, sea el acreedor o un depositario, no está obligado a
aceptar poseer la cosa en nombre del nuevo acreedor a menos que así se haya
obligado de antemano en el contrato de prenda o de depósito.
Si bien el Código no lo dice, podría el segundo acreedor ser quien posea la
cosa en nombre suyo y del primer acreedor. Claro que es difícil imaginar que el
primero acepte esta situación, por los riesgos que implica.
Si la cosa ya estaba en poder de un tercero, el constituyente puede gravarla
nuevamente, ya que eso no perjudica al primer acreedor, quien tiene prioridad,
por haber nacido su derecho con antelación (arg. art- 2195). Lo que no puede el
constituyente es disminuir el valor de la garantía.
i) Rango de los acreedores

En el caso de prendas sucesivas (pueden ser varias), los acreedores tienen un
rango, un lugar, de acuerdo a la fecha de su constitución. Dice el Código que
“...La prioridad entre los acreedores queda establecida por la fecha de su
constitución...” (art 2223).
Tal como sucede con la hipoteca y la anticresis, se aplica la regla “primero en
el tiempo, primero en el derecho”. No obstante, cabe advertir que cuando se trata
de cosas registradles, respecto de terceros de buena fe, la prioridad está
íntimamente vinculada a la inscripción en el registro respectivo. En cambio, la
prenda con desplazamiento que aquí se examina recae sobre cosas muebles no
registrables, de modo que la oponibilidad no depende de una inscripción registral
Al ser 'así, la prioridad está ligada a “la fecha de su constitución”. Cabe
entender por tal, no la fecha del instrumento público o privado, sino la de la
adquisición del derecho real cuando se reúnen título y modo. Así, por ejemplo, si
el deudor constituye una prenda en favor de un acreedor el I o de noviembre, pero
no hace tradición, y el 20 de noviembre grava la misma cosa con otra prenda a
favor de otro
349
CLAUDIO KIPER
acreedor, y al segundo le entrega la posesión, este último habrá sido el primero

en adquirir el derecho real y, por lo tanto, debe prevalecer (conf. art. 151, inc. b).
Si ninguno adquirió aún el derecho real por no haberse cumplido el
modo, entonces sí la prioridad debe establecerse atendiendo a la fecha
cierta del título constitutivo.
En caso de concurrencia de prendas, el rango cobra relevancia cuando
en caso de ejecución el producido de la venta no permita satisfacer a todos
los acreedores. Si la prenda concurre con otro derecho real (v. gr.: un
usufructo), la prioridad es la que determina si el acreedor ejecuta
desconociendo o respetando el usufructo; el rango indica también, por
ejemplo, quién tiene el tus fruendi durante la coexistencia de los dos
derechos.
La regla, pues, es que el primero en adquirir el derecho real es quien
tiene prioridad en caso de prendas sucesivas; “...No obstante, las partes
pueden, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y
claridad, sustraerse a los efectos de esta regla y establecer otro orden de
prelación para sus derechos, a fin de compartir la prioridad o autorizar que
ésta sea compartida” (art. 2223).
El Código autoriza a los interesados a modificar la regla, en tanto
manifiesten en forma clara y contundente su voluntad de apartarse de dicho
principio. En especial es fundamental la conformidad del acreedor que está
ubicado en el primer lugar.
El Código dice que pueden “compartir la prioridad o autorizar que ésta
sea compartida”. En el primer caso, el primer acreedor conviene con el
segundo en compartir ambos el primer lugar. La segunda hipótesis consiste
en que el único acreedor prendario, por el momento, acepta compartir su
lugar en el futuro, en la hipótesis de que se cons- ,tituya una segunda
prenda. En tal caso, deberá indicarse el monto que la segunda podrá
alcanzar. .' ..
El Código se refiere a “compartir” la prioridad. Pero también el que
está en primer lugar podría aceptar ser pospuesto a. un segundo lugar
(reserva de rango)7, o bien permutar su posición con otro acreedor.
7
La reserva no implica que exista el derecho que se prevé constituir, sino
que puede llegar a existir si se ejerce la reserva, en cuyo caso recién
entonces se producirá
350
La permuta entre uno que está primero y otro que está tercero requerirá,
obviamente, la conformidad del ubicado en segundo término.
]') Derechos y deberes del acreedor
En prieta síntesis, y sin peijuicio de las soluciones que se verán más adelante
para problemas particulares, puede, decirse que el acreedor puede:
. 1) Poseer la cosa, o depositarla en poder de un tercero, hasta tanto el deudor
satisfaga su obligación. Si el acreedor realiza gastos de conservación, se
los puede reclamar al deudor (art 2227) y, si la cosa produce frutos, puede
percibirlos e imputarlos a dicha deuda, si no se pactó lo contrario (art.
2225).
Esta posesión no le da derecho a usar de la cosa sin autorización del
deudor y, aun autorizado o siendo ello necesario, en ningún caso puede
abusar de esta facultad (art. 2226).
2) Ejercer las acciones correspondientes para reclamar o defender la cosa
(acciones posesorias y acciones reales contra la turbación y el
desapoderamiento). Estas acciones pueden incluso dirigirse contra el
deudor o contra el constituyente.
3) Realizar el valor de la cosa si el deudor no satisface la obligación a su
cargo. En el caso de subasta o venta, el acreedor tiene derecho a cobrar su
crédito del precio obtenido, ejerciendo su privilegio si concurren otros
acreedores. Si se trata de créditos dados en prenda, puede percibirlos
incluso judicialmente si es menester (art. 2234). Luego tendrá que rendir
cuentas (art. 2230).
4) En determinadas condiciones, adjudicarse directamente la cosa
(art 2229). .
la modificación de la prioridad según lo pactado. Tampoco implica constituir una prenda de

segundo grado sin que exista una en el primero, dado que el sistema no admite rangos fijos
ni casilleros libres, sino que la prenda constituida en segundo término tiene prioridad
respecto de la primera. Si la reserva es de rango concurrente, la segunda prenda comparte la
prioridad con la primera, y en caso de insuficiencia de fondos los acreedores cobran a
prorrata.
351
CLAUDIO KIPER.
k) Extinción del derecho real de prenda' i

k.1) Por vía indirecta
Como es sabido, como ocurre con los derechos reales de garantía, la
prenda es accesoria de uno o más créditos. Por ende, la extinción total de la
obligación garantizada (v. gr.: por pago) determina el fin del derecho real
accesorio (art. 2186). Esta es 4a regla que puede sufrir alguna excepción,
como en el caso de la novación, o del pago hecho por un tercero. .
La extinción del crédito debe ser total, pues su cancelación parcial hace
que subsista la prenda, por ser indivisible.
k.2) Por vía directa

Pueden darse situaciones en que, sin que se extinga el crédito ga-
rantizado, la prenda se extinga.
Cabe mencionar a la renuncia, esto es, al abandono del derecho real, y
a la consolidación', que se presentaría si confluyen la propiedad de la cosa
y el derecho de prenda en la misma persona (v. gr.: acreedor prendario que
hereda el objeto prendado). El artículo 1907 menciona también a la
destrucción de la. cosa, pero aquí cab,e hacer la salvedad de que se
extenderá a la indemnización, si es que se obtiene alguna (art. 2194).
Un caso particular es el de la pérdida de la posesión, en la hipótesis de
que el acreedor prendario restituyera la cosa o el título del crédito recibido
(art. 2225). Dice.el artículo. 954 que “La restitución al deudor de la cosa
dada en prenda causa sólo la remisión de la prenda, pero no la remisión de
la deuda”.
Finalmente, el modo especial de extinción del derecho real és la
subasta, o la venta privada, en cuyo caso los derechos-de todos los
acreedores -si fueron debidamente citados- se trasladan al precio obtenido
(art. 2203)..
k.3) Efectos de la extinción .

Extinguida la prenda,, el acreedor o el tercero deben restituir la cosa o
el instrumento probatorio del crédito prendado. Cabe aclarar
352
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) que esto es
así en tanto el deudor haya cumplido su obligación, o el crédito garantizado aún
no sea exigióle. Ello porque hay supuestos en los que, si bien el derecho real se
extinguió, no es posible la restitución - del objeto como, por ejemplo, si fue
subastado o se destruyó.
U. Prenda con registro

En Poma se conoció una forma de garantía por la cual el inquilino de un
predio rural podía afectar sus pertenencias al pago del precio de la locación, sin
desprenderse de ellas. Esta especie de garantía cayó en desuso, hasta que renació
varios siglos después en Suiza, sirviendo de antecedente a otras naciones
europeas. .
La ley 9644 de 1914 introdujo la prenda sin desplazamiento, limitada al
aspecto agrario, luego perfeccionada por la ley 12.962.
Como se dijo, el Código Civil y Comercial se ocupa de la prenda con
desplazamiento, cuyo objeto son cosas muebles no registrables o títulos de
crédito. Ciertas cosas muebles registrables también pueden ser objeto del derecho
de prenda, pero se trata de la prenda con registro, legislada fuera de este Código,
que se caracteriza por la falta de desplazamiento.
Esto lo aclara el artículo 2220: “Asimismo, puede constituirse prenda con
registro para asegurar el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de
cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a los
efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre
bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que los haya prendado
en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial”.
.
El Código pide que se le atribuya “un valor consistente en una suma de
dinero” para que se cumpla con el principio de especialidad- Lo demás queda
librado a la legislación especial, en tanto no colisione con el Código.
. Mientras que la prenda con registro se hace cognoscible a los terceros
básicamente a través de las constancias del Registro público respectivo (por ej. de
automotores y créditos prendarios, de buques, etc.), la prenda con desplazamiento
carece de publicidad registral y se vale
353
CLAUDIO KIPER
para su oponibilidad a terceros interesados de buena fe de la publicidad

posesoria y de la fecha cierta del instrumento portante de su contrato
constitutivo.
Esta “legislación especial” es hoy el decreto-ley 15.348/46 (ratificado
por ley 12.962, t. o. por decreto 897/95), que mantiene su vigencia (art 5 o,
ley 26.994).
Esta legislación especial limita sus beneficios a ciertos acreedores (art
5o), con el objeto —no siempre logrado- de combatir la usura. Regula
distintos tipos de prenda: fija, flotante (art 14) o sobre fondos de comercio
(art 11, inc. d).
Según el artículo 9o: “El dileño de los bienes prendados no puede
enajenarlos, pudiendo hacerlo solamente en el caso que el adquirente se
haga cargo de la deuda garantizada, continuando en vigor la prenda bajo
las mismas condiciones en que se constituyó, inclusive en cuanto a la
responsabilidad enajenante. La transferencia se anotará en el Registro y se
notificará al acreedor mediante telegrama colacionado”. Durante la
vigencia de un contrato prendario, el dueño de los bienes no puede
constituir, bajo pena de nulidad, otra prenda sobre éstos, salvo que lo
autorice por escrito al acreedor (art 7o).
El acreedor tiene derecho a inspeccionar los bienes y a pedir su
secuestro en caso de negativa injustificada. También goza del derecho de
persecución si la cosa es vendida como libre (art 41).
El contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso
también debe ser inscripto en el Registro para producir efectos contra
terceros (art. 24). ...
Este régimen confiere al acreedor prendario un privilegio regulado por
los artículos 23, 41, 42 y 43. El artículo 41 regula el conflicto entre el
privilegio prendario y. el del locador. En el nuevo Código se ha suprimido
el privilegio del locador, el que tampoco figura entre los privilegios de la
Ley de Concursos, con lo cual el artículo 41 citado cae en el vacío.
El artículo 43 determina un orden de preferencias que no armoniza con
las nuevas normas en los siguientes puntos: a) el inciso 2 o otorga
preferencia sobre la prenda al crédito por impuestos fiscales que graven los
bienes prendados, mientras que el nuevo Código coloca a las ga-
354
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) rantías
reales por sobre los créditos fiscales devengados con.posterioridad (art. 2586,
inc. c); prevalece la norma del Código; b) el inciso 3 o otorga privilegio al capital e
intereses adeudados. El Código limita el. privilegio de los intereses del crédito
prendario a los correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que
corran durante el. juicio (art. 2583, inc. b); en este punto prevalece la nueva
norma.
También hay que tener en cuenta a la ley 9644 que regula la “prenda agraria”,
que recae sobre “Las máquinas en general, aperos e instrumentos de labranza; los
animales de cualquier especie y sus productos, como las cosas muebles afectadas a
la explotación rural; y los frutos de cualquier naturaleza correspondientes al año
agrícola en que el contrato se realice, sean pendientes, sean en pie o después de
separados de la planta, así como las maderas, los productos de la minería y los de
la industria nacional” (art 2o).
Si bien dichas cosas no son registrables, sí debe inscribirse el contrato. Dice el
artículo 7o de dicha ley que “El contrato de prenda agraria podrá constituirse por
instrumento público o privado, pero en ambos casos sólo producirá efectos con
relación a terceros desde el día de su inscripción en el Registro público, que
funcionará en las oficinas nacionales o provinciales que determine el Poder
Ejecutivo y con arreglo a la reglamentación que el mismo fijará”. Por el artícu lo
49 del decreto-ley 15.348/46 se dispone que los contratos celebrados según la ley
9644 se regirán por sus disposiciones, salvo que los contratantes convengan en que
queden sujetos al régimen legal de la prenda con registro regulada por dicha
norma.
UI. Prenda de cosas

Luego de establecer las disposiciones generales aplicables tanto a la prenda de
cosas como a la prenda de créditos, ahora el Código contiene normas específicas
dedicadas a la prenda de cosas que, en aquello que no tenga modificaciones
especiales, se aplicarán también subsidiariamente a la prenda de créditos (art.
2232).
a) Prenda de cosa ajena

En el contrato de prenda de cosa ajena el constituyente se obliga,
355
CLAUDIO KIPER
expresa o tácitamente, a adquirir la propiedad antes de entregada al

acreedor; si la entrega antes de haberla adquirido, el contrato es nulo, por
falta de legitimación; si la adquiere luego, la prenda queda convalidada
(ver art. 1885).
Es posible que el acreedor reciba en garantía una cosa que no
pertenezca al constituyente, de buena fe, esto es, creyendo que sí le
pertenecía. Una vez enterado, si no hubo convalidación, se comporta cómo
un hombre honesto y se le entrega al verdadero dueño que se la reclama.
La situación está contemplada en el artículo 2224: “Si el acreedor que
recibe en prenda una cosa ajena que cree del constituyente la restituye al
dueño que la reclama,- puede exigir al deudor la entrega en prenda de otra
de igual valor. Si el deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el
cumplimiento de la obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si
el crédito está sujeto a condición se aplica el artículo 2197”. Se trata de un
supuesto de evicción (ver arts. 1039 y concs.).
El artículo 2224 prevé que el acreedor que de buena fe recibió en
prenda una cosa que no era del deudor y se la reintegra al verdadero dueño
está facultado para exigirle a aquél otra cosa “de igual valor” en garantía
(prenda) de su crédito. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre el valor
de-la cosa a entregar, 4a cuestión deberá ser decidida judicialmente. Si el
deudor no respondiere a ello, el acreedor podrá entender que los plazos de
la obligación principal han decaído y exigir su cumplimiento. Esta
solución armoniza, acertadamente, con la protección prevista en el
régimen de las garantías reales (art. 2195).
Si en lugar de un plazo se. trata de una condición, -el artículo 2224
remite al artículo 2197, el que a su vez remite al -artículo 349. Esto
significa que si el acreedor restituye la cosa a su verdadero dueño, y su
crédito está sujeto a una condición suspensiva, puede exigirlo in-
mediatamente y puede requerírsele que ofrezca garantía suficiente de la
restitución de lo percibido para el caso de frustración de la condición.
Ocurre que si la condición se frustra no hubiera sido exigible el crédito, lo
que implica que deberá devolver lo percibido.
Una vez que el acreedor prendario le entrega la cosa a su verdadero
dueño, en tanto la nueva entrega no se concrete, ya no se trataría aquí
356
del ejercicio de un derecho real pues, éste se encontraría extinguido, sino

de derechos personajes derivados de la convención entre las partes y de lo
impuesto por la ley8.
Otra situación que puede presentarse es que el deudor entregue de buena fe en
prenda una cosa que antes había sido robada o perdida. Si la adquirió en una venta
pública, o en lugar donde se venden cosas semejantes, o a persona que vende
cosas semejantes, tiene derecho a una indemnización (art. 2259), por lo que quien
reivindica deberá pagarle al acreedor lo que debía pagarle al constituyente de la
prenda. El privilegio del acreedor se trasladará al dinero obtenido.
b) Frutos. Prenda anticrética

Existe la posibilidad de que la cosa entregada en prenda sea fructífera, que
genere frutos naturales o civiles (crías de animales, objeto que es alquilado
temporariamente, etc.). Si no se pacta lo contrario, serán imputados al pago de la
deuda. Cabe recordar que, según lo previsto en el artículo 2192, en la prenda
quedan comprendidos todos los accesorios físicamente unidos a la cosa, las
mejoras y las rentas debidas. En cuanto a frutos artificiales, en principio el
acreedor no tiene derecho a usar de la cosa (art. 2226), por lo que ello dependerá
de lo que las partes hayan convenido, ya que no rige aquí el orden público.
Dice el artículo 2225 que “Si el bien prendado genera frutos o intereses el
acreedor debe percibirlos e imputarlos al pago de la deuda, primero a gastos e
intereses y luego al capital. Es válido el pacto encontrario”. Esta norma autoriza al
acreedor a percibir —de cuenta del deudor, titular del dominio— los frutos e
intereses que la cosa prendada produzca, pudiendo imputarlos a los gastos e
intereses debidos, y luego al capital si los primeros no se debieran.
Se ha caracterizado esta figura como “prenda anticrética” en tanto -como sé
verá más adelante- entremezcla ambas figuras, permitiendo entonces aplicar los
frutos de una cosa -aquí a su vez objeto de prenda- ai pago de una deuda principal.
Es una suerte de anticresis sobre cosa mueble no registrable, semejante a la
existente en el Derecho Romano.
8
PAPAÑO, SPER, BILLON y CAUSSB, Derechos Reales cit, t 2, p. 243.
357
CLAUDIO KD?ER
Se comprenden tanto los frutos naturales como los civiles. Cierto doctrina (Salvat,
Borda, Garrido y Andomo) se encarga de distinguir la suerte que debieran correr
los frutos conservables y los perecederos. Respecto de los primeros el acreedor se
encuentra obligado a mantenerlos, no pudiendo en principio disponer de ellos. En
cuanto a los perecederos, el acreedor está obligado a su cuidado y -en tanto sea
preferible a su deterioro- a venderlos conforme su naturaleza. Ello en tanto se
encuentra obligado por el deber genérico de conservación de la cosa ínsito a la
calidad asumida en el contrato. Los intereses que la cosa devengue -se trataría en
tal caso de la prenda de un derecho- deben también ser percibidos por el acreedor,
e incluso debería hacerlo así pudiendo reclamarlos al deudor de su deudor
prendario, cumpliendo así también con la conservación de lo prendado en toda su
integridad. Finalmente la imputación de frutos o intereses se regla en el sentido
prescripto por las normas generales sobre el pago9.
Debe aplicarse por analogía al acreedor prendario el deber impuesto al
anticresista de dar cuenta al deudor de la imputación de los frutos a la
cancelación de la deuda (art. 2215). La rendición de cuentas se rige, salvo
pacto en contrario, por lo previsto en los artículos 858 a 864.
c) Uso y abuso
La regla es que el acreedor no puede usar de la cosa dada en prenda, a
menos que se pacte algo diferente. En caso de estar autorizado, dicho uso
no puede ser abusivo, no puede dañar la cosa. Dice el artículo 2226, primer
párrafo, que “El acreedor no puede usar la cosa prendada sin
consentimiento del deudor, a menos que el uso de la cosa sea necesario para
su conservación; en ningún caso puede abusar en la utilización de la cosa ni
pequdicarla de otro modo”.
Al ser el acreedor pignoraticio un poseedor de la cosa recibida en
garantía del cobro de un crédito, resulta consecuencia lógica que no posea
—per se- la facultad de servirse de la cosa. Para ello requiere del
consentimiento del deudor, el que puede darse en cualquier mo-
9
LOIZA, Fabián, en K1PER (dir.), Código Civil comentado. Derechos
Reales át, t HI, comentario a los arts. 3231 y 3232.
358
mentó. Si la cosa prendada fuera propiedad de un tercero no deudor,

debiera ser éste quien autorice al acreedor a servirse de aquélla.
Por excepción, podrá usar de la cosa sin consentimiento del deudor, si ello es
“necesario para su conservación”. Sea o no necesario, en ningún caso está
permitido el abuso, ni ninguna actividad que perjudique á la cosa. El uso debe
ajustarse al destino de la cosa prendada, el que se determina por la convención,
por la. naturaleza dé la cosa o por el uso al cual estaba afectada de hecho
(aplicación analógica del art 2145).
Puede ocurrir que el acreedor use la cosa sin autorización, y sin que ello sea
necesario para su conservación, o bien que se encuentre autorizado pero que
abuse de la situación. En ambos casos, el Código establece sanciones para quien
infringe el régimen. Continúa diciendo el artículo 2226 que “El incumplimiento
de lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo, da derecho al deudor a: a)
dar por extinguida la garantía y que la- cosa le sea restituida; b) pedir que la cosa
se ponga en depósito a costa del acreedor; c) reclamar daños y peijuicios”.
El llamado abuso de prenda implica por parte del acreedor un determinado
acto de desnaturalización o degradación de la cosa pignorada (v. gr.: a través del
abandono de la cosa). Aun cuando se haya pactado a favor de aquél el uso del
mueble prendado, ese empleo debe respetar el límite de razonabilidad en la
utilización aquí señalado. De no incluirse tal prerrogativa en el pacto prendario
deberá interpretarse que el uso (abarcador del préstamo, alquiler, etc., de la cosa)
se encuentra comprendido en la presente norma y, por ende, pasible de las conse-
cuencias enumeradas. En tal sentido, y configurado el abuso, el deudor se
encuentra habilitado para solicitar la restitución de la cosa y la extinción del
derecho real de garantía; no del crédito al que accede.
Otra alternativa para el deudor es pedir que la cosa se entregue en depósito y
que el acreedor cargue con el costo. También podría requerir la entrega de la
posesión a un tercero.
Aun cuando pueda entenderse como una obvia consecuencia, el deudor tiene
derecho a las acciones indemnizatorias de los daños producidos por el accionar
abusivo del acreedor. Aunque el Código no lo dijera, podría llegarse a esta misma
conclusión por aplicación de los principios que rigen la responsabilidad.
359
CLAUDIO KIPER
d) Gastos ■ /
En forma similar a la prevista para la anticresis (art. 2217), dispone el
artículo 2227 que “El deudor debe al acreedor los gastos originados por la
conservación de la cosa prendada, aunque ésta no subsista. El acreedor no
puede reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor valor
de la cosa”. Esto se explica porque el acreedor posee una cosa ajena para
percibir su crédito, de modo que los gastos de conservación, esto es,
aquellos necesarios para que la cosa se mantenga en buen estado, le
corresponden a su dueño.
El deudor responde por los gastos necesarios que el acreedor hubiere
efectuado en beneficio de la cosa. Se trata de gastos de conservación, esto
es, aquellos que hacen a la subsistencia misma de la cosa prendada,
aquellos desembolsos que el deudor también hubiese hecho si la cosa
hubiera estado bajo su poder.-Si-no se realizan, la cosa no se mantiene en
buen estado, pues son indispensables. Así, por ejemplo, un caballo necesita
ser alimentado, recibir tratamiento de un veterinario, etcétera. Se da como
ejemplo de esta clase, de gastos aquellos costes que se destinaron a lograr
la reivindicación de la cosa de manos de un tercero. Estos gastos se deben
aun cuando la cosa “no subsista”.
Cabe entender que, a pesar de los esfuerzos del acreedor por con-
servarlo, el objeto no pudo subsistir. No aclara la norma si la desaparición
debe ser total o si puede ser parcial.- Si el acreedor, afronta tales gastos,
podrán ser imputados a los frutos percibidos. Si esto fuera insuficiente,
dicha suma-deberá ser reintegrada por el deudor. Cabe destacar que tales
erogaciones gozan del privilegio establecido en el artículo 2582,.incisos a,
y e.
Si no se trata de gastos indispensables como los caracterizados, el
acreedor deberá contar con la aprobación del deudor si pretende -luego de
efectuados- reclamarlos. Ello reconoce una excepción en el propio texto,
normativo, y es que si realizadas aquellas mejoras y comprobado que fuere
que han dado un “mayor valor a la cosa”, el acreedor tiene derecho a su
reclamo (conf. art. 1938). Se trata de evitar un enriquecimiento sin causa.
El acreedor no tiene derecho a reclamar reembolso o indemnización
360
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) por los
gastos que efectuó, para hacer mejoras de mero lujo, recreo o suntuarias, pero
puede retirarlas en tanto sean separables sin deteriorar la cosa.'
e) Venta del bien empeñado

Como se ha visto, el acreedor debe conservar la cosa para ser restituida al
constituyente si su crédito es satisfecho, o bien para ejecutarla en caso contrario.
No puede, por ende, vender la cosa mientras ejerce su derecho, salvo que se
presente la situación excepcional prevista en el artículo 2228: “Si hay motivo
para temer lá destrucción de la prenda o una notable pérdida de su valor, tanto el
acreedor como el constituyente pueden pedir la venta del bien [...] La cosa
empeñada puede también venderse a petición de otros acreedores. En tal caso,
como en los anteriores, el privilegio del acreedor prendario se ejerce sobre el
precio obtenido”. La venta produce la desafectación de la cosa a la prenda; el
privilegio del acreedor se traslada por subrogación real al precio obtenido, como
imponen los artículos 2194 y 2197, sin importar quién pidió la venta de la cosa.
La solución parece inspirarse en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, cuyo artículo 205 prevé en materia de medidas cautelares que “Si hubiere
peligro de pérdida o desvalorizacióri de los bienes afectados o si su conservación
fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la Otra por un plazo
breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la
forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas”.
La venta puede ser solicitada por el acreedor, el constituyente, o por otros
acreedores. El Código no distingue, por lo que pueden ser acreedores
quirografarios o privilegiados, tanto del deudor como del constituyente, si son
personas distintas.
Debe existir una situación de hecho excepcional, que ponga en peligro la
subsistencia de la cosa, o que la afecte de tal forma que le haga perder valor en
forma “notable”, importante.
e. l) Venta pedida por otro acreedor

Cualquier acreedor, no sólo el prendario, puede pedir la venta de
361
CLAUDIO KIPER
la cosa. Aun cuando sea quirografario y se advierta que si la ¿osa se vende,

y cobran antes otros acreedores, no podrá percibir su crédito, de todos
modos puede ejercer el derecho de pedir la enajenación, si se dan las
condiciones previstas. -
Ante una orden judicial de secuestro de la cosa prendada el acreedor
prendario tendrá que entregarla y luego presentarse en el respectivo juicio
para hacer valer su privilegio sobre el producido de la subasta, por la vía
incidental o por medio de una tercería de mejor derecho. Ante una orden
judicial el acreedor no tiene facultades para exigir, como requisito previo
para entregar la cosa, que previamente se lo desinterese. Recién cuando la
cósa es subastada a pedido de otro acreedor, el acreedor prendario tiene
derecho a dar por caduco el plazo, y a cobrar con la preferencia
correspondiente.
e.2) Restitución de la cosa
Se dijo anteriormente que si existe peligro de que la cosa se destruya o

desvalorice notablemente, se la puede vender, en cuyo caso el derecho real
se ejerce sobre el precio obtenido. La otra alternativa es que se sustituya a
dicha cosa por otra. En efecto, dice la segunda parte del primer párrafo del
artículo 2228: “Asimismo, el constituyente puede recabar la devolución de
la prenda sustituyéndola por otra garantía real equivalente y, si se presenta
ocasión favorable para su venía, requerir la autorización judicial para
proceder, previa audiencia del acreedor”.
El constituyente reemplaza el objeto dado en prenda por otro, o bien
constituye “otra garantía real equivalente”, teniendo en cuenta que la
restitución de la cosa implica la extinción de la prenda. Podría ser una
hipoteca o una anticresis en lugar de la garantía extinguida..
Si los intereses del acreedor quedan debidamente a; salvo, el juez
puede autorizar la venta de la cosa prendada que pida el propietario si se
presenta una “ocasión favorable” para hacerlo. Para ello el propietario
debe'demóstrar la ventaja económica cierta que obtendría de la venta (por
ej.: arrimando una oferta de compra por un valor que supere el comente) y
que los intereses del acreedor -en caso de no ser desinteresado- quedan
debidamente resguardados. El acreedor debe ser citado y oído.
362
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) .
f) Ejecución
Como se sabe, el derecho real de prenda es mía garantía accesoria de una
obligación que vincula a un deudor y -a un .acreedor. Si el deudor no cumple con
la prestación a su cargo, el acreedor entonces puede llevar adelante la ejecución
de la cosa, para así cobrar su crédito con el privilegio correspondiente.
En principio, salvo una situación excepcional que se verá más adelante, el
acreedor no puede apropiarse de la cosa; su derecho se limita a hacerla vender y
luego cobrar. En cuanto a la forma de realizar la venta, el Código ofrece distintas
alternativas por las que puede optar, en tanto en el contrato constitutivo no se
haya pactado algo diferente. Las posibilidades son tres: 1) venta pública; 2)
venta privada; 3) adjudicación.
f. l) Ejecución judicial
Una alternativa con la que cuenta el acreedor prendario, bien tradicional, es
acudir al juicio de ejecución prendaria organizado por los códigos procesales de
cada jurisdicción. El artículo 2229 dispone que “El acreedor puede vender la
cosa prendada en subasta pública, debidamente anunciada con diez días de
anticipación en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que
corresponde al lugar en que, según el contrato, la cosa deba encontrarse...”
El artículo 2229 no lo dice, pero por respeto a la garantía de defensa en juicio
prevista por el artículo 18 de la Constitución Nacional, el deudor y el
constituyente deben ser citados y oídos en el juicio.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe en el artículo
601 que “En la ejecución de la prenda civil sólo serán oponibles las excepciones
que se mencionan en el artículo 597, primer párrafo. Serán aplicables, en lo
pertinente, las disposiciones que rigen la ejecución hipotecaria y la ejecución de
prenda con registro”. A su vez, el artículo 597 dice lo siguiente: “Además de las
excepciones procesales autorizadas por los incisos I o, 2o, 3o, 4o y 9o del artículo
544 y en el artículo 545, el deudor podrá oponer, únicamente, las de
prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas
sólo podrán probarse por instrumentos públicos o
363
CLAUDIO KIPER
privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sjis originales, o

testimoniadas, al oponerlas...”
De optarse por este procedimiento, luego de que el demandado haya
opuesto las. defensas que considere pertinentes, el juez resolverá si las
acepta o manda llevar adelante la ejecución. Én este último caso, se hará la
subasta pública, la que debe ser “debidamente anunciada con diez días de
anticipación en el diario de publicaciones legales”.
Será juez competente el del lugar en el que se encuentre la cosa.
f.2) Venta de títulos .-

Agrega el artículo 2229 que “Si la prenda consiste en títulos u otros
bienes negociables en bolsas o mercados públicos, la venta puede hacerse
en la forma habitual en tales mercados, al precio de cotización”.
Por ende, si por ejemplo se hubiesen dado en prenda acciones o títulos
públicos que cotizan en bolsa, la venta puede hacerse en tales mercados, a
su valor real, sin necesidad de acudir a úna subasta pública, en la que es
sabido que el precio que sé paga es inferior al de plaza.
f.3) Otras opciones

Continúa diciendo el artículo 2229 que “Las partes pueden convenir
simultáneamente con la constitución que [...] b) la venta se puede realizar
por un procedimiento especial que ellas determinan, el que puede consistir
en la designación de una persona para efectuarla o la venta por el acreedor
o por un tercero a precios que surgen de un determinado ámbito de
negociación o según informes de los valores corrientes de mercados al
tiempo de la enajenación que indican una o más cámaras-empresariales
especializadas o publicaciones designadas en el contrato”.
Surge de la norma que las partes pueden convenir en el acto cons-
titutivo acudir a un procedimiento especial, diferente al organizado por el
Código Procesal. Les da mucha libertad ya que indica que es el
procedimiento “que ellas determinan”, y luego da un ejemplo: “el que
puede consistir- en la designación de una persona para efectuarla o la
venta por el acreedor , o por un tercero”. Cabe inferir que-este
procedimiento especial que pueden pactar las partes'no es el único,
364
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) pues dice
“el que puede consistir en”, dando cabida a otras formas que las partes imaginen
en ejercicio de su libertad contractual.
Al ser así, reviste fundamental importancia lo que se prevea en el acto
constitutivo. Si se opta por esta modalidad, la venta se hará sin intervención
judicial,' en forma privada, ya sea por el acreedor o por un tercero. Las partes
indicarán la forma de determinar el preció de la venta, para evitar que se
consumen abusos (v. gr.: acreedor que mal vende para finiquitar rápido la
operación).
Aquí se aprecia que el carácter autoliquidable de la prenda es uno de los
rasgos más sobresalientes del Código en la materia, que sigue las prescripciones
que contenía el artículo 585 del derogado Código de Comercio y se aleja del
molde conservador del Código Civil anterior.
Quien haga la venta deberá recabar información sobre el precio de plaza del
producto que se trate. Esta información puede surgir de informes de personas, o
de cámaras empresariales, o de publicaciones especializadas. También puede
indicar la designación de uno o más peritos.
Así, por ejemplo, si se trata de un antiguo reloj de marca, se podrá consultar
a quienes se dedican a la venta de antigüedades, publicaciones sobre el tema,
etcétera. Lo mismo cabe decir de una obra de arte, un juguete, etcétera.
f.4) Adjudicación al acreedor

El artículo 2198 establece como principio general que “Es nula toda cláusula
que permite al titular de uri derecho real de garantía adquirir o disponer del bien
gravado fuera de las modalidades y condiciones de ejecución previstas por la ley
para cada derecho ¿real de garantía”. Se trata de la prohibición del pacto
comisorio, para evitar que el acreedor se abuse de la situación y se quede con un
objeto cuyo valor supere al monto del crédito que el deudor no pudo satisfacer.
Esto se considera usurario. No hay que olvidar que el acreedor, que tiene la cosa
en su poder, tiene una situación de superioridad respecto ■ del deudor.
No obstante, en el ámbito de la prenda, el Código es un tanto más flexible.
También prevé el citado artículo-2229 que “...a) el acreedor
365
CLAUDIO KIPER 1
se puede adjudicar la cosa por la. estimación del valor que de/ella se haga
al tiempo del vencimiento de la deuda, según lo establezca el experto que
las partes designen o bien por él que resulte del procedimiento de elección
establecido; _en su defecto, el experto debe ser designado por el juez a
simple petición del acreedor...” Esto debe convenirse en el acto constitutivo
o en acto separado pero “simultáneamente” (art. 2229, tercer párrafo). .
' .
Lo que no puede el acreedor es apropiarse de la cosa directamente, ni
por el precio estipulado en el contrato de prenda. Ocurre que con el
transcurso del tiempo el precio de la cosa puede variar, y es posible que al
momento del incumplimiento, su valor sea superior al asignado
originariamente. Si el . acreedor se quedara con una cosa cuyo valor es más
alto que el previsto al formalizar el contrato, estaría obteniendo un
beneficio indebido.
Para evitar esta situación, el Código permite al acreedor hacerse dueño
de la cosa, pero “por la estimación del valor que de ella se haga al tiempo
del vencimiento de la deuda”. Dado que el valor recién se conocerá al
tiempo d.e vencer la deuda, se evita la situación de desequilibrio que
fundamenta la prohibición del pacto comisorio.
Para la fijación del precio, las partes pueden prever la intervención de
un experto, o un procedimiento para seleccionarlo (v. gr.: concurso). En
defecto de estas posibilidades, si las partes nada prevén, el experto será
designado por el juez a pedido del acreedor.
f.5) Carácter optativo de las alternativas

En el cuarto párrafo, establece el artículo 2229 que “A falta de
estipulación en contrario, estas alternativas son optativas para el acreedor,
junto con las indicadas en, los párrafos primero y segundo de este artículo,
según el caso”. .
Las alternativas son tres según se ha visto: 1) subasta pública; 2) venta
privada; _3) adjudicación al acreedor. Se suma a este panorama el caso
especial de la venta de acciones o títulos en los mercados específicos.
Pues bien, si no se pacta lo contrario, “estas alternativas son optativas
para el acreedor”, de modo que si el deudor no cumple con
366
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) sus
obligaciones el acreedor decidirá (optará) por uno de los caminos descriptos. Esto
significa que no se está en presencia de una oferta de venta que el acreedor debe
concretar de manera irrevocable.
f.6) Adquisición del acreedor

El último párrafo del artículo 2229 prescribe que “El acreedor puede adquirir
la cosa por la compra que haga en la subasta o en la venta privada o por su
adjudicación”. Una posibilidad es que el acreedor opte por adjudicarse la cosa
directamente, siempre que se estime el valor al tiempo del vencimiento de la
deuda. Otra posibilidad que tiene el acreedor de hacerse dueño de la cosa pasa por
adquirirla en la subasta o venta privada, según el procedimiento que él mismo
haya elegido.
Si adquiere en la subasta o venta privada, lo que hará el acreedor es
compensar su crédito y, en su caso, pagar la diferencia.
En tal caso adquiere la propiedad sin necesidad de tradición (tradido brevi
manú), pues la cosa ya estaba en su poder.
f.7) Rendición de cuentas

Dispone el artículo 2230 que “Efectuada la venta, el acreedor debe rendir
cuentas...” Esta rendición de cuentas, lógica para quien administra una cosa ajena
y luego promueve su ejecución o adjudicación, será el resultado de la imputación
efectuada por el acreedor. La imputación presupone informar en forma detallada
y clara la utilidad que extrajo de la cosa, el valor asignado a los frutos, y la forma
en que dicho monto es imputado a los efectos de pagar el crédito. Eso en el caso
de que la cosa hubiera dado frutos. ,
Luego deberá informar el precio obtenido, o el valor asignado por el experto
si se la adjudicó, y deducir los gastos, y los demás rubros adeudados por el
obligado. Si sobra dinero, le corresponde al deudor o al constituyente de la
garantía.
La rendición de cuentas que debe hacer el enajenador, sea el acreedor o un
tercero, se rige, salvo pactó en contrario, por lo previsto en los artículos 858 a
864; la misma debe hacerse al deudor y también al propietario no deudor.
367
CLAUDIO KIPEB.
Prevé el artículo 2230 sobre dichas-cuentas “que pueden ser im-

pugnadas judicialmente, pero ello no afecta la validez de la enajenación”. Si
el deudor no está conforme con la-rendición hecha por el acreedor puede
presentarse en el juicio (si lo hay), o bien iniciar un proceso judicial con la
finalidad de impugnarlas10. No obstante, esta actividad no afecta la validez
de la enajenación, ya sea a un tercero o al propio acreedor.
g) Documentos con derecho incorporado. Títulos valores

Una evolución del derecho de los títulos valores es la aplicación del
régimen de las cosas muebles a los créditos, a los títulos de crédito. El
derecho contenido en el título se constituye con el mismo, nace con él y
viene dentro de él; se produce un vínculo indisoluble entre derecho
(contenido) y documento (continente). Esta característica es la que brinda
un régimen especial, pues la garantía prendaria (esto es, la cosa objeto de la
garantía real) recae tanto en el documento (cosa) como en el derecho en él
incorporado (crédito); recae sobre el resultado de esa combinación y los
límites del objeto prendado derivan de un especial esquema normativo: el
régimen cambiarlo11. Se produce una suerte de cosiñcación del derecho.
El Código, y también el ordenamiento cambiario, con una clara
intención de facilitar la circulación de los derechos cartalares (así sea al
menos como garantía), prevé expresamente la prenda de títulos valores 'en
garantía de una relación anterior entre las partes para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones12.
10
Es procedente la acción de rendición de cuentas instada por la sucesión del
deudor de un mutuo garantizado con prenda que fue objeto de refínanciamiento y
luego ejecutado, pues apunta a obtener un informe para esclarecer lo que
verdaderas
” mente se debe, esto es, determinar si da demandada sigue siendo acreedora luego
de todo lo cobrado (CNCom., sala D, 16-4-2007, “Sucesión de Comisso, Heriberto
11
MOLINA S ANDO VAL, Gados, Prenda de títulos valores, enL. L. 2009-
12
Los títulos valores están regulados en los arts. 1815 y ss. del Código.
También, entre los títulos valores susceptibles de ser gravados, se pueden
mencionar los certificados de participación a favor de los beneficiarios que se
emiten en un fideicomiso financiero (ver arts. 1693 y concs.).
“Art. 1815 - Concepto. Los títulos valores incorporan una obligación
incondi-
368
La prenda de títulos valores se constituye mediante el denominado “endoso en

garantía”, regulado en el artículo 1845, el que no transmite al endosatario la
propiedad del crédito, que continúa siendo de pro piedad del endosante, pero que
sí legitima al endosatario para ejercer, incluso judicialmente, todos los derechos
inherentes al título valor: La cláusula “en garantía”, “en prenda” o similar
suprime el efecto traslativo del endoso13.
No podrá el acreedor prendario, so pretexto de ejercer las facultades
legalmente conferidas, modificar los aspectos substanciales del crédito prendado
o menoscabar el derecho gravado.
La cosificación del crédito prendado, como asiento idóneo del gravamen, no
impide el ejercicio por el dueño del mismo- de todas las facultades inherentes a la
propiedad del crédito cedido en garantía. En este sentido, afirma Pepe que en todo
derecho o crédito prendado es dable diferenciar dos planos, en cuanto a los
poderes y facultades ejercitables en relación con el objeto del gravamen. Uno, de-
carácter estático y de naturaleza real, que refleja la potestad que vincula al
acreedor prendario con el derecho o crédito gravado; y otro, de índole dinámica,
negocia! o de goce, inherente a las facultades que conserva el cedente en garantía
o constituyente prendado, ya sea como parte (sujeto activo) de un crédito
prendado relacionado jurídicamente con cional e ¿revocable de una prestación y otorgan a
cada titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el artículo 1S16.
"Cuando en este Código se hace mención a bienes o cosas muebles registradles, no se
comprenden los títulos valores.
”Art. 1816—Autonomía. El portador de buena fe de un título valor que lo adquiere conforme con
su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las defensas personales que
pueden existir contra antedores portadores. ¡
”A los efectos de este artículo, el portador es de mala fe si al adquirir el título procede a sabiendas
en perjuicio del deudor demandado”.
13 Así lo señala el art 20 del decreto-ley 5965/63 de Letras de Cambio: “Si el endoso llevara la
cláusula ‘valor en garantía’, ‘valor en prenda’ o cualquier otra que implique una caución, el portador
puede ejercitar todos los derechos que derivan de la letra de cambio, pero- el endoso que él hiciese
vale sólo como un endoso a título de mandato. Los obligados no pueden invocar contra el portador las
excepciones fundadas en sus relaciones personales con el que hizo el endoso en garantía, a menos que
el tenedor al recibir la letra haya procedido con conocimiento de causa, en pejjuicio del deudor
demandado”.
369
CLAUDIO KJPER
el deudor del mismo o, alternativamente, como titular de un derecho

gravado, quien, no obstante, no pierde el goce de los poderes contenidos en
su derecho (v. gr.: prenda de acciones)14 15. '
Dice el artículo 2231 que ££La prenda de títulos valores se rige, en lo
pertinente, por las reglas de la prenda de cosas”. Esta remisión, es, como
dice el artículo, “en lo pertinente”.
El régimen de la prenda de cosas muebles tiene singular aplicación a la
prenda de títulos valores y en ciertos casos, se ha dicho, no existen
diferencias o particularidades13. .
Se puede constituir el derecho real de prenda por instrumento separado,
o es suficiente con un simple endoso del portador legitimado, con la
cláusula “en prenda” u otra expresión equivalente a favor del endosatario
(acreedor de la deuda garantizada), quien queda legitimado para cobrar el
título a su vencimiento y, con ese importe, cancelar el crédito de la
operación garantizada, descontando los gastos en los que incurrió y
reintegrando el remanente -si lo hubiere- al endosante.
El acreedor prendario (endosatario en prenda) está en posesión de los
títulos y de esa posesión deriva la posibilidad de ejecutarlo y de asumir
frente a terceros una aparente propiedad de dichos títulos. El propietario del
título, al carecer de la posesión del documento, no puede hacer valer por sí
mismo el derecho incorporado en el título y pretender legítimamente que el
deudor se abstenga de cumplir la obligación al acreedor prendario; pero, en
cambio, puede mediante una acción personal reclamar daños y perjuicios al
acreedor prendario que se haya extralimitado en el ejercicio de sus derechos
y obtenido una utilidad que excede la determinada por el contrato.
En caso de constitución de prenda sobre títulos por parte de quien t no es
propietario y que tampoco es poseedor de buena fe, el propietario, antes de
que el acreedor prendario haga valer el derecho incorporado en el título, y
aun cuando esté en posesión de éste, puede accionar contra quien ha
constituido la prenda mediante una acción personal
14
PEPE, Marcelo, Prenda sobre derechos, en L. L. 2011-C-868.
15
MESSINEO, Francesco, Titoli di crédito, Padova, 1933, t H, p. 293;
"WI- LLIAMS, Jorge, Títulos de crédito, T ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1981, p. 450; ALEGRIA, Las garantías “autoliquidables” cit, p. 152.
370
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) • (por
ejercicio abusivo del derecho de prenda), pero además puede ejercer la
reivindicación respecto del acreedor prendario. Esta acción no progresará si: a) el
acreedor es de buena fe; b) no es posible identificar el título al portador16.
IV. Prenda de créditos

La necesidad de recurrir a mecanismos de financiación cuya formulación
instrumental permita el empleo de figuras jurídicas ágiles y de moderado costo
operativo ha motivado la utilización de diversos institutos, algunos de los cuales
no están estructurados específicamente con la finalidad de brindar seguridad al
crédito. En dichos supuestos las expectativas se cubren rodeando las
contrataciones con recaudos pertinentes y compatibles con la finalidad
respectiva. Se advierte la tendencia a no utilizar resguardos que impliquen la
inmovilización de activos importantes o inmobiliarios, como en cierto modo
puede suceder cuando se recurre al crédito garantizado con derecho real de
hipoteca. EUo hace derivar el centró de atención hacia los valores mobiliarios,
procurando rodear tales operaciones de las garantías propias acordes con la
naturaleza de los bienes comprometidos. En este sentido, la cesión de créditos
representa un instituto tradicionalmente utilizado como un recurso apto para
cancelar obligaciones u obtener anticipadamente recursos líquidos. Sin embargo,
hace algún tiempo, se ha difundido la idea de recurrir a la prenda reemplazando a
la cesión, cuando la operatoria responda a un negocio de garantía.
Los créditos no son cosas ni son objeto de posesión, de ahí que el Código los
trate por separado. No obstante, se permite la prenda de estos bienes si se reúnen
ciertas condiciones, en especial que el crédito se encuentre instrumentado, su
entrega al acreedor o a un tercero, y ,la notificación al deudor del crédito
prendado. El desplazamiento hace que el deudor prendario no pueda disponer de
dicho crédito, y le transmite al acreedor la legitimación para exigirlo del deudor,
si el obligado no cumple.
16
MOLINA SANDOVAL, Prenda de títulos valores (át, p. 1208.
371
CLAUDIO KIPER
a) Créditos instrumentados • i
El Código autoriza en forma expresa que; además de las cosas muebles,
puedan ser objeto del derecho real de prenda los créditos. Dice el artículo
2232 que “La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier
crédito instrumentado que puede ser cedido”.
La posibilidad de prendar créditos, siempre que estén instrumentados,
está admitida por el Código. Se trata de instrumentos públicos o privados en
los que se estatuye, a favor del futuro deudor prendario, un crédito pasible
de ser reclamado a un tercero.
Durante la vigencia del Código de Vélez' se interpretaba que la “cosa”
era el instrumento en el que constaba el crédito, lo que excluía a los créditos
no documentados. El actual Código Civil y Comercial hace esto más simple
ya que, por un lado, desaparece la categoría de cosas muebles por
representación del antiguo artículo 2319 y, por otro, aclara expresamente
que el objeto de la prenda lo constituye el crédito “instrumentado”,
terminando con la incertidumbre y con la vieja idea de que el objeto de la
prenda- era el papel (cosa).
Se exige que el crédito conste por escrito, en un instrumento, ya que
debe serle entregado al acreedor o a un tercero, lo que no sería posible con
un crédito que no reúna tal condición. El desplazamiento es relevante .para
el derecho real de prenda. Al ser así, algunos autores no admiten la
constitución de esta prenda sobre derechos intelectuales, marcas de fábrica y
patentes de invención, mientras que otros se pronuncian poz la afirmativa
alegando que el título a ser entregado al acreedor es el certificado .de
inscripción en el Registro respectivo17.
El Código actual parece dar la razón a los segundos, ya que dispone el
artículo 2232, en su segundo párrafo, que “La prenda se constituye aunque
el derecho no se encuentre incorporado a dicho instrumento y aunque éste
no sea necesario'para el ejercicio de los derechos vinculados con el crédito
prendado”. Además, también prevé que los derechos puedan ser objeto de
los derechos reales, lo que muestra un .espíritu muy amplio.
La prenda de un crédito tendrá como objeto mediato un derecho,
17
Ver ZANNONI y KEMEEMAJER DE CARLUCCI, Código... cit., t 12,
ps. 798/799.
372
es decir,
“una prerrogativa de la persona para exigir de los demás un determinado
comportamiento”. Es decisiva la existencia de uño o más documentos que
conformen un crédito en el patrimonio del deudor- prendario, los que al ser
entregados impidan a éste su ejercicio o ejecución y otorguen coetáneamente tales
poderes al acreedor prendario, quien, si no es cumplida la obligación garantizada,
podrá liquidar tal crédito en su beneficio18.
La doctrina admite la posibilidad de que se constituya prenda sobre una
factura19, certificados de obra pública, alquileres, entre otros20.
Lo cierto es que el criterio es amplio, si se tiene en cuenta que según el
artículo 2232 la prenda- puede tener como objeto “cualquier crédito
instrumentado que puede ser cedido”, esto es, cualquiera sea su causa fuente: una
compraventa, un mutuo, una locación, etcétera. A su vez, el artículo 1615,
respecto de la cesión en garantía de derechos21, dice que “...las normas de la
prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario”, y
agrega el artículo 1616: :¿Todo derecho puede ser cedido, excepto que-lo contrario
resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del
derecho”22.
18
PICADO, Leandro y LOELA, Fabián, La prenda de créditos como garantía
autoliquidable, en J. A. 2008-IV-982.
. 19 Si las partes se vincularon a través de un contrato de crédito y en garantía de la
operación se concertó una cesión de facturas emitidas por la demandada,
constituyéndose sobre ellas una prenda comercial, no puede concluirse que las
facturas fueron cedidas en propiedad y por ello no existe óbice para que la cedente
iniciara su ejecución con el simple recaudo de citar al acreedor prendario an tes de
percibir suma alguna de dinero (CNCom., sala F, 29-11-2012, “ABN Amro Bank N.
V. [Suc. Arg.] c/Tornillos Especiales Lanus SA y otros s/Ordinario”, L. L. 2013-B-
242).
20
RIVERA, Julio, Cesión de créditos en garantía, en L. L. 1991-C-865Ú
21
El objeto de la cesión de derechos en garantía no sería la transmisión en
propiedad, sino la transferencia en garantía, motivo por el cual se aproxima a la
prenda de créditos, gozando el cesionario de la posición jurídica del acreedor pren-
dario, incluido el privilegio o preferencia propios de tal calidad. Por lo tanto, el
crédito permanece en el patrimonio del cedente, sin perjuicio de la facultad de cobro
que el acreedor prendario adquiere por medio del mismo.
22
En el marco del Código, algunos supuestos de cesiones prohibidas
expresamente por la ley son los siguientes: a) derechos sobre bienes que se
encuentran fuera del comercio (art. 234); b) derechos inherentes a la persona humana
(art 1617); c) derecho a reclamar y a percibir alimentos futuros (art. 539). Por el
contrario, las prestaciones
373
CLAUDIO KIPER
La entrega del título al acreedor le transfiere la facultad de/cobrar sn

crédito y, en consecuencia, debe el deudor abstenerse de cobrarlo, aunque
el obligado pretenda hacerle el pago, pero los títulos de crédito continúan
siendo de propiedad del.titular, y se entregan en garantía, por cuya razón el
acreedor prendario -incluidos los bancos- debe realizar la custodia con
diligencia, sin recurrir a una inmediata liquidación. ' -
Si el acreedor percibe el crédito -judicial o extrajudiciahnente- en
fecha anticipada a la de vencimiento de la obligación garantizada con
prenda, su derecho se traslada a la suma de dinero obtenida, operando una
subrogación real.
a. l) Concurso del deudor

Si el acreedor ha recibido títulos de crédito, en concepto de garantía o
prenda, carece de derecho, frente a la presentación concursal del deudor,
para compensar su crédito con los fondos percibidos de los deudores de los
títulos entregados en garantía, y ello aun cuando tal facultad esté prevista
en el contrato de mutuo celebrado entre el deudor y el acreedor, pues
cláusulas semejantes caen fulminadas por la nulidad prevista por el
artículo 2198 del Código Civil y Comercial.
Se afirma que el acreedor, especialmente los bancos, queda sometido a
los principios que caracterizan al proceso falimentario (arts. 17 y 33, ley
19.551) y debe verificar su crédito al igual que todos los acreedores, como
requisito previo a la ejecución especial (art. 33, ley 19.551)23.
alimentarias devengadas y no percibidas sí pueden ser objeto de cesión a título oneroso z o

gratuito (art. 540); d) el derecho,de habitación (art. 2160); e) los derechos del beneficiario
emergentes de las garantías unilaterales no pueden transmitirse separadamente del contrato o
relación con la que la garantía está funcionalmente vinculada, antes de acaecer el
incumplimiento o él plazo que habilita el reclamo contra el emisor, excepto pacto eñ contrario
(art 1813); f) el.uso de los bienes comunes en los conjuntos inmobiliarios (art. 2083); g) los
beneficios de la seguridad social, declarados tales por los regímenes especiales respectivos,
habida cuenta de su pertenencia a un estatus específico.
23 NISSEN, Ricardo, Prenda de documentos y facultades del banco frente al concurso
preventivo de la deudora prendaria, en L. L. 1995-C-201.
374
a. 2) Aplicación supletoria
El último párrafo del artículo 2232 dispone que “Se aplican supletoriamente
las reglas sobre prenda de cosas”. Por.ende, en todo aquello que no esté previsto
expresamente para la prenda de créditos, cabe acudir en forma subsidiaria a las
reglas sobre prenda de cosas, y luego a las disposiciones generales previstas para
todos los derechos reales de garantía.
b) Constitución
La prenda de créditos se constituye en concreto cuando se notifica la
existencia del contrato al deudor del crédito prendado (art. 2233). Esto es, se debe
notificar la cesión en garantía al deudor del crédito cedido para que dicha cesión
en garantía quede formalmente constituida y resulte oponible al deudor y frente a
terceros.
Este recaudo consistente en que el título existay esté instrumentado, así como
su entrega al acreedor, junto con la notificación, determina para el deudor
prendario un estado de imposibilidad material y jurídica de disponer del crédito
prendado, rodeando la operatoria de seguridades tendientes a evitar el fraude
negocial. La exigencia relativa al título viene a cumplir con la necesidad de
“dosificar” los créditos que por naturaleza son bienes inmateriales, y por lo tanto
carecen de corporeidad.
Si el título fuere un documento privado o un papel de comercio, ninguna
dificultad puede sobrevenir. El recaudo se cumplimenta con la entrega material
del mismo. Si el crédito estuviera constituido por un instrumento público, el título
estará representado por el primer testimonio. ¡
Afirma Szmuch que como lo pignorado es el crédito, si su instrumento
probatorio (entregado al acreedor o al tercero designado por las partes)
desaparece, o se extingue, o se peq'udica de manera que devenga inservible en su
función probatoria, cabe concluir que la prenda “subsiste” como derecho real
desmaterializado, o que “revive” o “recupera sus efectos” en caso de
reconstrucción o recuperación del instrumento24.
24
Ob. cit, comentario al art 2232.
375
CLAUDIO KIPER
En suma, para que nazca el derecho real de prenda sobre el crédito

pignorado es necesario que concurran los siguientes requisitos: \
a) Que las partes otorguen el contrato de prenda por instrumento
público o privado, el que para ser oponible á terceros debe tener
fecha cierta;
b) que el crédito pignorado esté instrumentado, en el sentido que pueda
probarse por medio de un documento, y que el constituyente lo
entregue al acreedor prendario o al tercero designado
- por las paites, y
c) que se notifique, por instrumento público o privado de fecha cierta, la
existencia del contrato de prenda al deudor del crédito pignorado
(arg. art. 1620).
b. l) Notificación
Tradicionalmente, la doctrina ha considerado que la notificación se
impone respecto de los derechos creditorios, dadó que sólo en ellos existe
deudor a quien notificar. La notificación es un acto unilateral recepdcio por
medio del cual-se comunica al deudor la existencia de la prenda. El Código
Civil y Comercial la adopta como único sistema de publicidad de la
transmisión de derechos -básicamente creditorios- ffente a todos los
terceros. La solución adoptada es pasible de las mismas críticas que se han
dirigido al régimen concebido por Vélez, dado que respecto a los restantes
terceros la notificación al deudor no es más que una ficción, pues no
garantiza que ellos adquieran conocimiento del negocio por esta vía.
En cuanto a la forma de la notificación, el artículo 1620 dispone que
debe ser -realizada por instrumento público o privado con fecha cierta.
b. 2) Sujetos . '
La notificación puede ser realizada por cualquiera de las partes,
constituyente o acreedor, aunque es este último quien posee un especial
interés en efectuarla a fin de consolidar la transmisión operada en su favor,
sustrayendo el negocio del ataque de los acreedores del primero (embargos,
ejercicio de acciones subrogatorias, etc.). Usualmente las
376
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE) partes
delegan en un tercero tal actividad, por ejemplo, en un escribano actuante. El
destinatario de la notificación es el deudor cedido o el representante con
facultades para realizar el pago.
Señala Szmuch que si la firma del constituyente puesta en el contrato de
prenda tiene autoría cierta, por haberse otorgado en escritura pública o certificado
su autenticidad notarialmente o usado cualquier otro mecanismo que garantice la
autoría, el deudor del crédito prendado no puede oponerse a la notificación hecha
por cualquiera de las partes. Pero si no se empleó ninguno de dichos medios, el
deudor puede repeler la notificación que pretenda hacer el acreedor prendario, y
exigir válidamente que lo notifique su acreedor (el constituyente de la prenda) o
que se dé autoría cierta a la firma del constituyente puesta en el contrato de
prenda25.
b.3) Lugar de la notificación ..

. El Código impone la notificación en forma escrita, por medio de instrumento
público o privado con fecha cierta. Parece conveniente que se realice en el
domicilio real del deudor. No se considera válida la notificación al domicilio
constituido en el contrato, porque éste tiene sólo efectos entre partes. En este
sentido, el artículo 75 establece que el domicilio especial constituido por las
partes en un contrato es a los fines del ejercicio de los derechos y obligaciones
que de él se derivan.
c) Conservacióny cobranza
Como regla general, el Código se refiere a los principales deberes y derechos
del acreedor en el artículo 2234: “El acreedor prendario debe conservar y cobrar,
incluso judicialmente, el crédito prendado. Se aplican las reglas del mandato”.
El acreedor no es titular del crédito que recibió en garantía. Si lo fuera, se
trataría de una transmisión fiduciaria y no de una prenda. Por ende, no puede
celebrar sobre los créditos gravados transacción o contratos que impliquen su
negociación. Solamente el artículo 2234 le reconoce al acreedor prendario la
facultad de cobrar.
25
Ob. cit
377
CLAUDIO KIPER
El acreedor prendario tiene la posesión del crédito con la finalidad de

restituirlo al deudor si éste cumple con su obligación. Puede ocurrir que
antes del vencimiento de la obligación garantizada con prenda, el crédito
cedido en. garantía venza, en cuyo caso tiene que cobrarlo, incluso
judicialmente sí es necesario.
El acreedor debe realizar todas las medidas conservatorias del crédito
como, por ejemplo, hacer el protesto de una letra de cambio a su
vencimiento. Debe preservarlo evitando su menoscabo, extinción o
caducidad, o la prescripción de las acciones respectivas.
Debe rehusar el pago que intente hacer el deudor del crédito prendado
que no reúna los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y
localización, y adoptar todas las medidas conservatorias tendientes a un
cobro que reúna dichos requisitos. El acreedor prendario ño puede otorgar al
deudor del crédito prendado quitas ni esperas sin la conformidad del titular
del crédito.
En cuanto a la percepción del crédito, algunos entienden que es una
facultad del acreedor, otros que se trata de una obligación. En principio, si el
crédito dado en prenda se toma exigióle, resulta más convincente considerar
que se trata de un deber su cobro, pues no hacerlo puede tomado en
incobrable más adelante, con grave peijuicio para el deudor prendario. Aun
cuando el crédito asegurado con la prenda no sea exigible, parece lógico que
el acreedor perciba el crédito dado en garantía y que luego conserve ese
dinero a las resultas de la obligación que lo une con el deudor prendario. La
prenda se traslada por subrogación al dinero cobrado.
El artículo 2234 establece que deben aplicarse las reglas del mandato. El
titular del crédito es el mandante, y es mandatario el acreedor prendario,
quien en interés común y por imperativo legal debe conservar y cobrar el
crédito pignorado.
c. l) Prestaáón dinerada
Dice el segundo párrafo del artículo 2234 que “Si la prestación percibida
por el acreedor prendario consiste en dinero, debe aplicar lo recibido hasta
cubrir íntegramente su derecho contra el deudor y en los límites de la
prenda”.
378
DERECHOS REALES DE GARANTÍA (TERCERA PARTF.)
Una vez que el acreedor cobró el crédito que le fue cedido eñ prenda, eñ forma
judicial o extrajudicial, si su crédito es exigible, usará el dinero recibido para
cubrir “íntegramente” su propio crédito. Si el crédito del acreedor prendario aún
no es exigible, deberá conservar el dinero y la prenda subsistirá sobre el dinero
(prenda irregular) hasta tanto el acreedor tenga derecho a cobrar su propio crédito.
c. 2) Prestación no dineraria
Culmina el artículo 2234 aclarando el camino a seguir si el crédito dado en
prenda contenía una prestación no dineraria. Dice que “Si la prestación percibida
no es dineraria el acreedor debe proceder a la venta de la cosa, aplicándose el
artículo 2229”.
Así, por ejemplo, si el deudor le hubiera dado en prenda al acreedor un
contrato de compraventa que le da derecho a recibir una determinada cosa mueble,
el acreedor no puede apropiarse de esta cosa. Lo que debe hacer es vendería para,
con el dinero obtenido, cobrar así su propio crédito. En cuanto a las modalidades
de la venta, se aplica por analogía lo previsto en el artículo 2229, en tanto las
partes no hayan pactado algo diferente.
Dicha norma, como se recordará, prevé la venta en subasta pública, la venta
privada, e incluso la adjudicación al acreedor por la estimación del valor que haga
un experto al tiempo del vencimiento de la deuda.
c.3) Opción o declaración de las partes

Se expuso anteriormente que el crédito dado en prenda puede ser exigible
antes o después que el crédito del acreedor prendario. Puede suceder que la
exigibilidad de la obligación dada en garantía dependa de una opción o
declaración del constituyente, como puede suceder en las obligaciones de género
(art 762), alternativas (art 779), facultativas (art. 786) o disyuntivas (art 853), en
un contrato de opción (art 996), etcétera. En tal casó, “...el acreedor prendario
puede hacer la respectiva manifestación, por su sola cuenta si su propio crédito es
exigible, y de común acuerdo con aquél en caso contrario” (art 2235).
Ahora bien, si el crédito del acreedor prendario es exigible, éste puede hacer la
respectiva manifestación, por su sola cuenta. El acreedor
379
CLAUDIO KIPER
prendario debe comunicar al titular del crédito que hizo la opción o declaración,
no para que la misma se considere, hecha sino en cumplimiento de su obligación
de rendirle cuentas.
Si aún no es ezigible, puede hacer la declaración pero de común acuerdo
con su deudor (acreedor del crédito dado en prenda). A falta de acuerdo o en
caso de inacción de alguno de ellos debe acudirse a la vía judicial.
“Si la opción o la declaración corresponden al deudor del crédito dado en
garantía, sólo producen efecto si se comunican al propio acreedor y al
prendario” (art 2235, segundo párrafo). Si el deudor del crédito prendado es
remiso en hacer la opción o declaración, el acreedor prendario debe, en
cumplimiento de su deber de conservación y cobranza, intimarlo por medio
fehaciente a que la haga, al igual que si la opción o declaración no es clara,
precisa o completa, o si de alguna otra manera el deudor del crédito
prendado no se'ajusta a lo pactado en el contrato del cual emana el crédito
prendado^
Lo previsto en el artículo 2235 es supletorio de la voluntad de las partes,
pues dicha norma establece, en su último párrafo, que “Son válidos los
pactos en contrario que celebran el acreedor prendario y el constituyente de
la prenda”.
d) Participación en contrato con prestaciones recíprocas

Puede ocurrir que el crédito cedido en prenda derive de un contrato
donde el constituyente de la prenda- debe realizar cierta actividad, es decir,
que hay obligaciones^ y derechos recíprocos, interdependientes. Al ser así,
como es sabido,'el incumplimiento de una parte puede implicar que-la otra
se resista a cumplir, todo lo cual puede afectar al acreedor prendario 26. Para
evitar este problema, prevé el Código que dicho acreedor puede asumir
ciertas posturas para nopequdicaise.
Dispone el artículo 2236 que “Si el crédito prendado se origina en
26
El deudor prendado puede incurrir en mora y ello lo obliga a pagar a la con -
traparte intereses mótatenos (art. 768), lo que puede considerarse como una dismi-
nución del valor de la garantía. También el incumplimiento puede causar la
extinción de la prenda en caso de que la contraparte del contrato del cual proviene
el crédito prendado ejerza la facultad resolutoria.
380
DERECHOS REAI.ES DE GARANTÍA (TERCERA PARTE)
un contrato con prestaciones recíprocas,' en caso de incumplimiento del obligado

prendario el acreedor puede enajenar forzadamente la .participación de aquél en
dicho contrato, sujeto a las limitaciones contractuales aplicables. • .
' ■
”Si la cesión de la participación del constituyente está sujeta al asentimiento
de la otra parte de tal contrato, y éste es negado injustificadamente, debe ser
suplido por el juez.
”Por participación se entiende el conjunto de derechos y obligaciones
derivados del contrato”.
En el primer párrafo se contempla el caso de obligaciones recíprocas y que el
obligado prendario no cumple las suyas. Podría tratarse el caso de la cesión en
garantía de un boleto de compraventa, en el que el deudor prendario tiene derecho
a la escrituración,' pero también la obligación de pagar el saldo de precio, y no lo
hace. En tal supuesto, lo que puede hacer el acreedor prendario es “enajenar
forzadamente la participación de aquél, en dicho contrato”. Se trata de una suerte
de subasta o venta privada de la posición contractual del deudor prendario. El que
la adquiera ocupará su lugar, y el acreedor prendario, por subrogación, trasladará
su garantía al precio obtenido.
Otra alternativa que tendría el acreedor prendario sería la de subrogarse en los
derechos de su deudor, en su carácter de tercero interesado, para impedir que el
incumplimiento de este último lo afecte, cumpliendo las prestaciones en su lugar
(arg. art. 881).
Aclara el artículo que todo esto está “sujeto a las limitaciones contractuales
aplicables”. Habrá que ver la naturaleza del contrato en cuestión, así como las
cláusulas que contiene, para determinar si la solución expuesta es factible.
El segundo párrafo contempla la hipótesis de que la cesión dependa del
consentimiento de la otra parte y lo niegue sin justificación. Como suele ocurrir en
situaciones similares, se puede requerir una venia judicial. ' , ■
e) Extinción de la prenda pero no del crédito

Este caso está previsto por el artículo 2237: “Extinguida la prenda por
cualquier causa sin haberse extinguido el crédito dado en prenda,
381
CLAUDIO KIPER
el acreedor debe restituir el instrumento probatorio del crédito prendado y

notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito prendado”.
No importa la causa por la cual se extinga el derecho real de prenda.
Cualquiera sea ella, el acreedor carecerá de derecho para conservar en su
poder el crédito instrumentado que le fue entregado en garantía, por lo que
debe restituirlo al constituyente y, además, notificar al deudor de dicho
crédito. Esta notificación es de suma importancia, ya que de no hacerse el
deudor no estaría enterado de la extinción de la prenda, y se corre el riesgo de
que pague al. acreedor indebidamente. En caso de duda, le convendrá
consignar judicialmente.
CAPÍTULO xxn
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA
TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS
SUMARIO: L La protección posesoria en general. H. Defensas en el Derecho positivo. HL Las vías

legales para adquirir la posesión. IV. Naturaleza jurídica de las acciones posesorias. V. Defensa
extrajudicial. VL Acción de despojo. VIL Acción posesoria de mantener. VUL Procedimiento
judicial. IX. Daño temido.
L La protección posesoria en general

El Código trata en el Título XHI del Libro Cuarto las acciones posesorias y las
acciones reales. En el Capítulo 1 se ocupa de las defensas de la posesión y de la
tenencia, esto es, de las llamadas acciones posesorias.
Si bien toda la materia de la posesión es de gran complejidad y de alto contenido
polémico, lo que se ha puesto en evidencia desde antiguo, principalmente a partir
del estudio de las fuentes romanas, con los disensos que sobre temas centrales del
instituto han mantenido Savigny, Ihering, Windscheid, Molitor, Saleilles, etcétera -
de modo especial los dos primeros-, doctrinas a las cuales se hizo referencia al tratar
las relaciones de poder, en el Derecho argentino estas dificultades se manifestaron
quizá con mayor extensión y profundidad en el tema de las llamadas por Vélez
Sársfield “acciones posesorias”. Para estas normas el Codificador tuvo por fuente
reglas romanas (especialmente a través de Savigny y de Freitas),.canónicas y
francesas, y eñ alguna medida al Código de Austria. Ello creó un sistema harto com-
plejo y con algunas contradicciones, que el actual Código Civil y Comercial
simplifica notablemente.
383
CLAUDIO KIPER
En la medida en que el Derecho positivo ha erigido a la posesión y a otras relaciones de

hecho entre la persona y la cosa en un instituto con perfiles propios del que derivan
trascendentes efectos, ya en el ámbito de la causa, ya en el del contenido de todo un
sector de los ': derechos subjetivos, se vuelve imprescindible la sanción de nonnas
de protección para ese singular estado fáctico-jurídico.
La entraña misma del fenómeno posesorio se encuentra en la especial
¡• forma de tutela jurídica. Se puede adelantar que esta protección se apoya
en dos principios: a) la interdiccion.de la justicia por mano propia (salvo
, casos de excepción), de modo que quien se crea con derecho a una cosa
debe acudir a la justicia; b) todo poseedor o tenedor tienen derecho a
' ser respetados en su relación de poder, y si son molestados o despojados,
deben ser amparados o restituidos en su relación por los medios legales
* previstos.
La persona que ejerce un señorío sobre una cosa, aun cuando no
tenga
,' un derecho sobre ella, tiene el de ser amparado frente a cualquier pertur
bación o desapoderamiento que provenga de un tercero, sin necesidad de
alegar ni de probar que tiene un derecho sobre dicha cosa: es suficiente 1 i acreditar
la relación de poder que existía sobre ella para lograr el amparo,
, incluso si dicho tercero es el dueño o tiene algún derecho sobre el objeto.
La protección de la posesión, a primera vista, 'tiene rasgos extra-
5
i ños y contradictorios, ya que puede ocurrir que el ordenamiento jurídico
í: tutele a quien ha violado sus preceptos (v. gr.: el que se apodera ilíci-
| tamente de una cosa) y, en cambio, coloque ai una situación de infe-
': rioridad a quien no hace más que ejercer su derecho (v. gr.: el propietario
¡ que reacciona frente a quien obtuvo una cosa que le pertenece por la
i¡: fuerza); Sin embargo, aquí radica el secreto del fenómeno posesorio,
¡ cual es proteger situaciones de hecho, con prescindencia del derecho
i que puedan tener las partes, para favorecer la armonía social, la convi-'
il j venda, el orden, y evitar la justicia por mano propia. Por otro lado, al
: decir de Molinario1, es una exigencia del Estado de Derecho “prohibir
’• en forma absoluta la violencia en las personas y en las cosas y sólo
J! ■ admitirla en los supuestos de legítima defensa”.
1
Interpretación de la protección posesoria actual en junción de la historia
interna-, 1 separata de Anales de la Facultad-de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
¡ Nacional de La Plata, 1963, p. 45.
L
L 384
111 ' ' ■ ' ‘
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS
Las acciones posesorias se denominan así no por estar destinadas a

recuperar la posesión, ya que también lo está la acción reivindicatoría, sino por
fundarse en ella. Se trata de juicios destinados a restaurar la situación posesoria
antecedente una vez. comprobados tal-situación y el desapoderamiento, o- a
prevenir este último. El litigio versa exclusivamente sobre el hecho posesorio, o
en su caso la tenencia.
Se encuentran en este Capítulo 1 dos acciones: hay una acción específica de
acuerdo a la lesión sufrida (turbación o desapoderamiento), de modo que hay
dos acciones, la de despojo y la de mantener. El poseedor o el tenedor pueden
sufrir dos tipos de ataque: desapoderamiento o turbación, y para cada uno de
ellos se regulan acciones específicas, cuyo objeto es mantener o recuperar la
cosa2.
También el Código admite, si se dan ciertas circunstancias, una defensa
extrajudicial, que es una excepción á la regla que impide hacer justicia por
mano propia.
a) Antecedentes históricos
Se suele afirmar que el origen de los interdictos posesorios respecto de los
bienes raíces se vincula a dos hechos: a) la dificultad que había para probar el
dominio de los inmuebles después de que, con las guerras púnicas (264 a 146 a.
C.), Roma adquirió propiedades cartaginesas, lo que hacía peligroso valerse de
la acción reivindicatoría; b) el ataque que sufrieron los bienes durante las
guerras civiles de los dos últimos siglos de la República (fines del siglo H y
mediados del siglo I a. C.), épocas agitadas en las que los dueños eran
expulsados de sus inmuebles, y se instalaban los usurpadores. Se buscaron
soluciones más expeditivas, urgentes, que fueron los llamados -interdictos. La
decisión no prejuzgaba sobre el derecho de dominio. i.
En el Derecho Romano clásico fue determinante la presencia del pretor,
quien, hizo utilización de los llamados “interdictos” que se resumían en una
orden basada en un acto de impertían, destinados a
2
En postura particular, sostiene Ventora, pon apoyo en los arts. 2241,
2242 y 2245, que hay dos especies de acciones, unas sólo para poseedores y
otras para poseedores y tenedores (VENTURA, Gabriel, Las defensas
posesorias en el Código Civil y Comercial, en L. L. del 16-10-2015).
385
CLAUDIO KIPER
tutelar relaciones no contempladas por. el ius civile. Si la orden no era acatada,

la cuestión se ventilaba ante el juez, quien debía hacer mérito de si existieron
las modalidades o circunstancias que tuvo en cuenta el pretor para dictarla..
Con mayor precisión, se puede estimar que la protección posesoria
mediante los interdictos se configuró, definitivamente, por el año 200 a.
C., cuando se. crea la figura del pretor peregrino, quien aplicaba el ius
gentium y entendía en los litigios relativos a los inmuebles que integraban
la “propiedad peregrina”.
Al tiempo de la compilación de Justiniano, los interdictos perdieron
sus características originales, aunque no la denominación, porque su-
perado el procedimiento forínulario, se trasformaron en verdaderas
acciones posesorias en las cuales era de rigor la aplicación del Derecho
vigente. •
Hubo dos clases de interdictos posesorios: los organizados para
mantener la posesión (retinendce possessionis) y para, recuperarla (re-
cuperandce possessionis). Una tercera clase, los destinados, a adquirir la
posesión (adipiscendce possessionis), no participa de las características
de los anteriores, que presuponen una posesión amenazada o perdida,
sino una posesión nunca tenida y que se pretende adquirir. En esta clase
se ubicaba, entre otros, el interdicto quorum bonorum, cuya finalidad era
permitir a los herederos entrar en posesión de la herencia. El interdicto de
adquirir se examinara más adelante.
Los interdictos para mantener la posesión, destinados a proteger al
poseedor de molestias o turbaciones, también llamados, por dicha razón,
conservatorios, eran dos: eluti possidetis y el utrubv, el primero para las
cosas inmuebles y el segundo para los muebles, diferencia que
desapareció en el Derecho justinianeo.
Los interdictos para recuperar la posesión también fueron dos: el
unde vi y el unde vi armata. Ambos eran otorgados, eñ el caso de
desposesiones violentas, sin o con armas, respectivamente, y sólo para
inmuebles, ya que para, los muebles el utrubi también tenía efectos
restitutorios. Ambos se unificaron en el Corpus Iuris. Los interdictos
tutelaban al poseedor que no hubiese obtenido la posesión por medio de
la violencia o clandestinamente (vi aut clam). Al demandado se le
permitía valerse de la excepción de posesión viciosa.
Cabe mencionar otros dos: el de clandestinapossessione, cuya existencia en

la época clásica es dudosa, según lo expresa Arangio Ruiz, y el de precario,
respecto del cual el mismo autor indica que existieron sobradas dudas acerca
de su carácter conservatorio 0 restitutorio3.
En el Derecho posclásicó el procedimiento de los interdictos dejó su lugar
al procedimiento ordinario, que permitía proponer acciones en todos los casos
ya protegidos por los interdictos4.
En la Edad Media surgieron nuevos remedios posesorios. Con apoyo en la
autoridad de Allende5, se hará referencia a la exceptio spolii, a la actio spolii y
al possessorium summarissimum.
La primera tiene su origen en las Falsas Decretales, conocidas en el siglo
IX y que son atribuidas a Isidoro Mercator. Tuvieron el propósito de dar
primacía al Papado y reforzar la autoridad de los obispos no metropolitanos,
asegurándoles estabilidad en su sede, frente a quienes se arrogaban el derecho
de deponerlos sin necesidad de juicio alguno, separándolos de su diócesis.
Dispusieron que no se podía iniciar el juicio a tales obispos sin que antes
hubieran sido puestos en posesión de los bienes que les habían sido
arrebatados.
Con el Decreto de Graciano (mitad del siglo XH), la exceptio spolii, que
podía ser invocada también por los simples particulares, pasó a ser una
verdadera acción: la actio spolii, mediante la cual se demandaba la restitución
de toda clase de cosas, como derivación de los atributos del cargo de obispo,
que fue la preocupación primitiva de estos remedios6.
3
ARANGIO RUIZ, Instituciones de Derecho Romano cit, p. 306.
4
En el Bajo Imperio el interdicto file absorbido por el sistema general
de.la acción ordinaria, como la actio ex causa interdicti, caracterizada por la
proviôriedad de la decisión y por la rapidez del procedimiento (sumario). La
exigencia de asegurar el orden social imponía que la posesión fuese
inmediatamente restaurada. De allí que se eliminó la exceptio vitiosce
5
La posesión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 46 en adelante.
6
Bajo la influencia de ideas germánicas se amplió la protección
posesoria, abarcando también a quienes según el' Derecho Romano eran
meros detentadores, y extendiéndola a las más diversas clases de déréchos
(oficios, dignidades eclesiásticas, diezmos, etc.). Así surgió la actio spolii
canónica, que se convirtió en la acción posesoria típica en la Edad Media, que
fue definida como “el resultado de injertos romanos y germánicos, hechos por
la práctica medieval, sobre un tronco eclesiástico”
387
CLAUDIO KIPER
Inocencio HI (papa que asumió, a fines del siglo XH) extendió el

alcance de esta acción al sucesor particular de mala fe, esto es, co -
nocedor del despojo (succesor spolii conscius). Como se verá más
adelante, existe coincidencia con la legitimación pasiva de nuestra
acción de despojo (art. 2241).
El possessorium summarissimum (siglo XHI) defiende la posesión y
la tenencia y tiene efecto conservatorio y restitulorio a la vez. Debía ser
resuelto rápidamente, las más de las veces con base en el mero corpus.
..
Del Derecho consuetudinario francés se . extrae, a partir del siglo
XIV, a la complainte de saisine et de nouvelleté, sancionada por la
ordenanza de Carlos VU de 1667, tanto para conservar como para
obtener la restitución de la posesión anual y no viciosa sobre inmuebles,
y la réintégrande, de naturaleza policial, remedio restitutorio que se
confería a poseedores y tenedores de inmuebles, y se controvierte si
también protegía a los poseedores de cosas muebles.
El Code Civil no reguló la materia de las acciones posesorias, las que
fueron previstas por el Código de Procedimientos sin especificaciones
ulteriores. No obstante, la práctica judicial distinguió a las referidas
acciones, reconociendo a la réintégrande una esfera más amplia de
legitimación, al admitir su Uso por parte de poseedores no anuales y de
tenedores. Esta amplitud fue, finalmente, objeto de reconocimiento
legislativo, cuando-una ley dictada en 1975 le agregó al Código los
artículos 2282 y 2283.
En el antiguo Derecho español se encontraban los interdictos, que al
decir de Manresa y Reos? “son los juicios sumarísimos que tienen por
objeto el decidir interinamente sobre la actual y momentánea posesión, o
sea sobre el hecho de la posesión sin perjuicio del derecho . de los
interesados”, los que fueron recogidos por la Ley de Enjuicia-
(RUFFINI, L’actio spolii, 1889, Cap.TV, N° 3). El principio que la inspira es el de que todo
poseedor (civil, natural, de buena o de mala fe, de cosas o de derechos) debe ser restituido
inmediatamente en su posesión, sin perjuicio de que después se discuta en un juicio a quién
pertenece el derecho.
7 MANRESA Y NÁVARRO, José Mana; MIQUEL, Ignacio y BEUS, José, Ley de
Enjuiciamiento Civil comentada y explicada, Madrid, 1856, comentario de los arts. 691 y ss.
388
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS miento
Civil de 1855, tratándose de los de adquirir, retener, recobrar, obra nueva y
obra vieja. Pero la sentencia dictada en el interdicto podía ser revisada en un
juicio posterior, con mayor amplitud de debate; llamado “plenario de la
posesión”, quetodavía no implicaba un debate sobre los títulos (petitorio). '
. En Italia, tanto el Código de 1865 (arts. 685 y ss.) como el vigente
reconocieron la disciplina de las acciones posesorias, para lo cual adoptaron un
criterio tripartito (despojo, manutención y obra nueva).
. En el Esbozo de Freitas se reconocen dos acciones posesorias, la de despojo
(esbulhó) y la de manutención. No se distingue entre el poseedor anual y el que
no lo- es; se excluye del ámbito de estas acciones a las cosas muebles, así como
al tenedor y al poseedor vicioso de la acción de manutención.
En nuestro Código Civil derogado se reconocían dos clases de acciones, las
policiales y las posesorias en sentido estricto. Las policiales podían ser
intentadas por poseedores de cualquier clase y por tenedores. Había una para el
despojó de efectos reipersecútorios limitados, y otra para la turbación. Las
acciones posesorias en sentido estricto sólo podían ser ejercidas por los
poseedores anuales y no viciosos. La acción de restitución tenía efectos
amplios, erga orones. A este panorama se sumaban las acciones de obra nueva,
para algunos una nueva categoría, para oíros especies del género, y se tratase
de las policiales o de las posesorias.
Como se verá, el Código actual ha simplificado este panorama, ya que sólo
se reconocen dos acciones, una contra el desapoderamiento y otra contra la
turbación. En cada una de ellas, según el tipo de ataque, puede darse lá
variante de la obra que se comienza a hacer (ver arts. 2241 y 2242).
b) Fundamentos
-El fundamento de la protección posesoria es uno de los temas más
discutidos por la doctrina. Así como nadie se pregunta por qué se protegen los
derechos, la protección de un hecho como tal, y sobre todo en los casos en que
pueda ser injusto, parece, a primera vista, estar en contradicción con los fines
del Derecho8. La doctrina se in-
8
Decía Ihering: “En efecto, la protección de la posesión implica además
389
CLAUDIO KIPER
terroga por qué se protege al poseedor sin pedirle la acreditación de un

derecho y aun en contra de quien tenga título. Cabe también preguntarse
por qué se protege al despojante cuando es atacado por aquel a quien
despojó.. ..
Éste es uno de los capítulos de la célebre polémica entre Savigny e
Iheiing, y desde siempre se ha presentado la respuesta al interrogante de
por qué se defiende a la posesión como a una~serie de alternativas
opuestas y excluyentes9.
Así, se ha sostenido, en coincidencia con Savigny, que afectar la
posesión es comprometer la esfera personal del poseedor (teoría relativa),
constituyendo un ataque a la persona. De tal forma, la protección tección de
los bandidos y ladrones; ahora bien ¿cómo el Derecho, que condena al bandidaje y el robo,
puede reconocer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? ¿No es eso aprobar y
sostener con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue?” (El fundamento de la
protección posesoria, trad. esp., Madrid, 1892, p. 1).
9 Ihering, en su clásico y profundo estudio sobre el fundamento de la protección
posesoria, antes de exponer su propia teoría, hizo un análisis de las formuladas hasta
entonces. Las más importantes son las siguientes: a) El principio de que nadie puede vencer
a otro si no tiene motivos preponderantes para fundar su derecho. Según Thibaut, todo el
que ejerce un derecho debe ser mantenido en ese estado de hecho hasta que otro demuestre
tener un derecho mejor; b) La prerrogativa de probidad (Róder, Ahrens). Al presumirse que
todo hombre debe ser considerado probo y honrado hasta que no se demuestre lo contrario,
se deduce que la relación que ha establecido con la cosa se halla conforme a lo querido por
el ordenamiento. La posesión haría presumir la existencia de un derecho; c) Probabilidad de
propiedad: la protección al poseedor descansa en la presunción general de que puede ser
propietario; d) Protección de la propiedad que comienza (Gans). Si lá posesión puede
conducir a la adquisición de la propiedad por usucapión, la tutela a la posesión protege a esa
propiedad posible que comienza en ella; e) La protección de la voluntad (Puchta, Bruns). La
detentación de la cosa, considerada como acto de voluntad del sujeto, es la exteriorización
de tal voluntad y desarrollo de su personalidad; f) Importancia jurídica de la posesión
(Stafal). La posesión, como la propiedad, sirve al destino general del patrimonio:
satisfacción de las necesidades humanas por medió de las cosas. Por tal motivo, cónviene
asignarle una protección distinta de lá propiedad, que se traduce en garantizar un estado de
hecho. .
Dentro de la moderna jurisprudencia de intereses, se destaca la teoría de la continuidad
o del mantenimiento del statu quo (Heck). Se protege al poseedor por la necesidad de que la
vida jurídica tenga continuidad, que es un bien por sí misma, con independencia de que tras
la situación de hecho exista o no un derecho subjetivo. Todo ataque arbitrario a la
continuidad es un daño a un interés vital y socialmeníe necesario.
390
posesoria
es una consecuencia de la prohibición de la violencia: la reparación de los
daños causados por la violencia exige el manténi- miento o el restablecimiento,
según los casos, del estado de hecho alterado. Rápidamente se hicieron
presentes las críticas,, y como este autor estudiaba el Derecho Romano, donde
los interdictos no protegían al tenedor, se le contestó que la privación de la
tenencia, si bien constituía una lesión personal al mero detentador, sin embargo
aquí el mentado ataque a la persona carecía de consecuencias legales.
Por el lado de Ihering, se ha considerado que la defensa de la posesión es
un bastión avanzado de la defensa de la propiedad (teoría también relativa). AL
ser la posesión la exteriorización de la propiedad, su protección es un
complemento necesario de la protección de la propiedad, una facilitación de la
prueba en beneficio del propietario, al que le bastará para vencer en el juicio
probar el hecho de la posesión. El propietario, entonces, no se ve precisado a
utilizar las acciones reales, en las cuales deberá acreditar su derecho de poseer
o su mejor derecho de poseer, según sea el caso, en un largo proceso con
amplitud de argumentaciones y pruebas, y tendrá un medio rápido y eficaz para
restablecer urgentemente una situación alterada por el hecho de un tercero.
Aunque esa protección aproveche, en ciertos casos, también a quien no es
propietario, es preferible correr el riesgo antes que negar protección a quien la
merece. Esta concepción tampoco se muestra exenta de reparos, porque con
ella se verían favorecidos ladrones y usurpadores, aun Rente al propio titular
del derecho real. Por otra parte, omite la regla del Derecho Romano -también
seguida por nuestro Código- de la separación entre el petitorio y el posesorio.
Sin peijuicio de que a la primera objeción se la ha respondido alegando que
se trataría del fin no querido por la ley, todo lo anterior demuestra la intrínseca
insuficiencia de una sola de estas concepciones para servir de fundamento
único a la protección posesoria.
Por otro lado están las teorías absolutas, que consideran que la posesión es
un bien en sí mismo, y que por lo tanto requiere una protección autónoma.
Cabe considerar, en coincidencia' con Lafaille10, que “cuando los
10 Ob. cit, vol I, N° 339, p. 283. Se recomienda la lectora completa del tema, desde d N° 319,
p. 266 en adelante.
391
CLAUDIO ICIPER
jurisconsultos modernos procuran determinar el fundamento del? siste-

ma-cuyas líneas generales coinciden— no tienen para : qué preocuparse de
que encuadre dentro del marco de los textos clásicos, ni siquiera de afiliar
cada código a determinada escuela relativa o absoluta. Es por lo general,
mediante la amalgama de los argumentos característicos de varias de esas
doctrinas, como suele justificarse en los tratados, las causales y los fines
de esta protección legal”?
En verdad, las teorías de Savigny y de Iherrng no son incompatibles,
sino que se complementan: la posesión se protege porque la paz y el orden
social exigen que los estados de hecho no sean alterados por propia
autoridad de los particulares. Pero al mismo tiempo, en muchos casos, la
protección de -la posesión se traduce en la protección del derecho;
protección que ofrece la ventaja de realizarse a través de un procedimiento
sencillo, en el que no es necesario probar el derecho, sino solamente la
relación posesoria y la lesión de'que ha sido objeto11.
Se reitera, entonces, que no cabe fundamentar la defensa de la
posesión en alguna de las teorías que se han elaborado, con exclusión y
olvido de las demás. Todas ellas concurren, en mayor o en menor grado, a
formar un fundamento complejo y plural 12. Finalmente, cuando el artículo
2239 dice que “Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino
un derecho a requerir el poder sóbre la cosa” y que “El que no tiene sino
un derecho a la posesión, o a la tenencia no puede tomarla”, sino que
“debe demandarla por las vías legales” (tomado del art. 2468 del Código
de Vélez, que a su vez se inspiró en el Código de Austria), pone en
evidencia la preocupación del legislador por impedir que cualquiera-aun
quien es titular del derecho- se haga justicia por mano propia, preservando
la paz pública.-
z c) Concepto y finalidad . .
Las acciones posesorias son acciones judiciales qué procuran, en forma
más expeditiva que la dé un juicio normal, que quien ostenta . una relación
de poder pueda poner fin a una turbación, o recuperar
11
VALDECASAS, La posesión cit, p. 76.
12
Conf. PAPAÑO, E3PER, DILLON y CAUSSE, Derechos
Reales..cit., t I, ps. 116/118.
392
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS el objeto
si es despojado. Como se trata de cuestiones de hecho, la prueba ño debe versar
sobre el derecho de poseer, y la sentencia no hace cosa juzgada de manera
definitiva. Se tutela la relación de poder con independencia de la existencia, o
no, de un derecho que la sustente.
La acción es el medio que la ley ofrece a los particulares para hacer valer
sus derechos, estando regulada tanto en los códigos de fondo como en los de
procedimiento. Mientras el Código ha regulado estos dos tipos de acción, los
códigos procesales han establecido también remedios equivalentes. Además, el
Código Civil y Comercial prevé una “defensa extrajudicial”, que no es una
acción ante los tribunales sino que se concreta por vías de hecho, (excepción a
la regla que impide hacer justicia por mano propia).
En cuanto a la finalidad, el artículo 2238 remárcala que corresponde a las
acciones posesorias: “mantener o recuperar el objeto”, según haya turbación o
desapoderamiento. Las acciones posesorias sirven para lesiones sufridas tanto
en cosas inmuebles como muebles. El nuevo texto se refiere a “el objeto”,
expresión que abarca ambas clases y que comprende, además, a las
universalidades de hecho (arts. 2241/2242).
Puede tener aquí cabida una modalidad especial de las acciones posesorias,
que es la obra nueva prevista en el artículo 2241.
d) Concepto de turbación
En términos generales, puede decirse que la turbación consiste en la
actividad que obstaculiza o toma más gravosa a la posesión, o a la tenencia. A
diferenciá del despojo, la molestia no priva al poseedor del goce de la cosa,
pero turba su ejercicio. Se trata de actos que implican una molestia y que
provocan un cambio en la situación de hecho, que hacen que la posesión, o la
tenencia, no puedan ser ejercidas en el modo en el que se lo venía haciendo. .
Dice el artículo 2238 que las acciones posesorias “...Se otorgan ante actos
materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de
tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor. Hay turbación
cuando de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del
tenedor. Hay desapoderamiento cuando los actos tienen el efecto de excluir
absolutamente al poseedor
393
CLAUDIO KEPER
o al tenedor”. Para que un acto sea reputado turbación deben presentarse

las condiciones previstas en el artículo 2238, y que son las siguientes.
cLl) “Actos materiales”

Los actos a los que se refiere el artículo 2238 son los actos posesorios,
esto es, actos materiales (ver arL 1928). No revisten este carácter las
palabras, ni los actos jurídicos (v. gr.: iniciación de una demanda); debe
tratarse del ejercicio de vías de hecho. Las simples palabras no atacan la
posesión mientras no estén acompañadas de algún acto o hayan sido
pronunciadas en circunstancias tales que generen motivos serios, según el
sentir general de acuerdo a las reglas de la experiencia, para creer en la
lesión.
Los ejemplos que suele ofrecer la doctrina de este tipo de actos son:
labranza del campo, corte de frutos, abatimiento de un árbol, remoción de
un seto, apertura o cierre de un foso 13, apertura de zanjas para levantar una
cerca o valla que habría de incluir en su perímetro la parcela del afectado,
el paso con carro-repetidas veces, la colocación de un candado en el
camino, de paso aunque sea fácil su apertura14.
Siguiendo esta línea de ideas, por ejemplo, si el oficial de Justicia
pretende llevar adelante el lanzamiento de un inmueble ordenado por un
juez, si bien realiza actos materiales contra la voluntad del poseedor, no
hay turbación -y tampoco despojo- por no tratarse de una actuación de
hecho sino de derecho (ejercicio de una función legítima) 15. Tampoco
pueden considerarse actos de turbación .las desavenencias contractuales,
como cuando el locatario hace mejoras no permitidas, o diferencias en la
ejecución de un contrato de locación de obra16. Nin
13
POTHIER, Trcáté de la possession, N° 102.
14
LACRUZ BERDEJO, José Lxüs,. Elementos de Derecho Civil,
t’ HI, vóL 1, p. 59 y nota 7, donde se ofrecen ejemplos tomados de la
15
Conf. CNCiv., sala G, 22-4-2015, “P. B., D. A. y otro c/G. P., D. sdnterdicto”.
16
Se resolvió-que no es un acto de turbación la iniciación de una
acción de deslinde por el propietario de un campo contra, sus vecinos
(CSJN, Fallos: 35:65, 98:107), ni la iniciación de un juicio hipotecario
(CCiv. Ia Cap., Gaceta del Foro 45-252), ni la intimación al locatario
dé una pared arrendada para avisos, para que los saque, ni la amenaza
de iniciar un juicio de reivindicación contra el poseedor (v. SALYAT,
Derechos Reales dL, 11, p. 380). Tal turbación debe provenir de
394
guna demanda puede ser reputada un atentado, ya que quien acude a la

justicia en resguardo de los derechos que entiende que le asisten está
recurriendo a las “vías legales”, lo que se encuentra autorizado -y hasta
recomendado- por el ordenamiento (art 2239).
d.2) “Producidos o de inminente producción”

El Código protege la relación de poder no sólo cuando los actos, materiales
indebidos se realizaron, sino también cuando es inminente su producción. Se
trata de prevenir, y no sólo de otorgar un remedio ante hechos consumados.
d.3) “Ejecutados con intención de tomar la posesión”

No basta para que se configure la turbación con que el acto se realice
contrariando la voluntad del poseedor; es necesario, además, que el autor tenga
la “intención de hacerse poseedor”. Esta exigencia armoniza con lo que
dispone el último párrafo del artículo 2238, cuando considera que el acto puede
no tener esa intención, lo cual sólo habilita un reclamo de daños. En
consecuencia, no es suficiente con la agresión a la persona o a los bienes que se
inspire en otra intención; es necesario que el autor de la lesión tenga el
propósito de excluir de la posesión a quien la está ejerciendo para convertirse
él en poseedor.
ejercerse sobre la cosa directamente, no siendo suficiente la simple turbación de de recho, sea
judicial o extrajudicial (CCCom. de San Isidro, sala I a, 4-6-92, “O. A. R. Construcciones SRL
c/Giri, Carlos y otros s/Ihterdicto de retenes”). Resulta ajena al interdicto de recobrar la
dilucidación de cuestiones de hecho o derecho, que puedan surgir de la relación de las partes,
referidas a la locación de obra en sí (CCCom. de Mar del Plata, sala 2 a, 7-9-89, “Lar Constructora 5
A c/Barral, Juan Carlos sZInterdicto de recobrar la posesión”). La sentencia dictada en un juicio de
desalojo tramitado regularmente no configura una turbación de la posesión que habilite la vía del
interdicto de retener (CApeL de Pergamino, 21-8-97, “Ferreyra, Juan L c/Dalessandri, María”, L.
L. B. A. 1997-1173). Tampoco el corte de agua y de luz si no está enderezado a tomar la posesión
directa del inmueble en cuestión (CNCiv., sala G, 13-12-2004, “Costantino, Momea A. c/Caldas
Verde, María”, D. J. 2005-2-548).
Se consideró acto de turbación la colocación de postes y alambres en una fracción de terreno
(CCCom. Ia Nom. de Santiago del Estero, 14-12-2012, ‘Molina, Lorenzo Alfredo c/Molina, Carlos
y/o resp. s/Interdicto de retener la posesión”, L. L. NOA 2013-566; C2 aCCMPaz y Trib. de San
Rafael, 14-5-2009, “Pulverentd, Elio c/Muni- cipalidad de San Rafael”, L. L. Gran Cuyo 2009-
696).
395
CLAUDIO KIPER.
Deben examinarse los hechos desde un punto de vista objetivo, tal

como se presentan exíeriormente, y de allí deducir, sobre la báse de pautas
objetivas, si el sujeto que realiza actos materiales contra la voluntad del
poseedor tiene, o no, la intención de poseer. Si alguien realiza un pozo, o
corta' el alambrado con la intención de introducirse en el inmueble del
vecino, aunque tal intención no se conozca, puede ser deducida
apreciando los hechos en forma objetiva. En cambio, si alguien destruye
el vidrio de la ventana para mortificar al poseedor del inmueble, o por
represalia, o por el motivo que fuere, aquí no hay turbación ni
desapoderamiento por faltar en el autor del daño la intención de poseer.
Ello, claro está, sin perjuicio de . la indemnización del daño causado.
De lo que se trata es de determinar si alguien pierde su posesión por la
adquisición que realiza otro (para sí o para un tercero) con violencia, o
algún otro vicio. A su vez, si los actos no consiguieron ese objetivo, pero
el autor de ellos tuvo esa intención, se está ante un caso de turbación, que
no es otra cosa que una desposesión frustrada 17. ■ Por otra parte, no cabe
exigir una prueba de tal'intención de poseer o al menos de despojar, ya
que ello podría tomar ilusoria la protección posesoria. El demandante
debe probar el desapoderamiento o la turbación, y para ello es suficiente
con la acreditación de los hechos. Si demuestra que fue privado de la
posesión contra su voluntad, habrá que reputar ínsito en esta actividad el
ánimo de despojar o, en su caso, el de turbar.
d.4) “Contra la voluntad del poseedor o tenedor”

Para que haya turbación es necesario que el acto se realice “contra” la
voluntad del poseedor--(o tenedor). Si éste lo hubiese permitido (v.
gr.: .autoriza a su vecino a sacar agua, cortar flores, pastoreo del ganado,
etc.), no hay turbación. Si el poseedor contrató a una persona para que le
construya una pileta de natación, o para que le corte el ‘ pasto, no hay
turbación. Si hay un contrato y éste no se cumple de acuerdo a lo
estipulado, serán procedentes otro tipo de acciones (cum-
17
Puede ocurrir que alguien realice actos no con el objeto de hacerse
poseedor sino tenedor, en cuyo caso bastaría la “intención de tener” (LÓPEZ
DE 7.AVAT.TA, Derechos Reales cit, t. 2, ps. 373/374). Ventura sostiene
que deben concurrir: 1) un menoscabo posesorio para el atacado, y 2) un
beneficio posesorio para el atacante (VENTURA, Las defensas
posesorias... cit.).
396
plimiento, daños y peijuicios, resolución, etc.), pero no la acción posesoria. De
la misma forma, si el poseedor le permite al nuevo poseedor realizar actos
materiales sobre la cosa, hay tradición en lugar de tay bación o despojo.
- . ■.
Tampoco hay turbación cuando la ley legitima los actos materiales, como
ocurre en los casos de defensa privada o extrajudicial (art. 2240).
También un tenedor puede ser víctima de turbación, lo que se encuentra
corroborado por el artículo 2242, en tanto legitima a los tenedores para intentar
la acción de mantener.
d.5) “De los actos no resulta una exclusión absoluta delposeedor o del
tenedor”
Si los actos materiales realizados con intención de poseer y contra la
voluntad del sujeto lo privan de su posesión o tenencia (eñ todo o en parte),
hay desapoderamiento. En caso contrario, si como dice el artículo 2238, no
resulta una exclusión absoluta (ni siquiera parcial), hay turbación. La
“exclusión absoluta”, reunidos los demás requisitos, es la línea que separa a la
turbación del desapoderamiento.
En consecuencia, es factible afirmar que hay turbación cada vez que se
produce una lesión menor al desapoderamiento, entendido éste como privación
absoluta de la posesión o de la tenencia. Aplicando por analogía lo regulado en
materia de acciones reales, tal lesión menor puede surgir cuando alguien se
arroga el ejercicio de una servidumbre o de otro derecho real en forma
indebida, o excede sus límites (art. 2262), o cuando se impide el ejercicio de
un derecho inherente a la posesión (servidumbres activas, límites al dominio).
Por último, teniendo en cuenta que todas las normas del Código deben ser
armonizadas, el concepto de turbación se completa con la variante de obra
nueva fuera del inmueble del poseedor o tenedor (art. 2242, segundo párrafo).
d.6) Total o parcial

La turbación puede ser total o parcial, como se desprende del artículo 2242,
que dice que la acción de mantener procede “contra quien lo turba en todo o en
parte del objeto”.
397
CLAUDIO KIPER
e) Concepto de desapoderamiento /
Dice el artículo 1931 que la posesión y la tenencia se pierden, entre
otros casos, cuando “otro priva al sujeto de la cosa” (inc. b). El artículo
1921 se refiere a algunos dé los medios empleados para que haya
desapoderamiento (violencia, clandestinidad o abuso de confianza). En
verdad, el concepto de “desapoderamiento” es más amplio, abarcando
todos los supuestos en los que se prive al poseedor de su posesión contra
su voluntad.
Fuera de ello, no existe diferencia conceptual entre el acto de turbación
y el acto de desapoderamiento, diferenciándose sólo por el resultado: si
resulta una exclusión absoluta (total o parcial), se estará frente a un
supuesto de desapoderamiento total o parcial; si no se da tal exclusión
absoluta, se tratará de un caso de turbación.
En efecto, dice el artículo 2238 que “...Hay desapoderamiento cuando
los actos tienen el efecto de excluir absolutamente al poseedor o al
tenedor”. Se refiere a los actos necesarios para que haya turbación: actos
materiales, contra la voluntad del sujeto, con intención de poseer. El
despojo es, entonces, una turbación en marcha; cuando no se concreta hay
turbación, cuando se produce la exclusión absoluta hay desapoderamiento.
Así, por ejemplo, si alguien coloca alambres con la intención de
hacerse poseedor del inmueble vecino, por el momento hay turbación, pero
si en un momento consigue impedir al vecino entrar a su inmueble, lo
excluye de manera absoluta, se trata de un desapoderamiento.
f) Variante. Realización de una obra

Admitido el concepto de turbación y de despojo, cabe señalar que tanto
uno como otro género pueden tener una especie, á través de la realización
de una obra.
Dice el segundo, párrafo del artículo 2241, al tratar la acción de
despojo: ‘Esta acción comprende el desapoderamiento producido por la
realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual
el actor ejerce la posesión o la tenencia”.
A su vez, el segundo párrafo del artículo 2242, al referirse a la acción
398
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS de
mantener, señala que “Esta acción comprende la turbación producida por [...]
los actos que anuncian la inminente realización de unaóbra”!
Por lo tanto, si la obra ya comenzó en el objeto del poseedor o tenedor, se
considera que hay desapoderamiento. Si aún no comenzó pero es inminente su
realización, hay turbación.
f.l) Obra nueva como despojo

El desapoderamiento puede tener un modo especial de concretarse, por la
realización de una obra nueva. Se trata de una obra “nueva”, ya que el artículo
2241 se refiere a una obra que “se comienza a hacer”. La obra nueva viene a ser
el medio o el vehículo por el cual se cansa una turbación o un
desapoderamiento. No es sino una variante de las acciones que previenen y
reprimen dichos ataques, pero que requiere una regulación específica, atento al
peculiar efecto que produce la sentencia que en el proceso se dicte (remoción de
la obra).
En el caso previsto por el artículo 2241 se configura, lisa y llanamente, un
despojo (obra que se comienza a hacer en el objeto del poseedor o tenedor). La
ubicación de la obra nueva dentro o fuera del objeto determinará que la acción
sea juzgada como una acción contra el desapoderamiento o como una de daños,
respectivamente.
En efecto, si el vecino realiza una obra que no invade el objeto del poseedor
o tenedor, pero causa algún perjuicio, se debe acudir a las acciones tendientes al
cese de una actividad dañosa, ya sea preventiva u otra, y al reclamo
indemnizatorio del daño, si lo hay. Cuando se invade el terreno ajeno es que
tiene interés la acción posesoria.
La obra nueva consiste en la ejecución de una actividad tendiente a
modificar en modo persistente el estado de los lugares. Deben ser
modificaciones relevantes o perceptibles desde un punto de vista cuantitativo o
cualitativo; se trata de una modificación de la situación física preexistente.
Debe tratarse de “una obra que se comienza a hacer”. En función de esta
terminología? empleada por el Código es indispensable que se trate de una obra
iniciada y no terminada, sea de construcción o de demolición. Si la obra
estuviese avanzada o terminada, habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el
artículo 1963 para quien edifica (de buena
399
CLAUDIO KIPER
o de mala fe) en terreno ajeno. No obstante, se aclara que 14 obra,

además de no estar terminada, tampoco debe estar muy avanzada, pues
ése debe ser el sentido de la.palabra “comienza” empleada por el Código
y para evitar los perjuicios que podría ocasionar la destrucción de una
obra con un alto grado de avance. La determinación del grado de avance
que impide la aplicación de este remedio es una cuestión de hecho
librada a la apreciación judicial.
' El concepto de obra nueva debe ser apreciado con criterio , amplio,
comprensivo de toda clase de obras: construcciones o reconstrucciones
de edificios, plantaciones, etcétera. No obstante, debe tratarse de una
novedad, sin que se le pueda asignar tal carácter a una mera reparación.
Además, puede no tratarse de un inmueble, ya que el artículo 2241 se
refiere al “objeto”. Así, por ejemplo, podría alguien comenzar una obra
en un barco o en un automóvil de un poseedor o tenedor.
El respeto de las normas urbanísticas, o la autorización adminis-
trativa para realizar estas obras, no puede impedir la procedencia de la
acción (arg. art. 1973).
Si la obra ni siquiera se inició, caben otros remedios, entre los que
puede tener cabida la acción preventiva (art. 1711), o la acción de
mantener (art. 2242, segundo párrafo).
No procede la acción posesoria cuando se realizan trabajos o re-
facciones en virtud de una relación contractual, sin ánimo de poseer. Así,
por ejemplo, si un inquilino realiza reformas en el inmueble alquilado y
el locador considera que tales obras no están autorizadas por el contrato,
la solución deberá buscarla en las acciones tendentes al cumplimiento
contractual.
Legitimados pasivos pueden ser el autor del despojo y quienes
tengan una relación de hecho con el inmueble ajeno en el que se. ,
desarrolla la obra. ;
f.2) Obra nueva como turbación

A la vez, el Código protege con la acción posesoria de mantener
contra “los actos que anuncian la inminente realización de una obra” (art.
2242, segundo párrafo). Se vio en el comentario anterior que si una obra
nueva se hace en el objeto del poseedor o tenedor, éstos
400
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS ■
pueden iniciar la acción de despojo. Ahora, si la obra ni siquiera co-

menzó, pero es inminente su realización, la acción es la de mantener.
Cabe agregar el supuesto de una obra recién comenzada pero que no
invada el objeto del actor; sería un caso de turbación .
Una novedad, y un acierto del Código, es referirse a aquellos actos que
“anuncian la inminente realización de una obra”. Por ende, no es necesario que
la obra haya comenzado para que se configure la tur-: bación, pues basta con la
amenaza cierta de que se realizará. Se observa la finalidad preventiva.
No cualquier obra habilita las acciones posesorias. Debe tratarse de una
obra que se realice en el objeto del poseedor o tenedor (desapoderamiento), o
que tenga esa intención pero aún no comenzó (turbación). No hay que olvidar
que el Código requiere, para la admisibilidad de las acciones posesorias, que la
lesión se ocasione “con intención de tomar la posesión” (art 2238, primer
párrafo, in finé).
Al ser así, si se está por realizar una obra qué causará daños, habrá que
acudir a las previstas para el cese y/o indemnización del daño, ya que cuando
no hay “intención de hacerse poseedor” corresponde la acción de daños (art.
2238, último párrafo). Si existe el temor fundado de que una futura obra, que
no se hará en el objeto del poseedor, causará perjuicios, se puede acudir a la
acción preventiva prevista en él artículo 1711 para evitar su realización. Si ya
se consumó, se puede pedir la remoción, adecuación y la correspondiente
indemnización si corresponde (arts. 1710, 1716, 1717, 1737, 1738, 1749 y
concs.).
g) Acción de daños y perjuicios
Finalmente, y en orden a la exigencia en el turbador de la intención de

poseer, el artículo 2238, en su última parte, la refuerza al establecer que si el
acto no tuviese por objeto hacerse poseedor al que lo ejecuta, la acción será
juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria.
Así, por ejemplo, si una persona arroja una piedra y rompe el vidrio de una
ventana, con la sola intención de dañar, pero sin ánimo de poseer, puede ser
demandado por daños y peijuicios pero no a través de una acción posesoria.
401
CLAUDIO RIPEE
En cambio, si se produce la turbación o el desapoderamiento, pomo

fue explicado anteriormente, la acción es posesoria “aunque el demandado
pretenda que no impugna la posesión del áctof” (art. 2238, tercer párrafo).
Como se explicó anteriormente, la intención de hacerse poseedor se
deduce de manera objetiva, con prescindencia de lo que afirme el autor
del ataque.
h) Prescripción
Según el artículo 2564, inciso b, las acciones posesorias prescriben al
año.
El Código Procesal tiene previsto también el plazo de ún año, pero
para la caducidad de los interdictos de retener, de recobrar y. de obra
nueva, los cuales no podrán ser promovidos después de trascurrido ese
plazo desde que se produjeron los hechos que los fundaren.
i) Objeto
Las acciones posesorias están previstas para recuperar o mantener la
relación de poder sobre una cosa mueble o inmueble. El Código aclara
que puede tratarse de una cosa individualizada o de una universalidad de
hecho (arts. 2241, 2242 y 2245).
En el caso de la universalidad de hecho, cabe entender que la acción y
la relación de poder recaerán sobre cada una de las cosas que integran el
conjunto.
Asimismo, la acción puede tener por objeto toda la cosa, o bien una
parte material de ella (aít. 2245).
JOL Defensas en el Derecho positivo

a) El Código Civil y Comercial ■
El régimen del Código derogado se simplifica, ya que ahora hay sólo
dos acciones, y se indica su naturaleza jurídica (acciones posesorias).
Desaparecen, pues, las llamadas policiales que preveía el Código de
Vélez. Hay una acción de despojo que sirve para los actos de
desapoderamiento, y una acción de mantener que es útil cuando
402
hay turbación. En cada nna de estas dos únicas acciones puede tener
cabida la variante de la obra que se comienza a hacer.
Los actos materiales pueden ser “de inminente producción”, tanto para
mantener como para el despojo. Claro que cabe inferir que se refiere a la
manutención, pues si no se produjo, no hay exclusión absoluta. Se introduce así
la finalidad preventiva.
Mantiene el requisito de la “intención de hacerse poseedor”, que. no estaba
en el Proyecto de 1998. Los términos “despojo” o “desposesión” son
reemplazados por “desapoderamiento”.
No incluye este capítulo a la acción de daño temido del anterior artículo
2499 del Código derogado. Esto se explica por dos motivos:
a) la alusión a los actos de inminente producción; b) el artículo 1711 regula la
acción preventiva.
b) El Código Procesal
Por razones de orden práctico, se hará aquí un breve repaso de las
disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Legisla los interdictos en el Libro IV, Título I, y del artículo 606 surge que
“Los interdictos sólo podrán intentarse: 1) para adquirir la posesión o la
tenencia; 2) para retener la posesión o la tenencia; 3) para recobrar la posesión o
la tenencia; 4) para impedir una obra nueva”. El interdicto de adquirir aparece
legislado en los artículos 607 a 609; el interdicto de retener, en los artículos 610
a 613; el interdicto de recobrar, desde el artículo 614 hasta él 618, y el interdicto
de obra nueva, en los artículos 619 y 620. El artículo 621 trata de la caducidad y
el 622 de la acción real posterior. El artículo 623 se refiere al trámite de las
acciones posesorias y a las relaciones de éstas con los interdictos. El artículo
623 bis es la regulación procesal de la denuncia de daño temido (que el actual
Código no menciona) y el 623 ter de la llamada “oposición a la ejecución de
reparaciones urgentes”.
c) El Código Penal _•
En el Título VI del Libro. Segundo describe figuras coincidentes con las
conductas que dan lugar al uso en sede civil de los re-.
403
CLAUDIO KIPEB.
medios posesorios que se están analizando, bajo la denominación De-

litos contra la propiedad. s
De éstos interesan aquí el hurto (aits. 162' y 163 bis), que guarda
coincidencia o, mejor dicho, cierta correspondencia cón la desposesión
clandestina; el robo (arts. 164 a 167 quinquies), que se corresponderá,
según los casos, con la desposesión violenta o clandestina 18. Estos dos
delitos se refieren a cosas- muebles.
Con relación a los inmuebles, y para los supuestos de despojo total o
parcial mediante “violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o
clandestinidad”, los artículos 181 y 182 describen el delito de usur-
pación.
Entre los casos especiales de defraudación (art 173), cabe mencionar
el inciso 2°, que incri-mina a quien “con perjuicio de otro se negare a
restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier
otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u otro título que produzca obligación de entregar o
devolver”. En la conducta descripta, aparece claro el vicio de abusó de
confianza en la adquisición de la posesión de cosas muebles.
El artículo 34, en los incisos 6o y 7o, regula la protección extraju-
dicial, conocida como legítima defensa.
Finalmente, se debe hacer referencia al artículo 29, que dispone que
la sentencia condenatoria podrá ordenar la restitución de la cosa obtenida
por el delito y, en caso de imposibilidad, el pago de una indemnización
sustitutiva.
HL Las vías legales para adquirir la posesión

a) El artículo 2239
Dice el artículo 2239 del Código que £iUn título válido no da la
posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la
cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no
puede tomarla; debe demandarla por las vías legales”. Esta norma
consagra el principio que veda hacer justicia por mano propia.
18
Conf. PAPAÑO, KIPER, DJLLON y CAUSSE, ob. dt, L L p. 121.
404
a.l) Prohibición de la justicia por mano propia

Esta norma tiene su fuente en el artículo 2468 del anterior Código, el que a
su vez se basó en el Código de Austria, proscribiendo las vías de hecho y el
accionar de propia autoridad, salvo en el caso excepcional en que está
autorizada la defensa privada (art. 2240), debiéndose cumplir en éste los
requisitos estrictos que se mencionan al efecto de esta posibilidad.
La protección posesoria se confía a medios judiciales, y no a la propia
autoridad del poseedor. El ordenamiento jurídico repudia las vías de hecho,
tanto para el mantenimiento del estado de hecho actual, como para su
restablecimiento.
Esta norma se refiere a la persona que tiene derecho a la posesión, o a la
tenencia, pero que todavía no la consiguió. La solución es clara, no puede hacer
justicia por mano propia y debe acudir a las vías legales. Asimismo, quienes ya
son poseedores o tenedores, y son turbados o despojados, tampoco pueden
hacer justicia por mano propia y, para conservar o recuperar la cosa, igualmente
deben recurrir a las vías legales. Se trata de un principio que encuentra
aplicación en todos los supuestos, con excepción de los casos expresamente
previstos para no acudir a la justicia. El poseedor o tenedor de una cosa, por ese
solo hecho, tiene el derecho a no ser privado de ella sino én virtud de una
sentencia dictada por un juez competente y con las garantías del debido
proceso.
a.2) Derecho a la posesión, derecho de poseer

y derechos derivados de la posesión
Cuando el artículo 2239 alude a quien tiene “derecho a requerir el poder
sobre la cosa” se refiere a la persona que cuenta con un título, pero que aún no
adquirió la posesión por faltarle el modo; aún no hubo entrega de la cosa, a
pesar de que, como puede inferirse de la existencia de un título, alguien se
obligó a ello. En tal caso, el sujeto no puede ser reputado poseedor: tiene
derecho a la posesión, ■ un derecho personal, de crédito, a que la cosa le sea
entregada por el obligado. Si la entrega no se produce voluntariamente, el
adqmrente deberá iniciar un juicio (“vías legales”) para que se concrete la pro-
4Ó5
CLAUDIO KEPER
metida entrega. La primera de las vías legales a que puede recurrir el adquirente
que se halla en esta condición es la que se deriva del contrato o acto jurídico que
constituye el título válido ál que alude la norma, ya se trate de compraventa,
permuta, donación, etcétera. En síntesis, deberá ejercer la acción que tiende al
cumplimiento del contrato respectivo.
Una vez que la persona obtiene la posesión "(modo), si además cuenta
con un título suficiente, adquiere el derecho real, en cuyo caso tiene
“derecho de poseer” (ius possidendí), denominación que le cabe a los
poseedores legítimos (ver art. 1916). Claro que la persona pudo haber sido
despojada, en cuyo .caso debe recurrir a las acciones pertinentes para que la
situación láctica venga a coincidir con la jurídica.
Otra posibilidad que puede presentarse es la de aquellos que son
poseedores, pero sin derecho a serlo, por faltarles el correspondiente título.
Estas personas cuentan con los denominados derechos derivados de la
posesión (ius possessionis), pero carecen del derecho a ser poseedores. Se
trata de poseedores ilegítimos. El ius possessionis confiere el derecho a
seguir poseyendo, mientras el poseedor no sea vencido por otro en un
juicio. De ahí que la protección posesoria sea provisional, transitoria, ya
que cede cuando el que tiene derecho a poseer, o derecho de poseer (ius
possidendí), ejerza su derecho en la forma correspondiente. Dicho derecho
a seguir poseyendo tiene su origen en el hecho de haber poseído
anteriormente, y permite reclamar sobre esa única base.
Tal como se examinará, todas estas situaciones deben ser respetadas.
De no ser así, en cada una de ellas se encontrará por lo menos una vía legal,
esto es, una acción que permita reclamar la protección de la justicia. En el
caso de los poseedores legítimos, se verá que las alternativas son' más
amplias, pues además de los interdictos y las acciones posesorias, cuentan
cqn acciones reales.
a.3) El título válido
Cuando se refiere a un “título válido” se quiere significar un acto

jurídico del cual se deriva un derecho a la posesión. La palabra “título” está
empleada en el sentido de causa fuente del derecho real; no se refiere al
instrumento. No es necesario que se trate del título
406
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS suficiente,
ya que basta con cualquier acto jurídico que tenga la aptitud de transmitir la
posesión. De tal modo, el acto jurídico formalizado en un instrumento privado
(v. gr.: boleto de compraventa) también es apto. En el caso de la tenencia, el
criterio es amplio, con mayor razón (v. gr.: contrato de locación).
b) El interdicto de adquirir
Resta analizar si a las vías legales mencionadas se puede agregar el.
interdicto de adquirir legislado en los artículos 607 a 609 del Código Procesal.
Dice el artículo 607 del Código Procesal: “Para que proceda el interdicto de
adquirir se requerirá: 1) que quien lo intente presente título suficiente para
adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho; 2) que nadie tenga título
de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto; 3)
que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa”. El artículo 608 establece
las distintas alternativas de procedimiento que pueden suscitarse, y el 609 los
recaudos para la procedencia de la anotación de litis como medida cautelar.
Se ha sostenido la inutilidad de este interdicto, principalmente por lo
dispuesto en el inciso 2o del artículo 607, en cuanto a la exigencia de que nadie
tenga título de dueño o usufructuario de la cosa de que se trata. Si se diera
cualquiera de estas situaciones, la cuestión deberá ser tramitada por juicio
ordinario. Si alguien estuviera en la tenencia de esa cosa, se sustanciará por
juicio sumarísimo. En ambos casos, entonces, se prescindirá del procedimiento
establecido en el artículo 608, que es el propio del interdicto.
Mariani de Vidal, a quien se debe el aporte más importante /sobre este
tema19, sostiene que las exigencias del mentado inciso 2 o dejan sin posibilidades
de aplicación a la figura en estudio. Estas son algunas de las razones expuestas.
En primer lugar, los inmuebles nunca carecerán de dueño, ya que si no
pertenecen a los particulares, integrarán el dominio privado del Estado (art. 236,
inc. a, del Código Civil y Comercial). Tratándose
19
Interdicto de adquirir, Buenos Aires, 1971, ps. 82 y ss.
407
CLAUDIO KIPEX
de cosas muebles en la misma situación jurídica, su posesión se adquiere

por medio de un contacto con la cosa (axt. 1922, inc. b), que constituye la
materialidad de la apropiación, modo de adquirir su dominio (art. .1947,
inc. a.i). En el casp.de las cosas muebles sin-dueño, entonces, resulta
inoperante recurrir al remedio judicial.
En segundo lugar, la alusión a “dueño”, “usufructuario”, “poseedor”,
incluye toda clase de poseedores, dado que no media ninguna limitación al
respecto, y si, como lo expresa la citada autora, “no pueden existir bienes
que no tengan dueño ni poseedor”20, y cuando esto ocurre con las cosas
muebles es innecesario el interdicto porque se adquieren por el mero
contacto, la cuestión siempre deberá ser tramitada por juicio ordinario. -
-
Finalmente, respecto del adquirente que no entró en posesión de la
cosa adquirida, permaneciendo ésta en poder del enajenante, cabe animar,
sin duda alguna, que este último conserva el carácter de dueño y, por lo
tanto, de poseedor legítimo. Ello obsta a, la procedencia del interdicto en
estudio, y sólo cabe al primero nombrado la acción de-' rivada del contrato
que le confirió derecho a la posesión de la cosa, pero no la posesión
misma21.'
Ocurre que la fuente del interdicto de adquirir se encuentra en la vieja
Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, que lo confería al heredero
para obtener la posesión de las. cosas que integraban la herencia yacente
(cosas sin dueño en el Derecho español). En nuestro Derecho no puede
tener cabida, al haberse desechado la posibilidad de una herencia yacente
y, por ende, al no darse situaciones en las que nadie sea dueño o poseedor
de un inmueble.
El Código Procesal se inspiró en cierta jurisprudencia dictada con
anterioridad a la sanción de la ley 22.434, que admitía el interdicto en
favor del comprador a quien el vendedor no le entregaba la posesión22. Sin
embargo, la forma'en que han sido redactadas las normas procesales
impide su aplicación; máxime teniendo en cuenta lo dis
20
Ob. dt, p. 83.
21
PAPAÑO, SPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit, L I, p. 124. ■
22
CCiv. Ia Cap., L. L. 40-103; .CCiv. 2 a Cap., L. L. 59-361. Ver sobre el
tema MASNATTA, Héctor, Interdicto de adquirir y acción “ex-empto”
en la compraventa inmobiliaria, en J. A. 1951-IV-3.
408
puesto por el último párrafo del artículo 608 del Código Procesal, para el
caso de que “el título que presenta el actor para adquirirla . posesión o la
tenencia deriva del que invoca el oponente para resis- tirla”, hipótesis en la
que la cuestión debe tramitar por juicio ordinario o sumarísimo, según lo
disponga el juez con arreglo a las circunstancias'del caso. Al ser así, cabe
afirmar que el propio Código Procesal admite que en este caso, que es
justamente el que se quiso proteger, no procede el interdicto de adquirir23.
Cuando la cosa se encuentre en poder de un tenedor, el referido artículo 607
remite al proceso sumarísimo, hipótesis en la que se sostiene que es la única en
la que cabe el interdicto de adquirir (no de la posesión sino de la tenencia). Sin
embargo, tampoco este criterio puede ser aceptado: a) la remisión al juicio
sumarísimo implica descartar la aplicación del interdicto; b) la vía adecuada
para recuperar la tenencia es el juicio de desalojo (art. 679, Cód. Proc.).
En suma, el interdicto de adquirir, tal como ha sido regulado, es de
imposible aplicación práctica.
c) El Proyecto de Código de 1998

El artículo 2198 de este Proyecto preveía una acción específica para adquirir
la posesión. Dice su texto: C£E1 que tiene título suficiente para adquirir el
dominio pero no se le ha hecho la tradición traslativa, tiene acción para adquirir
la posesión contra quien posee la cosa sin derecho, la que debe tramitar por el
proceso de conocimiento más abreviado previsto en la ley local. La acción
caduca en el plazo de un (1) año desde la fecha prevista en el título para la
tradición traslativa del dominio, o en su defecto desde la fecha del título”.
Cabe formular algunas consideraciones: a) sólo menciona al dominio,
cuando hay otros derechos reales que también se adquieren con la tradición, lo
que reconoce el Proyecto en el artículo 1824; b) se suscitarán dificultades
cuando el que posee la cosa crea que tiene derecho a hacerlo (v. gr.: porque no
se le pagó el saldo de precio);
23
Conf. MABIANI DE VIDAL, Marina, enBUERES, Alberto (dir.) y
HIGHTON, Elena (coord.), Código Civil y normas complementarias, Hannnmabi,
Buenos Aires, 1997, L 5, p. 260.
409
CLAUDIO KIPER
c) estas cuestiones se resuelven adecuadamente en un juicio de/cumplimiento

contractual; d) el plazo de un año puede generar graves injusticias, sobre todo si
la cosa la tiene un tercero, máxime cuando el artículo 2200 del Proyecto
prohíbe-, injustificadamente, la cesión de la acción reivindicatoiia.
El actual Código, si bien se inspiró en dicho Proyecto, no reprodujo
dicha norma.
IV. Naturaleza jurídica de las acciones posesorias

Vigente el Código de Vélez, se planteó la doctrina la cuestión de
determinar si a las acciones'posesorias cabe incluirlas entre las personales o
las reales. No son en verdad acciones personales, ya que no tienen un
deudor determinado y gozan de cierto efecto reipersecu- torio; no pueden
las acciones posesorias ser identificadas con las acciones personales, ya que
en aquéllas no se hace valer una pretensión crediticia.
Lafaille24, admitiendo que no se ajustan rigurosamente a ninguna de las
dos categorías clásicas, se inclinó por comprenderlas entre las reales, tanto
más cuanto que -a semejanza de ellas- han de promoverse ante el juez del
lugar de ubicación del inmueble, y? tienen efecto erga omnes.
En primer lugar, cabe advertir que esta discusión debe referirse a
aquellas acciones organizadas para la desposesión, ya que en el caso de
turbación, las legisladas por el Código derogado para mantenerse en la
posesión o la tenencia, en su caso, sólo podían ser intentadas contra el
turbador, no correspondiendo hacer referencia alguna a la legitimación
pasiva, dado que ésta se limita al autor del ataque.
24
Ob. cit, N" 366, p. 299; Guillermo Borda (Derechos Reales,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t I, ps. 171/172)-también las
considera reales, pero por partir de la premisa de que la posesión es un
derecho real, lo que no se acepta. Lisandro Segovia (El Código Civil de la
República Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas,
Imprenta Coni, Buenos Aires, 1881, L H, p. 17) piensa que la acción
posesoria es real si es ejercida por el propietario, y que no lo es cuando la
intenta un poseedor sin. derecho de poseer, lo que tampoco es aceptable
ya que este criterio conlleva examinar en cada caso si el poseedor tiene, o
no, derecho de poseer, circunstancia que veda el Código al separar el
410
Ahora bien, respecto de la acción de despojo, el artículo 2241, al prescribir

que podrá exigirse el reintegro “contra el despojante, sus herederos y sucesores
particulares de mala fe”, está demostrando que. este remedio tiene efectos reales
que se detienen frente al sucesor particular de buena fe.
Por diversos motivos, tampoco parece apropiado asimilarlas acciones
posesorias a las reales. No tienen efecto erga omnesf y no tienen por objeto, en
principio, hacer valer un derecho real; más aún, pueden dirigirse con éxito frente
al titular de un derecho real. Además, protegen al tenedor, quien por hipótesis es
ajeno a la titularidad de un derecho real De tal modo, bien puede sostenerse que
no son ni reales ni personales, sino que constituyen una categoría autónoma de
acciones, caracterizadas por una causa petendi propia y un régimen específico25.
V. Defensa extrajudicial
Señalaba hace tiempo Orgaz que en las sociedades jurídicamente
organizadas, la protección y el aseguramiento de los derechos individuales se
realizan, casi exclusivamente, con intervención de las autoridades públicas,
sobre todo mediante procedimientos judiciales. Esto importa, correlativamente,
la prohibición a los individuos de defender y asegurar sus derechos por propia
autoridad, pues la acción privada, además de imperfecta en cuanto no es eficaz
contra los más fuertes, constituye un peligro para la paz pública26.
Se expuso anteriormente que está vedada la posibilidad de hacer justicia por
mano propia. Quien pretenda que tiene derecho a la entrega, o a recobrar, o a
mantener una relación de poder, debe inexorablemente . acudir a las vías legales,
a la justicia.
No obstante, como toda regla, reconoce una excepción. Dispone el artículo
2240 que “Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia
autoridad, excepto cuando debe protegerse y. repeler una agresión con el empleó
de una fuerza suficiente, en los casos en que los . auxilios de la autoridad judicial
o policial llegarían
25
En este sentido: BIANCÁ, Diritto Ctvile cit, p. 834.
26
ORGAZ, Alfredo, Legítima defensa, en L. L. Responsabilidad Civil
Doctrinas Esenciales, t II, p. 323.
411
CLAUDIO KTPER
demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin

exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda
violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”.
-
a) Legitimación activa
Pueden intentar esta defensa, cuando concurran los requisitos, los
poseedores de cualquier clase (legítimos o no, viciosos o no), los tenedores,
e incluso los que guardan' con la cosa un vínculo de dependencia, servicio,
hospedaje u hospitalidad (servidores de la posesión).
b) Legitimación pasiva- "

El requisito de la inmediatez (“sin intervalo de tiempo”) excluye los
casos de desapoderamiento clandestino27 —también los casos de abuso de
confianza están excluidos-, aplicándose exclusivamente esta defensa a los
supuestos de ataques violentos.’Este remedio sólo, puede emplearse trente
al atacante o autor de la agresión, quedando excluidos los terceros, ya que
la respuesta -como se verá- debe ser inmediata.
Además, el artículo 2240 dice “empleo de una fuerza suficiente”, “esta
protección contra toda violencia”, lo que respalda la conclusión de que el
ataque debe ser hecho por medio de la violencia. Por ende, puede el sujeto
atacado defenderse sin necesidad de acudir a las autoridades fiente a
cualquiera que lo ataque en forma violenta, aun cuando se trate del
propietario de la cosa.
Debe tratarse, aunque la horma no lo dice, de una agresión ilegítima28.
Los ataques legalmente justificados (v. gr.: orden de lanza-
27
En contra, GABÁS, Alberto, Juicios posesorios, Hammurabi,'
Buenos Aires, 2001, p. 36. Sostiene que el requisito de que se recobre “sin
intervalo de tiempo” incluye el supuesto en el que alguien-sé entera varios
días después de que su terreno foe usurpado y “dé inmediato se dispone a
actuar”. Esta opinión la expresó antes de la sanción del actual Código, pero se
puede inferir que dicho autor la mantendrá teniendo en cuenta que son
similares los textos. No se la comparte, en función de la claridad del texto del
28
La doctrina debatió en su momento si la agresión de una persona
sin discernimiento, de animales, o de cosas, podía ser considerada ilícita a
los efectos de habilitar
412
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS miento
dispuesta por un juez) impiden el uso de esta defensa extrajudicial. El artículo
comprende a la intimidación o violencia moral.
c) Tipo de ataque ' ■ ’■

El artículo 2240 indica que esta defensa sirve tanto para “mantener o
recuperar”, “protegerse”. En consecuencia, la víctima puede resistirse tanto a la
turbación como al desapoderamiento.
d) Casos en que los auxilios de la autoridad

judicial o policial llegarían demasiado tarde
Entre los requisitos para ejercerla, se exige que no llegue a tiempo la
autoridad pública competente para prevenir y reprimir tales hechos. Esta
exigencia no se encuentra en el artículo 34, inciso 6 o, del Código Penal. La.
apreciación de si los auxilios de las autoridades hubieran llegado a tiempo, o no,
importa una cuestión de hecho que, en definitiva, será decidida a posterior!
judicialmente.
e) No debe mediar intervalo de tiempo entre el ataque y la defensa

Es el requisito de la inmediatez al que antes se hizo referencia para descartar
los casos de clandestinidad, pero que también se .-aplica en los casos de
violencia. Debe existir unidad de tiempo y de acción entre el ataque y la
defensa; si el poseedor deja transcurrir algún tiempo, por breve que sea, sin
ejercer su derecho de repeler la fuerza con la fuerza, más tarde ya no podrá
ejercerlo y sólo le quedará el recurso de las acciones posesorias.
Por ende, si una persona es despojada por la fuerza de una cosa, puede
intentar impedirlo en forma inmediata. Si el hecho se consumó, no puede horas
o días después intentar la restitución de propia’ autoridad, sino que debe recurrir
a las vías legales (art. 2239). La respuesta debe ser inmediata, sin intervalo, esto
es, mientras se desarrolla o dura la ofensa. ■ ■
la legítima defensa; no cabe duda de que así es en el Código, en atención a que, en . el sistema que
allí se esboza, la antijuridícidad es objetiva y no requiere de la existencia de un acto humano, y
mucho meno s de un acto voluntado o culposo (PICASSO, Sebastián, La anújuridicidad en el
Proyecto de Código, en L. L. 2013-E-666).
413
CLAUDIO KIPER
f) No se deben exceder los límites de la propia defensa i

Debe haber proporcionalidad entre los medios empleados para el ataque
y los empleados para la defensa. Es una cuestión de hecho que quedará
reservada al arbitrio prudente del juez, quien deberá hacer mérito también
de lo dispuesto en el artículo 34, inciso 6 o, apartado b, del Código Penal,
que habla de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla. Si la persona se excede en la legítima defensa puede incurrir en
delito penal.
Debe haber racionalidad del “medio” empleado para la defensa: “el fin
(la defensa) no justifica, (todos) los medios”, sino solamente los que sean
razonables frente ál peligro de que se trate, los que estén con éste en una
relación de adecuación y conveniencia. En la mayoría de los casos, el que se
defiende debe escoger el medio que sea menos dañoso.
g) Inexistencia de responsabilidad
De conformidad con el artículo 1717, todo hecho u omisión que cause
un daño es antijurídico. La excepción a este principio está constituida -
como el mismo artículo lo señala— por las causas de justificación, que son
circunstancias en las cuales el ordfenamiento jurídico otorga un permiso
para dañar. En tales casos, el hecho u, omisión dañosos son lícitos, y no
antijurídicos, sin perjuicio de que en algún caso -como sucede en el estado
de necesidad- pueda de todos modos ser procedente el pago de una
indemnización (responsabilidad por acto lícito). ■
El artículo 1718, en el inciso b, se refiere a la legítima defensa. Dice
que el daño está justificado si ocurre “en legítima defensa propia o de
terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión
actual o inminente., ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en
legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena”.
El artículo 2240 no exige el recaudo de que quien se defiende no haya
provocado previamente al agresor, contenido en el artículo 1718. Hay que
interpretar que al ser una norma especial prevalece sobre la
414
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS general, aunque de
todos modos el juez puede valorar esa circunstancia para determinar si quien se
defiende actúa correctamente, ya que si el agresor se está defendiendo
legítimamente de un ataque previo, el. que ataca primero no puede alegar que. se
encontró ante una agresión ilegítima.
h) Incumplimiento de los requisitos

Si la víctima del ataque recupera o mantiene su relación de poder con la cosa
sin cumplir con los requisitos impuestos por el artículo 2240, habrá infringido el
principio general que veda hacer justicia por mano propia, de modo que se
hallará expuesta a las acciones posesorias (e incluso de daños y pefiuicios) del
agredido, sin que importe el derecho que pueda asistirle a cada uno de los
involucrados. Además, el agresor puede incurrir en un delito reprimido por las
leyes penales.
Además, si el usurpado ataca o turba al usurpador, éste podría ejercer la
defensa privada en su condición de agredido.
VL Acción de despojo
Cuando se produjo el desapoderamiento, tanto el poseedor como el tenedor
cuentan con la acción posesoria de despojo para recuperar el objeto en cuestión.
Dice el artículo 2241, primer párrafo, que “Corresponde la acción de despojo
para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una
cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus
herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el
desapoderamiento. La acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si
toma la cosa de propia autoridad”. ¡
La finalidad de esta acción es recuperar la posesión o la tenencia de la cosa
perdida a causa de un desapoderamiento. Su objeto puede ser una cosa
(inmueble o mueble) o una universalidad de hecho; se puede reclamar toda la
cosa ó una parte. Dice esta norma que la acción es viable “cuando dé los actos
resulte el desapoderamiento”, lo que parece excluir a los actos de “inminente
producción”, previstos en el artículo 2238, pero lo cierto es que éstos encuentran
cabida en la acción de mantener (art. 2242). Hay que recordar que el
desapodera-
415
CLAUDIO KIPER
miento requiere la “exclusión absoluta”, la que no existe cuando sólo

hay una amenaza o fuerte probabilidad de que se concrete. \
a) Legitimación activa . '

La acción puede ser intentada por todo tenedor o poseedor, aun
vicioso. Agrega el artículo 2245 que “Corresponden las acciones po-
sesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes
materiales de una cosa”.
Cabe señalar que el tenedor puede intentar la acción de despojo,
no sólo contra terceros29, sino incluso contra el poseedor para el cual
tiene la cosa. Si puede demandar, como dice la norma, al “dueño del
bien”, es claro que puede hacerlo contra el mero poseedor que no sea
dueño o titular de un derecho real. Del mismo modo, el poseedor
puede demandar a quien posee a nombre suyo (tenedor) cuando éste
intervirtió el título y lo despojó por abuso de confianza.
La acción de despojo se confiere a todo poseedor (art. 2241), a
los coposeedores (art 2245) y al tenedor o cotenedor. En cambio,
están excluidos quienes están- vinculados con la cosa en virtud de una
relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, los cuales
no son ni poseedores ni tenedores, y para el caso en que esa relación
sea violada o atacada, sólo pueden tutelarla por la defensa extrajudicial
del artículo 2240.
No deben ser confundidos con los servidores de la posesión el
cónyuge, los hijos y los convivientes. En primer lugar, se trata de
poseedores o de tenedores autónomos, según el caso. En segundo lugar,
equipararlos a una relación, de dependencia o de hospitalidad puede
generar consecuencias poco deseables. Basta pensar en que el locador
rescinda el contrato con el locatario, y que luego pretenda expulsar
por la fuerza a los familiares,;sin acudir a las vías legales. ' .
29
Cuando el inmueble ha sido dado a un tenedor, normalmente el
despojo realizado por un tercero afecta á ambos, al poseedor y al tenedor.
Sin embargo, se sostiene la posibilidad, aunque rara, de que se lesione
solamente la primera. Se da el ejemplo del vecino que no respeta una
servidumbre olíais non tóllencH, o la distancia mínima para abrir
ventanas, lo que puede no pegudicar al locatario, pero sí al arrendador
(VALLET DE GOYUSOLO, citado por DÍEZ-PICAZO y GULLÓN,
Sistema... <át, vol. HI, p. 128).
416
En cuanto al poseedor,. aclara el Código que puede intentar esta acción

incluso el vicioso, esto es, el que adquirió a través de violencia, hurto,
clandestinidad o abuso de confianza. En el Código de Vélez, la acción posesoria
sólo podía ser intentada por los poseedores anuales y no viciosos, mientras que
los que no satisfacían esos recaudos sólo podían ejercer la acción policial.
En el Código actual, para el desapoderamiento hay una sola acción, y
cualquier poseedor puede valerse de ella.
a.1) Coposesión
Dispone el artículo 2245 que “...Cualquiera de los coposeedores puede
ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los oíros, y
también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión
común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo
se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte...”
a.1.1) Demanda contra un tercero

En la hipótesis de que el autor del ataque sea un tercero (un extraño a la
relación de coposesión), es claro que los coposeedores pueden demandarlo. Lo
que prevé el artículo 2245 es que uno solo de ellos también puede hacerlo “sin
el concurso de los otros”. En tal caso, si hubo desapoderamiento, la acción
tendrá por objeto recuperar toda la cosa, y no una parte de ella, salvo que el
propio interesado limite su pretensión a una parte material de la cosa.
a.1.2) Demanda contra otro coposeedor

i.
Agrega el artículo 2245 que las acciones pueden ser también intentadas
“contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común”.
Puede suceder que uno de los coposeedores (o cotenedores) haya alterado y
violado sin el consentimiento, y en perjuicio de los otros participantes, el estado
de hecho o el'destino de la cosa objeto de la posesión, común, en forma tal de
impedir o restringir el goce que le corresponde a cada uno de los otros. En tal
caso, el Código autoriza
417
CLAUDIO KIPER
a cada uno de los perjudicados a demandar al autor de la lesióií, para volver

todo a su estado anterior, cualquiera sea la lesión causada, (turbación o
desapoderamiento),
La acción también sería viable contra los sucesores del coposeedor o
cotenedor, que lo despojaron. La acción, en tal caso, tiene por objeto
restituir al actor su calidad de coposeedor, tal como la tenía antes de los
hechos que motivaron el juicio.
Teniendo en cuenta que las . acciones posesorias también amparan al
tenedor, cabe considerar legitimado , al cotenedor.
Aclara el artículo 2245 que no proceden las acciones posesorias
“cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión
mayor o menor de cada parte”. Ocurre que este tipo de conflictos exceden
el ámbito posesorio y requieren el examen de los derechos de cada uno,
de los títulos, lo que es propio de las acciones reales. Más aún, cuando
hubiera inceitidumbre sobre el límite de dos inmuebles, la acción
correspondiente es la de deslinde (ver art 2266).
a.2) Tenedor
Tal como se señaló anteriormente, las acciones posesorias corres-

ponden, además del poseedor, a “todo tenedor”. Por ende, si el tenedor es
excluido de la tenencia de todo o parte de la cosa, se encuentra legitimado
para iniciar la acción posesoria que corresponda.
Aquí, el artículo 2245 agrega que “Los tenedores pueden ejercer las
acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que
éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan
facultados para tomarla directamente”. Se refiere a un supuesto en el que
la situación afecta a ambos, tanto al tenedor como al poseedor, lo que
ocurre especialmente cuando hay desapoderamiento.
El tenedor puede pedir qué el poseedor “sea reintegrado”, aunque
este-último nohayapromovidola demanda. Ahora, siel poseedor “no quiere
recibir la cosa”, aquél puede tomada directamente. Su tenencia
continuará.
A su vez, conviene recordar que el tenedor no sólo está facultado a
demandar, sino que también tiene el deber de informar al poseedor
418 • '
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS las
perturbaciones que sufra en razón de la cosa, bajo apercibimiento de responder
por los peijuicios que cause.
b) Legitimación pasiva
En cuanto a la legitimación pasiva, el artículo 2241 dice que la acción se tiene
“contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe”, “aun
contra el dueño del bien”. Esto ultimó marca perfectamente la independencia y.
separación entre el petitorio y.el posesorio.
Por ende, la acción se puede dirigir contra el o los autores del
desapoderamiento -si es que tienen la cosa— y sus sucesores universales. Si son
varios los autores del despojo, pero la cosa la tiene sólo uno de ellos, la acción
puede dirigirse contra él sin necesidad de que se demande a los otros. Para los
herederos es indiferente la buena o mala fe, ya qué ellos continúan a la persona
del causante. Asimismo, se puede intentar la acción contra los sucesores
particulares de mala fe, es decir, los que sabían o debieron saber del despojo. En
caso de haber varios sucesores, la acción puede entablarse contra el que tenga la
cosa en ese momento, ya que no se limita al sucesor del despojante y puede
abarcar a sucesores del sucesor. Cabe hacer la salvedad de que si en la cadena
aparece un sucesor de buena fe, allí se corta la persecución, la que no renace si la
cosa pasa a manos de un sucesor de. mala fe 30. Ello, claró está, sin peijuicio de la
acción de daños correspondiente.
El sucesor que tenga la cosa en su poder, al menos el corpus, no tiene que ser,
necesariamente, un poseedor. Es factible que el despo-, jante entregue la tenencia
de la cosa a una persona, en cuyo caso esta última también podría ser demandada;
Quien recibe la tenencia de una cosa no merece, frente a la víctima del despojo,
estar en mejor posición que la del poseedor despojante. El artículo 1940 le
impone el deber de nombrar al poseedor que representa, y si no lo hace debe
afrontar la acción y, en su caso, responder por los daños causados.
La acción de despojo tiene efectos persecutorios limitados, deteniéndose ante
el sucesor particular de buena fe, sin importar el título gratuito u oneroso de la
adquisición. La protección del sucesor singular
30
LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit, t 2, p. 461.
419
CLAUDIO KIPEK
de buena fe se encuentra también .en el'artículo 1169 del Código italiano,

en el parágrafo 858 del Código alemán, y en el artículo 1281 del Código
portugués de 1966, entre otros.
Aclara el artículo 2241 que la acción puede dirigirse, incluso, contra el
dueño dél bien, “si toma la cosa de propia autoridad”. Así, por ejemplo,
cuando vence un contrato de locación, el locatario está obligado a restituir
la cosa. Si no lo hace, el dueño debe recurrir a las vías legales pertinentes,
no puede hacer justicia por mano propia. Si lo hace y expulsa al locatario,
este último podría entonces iniciar la acción posesoria para recuperar el
objeto. Luego, el dueño deberá acudir a la justicia para hacer valer sus
derechos.
c) Requisitos
El requisito es que se produzca un desapoderamiento, ya sea la
privación de la posesión o de la tenencia, o de la variante de obra nueva.
d) Sentencia '' -
Dice la última parte del artículo 2241 que eíLa sentencia que hace
lugar a la demanda debe ordenar la restitución 'de la cosa o de la
universalidad, p la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene
efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a
la tenencia”.
El efecto principal de la condena será, si se hace lugar a la demanda, la
“restitución” del objetó, -o la “remoción” de la obra que recién se inició.
El condenado a la restitución será quien tenga la cosa en su poder -
obviamente si fue demandado-, ya que la acción se puede proyectar hacia
los sucesores del despojante. En cuanto a los accesorios del inmueble,
resulta de aplicación el artículo 1935: el' poseedor de buena fe hace suyos
los frutos, percibidos y los naturales devengados no percibidos... El .de
mala fe debe .restituir los percibidos y los que por su culpa deja de
percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya
obtenido de- la cosa. Los tintos pendientes corresponden a quien tiene
derecho a la restitución de la cosa.
El juez, aunque la norma no lo dice, puede agregar la indemnización
420
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS del daño
causado. De no ser así, habría que iniciar una nueva acción, con el dispendio
jurisdiccional que ello implica.
Tampoco lo dice la norma, pero por aplicación de las reglas generales se
entiende que existe la posibilidad de una prohibición de innovar (en rigor, medida
innovativa) en esta acción, especialmente cuando se trate de una obra que recién
comienza, lo cual también surge del Código Procesal, que al final del artículo 619
dice que “El juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra”.
El Código Procesal ofrece mayores posibilidades de decisión al juez, puesto
que le permite disponer la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su
destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido,
mientras que el Código Civil y Comercial sólo tiene prevista la condena a
deshacer lo hecho.
Teniendo en cuenta que la medida cautelar puede causar enormes perjuicios
(basta pensar en una persona que por envidia trate de impedir la construcción que
emprendió su vecino), el'juez debe valorar con prudencia las circunstancias del
caso. Ello sin perjuicio de que quien obtiene una medida cautelar es responsable
de las consecuencias.
Esa suspensión, en tanto participa de los caracteres de la prohibición de
innovar, se encuentra supeditada a la prueba de la verosimilitud del derecho (art.
630, inc. Io, CPCCN) y a la prestación de contracautela suficiente, pues ésta
constituye un requisito de todas las medidas cautelares (art. 199, CPCCN), la que
no debe ser necesariamente real, ya que su calidad depende de la mayor o menor
verosimilitud del derecho y de las circunstancias del caso.
La sentencia hace cosa juzgada material en este ámbito, esto es en lo que
concierne a la posesión o a la tenencia. Ocurre que posteriormente sólo puede
promoverse la acción real (art. 2273), en el caso de que el vencido se encuentre en
condiciones' de hacerlo, ámbito en el que podrá discutirse el derecho de poseer.
Lo que aquí se intenta proteger son situaciones de hecho,, con prescindencia del
derecho que puedan tener los involucrados. No hay cosa juzgada respecto de
hechos posteriores, distintos -al que fue tenido en cuenta por el-fallo (art. 2276). .
‘
421
CLAUDIO KIPER
e) Interdicto de recobrar
Además de la acción posesoria y de la acción reivindicatoría, se
completa el cuadro de acciones para recuperar la cosa con este remedio
del Código. Procesal contra la desposesión. Está legislado en el Li-
bro IV, Título I, Capítulo IV (arts. 614 a 618) del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. La finalidad de este interdicto es que
el poseedor o el tenedor despojados total o parcialmente de una cosa
mueble o inmueble, puedan reclamar judicialmente la restitución de
esa posesión o tenencia.
e.í) Requisitos para intentarlo

Para la procedencia de este interdicto son requeridas las siguientes
condiciones: 1) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la
posesión actual o la tenencia de una'cosa mueble o inmueble. No así,
en cambio, los que están en relación de dependencia, hospedaje u
hospitalidad, que no son tenedores, según ya se vio. 2) Que hubiese I
sido despojado total o piarcialmente de la cosa con violencia o clan-
destinidad (art. 614, CPÓCN), lo que evidencia que en orden al con-
cepto de despojo adopta un criterio intermedio al mencionar la clan- ■
destinidad pero no el abuso de confianza31. ,
Se ha resuelto que el interdicto de recobrar es una medida de carácter
policial cuya finalidad inmediata es la de impedir que se altere el
orden establecido, evitando que las partes se hagan justicia por mano
propia32. Apunta a revertir una situación Táctica alterada, con prescin-
dencia del derecho sustancial que asista a las partes, pues tiende a
restituir las cosas al estado en que se hallaban a la fecha de la des-
posesión33. .
El abuso de confianza no es un supuesto que autorice el interdicto
de recobrar, considerándose como únicas causales del. despojo la vio-
lencia y la clandestinidad (conf. art 614 del Código Procesal)34.
V PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. ñt, 11 p. 146.

32CCCLPazLetr. de Curuzú Cuatiá, L. L. Litoral 1999-312.
33CCCóm. de Morón, sala 2a, J. A. 1999-IV, síntesis.
422
é.2) Legitimación activa y pasiva

Se otorga a toda clase de poseedores y tenedores, sin exclusión
alguna, y se intentará contra el autor denunciado, sus sucesores, co-
partícipes o beneficiarios del-despojo (art 615). Atento a los términos
amplísimos en que está redactada esta norma, ya que el concepto de
beneficiario no coincide con el de sucesor, cabe extender los efectos del
interdicto aun a los sucesores particulares de buena fe, lo cual sienta una
diferencia con el artículo 2241 del Código Civil y Comercial. Además, se
considera dudosa la posibilidad de que puedan liberarse los poseedores de
buena fe de cosas muebles, ya que no están exceptuados expresamente, y
porque se podría cuestionar la aplicación del artículo 1895 del Código
Civil, vinculado al dominio35.
Én este punto cabe advertir que puede ser reputada inconstitucional la
norma procesal que altere lo dispuesto por una ley nacional, en este caso
el Código Civil, y Comercial.
Cabe excluir del interdicto a quienes obtengan un beneficio indirecto
del despojo, o alguna ventaja, sin haberlo predispuesto ni solicitado,
máxime si la cosa no se encuentra en su poder. Así, por ejemplo, si el
despojante le permite a su vecino pasar por su inmueble, o sacar agua de
él, a pesar de que dicho vecino se benefició, no parece que pueda ser
demandado, sobre todo teniendo en cuenta que nada debe restituir.
La demanda, asimismo, puede ser ampliada én cualquier estado del
proceso cuando llegare a conocimiento del actor la existencia de otros
sucesores, copartícipes o beneficiarios (art. 617, apartado segundo).
El interdicto de recobrar no ampara, el derecho emergente de re-
laciones contractuales36, para cuyo reconocimiento corresponde ¡acudir al
procedimiento adecuado, sino que se trata de mantener el orden y
prevenir el uso de la violencia. En ese sentido, se ha resuelto que no
35
LLAMBÍAS y ALTERINI, Código Civil comentado cit., t IV-A, p. 276.
36
CCCom. de Mar del Plata, sala Ia, 1-7-93, “Bubello de De Lorenzi, Nonna “Beatriz
c/Garrote, Miguel Angel sZInterdicto posesorio. Acción sumarísíma”. Fue así que se
rechazó el interdicto promovido por quien tenía una promesa de venta pero jamás tuvo la
posesión o la tenencia (C2aCCom. de La Plata, sala 3a, L. L. B. A 1995-824).
423
CLAUDIO KIPER
procede si no. ha quedado demostrado de manera inequívoca que la

actora ha sido despojada total o parcialmente del bien con los-vicios de
violencia o clandestinidad37.
Se resolvió que procede el interdicto contra quien en un proceso
penal reconoció ser el detentador de la cosa 38. También contra la dueña de
un hotel que, en ausencia de uno de los pensionistas, clausuró la
habitación que aquél ocupaba, colocando un candado en la puerta y
negándose a recibir los alquileres correspondientes 39. Esto implica ad-
mitir, equivocadamente, que el servidor de la posesión (relación de
hospedaje) se encuentra legitimado.
e.3) Prueba'
La prueba de los hechos pesa sobre el actor. Sólo corresponde admitir
las pruebas que tengan por objeto demostrar el hecho de la posesión o
tenencia invocadas, así como el despojo, es decir, los actos de violencia o
de clandestinidad denunciados en la demanda (art 615, apartado
segundo). Además, teniendo en cuenta que el interdicto tiene
37 CNCiv., sala A, 10-3-97, “González, Ramón c/González, Graciela Laura y otro

s/Interdicto”, Np de Recurso: Al92052. En otro caso se dijo que la violencia, cuanto la
clandestinidad, deben interpretarse con criterio amplio, elástico, adaptable a las circunstancias,
razón que permite concluir que reviste carácter de despojo el desapoderamiento de propia
autoridad, sin consentimiento del poseedor (C2aCCom. de La Plata,-sala 3a, 17-5-90, ‘Los
Morenos Agrícola Ganadera SAdyF cZLeguizamón, Omar s/Ihterdicto de recobrar”).
38 CNCiv., sala L, 24-4-96, N° de Recurso: L050164-.
35
CNCiv,, sala C, L. L. 84-503. También se ha resuelto que procede el interdicto contra el
propietario que, en ausencia del inquilino, recibe de un tercero el departamento alquilado en virtud
de un convenio no oponible a aquél (CNCiv., sala A, L. L. 85-621); contra el locador’ que,
aprovechando la desocupación, temporaria del departamento
casa que, después de fallecer el inquilino, se negó a restituirla a sus propietarios (CNCiv., sala A,
L. L. 57-536); contra ía persona a quien el inquilino facilitó albergue y que por un hecho
clandestino clausuró la habitación con candado (CCiv. I a Cap., L. L. 57-536); contra el propietario,
que despoja al contratista que tomó a su cargo la construcción de una obra (CNCiv., sala A, J. A.
1959-1H-535); contra la locadora que tapió una puerta impidiendo el acceso a la tenaza y a-los
techos de la finca de un inmueble destinado a restaurante (CNCiv., sala C, L. L. 1994-A-532, con
nota de CURA GRASSI, Domingo, Interdictos y acciones posesorias. Interdicto de obra
nueva y las servidumbres}.
424
asignado un plazo de caducidad, el actor debe probar la fecha en la que

ocurrió el hecho lesivo, (arg. art. 612,. in finé). Resulta ajeno al interdicto
probar si el actor es propietario del inmueble. .
No obstante, se ha resuelto que si bien no resultan atinentes las
pruebas que hacen al dominio, cuando la documentación acompañada-
por el' accionado consiste en un boleto de compraventa, escritura de
compra del terreno, recibo de pago de impuestos, recibo de compra de
casilla, contribuyen a legitimar la situación de ocupantes del inmueble,
ante la inexistencia de constancias en contrario, permitiendo dar por
ciertas las causas que determinaron su entrada y radicación en el lote4*5.
e.4) Medida precautoria

A título de medida precautoria, el artículo 616 del CPCCN establece
que “Cuando el derecho invocado hiere verosímil y pudieren derivar
perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez
podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder
por los daños que pudiere irrogar la medida”. Esta norma prevé una
entrega anticipada de la cosa antes de que se dicte la sentencia definitiva,
lo que constituye una aplicación práctica de las medidas cautelares,
siempre que se demuestre la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora, y se dé coníracautela40 41.
Es razonable condicionar la medida cautelar a una fianza previa,
pues las partes pueden sufrir perjuicios graves o no susceptibles de
ulterior reparación durante la sustanciación del juicio y hasta el momento
del dictado de la sentencia. El juez, en su caso, debe graduar la calidad y
el monto de la caución de acuerdo con la mayor verosimilitud del
derecho y las circunstancias sometidas a su consideración (art. 199,
CPCCN).
Esta facultad debe ejercerse con suma cautela. En algún caso se
decidió diferir el pronunciamiento a fin de valorar la vigencia y pro-
40
CCCom. de Mar del Plata, sala 2a, 3-5-91, “Rombi, Atüio y otra c/Disalvo, Carlos A. y
otra s/Interdicto de recobrar”.
41
ARAZI, Rolaud (dir.), Medidas cautelares, T ed., Astrea, Buenos Aires, 1999,
p. 386. •
425
CLAUDIO KIPER
cedencia de la medida prevista en el artículo 616 hasta que se conozcan

los términos del escrito de contestación de demanda42. i•
e.5) Sentencia .■
Al dictar sentencia, el juez deberá desestimar el interdicto, o bien

mandar restituir la posesión o la tenencia al despojado (art. 618). Dicho
pronunciamiento hace cósa juzgada en cuanto a la existencia o ine-
xistencia del desapoderamiento ilegítimo, y no impide el ejercicio de las
pretensiones reales que pudieren corresponder a las partes (art. 622,
CPCCN).
e.6) Caducidad
Este interdicto caduca al año de producido el despojo (art. 621,

CPCCN)-
é.7) Trámite y competencia
Es el del proceso sumarísimo. El juez competente es el del lugar en el

que está situada la cosa.
VII. Acción posesoria de mantener
Frente a los actos de turbación existe esta acción para los poseedores,
aun viciosos, y para los tenedores. Puede ser empleada en los . casos de
turbación. Su objeto es retener o conservar la posesión o la tenencia que
han sido turbadas.
Si el que realiza la lesión está autorizado por el ordenamiento ju-
rídico para llevarla a cabo, ño existe perturbación a los efectos de ejercer
esta acción, como ocurre con la notificación de una demanda, _ un
allanamiento, el uso de la fuerza pública, inspecciones dispuestas por la
Administración, y con los actos realizados por los particulares en estado
de necesidad o en legítima defensa.
42
CNCiv., sala F, L. L. 1977-A-542, 33.925-S.
426
Establece el artículo 2242 que “Corresponde la acción de mantener la

tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una
universalidad de hecho, aunque sea vicioso...”
Está claro que se otorga a toda clase de poseedores, sin distinción
alguna. Respecto de los tenedores, el artículo tampoco contiene excep-:
ciones.
Cabe interpretar que esta acción corresponde a toda clase de tene-
dores sin que deba limitarse solamente a los interesados, pero están
excluidos quienes se hallen vinculados con la cosa en virtud de relaciones
de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad, sencillamente porque
no son tenedores. El tenedor procura retener la cosa cuya detentación
todavía no ha perdido y tiene una legitimación pasiva que no supera al
perturbador. En cambio, en la acción de despojo, por hipótesis, la
tenencia ya se ha perdido y los efectos son más importantes porque
tiene una persecución que alcanza al sucesor particular de mala fe (art.
2241).
También pueden intentar esta acción los concesionarios de bienes del
dominio público cuando sean turbados por terceros. Si bien la concesión
se rige por el Derecho Administrativo, en la medida en que sea
compatible se aplican las normas del Derecho Civil analógicamente.
En el caso de haber coposesión, se aplican las mismas reglas ex-
puestas para la acción posesoria de despojo.
b) Legitimaciónpasiva j.
Al tratarse de una turbación es inconcebible la existencia de su-

cesores particulares. Por lo tanto, la acción sólo procede. contra el autor
de la turbación, sus copartícipes y, eventualmente, contra sus herederos,
si es qué éstos continúan, con los actos iniciados por el causante. '
Por tal motivo dice el artículo 2242 que la acción procede “contra
quien lo turba en todo o en parte del objeto”.
427
CLAUDIO EIDER
c) Requisitos . í
Como ya se dijo, esta acción procede contra actos de turbación, que
en un sentido amplio implica cualquier molestia que no llegue a ser un
desapoderamiento (v. gr.: el vecino se atribuye una servidumbre que no
tiene).
Agrega el artículo 2242 que esta acción protege contra “la amenaza
fundada de sufrir un desapoderamiento”, de modo que la amenaza
habilita a demandar sin necesidad de esperar que el hecho se concrete.
Ocurre que la norma tiene una finalidad preventiva. Si el desapode-
ramiento deja de ser una amenaza y. se concreta, hay que acudir a la
acción posesoria de despojo.
A la vez, protege contra “los actos que anuncian la inminente rea-
lización de una obra”. Se vio anteriormente que si una obra nueva se hace
en el objeto del poseedor o tenedor, éstos pueden iniciar la acción de
despojo. Ahora, si la obra ni siquiera comenzó, pero es inminente su
realización, la acción es la de mantener.
d) Sentencia ' -
La prueba debe versar sobre el hecho de la posesión o la tenencia
invocado por el actor (o los actores), y sobre la verdad o falsedad de los
actos de turbación. La sentencia puede desestimar la acción o condenar al
demandado a cesar en sus amenazas o perturbaciones. En la segunda
hipótesis el juez debe ordenar al demandado que desista de seguir
realizando las molestias, de modo que la situación vuelva al estado de
hecho anterior \&tqtu quo ante).
No obstante, se puede decir que en tales casos la sentencia tendrá por
objeto ordenar que cese la molestia, la restitución de todo a su .estado
anterior a cargo del demandado y, si corresponde, condenar también al
pago de los daños causados. Además, si la demanda es acogida, cabe
también la imposición de las costas al vencido, por la aplicadón del
Código Procesal (art. 68). . '
Igual que como sucede en la acción de despojo, la sentencia hace
cosa juzgada material en este' ámbito, ya que sólo puede reeditarse la
cuestión en el petitorio, si el vencido reúne los requisitos para promover
una acción real.
428
e) Prescripción .
Esta acción'prescribe en el plazo de un año (art. 2564).
f) Interdicto de mantener .. '

Está legislado en los artículos 610 a 613 del Código Procesal. Se
suma a la acción prevista por el Código Civil y Comercial para la
turbación.
f.l) Requisitos para intentarlo

Para la procedencia de este interdicto se requieren las siguientes
condiciones: 1) Que quien lo intente se halle en la actual posesión o te-
nencia de una cosa, mueble o inmueble. 2) Que alguien amenazare per-
turbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales (art. 610).
Esta perturbación futura está relacionada con las medidas que au-
toriza el artículo 613, que faculta al juez para disponer una prohibición de
innovar si la perturbación es inminente, bajo apercibimiento de aplicar
astreintes. Si las amenazas, en razón de sus características, permiten
suponer con fundamento que se transformarán en breve plazo en hechos
concretos de turbación, es razonable que desde el comienzo del proceso
se arbitren las medidas tendentes a conjurar ese riesgo y a asegurar la
eficacia de la sentencia definitiva43.
• Cuando la turbación no es actual pero es inminente (amenaza), la
medida cautelar es de no innovar. En cambio, si ya se produjo la
perturbación, no innovar sobre ella implicaría seguir manteniéndola, por
lo que en estos casos se tratará de una medida innovativa44.
Cabe señalar que el interdicto de retener puede ser transformado en el
interdicto de recobrar si durante el trámite del primero se produjere el
despojo del actor, sin que sea necesario retrotraer el procedimiento (art.
617, apartado primero). Se trata de un ejemplo en el que se busca la
economía procesal45.
43
PALACIO, Lino, Derecha Procesal Civil, Abeledo-Peirot, Buenos Aires, 1979,
t VU, p. 34; ARAZÍ (<&), Medidas cautelares cit, p. 384.
44
BALCÓN, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abele- do-
Perrot, Buenos Aires, 1984, t IV, p. 39.
45
En el mismo sentido, el art. 2244 del Código Civil y Comercial prevé la con-
versión.
429
CLAUDIO KEPER
f.2) Legitimación activa y pasiva . /

Se. otorga a toda clase de poseedores y tenedores, sin exclusión de
ninguna naturaleza, y se intentará contra el turbador, sus sucesores y
copartícipes (art: 611).
La alusión a los “sucesores” es criticable ya que mientras el ataque no
deje de ser turbación es inconcebible la posibilidad de que la cosa pase a
manos de sucesores particulares, menos aún si se trata de amenazas de
turbación. Sin embargo, se ha señalado que puede presentarse la situación
én la que la turbación se practica desde una cosa (v. gr.: inmueble), como
ocurre con una instalación industrial perturbadora, y que dicha cosa sea
enajenada a un tercero, en cuyo caso éste pasa a ser el nuevo autor de la
turbación46. Sin embargo, en este ejemplo, el sucesor particular del
inmueble se convierte en “autor” de la turbación.
f.3) Prueba
La prueba sólo puede versar sobre la posesión o la tenencia invocada
por el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al
demandado, y la fecha en que éstos se produjeron (art. 612).
f.4) Trámite
Es el del proceso sumaiísimo (art. 611).
f.5) Caducidad
Este interdicto caduca al año de producido el despojo (art 621).
. g) Interdicto de obra nueva

Dice el artículo 619 del Código Procesal que “Cuando se hubiere '
comenzado una obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor
podrá promover el interdicto de obra nueva. Será inadmisible si aquélla
estuviere concluida o próxima a su terminación. La acción se dirigirá -
eontra-el dueño-de-la obra-y, si fuere-desconocido, contra el director o
encargado de ella. Tramitará por el juicio sumarísimo. El juez podrá
ordenar preventivamente la suspensión de la obra”.
46
LLAMBÍAS y ALTERINI, Código... át, t IV-A, ps. 274/275.
430 . '
El Código Civil y Comercial también alude en el artículo 2241 a “una

obra que se comienza a hacer”. El Código Procesal es más permisivo en
esta cuestión, pues veda el interdicto cuando la obra “estuviere concluida
o próxima a su terminación”47. Sin embargo, la jurisprudencia es más
estricta, y se ha resuelto que el interdicto de obra nueva constituye el
remedio adecuado para proteger la posesión y la tenencia, perturbadas
por un acto específico, esto es, la obra que se ha comenzado a realizar. Su
finalidad inmediata es obtener la suspensión de los trabajos que producen
una turbación en la posesión o tenencia. La celeridad en el trámite se
justifica porque, si la obra continúa y cuando se inicia el interdicto ya
está concluida o próxima a su terminación, la demanda será
inadmisible48.
Si bien la norma no lo dice, cabe entender que si la obra está
terminada son procedentes los interdictos de retener o de recobrar 49. Se
resolvió que cuando la obra esté terminada o próxima a su terminación,
no es posible lograr que se destruya lo hecho mediante el trámite
sumarísimo de los interdictos. Es necesario un debate más amplio, que
brinde al juez la certeza acerca de la procedencia de la petición,
apreciando las circunstancias del caso y los graves pequicios que pueden
ocasionarse y que, quizá, sea posible evitar, sin menoscabar el derecho
del actor, mediante indemnización por los daños y peijuicios
ocasionados50.
A diferencia del artículo 2241 del Código Civil y Comercial, el
47
En un caso en el qne las obras estaban construidas en un 55% se hizo lugar al
interdicto (CNCiv., sala. I, L. L. del 20-2-92, con nota favorable de PAPAÑO, Ricardo,
Obra nueva. Exigencias para su admisibilidad en la acción y en el interdictó). También se
resolvió que si se comprueba que la obra está prácticamente concluida, faltando algunos
detalles, es prudente mantener dicha construcción, teniendo por operada la conversión de la
obligación originada en la de satisfacer daños y perjuicios. Se invocó el abuso del derecho
(C2aCCom. de La Plata, sala I a, 6-3-90, “De la Fuente de Garcete, María c/VüIalba, Antonio
s/Interdicto de obra nueva”).
43
CNCiv., sala B, 17-4-96, N° de Recurso: B190680; sala C, E. D. 82-363; id., 14-9-
93; “Hermida. Femando c/Tvardek, Osvaldo s/Interdicto”; id., 25-4-95, N° de Recurso:
C161793. '
49
CCCom. de Tronque Lauquen, 27-3-90/“Zubia, Osvaldo y otra c/Micheo, Fermín
s/Interdicto de obra nueva” c
30
CNCiv., sala H, 26-5-95, “Fariña, Miguel Ángel c/Caballero, Gustavo César
s/Interdicto”, N“ de Recurso: H169014.
431
CLAUDIO KIPER
Código Procesal, al regular este interdicto, no distingue si la obra está

ubicada en el objeto del poseedor o tenedor, lo que en realidad parece
aceptable, al no advertirse la utilidad de tal distinción, en la medida en
que los efectos de la sentencia no difieren en uno y otro caso 51. Se
considera que este interdicto es un remedio autónomo con respecto a su
paralelo del Código Civil y Comercial, sin las modalidades de
desposesión y manutención pensadas por el Codificador52.
Se ha resuelto que si se trata de un muro sobreelevado en miras a una
construcción inexistente- y .ya no autorizada, es procedente el reclamo
de su demolición por el actor. En tanto, si la demandada actualiza el
permiso para construir y, acorde a dicho permiso y a los planos
aprobados, procede a realizar una obra reglamentaria, no habrá sentencia
judicial que limite su derecho de propiedad53.
Como todos los remedios legislados en la ley procesal, puede ser
intentado por toda clase de poseedores y tenedores. La legitimación
pasiva comprende al dueño de la obra y, si fuese desconocido, al director
encargado de ella (art. 619, infiné).
El artículo 620 del Código Procesal dispone que “La sentencia que
admitiere la demanda dispondrá la suspensión definitiva de la obra o, en
su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a
costa del vencido”.
El interdicto de obra nueva, al igual que los otros interdictos, tramita
por juicio sumarísimo (art. 619). En esta clase de procesos la sentencia
definitiva es apelable en relación y con efecto devolutivo (art. 498, inc.
4o). Se advierte que esto puede ocasionar serios problemas, ya que si la
sentencia resuelve la demolición de lo construido, la apelación sería
inocua y la eventual sentencia de cámara revocando la decisión, tardía.
Se aconseja conceder el recurso con efecto suspensivo, a pesar de lo
dispuesto por el citado artículo 49854.
También este interdicto caduca al año de sucedidos los hechos (art.
621), aunque cabe advertir, como se señaló respecto de la acción
51 PAPAÑO, ¿IPER BILLON y CÁÜSSE, ob. cit, t L P- 150.

52
LLAMBÍAS y ALTERINI, Código... cit, t IV-A, p, 277.
53
CCCom. de Mar del Pista, sala 2a, 5-4-94, “Tflbe, Roberto c/Santa Cruz de
PetriHo, S. s/Interdicto de obra nueva”. . .
54
LLAMBÍAS y ALTERINI, Código... cit, t IV-A, p. 278.
432
posesoria, que el interdicto puede caducar antes de ese tiempo si la obra
concluyó o está próxima a su terminación. El juez competente es el del
lugar en el que está situada la cosa'(art. 5o, inc. Io, ap. 2, CPCCN). -
. ■•■■
VIH. Procedimiento judicial

a) Trámite
El Código anterior disponía que las acciones posesorias tramitasen
por juicio sumario, lo que, además de generar discusiones, quedó sin
respaldo al haberse suprimido el trámite sumario en el Código Procesal
de la Nación. El Código actual, para evitar estos inconvenientes, se limita
a sentar reglas que deben respetarse. La regla la sienta el artículo 2246:
“Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más
abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez,
atendiendo a las circunstancias del caso”.
Esta norma no establece un trámite para las acciones posesorias, sino
que remite a lo que dispongan los códigos procesales locales. Lo que
hace es establecer una pauta o regla: debe ser el proceso de conocimiento
más abreviado que prevea cada ley local, generalmente el juicio
sumarísimo, o el. trámite previsto para los incidentes:' Ocurre que las
cuestiones vinculadas a las relaciones de poder y a la necesidad de evitar
la violencia y volver todo al estado anterior deben ser resueltas con
prontitud.
La regla no es absoluta, ya que el juez podría apartarse de ella en
función de las circunstancias del caso. Así, por ejemplo, podría ser que
un caso fuera más complejo que otros, y que el juez para garantizar el
derecho de defensa y el debido proceso decidiera que tramite por juicio
ordinario. No será lo usual, pero queda abierta la posibilidad si fuese
necesario.
También los interdictos previstos en el Código Procesal tramitan por
la vía sumarfcima. -
b) Prueba
En el ámbito del juicio posesorio, a diferencia de lo que ocurre
433
CLAUDIO KCPER
con las acciones reales, la prueba versa especialmente , sobre hechos, ya

que es indiferente la prueba de quien tiene derecho o mejor derecho sobre
la cosa. Aquí se trata.de evitar la justicia por mano propia y de restablecer
la situación a su estado anterior.
El actor debe probar su posesión o tenencia, así como el despojo o la
turbación producida, lo que puede incluir la variante de obra que recién
comienza. ~
En primer lugar, hay una regla según la cual la carga de la prueba
pesa sobre el actor, lo cual armoniza con las disposiciones generales del
Código Procesal y con las propias del ámbito posesorio, donde el
demandado posee o tiene la cosa, sin tener nada que probar (art. 1917).
En segundo lugar, debe probar el actor su posesión o tenencia, y el
desapoderamiento o la turbación. En cuanto a la fecha en la que el
demandado cometió el ataque, teniendo en cuenta que la prescripción no
puede ser invocada de oficio y que debe ser opuesta por el demandado, a
este último le incumbirá la pnieba del tiempo de la lesión, si cuestiona la
invocada por el demandante.
Si se parte de la base de que en el Código la posesión se presume una
vez acreditada la. realización de actos materiales (ver arts. 1911 y 1928),
basta con la prueba del corpus. De todos modos, teniendo en cuenta que
también el tenedor se encuentra legitimado para promover la acción, cabe
entender que no puede traer consecuencias graves la falta de prueba del
animas domini. Si se comprueba la relación del actor con la cosa, y que
fue despojado de ella, o turbado, la demanda debe ser acogida. ' ,
Es lógico que también la prueba del desapoderamiento se encuentre a
cargo del actor. Además de responder ello a principios generales, ya que
el demandado no tiene obligación de producir su título (art. 1917),
también hay que recordar que la relación se presume de buena fe (art
1919), y quien prétenda que el demandado adquirió la posesión que venía
ejerciendo con vicios debe demostrarlo55. .
55
López, de Zavalía (ob. dt, t 2, p. 463) señala que en la historia de la actio spolii hubo
una época en la que se consideraba sufitiente la prueba de la posesión anterior del actor y la
actual del demandado, sin exigirse la prueba del despojo.
434 ' ' —

En tercer lugar, cabe tener en cuenta que en este ámbito es inútil la

prueba del derecho real, sin perjuicio de que se valoren los títulos a otros
efectos (ver arts. 2269 y 2270).
b.l) Caso de duda - .

Dispone el artículo 2243 que “Si es dudoso quién ejerce la relación
de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita
estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta
prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba
una relación de poder más antigua”. Esta norma se refiere a la prueba en
el ámbito posesorio, que es diferente a la del juicio petitorio.
Se expuso anteriormente qué es lo que debe acreditar el actor, a cuyo
cargo está la prueba.
Puede ocurrir que la situación sea dudosa, que no se acredite cla-
ramente quién ejercía la relación de poder én el momento de la lesión.
Esto puede ocurrir en el supuesto en el que dos personas posean la cosa
al mismo tiempo, tratando cada una'de ellas de excluir a la otra (v. gr.:
dos personas llevan a pastar los animales al mismo campo y permanece
en él quien llega primero). Fuera de los casos de coposesión, el Código
no admite que dos posesiones concurran al mismo tiempo sobre una
misma cosa (art 1913), lo que impone determinar quién fue el último
poseedor. Pero puede suceder que tal prueba no sea posible, en cuyo caso
cabe entender que se rechazará la demanda.
Podría plantearse el caso de dos personas que compren la misma
cosa, pero no hay que soslayar que la solución de este conflicto pasa
también por establecer su buena fe.
La solución legal pasa por acreditar, primero, la relación de poder al
momento de la lesión (no la actual) y, en su defecto, la más antigua,
prevaleciendo en el litigio quien lo logre. En caso de no ser esto posible
por ninguna de las partes, o bien que se pruebe que las dos datan de la
misma fecha, el juez debe resolver a favor del demandado, ya que no es
factible decidir, la cuestión en favor de quien pruebe tener derecho de
poseer. .
.435
CLAUDIO KEPER
Tal como surge del artículo 2270, que sigue la solución propuesta
por Bibiloni56, el juez no podrá hacer mérito de los títulos presentados,
“para apreciar la naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”. Por
ende, cuando no se logre determinar, quién tiene la posesión o quién la
tiene más’ caracterizada, ordenará el juez que las partes ventilen sus
derechos en el juicio petitorio y, a lo sumo, podría disponer una medida
cautelar. ' ~
c) Conversión
Establece el artículo 2244 que “Si durante-el curso del proceso se
produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la
acción, el afectado puede'solicitar su conversión en la que corresponde a
la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, ‘ excepto
violación del derecho de defensa en juicio”. Este artículo, con el fin de
lograr eficiencia y para evitar el dispendio de lá actividad jurisdiccional,
permite que la acción de mantener se convierta en la de despojo, si se
dan las circunstancias.
Dado que el agente debe actuar contra la voluntad del poseedor y
debe , tener intención de poseer, la turbación será en la mayoría de los
casos una desposesión en marcha, dependiendo el hecho de que esta
última se concrete o no, de la premura con que el perjudicado ensaye los
remedios conservatorios y tenga éxito en su tramitación; pues en muchos
casos la desposesión se produce luego de iniciada la instancia judicial.
Esta última situación recibió adecuada respuesta en el artículo '617
del Código Procesal Civil'y Comercial de la Nación: “Si durante el curso
dél interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la
acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin retrotraer el pro-
cedimiento, en cuanto fuese posjble...” De igual modo cabía interpretar
que si la misma cuestión se suscitara durante el trámite- de una. acción
de manutención del.Código Civil, tratándose de una materia de índole
procesal,, cabe’el remedio de la trasfoimación de acciones recién men-
56
Anteproyecto, IS, p. 87. H art. 445 del Código Civil español prevé que, si todas las
condicioEes fueren iguales, la cosa se constituya en depósito o guarda judicial mientras se
decide sobre su posesión o propiedad por los trámites correspondientes.
436
.v-
clonado, aun ante la ausencia de normas en la legislación de fondo 57.
Ahora, el Código consagra expresamente esta solución.
c.l) Denominación incorrecta •

Otra, cuestión que puede presentarse es la de la incorrecta deno-
minación de la acción, en función de los hechos acaecidos.
Desde un punto de vista, se puede sostener que si se deduce una .
acción de mantener cuando en rigor debió ser la de despojo, o viceversa,
corresponde el rechazo de la demanda. En sentido opuesto, por aplicación
del principio tura cuña novit, es factible afirmar que el juez puede
realizar la calificación correcta. Esta última es preferible dadas las
dificultades que plantean estas cuestiones, y lo poco práctico que resulta
indicarle al litigante que debe acudir a otra vía. Se incluye en esta idea el
caso de que la acción deba prosperar sólo como de daños 58. Es indudable
que razones de economía procesal toman preferible el segundo criterio.
El principio tura cuña novit permite al juez subsumir los hechos en la
norma correspondiente, pues tanto en una como en otra acción se protege
un mismo fenómeno: la posesión59.
d) Efectos de la sentencia
Si se trata de una turbación y la sentencia hace lugar a la demanda,
debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes
para impedir que vuelva a producirse (art. 2242).
Si se inicia contra un acto de desapoderamiento y la sentencia hace
lugar a la demanda, debe ordenar la restitución de la cosa o de la
universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer (art.
2241). • .
Tanto en uno como en otro caso, la sentencia tiene efecto de cosa
juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.
La cosa juzgada, por ende, se limita a los hechos juzgados. En cambio,
no tiene ese efecto en lo que respecta a los derechos que puedan tener las
partes, pues ello , excede el ámbito posesorio. Si posteriormente se
57
PAPAÑO, HPER, DÍLLON y CAUSSE, ob. cíe, 11, p. 133.
58
LÓPEZ DE ZAVALÍA, ob. cit.,. t. 2, ps. 384/386.
59
DÉZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema... cit., vol. IH, p. 126.
437
CLAUDIO KJPER
inicia una acción real, es allí , donde se debatirán las cuestionfes.de

derecho, y la sentencia hará cosa juzgada en forma definitiva. l-
De allí que si intenta primero la acción real, pierde el derecho a
promover la acción posesoria; pero si interpone la acción posesoria puede
iniciar después la real (art. 2273). Es que la cosa juzgada en la acción
posesoria está limitada a lo que se vincula con la relación de poder.
IX. Daño temido

En el Código derogado, por obra de la reforma de la ley 17.711
(1968), el segundo párrafo del artículo 2499 preveía la llamada acción de
daño temido. Decía que “Quien tema que de un edificio o de otra cosa
derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares”60.
No incluye el Código actual a la acción de daño temido del anterior
artículo 2499. Esto se explica por dos motivos: a) la alusión a los actos de
inminente producción; b) el artículo 1711 regula la acción preventiva61.
60
El Derecho Romano conocía la existencia de una acción preventiva en materia
de daños derivados de la ruina de edificios, denominada la cautio danmi infecti, la cual
consistía en la facultad otorgada a quien se sentía amenazado por la inminencia de un
perjuicio derivado de la posible ruina de un edificio verano de acudir al pretor a fin de
exigir del propietario de esa heredad ruinosa una caución o garántía como resguardo de esos
daños previsiblemente sobrevinientes: si en un plazo determinado no se constituía la
cautela, el denunciante era puesto en posesión del inmueble ruinoso hasta tanto se hicieran
las reparaciones o se constituyera la caución. Si en un segundo plazo tales reparaciones o la
caución no se concretaban, se podía llegar a disponer la entrega de la propiedad del edificio'
al vecino denunciante. Si se constituía la cautela, el damnificado conseguía que le fuera
pagado el daño sufrido en sus bienes hasta el importe caucionado. Si dentro de un
determinado plazo el dañó no acaecía, el monto era reintegrado al beneficiario de la
cautelar. Dos características a destacar son. que procedía si se trataba de daños previsibles
pero no acaecidos, ya que' de lo contrario jugaban los principios resarcitorios dé la lex
cequilia, y que si el eventual damnificado no requería la cautio no podía luego, reclamar
por los perjuicios que sufriesé.
— .-En_el_Derecho_español,Jas,Leyes_LO,.lL y. 12 deL Titulo. 32 de la Partida 3 a
regulabain la denuncia de obra vieja o ruinosa, y en nuestro país en 1863, la Ley 50 de
procedimientos ante los tribunales nacionales en los arts. 343 a 351 trató dicho interdicto, y
asimismo en diversos códigos procesales.
61
Ver sobre ¿1 tema: K1PER, Claudio, La prevención del daño y el proyectado
Código Civil, en RCyS 2012-VL
438
No obstante, la denuncia de daño temido está prevista por el Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación. Dice el artículo 623 bis: “Quien
tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a
sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si
no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el
mismo motivo.
"Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si com-
probare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de
daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer
cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria
información que permitiere verificar, con citación de las partes y
designación de perito, la procedencia del pedido'
"La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa
determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente.
"Las resoluciones que se dicten serán inapelables.
"En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias".
Como se puede apreciar, la legitimación activa es muy amplia. No
exige esta norma ser poseedor o tenedor, ya que dice “quien tema", esto
es, cualquier persona que tema la producción de un daño, cualquiera sea
su condición. Así, por ejemplo, si una persona para asistir a su trabajo
debe pasar por una calle donde hay un edificio que amenaza con
derrumbarse, estaría legitimada para iniciar esta acción, aun cuando no
sea poseedor o tenedor.
A diferencia de la obra nueva, la denuncia de daño, temido no
presupone una actividad en curso cuya suspensión se procura. Se trata de
la apreciación de lugares determinados, y de la existencia de una
situación que se pretende modificar o remover para evitar que se pro-
duzca un daño. En la denuncia de daño temido la cosa que puede
producir el daño ya existe, mientras que en la de obra nueva se está
gestando.
En cuánto a la legitimación pasiva, comprende al propietario, al
poseedor o a quien haya asumido el deber de conservación, en virtud de
un derecho real o personal. Pueden ser demandados todos aquellos que,
en caso de producirse el daño, estarían obligados a su reparación62.
« MARIANI DE VIDAL, Carao-. ~cit, 11, p. 231.
439
CLAUDIO KIPER
Siguiendo esta idea, también la. Administración Pública podrá ser

demandada, si el peligro deriva de su falta de adopción de las médidas de
seguridad adecuadas.
El artículo 623 bis dispone que. “..-.La intervención simultánea o
ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del pro-
cedimiento y el archivo deí expediente..'.”
Lo cierto es que, si bien la solución es opinable, en muchos casos la
autoridad administrativa es la más idónea para la solución de estos
problemas. Además, si la autoridad pública' no se ocupa prontamente,
también se puede acudir.al amparo por mora, o a alguna acción similar63.
La denuncia de dañó temido debe tramitar por juicio sumarísimo, que
es el previsto para los interdictos.
Se sostiene que si las circunstancias del caso lo exigen, sobre todo si
hay urgencia manifiesta en hacer cesar el peligro -lo cual queda reservado
al criterio del juez-, las medidas cautelares pueden dispo-. nerse inaudita
parte64, lo ’ que es una característica de tales medidas. No obstante, si la
medida procurada es la demolición del edificio o de otra cosa, el juez
debería escuchar previamente a la otra parte, en resguardo de las garantías
constitucionales de propiedad y de defensa en juicio65.
El juez competente es el civil del lugar en el que se encuentra la cosa
de la que se teme el daño.
Como surge del artículo 623 bis, el juez debe constituirse en el lugar
y, si la situación es urgente, disponer inmedi atamente las medidas
necesarias para evitar que el daño se consume. Si el juez aprecia que la
situación no es manifiestamente urgente, previa citación de las par-
/
°3 En las XXhl Jomadas Nacionales de Derecho Civil (Tucuman, 2011), donde se trató la
acción de daño temido en las Conclusiones de lá Comisión N° 5 de Derechos Reales, destacando
su finalidad preventiva, se declaró que ‘Tas normas procesales que desplazan la intervención
jurisdiccional ante la actuación de la autoridad' ad-ministrativa son inconstitucionales (arts. 43 y
75, inc. 12, CN)”.
64 ARAZI (dir.), Medidas cautelares cit, p. 389.
65 BORDA, La reforma... át, p. 397, N° 285; MARIANI DE VIDAL, Curso... cit, t. I, ps.
230/231; PALACIO, Derecho Procesal Civil cit, t VIH, p. 64.
440
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS tes66
designará un perito para verificar la procedencia del pedido. El ' perito
deberá emitir su dictamen en ese acto o por escrito dentro del plazo que el
juez determine. .
Como ya se dijo, es conveniente la citación del denunciado, (aquí no
cabe hablar de demandado), especialmente si lo que se pretende es la
destrucción de lugares.
El juez, de acuerdo a su prudente criterio, puede adoptar aquellas
medidas que resulten razonables para conjurar el peligro. Entre tales
medidas pueden mencionarse el apuntalamiento, la remoción (v. gr.: si se
trata de un árbol), la demolición, y hasta son imaginables otras menos
comunes, como la fumigación de un edificio invadido por abejas67. Si se
trata de una cosa mueble, su guarda o traslado68.
Entre la alternativa de reparar o demoler, se muestra preferible la
primera, ya que debe tratarse de preservar los valores existentes. Si las
reparaciones no son eficaces, debe procederse a la demolición. Se puede
acudir al artículo 1713 del Código Civil y Comercial, que dice que el juez
“debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.
Ante la ausencia de normas sobre el tema, y teniendo en cuenta las
particularidades de esta acción especial, cabe afirmar que rio está sujeta a
ningún plazo de prescripción ni de caducidad. Claro que la acción
presupone la subsistencia actual de peligro; si el peligro de daño grave e
inminente desaparece, la acción ya no puede ser propuesta.
En principio, la acción se agota con el dictado de las medidas
cautelares oportunas, salvo que el juez no encuentre mérito para ello
i-
66Como el requerimiento judicial formulado en los términos del arL 623 ter del Código
Procesal importa un emplazamiento similar a la notificación de la demanda prevista para el juicio
contradictorio, cabe interpretar que genera en el demandado la carga dé contestar valiéndose de la
documentación que avale su derecho (CNCiv., sala A 15-9-97, L. L. 1998-A-306).
67 MOSSETITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires,
1973, L H-B, p. 121.
68SAUX, Edgardo, La acción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio
todavía no causado, en J. A. 1994-IH-705.
441
CLAUDIO KIPER
y rechace la denuncia. Quedan a salvo las acciones posesorias ri pe-

titorias correspondientes si se dan las circunstancias para ello, se dicten o
no las medidas preventivas. Aquí no cabe hablar de cosa juzgada y lo
que se resuelva será siempre provisorio, sujeto a posterior revisión.
A su vez, quien obtuvo medidas cautelares con abuso o exceso
también está sujeto a ser declarado responsable por los pequicios que
haya ocasionado (arL 208, CPCCN).
En algunas ocasiones se utilizó esta vía para procurar la protección
del medio ambiente.
CAPÍTULO XXUf
ACCIONES REALES
SUMARIO: A) Disposiciones generales. L Concepto. H. Enumeración. UL Finalidad de las

acciones reales. Ámbito. Lesión que las habilita. IV. Demanda y sentencia. V. Daño. VL
Legitimación activa. B) Acción reivindicatoría. L Objeto. II. Legitimación pasiva. UL
Prueba en el juicio de reivindicación. IV. Prueba cuando se reivindican inmuebles. V.
Prueba en la reivindicación de muebles registrables. VI. Prueba en la reivindicación de
muebles no registrables. VH. Derecho a reembolso. VIH. Límites de la acción
reivindicatoría respecto de cosas muebles no registrables. IX. Límites en materia de
cosas registrables. X. Medidas cautelares. XI. Sentencia. C) Acción negaioria. L
Concepto. H. Legitimación pasiva. UL Objeto. IV. Prueba. V. La protección del
ambiente. D) Acción confesada. 1 Concepto. H. Legitimación pasiva. III. Prueba. E)
Acción de deslinde: L Concepto. Naturaleza jurídica. U. Legitimación activa y pasiva.
UL Prueba y sentencia. F) Relaciones entre el petitorio y el posesorio. L Prohibición de
acumular. IL Separación entre el posesorio y el petitorio. Independencia de las acciones.
UL Prueba. IV. Suspensión de la acción real. V. Cumplimiento previo de condenas. VI.
Acciones por un mismo hecho. VE. Acciones por distintos hechos. VUL Turbaciones o
desapoderamientos recíprocos. IX. Hechos posteriores.
A) DISPOSICIONES GENERALES
L Concepto
Dice el artículo 2247 que “Las acciones reales son los medios de
defender en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales
contra ataques que impiden su ejercicio”1.
1
Es un acierto que se haya suprimido que las acciones en estudio “son medios de hacer
declarar en juicio...” (anterior art 2756,- Cód. Civ. derogado), ya que así se evitan errores
conceptuales, toda vez que las acciones reales no tienen como objetivo la impronta de
obtener una sentencia, meramente declarativa del derecho de poseer por parte del
demandante, sino que buscan la condena.
443
CLAUDIO KIPER
Este artículo se inspira en el anterior artículo 2756 del Código

derogado, el que a su vez era una copia literal, pero sintetizada, de los
artículos 3859 y 3861 del Esbozo de Freitás.
Como se puede apreciar, las acciones reales tienen por objeto la
protección dé los derechos reales. Cada uno de ellos está provisto de la
consiguiente acción real (o de más de' una según el ataque), la que lleva
ínsita el tus preferendi y el tus persequendi, aunque con las excepciones y
limitaciones impuestas por el ordenamiento legal.
Teniendo en cuenta que el derecho real inviste a su titular de una
potestad sobre la cosa que es su objeto, que le permite tenerla, usarla,
gozarla y disponer de ella material o jurídicamente, sin intervención de
otra persona, el ordenamiento jurídico se ve precisado a dotar a todo
titular de las acciones correspondientes para hacer efectivo el ■ ejercicio
de su derecho cuando éste es impedido o menoscabado por acción u
omisión de otro sujeto. La oponibilidad 'frente a todo aquel' que pretenda
desconocer la potestad del titular, carácter esencial del derecho real,
constituye el principal fundamento de las acciones reales.'
En consecuencia, la oponibilidad erga omnes de los derechos reales
así como la facultad de persecución que conceden a su titular determinan
la existencia de acciones, también de carácter real, cuya finalidad consiste
en tutelarlos cuando han sido desconocidos por otro sujeto o de alguna
forma se ha menoscabado la potestad que confieren sobre ■ la cosa que
es su objeto. Las acciones reales son el medio judicial defensivo de los
derechos reales.
Es obvio que quien intenta una acción real no pretende tan sólo que
se declare su derecho sino, además, que se condene al demandado a cesar
en el ataque inferido.-Así, por ejemplo, en el supuesto de desposesión, el
titular del derecho real buscará por medio de la acción Xeivindicatoria
que se le restituya la cosa. Además, se puede requerir la indemnización
del daño sufrido. Por lo tanto, se trata de acciones de condena. A eso se
refiere el articulo 2247 cuando dice que procuran “defender en juicio”. _
La división entre acciones reales (in rem) y acciones personales (in
personam} resalta- en las fuentes romanas, que la indican corno la
división fundamental (summa divisió) de las acciones. El significado de -
esta distinción se vincula estrechamente con la noción que la doctrina
444'
ACCIONES REALES
moderna elaboró en tomo a la distinción entre los derechos reales y los

personales. Así como los derechos personales están resguardados por
acciones de índole personal, que surgen del contrato o de las otras
fuentes de las obligaciones,'los derechos reales, como contrapartida,
gozan de la tutela de las acciones reales. Las acciones reales se dife -
rencian de las acciones de restitución .fundadas sobre uña obligación a
cargo del demandado, que son personales, porque el actor hace valer un
derecho de crédito. Como los derechos personales son relativos, la acción
personal sólo puede ser entablada contra quien está obligado al
cumplimiento de la prestación; en cambio, al ser los derechos reales
absolutos en el sentido de oponibles erga omnes, la acción real puede ser
deducida contra quien los viole o posea la cosa. Las acciones reales
tienen como fundamento de la demanda (causa petendí) la lesión de un
derecho real, con prescindencia del dolo, de la culpa y de la capacidad
del autor del hecho objetivamente antijurídico.
Un efecto de distinguir a una acción real de una personal radica en la
competencia. Los códigos procesales suelen establecer que en las
acciones reales es competente el juez del lugar en el que está situada la
cosa, mientras que en las acciones personales varía entre el domicilio del
deudor, el lugar de celebración del contrato o de su cumplimiento.
. Las acciones reales se distinguen de las acciones posesorias, ya que
éstas apuntan a la conservación o restitución de la posesión o de la
tenencia con independencia de quién sea el titular del derecho real, y no
precisan otra prueba -en principio- que la de haber poseído o tenido la
cosa. También se distinguen de las acciones personales que persiguen la
restitución, fundadas en una obligación, ya que el actor hacer valer un
derecho de crédito2, mientras que en la reivindicación se hace valer un
derecho real. ?'
La acción reivindicatoría defiende la existencia del derecho real; la
negatoria, la libertad, y la confesuría, la plenitud. Esta tenninología, que
ya era empleada en el Código derogado, proviene del Esbozo de Emitas
(art 3859)-.
CLAUDIO KIPER
La existencia se ataca cuando alguien priva al titular del/ derecho. el

ejercicio total de sus prerrogativas sobre toda o parte, de la cosa; hay
desapoderamiento. La acción reivindicatoria procura recuperarla.
La libertad se pone en juego cuando no hay desapoderamiento, pero
el atacante impide al titular del derecho ejercer libremente sus facultades.
Hay turbación, y la acción negatoria tiene por finalidad el cese de tales
actos. -
La plenitud tiene que ver cuando el titular del derecho real se ve
impedido de ejercer sus derechos inherentes a la posesión (servidumbres
activas, limitaciones al dominio). La acción confesoria se intenta, para
remover esos obstáculos o hacer cesar los actos lesivos.
Éstos son los efectos principales de cada acción, pero además, por
aplicación de los principios generales, se puede reclamar como efecto
accesorio la indemnización del daño producido. En algunos casos, la
reparación puede ser la única consecuencia (efecto subsidiario), cuando
no es posible recuperar el objeto.
a) Método del Código

El Libro Cuarto está dedicado a los derechos reales. En el Título Xm
se ocupa de las Acciones posesorias y acciones reales, dedicando el
Capítulo 1 a las Defensas de la posesión y la ténencia, y el Capítulo 2 a
las Defensas del derecho real. Este Capítulo 2 está dividido en cinco
secciones: Ia, Disposiciones generales', QA, Acción reivindicatoría^ 3a,
Acción negatoria', 4a, Acción confesoria, y 5a, Acción de deslinde.
Finalmente, el Capítulo 3 se destina a las Relaciones entre las acciones
posesorias y las acciones reales.
Es importante destacar que el Libro Cuarto termina con el tratamiento
de las acciones reales. Es un acierto, teniendo en cuenta qué en el
Códigoderogado las acciones reales se trataban luego.del dominio y del
condominio, lo que había sido criticado por la doctrina, ya que dichas
acciones protegen a todos los derechos reales, por lo que deben estar ál
principio o al final, pero no después de algunos derechos y antes que
otros.
446
ACCIONES REATES
La metodología del Código actual es acertada ya que las acciones

reales protegen a todos los derechos reales. Así acontecía en el Proyecto
de 1936, en el Anteproyecto de 1954 y en el Proyecto de Código Civil
unificado de. 1998.
b) Imprescriptibilidad
Establece el Código que “Las acciones reales son imprescriptibles, ’
sin peijuicio de lo dispuesto en materia de prescripción adquisitiva” (art
2247):
Las acciones reales son imprescriptibles. Ello, claro está, sin perjuicio
de la usucapión que pueda invocar el demandado que poseyó durante el
tiempo exigido por la ley, y que puede hacer valor por vía de acción o de
excepción (art. 2551). Las acciones reales no son pasibles de
“prescripción liberatoria”.
La imprescriptibilidad de las acciones reales se vincula con la per-
petuidad del dominio, pero lo cierto es que protegen derechos reales que
no son perpetuos, como el usufructo. A fin de armonizar el sistema, cabe
advertir que si bien las acciones reales son imprescriptibles, además de
detenerse frente a la usucapión, en algunos casos el derecho a proteger se
habrá extinguido, como ocurre con el usufructo que se extingue por el no
uso, aun cuando sea involuntario (art. 2152, iric. c). En tal caso, de nada
le servirá al usufructuario que la acción sea imprescriptible, ya que
también depende de la subsistencia del derecho real (art. 2249).
La imprescriptibilidad de las acciones reales no impide la pres-
cripción liberatoria del reclamo de daños que se formule en forma
complementaria o subsidiaria3.
í.
IL Enumeración
a) Enumeradas en el capítulo dedicado alas acciones reales
Las acciones reales íegisladas en este capítulo son la reivindicatoria,
la confesoria, la ñegatoria y la de,, deslinde (art. 2247)4.
3
CSJN, Fallos-. 310:626. ‘
4
En el Proyecto de Código de 1998 sólo se reconocían dos acciones: la reivin-
447
CLAUDIO HIPES.
También se suele mencionar a algunas acciones como de carácter

“mixto”, reales y personales, que serían aquellas en las que el actor tiene
un derecho real, y un derecho personal que puede ejercer
simultáneamente. En el Derecho Romano, según se desprende de las
Institutos de Justiniano, se admitía la existencia de acciones mixtas: la de
partición de herencia, la de división de condominio y la de deslinde. En
el Código parecen no tener cabida esta clase de acciones mixtas. ■ .
La importancia de determinar su naturaleza jurídica es especialmente
a los efectos procesales, pues según el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, para- estas' acciones es competente el juez del
lugar en que esté ubicada la cosa, lo que les confiere en ese aspecto un
carácter real. Sin embargo, en el campo del Derecho Civil, el debate que
arranca desde el Derecho Romano sobre la naturaleza jurídica aún sigue
vigente.
b) ¿Otras acciones reales?

El artículo 2247 dice que las acciones reales que enumera son las
legisladas en este capítulo, por lo que puede inferirse que puede haber
otras de esta naturaleza. Se puede considerar a la acción de división del
condominio de naturaleza real.'
Además de las acciones tendientes a obtener la división de las cosas
comunes, existen otras dos a las cuales se puede atribuir carácter real, a
pesar de no estar enumeradas en el artículo 2247: la acción hipotecaria y
la de petición' de herencia.
En cuanto a la acción hipotecaria, cabe entender que cuando la
ejecución se promueve contra el deudor constituyente de la hipoteca, se
podría sostener que la acción reviste naturaleza personal. Ahora bien,
cuando el inmueble ha pasado a manos de terceros adquirentes, y contra
alguno de éstos se dirige la acción, es evidente que se trata dicatoria y la de
deslinde. La primera, abarcaba la negatoria y la confesoria. Además, se alude a la existencia y a la
libertad, pero se suprime la plemtad.
En doctrina ver DIAZ BEYNA, José, Las acciones reales. PosdrÚidad.de. una única
acción real, en Revista Notarial, N° 915, p. 302.
448
ACCIONES REALES
de una acción real, pues se pone en movimiento un derecho real con los
atributos de ius persequendi. . '
. Para algunos (Pothier, Aubry y Rau, Fórmeles, Segovia, Machado,
Llerena, Rebota, Borda, De Gásperi) la acción de petición de herencia
consiste en una acción real, similar a la reivindicación, pues lo que
procura él heredero es la entrega de bienes sucesorios. Para otros, la
acción de petición de herencia es personal, dado que lo que se pretende
con su ejercicio es el reconocimiento del .título , hereditario. También se
afirma que es una acción atípica.
Siguiendo las fuentes francesas, también se ha afirmado que la
acción de reducción, especialmente cuando su objeto son inmuebles y se
dirige contra terceros adquirentes, es una acción real (Aubry y Rau,
Lafaille, Borda, Spota, Guastavino, Zañnoni). :
Para ciertos autores, la acción de usucapión también reviste natu-
raleza real.'
HL Finalidad de las acciones reales.

Ambito. Lesión que las habilita
Este tema es esclarecido por el artículo 2248: “La acción reivin-
dicatoría tiene por finalidad defender la existencia del derecho-Teal que.
se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el
desapoderamiento.
”La acción negatoria tiene por finalidad defender la libertad del
derecho real que se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que
constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución indebida
de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión. ' (
”La acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del
derecho real y corresponde ante actos que impiden ejercer una servi-
dumbre u otro derecho inherente a la posesión.
”Las acciones reales competen también a los titulares del derecho de
hipoteca sobre los inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos o
turbados o impedidos de ejercerlos derechos inherentes a la posesión”.
-;
Se trata de “defender” la- existencia, plenitud y libertad de los
449
CLAUDIO KIPER
derechos reales, conforme a la naturaleza o. gravedad de las legiones o

ataques que puedan haber sufrido sus titulares. La existencia del derecho
real se obtiene con la acción reivindicatoría; la plenitud, con la acción
confesoria, y la libertad, con la acción negatoria. La “existencia” se ve
comprometida en los casos de desapoderamiento; la “libertad”, cuando
alguien pretende —sin derecho o en exceso— un derecho real sobre la
cosa, de otro, y la “plenitud-”, cuando se impide el legítimo ejercicio de
ciertos derechos reales (servidumbres) o de derechos inherentes a la
posesión. Esta relación no siempre es exacta, ya que en algunos supuestos
de procedencia de la acción confesoria, también puede estar
comprometida la existencia del derecho real de servidumbre.
a) Acción reivindicatoría
La acción reivindicatoría es la acción real que tiene por objeto

defender en juicio la existencia del derecho real en aquellos casos en que
haya mediado desapoderamiento dé la cosa mueble o inmueble, y así
obtener su restitución, con el objeto accesorio, cuando hubiere lugar, de
indemnización del daño causado (ver art. 2250). Lá palabra reí, de origen
latino, deriva de res, que significa “cosa”; a su vez, yindicaiio deriva del
verbo vindico, que quiere decir “vindicar”, “vengar”, “ganar en juicio”.
El paradigma de las acciones reales es la acción reivindicatoría. En
términos generales, puede afirmarse que es la acción que compete a un
titular de un derecho, real que perdió la posesión contra quien posee la
cosa indebidamente. Es una acción de condena y de carácter restitutorio,
pues con ella se impone al demandado la condena de dar o restituir la
cosa. Es una acción real, como derivada de un derecho real, y susceptible
de ejercerse erga omnes. . .''
z.l)-Ámbito - -
La acción reivindicatoría compete, en los supuestos de desapode-

ramiento, a los titulares de los derechos de derechos reales que se ejercen
por la posesión (todos menos la servidumbre), y al acreedor
450
ACCIONES REALES
hipotecario (art 2248, último párrafo). Este concepto incluye a los

titulares sujetos a condición resolutoria.
El Código se aparta del sistema estructurado en el Derecho Romano,-
en el que esta acción estaba reservada al dueño y ál condomino; la acción
negatoria tutelaba a esos mismos derechos en los supuestos de turbación,
y la acción confesoria estaba destinada a los restantes derechos reales,
tanto en el caso de privación absoluta como en los de una lesión menor.
Además, como en el Derecho Romano justinianeo se consideraba que el
usufructo, el uso y la habitación eran especies de servidumbres, era
justamente la acción confesoria la indicada para los supuestos en los
cuales estos últimos se viesen impedidos en su ejercicio.
El Código coincide con el Esbozo de Freitas, donde tanto la acción
reivindicatoría como la negatoria se acuerdan para proteger a los de-
rechos reales que se ejercen por la posesión (arts. 3866 y 4004). Al aludir
estos artículos a los “derechos reales que se ejercen por la posesión”,
Freitas remite a los artículos 3704 y 3705, números 1°, 2 o, 3o, 6° y 7o,
donde enumera los siguientes: dominio, condominio, usufructo, uso,
habitación, prenda y anticresis. La novedad es que se agrega al acreedor
hipotecario.
En suma, la acción reivindicatoría puede ser intentada cuando el
titular de un derecho real sufre un desapoderamiento. Dado que sólo
pueden ser víctimas de una desposesión los titulares de derechos reales
que son ejercidos por la posesión (poseedores legítimos), es obvio que
son justamente éstos quienes pueden intentarla. El titular de una ser-
vidumbre no tiene la posesión de la cosa, de modo que mal podría ser
“desapoderado”; en consecuencia, és el único que carece de la posibilidad
de incoar una acción reivindicatoría. Para él está reservada la acción
confesoria. Si bien el acreedor hipotecario tampoco cuenta con la
posesión, el Código lo legitima en forma expresa, seguramente teniendo
presente su interés en la buena conservación del inmueble desapoderado.
Además, según los artículos 2247 y 2248, la acción reivindicatoría es
la que se vincula con la “existencia” del derecho real, y es razonable
sostener que peligra la existencia de un derecho real cuando se ha
451
CLAUDIO KIPER.
perdido la posesión, lo que le puede, ocurrir al titular del dominio, pero

también a otros poseedores legítimos, como el1 usufructuario.
Esta postura fue la proclamada en las XVU Jomadas Nacionales de
Derecho Civil (Santa Fe, 1999)... •
Cabe advertir que debe haber desapoderamiento. Si el titular del
derecho real entregó voluntariamente la cosa, no puede acudir a esta
acción, salvo que haya habido despojo por abuso de confianza. Si la
entrega fue voluntaria (contrato mediante) y el poseedor o tenedor se
niegan a restituir, debe valerse, el titular de las acciones personales
emergentes del contrato5.
b) Acción negaioria. Concepto

Esta acción protege a diversos titulares de derechos reales que se
ejercen por la posesión'frente a quienes alegan ser titulares activos de
gravámenes que recaen sobre el inmueble, y su objeto es que cesen las
turbaciones que sean consecuencia del ejercicio de tales pretensiones.
Teniendo en cuenta que el actor, más que afirmar su derecho, niega lá
existencia de los pretendidos derechos sobre su inmueble, de allí viene el
nombre de la acción. Aquí debe tenerse en cuenta que los actos de mera
tolerancia no pueden fundar la usucapión en favor de otra persona.
b.l) Ámbito
Al haberse establecido el ámbito de la acción reivindicatoría que en
tutela de la “existencia” del derecho real se concede a los titulares o
cotitulares de los que se ejercen por la posesión, precisamente para el
caso de pérdida de está ultima, la acción negatoria corresponderá a los
mismos titulares, cuando se afecte lá “libertad” de tales derechos reales
(arts. 2247/2248). ‘
Esta acción no difiere de la reivindicación, sino por la extensión de la
lesión que el derecho real sufre de parte del demandado. Todo
5
CNCiv,, sala G, 18-9-2009, “Noyer, Teresa Aurora c/Páez, Ana s/Rervindica- ción”. El
reivindicante no puede pretender recuperar la posesión cuando ésta ha sido cedida por el mismo a
través de un boleto privado, pues resulte necesario que el primero supere el escollo que
representa este acto jurídico para así dejar expedita la acción de reivindicación. (CCCLPazLetr. de
Curnzú Cuaiiá, 31-5-2002, “Brilhante de Souza, Santeriano y otra c/Transportadora Argentina
SRL y/u otro”).
452
ACCIONES REALES
ataque de una importancia menos grave que la privación de la posesión

basta para dar la acción negatoria. . .
El Código pone ejemplos muy claros, específicos del género tur-
bación: la atribución indebida de una servidumbre o de’ otro derecho
inherente a la posesión. Así, por ejemplo, si el vecino se atribuye' la
servidumbre de paso que en realidad no fue constituida. Puede también
servir para reducir a sus límites verdaderos el ejercicio del derecho, real
que sí fue constituido (ver art. 2262).
b.2) Su ejercicio por el acreedor hipotecario
De acuerdo al último párrafo del artículo 2248, la acción negatoria

corresponde “a los titulares del derecho de hipoteca” cuando sus titulares
son turbados.
Militan en este caso iguales razones que las expuestas al analizar
similar supuesto en la acción reivindicatoría. El titular de la hipoteca
tiene manifiesto interés propio en remover el obstáculo que representa el
ataque a la libertad del derecho real que sufre el titular del fundo
hipotecado, porque tal remoción defenderá el valor del inmueble, cua-
lidad especialmente tutelada por el Código (ver art. 2195).
b.3) El “iura novit curia”y la acción negatoria
Se han planteado casos en los que el.actor promovió la acción real

negatoria, y los tribunales modificaron el encuadre jurídico y sostuvieron
que la acción correspondiente era la reivindicatoría. Se trata de una
aplicación específica del principio iura novit curia. Claro está que el
límite es el principio de congruencia, por lo que excede a dicha, facultad
modificar la causa petendi. También sobrepasa esa facultad judicial el
cambiar los hechos constitutivos de la demanda.
Ahora bien, si se inicia una acción negatoria por un hecho de tur-
bación, y durante el juicio se produce el desapoderamiento, debe ad-
mitirse la conversión de la acción sin. necesidad del inicio de una nueva
acción. Razones de economía procesal y de eficiencia sugieren este
criterio. Además, el Código admite expresamente esta posibilidad en las
acciones posesorias (art 2244).
453
CLAUDIO KIPER
b.4) Derechos reales sobre cosas muebles ¡.

Si bien el régimen de la acción negatoria parece pensado para la
protección de titulares de derechos reales sobre inmuebles (ver arts.
2262/2263),. no es descartable la posibilidad de su ejercicio en defensa de
derechos reales que recaigan sobre muebles. De no ser así, cuando se
afecte su “libertad” carecerían de protección, lo que es incongruente con
la existencia de protección posesoria para todos los objetos. Es por eso
que los artículos 2247 y 2248 no se refieren al objeto sino a la protección
del derecho real, aunque los artículos 2262 y 2263 sólo se refieran a
inmuebles.
c) Acción confesoria. Ambito

Esta acción tiene por finalidad remover el obstáculo al ejercicio de
una servidumbre, o. el cese de actos que importen violar los'límites que el
Código impone a los vecinos en el Capítulo 4, Título HL, de este Libro
Cuarto. La acción debe su nombre a que procura que el demandado
confiese o reconozca los derechos que impidió.
La acción confesoria sólo protege a titulares de derechos reales sobre
inmuebles.
Tutela a los titulares (o cotitulares) de todos los derechos reales sobre
inmuebles que se ejercen por la posesión en un supuesto específico: “ante
actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la
posesión”. La alusión a la servidumbre abarca la existencia del fondo
dominante a la vez que descarta absolutamente del ámbito de esta acción
a los.restantes derechos de disfrute. Si el acto lesivo no apunta a
cuestionar la servidumbre en sí misma (su existencia o su ejercicio),'
corresponde una acción de daños y perjuicios. Asi- ,mismo, puede
ejercerse esta acción cuando se afecta otro derecho inherente a la
posesión: verbigracia, el vecino hace un ruido que supera la normal
tolerancia. . ,
. . También al.acreedor hipotecario, cuando el inmueble sobre el cual
recae su derecho de hipoteca, o, mejor dicho, su titular estuviese im-
pedido de ejercer una servidumbre activa o los derechos inherentes a la
posesión. Efectivamente, tanto en uno como en otro caso se verá afectado
por la disminución el valor del asiento de la garantía, y resulta
454
ACCIONES REALES
innegable el interés del titular de la hipoteca de remover el obstáculo y

restablecer la situación alterada y, con ello, el valor comprometido.
c.l) Efectos de la acción confesoria

La acción confesoria tiene el efecto principal de que los derechos
inherentes a la posesión (limitaciones o servidumbres activas, según sea
el caso) se restablezcan. A su vez, según el artículo 2250, tendrá el efecto
accesorio, cuando hubiere lugar, de la indemnización del daño causado.
IV. Demanda y sentencia

Para iniciar una acción real se necesita ser titular del derecho real, lo
cual debe subsistir al tiempo de la sentencia. El Código sienta la
siguiente regla: “Para el progreso de las acciones reales la titularidad del
derecho debe existir al tiempo de la demanda y subsistir al tiempo de la
sentencia” (art ;2249)6.
La persona que intenta una acción real debe tener un derecho real.
Este derecho, que confiere la legitimación, debe existir también al
momento de la sentencia. De no ser así, la acción no podrá ser admitida.
Es evidente que no tiene sentido disponer la restitución de la cosa, el
cese de la turbación, o el pleno ejercicio de una servidumbre, en favor de
quien no tiene derecho a ello. Carecería de interés práctico.
Al exigirse la supervivencia del derecho durante el transcurso del
pleito, no resulta aplicable el artículo 163, inciso 6 o, del Código Procesal
Civil y Comercial, que faculta al juez a valorar en la sentencia los hechos
constitutivos, modificativos y extintivos producidos dprante la
sustanciación del juicio (art. 75, inc. 12, Const Nac.). La solución del
artículo 2249 se muestra muy rigurosa, ya que si quien inició la acción
no tenía derecho real en ese momento, pero éste se consolida
6
El Código anterior,- en el art 2774, exigía en el actor “derecho de poseer”, tonto al
tiempo de la demanda como de la sentencia, y se refería sólo a la reivindicación. Ahora el
Código alude a la titularidad del derecho real, lo que es congruente con la posibilidad que
tienen el acreedor hipotecario y el titular de una servidumbre de iniciar acciones reales.
455
CLAUDIO KIPER
durante el trámite del juicio, el juez deberá rechazar la demanda, lo que

constituye un exceso de rigor formal que puede favorecer a un poseedor
sin derecho. Quizás sería preferible'la eliminación de este artículo. .
... '
Si bien el artículo 2249 exige la existencia del derecho real al tiempo
de la demanda y de la sentencia, en ciertos casos puede iniciar la acción
el cesionario (expreso o tácito), quien en rigor sólo tiene un dérecho
personal y recién adquirirá el derecho real cuando obtenga la posesión,
sentencia condenatoria mediante. Ocurre que el cesionario ocupa el lugar
del cedente, quien por hipótesis estaba habilitado para reivindicar, por lo
que el artículo 2249 no se puede tomar al pie de la letra.
V. Daño
En las acciones reales es factible también demandar la indemni-
zación del daño, en algunas ocasiones en forma complementaria y en
otras en forma sustitutiva.
Dice el artículo 2250 que “El actor puede optar por demandar el
restablecimiento del derecho real u obtener la indemnización sustitutiva
del daño.
”Si opta por el restablecimiento de su derecho, puede reclamar el
resarcimiento complementario del daño.
”Si opta por obtener la indemnización sustitutiva del daño, pierde el
derecho a ejercer la acción real’’.
Las acciones reales tienen un efecto accesorio, cual es la indem-
nización del daño causado. La existencia de un efecto accesorio implica
necesariamente la de uno principal, el cual no puede ser otro que la
cesación del ataque que dio lugar a la iniciación de la acción por parte
"del titular del derecho real. •’ .
Este efecto accesorio no sé limita tan sólo a la indemnización del
daño causado, sino que se extiende a todo aquello que sea consecuencia
dé la lesión al derecho real de que se trate 7-. Así, por ejemplo, el
poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos (arts. 1935
7
CNCiv., sala H, L. L. 1997-E-449,. D. J. 1998-1-243.
456
ACCIONES KEALES
y conos.), y tanto el poseedor de buena como el de mala fe deben

restituir los productos de la cosa (art. cit.).
Asimismo, si el titular del derecho real es desapoderado, inicia la-
acción reivindicatoria para recuperar la cosa, y ésta fue dañada, puede
sumar entonces el reclamo indemnizatorio.
El reclamo de una indemnización complementaria puede hacerse
valer junto con la acción real, o. por separado, ya que el solo inicio de la
acción real no permite suponer una renuncia tácita a los daños sufridos.
Claro que la primera no interrumpe la prescripción liberatoria de dicha
pretensión resarcitoria.
El.Código le permite al actor, si lo desea, optar por una indemni-
zación sustitutiva, en lugar de reclamar el restablecimiento de su de-
recho. Así, por ejemplo, si fue desapoderado de una cosa mueble que se
encuentra en poder de un tercero de mala fe, podría optar por
reivindicarla, o bien por reclamarle al despojante.todo el daño sufrido (v.
gr.: el valor de la cosa, la privación de uso, intereses, etc.). Al obtener
una indemnización completa, obviamente no puede requerir también el
restablecimiento del derecho real, pues ello configuraría un
enriquecimiento. Aquí la indemnización hace las veces de sucedáneo
equivalente al reintegro de la cosa.
. Bien podría ocurrir que un vecino se atribuyera una servidumbre
indebida, en cuyo caso el titular afectado, acción negatoria mediante,
puede reclamar el cese de tal turbación. No obstante, podría ocurrir que
el afectado optara por una indemnización.
Si el responsable muere, la indemnización podría ser reclamada a sus
herederos, ya que estaban expuestos.a la acción real.
En algunos supuestos la indemnización del daño será la única! posi-
bilidad que le quedará al lesionado y ya no safa, pues, una consecuencia
complementaria sino subsidiaria, sustitutiva. Ya no habría opción. Ello
acontecerá, entre otros casos, cuando la sentencia se tome de cumpli-
miento imposible (v. gr.: destrucción de la cosa reclamada, o cuando la
ley pone límites al alcance de la reivindicación), cuestión que para las
cosas muebles no registrablés se desprende de los artículos 757, 760 y
1895 y que, en lo que respecta á cosas regisíxables, surge de los artículos
392, 399,756, 761 y 2260. Más adelante se volverá sobre este tema.
457
CLAUDIO KEPER
VL Legitimación activa ¡.
a) Titulares de derechos realas
Para el ejercicio de las acciones reales es menester la titularidad del

derecho real respectivo. La persona que es poseedora o tenedora y resulta
despojada o turbada puede intentar las acciones posesorias, y si es
vencido, aún puede ejercer las acciones reales; pero, en este último caso,
no basta con ser poseedor, sino que se requiere que sea poseedor legítimo,
esto es, ser titular de alguno de los derechos reales ejercidos por medio de
la posesión. Aquí ya no estará en discusión el hecho de la posesión, como
acontece en el juicio posesorio, sino que la contienda versará sobre el
derecho de poseer.
b) Cesionario.
El titular dé un derecho real sobre una cosa cuya posesión ha perdido

por desapoderamiento (se descartan los casos de desprendimiento
voluntario) puede intentar la acción reivindicatoria para recuperarla.
Ahora bien, puede ocurrir que en lugar de hacerlo por sí mismo, ceda a un
tercero los derechos que tenga sobre esa cosa, en cuyo caso habrá cedido
al cesionario también la acéión reivindicatoria (arts. 1614, 1616).
En esta situación, el cesionario puede incoar contra el poseedor la
acción reivindicatoria a pesar de no ser titular de un derecho real, dado
que no se le ha hecho la tradición de la cosa, lo cual no era posible, ya que
la cosa la posee un tercero distinto del cedente, pues el cesionario ocupa
el lugar del cedente y puede ejercer los derechos que le correspondían a
éste, quien sí podía reivindicar.
r- Si se trata de inmuebles, el/acto de cesión deberá ser formalizado por
escritura pública (arts. 1017, inc. b; 1618, inc. b).
;c) - Compradora! queríase le hizo la tradición---------
Como es sabido,- con excepción del derecho de hipoteca y de algunas

servidumbres, en el sistema del Código la adquisición derivada de
derechos reales sobre inmuebles por actos entre vivos requiere el
458
ACCIONES ¿REATES •
concurso del título y de la tradición, esta última equivalente al modo

suficiente (art. .1892, entre otros).
De tal forma, el comprador que cuenta con el título suficiente, pero a
quien no se le hizo aún la tradición, no es titular del derecho real. No
obstante ello, cabe dilucidar qué tipo de acción puede ejercer para obtener
la posesión de la cosa y si en determinados supuestos ésta puede ser la
acción reivindicatoria.
La cuestión en examen requiere distinguir dos situaciones: que la
cosa se halle en poder del vendedor, o que la posea un tercero.
En el primer supuesto, el comprador puede ejercer contra el vendedor
la acción que nace del contrato en cuya virtud se obligó a entregarle la
cosa. Esta acción, como es sabido, es de naturaleza personal. El
adquirente que se halla en esta condición deberá ejercer la acción que
tiende al cumplimiento del contrato respectivo.
El segundo caso -el del comprador a quien no se le hizo la tradición y
debe accionar contra un tercero que se halla en posesión de la cosa- es el
que ha despertado mayor interés y polémicas, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia.
La posibilidad de que el comprador de un inmueble a quien se le ha
otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio pueda, aunque no se
le haya realizado tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoría
contra el tercer poseedor del bien, fue objeto de un profundo análisis en la
votación de los entonces jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil de la Capital Federal, al pronunciarse el 11-11-58, en acuerdo
plenario, en la causa “Arcadini, Roque¡ (suc.) c/Maleca, Carlos” 8. Se
afirmó el criterio de que en toda compraventa
i.
8J. A 1958-IV-427. En similar sentido: CSJN, Fallos: 308:452; SCIBA, D. J. B. A.

116-504,117-301; L.L. 1990-C-53; CCCTrab.de Villa María, L;L. C. 1984-821; CCCFam.
de Río Cuarto, J. A 1987-IH-274; CCCMin. de San Joan, sala 2 a, J. A 1985- IH-16; CFed. de
La Plata, sala Ia,. J._ A 1983-IV-324; CCiv. de Concepción del Uruguay, sala A L. L. 1981-
396; CFed. de Resistencia, L. L. Litoral 1982-837; CCCom. dé San Martín, sala I a, J. A
2002-H, síntesis; CCCom. de Azul, L. L B. A 2000-469; CCCom. de Morón, sala U, J. A
1998-HL'Síntesis; sala L L. L. B. A. 1998-95;
• CCCom. de Santa Fe, sala IU, J. A 1998-JH, síntesis; CNCiv., sala B, L. L. 1998- D-550;
sala D, J. A 1985-1-628; sala C, L. L. 1994-B-201; CNFed.CC, sala II, L. L. 1989-A-107. .
459
CLAUDIO KIPER
(lo que puede extenderse a la permuta, donación, etc.) se realiza una

“cesión tácita o implícita” de la acción reivindicatoría.
Subyace la preocupación de no dejar indefenso a quien hubo for-
malizado el contrato de compraventa mediante escritura pública, sin
llegar a adquirir el dominio por defecto del recaudo de la tradición,
máxime ante la dificultad de acceder a ella en virtud del actuar de
terceros que impiden la materialización de la entrega.
Cabe entender que esta doctrina subsiste a pesar del cambio de
Código. ■ .
d) Reivindicación por quien adquirió

el derecho real por usucapión
Las XVH Jomadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999)
afirmaron que “no obsta a la acción reivindicatoría que quien es titular
por usucapión no haya sido declarado como tal por sentencia, sin
peijuicio de que debe necesariamente integrarse la litis con el titular
registra!”9.
Esta doctrina es extensible a la acción negatoria y a la acción
confesoria.
Por otra parte, en el caso, de la usucapión breve, el titular del derecho
real que cuenta con justo título (ait. 19Ó2) sin duda puede ejercer las
acciones reales. Se trata de un titular, que al cabo de un tiempo
consolidará su adquisición10.
e) Acreedor hipotecario
El Código de Vélez permitía que el acreedor hipotecario pudiera
entablar la acción negatoria y-la acción confesoria, mas no la reivin-
dicatoría. El Código actual habilita a dicho acreedor a intentar también
esta última. Dice el artículo 224S, último párrafo, que “Las acciones
9
Ver s obre el temar VENTURA, Gabriel, La acción rewndicatoria del adquirenie ~por
usucapión antes de la sentencia que declara su dominio, en Homenaje a Dal-
macio Vélez Sársñeld, UL Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Córdoba, 2000, p. 171.
10
En el Derecho Romano, esta .posibilidad se concretaba a través dé la denominada
“acción publiciana”.
460
ACCIONES REALES reales ,
competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los
inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos o turbados o impedidos
de ejercer los derechos inherentes a la posesión”..
Se refiere el Código a tres supuestos: haber sido “desposeídos o
turbados o impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión”,
los titulares del derecho real que se ejerce por la posesión. En tales
términos, no parece tener legitimación para ejercer la acción real de.
deslinde. Sin embargo, el artículo 2267, que regula la legitimación activa
en la acción de deslinde, abarca a cualquiera que sea titular de un derecho
real que recaiga sobre un inmueble no edificado. Claro que deberán ser
citados el dueño y los titulares de derechos reales si los hubiera.
f) Heredero
El heredero del titular dél derecho real, aun cuando no haya tenido
nunca la posesión del inmueble, puede intentar las acciones reales. Ello
es así porque es sucesor del causante y continuador de su persona,
poseedor de aquellas cosas que aquél haya poseído, y cuenta con las
acciones de aquél (arts. 2280 y 2337).
El heredero deberá probar que el causante tuvo en algún momento la
posesión de la cosa, es decir que se hallaba en condiciones de reivindicar.
Además, para ejercer dicha acción deberá estar investido de la calidad de
heredero, la cual a algunos herederos le es conferida directamente por la
ley -ascendientes,' descendientes y cónyuge (art. 2337)-, mientras que los
restantes deben requerir una declaración al respecto de la autoridad
judicial.-cualquier otro heredero y los instituidos en un testamento (art.
2338)—.
g) Legatario
El legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde la
muerte del testador (art. 2496), por lo que puede intentar acciones reales
sobre la cosa contra terceros, sin que se le pueda oponer que no haya
tenido nunca la posesión efectiva del objeto. En este sentido, establece el
artículo 2498 que “puede reivindicarla, con citación del heredero”, quien
debería entregarla (art. 2499).
CLAUDIO KIPER
h) Cotitulares. Cosa juzgada . I

Comienza el artículo 2251 estableciendo el principio: “Las acciones
reales competen a cada uno de los cotitulares contra terceros o contra los
restantes cotitulares”. No obstante, hay que distinguir si la acción se ejerce
contra otro cotitular o contra un tercero.
h.l) Contra otro cotitular

Puede ocurrir que un condómino u otro cotitular se vea privado de la
posesión de la cosa por otro copropietario que pretenda excluirlo en el
ejercicio de sus derechos. Dispone el artículo 2251 que puede promover
una acción “en la medida de la parte indivisa”.
En el supuesto examinado -se trata de una hipótesis de interversión de
título-, cada uno de los condominos puede intentar la acción de
reivindicación de su parte ideal o indivisa contra el copropietario que los
ha excluido de su coposesión. Ello se debe a. que todos los condominos
tienen un derecho igual al uso .y goce de la cosa, de manera que si alguno
se excede en su ejercicio, la ley les reconoce a los otros la posibilidad de
obtener, por medio de la acción de reivindicación, el reconocimiento dé su
derecho en la medida correspondiente.
Sin perjuicio de lo. expuesto, buena parte de la'doctrina se expidió -
vigente el Código anterior— en el sentido de que, en rigor, no se trata de
una verdadera acción de reivindicación, sino tan sólo de una acción
tendiente a obtener el reconocimiento del derecho del demandante, pues
por regla el objeto de los derechos reales son cosas ciertas y determinadas
-cosas son objetos materiales-, razón por la cual no cabe aceptar la
reivindicación de bienes inmateriales. La sentencia que se dicte no
dispondrá la restitución de cosa alguna, sino que se limitará , a resolver
una cuestión interna entre los comuneros, reconociendo el derecho del
condómino lesionado a participar en el condominio en pie de igualdad con
los restantes.
-----Cabe recordar que la parte-indivisa no puede ser poseída, dado que la
posesión supone el ejercicio de actos materiales sobre la cosa y que
además, según el artículo 2253, no pueden ser objeto de reivindicación los
bienes que nó sean cosas.
Lo expuesto para el condominio es trasladable a otros supuestos,
462
ACCIONES REALES
como,, por ejemplo, si fueran varios los usufructuarios y uno de ellos

poseyera la cosa en forma exclusiva.
Asimismo, las . reglas expuestas son aplicables, en lo pertinente,
cuando hay turbación.
h.2) Contra un tercero

También establece el artículo 2251 que “...Cuando se dirige contra
terceros puede tener por objeto la totalidad o una parte material de la
cosa, o puede reducirse a la medida de su parte indivisa. Restablecido el
derecho sobre la totalidad o parte material del objeto, el ejercicio por
cada condomino se circunscribe a su parte indivisa”.
Cuando la cosa está en poder de un tercero se plantea el interrogante
de si el condomino que inicia la acción reivindicatoría puede reivindicar
la totalidad de la cosa sin el concurso de los demás condóminos, o si
debe limitarse a reclamar sólo su parte indivisa o una parte material de la
cosa.
El Código permite las tres posibilidades. Una de ellas es reivindicar
una parte material y determinada de la cosa.
Tampoco hay dudas acerca de si el condomino que ejerce por su
cuenta la acción puede reivindicar la totalidad de la cosa. Asimismo, esta
norma le permite limitarse a su parte ideal.
Por lo tanto, una alternativa es que si el condomino (u otro cotitular)
ejerce su derecho sobre una parte material de la cosa (art. 1987), rei-
vindique del tercero esa parte determinada. No obstante, puede reclamar
la totalidad de la cosa —lo cual beneficiaría a los otros de tener éxito-, o
bien limitarse “a la medida de su parte indivisa”.
Se trata de una opción que brinda el Código, aunque parece pre-
ferible la recuperación de toda la cosa, ya que su derecho al uso y goce se
extiende a toda la cosa (art. 1986), y esto sólo puede satisfacerse
permitiéndosele reivindicarla en su totalidad. Además, se crearía una
figura híbrida entre el condomino triunfante en la reivindicación y el
usurpador, cuya posesión subsistiría sobre las partes de aquellos con-
dominos que no ejercieron la acción.
h.3) Coacreedores hipotecarios

En el caso de que fueran varios los titulares del derecho real de
463
CLAUDIO KIPER
hipoteca, cabe descartar que la acción reivindicatoría se limite a una parte

material o indivisa, teniendo en cuenta que los derechos^ reales de
garantía son indivisibles, si no se pactó lo contrario (art. 2191). Distinto
sería si la hipoteca recae sobre una parte indivisa (art. 1989), en cuyo caso
la acción del acreedor hipotecario no podría ir más allá.
h.4) Acción negatoria. Posibilidad de ejercicio per el cotitular

En el supuesto de una turbación, lo que se dijo al tratar la acción
reivindicatoría impulsa a sostener la misma solución afirmativa. Por lo
tanto, puede intentarla individualmente uno de los cotitulares de derechos
reales que se ejercen por la posesión (v. gr.: cousufiuctuario).
No obstante, parecemás difícil visualizar el ejercicio de esta acción
por una parte indivisa. Así, si el vecino ejerce una servidumbre que no
tiene, la acción tendrá por objeto el'cese de tal ejercicio indebido, lo cual
no puede reducirse a una alícuota.
h.5) Acción confesaría. Inmueble en condominio

Es posible que la acción la inicie sólo uno de los condominos, o bien
que sólo uno (o algunos) sea demandado. El artículo 2251 legitima activa
y pasivamente cuando el inmueble perteneciere a cotitalares, de modo que
pueden presentarse otras situaciones, además del condominio. Así, por
ejemplo, cousufiúctuarios, cousuarios, etcétera, pueden intentar la acción
confesoria cuando se viesen impedidos de ejercer derechos inherentes a la
posesión. Lo mismo ocurre desde el punto de vista pasivo.
Tal como se señaló respecto de la acción negatoria, parece difícil
visualizar situaciones en las que la demanda se limite a una parte indivisa.
•
¡
' h.6) Cosa juzgada -
La cosa juzgada extiende sus efectos respecto de todos los que
pudieron ejercer su derecho de defensa en juicio, aunque no hayan
intervenido en el juicio (v. gr.: si alguno fue citado, no se presentó y fiie
declarado rebelde). El contenido de la sentencia relativo a la in-
demnización del daño aprovecha o perjudica sólo a los que han in-
tervenido en el juicio (art. 2251).
464
- ACCIONES REATES .
B) ACCIÓN REIVINDICATORIA . . ‘
Ya se expuso anteriormente- el concepto de la acción reivindicatoría,

que el Código, luego de fijar disposiciones generales, a todas las acciones
reales, trata en un capítulo por separado regulando diversas cuestiones que
suscita su aplicación.
Cabe recordar que esta acción es la que puede iniciar el. titular de un
derecho real cuando ha sido desapoderado del objeto. Su objeto principal
es la restitución de la cosa. Y su objeto accesorio la indemnización del
daño (incluso ñutos, accesorios, etc.). Se trata de enfrentar al propietario
no poseedor contra el poseedor no propietario, para que el primero
obtenga la restitución de la cosa. Esta es. la situación sencilla ya que, en
ocasiones, puede complicarse cuando ambos tienen títulos.
La acción, por su naturaleza real, tiene efectos erga omnes. No
obstante, se verá más adelante que en ocasiones tiene límites, pues se
detiene frente a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, si hubo
un acto jurídico antecedente reputado nulo.
I. Objeto
a) Cosas
La acción reivindicatoría procura recuperar cosas, que sean actual-
mente existentes, determinadas e individualizadas. Dice el artículo 2252
que “La cosa puede ser reivindicada en su totalidad o en parte material.
También puede serlo la universalidad de hecho”.
Debe existir una identidad esencial entre lo que puede ser objeto de la
posesión, el derecho real, la prescripción adquisitiva y la reivindicación11.
Respecto de la posesión y de la tenencia, el artículo 1912 del Código
dispone que su objeto es “la cosa determinada”, en tanto que según el
artículo 1931 se acaban esas relaciones de poder cuando “se extingue la
cosa”. .
11
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, t II, p. 399; PAPANO,
Ricardo, La usucapión y el. dominio público en un fallo de la Corte, en L. L. 1990-B-439.
465
CLAUDIO KIPER
En cuanto al derecho real, el artículo 1883 dice que ‘El derecho real
se ejerce sobre la totalidad o una parte material de la cosa”, aunque
agrega que el objeto puede consistir en ún “bien taxativamente señalado
por la ley”. Según el artículo 1890 los derechos reales recaen sobre cosas
registrables o no registrables. Agrega el artículo 1907 que se extinguen
los derechos reales, entre otras causas, por la “destrucción total de la
cosa”. Claro que hay situaciones de excepción: el derecho de superficie
puede tener por objeto el derecho de edificar o plantar (art. 2114);’el
usufructo puede recaer excepcioñahnente sobre un derecho (art. 2130,
inc. b); al igual que los derechos de garantía (art. 2188).
También hay que tener en'cuenta que los bienes públicos del Estado
son inenajenables, inembargables e imprescriptibles (art. 237). El Código
se cuida de apartar a las cosas dependientes del dominio público del
Estado de toda posibilidad de posesión, dominio, , reivindicación o
prescripción adquisitiva por los particulares12. Es. así que el artículo
2267, referente a la acción de deslinde, a efectos de poner fin al estado de
incertidumbre por confusión de límites, admite su procedencia respecto
de los terrenos dependientes del dominio privado, no así respecto de los
fundos del dominio público, cuyo deslinde corresponde a la jurisdicción
administrativa.
Admitido lo anterior, cabe recordar que la acción reivindicatoría
permite reclamar una cosa concreta y perfectamente identificada, no una
cosa distinta, aun de la misma especie y calidad.
Ésto significa que debe tratarse de cosas en el sentido del artículo 16,
singulares e individualmente determinadas, que puedan ser ob
12
La acción de reivindicación parcial de un inmueble ubicado en una vereda,
donde funciona la venta de diarios, revistas y afines, debe rechazarse, pues el régimen
ádministraíivo requiere el reconocnnieiito .de la administración del carácter de pernd-
sionario del uso del espacio público, lo,cual no se encuentra acreditado respecto de la
actora. Quien no tiene la condición de pennisionario ño está legitimado para promover
acción dé reivindicación de un permiso de uso de carácter administrativo de un escaparate
de diarios y revistas, aun cuando alegue la pertenencia de dicho inmueble ubicado en la vía
pública, pues no se. puede- escindir una cosa de la otra, en tanto lo que ha intentado el actor
es recuperar la posibilidad comercial, aparentemente truncada por el despojo (CNCiv., sala
E, 15^8-2013, “T., A. J. c/P., O. EL y otro sZDaños y perjuicios”, Abeledo-Perrot,
AR/JUR/77584/2013).
466
ACCIONES, REALES
jeto de los derechos reales. La reivindicación impone la determinación de

la cósa, lo cual armoniza con las reglas generales -sobre posesión y
derechos reales.
Esta determinación, en materia de inmuebles, se logra indicando su
ubicación, superficie, linderos, etcétera. En este punto se debe tener
presente lo que actualmente establece el artículo 12 de la ley 17.801, en
orden al asiento de matriculación para la formación del folio real en el
Registro de la Propiedad, en el cual se mencionan como datos de
identificación del inmueble su ubicación y descripción, sus medidas,
superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para
su completa individualización. Cuando existan se deberá hacer constar la
nomenclatura catastral y el plano de mensura. En cuanto a los muebles,
sus características, su calidad y todos aquellos datos relativos a su
completa individualización. En el casó de los automotores, mediante el
número de dominio, marca, modelo, tipo, año de fabricación, número de
chasis y de motor, extremos éstos que hacen a la especialidad del objeto.
Consecuentemente, quien intenta reivindicar debe acreditar que el
automotor en poder del demandado es el que le pertenece, ya que su
dominio recae sobre una unidad específica y no sobre cualquiera.
Si la cosa se encontrase parcialmente destruida y sólo quedasen sus
restos, prevé el Código que éstos pueden ser objeto de la reivindicación
(ver art. 2261).
Aclara el artículo 2252 lo que había adelantado el artículo 2251 y
reitera el artículo 2261, en cuanto a que se puede reivindicar toda la cosa
o una parte material de ella. Hay que tener presente que según el artículo
2163: “La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte
material del inmueble ajeno”. También la superficie, él usufructo, el uso y
la habitación pueden tener por objeto partes materiales (arts. 2116, 2130,
inc. a, 2154, 215,8).
Además, cuando se trata de cotitulares, la acción puede reducirse a
una paite indivisa de la cosa (art. 2251). En tal caso, el actor deberá
individualizar la cosa sobre la que reélama compartir el ejercicio.
También jpueden ser objetó de la acción reivindicatoría los títulos
valores y los créditos instrumentados.
467
CLAUDIO KIPER
b) Universalidades . . i.
b.l) Universalidad de derecho
Es categórico el artículo 2252 en el sentido de que es reivindicable
una universalidad de hecho, de modo que no puede serlo una de derecho,
tal como una sucesión cuestionada. Vigente el Código^ anterior,
explicaba Vélez en la nota al artículo 2764 que “la herencia es inse-
parable de la calidad de heredero. Es preciso, pues, llamarse heredero
para pretender el todo o una parte- de la herencia. No se puede rei -
vindicar sino res singula, que se encuentra en la herencia, o en el'
patrimonio de una persona cualquiera”. Si se reclama todo o parte de una
herencia el interesado debe ejercer la acción de petición de herencia (art.
2310). El Codificador daba el ejemplo de la sucesión, pero pueden
presentarse otros casos de universalidades jurídicas, las que tampoco
pueden ser, como tales, objeto de una acción reivindicatoría.
Además, en el artículo 2253 se establece que ño pueden ser objeto
de esta acción los bienes inmateriales, esto es que no son cosas.
Tampoco una universalidad jurídica puede ser objeto de la posesión o de
los derechos reales, ya que siempre recaen sobre cosas ciertas y
determinadas. Por lo tanto, la acción reivindicatoría debe perseguir cosas
individualmente consideradas, pero'no a un conjunto de bienes que
abarca, además de cosas, a otra clase de objetos inmateriales,
b.2) Universalidad de hecho

La última parte del artículo .2252 permite la reivindicación de una
universalidad'de hecho. Sin embargo, cabe entender que lo que.se
reivindica no es la universalidad de cosas (rebaño, biblioteca) sino cada
una de las cosas que la cbmponen, y hasta es posible que la acción
prospere respecto de unas cosas y no de otras. No hay que olvidar que la
universalidad de'hecho no puede ser objeto.de los derechos reales ni de
las relaciones de poder (art. 1927). El objeto lo constituye una cosa
cierta y determinada, las partes individuales del conjunto, en palabras
del artículo 1927.
La posesión y la tenencia, como surge de otras normas del Código,
468
ACCIONES REALES
deben .recaer sobre cosas ciertas y determinadas; tienen por objeto cosas
individualmente consideradas, ut singuli. El antes citado artículo 1927
tiene por fuente al anterior artículo 2404 del Código de Vélez,' que tenía
por fuente a Troplong, Molitor y a Pothier, y que decía lo siguiente: “La
posesión de úna cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y
separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una
piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa”.
El artículo 2404 del Código derogado se refería a la posesión de
cosas colectivas y, especialmente, a las universalidades de hecho, en las
que, al estar compuestas de objetos que son individualmente pasibles' de
posesión, ésta recae sobre cada uno de ellos. En consecuencia, no es
posible poseer en conjunto las cosas integrantes dé la universalidad, sin
poseer individualmente cada una de esas cosas fcada oveja del rebaño,
etc.)..
No obstante, el texto del artículo 2252 del Código actual parecería
indicar que las universalidades de hecho forman una sola cosa, al menos
a los filies de la acción reivindicatoría. El texto contiene un error de
concepto, ya que menciona a la universalidad de hecho como si se tratara
de una sola cosa, cuando en rigor es un conjunto de cosas.
Los jurisconsultos romanos, inspirados, parece, en la filosofía de los
estoicos, distinguían las llamadas cosas simples {corpus quod uno spiritu
continetur: un caballo, un libro, una piedra, una viga), las cosas
compuestas {corpus quod exploribus Ínter se cohcerentibus constar, la
nave, el edificio), y las universalidades {corpus quod ex distantíbus
constar, la majada, la biblioteca). La distinción entre universalidades de
hecho y de derecho parecería ser obra de los glosadores.
Si no se admitiese que la relación de poder debe ejercerse por
separado sobre cada cosa, habría dos posesiones por la misma persona,
una sobre la cosa y otra sobre el conjunto, lo que no puede ser aceptado.
Además, al tratarse de cosas muebles, quedarían, por un lado, sujetas al
régimen de las cosas muebles y, como pertenencias del inmueble, al
derecho de las cosas inmuebles, lo que tampoco es concebible.
Se afirma que la identificación, tiene que ser individual. Dice La-
cruz Berdejo: “no cabría demandar en reivindicación al poseedor de
469
CLAUDIO KJPER
un rebaño de trescientas ovejas, reclamándole diez cualesquiera, de ellas

[...] sólo se da para recobrar cosas corporales concretas ^determinadas
que obren en poder del demandado”13.
c) Objetos no reivindicables
Según el artículo 2253: “No son reivindicables los objetos inma-
teriales, las cosas indeterminables o fungibles, los accesorios si no se
reivindica la cosa principal, ni las cosas futuras al tiempo de hacerse
efectiva la restitución”. Este articuló realiza una enumeración de objetos
que no son susceptibles de la acción reivindicatoría. Su ámbito debe
completarse con lo que se infiere de la interpretación a contrario sensu
del artículo 2252.
c.l) Objetos inmateriales

Comienza el artículo 2253 por los bienes que no son cosas, los que
en su condición de objetos inmateriales susceptibles de valor (art. 16) no
pueden ser reivindicados, porque tampoco pueden ser objeto de las
relaciones de poder ni del derecho real.
Ésta es la regla pero puede haber excepciones si se recuerda que —
como se advirtió anteriormente- en casos especiales los derechos pueden
ser objeto de los derechos reales.
c.2) Cosas indeterminables o jungibles

Tal como se señaló, la acción reivindicatoría permite reclamar una
cosa concreta y perfectamente identificada, no una cosa distinta, aun de la
misma especie y calidad. Debe tratarse de cosas determinadas,
individualizablés. Por esta razón, el artículo 2253 impide que puedan
>scr objeto de la acción reivindicatoría las cosas “indeterminables o
fungibles”. ..
El dinero, los granos de trigo y, en general, las cosas fungibles no son
reivindicables-y constituyen meros ejemplos-de cosas muebles cuya
identidad no puede ser reconocida.
13
LACRUZ BERDEJO, José Luis, Derechos Reales, 3a ed., Bosch, Barcelona,
1991, vol. primero, p. 365.
470
ACCIONES .REALES
. Sin embargo, puede ocurrir que mediante un procedimiento se llegue

a su identificación y se produzcan efectos similares a los de úna verdadera
reivindicación de cosas fungibles si pueden ser identificadas (v. gr.: dinero
marcado o guardado en cajas o sacos cerrados), ya que dejan de ser tales y
entonces podrían ser reivindicadas.
-c.3) Cosas futuras

Las cosas, para ser objeto de un derecho real y, por ende, susceptibles
de ser reivindicadas, deben ser actualmente existentes en un sentido
absoluto o en orden a su individualización. De ahí que no puedan serlo las
cosas futuras.
Aclara el Código que las cosas no deben ser futuras “al tiempo de la
restitución”. Por lo tanto, podría promoverse una acción reivindicatoria
de una cosa futura y ser procedente si la cosa alcanza a existir al tiempo
en el que la restitución debe ser hecha efectiva, luego de dictada la
sentencia.
c.4) Accesorios
Según el artículo 230, “Son cosas accesorias aquellas cuya existencia
y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la
cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal,
excepto disposición legal en contrario...” En tales condiciones, no pueden
ser reivindicadas sino juntamente con la cosa principal.
Esto significa que si el titular de un inmueble debe sufrir por alguna
razón la reivindicación, no puede pretender quedarse con las cosas
muebles accesorias a dicho inmueble escudándose en el régimen emer-
gente del artículo 1895. Ello es así por dos razones: a) las cosas ac-
cesorias, deben seguir la suerte de lo principal, en este caso, el inmueble
reivindicado; b) estas cosas muebles accesorias podrían haber dejado de
ser tales para convertirse en inmuebles por accesión (art. 226).
Distinta sería la solución si son separadas, porque desde que las cosas
hasta entonces accesorias son legítimamente separadas, pasan a ser
principales (art. 229) y podrán ser reivindicadas ellas mismas. Si tales
cosas accesorias se separan del inmueble reivindicado, recobran su
carácter de cosas muebles, así como el de cosas principales, y sería
471
CLAUDIO KEPER
aplicable respecto de ellas lo dispuesto en el- artículo 1895, en .tanto

dicha separación no hubiese sido indebidamente realizada14. '•
c.5) Título valor . ■ •

Los títulos valores -como se dijo anteriormente- pueden ser objeto de
una acción reivindicatoria. El Código, como también sucede con las
cosas (como se verá más adelante), pone un límite a la acción. Dispone
el artículo 1819 que “Quien adquiere un título valor a título oneroso, sin
culpa grave y conforme con su ley de circulación, no está obligado a
desprenderse del título valor y, en su caso, no está sujeto a reivindicación
ni a la repetición de lo cobrado”.
c.6) Los derechos intelectuales '-

Estos derechos son bienes que no son cosas y, por lo tanto, no pueden
ser objeto de los derechos reales, aun cuando algunas normas puedan ser
aplicadas por analogía. Sin peijuicio de ello, el tema es controvertido por
la doctrina especializada, y hay quienes afirman que pueden ser objeto
de la acción reivindicatoria.
Así, Papaño sostiene que es reivindicable el derecho de autor cuando
alguien registra una obra creada por otro, cuando se la atribuye, cuando
la explota como si fuera propia, o cuando la plagia. También que si quien
tiene derecho a una patente es desapoderado por otro de su invento,
además de solicitar la nulidad, puede reclamar en juicio que sea trans-
ferida a su nombre, una suerte de reivindicación. En cuanto a los
modelos y diseños industriales, señala que es la única acción de bienes
inmateriales legislada en el Derecho argentino (art. I o, decreto-ley
6673/63). Por último, con relación a las marcas y designaciones,
entiende que si bien la ley 22.362 en su artículo 11 menciona a la acción
reivindicatoria, ello es insuficiente para aplicarle; el régimen del Código
Civil, dada la distinta naturaleza de los derechos intelectuales y que
dicho Código no admite la reivindicación de los bienes que no son
cosas15.
14
Se eliminó la fiase del anterior art 2762 del Código de Vélez que decía que no eran,
reivindicables las cosas accesorias “aunque lleguen a separarse de las principales”, ya que se
trataba de un error de traducción.
15
PAPAÑO, Ricardo, Acción reivindicatoria y propiedad intelectual, Astrea, Buenos
Aires, ps. 90, 135/136, 143, 203/205.
472
ACCIONES REATES
En verdad, no parece ser en estos casos una acción reivindicatoría

típica, sino una suerte de aplicación analógica para proteger el derecho
de propiedad.
H. Legitimación pasiva
a) Poseedor . ■
El caso típico es que la acción reivindicatoría se dirija contra el
poseedor que despojó al titular del derecho real (art. 2255, primer
párrafo). Se puede reivindicar la cosa mueble o inmueble contra el autor
del despojo. Se trata del caso típico: el titular de un derecho real que
intenta la acción contra quien lo privó de la posesión.
El concepto de desapoderamiento debe ser amplio, comprensivo de
todas las formas de desposesión, aun cuando no haya habido vicios
(violencia, clandestinidad y abuso de confianza). La doctrina ya ha
señalado que la voz “desposesión” abarca toda privación de la posesión,
o sea la adquisición unilateral de la posesión en virtud del desplaza-
miento de la posesión anterior. Si se restringiera esta norma al concepto
técnico de desapoderamiento, se corre el riesgo de que ciertos casos de
desposesión queden sin una acción real destinada a corregirlos.
• Del lado pasivo, la regla es que la acción se intenta contra el
poseedor, debiéndose entender por tal a quien reúne las condiciones
enunciadas en el artículo 1909. Además, el titular debe haber sido
desposeído contra su voluntad. Es decir, debe haber mediado desapo-
deramiento. Si, en cambio, se hubiera producido un desprendimiento
voluntario de la posesión, la acción no es procedente, si previamente no
se hace caer él acto jurídico que fue causa de la tradición. ?
Planteada la demanda de reivindicación, si el accionado niega ser el
poseedor, la demanda no será acogida, a menos que el actor pruebe que
el demandado efectivamente posee la cosa. En este supuesto, debe ser
condenado a restituirla, en tanto el demandante haya justificado su
derecho real o' su mejor derecho a la posesión.
' Si la cosa ya no está en poder def autor del desapoderamiento, la acción
puede dirigirse contra los sucesores; en rigor, contra quien la tenga en su
poder. Hay que recordar que los derechos reales son áb-
CLAUDIO KEPER
solutos y gozan del derecho de persecución aunque, en algunos tasos, la

acción se detiene (v. gr.: adquírente de buena fe y 1 a título oneroso de
cosa mueble no registrable, no hurtada ni perdida).
b) Tenedor
Además del poseedor, el artículo 2255 también-admite que la acción
reivindicatoría pueda intentarse contra un tenedor. Aquí hay que dis-
tinguir dos situaciones, que el tenedor posea para un tercero, o para el
propio reivindicante.
b.l) Tenedor que posee a nombre de un tercero

Podría ocurrir, por ejemplo, que una persona desapodére al titular del
derecho real, se convierta en poseedor, y que le alquile la cosa a un
tercero (tenedor). El propietario, advierte que una persona se encuentra en
poder de la cosa, sin saber que es un tenedor, y lo demanda. Dice el
artículo 2255, en su segundo párrafo, que “El tenedor de la cosa a nombre
de un tercero puede liberarse de los efectos de la acción si individualiza al
poseedor. Si no lo individualiza, queda alcanzado por los efectos de la
acción, pero la sentencia no hace cosa juzgada contra el poseedor”.
No cabe duda de que, en este caso, el demandado representa la
posesión de un tercero, y debe nombrarlo. La solución armoniza con el
artículo 1940, inciso b, que dice que debe “individualizar y comunicar al
poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa...”
Por ende, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa, debe
individualizarlo e informarle, bajo pena de no poder hacer responsable
por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee, ' y de responder por los
daños y peguicios.
El titular de la acción puede dirigirla contra quien tiene la cosa
porque, en definitiva, en la máyoría de los casos, este tenedor va a
representar para aquél la única referencia concreta de que va a disponer a
efectos de enderezar su requerimiento para obtener judicialmente la
recuperación de la posesión. En estas condiciones, la ley allana el camino
al titular del derecho real al no obligarlo a practicar .indaga- cionés
previas acerca del carácter que inviste su futuro demandado.
474
ACCIONES REALES
Producida entonces la nominado auctoris, en tiempo oportuno, la

acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa,- y el te-
nedor se libera de los efectos de la acción. Es claro que si miente para
dificultar la situación, no hay liberación y puede ser condenado.
El demandado no estará obligado a responder a la acción, desde que
declare el nombre y domicilio del poseedor, de donde, si no produce la
declaración, no se ocasiona tal liberación. El juicio de reivindicación
seguirá su curso y la sentencia dispondrá la desposesión del demandado
y la consiguiente restitución de la cosa al actor. Esta sentencia no será
oponible al tercero, verdadero poseedor, porque no ha sido parte en el
juicio, quien podrá entablar contra el actor las acciones petitorias o
posesorias a que se sienta con derecho. Si obtiene la restitución de la
cosa en su favor por medio de un remedio posesorio, el actor en el
anterior juicio de reivindicación podrá, a su vez, intentar una nueva
acción real, la que se sustanciará ahora con el venís posesor.
El Código Procesal prevé, como diligencia preliminar para preparar
la demanda, que “...la persona que haya de ser demandada por rei-
vindicación u otra acción que exija conocer el carácter en cuya virtud
ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene”
(art 323, inc. 6o).
. La demanda de reivindicación dirigida contra el tenedor habrá in-
terrumpido la prescripción adquisitiva. El art. 2546 expresamente dis-
pone que tiene efecto interruptivo la petición judicial contra el repre-
sentante del poseedor.
b.2) Tenedor que posee a nombre del reivindicante

Durante la vigencia del Código de Vélez buena parte de la doctrina,
apoyándose en la nota al artículo 2758, sostuvo que el propietario podía
intentar la acción reivindicatoría contra quien la tenía a su nombre. Era
una interpretación poco ortodoxa, pero que contó con muchas
adhesiones16. Lo cierto es qué el propietario, si demanda a su tenedor,
16
No compartíamos dicha tesis. Ver PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. di., t
U, ps. 395/397; PAPAÑO, Ricardo y KIPER, Claudio, Algunas cuestiones que suscita la
acción reivindicatoría en los supuestos de dominio revocable y fiduciario, en L. L. 1985-B-
794.
475
CLAUDIO KIPER.
no perdió la posesión, no hubo desapoderamiento. Lo habría ¿si. el

tenedor intervierte el título y se convierte en poseedor, pero si eSo no
ocurre, habría que acudir a las acciones personales emergentes del
contrato. ■ •
El Código actual, siguiendo dicha doctrina mayoritaria (que- no se
comparte), concede la acción reivindicatoría también contra el tenedor
que representa la posesión del titular del derecho real, es decir, contra
aquel que tiene la cosa en nombre del propio reivindicante, por haber
mediado un contrato entre ellos (v. gr.: locación, depósito, etc.). El
propietario puede, dirigir la acción reivindicatoría contra el tenedor a
quien él le confió la cosa y la posee en su nombre, además de la acción
personal emergente del contrato.
. No se comparte este criterio ya que el titular del derecho 'real, en esta
hipótesis, no perdió la posesión, la sigue ejerciendo a través de su
tenedor, y tampoco- hubo desapoderamiento. Ño obstante, ante la
claridad del texto legal, sólo cabe respetar lo qué. dice el Código, a pesar
de la aparente anomalía.
b.3) Demandado que deja de poseer
Si el poseedor demandado deja de poseer, no puede ser condenado a

restituir un objeto que ya no tiene. La acción deberá dirigirse, entonces,
contra el nuevo poseedor. Claro que dicho demandado puede ser
responsable de los daños que le cause al reivindicante, en especial si obra
de mala fe.
A su vez, si alguno se ¿ace pasar por poseedor sin serlo, tampoco
podrá ser condenado a restituir, pero sí a indemnizar el perjuicio que
cause.
c) Reivindicación de automotor.hurtado o robado
.....Dispone el artículo 2255, tercer párrafo, que “Cuando- se trata de un

automotor hurtado o robado, la acción puede dirigirse contra quien lo
tiene inscripto a su- nombre, quien debe ser resarcido en. los términos del
régimen especial”. Aquí ya no se trata de un mero poseedor sino de un
dueño, dado que lo tiene inscripto a su nombre en el Registro.
476
ACCIONES REALES
No. obstante, al tratarse de un automotor hurtado o robado, la acción es

admisible aun cuando el tercero sea de buena fe. .
Se vio en el capítulo dedicado al régimen de las cosas muebles que
los automóviles hurtados o robados pueden ser reivindicados, aun
cuando los posea un tercero de buena fe que haya inscripto a su nombre
la adquisición. Por ende, prevé el artículo 2255 queda acción reivin-
dicatoría puede ser dirigida contra él. Según lo qué prevea el régimen
especial, este adquirente podría tener derecho a un resarcimiento, lo que
se examinará más adelante —punto VH— (ver art. 2259).
El artículo 2255 dice que la acción “puede” ser dirigida contra quien
lo tiene inscripto a su nombre. Esto es indispensable pues si el actor que
promueve la acción reivindicatoría alega tener un mejor derecho que el
demandado, y lo prueba, una consecuencia de la sentencia será la
rectificación del asiento registra! (ver. art. 2261). Al ser así, quien' goza
de la inscripción debe ser citado al juicio a efectos de ser oído y de
garantizarle su derecho de defensa.
Aquí, además del despojo material, hubo un despojo de la inscrip-
ción registra! No es fácil que esto ocurra, pero se han detectado casos.
Sin perjuicio de ello, puede haber otros legitimados pasivos, si es
que el automóvil pasó al poder de terceros.
IH. Prueba en el juicio de reivindicación

El régimen de la prueba en los juicios de reivindicación entra en el
terreno del juicio petitorio, en el cual la controversia versa sobre
derechos, a diferencia del posesorio, que tiene por fin, como regla, el
hecho en sí de la posesión. -
Por aplicación de los principios generales sobre la carga de la. prue-
ba, el actor debe probar la titularidad del derecho real (conf. art 2249). Si
esta afirmación se aplicase en forma rigurosa, el actor debería probar que
la persona que figura en el título como su transmitente era también el
verdadero propietario, y así para atrás. Esta exigencia motivó que se
considerase a este régimen probatorio como una probatio diabólica., de
modo que el Código suaviza el rigor por medio de presunciones ■que se
examinarán más adelante.
El artículo. 2257 se ocupa de reclamos sobre inmuebles; en el caso
477
CLAUDIO KIPER
de las cosas muebles, el Código trata por separado las cosas muebles
registrables de las que no lo son (arís. 2257/2258). Se ocupa de supuestos
en los que el demandado también cuenta con un título.
a) Carga de la prueba
En el ámbito procesal, cómo es sabido, es el actor quien carga cón la

prueba. Esta regla se encuentra reforzada en el terreno de la acción
reivindicatoría, teniendo en cuenta que —por hipótesis- el demandado es
poseedor, o representa al poseedor.
Quien inicia la acción reivindicatoría debe, como primera medida,
justificar su derecho sobre la cosa objeto de la acción, invocando título de
dominio o de alguno, de los derechos reales que se ejercen por la
posesión, o bien su condición de acreedor hipotecario. Aquí la prueba se
regirá por una serie de presunciones, el. demandante no necesita
demostrar que ha recibido la posesión de la cosa a la cual se aplica su
título. Sí, en cambio, resulta insoslayable la invocación del título, por
cuanto se exige del reivindicante una mera probabilidad que tome
preferible su derecho a la posesión frente al del poseedor actual, quien
nada debe demostrar (arts. 1916/1917).
En el supuesto de que el poseedor actual también acredite tener
derecho sobre el bien, el reivindicante no sólo debe demostrar su derecho
sobre la cosa, sino, además, que el suyo es mejor, puesto que in parí
causa condicño, possidentis melior est.
b) Distinta situación de los particulares y el Estado .
Cuando se trata de inmueblés que pertenecen al dominio privado del

Estado (nacional, provincial omunicipal), como ocurre con aquellos que
no_ tienen .dueño o fueron abandonados por su dueño (art 236, ines. a, y
d), el título deí Estado emana de la ley, por lo que éste nada tiene que .
probar. En este supuesto, la carga de la prueba pesa sobre el demandado
qué alegue que el inmueble no le pertenece al Estado, sino que es de su
propiedad.
478
ACCIONES REALES
IV. Prueba cuando se reivindican inmuebles

El Código dedica un artículo extenso a esta cuestión; que luego de
transcribirlo, será menester examinar por separado.. .
Prevé el articuló 2256: “Respecto de la prueba en la reivindicación de
cosas inmuebles, se observan las reglas siguientes:
”a) si los derechos del actor y el demandado emanan de un antecesor
común, se presume propietario quien primero es puesto en
posesión de la cosa, ignorando la obligación anterior, in-
dependientemente. de la fecha del título;
”b) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes
antecesores, el título del reivindicante posterior a la posesión del
demandado, es insuficiente para que prospere la demanda,
aunque el demandado no presente título alguno;
”c) si los derechos del actor y el demandado emanan de diferentes
antecesores y el título del reivindicante es anterior a la posesión
del demandado, se presume que este transmitente era poseedor y
propietario de la heredad que se reivindica;
”d) si los derechos del actor y el demandado emanan (te diferentes
antecesores, sin que se pueda establecer cuál de ellos es el
verdadero propietario, se presume que lo es el que tiene la
posesión”.
a) Ambos títulos emanan del mismo autor

Cúando ambas partes presentan en el juicio títulos de propiedad,
y éstos emanan de la misma persona, se está en presencia de un caso
en elque el inmueble ha sido enajenado dos veces por quien era su
dueño. Planteado el conflicto entre ambos adquirentes —o sus suceso-
res-, la solución surge del inciso a, del artículo 2256: “se presume
propietario quien primero es puesto en posesión de la cosa, ignorando
la obligación anterior, independientemente de la fecha del título”.
La solución es el resultado de la aplicación de la teoría del título
y modo en la adquisición de los derechos reales, y del principio prior
ih tempore potíor in jure (el primero en el tiempo prevalece en el
derecho).
Claro que prevalecerá el primero que haya recibido la posesión,
Jf- -<
CLAUDIO KIPER
con independencia de la fecha del título, siempre y cuando haya sido de

buena fe, es decir,, haya ignorado que el enajenante se había com-
prometido previamente a transmitir la cosa a un tercero. Como se puede
apreciar, no importa la fecha del título, sino la de la adquisición del
derecho real de buena fe. Por ende, es posible que aquel cuyo título sea
posterior triunfe en el pleito si fue el primero en recibir la posesión y en
adquirir el derecho real, si obra de buena fe.
Para la determinación de la buena fe hay que tener en- cuenta,
además de la ignorancia de la situación en virtud de una actividad
diligente, que el título del contrincante no haya sido registrado con
anterioridad a su adquisición..-
En suma, debe prevalecer aquel que, de buena fe, obtuvo la
prioridad registra!. Si no hubo ninguna registración, se aplica lo dispuesto
en dicha norma en tanto el primero en adquirir el derecho real sea de
buena fe.
El sistema se completa con lo dispuesto por eí‘ artículo 756: “Con-
currencia de varios acreedores. Bienes inmuebles. Si varios acreedores
reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de
buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho:
”a) el que tiene emplazamiento regisíral y tradición;
”b) el que ha recibido la tradición;
”c) el que tiene- emplazamiento registra! precedente;
”d) en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta an-
terior”.
Armonizando ambos textos, si ninguno hubiera recibido la posesión,
y si ninguno de los dos hubiese inscripto su título en el Registro, , recién
ahí será importante la fecha del título, ya que prevalecerá el de fecha
cierta anterior. Claro que este último inciso excede el ámbito de las
acciones reales, pues no hay derecho- real aún, y se resuelve en. el.
terreno. de.los derechos personales.. Sin perjuicio de. lo expuesto, se
advierte que en el caso del inciso b, si uno recibió la tradición cuando ya
el otro acreedor gozaba de inscripción registra! a su favor, no podrá
alegar su buena fe, requisito que impone el propio artículo 756. Debió el
inciso c, figurar en segundo lugar.
480
ACCIONES REALES
b) Los títulos emanan de distintos autores

Si el actor y el poseedor presentan títulos que'emanan de diferentes
antecesores, en primer lugar, el juez deberá examinar cuál de los títulos
presentados es mejor o. más probable en cuanto aT derecho de las partes. Para
ello se deben estudiar los títulos dé los respectivos antecesores, como si el
juicio se planteara entre ellos. Si de ese estudio resulta quién era el verdadero
propietario, su sucesor será él vencedor.
Para establecer “cuál de ellos era el verdadero propietario”, como indica
el inciso d, del artículo 2256, en los incisos b, y e, se asigna especial
importancia a la fecha del título. Si el título es de fecha posterior a la posesión
del demandado, “es insuficiente”. En caso contrarió; puede ser una carta de
éxito, aunque no será el único elemento en la investigación. También habrá
que valorar la buena fe de cada uno, en función de la existencia, o no, de
inscripciones en el Registro de la Propiedad Inmueble y, en caso de haber más
de una, de cuál obtuvo prioridad.
Si no hubo inscripción, y no resulta posible establecer cuál de los dos
ostenta mejor derecho, la contienda se- resolverá en beneficio del poseedor
actual —generalmente el demandado-, por aplicación del principio in parí
causa melior est condictio possidentis, solución que está de acuerdo con la
tesis de los sabinianos que prevaleció en Roma.
c) El demandado no presenta título

Si bien es posible que el conflicto se plantee entre dos títulos -del
reivindicante y del poseedor-, en cuyo caso la solución la brindan,
principalmente, los incisos a, y d, del artículo que se comentaren el' caso
previsto por los incisos b, y c, el enfrentamiento se limita a título versus
posesión. Teniendo entonces presente que dos posesiones iguales y de lá
misma especie no pueden concurrir sobre la misma cosa (art 1913), a
diferencia de lo que ocurre con los títulos de propiedad que pueden sí ser más
de uno, y que la posesión se halla en cabeza del demandado, la única-
posibilidad para el actor de enfrentar con éxito semejante situación reside, en
su título y, faltándole este último, de nada podrá valerse para sustentar su
derecho. De tal manera, la
CLAUDIO KIPER
confrontación jurídica tendrá.como adversarios a dos elementos del derecho

real: el título frente al modo, o, si se quiere, “derecho a poseer” frente a la
“posesión”.
El actor en el juicio de reivindicación debe contar con un título
suficiente (en ciertos casos podría servir un justo título), cuyo concepto ya
fue expresado en otro lugar de esta obra17. El boleto de compraventa
17
La jurisprudencia ha determinado que el testimonio de escritura que acredita la
transferencia de dominio, como el certificado demostrativo de la inscripción del dominio del
bien, son elementos suficientes para que quien reviste aquellos caracteres accione por
reivindicación (SCJBA, D. J. B. A. 117-30.1). En otros casos se ha señalado que el título
sólo puede acreditarse mediante la prueba de la realización efectiva de los actos proscriptos
por la ley de fondo, todo lo cual surge del acta protocolar con la constancia de su inscripción
y certificación pertinente (CrCCom. de Bahía Blanca, D. J. B. A. 118-194). Se dijo que toda
vez que la legitimación activa para ejercer la acción reivindicatoria recae en quien tiene el
dominio de la cosa, corresponde hacer lugar a ésta si el accionante acompañó copia auténtica
del folio original de la cédula parcelaria emitida por el Registro inmobiliario y que acredita
la situación jurídica del inmueble, del cual es titular registral (CCCom. de Jujuy, sala H, 5-5-
2009, “Poclava, z Walter Efraín y otros”, L. L. NOA 2009-862).'
El actor que presenta títulos de propiedad de quienes lo precedieron, remontándose
hasta alguno que es anterior a la posesión del demandado, vencerá en la acción de reivindicación
aunque nunca haya sido poseedor, ya que las escrituras que acreditan el dominio de sus
antecesores hacen presumir' que éstos tuvieron la posesión y lo autorizan a accionar en su propio
interés aun cuando no medie cesión expresa, pues va implícita en cada acto de enajenación
(CNCiv., sala K, L. L. 1997-E-347, D. J. 1998- 1-133.; SCJBA, Ac. y Sent, Serie 14-IV-421,
1966-1-624, 1971-1-576; Ac. 24.843, D. J. B. A. 116-504, L. L. 1991-D-457, D. J. B. A. 139-
6355, L. L. 1990-C-53; . CrCCom. de La Plata, sala I a, 5-5-94, “Tuck Schneider, M. c/Rodríguez
de Seijo, M. s/Reivindicación”, LexisNexis, BA B100502; sala 20 a, 18-4-91, “Caniquiri de Uru-
ñuela, R. c/Roa de Villatá, J. s/Reivindicación”, LexisNexis, BA B150229; C2 aCCom. de La
Plata, sala 10a, 1-9-92, “López, C. c/Gorchs, G. s/Daños y pequicios”). La carga de la prueba del
título de dominio pesa sobre el reivindicante, quien debe demostrar su derecho a la posesión, lo
que se concreta mediante el título (CSJ dé Tucumán, L. L. 1996-E-490, D. J. 1997-1-328).
Resulta improcedente la demanda reivindicatoria si el actor omitió traer, a juicio el título del
antecesor de su antecesor y, en consecuencia, no probó su antelación posesoria por transmisión
de sus causaha- bientesm travésldeLtítúkr anterior al de la reivindicada (CNCiv,, sala C, L.
L. 1993- ‘ E-508, D. J. 1994-1-484).
En los casos de reivindicación, no es indispensable acompañar las diversas y sucesivas
escrituras traslativas que constituyen los antecedentes del título del reivin dicante. Son
suficientes las constancias asentadas por el escribano de las anteriores transmisiones, si se las
individualiza debidamente (conf. SCJBA, A. y S. 1960-
. -482 .-
ACCIONES REALES -
na constituye el “título suficiente”, ya que no ha sido formalizado por -

escritura pública como exige el artículo 1017,. inciso a.
d) Importancia de la fecha del título

La base del éxito en la acción reivindicatoría,, como, se dijo, reside en
el título, el cual resulta de invocación indispensable para su inicio. Sin
embargo, no siempre el título presentado por el actor será suficiente, por sí
mismo, para fundar la demanda, ya que éste debe estar munido de otra
condición: ser de fecha anterior a la posesión del demandado (inc. c). El
régimen probatorio exige del reivindicante no sólo la exhibición de su
título, sino también la demostración de ser éste de fecha anterior a la
posesión del demandado, y él carga, con la prueba de tales circunstancias.
La solución de la norma es perfectamente lógica, ya que si el título del
accionante es posterior a la posesión del tercero, ello implica que el
enajenante no ha podido entregarle la cosa porque estaba poseída por otros
(arts. 1913 y 1926) y, por ende, que no adquirió el derecho real (art. 1892).
Al contrario, si su título es de fecha anterior, se lo presume poseedor y
propietario desde esa fecha, lo cual no presenta inconvenientes.
. De la atenta lectura del texto del inciso b, del artículo 2256 se infiere que
la presentación de la demanda en tales condiciones “es insuficiente” para
que la pretensión prospere, lo que de por sí no significa que el actor tenga
su suerte definitivamente sellada, pues podrá mejorar su situación
recurriendo a los títulos de sus antecesores en el dominio hasta llegar a
alguno cuya fecha sea anterior a la posesión del accionado, en
1-
IV-100, E. D. 35-263; CNCiv., sala H, 31-5-94, “Villa Larroudet, Juan Carlos y otro c/Héctor
Peres Picaro SA s/Reivindicación”).
La excepción de prescripción adquisitiva opuesta por el poseedor en una acción de
reivindicación de un inmueble, iniciada por el propietario del bien es improcedente, toda vez
que el demandado ño logró acreditar qué su posesión fuera anterior a la de los antecesores del
actor, ello aunque el reivindicante no haya sido nunca poseedor, . pues las escrituras que
acreditan el dominio dé sus causantes hacen presumir que éstos la tuvieron y lo autorizan a
accionar en su propio interés, dada la cesibilidad de la acción reivindicatoria (CCCom; de
Jujuy, sala I, 3-4-2014, “Municipalidad de Palpalá c/P., J. R. s/Acción de reivindicación”, L.
L. NOA 2014-778).
483
CLAUDIO KIPER
cuyo caso “se presume que este transmitente era poseedor y propietario
de- la heredad que se reivindica” (inc. c, del art. 2256). . l-
Si bien el inciso c, parece referirse al título del reivindicante, cabe
interpretar que abarca también a.los títulos de sus antecesores, que por
hipótesis no fueron los mismos del demandado. . .
Es decir que si el demandante, en la hipótesis de que la fecha de su
escritura sea posterior á la posesión del demandado, invoca el título de su
autor, y el del autor de éste, hasta dar con uno que sea-de fecha anterior a
la posesión de su oponente, y éste no presenta título alguno, juega a
favor de aquél la presunción de que el autor de dicho título anterior era
poseedor y propietario de la heredad reclamada.
Aunque al reivindicante no le hubiese sido trasmitida en ningún
momento la posesión de la cosa, a los efectos de la reivindicación tal
circunstancia es irrelevante y nada debe probar en ese sentido, por
cuanto, en virtud de la cesibilidad de la acción, sé la considera táci-
tamente cedida en cada acto de enajenación qué compone la cadena, sin
requerirse para ello la tradición. Le basta al accionante probar—por
medio de presunciones— que uno de los adquirentes intervinientes en las
sucesivas enajenaciones era poseedor y propietario y, por consi- •
guíente, que podía reivindicar, para así, a nombre propio, en calidad de
cesionario, hacer suyo el derecho de ejercer la acción que competía a ese
antecesor. . .
Si el actor cumple con estos recaudos, la única posibilidad concreta
que asiste al demandado se configuraría en el supuesto de que lograra
probar en forma acabada y plena que ha poseído el inmueble objeto de la
acción durante el'lapso requerido por la ley, para tener por configurada la
usucapión larga (art. 1899), y que oponga tal prescripción como defensa
en el juicio reivindicatorío (arts. 2551, Cód, Civ. y Com.; 24, segunda
parte, ley 14.159). En tal caso, deberá demostrar que se había
completado el tiempo a la fecha de promoverse la acción, en virtud del
innegable efecto interruptor de la prescripción que causa .dicho acto-
procesal.(art..2546).................................. ......\
Si el único que presenta' título es el reivindicante, y dicho título es de
fecha anterior a la posesión del demandado, o bien acompaña el de sus
antecesores hasta dar con uno que sea de fecha anterior, el actor debe
triunfar aun cuando su título no haya sido inscripto en el
484
. .____________________________________________________ ACCIONES REALES '
Registro, pues de todos modos acredita un mejor derecho a lá posesión.

Por oirá parte, la inscripción registra! se exige frente a terceros de buena
fe, condición que no puede alegar un poseedor sin título.
e) Usucapión
Las reglas expuestas son subsidiarias de una adquisición por usu-

capión, que siempre prevalece, ya que para su consumación no es
necesaria' la buena fe. En caso de conflicto entre dos adquirentes por
usucapión, debe prevalecer la más reciente.
V. Prueba en la reivindicación de muebles registrables
Sobre esta cuestión el artículo 2257 dispone lo siguiente: “Respecto de

la prueba en la reivindicación de cosas muebles registrables, robadas o
hurtadas, cuando la registración del demandado es de mala fe, se deben
observar las reglas siguientes:
”a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de los
elementos identificatorios de la cosa de acuerdo al régimen
especial y tampoco se constatada documentación y estado
registral;
■ ”b) el reivindicante debe probar su derecho con el certificado que
acredita su inscripción en el registro respectivo. El demandado
debe justificar de igual manera el derecho que opone;
”c) si el derecho invocado por el actor no está inscripto, debe justificar
su existencia y la rectificación, en su caso, de los asientos
existentes. Si el derecho del demandado carece de inscripción,
incumbe a éste acreditar el que invoca contra el actor;
”d) .si el actor y el demandado presentan antecedentes que justifican la
inscripción registral, emanados de un autor común, es preferida
aquella que acredita la coincidencia de los elementos
identificatorios regístrales exigidos por el régimen especial;
”e) si el actor y él demandado presentan antecedentes que.justifican la
inscripción registral derivados de personas distintas, sin que se
pueda decidir á quién corresponde el derecho controvertido^ se
presume que pertenece al que lo tiene inscripto”.
CLAUDIO KIPER
Ésta es una norma novedosa que fija pautas a seguir en la ¿reivin-

dicación de cosas muebles registrables, robadas o hurtadas, cuando el
demandado es de mala fe.
a) Demandado de mala fe
Dice el artículo 2257 que esta norma se aplica cuando se reivindican '
cosas muebles registrables, robadas o hurtadas, y “la registración del
demandado es de mala fe”. No. obstante, algunas de ellas también son
útiles para resolver problemas cuando se pretenda reivindicar cosas que
no fueron robadas o hurtadas,. sino que hubo desprendimiento voluntario,
o bien cuando no hubo registración.
En primer lugar, se establece una presunción de mala fe, lo que
acontece cuando no se verifican los elementos identificatoiios (v. gr.:
número de motor y de chasis si se trata de un automotor), y tampoco se
constata la documentación y estado registral.
Si no hay registración, no hay buena fe (art. 1895, segundo párrafo),
pero aun habiendo inscripto, el adquirente puede ser de mala fe. Ocurre
que la buena fe supone diligencia, y esto implica que el adquirente debe
verificar que quien le transmite el derecho tenga la cosa inscripta en el
Registro a su nombre y que, además, coincidan los datos que figuran en la
cosa, con sus elementos identificatoiios (v. gr.: que los números que
figuran en el título coincidan con los que están impresos en el automóvil).
Para ello es fundamental que se realice una verificación física.
Esta disposición armoniza con lo previsto en el tercer párrafo del
artículo 1895 y en la segunda parte del artículo 1902, que exigen esta
actividad pura que el sujeto pueda ser reputado de buena fe.
1
b) Prueba ■
Como ya.se-dijo, el actor-carga con la prueba: debe probar su
derecho-real,'o bien qué tiene, un mejor derecho que la otra parte. Sin-
embargo, esta norma impone requisitos tanto al actor como al demandado.
registral a su favor, situación que no se presenta fácilmente en la
486 -
ACCIONES REAJ.ES
práctica, pero que puede suceder. Así, por ejemplo, una persona es dueña
de-un auto e inscribió su título en el Registro, luego le es robado, y un
sujeto distinto -maniobras mediante- inscribe a. su nombré.
En tal caso, ambos deben justificar su derecho mediante el certificado
que expide el Registro.
Ahora bien, si uno de ellos no hubiese inscripto, puede justificar su
derecho por otros medios. Así, por ejemplo, actos jurídicos.formalizados
en instrumentos privados o públicos, declaratoria de herederos,
adquisición en subasta, posesión, entre otros.
Además, aunque la norma no lo dice, es claro que el actor debe probar
las circunstancias del robo o del hurto.
c) Autor común
Tal como está redactado el inciso c, la hipótesis alude a que el actor y
el demandado presentan antecedentes que emanan de un autor común.
Como se vio al comentar el artículo 2256, en el caso de los inmuebles
triunfa aquél que primero recibió la posesión, si es de buena fe (inc. a).
Aquí la solución es diferente, “es preferida aquella que acredita la
coincidencia de los elementos identificatorios regístrales exigidos por el
régimen especial”.
Obviamente, si uno de los dos tiene diferencias en los elementos
identificatorios, no podrá triunfar. Ahora, lo que no dice está norma es qué
ocurre si ninguno de los dos tiene este tipo de diferencias o
irregularidades. Cabe entender que debe ser preferido aquel que inscribió
primero, para que la situación guarde similitud con la prevista para los
inmuebles, la que además es de plena lógica. Así también lo prevé al
artículo 757, inciso a.
Esta idea se impone aún con mayor fuerza cuando se trate de Buques
o de aeronaves, cuyo régimen es muy similar al de los inmuebles.
d) Autores distintos
Aquí la situación5 se resuelve en forma similar a la prevista para los
inmuebles. En primer lugar, hay que dilucidar cuál de ellos o de sus
antecesores tiene mejor derecho. Si esto no es posible, triunfa aquel que lo
tiene inscripto a su favor. Cabe suponer que si el actor
487
CLAUDIO KIPER
prueba el robo o el hurto, es. muy probable que pueda así justificar su.
mejor derecho. Más difícil será resolver cuando haya habido des-
prendimiento voluntario.
e) Usucapión
Cuando se trata de cosas muebles registradles robadas o perdidas, la
reivindicación es procedente aun cuando el demandado sea de bueña fe (lo
que supone inscripción. a su favor). Si se posee durante dos' años, se
puede detener la acción reivindicatoría (arts. 1898 y 2254).
Si hay mala fe, se necesitan veinte años (art. 1899).
VI. Prueba en la reivindicación de muebles no registrables

Sobre esta cuestión se expide el artículo 2258 en los siguientes
términos: “En la reivindicación de cosas muebles no registrables:
”a) si las partes derivan sus derechos de un antecesor común, pre-
valece el derecho de la que primero-adquiere el derecho real;
”b) si las partes derivan sus derechos de distintos antecesores, pre-
valece el derecho que se derive del antecesor más antiguo. Sin
embargo, siempre prevalece el derecho que se remonta a una
adquisición originaria, aunque sea más reciente;
”c) si la cosa mueble es transmitida sin derecho y a título gratuito,
procede la reivindicación si el objeto se encuentra en -poder del
subadquirente, aunque 'éste sea de buena fe”.
a) Ambito de aplicación . ...

Cabe recordar que para las cosas muebles no registrables rige el
- sistema previsto por el articuló 1895, que confiere el derecho real -e
impide reivindicar- al poseedor de buena fe y a título oneroso, si la cosa
no roe hurtada o perdida. Por lo tanto, la reivindicación está
- limitada a: 1) subadquirente de malaie; 2) .subadquirente de buena fe
pero a título gratuito; 3) tercero de buena fe, sea o no a título oneroso, que
adquirió una cosa hurtada o perdida. El segundo supuesto es contemplado,
innecesariamente, por el inciso c, del artículo 2258. Es consecuencia de lo
previsto en el artículo 1895.
488
ACCIONES REALES
.Esta modalidad probatoria evita la realización de trabajosas-inves-

tigaciones sobre la titularidad del fransmitepte, máxime al ser-común que
estas transferencias no consten por escrito, por la ausencia de contratos,
facturas, recibos38. ■
Cabe también 'advertir qué la acción reivindicatoría tiene un mayor
campó de aplicación en lo que concierne a cosas muebles hurtadas o
perdidas. Sin embargo, los incisos a, y b, del artículo 2258,. que se
examinarán a continuación, aluden a partes que “derivan sus derechos”
de otro, esto es que tienen un antecesor. Pareciera una desannonía, dado
que la acción reivindicatoría se ¿xpresa y se visualiza con toda su
potencia en supuestos de desapoderamiento.
b) Antecesor común
Prevé el inciso a, del artículo 2258 que si actor y demandado derivan
sus derechos de un antecesor común, prevalece el primero en adquirir el
derecho real, esto es, quien primero recibió la tradición. Habría que
agregar que ello es así siempre que sea de buena fe y a título oneroso. Así
lo prevé el artículo 757, inciso b, que debe ser armonizado con el que se
comenta.
Ahora bien, podría ocurrir que uno de ellos reciba primero la tradi-
ción, luego la posesión la tenga el otro, y que éste se mantenga durante el
plazo requerido para la usucapión. En esta hipótesis, nada se puede invo-
car frente a la prescripción adquisitiva, que termina arrasando y borrando
todo. Si hay buena fe, el plazo es de dos años (aft. 1898).
c) Antecesores distintos
El Código prevé que debe investigarse primero cuál antecesor tenía
mejor derecho, en el inciso e, del artículo Q2S1 para las cosas miiebles
registrables, y en el inciso d, del artículo 2256 para los inmuebles. En
cambio, para las cosas muebles no registrables, dispone que prevalece
aquel que derive su derecho del antecesor mas antiguo. Por ende, habrá
que remontarse para atrás y advertir cuál de los dos antecesores tuvo §1
derecho real con anterioridad.
El artículo 2258 se refiere al “antecesor más antiguo”, con lo que
18 ALTERINI, Jorge, Acciones reales, Abeledo-Perroi, Buenos Aires, 2000, p. 98.
4§9
CLAUDIO KJPER
parece referirse al único antecesor de cada contrincante. Si cada uno

tuviera más de un antecesor, surge la duda sobre si se puede remontar la
investigación a toda la cadena,' lo que puede alterar el resultado. Cabe
pronunciarse por la afirmativa; ya que ello podría esclarecer cuál de los
dos tiene mejor derecho sobre la cosa. •
. Como se advirtió en el punto anterior, la usucapión altera estas reglas y
siempre prevalece.
d) Otras pruebas
Teniendo en cuenta que, por regla, el actor carga con la prueba, para
acreditar las circunstancias descriptas podrá acudir a diversos medios de
prueba: recibos, facturas de compra o de arreglos de lá cosa mueble que
se quiere reivindicar, constancias de tarjetas de crédito, e incluso
testigos. Claro qúe esto también será conveniente para el demandado,
quien también podría tener interés en acreditar que la cosa le fue
entregada voluntariamente. Si el demandado es tenedor, puede probar
que aun rio venció el plazo o que no hay motivo para concluir la causa de
la tenencia.
Además de lo ya indicado deberá acreditar la ocurrencia del robo o
hurto, o bien qué la cosa fue perdida, así como la mala fe y/o la
adquisición a título gratuito del demandado (el título oneroso se presume
-art. 1895-)-
e) Acreedor frustrado
El acreedor de buena fe qué resulta frustrado en sü derecho conserva
su acción contra el deudor para reclamar los daños y perjuicios sufridos
(art. 758). '• . •
VÜL Derecho á reembolsó

----Por regla,’ quién -reivindica una cosa mueble robada o perdida nada
debe pagarle al vencido, aun cuando sea de büéria fe y a título oneroso,
salvó éri los supuestos dé excepción que regula él artículo 2259.
Dice él articuló 2259c “Si se reivindica üri objeto mueble rio r¿-
gistrable robado o perdido de un poseedor dé bueña fe, éste ño puede
490
ACCIONES REALES
reclamarle al reivindicante el precio que pagó, excepto que el objéto se

haya vendido con otros iguales en una venta pública, o en casa de venta
dé objetos semejantes, o por quien acostumbraba a venderlos.
”Si se trata de.una cosa mueble registrable robada o perdida, y la
inscripción registral se obtiene de buena fe, el reivindicante debe’re-
integrar al reivindicado el importe abonado.
”En caso de reembolso, el reivindicante tiene derecho a repetir el
pago contra el enajenante de mala fe”19.
a) Reivindicación de cosas no registrables robadas

o perdidas y reembolso al demandado
Según ya se expuso, el artículo 1895 no se aplica a las cosas robadas
o perdidas. Además, por regla, el propietario que reivindica una cosa
mueble que le había sido robada o que la había perdido no tiene que
reembolsarle al poseedor actual el precio que él hubiese pagado por la
cosa. El poseedor de la cosa reivindicada sólo podrá reclamar la
indemnización pertinente a quien se la trasmitió, el cual está obligado en
virtud de la garantía de evicción. Pero, en principio, nada puede exigirle
al titular del derecho real que reivindica.
Sin embargo, la regla expuesta sufre algunas excepciones, pues
existen supuestos en los que el reivindicante, si bien puede hacerlo, debe
reembolsar al poseedor el precio que por la cosa hubiese pagado. Ello
ocurre cuando la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta
pública, o en una casa de venta de objetos semejantes, o por un individuo
que acostumbraba vender cosas semejantes.
19
En líneas generales se mantiene el sistema del Código anterior, aunque hay pequeñas
diferencias. En el Código derogado existía otro supuesto en el cual el po seedor que sufría la
reivindicación de la cosa robada o perdida tenía derecho a ser indemnizado, lo que
acontecía cuando el propietario difícilmente hubiera podido reencontrarse con la cosa, de no
haber existido la adquisición del poseedor de buena fe y a título oneroso (art 2422). Esto no
se mantuvo.
El caso de la persona que acostumbra vender cosas semejantes estaba tratado por
separado. Parte de lá doctrina, con razón, afirmaba que los casos enumerados por el /art
2768 debían integrarse con el supuesto .previsto por el art 3214, lo que hace ahora el
Código.
Para repetir lo reembolsado, sé'exige que el enajenante sea de mala fe, lo que no estaba
en el Código anterior.
491 ’
CLAUDIO KIPER
Así, por ejemplo, si a. una persona le roban su reloj, y éste es

vendido por el ladrón a un joyero, quien a su vez lo vended en su joyería
a un tercero de buena fe, éste no podrá repeler la acción reivindicatoría
del propietario, ya que el .artículo 1895 no se aplica a las cosas robadas,-
pero sí tendrá derecho —siempre que sea de buena fe— a que se le
restituya el precio que pagó por el reloj en función de lo dispuesto por el
artículo 2259. Se considera que quien compra la cosa en un lugar donde
se venden otras iguales o semejantes no pudo advertir la ilegitimidad del
título del transmisor, fue víctima de un error invencible. Además, el
reembolso del precio, como carga del propietario reivindicante, es una
medida de protección dél tráfico.
De todas formas, en el ejemplo anterior, el propietario que reivindica
podrá recuperar la suma que debió reembolsar al poseedor reclamán-
dosela al joyero, pues se la compró al ladrón y entonces cabe suponer su
mala fe (art. 1919, inc. b). ■ ■
En suma, por regla las cosas robadas o perdidas pueden ser rei-
vindicadas del poseedor, aun cuando éste sea de buena fe y a tituló
oneroso. La variante que puede darse es que en algunas situaciones
especiales, el poseedor tenga derecho a un reembolso, sin poder repeler la
acción real. Sin perjuicio de ello, el poseedor de tales cosas podría
adquirir su propiedad por el juego de la prescripción breve, al cabo de
dos años (art. 1898).
b) Supuestos en los que procede el reembolso

'El artículo 2259 establece que el subadquirente de buena fe’ de la
■cosa robada o perdida tiene derecho al reembolso cuando “el objeto se
haya vendido con otros iguales en una venta pública, o en casa de
venta'de objetos semejantes, o. por quien acostumbraba a vendedos”.
Que la cosa se hubiese vendido con otras iguales no significa que se
hayan adquirido todas ellas, sino que “esté en venta”, ofrecida, con otras
iguales, -aunque haya sido adquirida individualmente. Además, '
interpretando el artículo de manera armónica, no es necesario que sean
“iguales”, ya que es suficiente que se la haya ofrecido junio a otras
“semejantes”. Aquí se amplía el ámbito de aplicación de la norma pues la
semejanza apunta al género y no a la especie (v. gr.: objeto
492 • ' -
ACCIONES REALES
único vendido en uña casa de antigüedades). Aunque el artículo 2259. se

refiere a una “venta”, la solución debe ser la misma en otros casos de
adquisiciones a título oneroso, incluso’de "otros derechos reales.
Además, no tiene sentido colocar en peor situación al comprador de la
cosa robada o perdida que a su eventual acreedor prendario (arg. art.
760).
Cuando alude a “venta pública”, el concepto, también es amplio,
comprendiendo lugares destinados a la venta al público (instituciones
oficiales, subastas, ferias, mercados, etc.). La “casa de venta de objetos
semejantes” alude a casas de comercio que se dedican a artículos del
ramo (v. gr.: joyería).
Por último, se prevé la venta realizada por persona que “acostum-
braba a venderlos”. El sentido del artículo 2259 es amplio, comprende
hipótesis en las que el comprador de la cosa robada fue víctima del “error
invencible”. De tal forma, para tener derecho al reembolso, no es
necesario que la cosa ofrecida con otras semejantes haya sido comprada
en una casa o institución, ya que también será la consecuencia de haber
sido comprada a una “persona” que tiene por costumbre vender ese tipo
de cosas.
c) Contenido del reembolso

El comprador que sufre la reivindicación de la cosa robada o perdida,
y que adquirió en las condiciones referidas, tiene derecho a que el
reivindicante le restituya “el precio que pagó”. Además, cabe admitir que
el reivindicado tiene derecho al reembolso de los gastos necesarios y
útiles, y de las mejoras introducidas en la cosa, para evitar 1, un en-
riquecimiento sin causa.
Es evidente que la aplicación de esta norma puede traer problemas en
épocas de inflación. Otra situación conflictiva que podría presentarse es
que se haya pagado el precio en moneda extranjeral
d) Situación del que vende la cosa robada

o perdida junto a otras semejantes .
Tal como se expuso, el titular del derecho real que reivindica una
cosa robada o perdida debe reembolsarle el precio pagado al poseedor
493
CLAUDIO KIPER
de buena fe que la adquirió en un lugar o a una persona que acostumbra

vender cosas iguales o semejantes. Ño obstante, el reivindicante puede
repetir,1o pagado contra quien le vendió a dicho áubadquirénte. Esto es
lo que confirma el artículo 2259 en su último párrafo: “el reivindicante
tiene derecho a répetir el pago contra el enajenante de mala fe”.
De todos modos, lo cierto es que la situación del reivindicante ha
empeorado, al menos desde el punto de vista práctico, ya que debe
reembolsar el precio y luego tratar de recuperar lo desembolsado, cuando
antes no tenía que hacerlo. Además, corre el riesgo de la insolvencia del
vendedor.
Además, dice la norma qüe procede la repetición si el enajenante es
(fe mala fe. Salvo que le hubiera adquirido el objeto a quien no acos-
tumbraba venderlos y carecía de medios para adquirirlo (art 1919, inc.
b) , lo cierto es que la buena fe se presume y deberá entonces
demostrar el actor la mala fe de dicho enajenante, lo que no siempre
podrá conseguir.
e) Sucesor de quien tiene derecho al reembolso

En la hipótesis de que quien adquirió, por ejemplo, un reloj en una
joyería y que, por ende, tiene derecho al reembolso, le vende dicho reloj a
otro, cabe interpretar que si bien el último no adquirió en un lugar donde
se venden cosas semejantes, también tiene derecho al reembolso por
asistirle la garantía de evicción, que le permitiría citar al juicio a su
Vendedor, quien sí tenía derecho a ello.
f) Cosas muebles registradles

Dice .el segundo párrafo del artículo 2259 que “Si se trata de una
cosa mueble registrable robada o perdida, y la inscripción registral se
obtiene de buena fe, el reivindicante debe reintegrar al reivindicado él
r
importe abonado”.
Está claro que el demandado que pretenda el reembolso debe contar
con inscripción registral a su favor y, además, ser de buena fe. Si fáltase
la primera no sería de buena fe (art. 1895, segundo párrafo), pero que
exista no garantiza la buena fe que, de todos modos, se presume en tanto
no haya diferencias en los datos identificatorios de la cosa (arts. 1895 y
1902).
494.:
-■ACCIONES REALES
Lo que no queda claro es.si, además, para tener derecho al reembolso

es necesario que se haya adquirido en una venta pública, o en casa de
venta de objetos semejantes, o a persona que acostumbra vender este tipo
de cosas, como se exige paralas cosas muebles no registrables.
Cabe pronunciarse por la afirmativa En primer lugar, la regla es que se
pueden reivindicar las cosas robadas o perdidas sin tener que desembolsar
suma alguna, salvo casos de excepción, en los-que el adquirente es víctima
de lo que se llama error invencible. De no ser así, habría que pagar en casi
todos los casos, y la reivindicación se desnaturalizaría.
En segundo lugar, otra regla general dice que nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin pequicio de las
excepciones legalmente dispuestas (art. 399), de modo que el reembolso
debe ser la excepción.
En tercer lugar, no se advierten motivos para colocar en mejor
situación al adquirente de cosas muebles registrables de aquel adquirente
de cosas muebles no registrables. Tampoco en el ámbito de los inmuebles,
cuando es factible la reivindicación, el reivindicante debe pagar el precio
al demandado. Así, por ejemplo, en el caso del acto inoponible, nada debe
desembolsar (arts. 392, 396, 2260).
Por último, esta norma debe ser armonizada con lo previsto en los
regímenes especiales. Así, en materia de automotores, si la adquisición por
parte del tercero se realizó antes de la sanción de la ley 22.977, . y el
rodado hubiese sido adquirido en venta pública o en un comercio dedicado
a la venta de automotores, debe ser resarcido del precio pagado (art 4 o,
segunda parte, decreto 6582/58). La ley 22.977 suprimió la segunda parte
del artículo 4o, por lo que se interpreta que el propietario que reivindica
está obligado “en todos los casos” a abonar al titular de buená fe que haya
inscripto, y no sólo en los casos previstos por el Código^ 20. Lo cierto es
que este criterio es muy dudoso, pues si el reivindicante debe pagar en
todos los casos, en la práctica se
20
DÍAZ SOLIMINE, Ornar, Dominio de los automotores, p. 55; LEWINTRE, Andrea y
PROSPERI, Fernando, Límites déla acción reivindicatoría y anulación de inscripciones
regístrales en materia de automotores, en L. L. 1994-E-1064; VIGGIO- LA, lidia y
MOLINA QÜIROGA, Eduardo, Régimen jurídico del automotor, La Ley, Buenos Aires,
2002, p. 361.
495
CLAUDIO KIPER
trata de una manera de negar el ejercicio-de la acción 21. Claro qjie no se puede
descartar que ésta sea la intención del legislador, aun cuando no se la comparta. No
obstante, cualquiera sea la postará, quien reivindica debe abonar al vencido los
gastos necesarios y útiles y las mejoras de similar naturaleza hechos en beneficio
del rodado, que se encuentren debidamente justificados mediante los comprobantes
respectivos22. . - -
VIH. Límites de la acción reivindicatoría respecto

de cosas muebles no registrables
En el capítulo dedicado a las cosas muebles se vio que, por aplicación del
artículo 1895, no se le puede reclamar la cosa mueble al subadquirente de buena fe
y a título oneroso de una cosa mueble no registrable, que no sea- hurtada o
perdida23.
En sentido concordante, establece el artículo 2260, en su primera parte, que
£í
La acción reivindicatoría de una cosa mueble no registrable no puede ejercerse
contra él subadquirente de un derecho real de buena fe y a título oneroso excepto
disposición legal en contrario; sin embargo, el reivindicante puede reclamarle todo
o parte del precio, insoluto”.
Admitido que no procede la acción reivindicatoría respecto del adquirénte de
buena fe y a título oneroso, dicha acción no renace en el supuesto de que dicho
tercero transmita, pero a título gratuito, esa cosa a otro subadquirente, pues el
primer subadquirente ya se había convertido en dueño de la cosa, con la
consiguiente pérdida del dominio del dueño originario y, por tanto, la trasmisión al
segundo subadquirente fue perfecta. ' - ; '
21
CNCiv., sala G, E. D. 116-480. ■
22
CNCiv., sala F, L. L. 109-608.' ' ■'
23 J)ice el .art. 1895: “Adquisición Legal de derechos reales sobre muebles por
subadquirente. La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no re-
gistrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales
principales exceptó que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue
496
ACCIONES REALES
a) Reclamo del saldo insoluto ' ■. ' f

g
No procede la acción reivindicatoría contra el tercero adquirente. • - de una cosa
mueble no hurtada ni perdida, cuando' es de buena fe y |
a título oneroso. Sin perjuicio de ello, el que pretende reivindicar í'i
puede reclamarle a dicho tercero “todo o parte del precio insoluto”.
Al final del primer párrafo del artículo 2260, se trata el caso de . jl
una persona que podía ser demandada por reivindicación, y le trans- |
mitió el dominio de la cosa a otro, pero aún no percibió el precio, o £
recibió sólo una parte de él. En estas condiciones, prevé .dicha norma g
que el reivindicante le puede reclamar al nuevo adquirente el precio, o lo que quede a
pagar. Se traía de una acción directa, y es otra forma de resarcir al reivindicante que ya
no puede recuperar la cosa mueble. íi
Constituye una excepción al principio del efecto relativo de los con- ' tratos. '
■ |
Es evidente que esta solución no le causa ningún perjuicio al nuevo poseedor,
deudor de todo o de una parte del precio, ya que para él es lo mismo pagarle a su
vendedor o a quien puede tener derecho a la ?
cosa. Más aún, si el vendedor le reclama el saldo de precio puede §
oponer la compensación. En cambio, es muy importante para el reivindicante, máxime
si no puede ejercer contra el nuevo comprador la íj
acción real, que es la hipótesis prevista por la norma. Se procura así ,í
evitar el enriquecimiento sin causa en favor del vendedor de la cosa J-
sujeta a reivindicación. H
Puede suceder que todo o la parte del precio que reciba el reivin- i
i;
dicante no satisfaga todo el daño sufrido, en cuyo caso subsiste la posibilidad de
demandar al enajenante para que indemnice el perjuicio. 6
El enajenante estaba expuesto a sufrir la reivindicación, o bien el re- |
clamo resarcitorio. El hecho de que el reivindicante perciba todo o l
parte del precio no puede mejorar su posición ni debe empeorar la í
del propietario anterior con derecho a reivindicar. ?
Si bien esta solución está incluida en-un párrafo .dedicado a las i
cosas muebles no registrables, la situación debe ser la misma cuando no se puedan
reivindicar inmuebles o cosas muebles registrables.
497
CLAUDIO EJPER
b) Exclusión de las cosas hurtadas, robadas o perdidas /

Si la cosa mueble fue hurtada, robada o perdida, él subadquirente sufrirá la
reivindicación aun cuando haya adquirido a título oneroso y de buena fe.
De tal forma, cualquier subadquirente de una cosa mueble que reúna ésa
condición va a estar expuesto a la acción reivindicatoría del verdadero propietario,
aun cuándo sea dé buena fe y a título oneroso. Lá buena fe tíené importancia a los
efectos dé lá usucapión, ya que permite invocar el plazo de dos áñós (art. 1898), y
en el supuesto espécial del articuló 2259 para tener derecho al reembolso. En
cambio, si el poseedor es de mala fé,' sólo podrá adquirir por prescripción
adquisitiva transcurridos veinte años, y en ningún caso puede reclamar un
reembolso. ’
c) Otros casos de reivindicación

También pueden ser reivindicadas las cosas muebles que no hayan sido
hurtadas o perdidas si el tercero es de mala fe, o si es de buena fe pero adquirió a
título gratuito (art 2258, inc. c).
Él poseedor de buena fe que haya adquirido a título gratuito, si bien es
propietario frente al resto de la sociedad en los términos previstos por el artículo
1895, ño puede oponerse ala acción reivindicatoría del dueño primitivo. No
obstante ello, en esté último supuesto puede consolidar su situación y, en
consecuencia, ser dueño de la cosa aun respecto del anterior propietario, al
cumplirse la prescripción adquisitiva de dos años (arg. árL '1898),
d) Muebles dé la vivienda familiar

Én cuanto a las cosas muebles comprendidas eñ el régimen matrimonial. prevé
él artículo 462- qué “Los actos de administración y ^ disposición., a títuloí oneroso
de cosasjmueblés no régistrables cuya tenencia ejerce individualmente uno dé los
cónyuges, celebrados por éste coñ terceros dé bueña fe, son válidos, excepto que se
trate dé los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al usó
personal del ótró cónyuge ó ál ejercicio de sú trabajo o profesión.
498
ACCIONES REALES
”En tales casos, el otro, cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la
extinción del régimen matrimonial”.
Una disposición similar'existe respecto de los muebles indispensables para la
vivienda familiar, en el caso de las uniones convivenciaíes (art 522).
e) Títulos valores
Para estos títulos el Código prevé que la acción reivindicatoría se detiene frente a un
adquirente de buena fe y a título oneroso, aun cuando el título contenga firmas falsas o
de personas inexistentes (arts. 1819 y 1823).
IX. Límites en materia de cosas registrables

. La acción reivindicatoría, en materia de inmuebles, o de cosas mué- - bles
registrables, compete contra el autor del desapoderamiento, y contra sus sucesores en la
posesión. También procede contra quien obtuvo la cosa del reivindicante en virtud de un
acto bilateral que resulta privado de eficacia.
Distinta es la situación de los terceros que adquirieron de un enajenante obligado a
restituir.
Así, por ejemplo: Juan es dueño de un inmueble. Pedro mediante violencia lo obliga
a vendérselo. Se traía de un acto ineficaz, por lo que Juan puede demandar su nulidad y
recuperar el inmueble. De esto no hay duda. El asunto se complica si Pedro se lo vende a
un tercero (v. gr.: Diego), ya que la reivindicación de Juan dependerá de la buena o mala
fe de dicho subadquirente. -J
a) Elprincipio
Está, enunciado en el artículo 399: “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor
o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”.
Asimismo, la acción reivindicatoría, por su naturaleza, tiene efectos erga onrnes.
Estas reglas contienen varias excepciones legisladas en el propio
499
CLAUDIO Í<J?ER
Código en forma expresa y para .casos- particulares. Es inaplicable -como se vio

anteriormente— para las cosas muebles; no registíables, las cuales se rigen por
otro principio, el del artículo 1895. Otra excepción se encuentra en los actos de
disposición realizados por el heredero aparente a favor de terceros adquirentes de
buena fe y a título oneroso (art. 2315). '
Iguales excepciones se encuentran para el caso de abuso del documento
firmado en blanco (art. 315); para el subadquirente de un acto anterior simulado
(art. 337) o fraudulento (art. 340); o nulo (art. 392); la resolución del contrato
produce efectos retroactivos entre las partes, pero no afecta el derecho adquirido a
título oneroso por terceros de buena fe (art. 1079, inc. b); para los actos de
disposición realizados por el fiduciario apartándose de los fines del fideicomiso
(arts. 1688 y 1705); para los actos jurídicos realizados por el dueño revocado (arts.
1967 y 1969); para la acción de exclusión contra los sucesores del indigno (art
2283); entre las principales.
La aplicación a ultranza del principio según el cual no es posible transmitir un

derecho mejor que el que se tiene conduciría a privar al tercero que haya obrado
de buena fe, por un error invencible -error commis fácil ius—, de un derecho
adquirido sobre la base de un título que en'apariencia sea válido, lo que resultaría
no sólo injusto sino perjudicial para el tráfico.
Lá seguridad jurídica dinámica es aquella que protege a los adquirentes.
Guastavino la definía como aquella que otorga protección preferente a la parte que
ha puesto en movimiento el tráfico jurídico de mayor gravitación, considerando
que' ello es condición de progreso. Esta protección se construye en la apariencia y
la buena fe.
Ha expresado Garrigues que “...al adquirente de un derecho ha de concederle
la certidumbre de que no será más tarde perturbado en el ejercicio de ese
derecho .y en el goce del bien económico con éLadquirido,.aunque concurran
circunstancias adecuadas para hacer fracasar la adquisición de aquel derecho En el
conflicto que en tales casos se produce entre la seguridad del tráfico y seguridad
del derecho, vence la protección a la primera (...) El alcance práctico del principio
protector de la seguridad del tráfico, que es caracte-
5G0 —
ACCIONES REALES
rístico del derecho mercantil y se traduce en la subordinación de la realidad a la

apariencia jurídica...”24 •- •
b) Efectos respecto de terceros en cosas registrables ■ - .

Prevé el Código que ‘Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble o mueble registrable, - por una persona que ha resultado adquirente
en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados
directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso.
”Los súbadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto
se ha realizado sin intervención del titular del derecho” (art. 392).
El efecto principal de la nulidades volver las cosas al estado anterior al acto
declarado nulo y, en consecuencia, las partes habrán de restituirse lo que mutuamente se
entregaron en virtud del acto ineficaz^ (■art. 390). \ ~ /
No obstante dicho principio, por aplicación de la teoría de la apariencia del acto,
quedan exceptuados de la obligación de restituir y a resguardo de la acción de
reivindicación, los terceros súbadquirentes de buena fe y a título oneroso de bienes
inmuebles o de muebles registrables. La referida excepción no se aplica a los actos a
título gratuito, con prescindencia de la buena o mala fe del subadquirente ni a los actos
realizados sin la intervención del titular del derecho. Este último supuesto es el que se
conoce tradicionalmente como ena-. jeriación a non dominó.
Al quedar a salvo los derechos de los terceros de buena fe y a título oneroso, a pesar
del acto nulo, se produce una importante excepción al principio del nemo plus inris. Se
produce, a su vez, un freno al amplio alcance de la acción reivindicatoría.
El artículo 392 no distingue, por lo que puede inferirse que se aplica tanto a casos
de nulidad absoluta como de nulidad relativa. • / Para la apreciación dé la buena fe, el
tercero debe haber adquirido de quien aparecía como titular inscripto del derecho y, en
materia de
24
GARRIGUES, Joaquín, Temas de Derecho vivo, Tecnos, Madrid, 1978, p. 47.
501
CLAUDIO KIPER
inmuebles, en la mayoría de los casos, la justificación de la bueha fe deberá basarse en

la circunstancia de haberse verificado el pertiüente estudio de títulos. La jurisprudencia
se ha orientado firmemente en esta dirección. En. el caso de las cosas muebles
registrables, será indispensable constatar la coincidencia de los elementos que
identifiquen a la cosa, cuando así está previsto (v. gr.: marca en el ganado, número de
motor y de chasis en los rodados, etc.). Es preciso que el tercero adquiiente haya tomado
los recaudos para asegurarse que la realidad extrarregistral coincide con la registrada. Si
no lo hizo, habría actuado con negligencia, lo que incide en la determinación de la mala
fe.
En lo que concierne a automotores, agrega el artículo 2254 que “No son
reivindicables los automotores inscriptos de buena fe, a menos que sean hurtados
o robados”. De tal. forma, si se reúnen ambos requisitos, inscripción registral y
buena- fe, no es posible reivindicar el rodado contra el adquirente.
Así, por ejemplo, Juan es dueño de un auto y se lo presta a Pedro, quien tiene
la obligación, de devolverlo. Si Pedro se hace pasar por Juan y se lo vende a
Diego, quien inscribe su adquisición en el Registro de buena fe, no será
procedente la acción de Juan en su contra.
Debe tratarse de casos de desprendimiento voluntario. Distinta es la solución
si el automotor hubiese, sido hurtado o robado. La acción real es procedente, en
tanto no se cumpla el plazo de prescripción de dos años si hay buena fe (art. 2254,
segundo párrafo), o de veinte años si el tercero es de mala fe.
b.l) El tercero debe adquirir de quien está legitimado para transmitir de acuerdo
a los asientos regístrales
Es obvio que quien desea adquirir un inmueble debe, en primer lugar,
averiguar quién es su propietario, y esa información la debe obtener del Registro.
Si coincide la persona que transmite el derecho con quien figura como titular
inscripto, puede decirse que la operación vapor el buen camino y que juegan a
favor del tercero las presunciones de veracidad que prevé el sistema registral de lá
ley 17.801. Por el contrario, si el tercero pretende adquirir el derecho de quién no
figura? como titular inscripto, la operación no podrá concretarse, y se advertirá
502
___________________________________________________ ACCIONES PALES su mala fe, ya
que incurrió en un evidente error de derecho. Lo mismo se puede decir si el tercero
adquiere de la persona que figura inscripta como usufructuaria, ya que no tiene poderes
de disposición .sobre él- inmueble.__________________'
b.2) El tercero debe desconocer la inexactitud del Registro

La buena fe, en principio, consiste en el desconocimiento de la ’ inexactitud del
Registro. Así, pór ejemplo, si alguien hubiese adquirido un inmueble en virtud de un
acto ineficaz (v. gr.: por haber actuado con violencia) y luego sé lo transmite a üñ tercero
que sabía ló ocurrido, esté último ño puede ser reputado de buena fe. Esta idea es
trasladable a cualquier vicio o irregularidad qué contenga el acto y que sea conocido por
el tercero.
Teniendo en cuenta que la buena fe sé presume, el interesado en destruir la
presunción cargará con la prueba respectiva. Esta prueba debe apuntar a demostrar que
el tercero conocía la realidad extrarregistral.
Es importante señalar que nuestro sistema adhiere al criterio subjetivo de la buena
fe, que concede relevancia decisiva al conocimiento o desconocimiento de aquello que
sucedió fuera del Registro en discordancia con sus constancias, ya que la solá
circunstancia de que el dominio esté inscripto a hombre del propietario aparente hó
significa tener por acreditado de modo irrefragable la buena fe del tercer ad- quirenté.
Ello porque lá buena fe requerida por el artículo 392 no es la “buena fe registral” 25.
Cómo señalan Lloverás y Coghlan, “para este criterio, el mero hecho de la
inscripción, si ño produce auténtica publicidad es insusceptible de configurar lá bueña o
mala fe del tercero, tal corno predica el enfoqué objetivo. Lo que realmente establece la
buena fe dél tercero, esto es, la sinceridad de su actitud íntima con relación al título de su
enajenante, es que no haya conocido los vicios de que adolecía y ño
25
Conf. POUYSSEGUR, Martín, El artículo 1051 del Código Civil, én L. L. 152-890;
ANDORNO, Luis y MÁRCOLfiST DE ANDORNO, Marta, Ley Nacional Registral
Inmobiliaria i7.S0I,Hammurabi, Biienós' Aires, 1999, ps. 1Í9/121; LLOVERAS, Néstor y
COGHLAN, Antonio, Él artículo 1051 del Código Civil: fe pública registral o estudio de
títulos, en E. D. 103-997; VII Jomada Jurídico-Ñótariai (Rosario, 1974); V Jomadas
Sáúrafaelinas de Derecho Civil (1978).
503
CLAUDIO KIPEB.
que el registro hubiese omitido informárselos [...] débería considerarse de buena fe

al subadquirente que se fundara en las constancias regístrales, pero que
desconociera también al vicio' que afectara al acto antecedente; en otras palabras:
ese subadquirente debería ignorar que lo publicitado por el registro es inexacto. Su
conocimiento de la causal de nulidad obstaría, pues, pese a lo informado
registrahnente, a que se lo reputara de buena fe [...] En suma y como corolario de la
exigencia de buena fe subjetivamente configurada en el tercero'subadquirente, en
nuestro sistema la efectiva publicidad registra! cumplida en cada caso particular
admite ser desvirtuada en sus efectos mediante la prueba del conocimiento por el
referido tercero de que su actitud no se ajusta sinceramente al comportamiento
debido. Es que, si bien ese subadquirente se comporta ostensiblemente acorde a la
información registra!, dicha actividad no se compadece en absoluto con el
conocimiento que él posee efectivamente de la realidad extrairegistral discordante.
Falta, por consiguiente, en el tercero subadquirente la íntima persuasión de que
procede con arreglo a derecho, aunque externamente aparezca apoyado en las
constancias del registro y, por lo tanto, falta igualmente la buena fe”26. '
-
Es imposible no adherir a dichas afirmaciones. Así, por ejemplo, una persona
grava su inmueble con una hipoteca, ésta no es inscripta, y luego le vende el
inmueble a otra persona que conocía la constitución de aquélla. Si se aplicara-un
criterio objetivo, el tercero estaría protegido ya que' su enajenante figura como'
titular registra! y la hipoteca no sería' informada por el Registro, a pesar de su mala
fe. En cambio, para el criterio subjetivo, el. conocrmi ente de la realidad jurídica
tiene una importancia fundamental? No hay motivo para que. el adquirente de mala
fe se -pueda aprovechar de la legitimación registra! del doble transmitente; para
dicho tercero debe ser oponible el derecho real que, sí bien no es informado por el
Registro, conocía o haya podido conocer obrando con diligencia. De no ser así,
estaría la puerta abierta- para los terceros que, en connivencia-'con el constituyente,
se propusieran defraudar al acreedor27.-......... ..............
26
Ob. cit, punto V.
27
Conf. JORDANO FRAGA, F., La constitución de la hipoteca inmobiliaria
voluntaria, Granada, 1999, ps. 207/209.
504
ACCIONES REALES
Las .Primeras Jomadas Nacionales dé Derecho Registra! de Sari Rafael

declararon que £tPara que el tercero interesado pueda invocar el desconocimiento de
la realidad extrarregistral- de las mutaciones . reales, debe ser de buena fe, la que se
presume mientras no se pruebe que conoció o debió conocer la inexactitud del
Registro. (incluso la existencia del acto causal)”.
Lo expresado respecto de derechos reales no inscriptos pero conocidos es
trasladable a otras situaciones, como los casos en los que el.tercero conocía o pudo
conocer actuando con diligencia el vicio del título de su transmútente, o bien que
dicho enajenante no era, en realidad, el verdadero propietario de la cosa.
b.3) El tercero debe actuar con diligencia (estudio de títulos)
Como se adelantó, para modelar la buena fe no basta con la publicidad registra!.

A ésta debe unirse, para confirmar la ignorancia de lo sucedido fuera del Registro,
una actitud diligente, cuidadosa, que demuestre que el tercero adquirente hizo todo
lo que estaba a su alcance para averiguar la bondad de la situación.
En un principio, la buena fe implica apariencia jurídica, creer en lo que es
aparente, aun cuando ello no coincida con la realidad; ésta es- la buena fe creencia.
Pero la buena fe exige también obrar sin culpa, con diligencia, sin haber cometido
errores inexcusables, como cabe esperar del hombre medio, y sin tener dudas.
La buena fe consiste en la ignorancia del adquirente de que la ■ titularidad de
su causante está viciada, o no existe ya en él, o que si bien existe no está legitimado
para disponer con determinado alcance, o que no existen ciertos derechos reales o
gravámenes y, correlativamente, la creencia de que es dueño de la cosa y puede
transmitir su dominio. Se parte de la base de que todo lo que ignora el tercero,
obviamente, no fue informado por el Registro. En estas hipótesis, para admitir la
ignorancia del tercero (desconocimiento que debe ser verdadero, al medirse la
buena fe con criterio subjetivo), descartado el error de derecho, cabe exigirle el
despliegue de una conducta diligente realizada con el objeto de cerciorarse de la
inexistencia de los referidos vicios, limitaciones, etcétera. Se impone al tercero,
para ser de buena
505
CLAUDIO KIPER
fe, cierta obligación de diligencia que demuestre que, una yez realizada,- no
conoció ni estuvo a su alcance conocer la irregularidad existente. Si estuvo a su
alcance conocerla, pero no la supo por su negligencia (culpa), entonces la buena fe
será descartada. A su vez, si realizó la actividad necesariá y esto le habría mostrado
la discordancia con lo informado por el Registro, pero no la advirtió por error
inexcusable, tampoco habrá buena fe por configurarse su culpa. La buena fe es
incompatible con la culpa, ya que en aquélla va ínsita un mínimo grado de
diligencia. .
La doctrina argentina mayoritaria concuerda en que esa actividad diligente
consiste en el estudió de títulos, o sea, el examen idóneo de los antecedentes
del derecho transmitido, lo que en muchos casos permitiría conocer vicios u
otro tipo de irregularidades que el Registro no informa y no purifica 28. De tal
forma, si el estudio no se realiza y, si de haberse realizado los vicios hubiesen
sido advertidos, el tercero es considerado de mala fe por causa de su
negligencia. Ahora, si el estudio no se realizó, pero haberlo hecho no hubiera
revelado la existencia de vicios que no son manifiéstos,' el tercero -a pesar de
no haber sido diligente— puede ser reputado de buena fe, en tanto no se
demuestre que tenía conocimiento efectivo de la situación.
Es trascendente a veces conocer los antecedentes dominiales, no tanto por
el acto notarial en sí mismo, sino por el negocio que subyace, lo que significa
saber el estado del inmueble que se transmite y los orígenes del derecho de
quien enajena. La realización de esta actividad está a cargo del notario que
intervenga en el otorgamiento de la escritura pública necesaria. La doctrina
mayoritaria encuentra que el estudio de títulos tiene su fundamentó en: a)
refuerza la seguridad jurídica;
b) los escribanos son los: profesionales más idóneos en la preparación
28
ALTERINI, Atilio, Estudio de títulos, en L. L. 1980-B-809; ALTERINI,
Jorge, Importancia del estudia de títulos, en Gaceta del Notariado de la
Provincia de. Santa Fe, N° 88, 1982; PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE,
ob. cát, t H, ps. 411/412; LLOVERAS y COGHLAN, ob. cit; DE HOZ,
Marcelo, Revaloñzación del estudio de títulos en el ejercicio de la función
notarial, en Revista del Notariado, N° 842, p. 485; ACQUARONE, María
(coord.), Estudio de títulos. Cláusula de títulos perfectos. Buena fe y diligencia
del adquirente a título oneroso. Responsabilidad, en Revista del Notariado,
775, ps. 137 y ss.; ANDORNO y MARCOLÍN DE ÁNDORNO, ob. cit, ps.
119/122.
506
ACCIONES REALES
de los actos derivados de la contratación inmobiliaria; c) el estudió de títulos es un tema

emplazado dentro de la trascendencia de la es- .critura pública; d) los usos y costumbres
muestran que los escribanos realizan este estudio. Cabe agregar que-el Código actual lo
dice expresamente (art. 1902, último párrafo).
Como se dijo, el adquirente (a través de su escribano) debe realizar un estudio
de títulos cuidadoso, que pudiera revelar la existencia de vicios en la cadena dé
transmisiones, y por lo menos remontarse 20 años para atrás, que es el plazo fijado
para adquirir por usucapión, en tanto no medien causales de suspensión o de
interrupción.
La omisión de dicho estudio, en principio, puede determinar la mala fe del
tercero, pero no se puede sér categórico en este asunto ya que deben formularse
algunas distinciones. Habrá mala fe siempre que los vicios del título del enajenante
habrían quedado en evidencia si se hubiese llevado a cabo el estudio de los
antecedentes29, pero no en el caso de que los. vicios no fueran ostensibles, de modo
que ni siquiera un cuidadoso estudio de títulos los hubiera revelado, es decir que la
actitud diligente o negligente es irrelevante 30. En esta última hipótesis, la falta de
realización del estudio no desvirtuaría la buena fe del adquirente, en tanto no se
demuestre que tenía conocimiento de la irregularidad (criterio subjetivo de
apreciación de la buena fe).
b.4) Cosas muebles registradles

En el caso de las cosas muebles registrables, será indispensable
29 Se dan como ejemplos el caso de quien le compra a la persona que; como
mandatario compró el inmueble que el mandante le encargó vender, ya que la existencia del
mandato surgiría del propio título del transmisor, o cuando surgiera del estudio que en la
cadena de transmitientes hay un incapaz; aquí la mala fe surgiría no por defecto de
diligencia en el estudio de títulos, sino de una diligencia mal aplicada, ya que el error de
derecho es inexcusable.
30 Conf. LLOVERAS y COGHLAN, ob. cit Se dan como ejemplos el caso de que
algún antecesor hubiese adquirido con violencia o dolo, ya que estos vicios de la voluntad
no surgirían del título; ó si alguno fuera demente interdicto en alguna provincia y actuara
ocultando esa circunstancia; o que un menor de edad, con documentos falsos, se hubiese
hecho pasar por mayor (conf. ALSIÑA ATIENZA, Dalmiro, Los derechos reales en la
reforma del Código Civil, en J. A, 1969-466-71; MARTÍNEZ RUTZ, Roberto, La reforma
del Código Civil y la seguridad jurídica, en Revista del Notariado, N° 702, ps. 1396/1397).
507
CLAUDIO KEPER
constatar la coincidencia de los elementos que identifiquen a la cosa, cuando

así está previsto (v. gr.: marca en el ganado, número de motor y de chasis en
los rodados, etc.).
c) Los actos “a non domino”

Además de la nulidad, existe otra causal de ineficacia del acto jurídico que
es la inoponibilidad (art. 382). Las situaciones de hecho que caracterizan ’ a
esta clase de actos son-múltiples, variadas, frecuentes y de indudable
trascendencia práctica. Generalmente se trata de escrituras públicas de
enajenación en las cuales se ha producido una sustitución de personas en el
disponente del derecho. Aquí puede darse el caso de dolo o connivencia del
escribano interviniente o de su negligencia. Puede tratarse también de la
falsificación material de un testimonio u oficio judicial, e inclusive de una
estafa procesal.
Así, por ejemplo, Juan, es dueño dé un inmueble. Pedro, mediante ’
documento de identidad falso, se hace pasar por Juan y engaña a Diego, a
quien le vende un inmueble. Diego está persuadido de haberle comprado al
verdadero dueño, es de buena fe y pagó el precio correspondiente. No
obstante, no goza de la protección prevista para los terceros de buena fe y a
título oneroso, ya que dicho régimen no ampara los casos de no intervención
del verdadero titular.
En el caso de las escrituras públicas, en algunos supuestos puede quedar
excluida la responsabilidad del escribano y la del mismo Estado, cuando el
oficial público és-inducido a error excusable mediante la exhibición de
documentos de identidad falsificados.
En todos estos casos y en algunos otros que no se enumeran, hay una
circunstancia que les es común: la no intervención del titular del derecho que
se ha pretendido transmitir, su falta de autoría en el acto falso. .,■
- ■En-estas situaciones, si quien ha resultado titular del derecho en virtud de
ese acto falsificado lo trasmite onerosamente a un tercero de buena fe, no
queda éste a cubierto de la acción de reivindicación del propietario que no ha
intervenido, a mérito de lo que dispone la última parte del artículo 392: “Los
subadquirentes no pueden ampararse
508
ACCIONES REALES
en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular

del derecho”. En la misma línea, dispone el artículo 396 que “El acto inoponible no
tiene efectos con respecto a terceros, excepto - en los casos previstos por la ley”. -
;
Ocurre que la excepción prevista en el artículo 392 se aplica a los actos nulos, y
no para los actos inoponibles, también llamados inexistentes, en los cuales no hay
autoría del verdadero propietario, aunque los terceros sean de buena fe y a título
oneroso. Es lo que dice también el segundo párrafo del artículo-2260: ‘El
subadquirente de un inmueble o de una cosa mueble registradle no puede ampararse
en su buena fe y en el título oneroso, si el acto se realiza sin intervención del titular
del derecho”.
Nadie pierde sus derechos reales sobre inmuebles, o cosas muebles registrables,
sin un acto en el cual haya intervenido como autor. Al contrario, lo que hagan o
dispongan terceros no puede privarle de aquellos derechos y le es inoponible. En
este sentido, no se debe perder de vista que la llamada teoría de la propiedad'
aparente basada en el error común, no obstante sus múltiples aplicaciones, es de
todos modos un supuesto de excepción, ya que la regla la configura la protección
del verdadero titular del derecho.
Quien adquiere de la persona que no es el verdadero titular, que nó está
legitimada para transmitir, tiene un justo título y puede escapar a la acción
reivindicatoría, si es de buena fe, si se consuma la prescripción breve de diez o de
dos años según sé trate de inmuebles o de cosas muebles registrables (arts. 397,
1898, 1902, 2254).
Si la persona que cuenta con un justo título le transmite la cosa regisíráble a
otro, este nuevo adquirente se encuentra en una situación similar (art. 399). Si se
dan las circunstancias, podrá sumar el tiempo de su posesión a la de su antecesor
(ait. 1901) para alcanzar el plazo exigido por el Código para la prescripción breve.
d) Reivindicación contra el adquirente en virtud del acto nulo

El artículo 392 es claro en el sentido de que la acción reivindicatoría procede
contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del
reivindicante, por un acto-nulo. Es una consecuencia
CLAUDIO KIPER
de lo previsto en el artículo 390: “La. nulidad pronunciada por los jueces vuelve las
cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a
las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones, se rigen
por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a
lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título H del Libro Cuarto”.
Aquí no se trata de terceros subadquirentes sino de la situación planteada
entre quienes fueron parte del acto jurídico nulo o anulado judicialmente. Quien
adquirió en estas condiciones, aun cuando lo haya hecho de buena fe (v. gr.:
había un vicio no manifiesto que no pudo ser advertido), no puede escapar a la
acción reivindicatoría del enajenante. Esta disposición se aplica tanto cuando se
trata de inmuebles o muebles registrables como de cosas muebles no
registrables, ya que también la regla sentada por el artículo 1895 rige para los
subadquirentes.
El fundamento de la restitución -se ha dicho- no proviene de la nulidad,
sino del título que pueda invocar cada parte sobre la cosa entregada. Por tanto,
para que pueda hacerse efectiva, no es suficiente la declaración de nulidad, por
cuanto pueden existir otros motivos para impedirla. Así, una de las partes puede
invocar que la cosa pereció sin culpa de su parte o que le asiste algún otro
fundamento o circunstancia -posesión, pago indebido, enriquecimiento sin
causa, etcétera— para mantener la posesión de la cosa 31. Una de las partes
puede negarse a restituir si la otra nó cumple con su parte.
De tal forma, quien pretende recuperar la cosa en virtud de haberla
enajenado por medio de un ncto. nulo cuenta con dos acciones: a) la acción
personal de nulidad; b) la acción reivihdicatoria. Si se ejerce esta última es
menester probar el derecho real. También pueden acumularse ambas acciones:
, ,
Cabe sostener una solución similar cuando la cosa mueble registrable se
obtuvo por robo o hurtó. En muchos casos ni siquiera será necesario promover
la acción reivindicatoría, ya que será el juez penal quien reintegre la cosa en
tanto se determine la identidad del automotor.
31
ZANNONI, Eduardo, Nulidad, e ineficacia de los actos jurídicos, Astrea,
Buenos Aires, 1986, p. 230.
510
.ACCIONES REALES
X. Medidas cautelares
Existen diversas normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
que tienen interés en el juicio de reivindicación.
a) Medidas preliminares
Cuando se persigue la reivindicación de úna. cosa mueble, antes de iniciar el
juicio, o en cualquier estado de éste, el actor puede pedir como medida preliminar
que se la exhiba (art. 323, inc. 2 o, CPCCN). Se trata de una medida preparatoria
más que de una medida cautelar, pues tiene por objetivo la individualización y la
constatación del estado de la cosa;' mueble, y es útil también para asegurar su
existencia, el lugar y el estado en que se halla, a fin de que la acción no se
promueva inútilmente.
A su vez, el inciso 6o del referido artículo prevé otra diligencia con el objeto de
que se conozca el carácter en el que ocupa la cosa la persona que haya de ser
demandada por reivindicación, mientras que el inciso 9 o contempla la posibilidad
de que se realice una mensura judicial, lo que puede ser útil para determinar si debe
iniciarse una acción reivindicatoría o una de deslinde.
b) Medidas precautorias
La “anotación de litis” (art. 229, CPCCN) es una medida aplicable cuando la
reivindicación versa sobre inmuebles o cosas muebles registrables, pues se trata de
inscribir en el registro la existencia del pleito. A pesar de la medida, el poseedor
demandado puede enajenar la cosa, pero quien la adquiera no podrá alegar que
ignoraba la existencia del litigio al estar éste publicitado registralmente, lo cual le
impedirá valerse de la presunción de buena fe y estará sujeto a las consecuencias
pertinentes.
El “embargo preventivo” está autorizado expresamente por el artículo 210,
inciso 4o, CPCCN, en tanto puede pedirlo “La persona que' haya de demandar por
acción reivindicatoría [...] mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren
documentos .que hagan verosímil la pretensión deducida”. A diferencia de la
anterior, la traba del embargo obsta a la transferencia de la cosa. No se exige la
acreditación del peligro en la demora.
511
CLAUDIO KEPER
Ha resuelto la jurisprudencia -criterio- que. avala la doctrina- que el

embargo no puede afectar a los frutos sino limitarse a :la cosa, a'fin de no
lesionar el derecho de propiedad del demandado, salvo en aquellos supuestos
en que mediara una sentencia de condena a la restitución de la cosa y sus
frutos (arg. art. 212, inc. 3o, CPCCN). El principal sostenedor de esta idea es
Borda, quien entiende que el embargo de los frutos es una medida gravísima,
que dejaría sin rentas y en una situación de apremio al reivindicado, y que el
embargo del inmueble es suficiente garantía para el acreedor. A esto- se ha
replicado que el beneficiado por el embargo debe ofrecer contracautela y
que, si bien el juez no debe ser riguroso,.el embargo de los frutos podría
servir para desalentar conductas dilatorias del proceso'por parte del
demandado (Palacio).
El artículo 221 del CPCCN agrega al “secuestro” de las cosas muebles
“cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el
solicitante...” Requiere el Código Procesal en dicha norma que “se presenten
instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere
garantizar”. Por último, dispone este artículo que “El juez designará
depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga, fijará su
remuneración y ordenará el inventario si fuese indispensable”.
También se podría obtener una “prohibición de innovar”, medida
comprendida dentro del concepto de “medidas cautelares genéricas” a las
cuales alude el artículo 232, CPCCN; sería útil cuando, por ejemplo, el
poseedor realiza deterioros en la cosa para impedir que los siga
consumando32. ■
XI. Sentencia '. . ..

Promovida la acción reivindicatoría hay dos posibilidades, que el juez '
rechace la demanda, o que haga lugar a ella. “Si se admite la demanda, el
juez debe ordenar la restitución del objeto, parte- material de él o sus
_E_Quien ejerce la acción de reivindicación puede solicitar durante el juicio la ’ medida de

prohibición de innovar,'si de la documentación acompañada se desprende prima focie el derecho de
dominio que se invoca, configurándose así elfiimus bonis inris que hace viable dicha precautoria
(CCCOHL de Mar del Plata, sala 10a, 11-5-93, “Kivero Miller, Patricia c/Nejamkin, Ricardo
s/Reivindicación Cuadernillo^ art 250, CPC”, BA B1350368).
512
ACCIONES REALES
restos. En cuanto alas reglas de cumplimiento de la sentencia, se aplican las

normas del Capítulo 3 del Título H de este Libro...” (art. 2261).
Esta norma se refiere, en primer lugar, a la restitución de la cosa, por parte del
demandado vencido. La restitución puede ser de cosas muebles, de inmuebles, e
incluso de ambas. La restitución debe hacerse en el plazo que fije el juez. Si se
hubiera demandado una parte material, ése será el objeto de la sentencia, y si la cosa
se hubiera destruido y quedaran restos, el reintegro se limitará a ellos.
. Además, deben arreglarse entre las partes las cuestiones referentes a los frutos,
mejoras, productos, riesgos, etcétera, para lo cual se aplican las disposiciones del
Código ubicadas en el Título U, Capítulo 3, del Libro Cuarto, que se refieren a los
derechos y obligaciones del poseedor de buena y de mala fe. . ■
Agrega dicha norma que “Si se trata de una cosa mueble registradle y media
inscripción a favor del vencido, debe ordenarse la rectificación del asiento registra!”
(art. 2261).
En el caso de las cosas muebles registrables, especialmente los automotores, se
ha visto que se pueden reivindicar aquellos robados o hurtados aun cuando se
encuentren inscriptos a nombre de un poseedor de buena fe. Si la demanda prospera,
bien prevé la norma que deberá ordenarse la rectificación del asiento registra!, lo
que es muy importante teniendo en cuenta que la inscripción es constitutiva.
Claro que si se trata de un inmueble, de ser necesario, también el juez deberá
disponer la modificación del asiento registra!. Así, por ejemplo, en las adquisiciones
a non domino, la reivindicación será admisible contra un poseedor de buena fe con
justo título, salvo que transcurra el plazo de prescripción breve. Admitida la
demanda, y habiendo perdido eficacia el título del demandado, la sentencia también
se proyectará en el Registro.
C) ACCIÓN NEGATORIA
I. Concepto - :
Se expuso el concepto, la legitimación activa y la finalidad de la acción

negatoria en el apartado A, al tratar a las acciones reales en general. Se remite allí al
lector.
513
CLAUDIO KIPER
II. Legitimación pasiva /

Dispone el artículo 2262 que “La acción negatoria compete contra
cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del
inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Puede también
tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho
real”. Este artículo complementa al artículo 2248, que había fijado el ámbito
de la acción negatoria. Aquí se establece la legitimación pasiva.
No se debe reducir la legitimación pasiva al supuesto de quien se arroga
sobre el inmueble alguna servidumbre indebida, como fue conocida y
regulada en el Derecho Romano33. Ya había advertido Vélez Sársfield, en la
nota del artículo 2800 del Código anterior, que “comúnmente, semejante
lesión proviene de que otro pretende tener un jus in re, particularmente una
servidumbre sobre nuestra propiedad [...] las más veces se representa esta
acción como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro ha usurpado”.
Es decir, el ámbito propio de la acción requiere que otro pretenda tener un
jus in re, citándose a la servidumbre como el supuesto más común, pero no
excluyente de otros que puedan presentarse. El segundo párrafo del artículo
2248 confirma esta idea.
Lo que podría denominarse el límite superior de la acción negatoria
aparece nítido: si el ataque es de tal magnitud que produce una exclusión
absoluta, un desapoderamiento, se está en el ámbito de la reivindicación. En
cambio, no lo és tanto el límite inferior. ¿Cuál es la entidad mínima que
debe, tener la agresión para habilitar la acción real? 34. Debe trascenderse ia
pretensión de ejercer una servidumbre,
33
„ El Derecho Romano conoció y reguló la acción negatoria como medio por el cual
el propietario pedía que su fundo se declarase libre de servidumbre' {quasi vindicatio libertatis).
Hoy se entiende que es una acción que sirve para, que el titular del derecho real ■ obtenga una
declaración de que la cpsá está libre de gravámenes, y para, que cesen las - turbaciones- La
prueba déla carga, si existe, le incumbe, al demandado. -........................................................
34
La lesión necesaria para que surja la acción negatoria puede ser insignificante, pero no
tanto que se reduzca a pretensiones de hacerla temer sin producir un atentado real al ejercicio de
un derecho. El condomino puede ejercerla acción negatoria contra su condomino que ejecuta
actos de disposición en la cosa común como si fuese su dueño único y exclusivo. Es procedente
la acción negatoria deducida por quien invoca
514
____________________ACCIONES REALES -
pero quien ha de ser demandado debe haber ejecutado al menos un acto que
importe “el ejercicio de un derecho, real” (art. 2248). Por ende, no se puede
intentar esta acción contra quien se arrogue un derecho personal de goce, o la
cuestión gire en torno al alcance de un derecho de esas características.
Adviértase que el artículo 2262 incluye entre los efectos de. esta acción el de
“reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real”. .
En términos más simples, esta acción procede cuando el ataque es menos grave
que el desapoderamiento: turbación.
Esta acción tiene por efecto principal restablecer la libertad del derecho real
alterada por la conducta del demandado. Concretamente, privar , al demandado de
todo ulterior ejercicio de un derecho real. No se limita a que se declare la
inexistencia de un gravamen sobre el inmueble del actor —de ser así sería
meramente declarativa—, sino que apunta a la restitución de la libertad
del .inmueble, esto es, acabar con la situación de influencia del demandado.
También reducir á sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real, lo que
ocurriría, por ejemplo, si el demandado tiene una servidumbre de paso, que le
permite pasar de mañana y a pie, pero lo hace durante todo el día, a pie, a caballo y
en auto.
Como efecto complementario, se puede reclamar y obtener la reparación de los
perjuicios ocasionados (art 2250).
Como ya se señaló anteriormente, el acto del demandado que impide
el título de dueño, con el objeto de obtener el respeto de su propiedad, la abstención de . la provincia

demandada de todo ulterior ejercicio de derechos reales sobre el inmueble y la reposición de las cosas al
estado en que se hallaban con anterioridad a los hechos determinantes de la acción, contra la provincia
que, si bien admite que el dominio del actor se extiende hasta la línea del agua, niega que ella deba ser
trazada por donde aquél lo pretende y afirma que el mismo se atribuye dominio sobre la parte del lecho
del río constituida por la playa, que la demandada considera parte integrante del dominio público
provincial y sobre la cual ha otorgado diversas concesiones de carácter precario (CSJN, FaZZoí:.
l85:105).
El concesionario de unióte de tierra pública a quien no se entregó el título traslativo del
dominio por haber sido revocado el decretó que lo había dispuesto, y a cuyo favor no se ha
operado lá usucapión, no puede ejercer la acción negatoria con el fin de que se cancele la
anotación del decreto revocatorio efectuada en el Registro de la Propiedad (CSJN, Fallos-.
185:158).
515
CLAUDIO KTPER
la libertad del titular de un derecho real que se ejerce por la posesión debe
consistir en arrogarse el ejercicio de un derecho' real, que no tiene, o bien
que tiene pero que pretende ejercer en exceso. Esto implica que el
demandado debe actuar con- “intención de hacerse poseedor?’, pues si ésta
falta la acción será juzgada como “acción de daños” (art 2238).
TU. Objeto
Si bien el artículo 2262 alude a un “inmueble”, no se puede descartar la
viabilidad de una acción negatoria respecto de una cosa mueble (v.
gr.:.turbación en un automotor).
IV. Prueba. ■ ■ •
■El Código distribuye la carga de la prueba, teniendo en cuenta que el
derecho real se presume libre de cargas (arts. 1888, 194-1). Dice en este
sentido el artículo 2263 que “Al demandante le basta probar su derecho de
poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no
está siijeto a la servidumbre que se le quiere imponer o que no está
constreñido por el pretendido deber inherente a la posesión”-.
Lo primero que debe acreditar el actor es la titularidad del derecho real;
en cambio, no necesita demostrar la inexistencia del gravamen que pretende
imponerle el demandado, ya que el derecho real se presume libre de cargas
y gravámenes (arts. 1888 y 1941), estando a cargo de quien pretende tener
un derecho sobre la cosa de otro, -la prueba de tal pretensión;..
Sin perjuicio de lo expuesto, el actor, además de- su derecho real, deberá
acreditar la perturbación que el demandado le ha causado en el goce de su
derecho real. Además, si el actor alegara que la servidumbre del vecino
existía pero se extinguió, deberá también aportar ' la prueba - de los hechos
que confirmen su postura.
___El demandado que,por ejemplo, ejerce una servidumbre puede recon- '
venir pidiendo que se declare la existencia del gravamen o que el actor cese
de impedirle su ejercicio, lo que implicará-una acción confescria.
Si se trata de un acreedor hipotecario, éste debe probar “su derecho de
hipoteca”, y el derecho de poseer del' titular del fondo afectado.
516
ACCIONES REATES ■
V. La protección del ambiente ''

En - materia de daño ambiental, resulta indispensable dar prioridad a la tutela
preventiva. Ello deriva del. hecho de que las consecuencias de un atentado al
ambiente- son, en general, irreversibles, dada la in- fimgibilidad de los bienes
comprometidos (así, no se puede reconstituir un biótopo o una especie extinta). En
este sentido, cobran especial relevancia los remedios de corte inhibitorio,
plasmados en diversas disposiciones del ordenamiento jurídico, que procuran una
protección de tipo inhibitoria o definitiva, según el caso. Así, pueden mencionarse
el amparo, la acción preventiva (art. 1711), la denuncia de daño temido, la vía
interdicta!, el artículo 1973 del Código Civil y Comercial, las disposiciones
relativas a las medidas cautelares previstas en el Código Procesal, y las órdenes
judiciales de hacer o no hacer susceptibles de ser impuestas al agente de la
actividad contaminante por los jueces civiles al final del.proceso por daños y
perjuicios. La doctrina también menciona como herramienta útil a la acción
negatoria.
D) ACCIÓN CONEESOEIA
I. Concepto
Se expuso el concepto, la legitimación activa y la finalidad de la acción
confesoria en el apartado A, al -tratar a las acciones reales en general Se remite allí
al lector. . ■
II. Legitimación. -pasiva

Según el artículo 2264, “La acción confesoria compete contra cualquiera que
impide los derechos inherentes a la posesión de otro, especialmente sus
servidumbres activas”. Esta norma' complementa al artículo 2248, que había fijado
el ámbito de la acción confesoria. Aquí se establece la-legitimación pasiva.
Cabe recordar que esta acción tutela a los titulares (o cotitulares) de todos los
derechos reales sobre inmuebles que se ejercen por la posesión (también al
acreedor hipotecario)-en supuesto específico: “ante actos que impiden ejercer'una
servidumbre u otro derecho inherente
517
CLAUDIO KIPER
a la posesión” (art. 2248). Si el acto lesivo no apunta a cuestionar la servidumbre

en sí misma (su existencia o su ejercicio), corresponde una acción de daños y
perjuicios. Asimismo, puede ejercerse esta acción cuando se afecta otro derecho
inherente a la posesión, constituido por las limitaciones al dominio (art. 1932),
verbigracia, el vecino hace un ruido que supera la normal tolerancia.
La amplitud con que está concebido el'artículo 2264 (“contra cualquiera”)
abre un amplio espectro de posibilidades en este punto. Así, por ejemplo, en
una servidumbre de sacar agua, la acción se tendría contra el propietario del
fundo sirviente que impidiera sacar agua o el paso para llegar a la fuente, y
también contra el usufructuario de ese inmueble én las mismas
circunstancias. Por lo tanto, el dueño del fundo sirviente no es el único que
puede ser demandado en el caso de que se impida el .ejercicio de una
servidumbre. Más aún, un simple poseedor o un locatario también podrían ser
demandados, aunque este último debería indicar a nombre de quién posee
(Rocador) para que el juicio se enderece con él (art 1940, inc. b).
Cabe dar por excluidos de la legitimación pasiva a aquellos que no tengan
una relación actual con el fundo sirviente, y que no asuman una posición
jurídica de contraste con el derecho de servidumbre, u otro derecho inherente
a la posesión.
En cuanto a los límites impuestos al dominio en el Capítulo 4, Título HI,
del Libro Cuarto, cabe recordar que son deberes que alcanzan no sólo a
titulares de derechos reales sino también a poseedores y tenedores, pues se
trata de efectos de las relaciones de poder. Por ende, estos sujetos podrían ser
demandados aun cuando no sean titulares de algún derecho real.
Así, por ejemplo, si un locatario produce un ruido que excede la - normal
tolerancia, puede ser sujeto pasivo de esta acción real.
m. Prueba .
Aquí también se distribuye la carga de la prueba, teniendo en cuenta que
él derecho real se presume libre de cargas (arts. 1888 y 1941). Prevé el
artículo 2265: “Al actor le basta probar su derecho de poseer el inmueble
dominante y su servidumbre activa si se impide una ser-
518
ACCIONES REALES vidumbre;
y su derecho de. poseer el inmueble si se impide el ejercicio de otros derechos
inherentes, a la posesión; si es acreedor hipotecario y demanda frente a la inacción
del titular, tiene la carga de probar su derecho de hipoteca”.
La cuestión de la prueba está claramente resuelta en esta norma,
contemplándose todos los supuestos posibles de ejercicio de esta acción. Así,
cuando se trate de alguien a quién se le impida ejercer los derechos inherentes a su
posesión (p. ej.., los derivados de relaciones de vecindad), al actor le bastará con
acreditar su derecho de poseer (ius possidendi, derecho real). Si la lesión sufrida
consiste en ser impedido de ejercer una servidumbre, el demandante deberá agregar
el título de adquisición de esta última, ya que la existencia de una servidumbre, o
su extensión, no pueden presumirse (arts. 1888, 1941, y concs.). Finalmente, en el
supuesto de ejercicio por el acreedor hipotecario, éste deberá justificar su derecho
de hipoteca mediante el instrumento público respectivo y, además, el derecho de
poseer del titular del fundo gravado (para lo cual sería suficiente la escritura de
constitución de la hipoteca), si se tratara del primer caso, adicionando el título de lá
servidumbre en el segundo.
Si la servidumbre ha sido adquirida por prescripción adquisitiva y ha mediado
sentencia, se deberá justificar la existencia de esta última y-, en su caso, la
inscripción registral. En caso contrario, se deberá rendir prueba del uso prolongado
por el plazo de ley. Si se trata de una servidumbre forzosa (art 2166), el actor
deberá acreditar las circunstancias de hecho que imponen la servidumbre.
Por último, aunque él artículo 2265 guarde silencio, el actor también debe
acreditar el hecho del demandado que implica un impedimento a la plenitud del
derecho real. ¡,
E) ACCIÓN DE DESLINDE
L Concepto. Naturaleza jurídica

La acción de deslinde se remonta a la histórica actio finium regundorum del
Derecho Romano (Digesto 10,1,1 y 2). Su objeto era la seguridad del derecho real
sobre bienes inmuebles, o como se expresara
519
CLAUDIO KIPER_________________________________________
en el Digesto: “iudici finium regundomm permittitur ut, ubi nonpossit

diñmere fines, adiudicative controversia dirimen..”' (D. 10, 1‘; 2, 1) (el
juicio de deslinde permite que, donde no se puede aclarar los linderos,
los .aclarare y adjudique una., controversia).
Se puede definir al deslinde como el derecho que corresponde al
propietario de una finca a cercarla, colocar mojones o hitos para distinguirla
de las fincas colindantes (art. 1944). El problema se presenta cuando los
límites son confusos, y no hay acuerdo entre los colindantes para fijarlos.
-
Esta acción real se basa en que todo , propietario cuenta con la facultad
de determinar con toda precisión los límites de su propiedad (arg- art- 1944)
y, al mismo'tiempo, la obligación que tiene el vecino colindante de permitir
que se produzca el ejercicio de tal facultad y que él, al mismo tiempo,
también posee. De manera que la finalidad de la acción es determinar,
separar los puntos cuyos linderos estuviesen confundidos, por esto las
propiedades deben ser contiguas, colindantes.
El Código anterior, cuando había incertidumbre sobre una franja de
terreno y el lugar por donde pasaba el límite, caracterizaba a esta peculiar
situación, reputando la existencia de un condominio cuyo objeto lo constituía
la franja confundida de ambos fundos, lo que im- olicaba un derecho real
sobre parte material de dos cosas cuya propiedad pertenece a dueños
distintos. Si bien reconocía la .autoridad del Derecho Romano, había sido
objeto de serias y fundadas críticas en nuestra doctrina.
Salvat, con cuya opinión se coincidió, decía que no existe en verdad
comunidad alguna de intereses entre los dueños de las dos fincas vecinas,
sino que se trata de una mera situación de hecho que la ley toma en cuenta al
solo efecto de hacerla cesar otorgando la acción de r deslinde. Entretanto,
“las dos heredades permanecen enteramente, distintas y separadas y cada uno
dé los propietarios de ellas ejerce sus derechos como tal con entera
independencia del otro. Los impuestos que. gravan lasJieredades pesan
también sobrecada una. de ellas se-
La identificación con el condominio fue desechada en todos los

proyectos de reforma integral del Código Civil, y ahora el Código Civil y
Comercial sigue esa línea.
520
ACCIONES REALES -
. Dice, el artículo 2266 que “Cuando existe estado de incertidumbre acerca del
lugar exacto por donde debe pasar la línea divisoria entre inmuebles contiguos, la
acción de deslinde permite fijarla de manera cierta, previa investigación fundada
en títulos y antecedentes, y demarcar el límite en el terreno.
”Ño procede acción de deslinde sino reivindicatoría cuando no existe
incertidumbre sino cuestionamiento de los-límites”.
a) Diferencias con el Código derogado

Una novedad es incluir esta acción dentro de las acciones reales, y no en la
regulación del condominio.
Se regula el deslinde judicial, esto es, el que surge de una sentencia luego de
promovida una acción judicial. No se menciona el acuerdo de partes, como preveía
el anterior artículo 2753, pero es claro que ello no está prohibido, sino que no es
necesaria su regulación.
El Código anterior exigía que se trate de predios rústicos, no de predios
urbanos, lo que ahora no se menciona.
Desaparece el condominio por confusión de límites, que había merecido,
muchas críticas. Así también lo hicieron el Proyecto de 1936 y los códigos más
modernos.
También se discutía sobre si la acción de deslinde era una acción real, y hasta
se llegó a sostener que se trataba de una acción mixta (Segovia), lo que el Código
desechaba.
El Código se inclina expresamente por la primera alternativa. Según las reglas
procesales en vigencia, tiene un régimen similar al de las acciones reales, debiendo
tramitar el proceso ante- el juez territorialmente competente que no es otro que el
del lugar de radicación o emplazamiento del inmueble.
b) Incertidumbre sobre el limite

De acuerdo con la previsión del artículo 2266, puede afirmarse que en tanto
haya “incertidumbre” sobre el Tugar exacto del límite, resulta procedente esta
acción para delimitar la zona respecto de la cual ambos vecinos manifiestan sus
dudas acerca de la línea divisoria. El objeto de la
521
CLAUDIO KEPER
í
E acción es que los límites confundidos se fijen claramente, luego Üe una
i investigación. La investigación se basa en títulos y antecedentes.1
Dice éste artículo que cuando los límites están cuestionados no es la dé
deslinde la acción que coirespóhde, sino la de reivindicación.
Si bien la acción reivindicatoría presupone una disputa posesoria, el
artículo 2266, conforme a su fuente lejana (el Esbozó de Freitas), ha
adoptado un concepto amplio del término “cüestióñamiento”35.
La mera destrucción de los mojones nó habilita sin más lá vía de la
acción reivindicatoría, si ño se ha producido simultánea o coinci-
deñtemeñté un avance posesorio de uño de los vecinos éñ aprovechamiento
de tal situación.
■
1 c) Presupuestos para el ejercido de la acción de deslinde
n
h Fuera de lo que ya sé dijo acerca de la inexistencia de controversia y de la
i necesidad de un estado de incertidumbre o, al menos, de falta de demarcación,
este artículo agrega otro presupuesto ineludible para la procedencia del
deslinde: la contigüidad de los inmuebles.
Los fundos deben ser contiguos, ya que no cabe habíar de deslinde si
estuvieran sepárádos por otro fundo ajeno a la cuéstión, por un caminó público
ó por un accidénte geográfico. z
Si bien el artículo ño lo dice, surge, dél articuló siguiente, él 2267, que la
confusión sé da normalmente éntre dós inmuebles ño edificados, cualquiera qué
fuera sü ubicación, ya en la campaña, ya eñ uña ciudad
35
Hay reivindicación, si el litigio versa sobre la validez dé los títulos
presentados por actor y demandado. En cambio., si no se impugnan los títúlós y
sólo sé discute su interpretación en cuanto ál limite del inmueble, corresponde la
acción de deslinde. Estaúltimacorréspondecuarido no hay una línea precisa y
aceptada por los colindantes, *■ Ñó se persigue la recuperación de tina porción,
como en la reivindicación; no hay un conflicto de títulos, sino que las partes
discuten los Imiites qüe sobre lá basé de tales títulos dividen a los inmuebles. ;
Se resolvió que Si los actores tiáh sdstenidó sú objeto de qué la
------
i;
demandada ejecute . i'^dñédiáhénáâófinñéóquÜTñeterminadoellnnite de los dos
campos én cuestión, la demandada les devuélva 1.200 ha qüe “ocupa dé hecho” y
értá se há opuesto, alegando derechos posesorios sobre dicha franja lindera, la
acción es la reivindicatoria, sin déscartar lá de deslinde como consecuencia de
ella y ho previa (CCCLMin. de Santa Rosa, 26-3-80, “Furfufo, Alfredo S. y otfó
c/Zuberbhulér de Bulrich, Luisa y otro”, AR/JUR/2%8/1980).
•522
ACCIONES PEALES
o poblado. Opuestamente, en los terrenos edificados, las cuestiones limítrofes

serán dirimidas según el condominio de muros o medianería. Dice el " artículo
2267 que debe tratarse de “un inmueble no separado de otro por edificios,
muros, cercas u-obras permanentes”36.
Se suma a lo expuesto lá necesidad de que los inmuebles no estén separados
por alguna “obra permanente”. Deben ser colindantes. Sólo se refiere a las obras
permanentes, pero tampoco tendría cabida la acción si hubiera otro tipo de
separación, que fuera natural, como tiñ río37.
Además, los inmuebles no deben pertenecer al dominio público.
d) Imprescripíibllidad
Le cabe a la acción de deslinde la disposición deí artículo 2247, que consagra
la imprescriptibiíidad de las acciones reales.
IL Legitimación activa y pasiva

Prevé el artículo 2267 que “El titular de un derecho real sobre un inmueble no
separado dé otro por edificios, muros, cercas u obras permanentes, puede exigir de
los colindantes, que concurran con él a fijar mojones desaparecidos o removidos ó
demarcar de otro modo el límite divisorio. Puede citarse a los demás poseedores
qué lo sean a tituló de derechos reales, para que intervengan en el juicio...”
Está cuestión está resuelta en el artículo 2267 con suficiente Claridad. La
legitimación activa está concebidá con grán amplitud como que -en principio-
abarca á cualquiera que sea titular de un derecho
30
Cuando dos propiedades están divididas por una .cerca o una zanja y uno de los dueños pretende
que se le toma terreno, no hay razón para una acción de deslinde, desde que los terrenos están
delimitados materialmente. Lo que corresponde es reivindicar lo que se toma (ClaCCom. de Sari
Nicolás, 25-4-95, “Fortín, Jorge”, AR/JUR/ . 3957/1995). J ' .
37 Én el Derecho Romano la actio finium regundorum era viable cuando tenía por objeto fundos
rústicos contiguos,-pero ño era admisible si éntre los inmuebles se interpóñía úna vía pública o un tío.
523
CLAUDIO KTPER
real que recaiga sobre un inmueble no .edificado38, inclusive los/acreedores

hipotecarios y titulares de una servidumbre activa, aunque cabe descartar casi
por completo a la propiedad horizontal ya que los inmuebles linderos no
deben estar separados por edificios, muros, etcétera; quedaría también fuera
el acreedor prendario.
En cuanto al condominio, hay que tener presente la limitación del artículo
1990, porque se trataría de un acto que-timplica el. ejercicio actual e
inmediato del derecho de propiedad. Si bien el artículo 2251 legitima a los
cotitulares para demandar individualmente, aquí no sería útil una sentencia
que no comprenda a todos los interesados.
Cuando accione el titular de un derecho'real sobre la cosa ajena, la
sentencia que se dicte .no será oponible al propietario, salvo que se lo cite al
juicio, a instancia de cualquiera de las partes. También pueden ser citados
otros poseedores legítimos, si los hay.
b) Legitimación pasiva .•
La legitimación pasiva no ofrece dificultades. En todos los casos, se debe
demandar al dueño del fundo contiguo. La legitimación pasiva también es
amplia, aunque es evidente que no pueden ser omitidos el dueño o los
condóminos, en definitiva “colindantes”, como dice el artículo. De tal forma,
si se demanda a un usufructuario, debe ser citado al juicio el dueño, como
sugiere la norma en la frase final del primer párrafo.
c) .La acción de deslinde contra el Estado. Distintos supuestos

Agrega el artículo 2267 que “La acción puede dirigirse contra el Estado
cuando se trata de bienes privados. El deslinde de los bienes de dominio
público corresponde a la jurisdicción administrativa”.
Lo dispuesto en este artículo debe ser analizado con relación aires
"posibilidades. ?.
Tratándose del dominio privado del Estado, su régimen no difiere del de
la propiedad de los particulares, por lo cual se aplican las reglas cómüñeTd^la
Acción de deslinde regulada eñ esta sección.
38
El Proyecto de 1998 sólo confería legitimación activa al dueño y al
condomino (art. 2220).
524
ACCIONES REALES
Si ambos fundos pertenecen al dominio público del Estado, tampoco existe

controversia en el sentido de que compete la jurisdicción, administrativa.
La cuestión se presenta cuando uno de los fundos respecto de los cuales deba
verificarse el deslinde pertenezca a un particular y el otro al dominio público.
Conforme a la literalidad de la norma' cabe entender que en este caso no es
procedente la acción de deslinde y que la jurisdicción administrativa es excluyente
de toda otra, aun cuando sólo uno de los fundos pertenezca al dominio público. El.
artículo 2267 dice que la acción de deslinde puede dirigirse contra el Estado
“cuando se trata de bienes privados”. Por ende, si uno de ellos no lo es, no puede
utilizarse esta vía.
d) Deslinde contractual
El artículo 2267 se refiere a una acción judicial pero, es obvio, nada impide
que los interesados lleguen aun acuerdo privado sobre la cuestión limítrofe. Se
tratará de un contrato, que deberá ser formalizado en escritura pública, y que las
partes y sus sucesores deberán respetar. La inscripción registra! lo hará oponible a
terceros interesados de buena fe.
HI. Prueba y sentencia

Dispone el Código que “Cada una de las partes debe aportar títulos y
antecedentes a efectos de probar la extensión de los respectivos derechos, en tanto
el juez debe ponderar los diversos elementos para dictar sentencia en la que
establece una línea separativa. Si no es posible determinarla por los vestigios de
límites antiguos, por los tíñalos. ni por la posesión, el juez debe distribuir la zona
confusa entre los colindantes según, fundadamente, lo considere adecuado” (art.
2268). Este artículo indica cuáles son los medios de prueba preferidos para
resolver esta cuestión, y cuáles son las facultades del juez.
a) La carga de la prueba
En la acción de deslinde está implícita una suerte de acuerdo entre
525
CLAUDIO KIPER
las partes, que hace mérito de la confusión de los límites, razqn por la cual se entiende
que es una de esas acciones en ¡las cuales cada una de las partes es a la vez demandante
y demandado, y. debe por consiguiente probar su derecho.
En la acción reivindicatoría la carga de la prueba recae sobre el
demandante, quien no tendrá éxito en el proceso si no acredita un mejor
derecho de poseer que el demandado, en-tanto que en la de deslinde, si no es
posible designar los límites de los terrenos,, ni por los vestigios antiguos, ni
por los títulos, ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida
entre los colindantes, según él juez lo considere adecuado.
Si ninguna de las partes prueba su aserto, el juez igual debe decidir. Deberá
tener muy presente los datos catastrales, como prevé el artículo 950 del Código
Civil italiano para los casos de falta de pruebas.
Se recoge la inquietud de la doctrina en el sentido de que los títulos
constituyen un medio de prueba muy importante, lo que no estaba mencionado
en el Código anterior.
En cuanto a la posesión, es importante evaluar el modo en el que fue
adquirida. Esto porque si alguno poseyó despojo mediante,, y hubo una
posesión viciosa, el conflicto conducirá a una acción reivindicatoría más.que a
la de deslinde.
b) Deslinde judicial
El artículo 2268 se refiere al deslinde judicial, Ío cual remite a las leyes de

procedimiento. El.(Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, si bien lo
regula como un proceso especial, remite a las reglas del proceso sumario en
todo cuanto no está ahí previsto, pero la última reforma eliminó este proceso,
por lo que serán de aplicación las reglas del juicio ordinario.
A su vez, el artículo 2268 menciona solamente como pruebas a los
vestigiós antiguos, los títulos, y a la posesión. Se debe, considerar en el primer
grado de prelación a los títulos. Si con estos últimos - no es posible definir la
cuestión, se pasará a los vestigios, y en defecto de éstos, se acudirá a la posesión,
porque in pari causa melior est condictio possidentis.
526
ACCIONES REALES
Cada una aportará títulos y. antecedentes. Es probable que el juez designe un

perito agrimensor para interpretarlos.
c) Facultades del juez . ' -

El Código muestra su interés en el sentido de que la cuestión limítrofe debe
quedar resuelta. Aquí no se trata de rechazar una demanda y que las cosas queden
como antes, pues no se debe olvidar la especial, situación de las partes en este
proceso (recíprocamente actoras y demandadas). La ley es clara: el juez debe
dividir la parte confusa entre los litigantes.
Se trata de una atribución excepcional, por lo cual debe ser estrictamente
interpretada y aplicada, es decir, únicamente en los casos en qüé es realmente
imposible llegar a establecer el límite exacto entre ambos terrenos. En el ejercicio
de ella, el juez puede fijar la línea donde lo considere adecuado, pero es indudable
que debe hacerlo consultando los dictados de la equidad, la justicia, la
razonabiíidad, el sentido común, y que la decisión debe ser fundada, no arbitraria.
Así lo exige la norma, aunque lo cierto es que todas las sentencias deben ser
fundadas.
La división no tiene que ser, necesariamente, igualitaria (como decía el art.
2223 del Proyecto de 1998, y como dice el art 386 del Código Civil español). Esto
queda a criterio del juez.
Además de fijar el límite, la sentencia también puede condenar a restituir la
parte de terreno que se poseía en demasía, luego de establecida la línea divisoria.
Sería un exceso de rigor formal pretender que, luego de fijado el límite, una de las
partes deba iniciar una acción reivindicatoría posterior para recuperar el terreno
confundido pero que ahora se sabe a quién le corresponde. j.
F) RELACIONES ENTRE EL PETITORIO Y EL POSESORIO
L Próhíbídón de acumular
Lo dice con claridad él artículo 2269: ££No pueden acumularse las acciones
reales con las acciones posesorias”. Esto significa que mientras tramitan las
acciones posesorias, las acciones reales deben esperar
527
CLAUDIO KIPER
que aquéllas terminen. No pueden tramitar en forma paralela. El Código, como se

verá, establece una clara separación entre el posesorio y el petitorio, cuyas
acciones son independientes.
Si se opta por iniciar acciones reales, ya no será posible iniciar acciones
posesorias. Se puede ir de menor a mayor, pero no a la inversa.
U. Separación entre el posesorio y el

petitorio. Independencia de las acciones
El principio es el de la separación entre ambas clases de procesos,
lo que surge del artículo 2269, y se complementa con lo que establecen
los artículos que lo siguen. El artículo 2273 dice que “El titular de
un derecho real puede interponer la acción real que le compete o
servirse de la acción posesoria; si intenta la primera, pierde el derecho
a promover la segunda; pero si interpone la acción' posesoria puede
iniciar después la real”. El Código sigue enfáticamente la conocida
regla de Ulpiano: “Nihil commune habet. propieias aun possessione”.
En el juicio posesorio sólo se trata de proteger el hecho de la.
posesión o de la tenencia, sin indagar a quién pertenece el derecho
(dominio, usufructo, arrendamiento, etc.); se busca volver al estado
de hecho preexistente, sin perjuicio de la pertenencia del derecho sobre
la cosa-. La cuestión acerca de la existencia y titularidad del- derecho
debe ser ventilada en el juicio correspondiente (juicio petitorio). En
el juicio posesorio el juez no debe adelantar el resultado del juicio
petitorio, aunque éste sea muy probable, pues débe limitarse a restaurar
la situación de hecho lesionada.
La posesión adquiere una relevancia jurídica propia precisamente
porque el ordenamiento jurídico contempla el poder de hecho sobre
la cosa desvinculado del Derecho. Como señalan Diez-Picazo y Gullón,
“la posesión sería la cara visible dé una moneda cuya otra cara estaría
representada por el derecho de donde emana aquella posesión. El or-
denamiento jurídico, al contemplar a la posesión, centra su.atención
en la cara visible, sin averiguar si la moneda tiene efectivamente otra
cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno)” 39.
39
Sistema de Derecho Civil <á¿, voL TU, p. -97.
528
ACCIONES REALES
En suma, la acción posesoria difiere de la petitoria ya sea en la causa petendi,

que se concreta en lá posesión o en la tenencia, ya sea en el petitum, que consiste
en la restitución o en la cesación de la molestia, y no en la afirmación positiva o
negativa dé? derecho real.
Dice el artículo 2271 que establecido el juicio, posesorio, el petitorio no puede
tener lugar, antes de que “la instancia posesoria haya-terminado”, lo que no es
sino un corolario dél artículo 2269, que sienta, el principio de la no acumulación,
y del artículo 2273 que establece la prelación: se pierde la acción posesoria
cuando en primer término se intenta la acción real, lo que no ocurre en el caso
inverso.
HL Prueba ■
Dispone el artículo 2270 que “En las acciones posesorias es inútil la prueba del
derecho real, mas el juez puede examinar los títulos presentados para apreciar la
naturaleza, extensión y eficacia de la posesión”40.
En consecuencia de lo expuesto, el demandante en el juicio posesorio no tiene
que probar su derecho, si es que lo tiene. En principio, para triunfar le basta con
acreditar su relación de poder y la lesión de que ha sido objeto (desapoderamiento
o turbación).
Tampoco el demandado puede reconvenir u oponer excepciones propias del
juicio petitorio, es decir, fundadas en un derecho de poseer (v. gr.: que es dueño de
la cosa). Sólo puede oponer como defensa la circunstancia de hallarse autorizado
por el ordenamiento jurídico para realizar, por su propia voluntad, la lesión a la
relación de hecho (v. gr.: defensa privada, forzar la cerradura del piso superior
porque sus habitantes dejaron abierta la canilla y hay una amenaza de que se
derrumbe el techo, etc.). Sí, por supuesto, puede negar el hechd de la posesión o
tenencia del demandante, no en cuanto a sus cualidades (título), sino en cuanto a
su conformación láctica, así como la ocurrencia de la turbación o del
desapoderamiento.
40
Ea líneas generales se sigue el sistema, del Código anterior. No se refiere
el . Código actual a la posibilidad de que el juez del petitorio adopte medidas
cautelares, seguramente por considerarlo iunecesário, y por ser una cuestión librada
a las normas procesales.
CLAUDIO KJPEK.
Así, se puede afirmar que la relación de poder, en sí misma, se protege

sólo provisionalmente, es decir, en tanto no se pruebe que sé halla en
contradicción con él derecho, lo que; será objeto de debate én él juicio
petitorio posterior. En éste, el vencedor en el juicio posesorio asumirá el papel
de demandado y puede ser vencido por la otra parte o por un tercero que
pruebe sú derecho. Por ejemplo: el propietario que recupera por la fuerza la
cosa de la que había sido despójádOi seguramente será vencido en el juicio
posesorio; luego, cuando ejerza la acción reivindicatória, podrá recuperarla
definitivamente, con los efectos de la cosa juzgada.
Lo que dice el artículo 2243, én ordén a que débe probarse “la relación de
poder”, debe ser interpretado en su Correcta significación, dado que se trata
de una directiva al juez a quien se le dice que su decisión sobré la cuestión
que le ha sido sometida, en esa etapa posesoria, no puede fundarse én el título
de cualquiera de las partes que justifique su derecho de poseer (ius
possidendi), pero esto no implica que actor o demandado estén impedidos de
agregar sus títulos a la causa a otros efectos (ad colorando™ possessionem),
cómo el que tiene previsto el articuló 1914 (se presume que la relación de
poder fundada sobré un tituló comenzó éh la fecha del título y comprende lá
extensión dél tituló), si no se prueba lo contrario 41. El título puede sérvir de
prueba a los efectos dé establecer si se trata de posesión o de tenencia 42.
ÍV. Suspensión de la acción real

Dispone el artículo 2271 qué “Iniciado él juicio posesorio, no puede
admitirse ó continuarse la acción real antes de que la instancia posesoria ,haya
terminado”. És una consecuencia de la separación dél petitorio y dél posesorio
y de lá no acumulación de acciones que son independientes (arts. 2270. y sus
concs.)43. '
41 PAPAJÑÓ, ÉÍPER, DILLON y CAÜSSE, ob. cit, L £ p. 128.

42 cáÉó. dé kósano, sala É, L. L. Rep. XXX42, sum.5.
Se mantieneél sistema del Código anterior. La variante es qué se agrega que la
acción real-ñó puede ser “continuada”, es decir que se suspende. Antes sólo se decía qué no
podía tener lugar.
Ó3Ó
____________________________________________________ACCIONES REALES ,
Esta norma establece la prioridad del juicio posesorio cuando es iniciado antes
que la acción real. Cabe aclarar que esto es así cuando se trata del mismo hecho.
Esto no es sino un corolario del artículo 2269-,. antes mencionado, y del artículo
2273, que sientan los principios de la no acumulación y de prelación: se pierde la
acción posesoria cuando en primer término sé intenta la acción real, lo que no
ocurre eñ el caso inversó.
No obstante,.cómo se observó anteriormente, el juez del petitorio puede
adoptar medidas cautelares. De no ser así, el demandado en el posesorio podría
frustrar el derecho del actor al restablecimiento de la situación de hecho vulnerada
con sólo deducir la acción petitoria y, en tal caso, como se ha señalado, la
protección de la posesión sería idílica44. Por ende, si se inicia el juicio petitorio, su
trámite debe ser suspendido hasta tanto finalice el posesorio45.
V. Cumplimiento previo de condenas

Prevé el artículo 2272 que “Quien sea vencido en el juicio posesorio, no puede
comenzar la acción real sin haber satisfecho plenamente las condenaciones
pronunciadas en su contra”. Se trata de un requisito para iniciar la acción real luego
de concluida la instancia posesoria.
a) Cumplimiento de la condena para comenzar el juicio petitorio

El. artículo 2272 es una consecuencia de lo anterior, sobre todo de la
disposición del artículo 2271. La ley se refiere a quien sea vencido^ lo que puede
ocurrir con el actor o el demandado. Claro qué si se trata del último, debe restituir
la posesión o la tenencia al demandante o cesar en su turbación, satisfaciendo
también las condenaciones ac
44
SALVAT, Raymlindó, Tratado de Derecho Civil argentino.
Derechos Reales, 5a ed. act por Argañarás, Tea, Buenos Airés, 1961,11, p.
366, N° 474; DLAMBIAS y ALTERINI, Código... cit, IV-Á, p. 241.
45
SEGO VIA, Lisandro, Él Código Civil,de la República Argentina con su ex-
plicación y crítica bajo la formó de ñolas, Pabló Cóni, Buenos Airés, 1881, nota 49 in
fine a su art 2487, siguiendo a los comentadores franceses. Comp. VALDÉS, Horacio
y ORCHANSKY, Benito, Lecciones de Derechos Reales, Lemer, Buenos Aires,
1969,1, p. 144.
531
CLAUDIO KIPER-
cesorias (costas, daños y peguicios), para que se le habilite Ja vía petitoria. En

cambio, para el actor, las condenaciones serán menores.
El sentido de la norma es que. la sentencia dictada no se torne ilusoria por
la inmediata promoción de la acción real sin que se cumpla el anterior fallo
dictado en el juicio posesorio.
b) El requisito rige también para el actor vencido-en el posesorio

El texto del artículo 2272, a diferencia del Código derogado, no sigue a
Aubry y Rau, quienes contemplan sólo al demandado. El Código anterior
decía “el demandado vencido”. Ahora el Código, con acierto, dice “quien sea
vencido”, dado.que también el actor puede encontrarse en esa situación.
El Código Procesal Civil italiano, haciéndose cargo de que el actor puede
ser moroso, establece una excepción a la prohibición de acumular cuando lo
decidido en el posesorio no puede ser ejecutado por hecho del actor (art.
705)46.
VL Acciones por un mismo hecho

El tema es considerado por el artículo 2273 de la siguiente forma: “El
titular de un derecho real puede interponer la acción real que le compete o
servirse de la acción posesoria; si intenta la primera, pierde el derecho a
promover la segunda; pero si interpone la acción posesoria puede iniciar
después la real”. Como se señaló anteriormente, el titular de un derecho real
puede elegir. Si opta por la posesoria, le queda la acción real, pero no a la
inversa.
a) Opción entre acciones posesorias y acciones reales

El artículo 2273 se refiere al titular de un derecho real. Si es turbado o
despojado en su posesión, puede optar entre ejercer la acción posesoria o la
acción real correspondiente.
46
-Otra excepción fue introducida por la Corte Constitucional al declarar la
in- constitacionalidad de la nonna procesal, en tanto prohíbe al demandado en el
juicio posesorio iniciar el petitorio, incluso en el caso en el que de ello derive,o
pueda derivar, un perjuicio irreparable (sentencia 25, del 3-2-92).
532
ACCIONES REATES
. Lo que no puede hacer es “acumular el petitorio y. el posesorio”, lo cual fue

explicado en los puntos anteriores, donde se señaló que en nuestro sistema la regla
general es la separación entre ambos procesos, y se advirtieron algunas diferencias
entre ellos. Lo que dispone ahora el artículo 2273 es que no se pueden intentar las
dos vías al mismo tiempo, se debe optar. Al impedir la acumulación, el Código —
igual que el Código Civil derogado- se aparta de los antecedentes romanos,
españoles y patrios, que sí lo permitían.
La prohibición de acumular implica también que el demandado en el juicio
posesorio no puede iniciar el petitorio hasta tanto el primero haya terminado y la
sentencia haya sido ejecutada (art. 2272). La prohibición de acumular significa,
además, que el demandado en el juicio posesorio no puede reconvenir u oponer
excepciones o defensas con el fin de hacer valer su derecho real.
El titular del derecho real (salvo el acreedor hipotecario) puede optar entre la
acción posesoria o la real porque cuenta con ambas. En cambio, el poseedor sin
derecho de poseer, es decir que no es titular de un derecho real, sólo puede
defenderse a través de las acciones posesorias. No puede optar por una tutela de la
que carece. Tampoco tiene la opción el tenedor.
En el caso de quien tiene derecho de poseer, como se dijo’, puede optar. No
obstante, según cuál sea la elección mantendrá las dos posibilidades o terminará por
excluir a una de ellas.
b) Opción por la acción posesoria

Si el turbado o desapoderado opta por la acción posesoria, subsiste entonces la
posibilidad de ejercer la acción real, para lo cual será necesario que la instancia
posesoria se encuentre terminada (art.' 2272). Ocurre que en la instancia posesoria
sólo se discuten las situaciones de hecho, sin que se examinen los derechos de las
partes, razón por la que el Código autoriza al vencido a promover una instancia
distinta, en la que se decída el fondo de la cuestión con los efectos de la cosa
■juzgada definitiva. En la instancia posesoria se deciden cuestiones en forma
provisional; la cosa juzgada es material, pero sólo en lo que tiene que ver con la
relación de poder (arts. 2241/2242). Claro que
533
CLAUDIO KIPER
respecto de otros procesos que no sean petitorios, puede considerarse
lo que habrá qué examinar en cada casó concreto.

Así, eñ este.sentido, se resolvió que si bien el fallo dictado en el
juicio posesorio no hace cósa juzgada eñ él petitorio, és indudable
que las conclusiones dél primero, én cuanto á los hechos y situaciones
jurídicas dé su incumbencia, como son las réferéntés a la posesión
misma, deben considerarse válidas y finnés én el segundo, con mayor
razón si todo el proceso del interdicto previo deducido por una de las
partes se há incorporado como prueba en él petitorio47.
La iniciación dél juicio posesorio, además de impedir la resolución
o continuación del petitorio mientras sé éücuéütre pendiente, obsta
también á la iniciación dé otro juicio posesorio entré las mismas partes
y que verse sobre los mismos hechos, ya que habría litispendencia.
El artículo 2273 tiene en mira que él turbado ó desapoderado que
inicia la acción posesoria sea vencido, es decir, que su demanda séa
rechazada^ en cuyo caso le permite plantear ía cuestión en el juicio
petitorio. Sin embargo, puede suceder que dicho poseedor lesionado
triunfe en su acción posesoria, en cuyo caso ya ñó tendrá interés én
promover la acción real, peto és el demandado vencido quien tiene
la posibilidad dé utilizar la acción real (obviamente si tiene ó cree
tener derécho dé poseer). Éste significa que la solución es la misma
cualquiera sea el resultado del juicio.
c) Opción por la acción petitoria

Esta opción sólo lá tiene quien cuente con derécho de poseer^ haya
usado o no 1a acción posesoria. La consecuencia de optar directamente pór la
acción real es que “sé pierde el derécho a promover lá segunda”; , La solución
legal ha sido;objeto de distintas explicaciones: a) la opción por la acción real
importa uña reñuñciá a la acción posesoria. Se trata dé la antigua máxima
electa tmd via non datar regresus ád ~ aZíer¿zm48; b) jmp]ica_el
j:econocimiento de la posesión del demánda-
47
CSJN, J. A 28-540; GNCiv., sala D, L. L. 125-621, J. A. 1967-VÉ65.
48
LAFAILLE, Tratado dé Ids Derechos Reales cít, DI, p. 512, N°2159;
SE-
534
ACCIONES REATES
do49; c) significa reconocer que no se tiene derecho a las acciones posesorias;

d) rio sé puede acudir a reinédios de carácter provisional; si el démaridarite es
vencido en él petitorio es porque obviamente no tenía iús possidendi, por lo
que inal puede pretender luego el tus pósses- sionis5Q.
Tales fundamentos aislados resultan insatisfactorios. El hecho dé que el actor
opte por la acción real nó sieinpré implica reconocer en el demandado la posesión.
Basta pensar en el caso de lá turbación y que el turbado inicié directamente la
acción négátoria, no por ello reconoce én él demandado lá posesión, rii puede
hacerlo en la medida qué él mismo la sigue conservando. Es así qué el artículo
2276 permite usar acciones posesorias por turbaciones posteriores a la iniciación
del juicio petitorio51. En ése sentido se ha señalado que “se ha adoptado el
principio acogido por la antigua práctica, petitoriwn absorbet possessorium, no
porque quien intenta la acción petitoria reconozca que el adversario tiene la
posesión, pués si así hiera, las turbaciones en su posesión durante el juicio
petitorio rió le permitirían intentar la acción posesoria, sino porque se presume la
renuncia a la acción posesoria por las molestias que ella lé ocasiona antes del
ejercicio de la acción petitoria”52.
Ño obstanté, la idea de la renuncia tácita sé encuentra forzada, ya qué aun
cuando él actor tnariifestase en forma expresa qué no quiere renunciar a lá acción
posésoria, de todos modos nó podrá valerse de ella porque la ley se lo impide.
Cabe considerar qué hay razones de mayor peso y sentido práctico. La
séhtericia qué sé dicte én él juicio petitorio, de trárñité ordinario, nó es provisional
sirio definitiva, luego de admitirse coh amplitud la prueba y el ejercicio dél
derécho dé defensa. Sé discuten los ¡derechos de las partes y la sentencia hace
cósa juzgada. Al ser así, írial puede
Aires, 1979-1981, 1, p. 299. Comp. LEGÓN, Femando, Tratado 'de los Derechos Reales en el Código
y én la -reforma, Abeledo, Buenos Aires, 1941, IV, p. 177.
* SALVA!', ob. cit, I, p. 363 y nota 174; VALDÉS y ÓRCHANSKY, ob. cit, p. 143. -■
■
50 LAQUIS, Manuel, Derechos Reales, Depalma, Buenos Aires, 1975,í, p. 519.
51 VALDÉS y ORCHANSKY, ob. cit, ps. 143/144.
52 STOLH, citado por ARGAÑARÁS, en SÁLVAT, ob. cit, L p. 363, nota 174.
535
CLAUDIO KJPER
luego acudiese a una acción de trámite.más sencillo y de efectos más limitados, cuando
ya todo está decidido. La verdadera razón de ser de la solución legal debe encontrarse en
el instituto de la cosa juzgada. Además, en este ámbito es posible, como se infiere de la
norma comentada y de otras concordantes, ir de menor a mayor, pero no a la inversa.
Para que la regla sea aplicable debe tratarse de una verdadera acción
petitoria, es decir, de un litigio en el que se resuelvan cuestiones vinculadas al
derecho real de que se trate. De tal forma, además de las acciones
reivindicatoría, confesoria y negatoria, cabe incluir a las de petición de
herencia, deslinde, partición del condominio, e incluso a la tercería de
dominio53, quedando en cambio excluidas aquellas deducidas con el objeto de
obtener la reparación de los daños y perjuicios derivados de la desposesión, o
la destinada a obtener la restitución de una cosa dada en comodato54.
d) Inconstíiucionalidad del artículo 623 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación
La segunda parte del artículo 623 del CPCCN dispone que “Deducida la
acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá promoverse acción
real”. Sin peguicio de considerar saludable la tendencia de unificar la
. ..¡ * instancia posesoria en una futura reforma de la legislación de fondo y de
- forma, es inconstitucional la última parte del artículo 623 arriba trascripto, al
seccionar tutelas que brinda el Código Civil y Comercial, “desbordando la
esfera de atribución de facultades entre la Nación y. las jurisdicciones
locales”55.
De acuerdo al Código Civil y Comercial (ley nacional) es posible
1 53
34
CSJN, Fallos-. 47:68.
SALVAT, ob. cit, I, ps. 363/364.. En la doctrina italiana se sostiene, con un
y criterio realmente opinable, que no se encuentra alcanzada por la prohibición de
acumular la acción propuesta por el demandado en una acción de mantener con el
objeto de obtener una sentencia susútutiva de una obligación contractual no
cumplida en la especie, la constitución de una serridumbre de paso (BIANCA,
Diritío Civiíe cit, 6, p- 867,. nota 114). El criterio sólo podría ser aceptado si
dicha acción sólo persigue la reparación de los daños y perjuicios, mas no si se
pretende el ejercicio de la servidumbre. . ’
55
LLAMBÍAS y ALTERINI, ob. cit, IV-A, p. 273.
i
536
______________________________________________ ACCIONES REALES promover la
acción posesoria, y todavía las partes tienen a su dispo- sición la' acción real. De
acuerdo al artículo 623, segunda parte, del Código Procesal (ley local), después de
promovido un interdicto sólo- cabría la posibilidad de deducir la acción real.
Evidentemente, .el Código Procesal ha eliminado defensas previstas por la .ley de
fondo, lo que excede su cometido y justifica que toda la doctrina —ya durante la
vigencia del Código derogado- cuestione su constitucionalidad. .
Salvo que se interprete que los interdictos y las acciones posesorias son lo
mismo, que los primeros son la regulación procesal de las segundas, pero no hay
elementos, para arribar a esa conclusión, máxime si se tiene en cuenta que el actual
Código Civil y Comercial, es posterior al procesal.
Otro defecto que se observa en el coñienido dél artículo 623 es que establece
que ^deducida la acción posesoria o el interdicto”, cuando debió decir “resuelta”,
ya que la mera interposición de una acción no es equiparable a una sentencia.
VIL Acciones por distintos hechos

Según el artículo 2274: “El demandante en la acción real no puede iniciar
acciones posesorias por'lesiones anteriores a la promoción de la demanda, pero sí
puede hacerlo el demandado”. La opción hecha por el actor no perjudica al
demandado.
a) Situación del actor que optó por el petitorio

La solución es armónica con el artículo 2273, porque si el demandante en la
acción real pudiera luego promover la acción posesoria por ataques anteriores a su
demanda petitoria, tal solución no. coincidiría con lo que este último artículo
dispone en el sentido de que intentada la acción real, perderá el derecho a intentar
las acciones posesorias.
Hay que advertir que el artículo 2274 refuerza la idea de que se pierde la
acción posesoria “por lesiones, anteriores a la promoción de la demanda” petitoria.
Esto significa que, iniciado el juicio petitorio, no se pierde la posibilidad de iniciar
el juicio posesorio por “hechos posteriores” .a la deducción de dicha demanda (art
2276).
537
CLAUDIO KIPER
Claro que esto sólo es posible en la hipótesis de que haya mediado üna
turbación, pues si el actor en el petitorio fue desposeído totalmente, no podrá
ser turbado en el futuro al no tener la cosa bajo su poder. En cambio,, si fue
turbado e inició la acción negatoria, ante nuevas turbaciones puede acudir a la
acción posesoria de mantener56.
b) Situación del demandado en el petitorio

Por hechos o ataques posteriores a la interposición de la demanda, ambos,
demandante y demandado en el juicio petitorio, tienen acciones posesorias.
Sin embargo, para el demandado, la situación es distinta. Él no ha promovido
la acción real y no puede verse entonces privado de la acción posesoria,
porque aquélla la haya intentado el actor, de modo que también puede ejercer
acciones posesorias por turbaciones anteriores al juicio petitorio. De lo
contrario, el autor de la turbación podría privar de su acción al poseedor, por el
hecho de intentar contra él la reivindicación. Si el demandado inicia el juicio
posesorio, al regir el principio de la no acumulación, el petitorio promovido
por el actor debe ser suspendido hasta tanto finalice aquél (art. 2271),
VIH. Turbaciones o desapoderamientos recíprocos

En el caso de lesiones recíprocas se prevé también la necesidad de cumplir
previamente con la sentencia para luego iniciar acciones por hechos anteriores.
Dice el artículo 2275: “Si los hechos constituyen turbaciones o
desapoderamientos recíprocos, quien es condenado en la acción posesoria y
cumple con la sentencia de restitución, puede a su vez entablar o continuar la
acción posesoria o real respecto del hecho anterior” .
Se vio en el apartado anterior que quien inicia la acción real no puede
iniciar la acción posesoria por hechos anteriores. Sí puede hacerlo el
demandado. En cambio,-si inicia una acción posesoria y es derrotado, sí puede
iniciar otra de esa misma naturaleza respecto de
hécfios”^tériói^riCóñriñayór'ñi2Ón’tódavía imá acción real. Es necesario
previamente cumplir con la condena de restitución.
56
VALDÉS y ORCHANSKY, ob. cit, i I, ps. 143/144.
538
ACCIONES REALES
Así, por ejemplo, alguien es desapoderado. En lugar de iniciar la acción

posesoria, recupera la cosa por las suyas haciendo justicia por mano propia. El
despojado le inicia la acción posesoria y lo vence, por lo que debe restituir la cosa.
No obstante, le queda la posibilidad de iniciar ahora la acción posesoria por el
hecho anterior, que es el primitivo desapoderamiento por el que debió demandar en
lugar de recobrar la cosa de propia autoridad. La misma solución cabe si en vez de
un desapoderamiento sufrió una turbación, y luego despoja al que lo turbó.
En ambos casos, es necesario cumplir previamente “con la condena de
restitución”. Aunque no lo dice la norma, también será menester cumplir con otras
condenaciones (v. gr.: costas).
El artículo 2275 que se comenta dice “entablar o continuar”, de modo que si la
acción estaba suspendida, una vez cumplida la sentencia puede ser continuada.
UL Hechos posteriores
La promoción de la acción real no impide la iniciación de una acción posesoria
si se trata de hechos posteriores. Así 10 establece el artículo 2276: “La promoción
de la acción real no obsta a que las partes deduzcan acciones de defensa de la
posesión y la tenencia por hechos posteriores”.
Se vio anteriormente que el titular de un derecho real (excepto el acreedor
hipotecario) tiene la opción, en caiso de turbación o de desapoderamiento, de
iniciar la acción posesoria o la real, y que si inicia la segunda no puede luego
entablar la primera, si se trata del mismo hecho, ni por hechos anteriores.
En cambio, como es lógico, puede iniciar acciones posesorias por hechos
posteriores, ya que no fueron planteados ni resueltos en el juicio petitorio ya
iniciado. Bien dice el artículo 2276 ‘las partes”, ya que si puede hacerlo el actor
que eligió la acción real, con mayor razón el demandado, quien incluso puede usar
la vía posesoria para hechos anteriores (art 2274). J’
539
CAPÍTULO XXIV -
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
SUMARIO: L Antecedentes históricos. H. Introducción. HL Concepto. Fundamentos. IV..

Diferencia con la prescripción liberatoria. V. Modo originario. VL Elementos. VIL Sujetos.
VUL Objeto. IX. Renuncia. X. Suspensión. XL’Dispensa. XH. Inte- rrupción. Xl!L
Prescripción breve. XIV. Prescripción larga. XV. La ley de regulari- zación del dominio. . .
I. Antecedentes históricos
La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir los derechos
Teales. Su origen no es reciente. La primera manifestación dé esta
particular forma de adquirir un derecho real se remonta a las Leyes
de.Manú (traducción popular de Manava-Dhanna-Sastra), las que fueron
recopiladas entre los años 1280 y 880 a. C.
Entre las más relevantes en la materia, se pueden citar cuatro:
Ley 145: “A una .prenda y a un depósito no puede perderlos el-
propieíario por haber transcurrido un plazo de tiempo dilatado; puede
recobrarlos aunque hayan .quedado largo tiempo donde el depositario”.
Ley 1.46: “Una vaca que produce leche, un camello de silla, un
animal entregado para que le enseñen a trabajar -como por ejemplo un
toro- y otras cosas que el propietario permite usar por amistad, no deben
nunca considerárselas perdidas para él”.
Ley 147: “Excepto los casos precedentemente enunciados, cuando un
propietario ve sin hacer reclamación alguna que otras personas se
benefician a vista suya durante diez años de un bien cualquiera que le
pertenece, no deben entrar de nuevo en posesión de él”.
541
CLAUDIO KIPER
Ley 148: “Si no es un idiota, ni un niño menor de dieciséis años, y el

usufructo del bien ha tenido lugar al alcance de sus ojos, ha perdido este
bien, y quien lo disfruta puede conservarlo”1.
Puede advertirse de los artículos transcriptos cómo jugaba la ad-
quisición y pérdida del derecho sobre cosas, a través de elementos como
la posesión y el tiempo. Por su parte, la última de las normas fija un límite
relativo a la capacidad del sujeto que perdería el derecho sobre la cosa,
mas lo llamativo es que a diferencia de lo que prescribe nuestro
ordenamiento legal, le otorga a quien tiene el usufructo sobre el bien, la
posibilidad de obtener su dominio.
Entre los antecedentes de. la usucapión, no puede soslayarse el
tratamiento que recibió, en él Derecho Romano, y cabe destacar que a
través del paso del tiempo, el criterio sobre la materia ha evolucionado
desde la ley de las . XII Tablas (año 451 a. C.)_
Sobre la usucapió se decía: “es la agregación del dominio mediante la
continuación de la posesión por el tiempo determinado en la ley” (Tabla
VI, D. 41, 3, 3).
En la época clásica, la transmisión de la propiedad era de gran
formalismo. Por ende, si se había transmitido una cosa sin alguna de las
formalidades exigidas por la ley, el adquirente sólo tenía la propiedad
bonitaria, es decir, in bonis, o en sus bienes por decreto del pretor, y ello
significaba sin duda un poder sobré la cosa, pero no el dominio. En este
supuesto, sólo se podía llegar a ser propietario si mediaba justo título y
buena fe (D. 41, 3, 27; I, 2, 6). Éste es el antecedente de lo que
actualmente se denomina prescripción breve.
A la par de esta forma de adquirir, se encontraban dos casos en los
que no era necesaria ni la buena fe ni el justo título. Se trataba de la
usucapió pro herede lucrativa y de la usureceptio1.
1
Manava-Dharma-Sastra: Leyes de Maná: Instituciones religiosas y civiles de la
India, traducido del francés por Eduardo Borras, Buenos Aires, 1945, citado por
CALEGARI DE GROSSO, Lidia E., ¡Usucapión, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 50.
_____2.Faculrad delLantiguo Perecho_Roniano, concedida al que enajenaba algo fidu-
ciariamente o al deudor del Estado cuyos bienes hubieran sido vendidos, para recuperar,
luego del uso o posesión durante uno o dos años, y más adelante por la posesión aun sin
justo título ni buena fe, la propiedad de los bienes enajenados.
En las Institutos de Gayo se citan tres casos de la usureceptio-. “1. la recuperación de
la posesión de una cosa por el que la había entregado, mediante la mancipado o
542
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ,
Como todo el Derecho Civil en el Imperio Romano, estas formas sólo

tenían lugar en territorio romano, pero' no en las provincias, lo que
representaba una diferenciación alejada, de toda idea de justicia, toda vez que
en ambos territorios se poseían cosas sin tener un título para ello; sólo se las
tenía por la posesión misma. Ello llevó a los pretores provinciales a admitir
la prcescriptio, que amparaba a poseedores de largos años de los ataques del
propietario, aunque no servía para adquirir la propiedad.
Con Justiniano, desaparecida la distinción entre las cosas manici y nec
mancipi, y entre los dominios quiritario y bonitario, se funden la antigua
usucapió del ius civile y longi temporis prcescriptio de las provincias. Se da
el nombre de usucapió a la vinculada a las cosas muebles, para las cuales se
exigía una posesión de . tres años, mientras que la longi temporis
prcescriptio, para los inmuebles, requería diez años entre presentes y veinte
entre ausentes; ambas con título y buena fe3. Más tarde se contempló la
prcescriptio longissimi temporis, para la cual se requería posesión por treinta
o cuarenta años, aunque hiere de mala fe.
A través de Las Partidas fue que esta institución se introdujo en el
Derecho patrio.
U. Introducción
El Código se ocupa de definir a la prescripción adquisitiva como uno de
los modos de adquirir derechos reales. Dice el artículo 1897 que “La
prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor por cesión personal
al acreedor, y para garantía de la deuda; 2. cuando una persona transmitía a un amigo la
propiedad de una cosa, a fin de que se la guardara,, mientras que al mismo tiempo se hacía
prometer, por un pacto de fiducia, que se la devolvería concluida la necesidad del depósito,
siempre que el depositante y enajenante, a la par, comenzara a poseer de nuevo; 3. en las cosas
afectadas al pago de créditos al Estado, cuando éste, por incumplimiento del obligado, vendía la
cosa, si el deudor antiguo volvía a tomar posesión de sus bienes de antes”.
3
Tanto Ulpianó (Tit ex corp. 19, 8) como su discípulo Modestino (D. 41, 3, 3) coinciden en
esencia al afirmar que la usucapión consiste en la adquisición de la propiedad por la posesión
continuada de las cosas (per continuationem possessionis} durante el tiempo determinado en'la
ley (temporis lege defirúti). Se exige además la buena fe por parte de quien inicia la posesión y
un título justo.
543
CLAUDIO KIPEK
de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión

:
durante el tiempo fijado por la ley”. .
El Código actual, en las Disposiciones génerales previstas para todos
los derechos reales (Título I del Libro Cuarto), dedica el Capítulo 2 a la
adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad. Allí se ocupa de la
prescripción adquisitiva, sin. perjuicio de que esta regulación debe ser
complementada con la prevista más adelante para la prescripción
general, tanto la adquisitiva como la liberatoria.
Se conoce a este modo de adquirir también con el nombre de usu-
capión, que significa adquirir algo (capere). por el uso (usus), la po-
sesión. Se dice que es una vía apta para hacer coincidir la apariencia con
la realidad.
Es un modo de adquirir derechos reales, por actos entre'vivos y de
manera gratuita. ■
Hay dos clases de prescripción: 1) la larga, que requiere la posesión
durante el plazo de diez o de veinte años (art. 1899); 2) la breve, en la
que el plazo es de diez o de dos años (art 1898), y además se necesita
contar con justo título y buena fe. Los plazos más breves, en cada una,
sólo se aplican en la adquisición de cosas muebles, cumplidos ciertos
recaudos.
Las normas que regulan la prescripción son de orden público, no
pueden ser modificadas por una convención (art 2533). Todos los aspectos relacionados
a los plazos, sus modos de cómputo, causales : de suspensión y de interrupción, y
cuestiones procesales, quedan sus-
7, traídos a las convenciones particulares. La solución se alinea con las
legislaciones americanas más modernas, que fijan el principio de la ’
inmodificabilidad de los plazos de prescripción (art. 640, Cód. Civ.
I■ paraguayo de 1985; art. 1990, Cód. Civ. peruano de 1984; art. 192,
Cód. Civ. brasileño de 2002; art; 2884, Cód. Civ. de Quebec de 1994), y
se aparta de las más recientes modificaciones europeas en la materia i; (Alemania y
Francia). .. ¡
-¡I; HI. Concepto. Fundamentos.

1La usucapión es una institución por medio de la cual el transcur- : so del tiempo
opera para la adquisición o consolidación de un dere-
T_ 544 —‘
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA cho y,
como contrapartida,-como la pérdida de ese derecho para el anterior titular de
ese determinado derecho real.
Para Gatti, la usucapión puede definirse como un. modo de adquisición de
los derechos reales sobre cosa propia y de los de goce o disfrute sobre cosa
ajena por la continuación de la posesión en forma pública, pacífica, continua e
ininterrumpida, durante el tiempo establecido por la ley4.
Como se verá más adelante, no se limita a la adquisición del dominio, sino
que puede utilizarse para adquirir cualquiera de los derechos reales que se
ejercen por medio de la posesión, menos la prenda y la anticresis, porque al
tratarse de derechos de garantía no admiten como frente la prescripción, sino
únicamente la convención de partes. Tampoco sirve para la hipoteca, ya que -
además de ser convencional- no puede ejercerse por la posesión.
El artículo 2565 establece como regla general que se pueden adquirir por
prescripción los derechos reales principales. Los derechos reales principales
son todos, menos la hipoteca, la prenda y la anticresis, que son accesorios (art
1889).
Cabe también descartar la usucapión larga para el dominio fiduciario, ya
que es necesario un contrato o un testamento. Aquí es viable la prescripción
breve, como forma de sanear el título. Lo mismo sucede en el derecho de
superficie (art. 2119).
Surge la duda con respecto a las servidumbres positivas, ya que también
son derechos reales principales y se ejercen por medio de actos posesorios
concretos (art. 1891). El primer uso es modo suficiente de adquisición de tales
servidumbres (art. 1892, quinto párrafo). Me inclino por la respuesta
afirmativa. - -
Varios son los fundamentos de este instituto, pues pueden darse,
argumentos de carácter social o económico, lo cual demuestra su importancia.
’
Obsérvese, por ejemplo, que una cosa abandonada no beneficia a nadie. Por
ese motivo, la ley pretende que ésta sea aprovechada económicamente y que
pueda ser utilizada por quien la necesite o, simplemente, por quien quiera darle
un destino útil, aun cuando se trate
4
GATH, Teoría general de los derechos reales cit, p. 340.
545
CLAUDIO KIPER
de su interés particular, aunque sea en desmedro del verdadero propietario,

siempre que éste —se insiste— haya hecho abandono o sé haya desinteresado de
la cosa. Para ello, será necesario que -transcurra un . adecuado período, de
tiempo durante el cual se prolongue la posesión de quien utiliza la cosa para sí,
que el Código fijó en 20 años. Transcurrido ese tiempo, se produce la pérdida del
derecho para el anterior titular y la adquisición para el usucapiente.
¡ En esos términos, una situación de hecho se transforma en una
t. -
p situación de derecho. -
l; No puede, soslayarse que un inmueble que-estaba deshabitado y es
ii. ocupado por quien no es su dueño, puede representar una ventaja para
|’ las arcas del Estado, si ese individuo comienza a abonar los impuestos
H• y tasas que graven la cosa.
!i ¿Pero la sola desocupación de la cosa produce la pérdida del derecho
i que se tenía sobre ella? No, ya que el dominio no se extingue por el
i no uso (art. 1942). A ello debe agregarse una actividad positiva del
j prescribiente, quien debe cumplir con ciertos recaudos, esto es, poseer
í la cosa con ánimo de dueño durante el tiempo indicado por la ley.
i Aquí se aprecia el equilibrio entre los derechos del dueño, por un
í lado, y la llamada función social de la propiedad, por el otro.
i La prescripción es un respaldo al poseedor que trabaja la tierra,
iI que la explota en beneficio propio o de la sociedad y, a la vez, una
Ii . especie de sanción al propietario que no la hace producir.
i Es un elemento catalizador de las relaciones sociales. Ofrece se-
i guridad a las relaciones jurídicas, garantiza la paz social, despeja dudas
I otorgando certeza.
J - - l
1 ' Además de -lo expuesto, la prescripción adquisitiva tiene su funda-
I , mentó en la necesidad de sanear las irregularidades que presentan ciertos
títulos constitutivos, o no, de derechos reales. En ese sentido, puede
intentarse la transmisión de un .derecho real sobre una cosa, mediante un
título que no sea hábil a tal fin, o que siendo hábil, la transmisión la
efectúa quien carece de capacidad o de legitimación para ello.
He aquí uno de los aspectos más significativos de la usucapión, pues
conforme lo dispuesto, por el artículo 399 del Código Civil y Comercial, “nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más ex- n ■ ' •
546
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA '
tenso que el que tiene...” Por ende, si la transmisión se efectuara mediante
alguna de las formas indicadas en el párrafo que antecede, podría perseguirse
la reivindicación de la cosa indefinidamente. Por ende, este instituto facilita la
libre disponibilidad del bien, al disipar las incertidumbres del pasado,
consolidando situaciones anómalas, dando estabilidad a los derechos y
seguridad en el tráfico jurídico.7
Desde este punto de vista, su función principal sería la de justificar las
situaciones de atribución de los derechos reales, tal como aparecen durante
largo tiempo, suprimiendo discusiones sobre el origen de cada titularidad que,
de otro modo, obligarían a una investigación de las sucesivas transferencias
anteriores, hasta encontrar la adquisición originaria.
Se trata de una suerte de castigo o sacrificio para quien fue descuidado y
actuó con inercia, y una especie de premio o de reconocimiento para quien en
apariencia explotó los bienes.
IV. Diferencia con la prescripción liberatoria

a) Distintas posturas
Se discute si la usucapión (o prescripción adquisitiva) y la prescripción
liberatoria son dos institutos diferentes, o si se trata del mismo, pero
examinado desde distintos ángulos. Esta discusión escapa al ámbito
doctrinario, pues ha llevado a que se legisle la cuestión de manera diferente en
distintos ordenamientos, según se adopte una u otra postura.
No obstante, todos los autores coinciden en que enríe ellos hay muchas
semejanzas. Por ejemplo, nadie , desconoce que el tiempo es un elemento
fundamental en ambos, y que las causales de suspensión e interrupción
también son las mismas.
Quienes sostienen la tesis dualista destacan a la posesión como él elemento
determinante de la diferencia, toda vez que ésta requiere una actividad positiva
del usucapiente, en tanto que la prescripción liberatoria sólo se alcanza ante la
inactividad del acreedor.
Por el contrario, los seguidores de la tesis unitaria consideran que al existir
principios comunes a toda prescripción, las dos clases deben regularse en
conjunto.
547
CLAUDIO KIPER
b) Tratamiento de la cuestionen distintos cuerpos normativos /

í l
La tesis dualista puede observarse en el Código de Portugal y en el

de Italia de 1942. Cabe la siguiente aclaración:
El Código de Portugal, si bien trata a la usucapión y a la prescripción
liberatoria en distintos capítulos, establece en su artículo 1292 que “Son
aplicables a la usucapión con las necesarias adaptaciones, las
disposiciones relativas a la suspensión e interrupción de la prescripción,
de acuerdo con lo preceptuado éu los artículos 300, 302 y 305”.
Por su parte, el artículo 1165 del Código Civil y Comercial italiano
de 1942 dice: “Las disposiciones generales' sobre la prescripción, las
relativas a las causas de suspénsión y de interrupción y al cómputo de
los términos, se observan en cuanto sean aplicables, respecto de la
usucapión”. En el mismo sentido, se expidieron en nuestro país el
Proyecto de 1936 así como el Anteproyecto de 1954 (ambos a través del
art. 1555).
Por ende, aun cuando estas legislaciones tratan a ambas especies por
separado, pueden advertirse las remisiones entre ellas.
A su tomo, la tesis unitaria resulta de uno de los antecedentes más
importantes de nuestra legislación, esto es, el Código de Napoleón, pues
éste no establece a qué derechos se aplica la prescripción en uno y otro
caso, limitándose a indicar que la prescripción es un medio de adquirir o
de libertarse (art. 2219).
c) Metodología del Código Civil y Comercial _

En el Código Civil y Comercial, la prescripción adquisitiva y la
liberatoria están reguladas, en-general, en forma conjunta. Veamos el
siguiente análisis:
El Libro Sexto se titula Disposiciones comunes a los derechos
personales y reales. El Título I, Capítulo 1, contiene -Disposiciones
comunes a la prescripción liberatoria y adquisitiva, y luego trata “nor-
mas generales” (Sección Ia), y se establecen reglas comunes a ambas
especies, en lo tocante a los supuestos de suspensión (Sección 2 a) y a los
de interrupción (Sección 3a), la dispensa (Sección 4a) y las disposiciones
procesales aplicables á ambos tipos (Sección 5a). Luego, en el Capítulo 2
se ocupa de la prescripción liberatoria, y en el Capítulo 3
548
dedica un solo artículo a la prescripción adquisitiva (art 2565), remi-

tiendo a los artículos 1897 y siguientes. •
Como puede observarse, el tratamiento de ambas especies es en general
conjunto, separando las normas específicas para su inclusión en capítulos
diferenciados.
En cuanto a la prescripción liberatoria, si bien está reservada a los
derechos personales, tiene alguna influencia respecto de los derechos reales
que se extinguen por el no uso (v. gr.: usufructo, servidumbre, etc.).
Una variante de ambas es la llamada “usucapión liberatoria” o usucapió
libertatis. Si una persona posee como libre una cosa gravada, podrá
adquirirla plenamente y sin gravamen. Puede obtener la extinción de las
cargas reales, si no se extinguieron antes por el no uso. Se trata, en verdad,
de una prescripción adquisitiva, en tanto requiere de la actividad del
poseedor. Ocurre que en oportunidades la posesión del interesado es
incompatible con ciertas, cargas reales, y hará que se extingan. No sucede
esto en todos los casos, ya que una hipoteca puede subsistir a pesar de la
posesión del adquirente. El tema se vincula con los efectos que produce la
sentencia de usucapión, tema al que se refiere el artículo 1905, y que se
tratará más adelante.
d) Balance
Existen muchas similitudes entre la prescripción adquisitiva y la
liberatoria; en especial, la necesidad de transcurso del tiempo. A ellas cabe
agregar que el régimen legal establece los mismos principios en lo que atañe
a su posibilidad de renuncia o al momento procesal opon tuno para plantear
la prescripción esgrimida. También coinciden en que no pueden pronunciarse
de oficio, sino que la prescripción siempre se decreta a pedido de parte.
Sin embargo, no se puede desconocer que la prescripción liberatoria tiene
lugar en el ámbito de los' derechos personales, en tanto que la adquisitiva en
el de los reales; que en la .adquisitiva se requieren mayores plazos que en la
liberatoria; queTa determinación de la competencia es diferente; y que la
posesión no se exige en la liberatoria.
Se han señalado algunas de las diferencias que existen entre la
549
CLAUDIO KIPER
prescripción adquisitiva y la liberatoria. Sin embargo, lo relevante es que

ambas producen las mismas consecuencias..Adviértase que'-tanto una
como otra generan la pérdida de un derecho. En la adquisitiva, el anterior
titular de un derecho real, lo perderá y no podrá reclamar su devolución,
en tanto que en la liberatoria, el acreedor perderá el derecho a perseguir
el cobro de un crédito a su favor. Además, ambas también generan la
adquisición de un derecho. En la adquisitiva, se adquiere el derecho real
que perdió el anterior titular; por su parte, en la liberatoria, el deudor
adquiere el derecho a que no se le reclame más una determinada
obligación.
Todas estas cuestiones demuestran la íntima relación existente entre
la prescripción adquisitiva ó usucapión y la liberatoria, al punto tal que se
puede pensar que se trata de una misma institución5.
Consecuentemente, la metodología utilizada por el Código Civil y
Comercial ha sido acertada al tratar a ambas especies de manera con-
junta, e indicando en forma separada aquellas particularidades que hacen
a cada una de ellas.
V. Modo originario
Se discute si se trata de un modo de adquirir originario o derivado.
En la prescripción breve (decenal o bienal), consideramos que cabe
diferenciar si el justo título se suscribe con el titular del derecho de
dominio, aunque éste carezca de capacidad para celebrar un acto de
disposición; en este caso, se tratará de un modo derivado. Por el con-
trario, si se contrata con quien no es el verdadero titular del derecho
(supuesto denominado a non. domino, esto es, que no interviene el titular
del derecho real), la adquisición será originaria, toda vez que el
usucapiente no obtiene la cqsa del anterior propietario.
En la prescripción larga (vicenal o decenal), habrá que analizar si
existe título y, de ser así, sus; caracteres. Es claramente originario cuando
mediare violencia, clandestinidad o abuso de confianza, ya que en estos
casos no sólo no existe título sino que la intención del propietario no fue
la de transmitir su derecho, pues quien persigue la
5
Conf. PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, t. H, p. 307.
550
- PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
prescripción es su contradictor, pretendiendo que su posesión triunfe

sobre la de aquél (conforme lo dispuesto por el art 1913, no pueden
concurrir sobre una misma cosa, dos posesiones iguales y de la misma
naturaleza). La solución sé complica en el supuesto en que se haya
firmado un boleto de compraventa. Si bien, en principio, la intención es
transmitir la cosa —y generalmente se transmite la posesión por éste
medio-, dicho instrumento no es título suficiente, ni siquiera puede .
considerárselo como justo título para transmitir, motivo por el cual sólo
podrá adquirirse la cosa por usucapión larga; por ende, al no transmitirse
el dominio, no puede hablarse de modo derivado de adquisición, aunque
es dable aclarar que el paso del tiempo fijado para la usucapión larga
servirá para consolidar la transmisión. Suscita alguna duda el caso
previsto en el artículo 1899, párrafo tercero, pues aquí la cosa mueble
registrable fue entregada por el titular registra!.
Lo concreto es que la doctrina mayoritaria, a la que se adhiere, a pesar de
las enseñanzas de algunos clásicos franceses, sostiene que la usucapión larga es
uñ modo originario de adquirir el dominio, ya que no hay nexo entre el anterior
dueño y ei nuevo propietario. El usucapiente no recibe su derecho de un
tradens, salvo en el caso especial antes mencionado previsto en el artículo 1899,
párrafo tercero.
Que sea un modo originario no significa que el poseedor reciba la cosa libre
de gravámenes, ya que la sentencia no tiene efecto retroactivo. La suerte de
tales cargas dependerá de. diversos factores que deben ser apreciados en cada
caso concretó. Es originario porque el adquirente no deriva su derecho del
anterior dueño.
Sin embargo, las opiniones se dividen cuando se trata de la usucapión
breve. Para algunos se trata también de un modo originario (Borda), mientras
que otros sostienen lo contrario, afirmando que hay un nexo entre el antecesor y
el sucesor que se visualiza, en la necesidad de contar-con justo título y buena fe
(Laquis).'
Parece más convincente la primera de las posturas ya que en la prescripción
decenal también el adquirente prescinde de la titularidad de su antecesor en
tanto su título emana de quien no estaba legitimado para transmitir. Además, se
necesita de la posesión y de la buena fe para consolidar la situación! Esta idea
parece ser la predominante en
551
CLAUDIO -KJPER
la doctrina italiana (Pugliese, Blanca).- Cabe-hacer la salvedad,¿como dijimos,

del especial caso de la transmisión por parte de un incapaz.
VI. Elementos
La prescripción larga se apoya en. dos elementos fundamentales: a)
la posesión; b) el tiempo. La prescripción breve suma otros dos
recaudos: a) el justo, título; b) la buena fe.
a) La posesión
En el Código se regulan dos relaciones de poder, la posesión y la
tenencia. La tenencia es inútil para adquirir por prescripción, se necesita
ser poseedor (ver art. 1909).
La posesión puede incluso ser de mala fe, lo que es indiferente. Lo
que exige el Código es que sea “ostensible y continua” (art. 1900).
La posesión fue tratada con detalle en los primeros capítulos de esta
obra, a los que se remite al lector. Basta aquí recordar que se compone de
dos elementos: él corpas y el animas domini. Esta posesión, a los efectos
de la usucapión, tiene que ser pública, continua e ininterrumpida.
■'
La posesión es ostensible (pública) cuando no es clandestina (ver art.
1921). El Código pretende que el titular del derecho real tenga la
posibilidad de conocer la posesión que se ejerce en su contra, dado que
tiene derecho a oponerse a ella. ■
Además, la posesión tiene que ser continua y no interrumpida. La
continuidad, esto es, la realización de actos posesorios en forma su-
cesiva, continuada, depende del propio poseedor, aunque hay que tener
en cuenta la presunción de continuidad que establece el artículo 1930. En
cambio, la interrupción no depende de la omisión- del poseedor sino de
un acto positivo, que puede ser realizado por el propietario o por un
tercero- (v. gr.: demanda -art 2546-), y.au?1 ese acto puede emanar del
propio poseedor, como cuando reconoce el derecho del propietario sobre
la cosa (ver art 2545).
Para que el poseedor pueda adquirir el derecho real en perjuicio de
quien hasta ese momento era su titular, debe probar tal posesión.
552
La prueba se concreta, esencialmente, en la demostración de haber

realizado actos posesorios (art. 1928) sobre la cosa durante él tiempo
requerido. La jurisprudencia suele ser estricta en la valoración de la-
prueba, si se tiene en cuenta que esta enjuego el derecho de propiedad de
quien por el momento es el dueño.
El artículo 1928 designa como actos posesorios a “su cultura, percepción de
frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de
terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga”.
Se trata de una lista -meramente enunciativa, no taxativa- de actos sobre cosas
que el Código llama posesorios, ya qué lo esencial para que uno o varios hechos
puedan ser considerados tales es que hayan sido ejercidos con animas domini.
En cambio, han señalado la doctrina y la jurisprudencia que el pago de
impuestos, si bien es revelador del aúnas domini, no consiste en un acto
posesorio, ya que no se trata de un acto material sino de un acto jurídico.
No deben ser asimilados a los actos posesorios los actos tolerados por el
poseedor del inmueble. En este caso no se trata de actos que alguien ejerce en el
inmueble de otro a sus espaldas, o contra su voluntad, sino por su tolerancia (v.
gr., permitir que el vecino saque agua o algunas flores; o dejar que pasen sus
animales para pastar o beber). Los actos meramente tolerados no se ejercen en
virtud de un título contractual, sino que se fundan en relaciones de amistad,
buena vecindad, familiaridad, etcétera, por lo que carecen de aptitud para
provocar consecuencias jurídicas. Los actos tolerados, por su precariedad, el
propietario los puede hacer cesar cuando' le plazca.
Se asimilan a los actos tolerados los llamados de “mera facultad”, que
tampoco son hábiles para generar una situación de posesión o un derecho en
cabeza de un tercero. Así, por ejemplo, si una persona no edifica más pisos
pudiendo hacerlo, no por ello le está otorgando a su vecino- un derecho a
impedirlo, ni éste “posee” el inmueble de quien no edificó, en términos tales que
le permitan adquirir un derecho por medio de la prescripción.
A los efectos de adquirir un derecho real por prescripción, la posesión ; debe
ser ostensible y continua^ Los citados caracteres le permiten al poseedor
adquirir el derecho real del que se trate luego de transcurridos
553
CLAUDIO KIPER
los plazos legales indicados por el Código Civil y Comercial para cada uno de
los supuestos de usucapión’ En ciertos supuestos se requerirá también la
inscripción registral, lo cual se examinará más adelante.
a. l) El “animus”. Alcances
Para que se adquiera la posesión debe existir en cabeza de quien la
detente el corpas y el animas domine, este último elemento está
representado por una posesión a título de dueño; en este sentido, debe
comportarse como si fuera el verdadero propietario, esto es, sin reconocer
en otra persona el derecho de propiedad, aun cuando carezca de derecho
para ello.
Consecuentemente, sólo él poseedor puede adquirir un derecho real
por prescripción, derecho al que no puede aspirar un tenedor, salvo que
opte pór intervertir su título, pero en este caso dejará de ser tenedor para
pasar a ser poseedor; de ahí que el tenedor nunca pueda usucapir, al ser su
título óbice a tal fin. Lo mismo debe decirse respecto de aquellas personas
que tienen otro tipo de relación con la cosa (yuxtaposición local, relación
de dependencia, etc.), y tampoco sirven los actos de simple tolerancia ni la
implementación de simples facultades legales.
Corresponde recordar que no sólo se puede adquirir el derecho real de
dominio por prescripción, sino que este instituto también sirve para
adquirir otros derechos reales. En estos casos, se valorará la intención del
poseedor, y de ella se derivará la adquisición de un determinado derecho
real, por ejemplo, el de usufructo. Es por ese motivo que el animus domini
a veces sufrirá alguna variación en su designación, cuando no se persiga la
adquisición del dominio.
En tal caso, lo que se posee es la cosa, pero en lugar de hacerlo a título
de dueño, se lá posee como usufructuario, usuario, etcétera; por ejemplo:
“una persona que posee a título de dueño confiere un derecho de usufructo
a otra; mientras la primera adquiere por prescripción el dominio, la
segunda/ en el mismo lapso, puede obtener el usufructo y ambas
consolidar su derecho, en elcaso de que la primera hubiera adquirido la
propiedad a non domino”6.
6
Conf. MUSTO, Néstor Jorge, Derechos Reales, Astrea, Buenos
Aires, 2000, tUp. 231.
554
Por último, la posesión también debe ser ejercida con carácter exclusivo,
pues ante la hipótesis de condominos o coherederos, si se reconoce en otros un
derecho de condominio o de comunidad hereditaria, la posesión no podría
servir de base para la prescripción contra estos últimos. Distinta sería la
solución en el caso de alegarse por el condomino o coheredero una posesión
exclusiva7. '~
a. 2) Posesión ostensible
Ostensible, del latín ostendere, según el Diccionario de la Real Academia
Española significa “que puede manifestarse o mostrarse”, o “claro, manifiesto,
patente”.
La posesión es ostensible cuando ella es la exteriorización del uso normal
de la cosa, conforme a su naturaleza y a su destino; cuando el poseedor no
intenta ocultar a nadie su posesión8. No sería tal cuando es clandestina.
El carácter público de la posesión, y su exteriorización unívoca, es
imprescindible para que el verdadero titular del derecho real sobre ' la cosa pueda
darse cuenta de que un tercero está ejerciendo sobre ella actos de posesión, a fin de
poder repelerlos en su caso. Actitudes equívocas no conducen a ello y, por el
contrario, pueden generar confianza según la situación jurídica que se presenta,
inhibiendo al titular de gestiones tuitivas, pero no por ello alentando una acción como
la intentada9.
En esos términos, ¿cuándo se considera pública una posesión?
Lo importante no es que sea efectivamente conocida por el propietario o
anterior poseedor, ya que basta con que éstos hayan tenido la posibilidad de
conocer la nueva posesión. Lo indicado precedente-
7
Conf..SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino.
Derechos Reales, actualizado por Manuel Argañarás, Tea, Buenos Aires, t H,
p. 226, y sus. citas.
■ 8 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, vol. H,
N° 453, p. 485; citado a su vez por AREAN,^Beatriz, Juicio de usucapión, Hammu- .
rabi, Buenos Aires, 2007, p. 112.
9
CNCiv., sala A, 3-6-80, E. D. 90-320; citado por CIMIENTES, Santos, Código
Civil comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, t. IV, p. 738.
555
CLAUDIO KIPER
mente adquiere relevancia en cuanto a.las acciones que se pueden hacer

valer para conservar o recuperar una cosa. ■ : ;
En ese sentido, en la nota al artículo 2479 del Código Civil derogado,
el Codificador enseñaba: ‘Exigir la publicidad - de la posesión, no es
exigir que 'sea conocida del propietario, basta que sea tal que el
propietario haya podido conocerla. Los actos aunque no sean públicos
pueden constituir una posesión válida, si hubiesen sido conocidos del
propietario, porque la publicidad requerida no tiene por objeto sino
establecer la presunción de. que los actos han sido conocidos por él. Los
actos posesorios son reputados públicos o clandestinos, menos por razón
del número de testigos que los han presenciado, que por razón de la
facilidad con que cada uno ha podido conocerlos. Así los actos posesorios
ejecutados de noche siempre son reputados clandes-
Adviértase que lo contrario de la posesión ostensible es la posesión

clandestina, por lo que si bien puede adquirirse la posesión de una
cosa por clandestinidad, mientras dure con estas características no
motivo por el cual deberá purgarse el vicio; en el caso, la purga operará

a partir del momento en que el titular de la cosa pudo haber tenido
conocimiento, actuando con diligencia, de la desposesión de que ha
sido objeto.
Claro que no hay que descuidar que para poder usucapir río basta
el conocimiento o la posibilidad de conocimiento por el propietario
desposeído, pues es necesario que la posesión sea ostensible, mani-
fiesta, para todos, -dado que la adquisición por usucapión se configura
no sólo contra el anterior propietario, sino contra todos los terceros.
No debe olvidarse’ que el derecho real adquirido por usucapión es
regularmente oponible a todos, sin requerirse ninguna publicidad re-
gistra!, y ello es así por la implícita exigencia de una posesión osten-
sible, o sea cognoscible por la generalidad. Y tal'requisito de que la.
posesión sea ostensible, producto" del requerimiento de publicidad para
la oponibilidad de los derechos reales, poco tiene que ver con la clan-
destinidad como vicio de la posesión10.
10
ALTERINI, Inconsistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa cit
556
a. 3) Posesión
continua . . ■
El artículo 1900 del Código exige también que la posesión para
prescribir sea “continua”. La continuidad, esto es, la realización dé actos
posesorios en forma sucesiva, continuada, depende del propio poseedor,
aunque hay que tener en cuenta la presunción de continuidad que establece
el artículo 1930.
La continuidad de la posesión se traduce en la realización por parte del
poseedor de actos posesorios cumplidos con regularidad, como los haría el
verdadero propietario11.
Consiste en la sucesión regular de los actos de posesión, a intervalos
suficientemente cortos como para que no existan lagunas. No se exige el
manejo o uso constante de la cosa, minuto tras minuto y sin que haya
intervalo alguno; eso sería imposible y absurdo. La continuidad resulta de
una serie de actos cumplidos a intervalos normales, tal como podría
realizarlos un propietario diligente que deseare obtener todo el beneficio
posible de un bien12. ■’
La continuidad en la posesión (esto es, el análisis del intervalo
transcurrido entre un acto posesorio y otro) dependerá de la naturaleza de
la cosa poseída y de las circunstancias dé cada caso en particular.
Si bien la discontinuidad depende, en principio, del propio poseedor,
ella también puede ser causada por la acción de un tercero que prive ál
poseedor de la cosa durante un tiempo. El Código actual ha eliminado la
interrupción natural, que consistía en la privación de la posesión durante
un tiempo (en algunos casos se exigía un año). Al desaparecer la figura,
cabe entender que el requisito de la continuidad abarca ambas
posibilidades, la acción del propio poseedor o la de un tercero.
Teniendo en cuenta que el artículo 1930 presume la continuidad, la
prueba de ser discontinua la posesión estará a cargo de quien la afirme. •
a.4) Posesión ininterrumpida

La ininterrupción significa que no haya interferencias de parte de
11 COGÍ. AREÁN, Juicio de usucapión cit, p. 119.

12 Conf. CALEGARI DE GROSSO, Lydia, Estudios sobre usucapión, Némesis,
Buenos Aires, 1988, p. 132.
557
CLAUDIO KIPER
terceros en el goce de la posesión 13. Así como la continuidad depende -en

principio- del propio poseedor, la interrupción puede ser causada por el
propio poseedor, o por terceros (v. gr.: reconocimiento, demanda de
reivindicación del verdadero dueño). Como enseña Mariani de Vidal, la
discontinuidad supone una omisión del poseedor, mientras que la
interrupción supone un hecho positivo del poseedor o de un tercero14. .
' _ ■
• Las Leyes de Partidas ya contemplaban este requisito de la posesión,
al entender que la posesión no interrumpida por más de 30 años, daba
derecho al poseedor para ampararse aun contra el propietario que se la
demandase15.
Cabe señalar que una posesión discontinua, puede no ser interrumpida;
por el contrario, si una posesión es interrumpida por alguna de las
causales, no podrá hablarse de posesión continua.
Lo que se interrumpe no es la posesión, como si quedara suspendida o
paralizada, sino el transcurso del tiempo, el que podrá reanudar su curso
luego de desaparecida la causal inteiruptiva. La no interrupción no es un
requisito intrínseco de la posesión, sino una cualidad del lapso de tiempo 16.
Cuando la prescripción se interrumpe, el tiempo que duró la posesión
pierde valor, y si luego se reanuda la posesión, hay que computar
nuevamente..
Las causales de interrupción de la prescripción están legisladas en el
Libro Sexto, Título I, Capítulo 1, Sección 3 a, y serán analizadas más
adelante.
b) El tiempo s
b. l) Plazos -
Al ser la usucapión un modo de adquisición de derechos reales,.. debe
establecerse como condición que la inacción del propietario y la voluntad
del usucapiente se extiendan por un período determinado de
13
Conf. LEVITAÑ, José, Prescripción adquisitiva de doñahio, 3a ed. act y ampt,
Astrea,14 Buenos Aires, 1990, p. 62.
Conf. Curso de Derechos Reales cit, t 3, p. 250.
15
Ley 21, Tít 29, parí. 3a; Ley Ia, Tít 30; part 3a. - .
16
Conf. LACRUZ BERDEJO, Derechos Reales cit, 1991, voL primero, p. 200.
558
tiempo. El artículo 1897 es de carácter general, limitándose a la re-

ferencia, “durante el tiempo fijado por la ley”.
Por su parte, el artículo 1898 se refiere a los supuestos en los que se
adquiera un inmueble o una cosa mueble con buena fe y justo título,
indicando que. se requieren “diez años”, si se trata de un inmueble, y de
“dos” para un mueble. A ésta se la denomina comúnmente prescripción
breve, corta, aunque también recibe el nombre de ordinaria.
A su tumo, el artículo 1899 regula la usucapión de cosas inmuebles
por la posesión continua de veinte años, y de diez años para un caso
especial de adquisición de cosas muebles registrables. Es la denominada
prescripción larga o extraordinaria.
Por último, el artículo 2254 está relacionado a. la prescripción de
ciertas cosas muebles, los automotores hurtados o robados inscriptos,
señalando que el plazo es de dos años si hubo posesión de buena fe.
De las citadas normas puede colegirse que el tiempo necesario por el
que debe extenderse la posesión, en lo tocante a la usucapión, dependerá
de varias circunstancias, a saben que la cosa sea mueble o inmueble; de la
existencia de buena fe y justo título.
En ese sentido, si la cosa es inmueble y se ha adquirido con justo
título y buena fe, se requiere que la posesión (con los caracteres ya
indicados) se extienda por el término de diez años. Ante la ausencia de
justo título o buena fe, la posesión deberá extenderse por veinte años.
Cuando se pretenda usucapir cosas muebles, resultan de aplicación
las distintas alternativas nacidas de los artículos mencionados. Los
plazos, como se dijo, pueden ser dos, diez o veinte años.
Ño es necesario que todo el período estipulado por la norma sea
cumplido por el usucapiente, pues también puede aprovecharle de la
posesión de sus antecesores. Para que esto sea viable, deberán cumplirse
los requisitos necesarios para la accesión de posesiones (art 1901).
b. 2) Inicio del cómputo

El inicio del cómputo de la prescripción adquisitiva está dado por el
inicio de la posesión; de ahí la necesaria interrelación qué debe existir
entre estos dos elementos. Ésta es la regla general, mientras
559
CLAUDIO KIPEK
que dispone el artículo 1898 que “Si la cosa es registrable, el ¡plazo de la

posesión útil se computa a partir de la registación de^ justo título”.
Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1903, primera parte, y
procurando interpretar ambas normas, cabe entender que esto rige para
las cosas muebles cuya registración sea constitutiva.
Bajo determinadas circunstancias, el inicio de la posesión se pre-
sume: así, el artículo 1914 del Código Civil y Comercial dispone que “Si
media título se presume que la relación de poder comienza desde la
fecha del- título...”
Lo mismo ocurre en supuestos en que la posesión ha sido otorgada
mediante un boleto de compraventa o una escritura traslativa de dominio
suscripta por quien no es el verdadero propietario, o por quien carece de
capacidad para celebrar tal acto.
Como resulta del artículo 1903, tal presunción admite prueba en
contrario. Siendo posible la accesión de posesiones, la presunción rige
no sólo con relación al título que presente el poseedor, sino también
respecto del título de su antecesor17.
Como consecuencia de los extremos precedentemente indicados, se
resalta la importancia de determinar la fecha en que se adquirió la
posesión, para que a partir de ese momento se compute el plazo de dos,
diez o veinte años, según las condiciones que reúne él usucapiente o el
título que éste posea. No obstante, puede resultar innecesaria la
determinación del día exacto en que se inició la posesión, por ejemplo,
cuando ésta se extendió por un plazo muy superior al indicado en la
norma.
El plazo se computa, en-principio, desde que se adquirió la posesión;
sobre el punto, resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 6 o del
Código Civil y Comercial: “...día es el intervalo que corre de
medianoche a medianoche [...] Los plazos de meses o años se computan
de fecha a fecha...” Es en virtud de esta norma que el plazo comienza a
correr desde las 24 h del día en que se adquirió la posesión:
Otra cuestión a determinar eS cuándo empieza a contarse el tiempo
17
Conf.
AREÁN, Beatriz, en BUERES, Alberto (dir.) y HIGHTON, Elena (coori), Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudenciaL,^.sns3Sk- rabi, Buenos
Aires, L 6-B, p. 723. "
560
que corre contra quien tiene derechos condicionales o a plazo. La

prescripción se cumple a favor del tercero que ha entrado en'la posesión
real de la cosa; esas acciones reales quedarán extinguidas como con-
secuencia de la prescripción adquisitiva de la cosa, comenzada, .a pesar
de la existencia de tales derechos, desde el día de la posesión 18; El hecho-
de que el peijudicado por la prescripción tenga un derecho sujeto a plazo
o a condición suspensiva no impide que se consume la usucapión.
Como consecuencia de lo expuesto, debe señalarse que la.existencia
de derechos condicionales o a plazo no representan óbice para considerar
que el inicio de la posesión representa el punto de partida para el cómputo
del tiempo indicado por el Código para usucapir. Esta opinión resulta
congruente con toda idea de justicia, toda vez que lo contrario resultaría
sumamente injusto. Piénsese en el ejemplo dado por Areán en que el
poseedor lleva 20 años en la posesión del inmueble, convencido de que
ha usucapido, y que al promover la acción declarativa toma conocimiento
de que aquel contra quien prescribió tenía un derecho condicional y la
condición no se había cumplido19. Es por ello que aun cuando la
condición no estuviera cumplida, el interesado puede hacer valer la
posesión de la cosa para sí que detenta.
b. 3) Cómputo del tiempo

Si bien nuestro Código Civil y Comercial no contempla específi-
camente esta cuestión en la sección dedicada a la prescripción, resulta de
aplicación la norma de carácter general resultante del artículo 6 o: “El
modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el
intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en
días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el
cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan
de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día
equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el
último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora
18
Conf. SALVAT y ARGAÑARÁS, Derecho Civil argentino. Derechos Reales cit, t
II, p. 273.
19
Ver Juicio de usucapión cit, p. 126.
561
CLAUDIO KEPER
veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los

plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen IQS días
inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde
una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe
empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer
que el cómputo se efectúe de otro modo”.
c) Unión de posesiones
Según el artículo 1901: “El heredero continúa la posesión de su
causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus
antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras. En la
prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar
ligadas por un vínculo jurídico”. Esta norma se refiere a la accesión de
posesiones, diferenciando el caso de la sucesión universal del de la
sucesión a título particular.
Aquí se regula la posibilidad de acceder al plazo necesario para la
prescripción por la unión de posesiones, mediando sucesión por título
universal o singular, aunque en verdad sólo en el segundo caso cabe aludir
a la unión de posesiones. La accesión, o suma de dos o más posesiones,
tiene una enorme importancia cuando se trata de arribar al número de
años necesario para adquirir por usucapión.
c. l) Caso de sucesión universal

Es importante recordar que los herederos no hacen sino continuar la
persona del difunto; ellos no comienzan una nueva posesión, continúan
sólo la posesión de su autor, y la conservan con las mismas condiciones y
las mismas calidades: si era de buena fe, continúa como tal, aunque el
heredero llegare a saber que la heredad pertenecía 'a otro.
Acaecida la muerte del poseedor, el heredero continúa la persona del
causante, y la posesión se le trasmite con todas las ventajas y los vicios
que ella tenía (art 2280). Por ello, si se trata de sucesión a título universal,
la buena o mala fe de la posesión se determina por la condición del
causante, cualquiera que sea la posesión del sucesor. Lo que ocurre es que
la posesión es la misma por mediar en este caso
562
identidad jurídica en las personas, y la calificación corresponde que sea

hecha en el origen. El sucesor universal no puede separar su' posesión de
la del causante.
Hay que tener en cuenta que nuestro sistema responde-más a la idea
germánica de la adquisición de la. herencia (ipso juré) que a la romana.
De ahí que el heredero tenga la posibilidad de adquirir por usucapión
las cosas poseídas por el causante, o se pueda defender con las acciones
posesorias o reales, al igual que lo hubiera podido hacer dicho causante,
si la posesión de él sufrió alguna turbación o despojo.
Teniendo en cuenta que el artículo 1901 se refiere al heredero, cabe
incluir a los legatarios de cuota y a los cesionarios de herencia, que
también son sucesores universales, y excluir de esta solución al legatario
de cosa cierta.
La regia expuesta no rige en materia de percepción de frutos, donde
la buena o mala fe se determina en cada acto de percepción, aunque se
trate de una sucesión universal (art. 1935). Es así que el heredero, no
obstante su buena fe, si el causante era de mala fe, así debe ser tratado;
pero en materia de percepción de frutos, su buena fe sí puede producir
efectos, pues hay que considerar aisladamente cada hecho de percepción,
en lugar del origen de la posesión.
c. 2) Sucesión particular. Unión de posesiones
Los sucesores particulares no continúan la posesión de su autor; no

hay identidad jurídica en las personas; no representan a su autor; no
suceden en sus obligaciones. El autor del sucesor puede tcnpr una
condición totalmente diferente, que impida unir la posesión del uno a la
del otro. Hay dos posesiones distintas, que en ciertos casos tienen la
posibilidad de unirse.
La sucesión de la posesión es un fenómeno distinto de la unión de
posesiones o accésio possessionis. La primera se produce en favor del
sucesor universal en una sucesión por causa de muerte, y no da lugar a
una nueva posesión. La segunda se configura cuando el cau- sahabiente
del poseedor lo es por título Ínter vivos o cuando lo es por
563
CLAUDIO ZÍPER -
causa de muerte, pero no con carácter universal, y nace una nueva

posesión, que es susceptible simplemente de unirse a la anterior.
La unión de dos posesiones diversas, la del enajenante y la del
adguirente a título, singular, fue introducida en el derecho de Justiniano
con el objeto de permitirle al segundo gozar de los efectos de la posesión
agregada. El término “unión” o “accesión” es una expresión figurada que
indica el efecto jurídico de la idoneidad de la posesión precedente para
integrarse a la posesión del adquirente.
Es posible que un poseedor de -mala fe (porque conocía la ilegiti-
midad de su posesión) transmita por venta u otro título la cosa a un
tercero. Nada impide que éste .pueda' ser reputado de buena fe, pues aquí
la calificación se hace en la persona del sucesor. Esto se explica por
i
diversas razones.
En primer lugar, los sucesores particulares no continúan la persona
de su antecesor como acontece en la sucesión universal, pues se trata de
j
dos posesiones diferentes- \
Por otro lado, teniendo en cuenta que-la posesión no es un derecho
sino un hecho, no rigen para ella los principios atinentes a la sucesión
jurídica. La posesión tiene siempre el carácter de una adquisición ori-
ginaria, independiente de cualquier relación con determinado autor. Al
tratarse de un hecho, que como tal puede ser separado del que ejercía el
anterior poseedor, no existen razones para que el sucesor tenga que
hallarse en la misma posición de su predecesor.
Las posesiones que pretenden unirse deben ser del mismo tipo, es
decir: que ambos posean atítulo de dueño, o de usufructuario, etcétera.
Ahora bien, así como la posesión del sucesor singular constituye un
hecho independiente de la posesión del antecesor, el Código posibilita
que sí se dan determinadas condiciones, ambas posesiones puedan unirse
o sumarse, lo que recibe-el nombre de “unión ó" accesión de
posesiones”. _■ . •.
Si la sucesión es- a título universal, no es necesario recurrir a esta
figura, ya que el heredero ocupa el lugar de su causante. En cambio, en la
sucesión a título particular, la figura presenta interés en tanto puede ser
útil para- completar el tiempo necesario para adquirir por prescripción.
j
564
Esta posibilidad no es .obligatoria sino facultativa. Por ejemplo^ a

quien poseyó el inmueble durante quince años, puede convenirle sumar
su posesión a la de su antecesor para completar los veinte años .
necesarios para la usucapión larga, sin importarle la buena o mala fe de
su autor. El tema reviste un interés especial • sólo cuando se trata de la
usucapión breve, ámbito en el que es necesario, para la unión de dos
posesiones, que ambas sean' de buena fe. Seguramente, si el poseedor de
buena fe está próximo a alcanzar el plazo_.de diez años, no le interesará
unir su posesión a la de un antecesor de mala fe.
c. 3) Requisitos de la unión de posesiones

Para que pueda operarse la accesión de posesiones debe satisfacerse
un requisito: que proceda la una de la otra inmediatamente. El artículo
1901 permite más de una unión ya que usa el plural (sus antecesores,
otras),, pero debe haber un encadenamiento sucesivo. Una persona no
podría unir su posesión a la del antecesor de su antecesor, sin unir
también la del segundo. •-
Si el actual poseedor quiere unir su posesión a otras posesiones
anteriores, debe comenzar por la de su antecesor inmediato, y así su-
cesivamente.
En el caso de la prescripción breve, como se dijo, ambas deben ser de
buena fe, pero además se exige que las posesiones estén ligadas por un
“vrnculo jurídico”. Es claro que si no hubiera ese vínculo ju-, rídico, el
justo título, no podría invocarse buena fe. Si se trata de cosas muebles
registrables, debe haber inscripción registra! si ésta es constitutiva.
i.
En cambio, para la larga, sería suficiente que un antecesor entregase
la cosa al poseedor actual, aun cuando no se satisfagan formalidades. Así,
en el caso de la prescripción larga, no es necesario que medie un contrato
formalizado por escritura pública, cuando se trate de inmuebles. Es que
puede suceder que un poseedor sin título, luego de un tiempo, entregue
por cualquier acto-la posesión a otro, quien puede unirla a la de su
antecesor.
El Código derogado impedía la unión cuando alguna posesión fuese
565
CLAUDIO KIPER
viciosa, lo que el Código actual no exige. Más aún, sólo requiere el

“vínculo jurídico” para la prescripción breve. Por lo tanto, podría en-
tenderse que aun cuando el actual poseedor hubiese obtenido la cosa por
desapoderamiento, podría valerse de la unión. No obstante, cabe admitir
que la cuestión es dudosa, ya que el artículo 1901 dice que “el sucesor
particular puede unir su posesión a la de sus antecesores”, y cuesta
apreciar una “sucesión particular” cuando hay desapoderamiento. Dice
dicha norma: cuando “derive inmediatamente”, lo que parece excluir al
despojo. Si se-acepta esta segunda postura, hay que reconocer que aun
para la prescripción larga debe haber algún “vínculo jurídico” entre el
anterior y el nuevo poseedor.
VH. Sujetos
El Código trata la cuestión en sú artículo 2534: . “La prescripción
opera a favor y en contra de todas las personas, excepto disposición legal
en contrario.
”Los acreedores y cualquier interesado pueden oponer la prescrip-
ción, aunque el obligado o propietario no la invoque ó la renuncie”.
a) ¿Quiénespueden invocar la prescripción?

a.l) Las personas humanas
El citado artículo 2534 establece que “La prescripción opera a favor y
en contra de todas las personas...”
Como la prescripción escuna institución que interesa al orden público
(art 2533), en lo que hace a su régimen nuestro Código puso
expresamente en un pie de igualdad ante todo a las personas humanas
„ capaces de hecho y de derecho, a los incapaces de hecho sometidos a la
pertinente representación y a las personas jurídicas privadas. Las personas
jurídicas públicas también tienen el derecho de invocar la prescripción en
cuanto> las beneficie, o la carga de soportar sus consecuencias
perjudiciales. Esta regla cede, como dice la norma, ante una “disposición
legal en contrario”.
Cuando un incapaz de derecho (se les prohíbe el ejercicio de ciertos
actos o la adquisición de algunos derechos) para adquirir igualmente 566
.
adquiere (por sí o por representante -en su caso-), el acto debe reputarse

ineficaz.-No obstante, cabe remarcar que la nulidad o anulación del acto
no resulta óbice a la adquisición de un inmueble por prescripción, toda
vez que al que ha poseído durante el tiempo exigido por la ley, no puede
oponérsele ni la falta de título, ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.
Los incapaces de hecho pueden adquirir la posesión por medio de sus
representantes legales (padres, tutores o curadores; arg. arts. 100, 101,
1922, inc. a, Cód. Civ. y Com.)20.
a.2) Las personas jurídicas

Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento
jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones
para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (art. 141).
Las personas jurídicas actúan a través de sus representantes legales, y
bien pueden adquirir o perder bienes por usucapión. En el primer caso,
habrá que ver cuáles son sus fines y objeto. Como indicáramos en el
punto anterior, las personas jurídicas también pueden adquirir la posesión
en pos de la usucapión, pero para ello requieren la inter-
20
En cuanto a los actos de las personas incapaces o con capacidad restringida,
importan los efectos (arts. 44, 45 y 46):
Art 44: “Actos posteriores a la inscripción de la sentencia. Son nulos los actos de la
persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia
realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas”.
Art 45: “Actos anteriores a la inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de la
sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapqz o con capacidad
restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
”a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; ”b) quien
contrató con él era de mala fe;
”c) el ácto es a título gratuito”.
ArL 46: “Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores
a la inscripción de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfer medad mental
resulte del acto mismo, que la muerte haya acontecido después de . promovida la acción para
la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a título gratuito, o que
se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe”.
567
CLAUDIO KIPER
vención de sus representantes necesarios. En ese sentido, habré que

analizar en cada uno de los tipos societarios cuáles son sus representantes
legales.
a.3) El Estado
Las personas jurídicas pueden ser privadas o públicas, y entre estas
últimas se encuentra el Estado (nacional, provincial, municipal).
Dispone el artículo 237 que “Los bienes públicos del Estado son
inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su
uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.
”La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho pú-
blico-local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de los
bienes, enumerados en los dos artículos 235 y 236”.
Agrega el artículo 238: “Los bienes que no son del Estado nacional,
provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o municipal, son
bienes de los particulares sin distinción dé las personas que. tengan
derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales”. -
De este sistema se puede extraer que el Estado podría adquirir por
prescripción, y que los bienes que se encuentran en su dominio privado
son susceptibles de ser adquiridos por este medio, quedando fuera los del
dominio público.
Puede afirmarse que el Código puso expresamente en un. pie de
igualdad con los particulares a las personas jurídicas públicas, en lo que
hace al régimen de, la prescripción, acordándoles el derecho de invocarla
en cuanto las beneficie o imponiéndoles la carga de soportar sus
consecuencias perjudiciales21. Esto sería-así en tanto las leyes y'
ordenamientos de su constitución no dispongan algo diferente (ver art.
147). ¡.
Cabe también otorgar capacidad para usucapir al Estado nacional,
provincial o municipal. El inciso e, del artículo 236 dice que pertenecen
al dominio privado del Estado (nacional, provincial, municipal)
21
CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho dé las Obligaciones, 3a
ed., Platease, La Plata, 1991, t UI, p. 636, N° 1787.
568
los que éste adquiera “por cualquier título”. La expresión “cualquier

título” abarca, sin duda, a la prescripción.. .
Como excepción, se puede mencionar el supuesto en el que leyes
nacionales encierren una declaración expresa de imprescriptibilidad. Se
ha aceptado’ que el Estado adquiera por prescripción inmuebles
expropiados, cuando les ha dado un destino distinto del que motivó la
expropiación o, lisa y llanamente, no les ha dado , destino alguno22.
Dispone la ley 20.396 que “Artículo 1° - El dominio de inmuebles
que hubiere adquirido o adquiere el Estado Nacional por el modo
establecido en el artículo 4015 del Código Civil, será documentado e
inscripto como se determina en el artículo siguiente. Artículo 2 o - La
posesión ejercida por la Administración central o sus reparticiones
descentralizadas o autárquicas, y en su caso por sus antecesores, deberá
surgir de informes de los respectivos organismos donde se especificará el
origen de la posesión y el destino o afectación que haya tenido el
inmueble poseído, agregando los antecedentes que obren en poder de la
administración. Cada inmueble será descripto con su ubicación, medidas
y linderos según plano de mensura, que se agregará. El Poder Ejecutivo
declarará en cada caso la prescripción adquisitiva operada. Las escrituras
declarativas que en consecuencia otorgará el Poder Ejecutivo ante la
Escribanía General del Gobierno de la Nación, en las cuales se
relacionarán las circunstancias del caso, servirán de título bastante para la
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. Artículo 3° - Si al
presentarse el título a inscripción, el organismo registra! observare que
con relación al mismo inmueble y por el nombre de un tercero existe
otra, apoyada en un título de antigüedad menor que el plazo de la
prescripción adquisitiva, o existiere anotación preventiva de litis de quien
tuviere promovida acción declarativa de prescripción adquisitiva a su
favor, deberá seguirse el procedimiento judicial qué corresponda para
que se declare el dominio adquirido por el Estado Nacional”.
La ley 21.477 (texto según ley 24.320) dispone para los inmuebles
"adquiridos por las provincias que “Artículo Io - El dommio de in
22
Conf. AREÁN, ob. cit, p. 583.
CLAUDIO KIPER
muebles que hubieren adquirido o adquieran-los estados provinciales y las

municipalidades por el modo establecido en el artículo 401'5 del Código
Civil, será documentado e inscripto como se determina en el artículo
siguiente. Artículo 2o - La posesión ejercida por la Administración
provincial o municipal o sus reparticiones descentralizadas o autárquicas y
en su caso por sus antecesores, deberá surgir de informes de los
respectivos organismos donde se especificará el origen de la posesión y el
destino o afectación que haya tenido el inmueble poseído, agregando los
antecedentes que obren en poder de la administración. Cada inmueble será
descripto con su ubicación, medidas y linderos según plano dé mensura,
que se agregará. El Poder Ejecutivo provincial o la autoridad ejecutiva
municipal declarará en cada caso la prescripción adquisitiva operada. Las
escrituras declarativas que en consecuencia otorgará el Poder Ejecutivo
provincial o la autoridad ejecutiva municipal en las cuales se relacionarán
las circunstancias del caso, servirán de título bastante para la inscripción
en el Registro de la Propiedad Inmueble. Artículo 3 o - Si al presentarse el
título a inscripción, el organismo registral observare que con relación al
mismo inmueble y por el nombre de un tercero existe otra, apoyada en un
título de antigüedad menor al plazo de la prescripción adquisitiva, o
existiere anotación preventiva de litis de quien tuviere acción declarativa
de prescripción adquisitiva a su favor deberá seguirse el procedimiento
judicial que corresponda para que se declare el dominio adquirido por el
estado provincial o la municipalidad en su caso”.
a.4) La Iglesia
Como el artículo 146, en su inciso c, incluye a lá Iglesia Católica

entre las personas jurídicas de carácter público, ésta también puede
adquirir cosas por medio de la prescripción. .
Como puede verse, la norma. sólo contempla a la Iglesia Católica. En
lo que-atañe a las iglesias pertenecientes a otras religiones o cultos, éstas
pueden llegar a ser personas privadas, si reúnen los requisitos legales que
la ley ha establecido para ello, coiréspondiéndoles, en consecuencia, el
régimen legal en materia de usucapión aplicable a las personas jurídicas
de carácter privado.
570
b) - ¿Contra quiénes se puede prescribir?

En principio, sujetos pasivos de la usucapión son los mismos que .
pueden ser sujetos activos. No obstante, corresponde hacerlos siguientes
comentarios.
b.l) Las personas humanas

Según la redacción originaria del artículo 3966 del Código de Vélez,
ya derogado, la prescripción no corría contra los menores de edad aun
emancipados ni contra los dementes o sordomudos que no saben darse a
entender por escrito; pero este privilegio fue eliminado por la ley 17.711,
que, sin embargo, reconoció a los incapaces que carecieran de
representación legal el beneficio de la dispensa previsto por el artículo
3980.
Algo similar sucede en el Código actual. Dice el artículo 2550: “El
juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular de la acción,
si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan
temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus
derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los obs-
táculos.
”En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de seis
meses se computa desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del
cargo por el representante...”
Ello así, la prescripción corre contra los incapaces que tengan re-
presentantes legales, en tanto que cuando carecieren de éstos se aplicará
lo dispuesto por el artículo 2550, esto es, habilitar a los jueces a liberar o
dispensar de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después
de su cesación el propietario hubiese hecho valer sus derechos en el
término de 6 meses.
Si la usucapión fue comenzada contra el causante, sigue corriendo
después contra sus herederos y legatarios. Contra los herederos, porque
ellos continúan la persona del difunto y lo suceden tanto en la propiedad
como en la posesión, y contra los legatarios, porque éstos reciben la ¿osa
con todas sus cargas y sus viciosy en el estado en que se halle23.
23
Conf. PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit., t H, p. 314.
571
CLAUDIO KIPER
b.2) Las personas jurídicas ■ i-

Tal como lo señala el artículo 2534, todas, las personas pueden
adquirir o sufrir los efectos de la prescripción, de modo que las personas
jurídicas están sometidas a las mismas’ prescripciones que los parti-
culares, motivo por el cual debe aplicárseles el mismo régimen, salvo en
supuestos que sean incompatibles, o que alguna disposición legal
disponga lo contrario.
b.3) El Estado
Los particulares pueden adquirir por prescripción los bienes privados
del Estado24, esto es, los enumerados por el artículo 236 del Código de
fondo, no así los de carácter público (arts. 235 y 237).
Puede sostenerse válidamente que el dominio público del Estado es
inalienable, porque si está afectado al uso público, el dominio tendrá
siempre ese carácter, mientras no ocurra la desafectación -que requiere
un acto positivo estatal-, momento a partir del cual el bien entrará en el
comercio, pudiendo ser enajenado y susceptible de adquisición por
prescripción25.
b.4) La Iglesia
La prescripción adquisitiva también corre contra la Iglesia Católica,
y con mayor razón aún respecto de los templos y cosas religiosas de las
iglesias disidentes, o de otras religiones.
No obstante, la jurisprudencia ha puesto límites. Así, resolvió la
Corte Suprema que si el bien, inmueble se encuentra directa y media-
tamente vinculado a la finalidad propia del Obispado en los términos
24
CSJN, 11-6-62, L. L. 109-429, f.. 49.637.
' 25 CFed. de La Plata, sala I, 29-6-83, L. L. 1985-B-564, J. A. 1985-1-138.
La desafectación de un bien del dominio público debe efectuarse en principio por un acto
de Derecho Público, sólo escepcionalmente se'desafecta por hechos; pero aun entonces, es
necesaria la ratificación administrativa, es decir, un acto administrativo. En tal caso la
desafectación convierte al terreno que formó parte del lecho del río en dominio privado del
Estado. En consecuencia, la cosa pierde los atributos del dominio público y puede ser adquirida
por los medios del Derecho Privado, v. gr., por prescripción (CCCom. de Rosario, sala IV, 5-4-
82, “Rosario Rowing Club”, ARÁTOR/1233/1982).
572 ' -
PRESCRIFCIÓÑ ADQUISITIVA
del. canon 1254.2 del Código Canónico, es un bien inalienable, im-

prescriptible e inembargable, mientras no se lo desafecte o se autorice su
enajenación de acuerdo con la legislación canónica26.
En. sentido similar, se resolvió que si bien el Código. Civil establece
que la Iglesia Católica es uña persona jurídica de carácter público, ello no
implica por sí solo la inembaigabilidad de los bienes que poseyere, dado
que el mismo Código sólo confiere un tratamiento especial a los templos
y cosas sagradas y no a todos los bienes de,1a nombrada Iglesia, aun
cuando se utilicen con fines religiosos27.
VIH. Objeto '

Dispone el artículo 1897 que la prescripción es el modo de adquirir
“una cosa”. A su vez, en cuanto al objeto de los derechos reales, dice el
artículo 1883: “El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte
material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte
indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente
señalado por la ley”.
En rancien de dichas normas, puede señalarse como regla general que
pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio (u otro derecho real
permitido) o posesión puede ser objeto de una adquisición Ello en tanto
una norma no disponga lo contrario, como ocurre con el derecho de
superficie, donde no se admite la prescripción larga, o como en la prenda,
que se ejerce por la posesión pero no se puede adquirir tal derecho por
usucapión.
Las normas hablan principalmente de “cosas”, esto es, los objetos
materiales susceptibles de tener un valor económico. Por su parto, son
“bienes” los objetos inmateriales susceptibles de valor económico, e
igualmente las cosas. Los “bienes” representan el género y las “¿Osas” la
especie (ver art. 16).
La posesión es uno de los elementos de la prescripción, y como sólo
pueden poseerse las cosas, es lógico que el Código haya hecho
26
CSJN, 22-10-91, “Lastra, Juan c/Obispado de Venado Tuerto”, D. J. 1992-1-162,
ARTOR/829/1991.
27
CNTrab., sala m, 20-5-2010,' “Sayavedra, Walter Osvaldo c/Señal Económica SA y
otros”, L. L. Onlme, ARZJUR/24161/2010. •
573
CLAUDIO KIPER
dicha diferenciación; por ende, los bienes que. no son cosas no piiedén
usucapirse. Pero esta regla no puede ser definitiva, teniendo en cuenta
que el propio Código deja abierta la puerta para que, por excepción,
ciertos bienes puedan ser objeto de los. derechos reales.
¿Pero cualquier cosa es susceptible de adquirirse por prescripción?
Se impone la respuesta negativa. Cabe fijar una primera limitación al
indicar que debe tratarse de cosas susceptibles de- ser poseídas y de ser
adquiridas por algún derecho real principal (arg. art. 2565).
En este sentido, debe haber una correlación entre cosas susceptibles
de un derecho real principal y cosas susceptibles de prescripción. Claro
que no es lo mismo establecer qué cosa, puede ser objeto de la usu-
capión, que determinar qué derechos reales pueden adquirirse por este
modo excepcional.
La cosa debe ser cierta, determinada, actualmente existente y sus-
ceptible de tener un valor. No dice el Código que la cosa sea cierta y
determinada, y actualmente existente, pero son recaudos que cabe exigir,
salvo supuestos de excepción. Además de la materialidad, el objeto del
derecho real se caracteriza por la especialidad, ya que sólo es posible
sobre cosas individualizadas, específicas, actuales. La especialidad se
conecta con la inmediatez, en tanto el poder inmediato sobre una cosa
presupone que ésta fue determinada y que actualmente existe. Se
advierten aquí las diferencias con los derechos de-crédito, que pueden
tener por objeto bienes genéricos y/o futuros. La regla de la especialidad
permite entender que no exista el derecho real sobre el patrimonio, sino
sobre las cosas singulares que lo componen.
En ese sentido, entre muchos otros ejemplos, no pueden ser objeto dé
una adquisición por usucapión un legado que se haya hecho sobre una
universalidad o sobre un bien que no es una cosa, o un tapiz que se
encargó a un artista para que ló confeccione en el futuro, el derecho
intelectual sobre un invento, o la mitad de una cosa que nó es divisible.
Tampoco se. exige, como ló hacía él Código anterior (art. 2400)
quefa cosa esté en el comercio. Esto es un acierto, ya que determinadas
cosas estaban fuera del comercio y, sin embargo,, podían ser objeto de los
derechos reales.
En lo que aquí interesa, obsérvese que una cosa está fuera del
574
comercio, entre otros motivos, cuando se permiten actos jurídicos que así
lo establezcan, es decir, que se pacte la prohibición, de enajenar. Un
ejemplo podría ser el caso del fideicomiso, en el que están per-- mitidas las
cláusulas de no enajenar (art. 1688). No obstante, a pesar de la cláusula, la
cosa fideicomitida podría ser adquirida por usucapión por un tercero que la
posea por el tiempo necesario.
Otro ejemplo puede ser el inmueble afectado a vivienda que no puede
ser transmitido sin la conformidad del cónyuge o conviviente (art. 250),
pero sí podría ser adquirido por prescripción.
El espíritu del artículo 1897 es amplio, por lo que deben incluirse tanto
las cosas muebles como las inmuebles.
Quedan excluidas del régimen de los derechos reales las cosas del
dominio público (ver art. 237). En consecuencia, no podrán usucapirse las
cosas que pertenezcan al dominio público del Estado, ya sea nacional,
provincial o municipal.
a) Partes comunes en propiedad horizontal

Entre las cosas que no pueden usucapirse también deben incluirse a las
partes necesariamente comunes de un inmueble afectado al régimen de
propiedad horizontal (ver art. 2041). En ese sentido, resultaría contrario a
toda lógica intentar la usucapión de un ascensor, o de una escalera, o de
una azotea, pues se encuentran sometidos a una copropiedad de indivisión
forzosa a la cual los propietarios han renunciado de manera indefinida a
pedir su división al adherir al reglamento de propiedad horizontal. Claro
que pueden admitirse supuestos de excepción.
Así, por ejemplo, se admitió la prescripción adquisitiva del baño
ubicado en el patio común de la propiedad horizontal, incoada por el
consorcio ante la acción de reivindicación iniciada por un propietario, pues
se encuentra acreditado que dicha dependencia no estaba comunicada con
la unidad del reclamante y era utilizada de modo habitual y continuó por
personal del edificio, proveedores y visitantes sin necesidad de pedir
permiso, todo lo cual demuestra que no existió una simple tolerancia del
Reivindicante28. ; .
28
CNCiv., sala E, 22-4-2008, “Alonso, María Delia y otro c/Cons. de Prop. . Moreno
2930 s/Reivindicación”, L. L. del 13-6-2008, p. 6.
575
CLAUDIO KIPER
En otro caso se resolvió que.era procedente la demanda de usucapión

respecto de un pasillo que comunica con la vivienda del actor, ya que se
encontraba acreditado que éste ha utilizado él inmueble para acceder al
bien que se encuentra ubicado al.íondo de dicho predio desde que habita
allí, lo cual data de más de veinte años29.
b) Partes de una cosa -

No sólo pueden usucapirse superficies totales o la totalidad de un
inmueble o mueble, sino también parte de ellos. Por ejemplo, cuando se
posee una superficie de terreno superior- a la indicada en el título, o en el
supuesto en que el prescribiente intente adquirir la parte indivisa del
inmueble que le corresponde a un coheredero o a un condomino.
Jurisprudencialmente se ha decidido que los excedentes existentes
dentro de las superficies de los terrenos particulares, una vez cubiertos
los legítimos títulos, constituyen tierras de propiedad fiscal, y pueden ser
objeto de prescripción adquisitiva30.
c) Bienes de incidencia colectiva

Otra limitación puede encontrarse en los bienes de incidencia co-
lectiva. El artículo 240 prevé que “El ejercicio de los derechos indi-
viduales sobre los bienes mencionados en las Secciones I a y 2a debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a
las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el
interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiver- sidad, el agua, los
valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en
la ley especial”.
,d) El caso de las islas ;

Al referirse a los bienes públicos del Estado, el artículo 235 del
Código Civil y Comercial incluye en su inciso d, a “las islas formadas
29
■ CCCom.CAdm. rNom. de Río Cuarto, 16-4-2008, “Mastrangelo, María del
Carmen y Clara Mirtha Porquera de Angelom”, L. L. Online.
30
CNCiv., sala F, 20-11-84, E. D. 115-344; citado por SALAS, TRIGO REPRESAS y
LÓPEZ MESA, Código Civil anotado cit., t. 4-B, p. 330.
576
o que se formen en el mar. territorial, la zona económica exclusiva, la

plataforma continental o en toda clase de líos, estuarios, arroyos, o.-en
los lagos ó lagunas navegables, excepto las que pertenecen
aparticuláres”.
Como estas especies de cursos de agua pertenecen al dominio pú-
blico, se puede arribar a la conclusión de que las islas son del dominio
público cuando se forman en aguas públicas, y que son de los particulares
cuando se encuentran en aguas que’pertenecen a ellos31.
Al ser así, pueden adquirirse por prescripción aquellas islas que no
estén formadas o se formen en aguas públicas, pues los bienes del
dominio público del Estado están fuera del comercio y, por ende, son
imprescriptibles, salvo que sean desafectados por ley.
Generó algunas posturas encontradas el alcance del citado inciso:
“...cuando ellas no pertenezcan a particulares”, del viejo artículo 2340,
que ahora repite en forma parecida el artículo 235.
Para Borda, el objeto del agregado fue contemplar una realidad que
se manifestaba apartada de lo dispuesto por el entonces inciso 6 o del
artículo 2340, ya que muchos particulares habían adquirido derechos
sobre islas, ya sea por venta de las provincias (previa desafectación) o
por usucapión, como se apreciaba en el Delta del Paraná. Por el contrario,
se sostuvo que dichos títulos estaban viciados de nulidad, y que la
prescripción no podía sanearlos32, especialmente al no aceptar este autor
la posibilidad de que las provincias pudiesen desafectar islas del dominio
público.
Sin peijuicio de lo expuesto, se procura darle un sentido al párrafo de
la siguiente forma: como las islas, al igual que otras tierras, pertenecían a
los reyes de España, producida la independencia integraron el dominio
privado del Estado y, por ende, los particulares pudieron adquirir
derechos sobre ellas. Al sancionarse el Código Civil y pasar al dominio
público, se intentó respetar los derechos reales adquiridos con
anterioridad33.
31
V. gr., lagos no navegables, cursos de agua que nacen y mueren dentro de una misma
heredad; conf. JílFER, Código Civil comentado. Derechos Reales ciL, t L P-111.
, 32 MARENHOFF, Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas cit; La
reciente reforma del Código Civil en materia de aguas, en J. A. 1970-255, sec. doct
33
MABIANI DE VIDAL, Marina, Islas. Reforma al artículo 2340, inciso 6o, Código
Civil Una oportunidad desperdiciada, en E. D. 48-§ll.
577
CLAUDIO KOPEK
En suma, la citada frase se refiere a aquellas islas que pertenecían a

particulares con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil de
Vélez (año 1871), no así a las tomadas con posterioridad a ese evento,
pues desde la entrada en vigencia del mencionado cuerpo normativo, las
islas indicadas en el inciso 6o del artículo 2340 pertenecen al dominio
público del Estado, no púdierido ser adquiridas, extremo que no fue
modificado por la ley 17.711 ni .por el actual Código Civil y Comercial.
IX. Renuncia
Se ha destacado el interés de toda la sociedad en hacer que las cosas
sean, aprovechadas económicamente, así como la importancia del
instituto de la usucapión en lo tocante a la seguridad y certidumbre en el
tráfico jurídico.
Por esas razones, el mencionado instituto es de orden público, por lo
que no pueden formularse convenciones entre particulares que con-
tradigan sus principios.
Señala el artículo 12 del Código Civil y Comercial que “Las con-
venciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público”.
Además, el Código Civil y Comercial expresamente establece que
“La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que
pueden otorgar actos de disposición. La renuncia a la prescripción por
uno de los codeudores o coposeedores no surte efectos respecto de los
demás. No procede la acción de regreso del codeudor renunciante contra
sus codeudores liberados por la prescripción” (art. 2535). • .
El motivo por el cual se puede renunciar a una prescripción ya
ganada surgía de la nota al. artículo 3965 del Código derogado: “Re-
nunciar a una prescripción cumplida es renunciar ál objeto mismo que la
prescripción ha hecho adquirir y por consiguiente, puede hacerlo el que
tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar con anticipación a la
prescripción, es derogar por pactos una ley que interesa al orden público
y autorizar convenciones que favorecen el olvido de los deberes de un
padre de familia, fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad
578
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA .
general. Si se permitiesen tales renuncias, vendrían a ser de estilo en los

contratos y la sociedad quedaría desarmada, desde que se le quitaba su
más' firme apoyo”.
De lo transcripto precedentemente puede colegirse que es posible
renunciar a una prescripción cumplida, pues por tratarse de un derecho
adquirido, no-está en juego el interés público, sino el particular (el
eventual peijuicio sólo recaería en el patrimonio del renunciante).
Adviértase que quien ha adquirido por prescripción, por ejemplo, el
derecho real de dominio, puede donar la cosa, pero también puede
renunciar al derecho obtenido, situación en la que la cosa volverá a su
anterior propietario. Lo expuesto no es óbice para que el renunciante inicie
una nueva usucapión, pero en este caso será una diferente a la anterior,
iniciándose nuevamente el cómputo del plazo fijado por ley.
Lo que se encuentra prohibido es renunciar al derecho de prescribir
para el futuro, así como a una prescripción en curso, aunque en esta
segunda alternativa cabe aclarar que la renuncia se puede aplicar al pasado
(esto es, al plazo cumplido), pero no para el futuro.
No obstante, la prohibición es relativa, pues si bien la renuncia a
prescribir para lo futuro estaría vedada, á través del reconocimiento, por
parte del poseedor, del derecho de la persona contra la . cual se prescribe -
que es uno de los casos de interrupción de la prescripción: artículo 2545
del Código Civil y Comercial-, se arribaría al mismo resultado, ya que ese
reconocimiento eliminaría el animus domini, el poseedor pasaría a ser
tenedor y, en consecuencia, estaría imposibilitado para prescribir, ya que
no podría darse el elemento fundamental de la prescripción: la posesión a
título de dueño. Salvo que mediara una interversión de título que lo
erigiera en poseedor y le permitiera, a partir de ese momento, comenzar a
prescribir34.
En cuanto a quiénes pueden renunciar, el artículo 2535 se refiere a
todas ‘las personas que pueden otorgar actos de disposición”.
Si se intenta la renuncia por medio de representante, deberá contarse
con un poder con facultades expresas (conf. art. 375, inc. i, Cód. Civ. /y
Com.).
34
MARIANI DE VIDAL, Curso... cit, L 3, p..257.
579
CLAUDIO KIPER
Lax renuncia puede ser expresa, pero también se acepta su mani-

festación en forma tácita, toda vez que ia renuncia ©o está sujeta a
ninguna forma exterior (conf. art. 949, Cód. Civ. y Com.).
Pero para que pueda reconocerse una renuncia tácita debe aplicarse
el máximo rigor interpretativo. Es del caso recordar que el artículo 948
establece que “La voluntad de renunciar no sé presume, y la interpre-
tación de los actos que permiten inducirla es restrictiva”. Ello así, será el
'juez quien determine en el caso en concreto si la intención de remisión
se desprende inequívocamente de las circunstancias y hechos
comprobados.
Nuestro Código fija una norma en beneficio de terceros, pues en el
artículo 2534 establece qué “...Los acreedores y cualquier interesado
pueden oponer la prescripción, aunque el obligado o propietario no la
invoque o la renuncie”. Con ella se persigue evitar el fraude a
acreedores.
La prescripción adquisitiva es una potestad que se puede hacer valer
o no. Esto es claro; mas tampoco se cuestiona que no puede perjudicarse
a terceros con la. decisión que adopte el usucapiente.
Sostiene Areán que deben distinguirse dos supuestos: el de aquel que
ha prescripto y omite alegar la prescripción y el de quien renuncia
expresa- o tácitamente a una prescripción ganada. ■
En el primer caso, al no estar en juego derechos inherentes a la
persona, pueden los acreedores ejercer los derechos y acciones de su
deudor35, quedando facultados, en consecuencia, para promover la ac-
ción declarativa de usucapión, aunque no pueden desconocerse las
dificultades que tendrán en-materia probatoria. Hay que tener en cuenta
que según el artículo 739: “El acreedor de un crédito-cierto, exigible o
no, puede' ejercer judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor,
si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su
acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes
obtenidos por ese medio’’. . "
■ El segundo-supuesto es un típico caso de acciónpauliana, debiendo
los acreedores acreditar el perjuicio que la renuncia les ha causado,
35
BUERES y HIGHTON, Código Ctvü y normas complementarias... ch-, t 6-B, p. 621.
580
pudiendo intentar la inopombilidad de esa renuncia. La vía adecuada es

la acción revocatoria. Dice el artículo 338: ‘Todo acreedor puede solicitar
la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en
fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o
facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna”.
X. Suspensión
a) Concepto. Efectos
La suspensión de la prescripción se crea para proteger a ciertas

personas que no tienen posibilidad de defender sus- derechos debida-
mente, lo que hace que el tiempo no corra mientras dura esa situación.
Cuando el inconveniente desaparece, la prescripción reanuda su curso.
En algunos casos, como se verá, el motivo de la suspensión obedece a la
necesidad de que se resuelva una cuestión previa a una posible demanda
judicial, como la interpelación o la mediación.
Dice el artículo 2539 que “La suspensión de la prescripción detiene
el cómputo del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período
transcurrido hasta que ella comenzó”.
- Así, por ejemplo, Juan hace cuatro años que posee un inmueble. Se
produce una causa de suspensión que dura dos años. Los primeros cuatro
años no se pierden, de modo que una vez desaparecida la causa de la
suspensión, se sigue contando el plazo. El séptimo año sería el quinto
computadle.
En ese sentido, hay mucha diferencia entre la suspensión y la in-
terrupción de la prescripción. La suspensión no toca la posesión y sólo
hace suspender momentáneamente los efectos de su continuación,
mientras que la interrupción boira la posesión que le ha precedido y hace
que'la prescripción no pueda adquirirse sino en virtud de una nueva
posesión.
/ La suspensión produce la detención, del tiempo útil para prescribir por
causa concomitante o sobrevimente al nacimiento de la acción, de modo
tal que, durante, el lapso que dura esa causa, el tiempo transcurrido es
inútil para prescribir. Desaparecida la causa que originó
581
CLAUDIO EJPER
la suspensión, el curso de la prescripción se reanuda, sumándose al

período transcurrido con anterioridad. ' ! _ 1
Las causas de suspensión están enumeradas en la Sección 2 a del

Capítulo 1, Título I, Libro Sexto (arísi 2541 a 2543). Ellas son: a) la
interpelación fehaciente; b) el pedido de mediación; c) las acciones entre
cónyuges durante el matrimonio; d) entre convivientes, durante la unión
convivencial; e) entre las personas incapaces y con capacidad restringida
y sus padres, tutores o curadores, durante la responsabilidad parental, la
tutela o la cúratela’; f) entre las personas jurídicas y sus administradores
o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el
ejercicio del cargo; g) a favor y en contra del heredero beneficiario,
mientras dura su calidad de tal, respecto de los reclamos que tienen por
causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario.
La suspensión de la prescripción es aplicable tanto a la prescripción
larga como a la breve.
b) ¿Quiénespueden invocar la suspensión?

La suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en contra
de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o
indivisibles (conf. art. 2540). Por regla, su efecto es relativo.
Lo indicado precedentemente se aplica a los supuestos en que existan
varios interesados, dado que la suspensión de la prescripción se basa en
motivos personales.
Por ende, un motivo de'suspensión no puede beneficiar o perjudicar a
todos' por igual, pues la regla es que la prescripción corre contra todas las
personas, mientras no medie una causal dé suspensión. Así, ,por ejemplo,
hay dos poseedores en vías de usucapir. A uno de ellos se lo cita a
mediación, lo que suspende la prescripción en curso, pero no para el otro
poseedor que no fue citado. Para este último el plazo siguió comeaida
No obstante, la regla expuesta por el artículo 2540 admite una
excepción, pues como lo señala su última parte, no comprende las
“obligaciones solidarias o indivisibles”, lo que escapa al ámbito de la
usucapión. La lógica de la norma no merece mayores interpretaciones,
582
toda vez que al ser la obligación solidaria o indivisible, la prescripción en

curso seguirá o se detendrá respecto de todos, sin distinción alguna.
c) Interpelación fehaciente .'

Prevé el artículo 2541 que “El curso de la prescripción se suspende,
por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del
derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto
durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de
la acción”.
Por lo tanto, si el titular del derecho real sobre la cosa que está siendo
poseída por otro lo interpela en forma fehaciente, la prescripción en
curso se detiene por seis meses. El Código ha mejorado la descripción de
esta causal, ya que el Código anterior aludía a la constitución en mora, lo
que había generado críticas36. Además, la norma abarca tanto la
prescripción liberatoria como la adquisitiva.
El artículo exige que la interpelación sea efectuada en forma “feha-
ciente”. Con ello se quiere significar que la exigencia sobre la cosa no
debe dejar duda alguna sobre su veracidad y fecha; por ello -aun cuando
no existe ningún requisito de forma-, se recomienda el telegrama
colacionado, la carta documento, el acta notarial o una nota debidamente
recibida por el poseedor. Ésta no puede hacerse en forma verbal, aunque
se ha señalado que la autenticidad de la interpelación no constituye un
problema de fonna, sino de prueba.
La interpelación consiste en un requerimiento de reintegro de la cosa
que debe emanar del titular del derecho real y estar dirigida al poseedor
en materia de usucapión. Es, ante todo, una declaración de voluntad del
sujeto activo, que no necesita para su implementación de la intervención
complementaria de ninguna otra voluntad; pero que además es
“recepticia”, por cuanto estando dirigida al poseedor, sólo ha de producir
sus efectos propios desde el momento en que llegué efectivamente a
conocimiento de su destinatario.
. 36 Esta interpelación ño precisa tener efectos de constitución en mora, pues el deudor

puede hallarse ya en mora de manera precedente; basta con que se trate de una
exteriorización fehaciente de la voluntad del acreedor de reclamar su deuda, de insuficiente
intensidad para interrumpir la prescripción (pues no reclama el reconocimiento
jurisdiccional de su derecho), pero apta para suspenderla.
583
CLAUDIO KJPER
La suspensión de la prescripción obtenida por este medio/se encuentra

limitada en el tiempo al lapso de seis meses :o el menor plazo que pudiere
corresponder a la prescripción dé la acción, lo que sólo puede tener interés
en la prescripción liberatoria.
d) Mediación
■ Dice el artículo 2542: “El curso de la prescripción se suspende desde
la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la
audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ■ ocurra primero.
. ■ '-'
”E1 plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días ■
contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de
mediación se encuentre a disposición de las partes”.
Es perfectamente posible suspender en dos oportunidades diferentes el
plazo de la prescripción por aplicación de los artículos 2541 y 2542 del
Código Civil y Comercial: una, por el proceso de mediación y,. otra, por
intermedio de 'una “interpelación fehaciente”, anterior a la mediación. La
justificación de esta postura se funda en la distinta finalidad de las normas
en juego y en la inteligencia de que el llamado a mediación no es
sinónimo de una “interpelación-fehaciente”. El Código no dice nada, y en
caso de duda hay que estar siempre a favor de la vida de la acción
(interpretación restrictiva de la prescripción). Además, la mediación suele
ser un requisito para la admisibilidad de la demanda judicial.
A su vez, la suspensión-se produce tanto cuando la mediación previa
es obligatoria, como cuando lo es por pedido voluntario de alguna de las
partes. La finalidad de la norma es que existiendo la posibilidad de
solucionar el problema en instancias amigables, el acreedor no se vea
obligado a promover la demanda judicial para no perder su derecho.
Cabe recordar que las acciohes reales que se pueden intentar contra el
poseedor, así erario la de usucapión, en la- Ciudad de Buenos Aires, están
sujetas a la mediación previa obligatoria impuesta por la ley 26.589. . .
-
■ La solución del Código tiene efectos en aquellas jurisdicciones en
las cuales la mediación es anterior a la demanda. En provincias como
584
Córdoba, en las cuales la. mediación sé produce luego de trabada la litis, la

solución no tiene efectos pues la prescripción ya se encuentra interrumpida
por la promoción de la demanda judicial37.
En cuanto a la suspensión, se sigue un sistema similar al previsto en la
ley 26.589, cuyo artículo 18 prevé lo siguiente: “La mediación suspende el
plazo de prescripción y de la caducidad en los siguientes casos: .
”a) En la mediación por acuerdo de partes, desde la fecha de imposición
del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al
requerido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra
primero;
”b) En la mediación por sorteo, desde la fecha de adjudicación del
mediador por la autoridad judicial;
”c) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de
imposición del medio fehaciente de notificación de la primera
audiencia al requerido, o desde la celebración de la misma, lo que
ocurra primero. ■
”En los dos primeros supuestos, la suspensión opera contra todas las
partes. En el caso del inciso c), únicamente contra aquel a quien se dirige la
notificación.
”En todos los casos, el plazo de prescripción y de caducidad se
reanudará a partir de los veinte (20) días contados desde el momento que el
acta de cierre del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se
encuentre a disposición de las partes”.
e) Menores y demás incapaces

Antes de la reforma de 1968 al Código Civil de Vélez, el artículo 3966
establecía: “La prescripción no corre contra los menores de edad, estén o no
emancipados, ni contra los que se hallen bajo una cúratela, aunque la
prescripción hubiere comenzado en la persona de un mayor a quien hayan
sucedido, con excepción de los casos en que las leyes hubieren establecido
lo contrario”.
37
MÁRQUEZ, José Femando y CALDERÓN, Maximiliano, Prescripción y ca-
ducidad en el Código Ovil- y Comercial, en L. L. del 13-5-2015.
585
CLAUDIO KIPER
La citada norma provocaba enormes inconvenientes, ya que si bien

otorgaba protección a los incapaces en general, atentaba contra el interés
superior de la sociedad que persigue el instituto de la prescripción.
Adviértase que el citado artículo no sólo contrariaba el espíritu del
entonces artículo 58 del Código Civil (sólo protege a los incapaces para
el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la
representación necesaria, pero no les concede ningún beneficio o
privilegio), sino que en pos de defender los intereses de los incapaces
perjudicaba la seguridad del tráfico inmobiliario, toda vez que en muchos
casos se hacía muy difícil la consolidación de la posesión y,
consecuentemente, del derecho real de dominio. Un ejemplo sirve para
aclarar la cuestión: ante él fallecimiento del titular registral de un
inmueble, si su o sus herederos eran nienores de edad, el usucapiente
veía detenido el curso de la prescripción iniciada hasta que todos ellos
alcanzaran la mayoría de edad. Peor aún si el heredero es un insano, pues
la suspensión podría extenderse hasta su muerte o hasta su rehabilitación,
período durante el cual habría dudas sobre cuándo se consolidaría la
posesión en cabeza de quien pretende adquirir un derecho real por el
paso del tiempo. La duda también estaría centrada en las acciones que
podrían hacer valer los involucrados en un proceso de usucapión, pues
durante todo ese tiempo estarían al descubierto de una posible acción de
reivindicación del titular del derecho real.
Con muy buen criterio, la ley 17.711 reformó el citado artículo 3966,
indicando que “La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren
representantes legales. Si carecieren de representación, se aplicará lo
dispuesto eii el artículo 3980”38.
Por ende, la prescripción corría indistintamente contra los incapaces,
tuvieran o ño representante legal, pero si se cumplía el tiempo necesario ,
para usucapir y el menor o incapaz carecían de representante, el juez podía
concederles el plazo dé gracia de tres meses para que pudieran hacer valer
sus derechos, de conformidad con lo dispuesto por el ar- tículo 3980 dél
Código derogado.
El Código actual resuelve la cuestión en forma similar, aunque
38
En este sentido, la reforma siguió los lincamientos del Anteproyectode Bibiloni, así
como del Proyecto de 1936 y del Anteproyecto de 1954.
586
con un plazo mayor para obtener la dispensa. Dice el artículo 2550 que
“El juez puede dispensar de la-prescripción ya cumplida al titular de la
acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan
derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los
obstáculos.
cargo por el representante...”
Por ende, para que el juez pueda liberar al titular del derecho real
incapaz de una usucapión cumplida, deberán darse los siguientes re-
quisitos: 1) que la prescripción adquisitiva se haya cumplido durante un
impedimento o dificultad del propietario; 2) que la prescripción se haya
perseguido contra un incapaz; 3) que en dicho momento, el incapaz
carezca de representante legal; 4) que el incapaz haga valer sus derechos
en el plazo de seis meses, desde que. cesa la incapacidad o desde que
acepta el cargo el representante.
Hay que aclarar que técnicamente éste no es un supuesto de sus-
pensión, sino de dispensa.
Así las cosas, cabe preguntarse ¿cuándo debe iniciarse el cómputo de
los seis meses si carecen de representante?
De lo dispuesto por el artículo 2.550 se desprende que debe iniciarse
una vez cesado el impedimento. Pero si lo que .se pretende es determinar
el momento exacto para empezar a contar los seis meses, el juez deberá
analizar cada supuesto en particular. Si se trata de un menor de edad, la
cuestión es sencilla: el plazo correría desde que se cumplen los 18 años.
i.-
Para el supuesto de personas con alteraciones mentales, de cese de la

incapacidad en el intervalo de tiempo al que hiciéramos referencia más
arriba, el tiempo se computa desde que la sentencia de cese es notificada
al causante, en tanto que ante la hipótesis de nombramiento de
representante del incapaz, el tiempo debería contarse desde que el curador
o tutor aceptó, el cargo, salvo que no se hayan cumplido los plazos
indicados por el juzgado para tal acto (comunmente, cinco días desde la
notificación), o se advierta alguna maniobra dilatoria en contra
587
CLAUDIO KIPER
de terceros. Obsérvese que si se considerase como punto de partida de

los seis meses un momento diferénte, por ejemplo, el de notificación de
la designación al representante, podrían generarse situaciones injustas en
detrimento de los incapaces, porque a esa altura lo más probable es que
el tutor o curador designado (que ni siquiera aceptó el cargo) desconozca
las cuestiones en las que deberá intervenir y, posiblemente, no pueda en
el plazo indicado defender en debida forma los intereses de su
representado.
La distinción efectuada precedentemente no es caprichosa; se debe a
la diferencia de conocimiento de la situación patrimonial y demandas o
reclamos existentes, que pueden tener el' incapaz rehabilitado y el
representante legal; ello evitará planteos irrazonables o que pegudiquen a
la parte más débil.
El artículo 2550 habla de incapaces; por ende, el beneficio no puede
extenderse a los emancipados (pues a éstos se los considera plenamente
capaces). Sí, según las circunstancias, podrá extenderse a aquellos con
capacidad restringida (ver art. 32). -
En cuanto a los inhabilitados, el propio Borda, uno de los autores de
la reforma de 1968, los excluye de los beneficios concedidos por el ya
citado artículo -3980 del Código derogado. Esto genera más de una
duda, al entender que si bien los inhabilitados tienen capacidad para
administrar (aunque en muchos casos limitada a unos pocos actos
aislados de la vida diaria, como comprar una revista o comida, o pagar el
boleto del colectivo), podría también concedérseles a los inhabilitados la
potestad de gozar del plazo de gracia-indicado por el artículo 2550, al
carecer de capacidad para disponer de sus bienes.
En el caso de los menores, los seis meses deben -contarse desde las
cero horas del día en que cumplen los 18 años.'
El defensor publico de Menores, en virtud de la representación
promiscua que ejerce en los términos del artículo 103 del Código Civil y
Comercial, cuenta con facultadés suficientes para solicitarla dispensa de
la prescripción. •
f) Matrimonio ■
Otra causal de suspensión del curso de la prescripción es la con-

5S8
templada por el artículo 2543, inciso a, del Código Civil y Comercial. La

mencionada norma establece que “El curso de la .prescripción se
suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio”.
Como lo señala Areán, el fundamento de esta causal de suspensión es
evitar que la paz conyugal sea alterada 39, aunque también evitar el fraudé
a terceros. Resultaría sumamente incómodo qué los cónyuges debieran
demandarse o formularse reclamos para evitar que se opere la
prescripción a favor del otro.
La norma dice “durante el matrimonio”. Producida la nulidad o el
divorcio, o bien la muerte de uno de los cónyuges, no se suspende el
tiempo de la usucapión, al entender que estas circunstancias escapan a la
cuestión contemplada por el artículo citado. En estos casos ya no hay
matrimonio.
Cabe entender que tampoco se suspende durante la separación de
hecho, pues si el fundamento de esta causal de suspensión es evitar la
perturbación de la.vida familiar, esta consecuencia no deseada tampoco
tendría lugar en aquellos casos en que ya se produjo la separación de
hecho de los esposos, siempre que este extremo pueda ser debidamente
acreditado; piénsese que en las hipótesis en que los esposos se han
separado de hecho y han remiciado sus vidas conviviendo con terceras
personas, desaparecen los motivos que justifiquen la suspensión. - En
este sentido, también es indiferente que se haya iniciado o no el reclamo
judicial del divorcio (aunque esto podría representar un importante
elemento de prueba para acreditar -que se ha producido la ruptura de la
convivencia).
■ Se ha sostenido que la suspensión queda incólume mientras subsiste
la convivencia y el vínculo matrimonial se mantiene, pero no si se ha
producido la separación de hecho y promovido el juicio de divorcio y
separación de bienes40.
De lo hasta aquí expuesto se colige que la suspensión de la pres
39
AREAN, Juicio de usucapión cit, p. 140.
40
SPOTA, A J.i Tratado de Derecho Civil, LI, Parte General, Depalma, Buenos Aires,
vol 3.8, p..291; AREÁN, en BUERESy'fflGHTON, Código Civil y normas
complementarias... cit, t 6-B, p. 644; SALVAT, Tratado de Derecho Civil argentino.
Obligaciones en general’^ actualizado por Galli, t III, N° 2103 y 2104; citado por
dFUENIES y SAGARNA, Código Civil comentado y anotado cit, t IV, p. 624.
589
CLAUDIO KIPER
cripción no tiene razón de ser cuando se ha iniciado el tramite de divorcio

con posterioridad a la ruptura de la convivencia, aunque también en
determinados casos, y con un criterio sumamente restrictivo, la
separación de hecho puede producir la finalización de la suspensión.
Evidentemente, eñ los supuestos enumerados, no se contraría el objetivo
de la norma en estudio; es por ese motivo que en estos casos también la
prescripción debe reanudar su curso. ~
’ Además, la interpretación propuesta es coherente con el supuesto que
se tratará a continuación, en el que la prescripción se suspende durante la
convivencia, pero no cuando cesa.
g) Unión convivencia!, ..... '

Dispone el artículo 2543 que ‘El curso de la prescripcióii se suspende
[...] b) entre convivientes, durante la unión convivencial”. Por su parte, el
Código regula las uniones convivencialés en los artículos 509 y
siguientes. Se trata de “...la unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas
que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente
sexo” (art 509).
Teniendo en cuenta que el Código impone ciertos deberes y derechos
a los convivientes que reúnan determinados réquisitos, así como un
régimen de asistencia, es evidente que ha querido evitar, como sucede con
el matrimonio, que se generen situaciones incómodas si se vieran
obligados a demandarse o formularse reclamos para evitar que se opere la
prescripción.
Esta causal de suspensión césa cuando se extingue la unión con-
vivencial. Las causales están previstas en el artículo 523.
h) Cosas comprendidas enunasucesión

Establece el artículo 2543 que el curso de. la prescripción se sus-
pende: “...a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada,
respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos

sobre bienes del acervo hereditario”.
Como puede verse, el artículo habla de los “derechos sobre bienes”
del acervo hereditario, y por consiguiente la suspensión establecida
590
comprende los derechos reales cuyo ejercicio tendría por resultado
disminuir el activo hereditario. Quedan, pues, suspendidas las acciones de
reivindicación o confesorias de servidumbre, que el heredero beneficiario
habría podido ejercer contra la sucesión; o la sucesión contra él.
Por ende, la norma transcripta se aplica tanto a la prescripción
liberatoria como a la usucapión.
Si el heredero beneficiario encuentra que entre los bienes de la
sucesión hay uno que le pertenece a él a título personal, debe reivin-
dicarlo, pues de lo contrario seguirá poseyéndolo en representación de los
herederos, pero la prescripción adquisitiva no lo pequdicará a favor de
toda la sucesión, es decir, de todos los herederos y acreedores del
causante; si, por el contrario, encuentra que entre los bienes que él posee a
título personal hay uno que pertenecía al difunto, el hecho de que él siga
poseyéndolo no lo beneficiará perjudicando a la sucesión, es decir, a los
restantes herederos y acreedores del muerto; en síntesis, el heredero
beneficiario no puede invocar a su favor la prescripción adquisitiva de un
inmueble de la herencia, ni ésta corre en contra de él respecto a un
inmueble que le pertenecía personalmente.
En lo tocante al momento en que la usucapión se suspende, cabe
considerar que esto se produce con la apertura de la sucesión, o sea desde
la muerte del causante (art. 2277).
i) Padres, tutores y curadores

Respecto a esta causal, es de aplicación el artículo 2543, inciso c, que
prevé la suspensión de la prescripción “entre las personas incapaces y con
capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la
responsabilidad parental, la tutela, la cúratela o la medida de apoyo”.
El criterio aquí aplicado por el Código es similar al utilizado en
referencia a los esposos y a lós convivientes, esto es, evitar el conflicto de
intereses entre representante y representado. Si el usucapiente es
designado como tutor o curador del menor o incapaz titular del derecho
real cuya adquisición se persigue, el curso de la prescripción debe
suspenderse hasta que la tutela o cúratela finalicen. Por su parte, si
591
CLAUDIO KIPEB.
el tutor quisiera usucapir- una cosa de su representado, el plazp sólo

podrá computarse una vez finalizada la tutela. > i.
Sobre este punto, no hay discusión posible, pues si se permitiera el
inicio de acciones entre, por ejemplo, curador y curado, y viceversa,
durante el desarrollo de la cúratela el representado caería en una evidente
desprotección. Adviértase que el motivo por el cual se le designó un
representante es que éste lo resguarde de su propia inconsciencia y de la
explotación de terceros, al no encontrarse capacitado para realizar
determinados actos por’sí solo.
Sin peijuicio de lo expuesto, cabe- tener- presente que corresponde la
designación judicial de tutores especiales cuando existe conflicto de
intereses entre los representados- y sus representantes; si el representado
es un adolescente, puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo
caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor
especial (art. 109, inc. a).
j) Administradores
Prevé el artículo 2543, en el inciso d, que se suspende la prescripción

“entre las personas jurídicas y- sus administradores o integrantes de sus
órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo”.
Las razones son similares a las ya expuestas, teniendo en cuenta la
situación incómoda y de desprotección si quienes representan a la
persona jurídica debieran demandarse a sí mismos, o bien ellos de-
mandarla para evitar que se consume la prescripción. Al ser los ad-
ministradores y'fiscalizadores los órganos de representación y control.. 4e
la persona jurídica, sólo éstos disponen de los elementos necesarios para
demandar, y además deberían nombrarse representantes especiales para la
persona jurídica. .- ■
La norma tiene un sentido amplio, ya- que no se limita a los re-
presentantes legales sino que menciona a “administradores o integrantes
de sus órganos de fiscalización” Una vez que cesan en el cargo, de-
saparece la causa de la suspensión, y la prescripción reanuda su curso.
592
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. •
XL Dispensa' . ' ' • ■

Esta, figura está prevista en el artículo 2550 en los siguientes tér-
minos: £CE1 juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular
de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan
derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los
obstáculos.'
cargo por el representante.
”Esta disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen
vacantes sin curador, si el que es designado hace .valer los-derechos
dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo”.
No se trata de una causal de suspensión de la prescripción, sino que
consiste en una dispensa de la prescripción cumplida 41. Más aún en el
nuevo Código, en el que la norma está tratada en una sección diferente.
Los impedimentos para el ejercicio de la acción pueden tener su
origen en un hecho o en el derecho, pero en ambos casos la imposibilidad
de actuar debe ser absoluta42. También deben ser imprevisibles o
insuperables, y su apreciación debe ser juzgada con la misma vara qúe se
utiliza para tener por configurada la fuerza mayor43.
El beneficio concedido por el artículo 2550 también puede ser
opuesto cuando el propietario se viera imposibilitado de demandar por
maniobras dolosas del poseedor usucapiente o de alguna .otra persona.
41
GALU, en actualización a SALVAT, Tratado de Derecho Civil argentino.
Obligaciones en general, t. IH, N° 2119a, p. 472; LLAMBIAS, Jorge, Tratado de Derecho
Civil Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1973, L EL, N° 2035, p. 348; MERCADER,
Miguel A., Dificultades o imposibilidad de hecho para ejercer las acciones, en Examen y
crítica d¿ la reforma del Código Civil, La Plata, 1971, L H, p; 291; catado por AREÁN,
Juicio de usucapión cit, p. 144.
42
Con£ PAPAÑO, KIPER, DILLON y.CAUSSE, ob. dt, L II, p. 321. No se contempla
en el art 2550 a las dificultades “de derecho”, lo que deja subsistente la discusión sobre su
aptitud eximitoria. Parece lógico aceptar también estos motivos.
43
Conf. LLAMBIAS, Parte general, t U, N° 2130.
593
CLAUDIO KJPER
Cabe aclarar que esta causal de dispensa; sólo podrá hacerse valer si
se alcanza el tiempo exigido por la ley para la prescripción adquisitiva
mientras se produce el impedimento. Por el contrario, no se aplicará
cuando el impedimento tenga lugar durante el curso de una prescripción
que aún no ha sido cumplida.
Además del citado requisito, la dispensa procederá si después de la
cesación del impedimento o de la imposibilidad,-el titular del derecho real
hace valer su pretensión en el término de 6 meses.
Así, por ejemplo: Juan hace 19 años que posee un inmueble. Pedro, su
propietario, lo puede demandar por reivindicación antes de que se cumpla
el plazo de 20 años. Resulta que Pedro es secuestrado durante 2 años y se
cumple el plazo para la adquisición por prescripción. El día que es
liberado ya está cumplido el término pero si demanda dentro de los 6
meses, el juez puede dispensar la usucapión cumplida,.
XBL interrupción
A diferencia de la suspensión que, momentáneamente, detiene el
curso de la prescripción, que luego se reanuda, la interrupción hace que se
borre, que se pierda el tiempo transcurrido hasta ese momento. Si la
causal desaparece, hay que volver a iniciar el cómputo. Prevé el artículo
2544 que iCEl efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no
sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo”.
Verbigracia, si Juan hace 5 años que posee y reconoce un mejor
derecho en Pedro, esto interrumpe la prescripción y se pierden esos 5
años. Si luego posee nuevamente, deberá contar un nuevo plazo.
El Código Civil y Comercial se refiere a la interrupción de la
prescripción en la Sección 3a del Capítulo 1, Título I, Libro Sexto, y en sú
articulado pueden encontrarse normas que se aplican tanto a la
prescripción adquisitiva como a la liberatoria. Enumera cuatro causales,
para las que deberán tenerse en cuenta a la o las personas de quienes
provienen: si la interrupción proviene de la promoción de una petición
judicial, dé una solicitud de arbitraje o de un reclamo administrativo (arts.
2546/2548), las. causales provendrán del acreedor o titular
594
del derecho real; si es por reconocimiento de deuda o. del derecho (art

2545), del deudor o poseedor. No se puede descartar que la solicitud de
arbitraje emane de un compromiso de ambos, en cuyo caso la
interrupción estará generada por ambas partes.
a) Interrupción por petición judicial contra el poseedor

a.l) Recaudos para la procedencia
Uno de los supuestos que el Código Civil y Comercial contempla
como causal de interrupción tiene lugar cuando se interpone una petición
judicial contra: el poseedor usucapiente.
En ese sentido, el artículo 2546 dispone que ‘El curso de la pres-
cripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante au-
toridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el
poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o
en el plazo de gracia previsto en el. ordenamiento procesal aplicable”.
Como puede advertirse, el legislador no ha querido que un error
sobre la competencia o en la interposición de la demanda o una in-
capacidad subsanable influyan sobre el efecto interruptivo de una de-
manda. Su fundamento se encuentra en el carácter de orden público de la
usucapión.
Si bien la petición no modifica la situación del poseedor desde el
punto de vista fáctico, pues sigue poseyendo, a partir de aquélla conocerá
la oposición formal del actor. La cosa pasará a ser litigiosa. La iniciación
del proceso, hasta que se dicte la sentencia, abre un paréntesis en la vida
de la usucapión.
No se utiliza el término “demanda” -como lo hacía el articuló 3986
del Código Civil derogado-, sino uno más amplio que comprende todas
aquellas peticiones judiciales que importen una clara manifestación de
voluntad del titular del derecho de mantenerlo vivo, de no abandonarlo 44.
Se aplica tanto a la prescripción adquisitiva como a la liberatoria.
44
Conf. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las Obligaciones cit.,
595
CLAUDIO KIPER
En general, ya antes de la sanción de este Código, la doctrina y la

jurisprudencia se inclinaron por extender el concepto de deinanda a toda
pretensión deducida judicialmente, a todo acto que evidencie que el
acreedor no ha abandonado su. derecho y que su propósito es no dejado
perder, lo cual constituye una manifestación de voluntad idónea,
suficiente para interrumpir la prescripción.
En ese sentido, el planteo puede efectuarse mediante una recon-
vención, pero también- se han aceptado otros actos procesales que pro-
ducirían la misma, consecuencia, como ser la traba de una medida
cautelar45, la promoción de un juicio de desalojo en lugar de la rei-
vindicación, etcétera^ Lo relevante en cuanto a este punto es que me-
diante la petición efectaada a un juez se intente mantener vivo el derecho.
También se asignó efecto interruptor a la solicitud de carta de pobreza
para promover una demanda, al pedido de concurso o quiebra del deudor
o la verificación del respectivo crédito, a la apertura del juicio sucesorio
del obligado a instancia del acreedor, a los trámites preparatorios de la
vía ejecutiva, etcétera.
Asimismo, el juicio de mensura, debiendo siempre citarse a los
linderos; el juicio de deslinde; la deducción de un interdicto; la petición
hecha por un heredero en el juicio sucesorio de su causante para que se lo
ponga en posesión de un inmueble de éste poseído por un tercero,
siempre que la diligencia se haga con la intervención del tercero 46; la
desposesión por el Estado expropiador con consentimiento del usuca-
piente; el mandamiento de posesión47.
i. H, vol. A, p. 482, N° 33; CNCiV., sala C, 26-10-93, in re “Alfonso, M. del Lujan c/Transpbríes
Ideal San Justo s/Daños y perjuicios”; sala J, 26-3-91, in re “Balbue- na de Carabelli, Florencia
c/Pizzinato, Juan C. y otro s/Sumario”; CNFecLCAdm., sala V, 26-6-2000, “Lardizábal, Gregorio
A. c/A. N. A. s/Daños y perjuicios”, eIDial -AH2F68. . ■ ¡.
45 Sobre esta hipótesis la interpretación debe ser restrictiva, pues hay opiniones •
encontradas.
„ _ 46 La inscripción de la declaratoria de herederos del originario titular dominial no posee
virtualidad intenuptiva de la prescripción adquisitiva de inmuebles, al no constituir una pretensión
contenciosa dirigida contra terceros y por ende no configurar el supuesto legal previsto por la
primera parte del art 3986 del Cód. Civ. (CCCom. de Junm, 16-4-2007, L. L. B. A. 2007-672).
47
Ver SMAYEVSKY, Miriam y PENNA, Marcela, Acerca de la interrupción
596 '
PRESCRIPCIÓN'ADQUISITIVA
Sin duda, la demanda .que interrumpe, por excelencia, es la acción

de reivindicación, ya que su objeto es recuperar la posesión de la que el
actor (por hipótesis) fue despojado.
Esto ha generado una discusión sobre si interrumpe, o no, lá de-
manda de desalojo. Para algunos no sería posible porque: 1) cuándo el
artículo 3986 del Código Civil derogado indicaba que la prescripción se
interrumpía por “demanda” contra el “poseedor”, no podía incluirse allí
al “tenedor”; 2) igualmente, considerar que la demanda por desalojo es
interruptiva de la prescripción constituye una interpretación tan amplia
de la norma citada que llevaría al absurdo de que “cualquier demanda
con cualquier objeto tendría aptitud interruptiva”, y 3) la demanda de
desalojo no supone recuperar la posesión y por ello no importa una
petición jurisdiccional que tienda a mantener vivo el derecho de
propiedad48.
Me inclino por la afirmativa, pues se trata de demostrar inequívo-
camente la voluntad del acreedor de lograr el cumplimiento de la
obligación, de mantener vivo el derecho, en el caso, de recuperar el
inmueble. Además, a veces no se conoce con precisión si la persona que
ocupa un inmueble lo hace como poseedor o tenedor. Incluso, el Código
actual admite expresamente que se pueda intentar la acción
reivindicatoría contra el tenedor.
En cambio, en general, se ha desconocido efecto interruptor a las
gestiones particulares, como el hecho de labrarse un acta de compro-
bación de daños, o a trámites de asesoramiento, o al otorgamiento de un
poder para accionar judicialmente. Y lo mismo sucede en principio con
los reclamos administrativos, salvo cuando ellos han sido establecidos
como un trámite que necesariamente debe preceder a la demanda judicial
(art 2548). '
Se ha sostenido que, por el contrario, no interrumpe una prescripción
el inicio de medidas preliminares, toda vez que éstas no tienen por objeto
preparar la demanda o la regularidad-de la constitución del en materia de
usucapión, en L. L. del 18-7-2008; CNCiv., sala E, 21-4-2608, “Sandn, Carlos Alberto
c/Ferreto, Adela Dominga y otea s/Sucesión”.
48 SCJ de Mendoza, sala I, 5-7-2006, L. L. Gran Cuyo 2007-276, con nota de BONO,
Gustavo, La demanda de desalojo como demanda interruptiva de Za prescripción
adquisitiva.
597
CLAUDIO KIPER
proceso, sino asegurar pruebas de realización dificultosa en el período

procesal correspondiente, tratándose de una medida excepcional 4^. Sin
embargo, teniendo eh cuenta que el artículo 2546 se refiere a “toda
petición”, en forma amplia, cabe disentir con esa opinión formulada antes
de la reforma.
En cuanto a los reclamos extrajudiciales, era ilustrativa la nota al
artículo 3986 del Código derogado, en la cual el Codificador indicaba:
“Una interpelación extrajudicial dirigida al poseedor de un inmueble, no
cambia el carácter, de la posesión y no interrumpe la prescripción. Las
denuncias de las pretensiones de ía propiedad de una heredad, cuando no
se someten a los jueces; se' supone que no son serias y que se carece de
los medios de justificarlas.- L. 13, Dig., Pro empt. Vazeille, N° 184.
Troplong, Prescrip., N° 576 y siguientes. Pothier, Prescrip., N° 50”.
Por ese motivo, la simple denuncia policial no puede causar la
interrupción de la prescripción.
El artículo 2546 continúa diciendo: “...aunque sea defectuosa, rea-
lizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente...”
Obsérvese que el Código acepta taxativamente algunos defectos que
pueden presentar los reclamos efectuados contra el poseedor, como ser la
presentación ante juez incompetente, o que la demanda sea propuesta con
algún defecto legal y aunque el demandante carezca de capacidad legal
para presentarse en juicio (incapacidad de hecho).
Lo que debe primar es la demostración de la voluntad del propietario
de reclamar por su derecho sobre una cosa en tiempo oportuno.
En esa inteligencia, la demanda interpuesta ante un juez incompetente
interrumpe, por cuanto, de todas maneras constituye una formal
exteriorización de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho.
En estos supuestos, la interrupción perdurará hasta que sea declarada la
incompetencia por sentencia firme; pero si el actor desistiera áe la
instancia para promover uha nueva acción ante el juez que ver-
daderamente correspondiese, la doctrina y jurisprudencia coinciden en
general en afirmar que tal desistimiento de la demanda no suprime su
eficacia mfeñraptivá. 49
49
Conf. FENOCHIETTO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Co-
mentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, ed. act y ampL, 12, p. 297.
598
La demanda “defectuosa” también és interruptiva, pues como lo

explicaba Vélez Sársfield en su nota al artículo 3986 del Código de-
rogado: “Aunque la demanda sea nula, prueba la diligencia del que la
inteipone”. Los defectos aludidos en tal mención son a no dudar los
motivados por omisión o mal cumplimiento de requisitos establecidos por
las leyes procesales u otros ordenamientos, como pueden ser: la
promoción de una demanda contra la Nación, sin cumplirse con el
requisito de la reclamación administrativa previa; o el no haber
acompañado la documentación pertinente; o la existencia de defectos en
lo referente al verdadero nombre del demandado; etcétera.
Por aplicación del artículo 2546 del Código Civil y Comercial, la
demanda dirigida contra una persona cuyo nombre no se indica, pero se la
individualiza por su calidad de dueño (en lo relativo a la usucapión
corresponde referirse a ocupante) de determinada cosa, también inte-
rrumpe la prescripción contra su dueño, siempre que sea éste con quien
finalmente se trabe la
Dentro de las posibilidades que ofrece el último supuesto del artículo
2546 del Código Civil y Comercial, ha de quedar comprendida la
demanda que se rechaza por haberse errado al elegir la acción,
extendiéndose dicho concepto a todo acto que evidencie que el recla-
mante no ha abandonado la acción y que su propósito no es dejarla
perecer, lo cual, de por sí, constituye una manifestación de voluntad
idónea, suficiente para interrumpir la prescripción50 51.
Debe tenerse presente que una demanda incompleta, con defectos y
omisiones, deducida con la sola finalidad de interrumpir la prescripción,
es idónea para el logro de dicho objetivo, atento a que puede ampliarse y
completarse a posteriori, antes de la notificación de su traslado a la parte
accionada. Aunque de todas maneras corresponde al juez, en cada caso,
valorar los alcances, importancia y trascendencia de los “defectos” de la
demanda, para decidir si se cumple o no la finalidad.de la ley.
La praxis nos enseña que en muchas oportunidades el reclamante
50
CNCiv., sala H, 6-3-98, “Campos de Ermigarate, Antonia Margarita c/Cabrera,
Carlos Alberto y otro s/Daños y perjuicios”.
51
CNCiv., sala I, 24-6-97, “Mamnd, Claudio E. c/Juárez, Ménica S. s/Nulidad”,
eIDial - AE463.
599
CLAUDIO KIPER
tiene limitados elementos como para efectuar una adecuada defensa de

sus derechos, motivo por el cual —ante la inminencia del cúinpli- miento
del plazo de prescripción— interpone la demanda al solo efecto
interruptivo, sin importar si el juez ante quien se presente es competente
en razón de la materia, grado o territorio, y sin importar si se cumplen
todos los requisitos de forma de toda- demanda. No obstante, cabe
aclarar que estos defectos iniciales deben ser subsanados si se pretende
que el derecho a la cosa sea reconocido.
En lo atinente a la restante cuestión, cabe señalar que el Código se
refiere a la falta de capacidad, pero no a la falta de personería.
Por último, es del caso destacar que la demanda también puede tener
efecto interruptivo. aunque se dirija contra quien posee para el
usucapiente. En ese sentido, el artículo 2546 del Código Civil y Co-
mercial-establece que la petición judicial puede dirigirse contra “su
representante en la posesión”. Esto es coherente con lo previsto en el
artículo 2255, que permite intentar la acción reivindicatoría contra el
representante del poseedor (tenedor). '
a.2) Efectos
La interrupción de la prescripción se produce por toda petición
..1 judicial, generalmente con la interposición de la demanda, resultando
irrelevante la fecha de su. notificación.
Sin embargo, la interrupción puede quedar sin efecto si el deman-
.b dante desiste de ella, o si se decretó' la caducidad de .instancia (conf. art.
2547).
Ahora bien, si se da alguna.de las causales enumeradas preceden-
4 temente, la interrupción se tiene por no sucedida y, consecuentemente, la
I posesión que transcurrió desde, la interposición de la demanda hasta que
se dispuso alguna de las posibilidades contempladas por el artículo
1 citado, debe computarse a favor del usucapiente, quien por la indicada
razón no ha visto alterado el curso de su prescripción.
J Con relación a la perención de la instancia y a la fecha en que se
produce la interrupción de la prescripción, en el fallo plenario “Mulhall,
Julio A. c/Nouguier, Pablo” se declaró que deducida la acción antes de la
prescripción, hasta tanto se produzca la perención de instancia
600
PRESCREPCÍÓN ADQUISITIVA
y ella sea declarada, el derecho no se prescribe, aunque transcurra con

exceso el plazo que fije la ley y, se dijo, además, que la iniciación del
juicio interrumpe indefinidamente la prescripción52. ' ■
Por último, dispone el primer párrafo del artículo. 2547 que “Los
efectos intermptivos del curso de la prescripción permanecen hasta que
deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión, con autoridad de
cosa juzgada formal”. Debe ser una sentencia irrecumble, que resuelva
sobre.el fondo del asunto, es decir, que cause cosa juzgada respecto al
derecho del accionante.
Si la demanda de reivindicación es acogida favorablemente, el efecto
interruptivo conseguido al promoverla se consolida definitivamente, ya
que el actor tiene a su favor una figura más fuerte: la cosa juzgada. Por el
contrario, si la demanda es rechazada, y se hace lugar a la demanda o
reconvención de usucapión, el efecto interruptivo pierde relevancia ya
que ahora es el contrincante quien goza del beneficio de la cosa juzgada
y, se supone, de la consiguiente adquisición del derecho real. Lo concreto
es que hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, el efecto interruptor se
mantiene, y su suerte dependerá del resultado final del pleito.
El artículo 2547 se refiere a “la resolución que pone fin a la cues-
tión”. No son tales las que resuelven cuestiones incidentales , que se
plantean a lo largo del litigio, pero obviamente no impiden que se
mantenga el efecto interruptor hasta la sentencia definitiva.
a.3) Supuestos en los que cesan los efectos de la interrupción

Tal como se indicó, la interposición de una petición judicial contra el
poseedor interrumpe la prescripción de este último. Sin embargo, esta
interrupción no es permanente, pues en principio queda supeditada a que
no se produzcan determinados acontecimientos durante el proceso
pertinente.
Confórme al artículo 2547, último párrafo, “La interrupción del
curso de la prescripción se tiene por no sucedida-si se desiste del proceso
o caduca la instancia”.
32
CNCiv., enpleno, 12-3-1924, atado por PAPAÑO, EJPER, DILLON y CAUSSE, ób.
cit, t U, p. 324.
601
CLAUDIO KIPER
La norma transcripta se refiere, en primer lugar, al desistimiento de la

acción. No obstante, quien desiste del proceso puede iniciar una nueva
demanda para interrumpir la usucapión en curso, siempre que no se haya
cumplido el tiempo indicado por la ley. Esta circunstancia se le veda a
quien desistió del derecho, al equiparar su situación a quien reconoce el
derecho de otro. Si el titular del derecho real desiste del derecho, ya no
puede demandar, por lo que es irrelevante el problema de la interrupción.
El citado artículo también hace referencia a la caducidad de la
instancia. En cuanto a sus efectos, habrá que diferenciar el momento en
que se declara la caducidad;
Puede ocurrir que la demanda se interponga antes de finalizado el
tiempo necesario para usucapir, pero que se decrete, de oficio o a petición
de parte, la caducidad de la instancia una vez alcanzado aquel recaudo. En
esta hipótesis, el anterior propietario no tendrá éxito si inicia una nueva
demanda para interrumpir la usucapión en curso, pues el derecho real ya
ha sido adquirido por otra persona (el usucapiente).. Adviértase la
importancia que puede tener esta circunstancia en el ámbito de la
responsabilidad profesional del abogado.
Por el contrario, puede ocurrir que la caducidad sea declarada en
pleno curso de la prescripción. En este caso,' el propietario podrá iniciar
una nueva demanda interruptiva de la usucapión.
a.4) No es necesaria la notificación

de la demanda interruptiva
Tanto el Código Civil derogado como el actual Código se apartaron r
del Código Civil francés y de otras fuentes al establecer que la pres-
cripción se interrumpe por demanda o petición ante la autoridad judicial,
pero sin aludir expresamente a su notificación.
_ En consecuencia, la doctrina predominante ha entendido que la sola
interposición de la demanda bastapara interrumpir la prescripción, sin que
resulte necesaria su notificación, lo que no está exigido ni expresa ni
tácitamente en la norma Pero otra tendencia, vigente el Código Civil
anterior, creía en cambio que la demanda debía ser no
602
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA .
tificada para producir efectos interruptivos, porque si el régimen de la

prescripción procura brindar seguridad y estabilidad a los derechos, ello
no se logra con una demanda no notificada.
Lo cierto es que si los redactores del Código actual, que sin duda
conocían la discusión, ño exigieron este recaudo, cabe interpretar que se
há confirmado la postura sostenida por la doctrina mayoritaria.
a.5) Demanda presentada en las dos primeras horas del primer día hábil
subsiguiente al vencimiento del termino de prescripción
El artículo 124, tercer párrafo, del Código Procesal en lo Civil y
Comercial de la Nación, repitiendo un principio que ya existía en otros
ordenamientos locales como los Códigos Procesales de Santa Fe y
Córdoba, establece que “El escrito no presentado dentro del horario
judicial del día en que venciere un plazo, sólo podrá ser entregado
válidamente en la secretaría que corresponda el día hábil inmediato y
dentro de las dos primeras horas del despacho”53.
Frente a tal disposición cabe preguntarse si tendría eficacia interrup-
tiva una acción iniciada vencido el término legal de prescripción, pero
dentro de las dos primeras horas del despacho del inmediato día hábil, que
ha sido establecido en algunas normas procedimentales.
Sobre tal cuestión algunos tribunales se habían pronunciado en el
sentido de que la demanda interruptiya debía deducirse antes de que se
cumpla el tiempo de prescripción de la acción, y que no habiendo existido
imposibilidad de hecho, resulta inaplicable ese “plazo de gra-. cia”, dado
que una ley local no puede modificar las disposiciones específicas del
Código de fondo. Mientras que otros habían considerado que la
presentación de la demanda dentro de las dos primeras horas de despacho
es válida y eficiente, retrotrayendo las cosas al status del día inmediato
anterior hábil, por lo que debe considerarse a aquélla como interruptiva de
la prescripción.
El Código actual termina con la discusión. En efecto, dispone el
53
Art 124, letra C, CPCCBA. Este artículo foe modificado por el art I o de la ley
13.708, fijando como válida la'presentación efectuada dentro de las cuatro primeras horas de
despacho.
603
CLAUDIO KIPER
artículo 2546 ya citado que tiene efecto interniptivo la petición aunque

sea deducida “en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal
aplicable1’.
a.6) Mera contestación de demanda

Frente la demanda de usucapión, el titular accionado puede aceptar
que concurren la posesión y el plazo necesario o resistir la demanda. Lo
que no puede suscitar inconvenientes es que la mera circunstancia de
contestar la demanda negando' los hechos y el derecho que invoca el
demandante, se interprete que no impide que la posesión en unión con el
tiempo prosiga su marchtiy que durante el proceso pueda completarse el
lapso que falta-para prescribir el dominio.
El Código se refiere a una petición, en términos amplios, sin re-
ferirse concretamente .a una demanda o reconvención, lo que permite
considerar que la mera contestación de la demanda, sin reconvención,
importe una petición que traduzca la voluntad de; no abandonar el
derecho54.
b) Interrupciónpor reconocimiento
Según el artículo 2545: “El curso de la prescripción se interrumpe
por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de
aquel contra quien prescribe”. Se trata de una causal de interrupción
motivada, en un acto positivo del poseedor usucapiente. Ésta se produce
ante su reconocimiento del mejor derecho de la otra parte.
Emeste caso, la posesión se-interrumpe porque se pierde el animas
domini, extremo que representa un requisito ineludible para que la
usucapión pueda prosperar. Ante tal reconocimiento, quien poseía pasa a
poseer por otro, pasa a ser un “tenedor”.
Puede confundirse este reconocimiento con la renuncia a la pres-
cripción, a la cual se'refiere el- artículo 2535 del Código Civil y Co-
mercial.. .. — .■
54
Lo contrario se sostuvo vigente el Código anterior, ver: COSSABL Nelson G. A.,
Usucapión: estrategias del demandado para evitar el cumplimiento delplazo durante el
transcurso del proceso, en D. J. del 10-11-2010, p. 11.
604
. Troplong aclara la cuestión en los siguientes términos: “toda la

diferencia está en que se renuncia a una prescripción cuando está ad-
quirida, y que se interrumpe una prescripción cuando no se ha cum-
plido”55. De tal forma, si el reconocimiento se produce cuando la prés-
cripcáón ya se cumplió, se trataría en rigor de una renuncia.
El reconocimiento puede ser expreso o tácito (art. 733) 56. Será
expreso cuando medie un acto externo por el cual una persona reconoce
en otra un mejor derecho sobre una cosa.
No requiere ninguna formalidad especial, pues puede instrumentarse
por documento público o privado, pero también puede ser verbal o
derivar de una carta misiva.-Lo fundamental es que se desprenda con
claridad la confesión por parte del poseedor 57. En ese sentido, el
reconocimiento debe contener los elementos-necesarios para que pueda
deducirse que está referido a la cosa, o cosas, objeto del litigio.
Por su parte, será tácito cuando resulte de todo hecho que implique la
confesión de la existencia del derecho del acreedor o del propietario,
como el pago de intereses, parte del principal de una deuda, o el pago de
un canon.
A diferencia de lo que ocurre respecto de las otras causales, si el
reconocimiento se produce, no se puede iniciar una nueva usucapión por
simple voluntad, pues como ha reconocido su carácter de tenedor, deberá
previamente intervertir su título.
c) Interrupción por solicitud de arbitraje

Otra causal de interrupción de una usucapión en curso es la indicada
por el artículo 2548: ‘El curso de la prescripción se interrumpe por la
solicitad de arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo dispuesto
para la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea
aplicable”.
55
Citado por MACHADO, ob. cit, p. 154.
56
Un supuesto de interrupción por reconocimiento tácito se halla en el art 2592, inc. e,
pees el ejercicio del derecho de retención por el acreedor, tolerado por el deudor, interrumpe el
curso de la prescripción del crédito al que accede.
57
Conf, ARJEÁN, ob. át, p. 171.
CLAUDIO KIPER
Esta causal es similar al anterior caso de petición judicial. Se supone

que el titular del derecho real (no el poseedor), en lugar de iniciar una
petición judicial solicita la constitución de un tribunal arbitral o la
intervención de un árbitro para mantener vivo su derecho.
Es difícil imaginar que esta situación se presente en la hipótesis de
que un poseedor está poseyendo con la posibilidad de adquirir por
prescripción. Ocurre que el titular del derecho real que ha sido privado de
la posesión, debe acudir a la justicia y no a un árbitro, en principio
incompetente para estas cuestiones. Esta causal podrá tener mayor campo
en la prescripción liberatoria.
Podría suceder, como preveía el Código anterior, que tanto el titular
del derecho real como el poseedor que pretende adquirir por prescripción,
decidan juntos someter sus diferencias a la decisión de uno o más
árbitros. Liminannente cabe decir que si una persona somete una cuestión
a la decisión de árbitros es porque en cierta forma reconoce la posibilidad
de que la parte que se considera propietario o poseedor pueda tener
derecho a la cosa. Sin embargo, ello no significa reconocimiento del
derecho de la otra parte.
No obstante, es claro el efecto interruptor, pues si para ello basta con
la sola petición del titular del derecho, con mayor razón todavía si la
petición la formulan los dos en forma conjunta. Esta cáusal encuentra su
génesis en la actividad unilateral del titular del derecho afectado, como
en un acto conjunto del poseedor y del propietario, a diferencia de lo que
ocurre, con las restantes causales, en las que la interrupción se produce
por ún acto unilateral del poseedor (reconocimiento) o del propietario
(petición judicial, reclamo administrativo), que no requiere la
intervención del otro.
Se discute si estas cuestiones pueden ser dirimidas sóló'por árbitros o
si también pueden serlo por . amigables componedores. El artículo 2548
se refiere sólo a los árbitros de Derecho, porque todo lo relativo a la
posesión o propiedad, en relación con la prescripción, es materia ya dé
por sí litigiosa cuando distintas personas pretenden el mismo derecho
sóbre la misma cosa y, en consecuencia, el arbitraje no se suscita
precisamente entre amigos o personas con derechos conver-
606
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA gentes, sino entre partes con derechos divergentes, es
decir, entre contenedores que se oponen entre sí sus respectivos derechos58. •
Si el juicio arbitral no se llevare a cabo, o iniciado se abandonaré, - la
causal de interrupción queda sin efecto alguno, generando como consecuencia
que el poseedor “interrumpido” puede haber adquirido el derecho real sobre la
cosa, pues si ínterin mantuvo la posesión dé la cosa, todo ese tiempo se cuenta
para su prescripción, porque ésta no estuvo suspendida durante el juicio
arbitral59. Dice el artículo 2548 que rige lo previsto, para la interrupción por
petición judicial, “en cuánto sea aplicable”.
d) Alcance subjetivo
Establece el artículo 2549 que “La interrupción de la prescripción no se
extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de
obligaciones solidarias o indivisibles”.
. La interrupción no aprovecha sino al que ha entablado la demanda,
solicitado el arbitraje o respecto de quien reconoció el derecho ajeno (conf. art
2549). Su efecto es relativo (no absoluto).
Al seguirse el criterio expuesto precedentemente, si uno solo de los
propietarios interpone la demanda, la interrupción sólo a él lo beneficiará, pero
la usucapión continuará su curso en relación con los otros copropietarios;
como contrapartida, la interrupción que se ha causado contra uno solo de los
coposeedores no puede oponerse a los otros. Similar es el tratamiento en el
supuesto de coherederos.
X1IL Prescripción breve

í.
Se ha visto que la prescripción adquisitiva requiere de dos elementos
básicos: el tiempo y la posesión. Sin embargo, en la prescripción breve, al ser
más corto el tiempo requerido, se exigen otros recaudos adicionales. Para que
se configure la usucapión breve, corta u ordinaria deberá contarse con una
posesión animus dpmini, ostensible y continua,
58
Conf. PAPAÑO, KIPER, DILLON.y CAUSSE, ob. ót, t H, p. 327.
59
Conf. PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit, t H, p. 327.
607
CLAUDIO KLPER
durante diez años para inmuebles o dos -años para cosas muebles, con
justo título y buena fe en la adquisición (art. 1898)^°. \
La posesión debe ser de buena fe, pues si en su inicio se carece de
este elemento, no se puede usucapir a los diez o'dos años.
Un dato que no puede pasar desapercibido es que para la procedencia
de la prescripción, en estudio, la posesión sólo podrá adquirirse por
transmisión.
En lo tocante a los dos nuevos elementos, es dable señalar que si bien
el justo título y la buena fe. son dos condiciones distintas, no por ello son
independientes. El que quiere prescribir, debe probar su justo título, pero
el justo título hará presumir la buena fe. Más adelante, se volverá sobre
esta interrelación.
Ante la vigencia del artículo 399 del Código Civil y Comercial, nadie
puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el
que tenía aquel de quien lo adquiere. De ello se colige que ante una
irregularidad del título, la única alternativa para sanearla es la usucapión,
y si el usucapiente cuenta.con justo título y buena fe, podrá consolidar su
derecho en un plazo menor (diez o dos años).
El fundamento de esta prescripción corta coincide con los propios de
la larga (v. gr.: dar seguridad jurídica, paz social, etc.) pero, además, aquí
se procura proteger la buena fe de quien le adquirió a la persona que
aparentaba ser el propietario de la cosa.
a) Justo título
En otro lugar de esta obra fue expuesto el concepto de “título
suficiente” para adquirir derechos reales, en forma derivada, por actos
entre vivos. Cabe recordar que se lo ha caracterizado como el acto
jurídico apto o idóneo para transmitir sobre la cosa (inmueble o mueble) ,
el derecho real de que se trata,’ revestido de las condiciones de fondo
60
?. Esta norma contiene algunas novedades. Trata en conjunto la situación de los
inmuebles y_de las cosas muebles, aunque con diferentes plazos en uno y otro caso.
* Para fas cosas muebles no registrables, reduce a dos años el plazo que el anterior
T í . Código fijaba en tres (art 4016 bis).
Establece que para las cosas registrables el plazo se computa desde la registración [I •
del justo título, en lugar de tomar en cuenta la fecha de miedo de la posesión, siguiendo
i recomendaciones de la doctrina y de la jurisprudencia.
r ‘ 60S
1
y de forma establecidas por la ley. El título suficiente es la causa que justifica la

transmisión del derecho real, es decir, el acto jurídico que sirve de causa a la
tradición (compraventa, permuta, etc.). Se trata de un contrato que resulta
idóneo para transmitir el derecho real sobre la cosa. Si se pretende constituir
otro derecho real, distinto del dominio, también se requiere título suficiente,
esto es, un acto -jurídico que reúna las condiciones de forma y de fondo, y que
sea apto para transmitir el derecho real en cuestión (y. gr., contrato de
usufructo). Reunidos el título suficiente y la tradición, se produce la adquisición
del derecho real, con excepción de aquellos derechos reales que se adquieren
sin necesidad de tradición porque no se ejercen por la posesión (hipoteca,
servidumbre).
Si el otorgante es incapaz o no está legitimado para tal fin, habrá “justo
título”. Por lo tanto, el justo título se asemeja al título suficiente en cuanto al
concepto:, es el acto jurídico idóneo para transmitir un derecho real (v. gr.:
compraventa, permuta, etc.) y, además, reúne la forma requerida, pero tiene una
falla en los recaudos de fondo que lo diferencian. Ocurre que el justo título
emana de una persona no legitimada para transmitir (v. gr.: venta de cosa ajena)
o que no tenía capacidad para otorgar el acto (v. gr.: enfermedad mental). En
estas situaciones, como se verá, si el adquirente actuó de buena fe, ignorando el
defecto, el Código le permite consolidar su situación luego de diez o de dos
años de posesión.
El supuesto de hecho puede estar dado por títulos materialmente
falsificados, poderes falsos, testamentos apócrifos, etcétera. El supuesto de la
escritura falsificada no está comprendido dentro de los alcances del artículo 392
del Código, que protege a subadquirentes de buena fe y a título oneroso.
Como ha hecho notar Allende respecto del Código anterior, el adquirente en
virtud de un justo título es propietario (si hubo tradición) y, como todos los
propietarios,- lo es erga onmes, con una limitaciótí, que es la persona del
anterior propietario que no intervino en la transmisión. Se apoyaba en la nota
del Codificador al artículo 3999: “La prescripción que determina el artículo no
es rigurosamente de adquirir: la cosa está ya adquirida con título y buena fe. La
prescripción en tal
609
CLAUDIO KCPER
caso no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha

obtenido al abrigo de toda acción de reivindicación’*
Este razonamiento autoriza, incluso, a sostener que el titular en virtud
de un justo título puede intentar la acción reivindicatoría si fuera
despojado.'
En suma, en la usucapión corta o breve, la cosa llegó a poder del
usucapiente por una transferencia hecha por quien-no es su propietario
(no« domino); se trata dé un acto inoponible. Para que sea posible la
adquisición, la posesión debe estar acompañada de un título (fusta causa
usucapionís) y de la buena fe. Si el título proviene del verdadero
propietario, pero por algún motivo es nulo, no se trata del justo título
requerido para este modo de adquisición. En tal caso, será necesaria la
usucapión larga, o la prescripción liberatoria de la acción de nulidad
según los casos, sin peijuicio de los derechos de terceros subadquirentes
(arts. 392 y conos.).
Además, en materia de cosas muebles, de acuerdo al artículo 1895, la
protección que brinda esa norma no se aplica cuando la cosa es hurtada o
perdida, de modo que al subadquirente de buena fe, expuesto a la
reivindicación del verdadero dueño, le queda la posibilidad de esta
prescripción breve de dos años.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, es dable señalar que podría
llegar a no ser necesario cumplir con los plazos de posesión establecidos
para esta clase de usucapión, si antes cesan los incapacidades y el acto es
ratificado, o cuando la venta es efectuada a non domino, y la transmisión
es ratificada por el verdadero propietario. Lo expuesto tiene fundamento
en que habiendo desaparecido las deficiencias de la operación en relación
con la persona que transmite, se está en -condiciones de otorgar un
título^ suficiente, motivo por el cual resulta innecesario recurrir a la
usucapión, pues el derecho, real puede adquirirse por otro medio. No hay
que descuidar que el artículo 1885 prevé la convalidación61.
61
Él art 1885 consagra el principio general de convalidación de los
derechos féalésTEste principió apunta á un acto jurídico -
originariamente ineficaz que posteriormente por un suceso que ocurre
luego de su celebración, adquiere validez con efecto retroactivo al
momento de su otorgamiento para el cumplimiento de los efectos
legales pertinentes. EL principio de convalidación rige para todos los
derechos reales. En el Código de Vélez estaba exceptuada la hipoteca.
610
b) Buena fe
Sobre el concepto de buena fe se remite al capítulo respectivo.. Cabe
aclarar que la buena fe no es necesaria después del momento de la adquisición
(mala fides superveniens non nocef).
La buena fe es un recaudo adicional, ya que puede haber justo título sin
buena fe. El primero es un elemento objetivo, mientras que la buena fe es
subjetiva. Claro que si no hay título, está descartada la buena fe. Si no hay
buena fe, sólo queda el recurso de la prescripción larga.
El artículo 1918 da un concepto clásico de buena fe, consistente en que el
poseedor se encuentre persuadido de la legitimidad de su adquisición, luego
de un error excusable.
El artículo 1902 dice que “...La buena fe requerida en la relación posesoria
consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella”.
Esta norma va más lejos y completa el concepto, siguiendo la línea ya
adelantada por el artículo 1895. Lo concreto es que la buena fe requiere actuar
con diligencia; si el adquirente es negligente, y por tal motivo no advierte lo
ostensible, no puede ser reputado de buena fe (arts. 729, 961). Ahora, si el
vicio o la irregularidad no era manifiesta, y a pesar de la diligencia desplegada
no pudo ser advertido, entonces puede haber buena fe.
En esta línea, como es sabido, el adquirente de un inmueble debe verificar,
en primer lugar, quién figura como titular en el Registro, pues si quien
pretende transmitir no está inscripto, no puede haber buena fe. Además, es
necesario constatar la identidad del transmitente (ver arts. 305/307) y realizar
el estudio de títulos a cargo del escribano interviniente. Si no se hace el
estudio y resulta que de haberse, hecho el poseedor habría descubierto la
irregularidad, su negligencia lo tiñe de mala fe.
Agrega el artículo 1902, en su última parte, que deben cumplirse ‘los actos
de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial”. Así,
por ejemplo, en materia de automotores, antes fie hacerse la transferencia es
necesaria la verificación física del rodado, para constatar que coincidan, los
números de motor y de chasis con los que figuran en el título.
611
CLAUDIO KIPER
Hay que recordar que la buena fe se presume, de modo .que el

interesado deberá probar las omisiones en las que incurrió el adqmrente.
c) Tiempo . -
Tal como se expuso anteriormente, el poseedor con justo título y
buena fe es propietario frente a todos, erga omnes, salvo el anterior
propietario, quien puede reivindicar la cosa. El adquirente en estas
condiciones está expuesto a la reivindicación. ya que, al no ser la
transmisión a non domino un caso de acto nulo o anuladle, no puede
invocar la protección del artículo 392.
No obstante, si el titular con justo título se mantiene en la posesión de
la cosa durante al menos diez años (pueden necesitarse más si hubo
alguna causal de suspensión o interrupción), en ese caso podrá consolidar
su situación y repeler dicha acción real.-Si.se trata de cosas muebles
hurtadas o perdidas, el plazo es de dos años.
El plazo corre desde que se inicia la posesión, lo que se presume que
ocurrió en la fecha del justo título (art. 1903). Si se trata de cosas
muebles registradles y la inscripción es constitutiva, se presume su
comienzo desde la inscripción del justo título en el Registro que co-
rresponda. Si bien el artículo 1898, última parte, es categórico, teniendo
en cuenta lo dispuesto por los artículos 1903 y 1914, cabe interpretar que
se trata de una presunción que admite prueba en contrario, esto es, que la
posesión comenzó antes o después. El artículo 1903 dice expresamente
que esto es así “salvo prueba en contrario”.
El Código, para evitar dificultades probatorias, presume que cuando
el poseedor tiene título, ambas cosas sucedieron al mismo tiempo.
Se trata de una presunción juris tantum, ya que el propio arriendo
1903 aclara que esto es así si no se probare lo contrario. No podía ser de
otra forma, ya que pueden presentarse situaciones en las que el poseedor
haya comenzado su posesión antes (comprador de un inmueble, .a quien,
primero, se le hace tradición de la cosa y después se le otorga la escritura
pública) o después de la fecha consignada en el título (comprador a quien
se le otorga primero el instrumento público y tiempo después la
posesión). En definitiva, quien se encuentre interesado tendrá la carga de
probar en contra de la presunción^
612
PRESCBIPCIÓN ADQUISITIVA
La presunción puede aplicarse también con relación al título del antecesor

del poseedor actual, ya que podría haber unido su posesión a la de aquél.
Por otra parte, la presunción puede ser útil en la prescripción larga, si el
poseedor no tiene buena fe, o si presenta un título que no puede caracterizarse
como justo título (v. gr.: boleto de compraventa, título putativo, etc.). ■ .
Ahora, a los efectos de la prescripción breve, cuando la inscripción es
constitutiva, interesa la posesión llamada “útil”, que es aquella posterior a la
inscripción registra!. Dice el Código que “Si la cosa es registrable, el plazo de
la posesión útil se computa a partir de la registracion del justo título” (art.
1898, última parte).
Cabe recordar lo declarado por la Comisión N° 6 de las Terceras Jomadas .
Sanjuaninas de Derecho Civil (1986), que recomendó distinguir “entre las
usucapiones breves y largas, mobiliarios e inmobiliarias y según que los
registros sean constitutivos o declarativos. La usucapión breve requiere justo
título y posesión continua de buena fe. Conjugado ello con los principios
regístrales: 1. Cuando la posesión se ha adquirido con anterioridad al momento
en que el justo título se reputa legalmente inscripto, debe distinguirse entre la
posesión inútil, la no comparable y la computable: a) es inútil la posesión
anterior al justo título; b) no es comparable la intermedia entre el justo título y
el momento en que éste se reputa legalmente inscripto;
c) es computable la posterior”.
d) Situación del sucesor singular del adquirente con justo título

El adquixente con justo título y buena fe, como se dijo, está expuesto a la
acción reivindicatoría hasta tanto se consolide la situación por el transcurso del
plazo de dos o de diez años. Es posible que antes de cumplirse dicho plazo,
aquél le enajene la cosa a un tercero. El subadquirente queda colocado en la
misma posición que su antecesor y que, por lo tanto, solo podrá evitar la
reivindicación consumada la ‘■prescripción corta. - -
Podrá unir su posesión a la de su antecesor para alcanzar el plazo exigido.
613
CLAUDIO KIPER
¿¡
e) Situación del subadquirente de cosa 'mueble con título gratuito.
íl
El subadquirente de una cosa mueble no hurtada ni pérdida puede
$ repeler la acción reivindicatoría del verdadero propietario si es de
buena fe y a.título oneroso. Si el reivindicante prueba que su adquisición
J;
file a título gratuito podrá recuperar la cosa (art. 1895).
í
¡í
Asimismo, resulta que el artículo 1898 contempla el caso del po-
tí ' seedor de buena fe de cosas hurtadas o perdidas, con lo que pueden
surgir dudas respecto al poseedor de esa clase cuando se trata de cosas
que no son hurtadas, robadas o perdidas. En estas condiciones, a pesar
I
’¡-
de la omisión, cabe inferir que . el subadquirente a título gratuito está
i! incluido implícitamente en las previsiones del artículo 1898, de manera
íl
que puede consolidar su situación al cabo de 2 años de posesión. De
lo contrario, habría que interpretar que puede adquirir por prescripción
larga al cabo de 20 años de posesión, por aplicación del artículo 1899,
pero ello es descartable, pues se lo equipararía con el poseedor de
mala fe. Máxime al tratarse de un poseedor de buena fe de cosas que
ni siquiera son hurtadas o perdidas, aunque haya adquirido a título
gratuito.
Cabe interpretar que el artículo 1898 protege a todos los poseedores
de buena fe excluidos del artículo 1895. La norma no hace ninguna
distinción entre adquirentes a título oneroso y a título gratuito, y si
la norma brinda protección a los adquirentes a título gratuito de co-
sas robadas o perdidas, con mayor razón estarán comprendidos en su
protección aquellos que la recibieran -también a título gratuito- de
un simple no propietario, , que cometió uñ abuso de confianza al trans-
mitirla62.
Además, el artículo 1899, que regula la prescripción larga de veinte
i
años, dice que se aplica si “no existe justo título o buena fe”. -
¡ " Desde otro ángulo, cabe hacer la salvedad de que la>solución pro-
puesta, además de brindar seguridad en el tráfico de cosas muebles,
.í no importa un sacrificio del propietario, pues a éste le corresponderán
-.acciones-personales de resarcimiento contra la persona a quien dio la
cosa y no respondió debidamente a la confianza depositada.
i
62
Ver sobre el tema: KLPER, La prescripción adquisitiva de cosas
muebles y el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial cit,
p. 868.
614
f) Formas de hacer valerlaprescripción breve

Además de las diferencias ya señaladas éntre la prescripción breve y la
larga, puede indicarse una más, relacionada con la forma dé hacer valer el
derecho que se adquirió.
En la prescripción larga -como se verá más adelante-, ante la carencia de
título debe contarse con una sentencia que lo supla. En esos términos debe
iniciarse la correspondiente acción por usucapión. Sin embargo, también puede
oponerse como excepción o a través de una reconvención.
No ocurre lo mismo con la prescripción breve, porque en ésta sólo se
consolida la adquisición hecha con justo título y buena fe. Por ser ello así, no
se requiere un proceso para que se reconozca la citada consolidación.
No obstante, podría hacerse valer como excepción ante la eventual acción
de reivindicación iniciada por el anterior titular del dominio o de cualquier otro
derecho real que se ejerza por la posesión.
En resumen, la prescripción breve no puede plantearse judicialmente como
acción, pero sí como excepción, para lo cual, obviamente, deberá contarse con
justo título y buena fe, además de la posesión pública y continua por diez o dos
años.
g) Efectos de la sentencia
A diferencia de lo que ocurre en la prescripción larga (art 1905), la
sentencia que declara la prescripción breve tiene efecto retroactivo al momento
que comenzó la posesión, que será -si* no se demuestra lo contrario- el de la
fecha del justo título o de la registración, según el caso.
Esto es lógico ya que el poseedor con justo título, como se explicó
anteriormente, es propietario frente a todos pero necesita consolidar su
situación respecto del. verdadero propietario, a quien la transmisión le resulta
inoponible y puede reivindicar la cosa.
Así, por ejemplo, si el adquirente con justo título gravó la cosa con
usufructo o con hipoteca, y luego se dicta una sentencia que declara la
prescripción breve, aí tener efecto retroactivo tales derechos también se
615
CLAUDIO KEPER
convalidan definitivamente. En cambio, si la sentencia no hiciera lugar a esta

defensa de prescripción corta, no habría tal efecto retroactivo.
Sin embargo, cabe advertir que el artículo 1903, en su última parte,
deja a salvo “los. derechos de terceros interesados de buena -fe”. La
situación podría presentarse en el campo de las cosas muebles no
hurtadas ni perdidas, que hubiesen pasado a manos de terceros adqui-
rentes de buena fe. -
h) Derechos reales susceptibles deprescripción breve

Dice el artículo 1902 que el justo título “es el que tiene por finalidad
transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión”. Se
diferencia aquí del título suficiente cuya finalidad es la de transmitir o
constituir un “derecho real” (art. 1892), sea principal o accesorio. Cabe
recordar que los derechos reales principales son todos, menos la
hipoteca, la anticresis y la prenda (art. 1889), mientras que los que no se
ejercen por la posesión son todos menos la servidumbre y la hipoteca,
aunque la primera, si es positiva, admite el ejercicio de actos posesorios
concretos y determinados (art. 1891), y el primer uso equivale al modo
suficiente (art. 1892, quinto párrafo). Asimismo, el artículo 2119, con
relación al derecho de superficie, dice que la “prescripción breve es
admisible a los efectos del saneamiento del título”.
Lo cierto es que de acuerdo al texto de las normas transcriptas,
quedarían fuera de la prescripción breve la servidumbre negativa y los
derechos reales de garantía: hipoteca, prenda y anticresis.
Pero esta interpretación .suscita dudas, pues no se advierte motivo
para que, por ejemplo, una hipoteca constituida por quien no está
legitimado, no .pueda ser saneada por el transcurso del plazo de diez r
años. Hay que tener presente que el actual Código atenuó el rigor del
Código anterior, que no permitía la convalidación en materia de hi-
poteca. Ahora está permitida (art. 1885), de modo que todos los derechos
reales fueron equiparados en este aspecto.
Por otro lado, según el artículo 397: “La inoponibilidad puede ha-
cerse valer en cualquier momento, sin peguicio del derecho de la otra
parte a oponer la prescripción o la caducidad”. De tal forma, se fija como
regla que toda inoponibilidad debe ceder ante la prescripción.
616
.Que la hipoteca'no se-ejerza por la posesión no es un obstáculo

terminante, si se advierte que el propio Código admite la prescripción breve en
el derecho de superficie, donde también puede suceder que- aún no haya
posesión si nó se plantó, forestó o construyó. En el caso de la hipoteca, el
plazo de diez años debe computarse desde que el título se inscribe en el
Registro (arg. art. 1903).
En definitiva, frente a un acto inoponible, de lo que se trata'es de
determinar si -mediando buena fe— el plazo de diez años de prescripción es
hábil para sanear el título. Aun cuando cabe reconocer que la cuestión suscita
dudas en los textos del Código, es preferible una interpretación amplia que
incluya a todos los derechos reales constituidos por quien no estaba legitimado
o era incapaz.
Queda fuera la anticresis inmobiliaria, ya que el Código limita su duración
a diez años para inmuebles, y a cinco años para cosas muebles registrábles
(art. 2214), de modo que no tendría aplicación el plazo requerido de diez años
para la prescripción breve si se tratase de inmuebles.
XIV. Prescripción larga

Cuando no se reúnen todos los requisitos exigidos por el Código para la
prescripción breve, al poseedor sólo le queda la posibilidad de la prescripción
larga. En esta línea, dice el artículo 1899 que “Si no existe justo título o buena
fe, el plazo es de veinte años. Nó puede invocarse contra el adquirente la falta
o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión”.
Para esta clase de prescripción no es necesario contar con un título. Si el
título existe pero es nulo, ello es indiferente, ya que la buena fe tampoco es
necesaria. -
a) Requisitos
Los requisitos son dos: posesión y tiempo. El plazo es de veinte años, con
excepción de un supuesto particular que se verá más adelante, en el que bastan
diez años.
La posesión, a los efectos de la usucapión, tiene que ser ostensible,
continua e imnterrampida (ver art. 1900). -
617
CLAUDIO KEPER
La posesión es ostensible (pública) cuando no es clandestina , (ver

art. 1921). El Código pretende que el titular del derecho real tenga la
posibilidad de conocer la posesión que se ejerce en su contra, dado que
tiene derecho a oponerse a ella.
Además, la posesión tiene que ser continua y no interrumpida. La
continuidad, esto es, la realización de actos posesorios en forma sucesiva,
continuada, depende del propio poseedor, aunque hay que tener en cuenta
la presunción de continuidad que establece el artículo 1930. En cambio,
la interrupción no depende dé la omisión del poseedor sino de un acto
positivo, que puede ser realizado por el propietario o por un tercero (v.
gr.: demanda -art. 2546-), y aun ese acto puede emanar del propio
poseedor, como cuándo reconoce el derecho del propietario sobre la cosa
(ver art. 2545).
Para que el poseedor pueda adquirir el derecho real en perjuicio de
quien hasta ese momento era su titular, debe probar tal posesión. La
prueba se concreta, esencialmente, en la demostración de haber realizado
actos posesorios en el inmueble durante el tiempo requerido. La
jurisprudencia suele ser estricta en la valoración de la prueba, si se tiene
en cuenta que está enjuego el derecho de propiedad-de quien por el
momento es el titular del derecho real.
El artículo 1928 designa como actos posesorios de cosas inmuebles:
“su cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos
materiales, mejora, exclusión de terceros y, en general, su apodera-
miento por cualquier modo que se. obtenga”. Se trata de una enume-
ración no taxativa de actos sobre cosas, que el Código llama posesorios,
ya que lo esencial para que lino o varios hechos puedan ser considerados
tales es que. hayan sido ejercidos con animus domini.
En cambio, han señalado la doctrina y la jurisprudencia que el " pago
de impuestos, si bien es revelador del animus domini, no consiste en un
acto posesorio, ya que no se trata de un acto material sino de un acto
jurídico. '
Ño deben ser asimilados a los actos posesorios los actos tolerados por el
poseedor del inmueble ni los denominados “de mera facultad”.
Además de los requisitos hasta aquí mencionados, debe agregarse la
sentencia judicial que declare extinguido o desmembrado el dominio
618
del propietario anterior y conformado el derecho real en.cabeza de quien

lo adquirió por prescripción. Asimismo, para que el título sobre la cosa
pueda oponerse a terceros, deberá inscribirsé en el Registro de la
Propiedad que corresponda el testimonio de la sentencia.
b) Caso especial para cosas muebles registrables no inscriptas

Dice el Código que “...También adquiere el derecho real el que posee
durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no
inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario
sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el
respectivo régimen especial sean coincidentes” (art. 1899).
El adquirente de una cosa mueble registrable no hurtada ni perdida, que no
inscribe a su nombre en el Registro, es un poseedor de mala fe (art 1895), ya
que la ignorancia del derecho no es excusable. Para ser de buena fe hay que
estar persuadido de la legitimidad de la adquisición (art. 1918).
En teoría, podría consolidar su situación al cabo de veinte años de
posesión, ya que la usucapión larga sanea la falta de inscripción y la mala fe.
No obstante, el Código en este caso reduce el plazo a diez años. La
situación más común se presenta en el supuesto de automotores, ya que en
ocasiones el comprador recibe la posesión del auto y paga el precio, pero no
inscribe en el Registro, lo cual puede ocasionar diversos problemas. También
en ocasiones transcurre el tiempo y luego es difícil encontrar al propietario
inscripto, o éste falleció y tiene herederos diversos, que ni siquiera inician el
sucesorio. En otras, dicho poseedor luego de un tiempo le transmite el
automóvil a un tercero.
Para esta hipótesis particular, el artículo 1899 establece un plazo especial
de diez años para la usucapión larga. Seguramente se contempló que la
operación de compraventa no fue irregular, y que nadie tendría interés en
demandarlo. Por-ótro lado, la eventual acción de nulidad, de haber mediado
algún vicio, también estaría.prescripta (ver arts. 2562/2563). ' '
619
CLAUDIO EJPER
Para que este plazo especial sea aplicable deben concurrir dos con-
diciones: a) el poseedor debe haber recibido la cosa del titular registial o
de su cesionario sucesivo. Al decir “la recibe”, el articulo supone que
hubo tradición; b) los elementos identificatoríos - deben ser coincidentes.
En cuanto al segundo recaudo, cabe, señalar que si había diferencias
entre la numeración del chasis y del motor correspondiente al auto y la-
exhibida por el transmitente, la situación es más grave y no se justifica un
trato más benévolo.-
No se aplica esta norma si la cosa fue hurtada o perdida; aquí no hubo
tradición.
Aunque la norma no lo dice, cabe inferir que su aplicación se limita a
los casos en los que la inscripción registra! es constitutiva, ya que si fuera
declarativa, el derecho real ya estaría adquirido y no sería necesaria la
usucapión.
Ahora bien, si hay mala fe y la cosa mueble fue hurtada, robada o
perdida, o se inscribió de mala fe, o no es registrable, o la registración es
declarativa, sólo queda, el plazo de 20 años previsto en la primera parte,
salvo que alguna norma especial disponga algo diferente..
c) Vías procesales para hacer valer, la prescripción
El poseedor que ha completado el plazo que exige el Código puede

tener interés en tomar la iniciativa para lograr a través de una sentencia un
título, o bien permanecer en la misma situación y defenderse en el caso de
ser demándado^por el titular del derecho real, o bien reconvenir. Por ello,
dice el artículo 2551 que “La prescripción puede ser articulada por vía de
acción o de excepción”. -■
Lo cierto es que si pretende beneficiarse con los efectos de la
prescripción, será menester qué lo haga valer, ya que “El juez no puede
declarar de oficio la prescripción” (art- 2552).
c.l) Por vía de excepción

Como el juicio de usucapión no es la única vía procesal para hacer
valer la prescripción adquisitiva, el demandado en un juicio "de rei
620
vindicación (u otra acción) , puede enervar su progreso, oponiendo la

excepción de prescripción adquisitiva (bienal, decenal o veinteñal).
Recuérdese que éste es uno de los modos de adquirir el derecho real del
objeto que se pretende reivindicar, causando con ello la pérdida del derecho del
reivindicante. Sin embargo; no impone el artículo 2552 al demandado la carga
o condición de plantear la acción de usucapión por vía reconvencional, pues
ella no es una acción que conduzca a una sentencia constitutiva del dominio
adquirido por el usucapiente, sino meramente declarativa, tendiente a
comprobar judicialmente y en proceso contradictorio con el titular de la
registración dominial, especialmente, los extremos legales pertinentes, a fin de
obtener la correspondiente inscripción registral del dominio así adquirido y su
consecuente validez erga omnes63.
Cabe señalar que el artículo 24 de la ley 14.159 expresamente excluye la
aplicación de sus incisos a, a d, cuando la prescripción se opone por vía de
excepción, motivo por el cual a la citada defensa se le aplica el ré gimen ■
procesal de las excepciones previas (en el ámbito nacional, está contemplada
por el art 346 del CPCCN).
En lo que atañe a los aspectos probatorios, como la excepción se plantea
contra un contradictor con suficiente título, el juez debe ser riguroso en el
análisis de los elementos probatorios aportados ppr quien opone la excepción
de usucapión, siendo a cargo del excepcionante demostrar los veinte años de
posesión efectiva, pública y continua64, esto es, que se han alcanzado los
requisitos necesarios para extinguir el derecho del reivindicante.
c.2) Oportunidad procesal para oponerla •

Sobre este aspecto, hubo diversos criterios a lo largo del tiempo. El Código
Civil de Vélez, ahora derogado, varió su postará; En su
63
Arts. 1893 del Cód. Civ. y Com.; 24 y 25 de la ley 14.159, texto según
de
creto-ley 5756/58 y 679 del CPCC; CCCom. de San Martín, sala U, 13-7-99,
“Gra- muglia, Carmelo y -otro: c/Juáiéz, Miguel Ángel y otros
64
CCCom. de Lomas de Zamora, sala 1,24-10-2002, “Ecar Empresa
Constructora Argentina SA c/Ríos, Alfredo”, SupL J. A del 21-1-2004, síntesis;
J. A 2004-1, síntesis.
621
CLAUDIO KEPER
primitiva redacción, el artículo 3962 indicaba que “La prescripción puede

oponerse en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior al tiempo
en que las sentencias hayan pasado en cósa juzgada; pero ante los tribunales
superiores no puede oponerse, si no. resulta probada por . instrumentos
presentados, o testigos recibidos en primera instancia”.
Dicha norma resultaba muy permisiva, y hasta premiaba a quien
incumplía con la carga de contestar demanda, al permitirle oponer la
prescripción en cualquier etapa-del proceso anterior al dictado de la
sentencia. Una primera limitación fue contemplada por el Código Procesal
Civil y -Comercial de la Nación, modificado por la ley 17.454 (1967), al
disponer que esta excepción debía oponerse en un solo escrito y dentro de
los 10 días del plazo para contestar la demanda o la reconvención (art.
346).
Por su parte, la ley 17.711 modificó el texto del citado artículo 3962,
en los siguientes términos: “La prescripción debe oponerse al contestar la
demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente
oponerla”.
Si bien la reforma representó un avance en la cuestión, también generó
distintas interpretaciones, pues para algunos “la primera presentación” le
permitiría al demandado que no contestó la demanda, presentarse con
posterioridad y oponer la defensa de prescripción. Para otros, si el
demandado se presenta al proceso antes de contestar la demanda, en esa
oportunidad debe interponer la prescripción. Por último, hay quienes
entendieron que la excepción debía oponerse al contestar la demanda.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,- en un primer
momento, entendió que la “primera presentación” en que se puede oponer
la excepción de prescripción, conforme al artículo 3962 del entonces
Código Civil, es -en los procesos de conocimiento- la realizada por el
demandado antes de-contestar la demanda; quien no compareció al
proceso en el momento oportuno no puede articularla en sTpreséntación
"posterior65.
65
CNCiv., en pleno, 14-4-76, m re “Pennigian vda. de Khatcherian,
Sateníga c/O’Flaherty, Enrique”, L. L. 1976-B-285.
622
. No obstante, luego de. la modificación del artículo 346 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación por la ley 22.434, el citado Tribunal modificó
su postura expresando que la citada reforma ha. dejado sin efecto la doctrina
legal establecida en el fallo plenario “Pennigian vda. de Katcherian, Sateniga
c/O’Flaherty, Enrique Tomás s/Co- bro de pesos” 66, admitiendo, de ese modo,
que la prescripción pueda oponerse al contestar la demanda u oponer la
reconvención, salvo que con anterioridad hubiere habido otra presentación.
AI ser ello así, si el demandado debidamente notificado no contestó la
demanda, no podrá luego interponer la excepción o defensa de prescripción. El
rebelde sólo podrá hacerlo con posterioridad si justifica haber incurrido en
rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar (conf. art. 346,
quinto párrafo, CPCCN), o en los casos en que la obligación de comparecer
surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para
contestar (norma citada, sexto párrafo).
Teniendo en cuenta que en el sistema actual del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (conf. ley 25.488) las excepciones deben deducirse
junto a la contestación de la demanda, cabe entender que, hasta ese momento,
el demandado puede oponer la prescripción, ya que ésa era también la letra del
Código Civil. Si hubo una presentación anterior, el demandado (o el
reconvenido, en su caso) no tiene obligación legal de interponer la excepción
de prescripción en ése acto, sino que, como indica el actual artículo 346 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debe hacerlo al contestar la
demanda (o la reconvención, en su caso), perdiendo su derecho si en esa opor-
tunidad no lo hiciera. El citado artículo mantuvo las salvedades prescriptas
por la ley 22.434.
También pueden oponer la excepción con posterioridad aquellos terceros
que fueron emplazados para integrar la litis después áe contestada la demanda
o reconvención (art 346, párrafo tercero), siempre que lo hagan en su “primera
presentación”. Cabría incluir en esta previsión a otros acreedores que se
presenten por vía de una acción subrogatoria o de una paúliana67.
66
CNCiv., en pleno, 5-12-90, in re “Abraham, Ernesto Osvaldo c/Ramos,
Juan Carlos y otros s/Simulacíón”, L. L. 1991-A-383.
67
MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La oportunidad para hacer valer la
prescrip-
623
CLAUDIO KIPER
El actual Código sigue esta línea ya que dice el artículo 2553: £íLa
prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda
en los .procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los
procesos de ejecución.
”Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los -
Términos aplicables a las partes, deben- hacerlo en su primera presen-
tación”. '
' Como se puede apreciar, el artículo 2553 dice “dentro del plazo”, de
modo que no puede extenderse , más allá del momento fijado para la
contestación de la demanda.
c.3) Por vía de acción ■ ■

En el .Código Civil y Comercial existen- normas que se expiden
sobre el proceso de usucapión, que fijan reglas generales y que deben ser
completadas por leyes especiales y por normas procesales o de
reglamentación. .
Antes de la sanción de la ley 14.159, se lo reglamentó bajo la forma
de informaciones posesorias.. Se trataba de un procedimiento voluntario,
por el cual se reclamaba del órgano jurisdiccional iin pronunciamiento
para consolidar una situación jurídica. No suponía controversia ni había
partes, sino un peticionario en cuyo interés se buscaba el
pronunciamiento. La resolución que se dictaba era modificable a
instancia de eventuales interesados legítimos. Inclusive, si antes de
recaer resolución, se producía la oposición de .alguien que detentaba esa
calidad, el proceso se transformaba en contencioso68.
Como puede verse, el procedimiento fijado no contemplaba la
intervención de contradictores; mas si un tercero intentaba articular un
derecho de propiedad sobre el inmueble, debía hacerlo por juicio áparte.
• -j . -
ción y el derecho transitorio, en J. A. 1975-29-463; La oportunidad procesal para plantear

la prescripción —Aclarando una opinión que se me atribuye—, en J. A. 1979- IV-735;
Reflexiones sobre la oportunidad para hacer valer la prescripción, en J. A. 1979-1V-764.
68
Conf. PALACIO, Lino E., Manual de Derecho Procesal, 2a act., Buenos Aires, 1968,
11, p. 308; citado a su vez por AREÁN, Juicio de usucapión áL, p. 216.
624
. Gtro inconveniente que presentaban estas informaciones' era el carácter de

los títulos resultantes de las informaciones posesorias, toda vez que al tramitar
sin contraparte, la sentencia que se dictaba era meramente declarativa y no
hacía cosa juzgada, y por ende resultaba inoponible al anterior propietario y los
terceros.
La situación cambió radicalmente con la sanción de la ley 14.159, pues su
artículo 24 establece un juicio de carácter contencioso que deberá entenderse
con quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del
Catastro, del Registro de la Propiedad o de cualquier otro registro oficial del
lugar del inmueble.
Siguiendo la línea impuesta desde hace muchos años por la legislación
especial, el artículo 1905 reitera que el proceso debe ser contencioso, esto es,
que debe garantizarse el derecho de defensa del posible perjudicado. La
demanda se dirige contra quien figure como titular del dominio según las
constancias del Registro de la Propiedad Inmueble, cuya certificación deberá
ser acompañada con la demanda.
Los jueces, para el cumplimiento de este requisito, además del certificado
de dominio suelea pedir la “minuta de inscripción”, que es un resumen o
extracto del acto que consta en la escritura pública. Es decir que figura ahí,
perfectamente identificado y con su domicilio, el adquirente del inmueble, su
actual dueño, que será el contendor del usucapiente. Este instrumento lo expide
el Registro de la Propiedad Inmueble y debe ser acompañado al incoar- la
acción.
Esta ley especial 24.159 está prevista para cosas inmuebles, pero algunas de
sus reglas pueden ser perfectamente aplicadas en un juicio de usucapión sobre
cosas muebles regisírables.
!■
c.4) Medida cautelar
Si alguien alega tener un derecho real adquirido por prescripción, es muy
importante que ello- sea conocido, para evitar problemas (v. gr.r que el dueño
hipoteque el inmueble). .
' Por tal motivo, establece el Código que “La resolución que confiere traslado
de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de
oficio, la anotación de la litis con relación al
625
CLAUDIO KIPER
objeto, a fin de dar a conocer la pretensión” (art. 1905, tercer párrafo) 69. Se
trata de dar publicidad al proceso judicial. >
Esta medida cautelar, como dice el artículo 1905, el juez la ordena de
oficio, sin necesidad de petición de parte. Además, dicha norma dice que
el juez' “debe ordenar” dicha medida, lo que en principio revela que no es
discrecional. Ello ocurre en la primera oportunidad, ya que debe
ordenarse al correr traslado de la demanda o de la excepción.
• Sin peijuicio de la índole imperativa, cabe pensar que en algún caso
debe tener el juez la facultad de no ordenarla, especialmente si advierte —
sin prejuzgar— que no hay ninguna verosimilitud del derecho y que tal
anotación podría causar perjuicios.
d) Ley 14.159
Esta ley, luego de las importantes modificaciones introducidas por el
decreto 5756/58, ha afianzado el carácter contencioso del juicio de
usucapión y contiene reglas muy importantes sobre la valoración de la
prueba.
Fue sancionada teniendo en mente la adquisición por prescripción de
cosas inmuebles.
d.l) Requisitos generales de la demanda

Para promover la acción de usucapión, además de los requisitos
comunes á toda demanda, la ley 14.159 exige que se acompañen dos
documentos específicos: el certificado que acredite la titularidad del
dominio y el plano.de mensura.
El certificado otorgado por el Registro de la Propiedad es necesario
para conocer el nombre del titular registral y poder citarlo al juicio para
que haga valer su derecho de defensa70.
® Conforme lo dispuesto en la primera parte del art. 229 dél CPCCN: “Procederá la
anotación de litis cuando se dedujere uña pretensión que pudiere tener como consecuencia la
modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho ■fuere
verosímil”.
70 JLa alternativa de que el demandado no sea el verdadero dueño del inmueble puede
presentarse cuando la acción se entable contra quien aparece como titular en el Registro de
la Propiedad respectivo, si los asientos que constan allí ño se corresponden con la realidad
extrarregistral y publidian como dueño a quien no lo es. Ante
626
El certificado otorgado por el Registro de la Propiedad donde conste. la

condición jurídica del inmueble era justificable, mas no puede desconocerse que
puede ocurrir que un inmueble no se encuentre regis 2 tradó; es por ello que el
artículo 24 de la citada ley nó se limita a la información que pueda remitir
aquella repartición.
Es sumamente relevante determinar la cosa que se pretende adquirida por
prescripción, indicando su ubicación, medidas lineales, angu-. lares y de
superficie, la distancia de ambas esquinas, el ancho de la calle, los linderos, la
nomenclatura catastral, datos que se extraerán del plano de mensura.
Es del caso señalar que la sentencia sólo declarará si se ha adquirido, o no,
un derecho sobre una cosa determinada, pero su extensión será la que resulte del
plano de mensura y no la del título.
Si no se acompaña, para un criterio el juez debe rechazar la demanda. Pero
una postura más elástica entendió que la tardía agregación del plano de
mensura, no es óbice formal insalvable para examinar los restantes aspectos del
juicio, si de la prueba resulta la plena convicción de que el actor es poseedor
con ánimo de dueño del inmueble desde hace más de 20 años, de modo
continuado, público y pacífico, y, además, con absoluta buena fe (por ejemplo,
si ocupa el terreno como consecuencia de una compraventa instrumentada por
boleto privado), máxime si la falta de ese plano no impidió la adecuada
ubicación e individualización del inmueble ni el normal desarrollo del pleito,
que se sustanció con todas las garantías del contradictorio legal y con amplio
aporte probatorio71, o cuando la determinación del inmueble la posible falta de
correspondencia de la información registral con la verdadera titularidad del inmueble, no tendrá
efectos de cosa juzgada la sentencia, dado quefla litis no se integró con quien estaba legitimado
sustancialmente para responder a la pretensión déla usucapión. La sentencia será inoponible a quien
no fue parte del juicio.
Si hay interés fiscal comprometido, también se dará intervención al Estado (nacional,
provincial o municipal), ya que si el inmueble carece de dueño, le pertenece (art 236, CCyQ.
71 CNCiv., sala E, 21-10-77, I A. 1979-H-3.
La sentencia que rechaza in limine una demanda de usucapión, con fundamento en la falta de
presentación del informe del Registro de la Propiedad y el plano de mensura, incurre en un excesivo
rigor formalista si, aunque no se acompañaron tales formalidades, bastaría con intimar al presentante
de la demanda para que en un plazo
627
CLAUDIO KSPER
se ha logrado de modo indubitable a través de la constancia de inscripción

registra! y otras certificaciones de entes públicos72. i
Aun ante el carácter imperativo de la norma'(“...se acompañará...”), se
considera que el segundo criterio, es más apropiado, siempre que la
omisión baya, sido subsanada en tiempo oportuno, dando oportunidad de
ejercer el derecho de defensa al demandado. Ha resuelto la Corte Suprema
en numerosas oportunidades que debe prevalecer la verdad objetiva por
encima de plazos y de requisitos procesales. No obstante, también ha
sentado dicho tribunal que la garantía de defensa en juicio no ampara la
negligencia de los litigantes. Por ende, debe procurarse equilibrio entre
ambos valores. ■ '■'
d.2) Prueba
Para obtener la declaración judicial de adquisición del dominio del
inmueble (u otro derecho real) por prescripción veinteñal, el reclamante
debe acreditar en forma fehaciente los extremos de dicha pretensión. Por
tanto, la prueba acerca de la posesión, y sus elementos constitutivos (el
corpus y el animus'), su carácter público, continuo y su extensión durante
el tiempo previsto por la ley (veinte años) le es impuesta al actor de
conformidad a los principios generales (art. 377, CPCCN).
El inciso c, del artículo 24 de. la ley 14.159, modificado por el
decreto-ley 5756/58, dispone que se admitirá toda clase de-pruebas, pero
dicha norma privilegia a una (pago de impuestos) y desmerece a otra
(testimonial). Dispone, en el párrafo primero, que “se admitirá toda clase
de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la
testimonial”.
Si la prueba testimonial es' rodeada de otras aportaciones comple-
mentarias, los testimonios tendrán plena eficacia probatoria. Así, a -los
testigos pueden sumárseles' pruebas de peritos, instrumentales y hasta las
constancias de inspecciones oculares que puedan realizar los tribunales.
La simple suma.de testimonios y de las conclusiones perentorio cumpla con los
recaudos eventnahnente fallantes, y así evitar dispendios jurisdiccionales (CCCMm. de San Juan.
sala H, 7-8-2012, “Cara, Sandra Viviana s/Adqirisición. de dominio por usucapión abreviado”, L.
L. Gran Cuyo 2012-1140).
72 CNCiv., sala F, 27-8-91, L. L. 1991-E-383; D. J. 1992-1-231.
628
corroborantes de una inspección ocular podría llegar a sustentar el éxito de-una

acción por usucapión.
Además de la prueba testimonial, pueden producirse otras,, como
documental, de confesión, pericial, etcétera. Como se- adelanto, la ley 14.159.le
asigna especial-importancia a la acreditación de haberse pagado impuestos.
El anterior régimen requería la prueba del. pago de los impuestos del
inmueble poseído durante todo el tiempo necesario para usucapir a su nombre o
al del antecesor de la posesión. Esto limitaba muchísimo la posibilidad de
cumplir la manda legal, convirtiéndose la norma en un óbice a la aplicación
práctica del instituto de la prescripción adquisitiva, tan beneficioso para la
seguridad del tráfico inmobiliario.
El citado criterio fue atemperado por el artículo 24, inciso c, de la ley
14.159, al establecer que “será especialmente considerado el pago, por- parte
del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos
no figuren a nombre de quien invoca la posesión”. - .
Aun cuando pueda prestarse a confusión el alcance que el legislador le ha
dado a la prueba del pago de impuestos, el criterio jurisprudencial mayoritario
entiende que no constituye prueba decisiva, sino meramente corroborante, pero
es del caso destacar que su relevancia dependerá de la forma en que se hayan
realizado los pagos.
También se ha decidido que si bien no puede considerárselo un acto
posesorio, constituye un insuperable elemento objetivo de convicción acerca de
la exteriorización del animas dominí13. Ello es así,, atento a que, por un lado, es
improbable que una persona que no se considera propietaria de un inmueble
realice dichas erogaciones que no le significan un beneficio directo y, por otra
parte, evita coî esta actitud la ejecución forzada del inmueble por vía de
apremio73 74.
Como elemento demostrativo de la intención de comportarse como dueño,
es- importante que el pago haya sido efectuado en su debido
73
CCCóra. de Rosario, sala 2a, 6-9-94, “Cuarüno, Marta M. c/Vila
Echagiie, José
74
CNCiv., sala D, 28-2-84, “Díaz de Marenco, Manuela”, J. A. 1985-H-
666. Claro que a veces un locatario es quien paga impuestos vinculados al
inmueble. No hay reglas fijas.
629
CLAUDIO KERER
tiempo, o por lo menos que los distintos pagos se extiendan en el tiempo

de manera más o menos regular, pues si el usucapiente abona los
impuestos correspondientes a los últimos veinte años poco tiempo antes de
iniciar la demanda, puede entenderse que su intención es preconstituir
prueba para intentar la usucapión.
Pero el pago realizado en diversas oportunidades y con mucha
anterioridad a la iniciación del procesó por usucapión constituye un
insuperable elemento objetivo de convicción75. La ley 14.159 no exige que
esos pagos sean efectuados mes a mes, ni durante dilatados períodos, sino
que, al igual que los actos posesorios que enuncia el Código, lleven al
convencimiento del juzgador de la realidad de la posesión invocada por el
usucapiente, durante el lapso requerido para la transformación de aquélla
en propiedad por prescripción adquisitiva. Los pagos efectuados en
diversas épocas demuestran, prima facie, el animas domini del usucapiente
durante el lapso transcurrido entre aquéllos. No ocurre lo mismo si se
realiza el pago simultáneo de impuestos atrasados pues sólo es útil para
demostrar el aniinus y el comienzo, del plazo de la usucapión a partir de la
fecha en que se haya efectuado, pero nada demuestra en relación con el
lapso comprendido en la deuda saldada76.
Como corolario del carácter corroborante de este medio de prueba, es
dable aclarar que la circunstancia de que el artículo 24 de la ley 14.159
establezca que será especialmente considerada la prueba del pago de
impuestos y tasas, no obsta a que mediante otras pruebas se pueda declarar
operada la usucapión77.
e) Efectos déla sentencia '

Dispone el artículo 1905 que “La sentencia que se dicta en los juicios
dé prescripción adquisitiva, en proceso que debe ser contencioso, debe
fijar la fecha en la chal, cumplido el plazo de prescripción, se produce la
adquisición del derecho real respectivo.
^ Conf. ClXZCom- deLTPlata, salaHT, 9-5-741“’ ’ . ’

76
.CNCiv., sala D, 5-4-89, ‘^Rodríguez, Alberto Báldomero y otros c/Piop. Lla- vallol
3775 sZPosesión vicenal”.
77
CSJN, 3-4-86, “Club Comunicaciones c/Universidad Nacional de Buenos Aíres”,
Fallos: 308:452..
630
”La sentencia declarativa- de prescripción larga no tiene efecto retroactivo'

al tiempo en que comienza la posesión”.
Establece la norma, siguiendo una opinión doctrinaria, que la sentencia
carece de efectos retroactivos. Ocurre que cada caso debe ser examinado por
separado.
El hecho de ser un modo originario de adquisición no significa que el
adquirente por usucapión no-deba respetar los derechos reales que el propietario
anterior hubiese constituido sobre la cosa (v. gr.: una servidumbre), que son
oponibles erga omnes, si no se extinguieron por el no uso o por la propia
posesión del adquirente. Por ende, si se trata de una hipoteca, el nuevo dueño
deberá respetarla, aunque sólo responderá con el inmueble y no con todo su
patrimonio. Obsérvese que según el artículo 1905 la sentencia no tiene efecto
retroactivo.
La sentencia dictada en el juicio de usucapión, seguido conforme a las
previsiones del artículo 24 de la ley 14.159, hace cosa juzgada material. En
consecuencia, el propietario anterior pierde su derecho de dominio (o se toma
imperfecto por la adquisición de otro derecho real), que adquiere el usucapiente.
Por esa razón, el juez dispone la inscripción de la sentencia en el Registro de la
Propiedad Inmueble, y la cancelación de la inscripción anterior, si estuviere
inscripto el - dominio.
Se disiente con los criterios que consideran que la adquisición por
prescripción tiene efectos retroactivos al momento en que se comenzó a poseer
(Messineo). No existen tales efectos retroactivos porque es necesario, para que
dicha adquisición se consume y tenga efectos, que se haya cumplido con el
requisito del transcurso del plazo de veinte años de posesión.
La fecha de adquisición del derecho real la fijará el juez, para lo que tendrá
en cuenta el momento en el que considere acreditado el plazo legal de
prescripción.
. Sin perjuicio de ló dicho, como la sentencia que declara adquirido el do minio
por usucapión debe ser inscripta a los efectos de su oponibilidad a todos los
terceros que no tengan la posibilidad de conocer extrarregistralmente tal
adquisición, se plantea también el proble
631
CLAUDIO KIPER
ma de saber desde qué momento juega tal oponibilidad una vez registrada dicha
sentencia. Y así podría sostenerse que la adquisición por prescripción tiene
efectos retroactivos a la fecha del dictado de la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, a la fecha en que efectivamente se inscribe dicho documento en el
Registro de la Propiedad Inmueble, a la fecha en que se cumplió el plazo de la
prescripción vicenal o al momento en que comenzó la posesión que condujo a la
adquisición por prescripción.
Afirman Mariani de Vidal, Eúiper y Goldenberg que la sentencia que
declara la adquisición del dominio por usucapión es oponible desde la
fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de que se
trate, pero como no sé les escapa que entre el momento en que la
adquisición se consuma por haberse operado el cumplimiento del plazo de
prescripción- y el de la registración de la sentencia puede mediar un
prolongado lapso durante el cual el prescribiente, no obstante su
adquisición, se pueda ver desprotegido por no contar aún con la
inscripción del dominio a su nombre, es que sostienen que el interesado
debe solicitar judicialmente, al promover la demanda o con carácter previo
a ella, alguna medida cautelar que advierta a los terceros de la situación,
en cuyo caso estos terceros, al tener la posibilidad de conocer
registrahnente el estado jurídico real del inmueble, no podrán invocar
posteriormente su buena fe al pretender hacer valer sus derechos en contra
del adquirente por usucapión. Es precisamente, por todo lo dicho, que
también sostienen que la sentencia definitiva que se dicta en el juicio de
prescripción adquisitiva debe mencionar expresamente la fecha de
adquisición del dominio, que es la del cumplimiento del plazo de la
prescripción vicenal78.
Estas propuestas son recogidas por la norma. El juez de oficio debe
establecer la fecha en la que se produjo la adquisición del derecho real, y
antes de ello, al correr traslado de la demanda o de la excepción, debe
disponer la anotación de litis.
- 73 MARIANI DE VIDAL, Marina; K3PER, Claudio y GOLDENBERG, Alicia, Efectos -de la

adquisición del dominio por prescripción respecto de los derechos reales constituidos por el
anterior propietario y por el usucapiente, en L. L. 1987- C-942; Registro, excepción,
prescripción adquisitiva y juicio de usucapión, en L. L. 1989-E-1084.
632
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
e.l) Efectos de la sentencia respecto de los derechos ••

reales constituidlos por el anterior propietario
Como se expuso anteriormente, la sentencia que declara adquirido el

derecho real por prescripción no tiene efecto retroactivo a la fecha de comienzo
de la posesión. Mariani dé Vidal, Kiper y. Goldenberg, respecto de los derechos
reales constituidos por el propietario y por el usucapiente, señalan que no es
conveniente sentar principios generales al respecto, sino que en virtud de las
distintas modalidades que en su ejercicio presentan los derechos reales sobre
cosa ajena, resulta conveniente examinar.por separado los efectos que produce
la adquisición del dominio por prescripción con relación a cada uno de ellos.'
Por lo tanto, proponen las siguientes soluciones:
1) La prescripción adquisitiva cumplida en favor de un tercero
tiene por efecto extinguir el derecho real de usufructo constituido por el
anterior propietario, con anterioridad al momento en que comenzó la
posesión del adquirente, .y de impedir definitivamente el nacimiento de
dicho derecho real cuando fuese contratado por el dueño anterior con
posterioridad al inicio de la posesión del tercero. En el primero de los
supuestos será condición previa la citación a juicio del usufructuario para
que haga valer sus derechos (art. 18, Constitución Nacional). Las reglas
antedichas son también aplicables respecto de los derechos reales de uso,
habitación, superficie y anticresis (aunque este derecho tiene una
duración' menor si se trata de un inmueble). . . .
2) La prescripción adquisitiva cumplida en favor de un tercero no tiene por
efecto extinguir las servidumbres constituidas por el anterior propietario,
en tanto la constitución de dicho derecho real hubiese sido inscripta en el
registro o su existencia conocida por. él poseedor. Ello sin peguicio de la
posibilidad de la extinción de la carga por el no uso durante el plazo
legaL
3) Son válidos los derechos reales constituidos por el poseedor con justo
título; en cambio, por el juego de las normas regístrales, no los puede
constituir el poseedor usucapiente que carezca de dicho acto jurídico.
633
CLAUDIO KIPER
4) Para determinar la suerte de las hipotecas constituidas, yá por el

anterior propietario, ya por el usucapiente en caso dé icón- sumarse
ese modo de adquirir el dominio, cabe distinguir las siguientes
hipótesis: a) por el propietario antes de comenzar la posesión que
llevó a la usucapión; b) por el propietario luego de comenzada dicha
posesión, pero antes de cumplirse el término para prescribir; c) por el
poseedor durante el tiempo de su posesión que finalmente lo condujo
a la consolidación del dominio; d) por el poseedor luego de haber
transcurrido el término para prescribir, pero sin contar con la
pertinente prueba documental que emana de la sentencia de la ley
14.159, ni con su inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble.
En el supuesto 4.a, la hipoteca conservará su pleno valor por tratarse de
un derecho real, es decir, oponíble erga omnes.
Para la solución de los restantes casos debe, a su vez, distinguirse si se
trata de prescripción adquisitiva breve o larga.
En caso de prescripción adquisitiva breve, el supuesto b, no podrá
presentarse por el juego dé las normas sobre régimen de Registro de la
Propiedad Inmueble; en cuanto al supuesto c, la hipoteca así constituida
será válida.
En caso de prescripción adquisitiva larga, los supuestos c, y d, no
podrán presentarse, precisamente por el juego de las normas regístrales
antes aludidas, y en cuanto a la especie b, la hipoteca será válida por esa
misma razón. Ello es así, salvo conocimiento efectivo del acreedor
hipotecario sobre la existencia del usucapiente79.
e.2) Efectos respecto délos frutos

Hay quienes postulaban el efecto retroactivo de la sentencia,, y ahora
critican la solución del Código que niega tal efecto. Como argumento
expresan que el poseedor que triunfe, y adquiera'el derecho real por
prescripción, de todos modos deberá restituir los frutos, lo que le puede
resultar sumamente oneroso, a pesar de haber tenido éxito.
No comparto semejante argumento, pues cabe entender que el poseedor
que triunfa frente al anterior propietario, y adquiere el derecho
79
Ob. cit
634
real por usucapión, nada debe restituir. Debe restituir si pierde el juicio y se
admite la reivindicación, pero no en caso .contrario. Esto surge claramente
del último párrafo del artículo 1935, cuando dice que “los frutos pendientes
corresponden a quien tiene derecho a 1á. restitución de la cosa”. Esto es, si
se restituye la cosa, entonces habrá que restituir los frutos percibidos de
mala fe; si no hay restitución, por. haberse dictado sentencia admitiendo la
prescripción, nada hay que restituir.
Lo mismo puede argumentarse con apoyo en el artículo 1936 que se. refiere
a la responsabilidad por destrucción de la cosa. Es obvio que la solución tiene
interés si hay úna reivindicación que se admite. Si, en cambio, se rechaza la
acción real y se declara la adquisición por prescripción, poco importa el estado
de la cosa mueble o inmueble. Más aún, también este artículo menciona a “quien
tiene derecho a su restitución” (primer párrafo, infine). Asimismo, sería absurdo
pensar que el adquirente por prescripción se queda con un inmueble pero debe
restituir los productos, que en definitiva son parte de la' cosa (ver art 233).
Lo cierto es que la usucapión, así como extingue el derecho real del vencido,
arrasa también con lo vinculado a la restitución de frutos, la responsabilidad por
la destrucción total o parcial de la cosa, y la indemnización de mejoras. Así era
también en el Código de Vélez, ya que los artículos 2422 y siguientes preveían
obligaciones y derechos “sucediendo la reivindicación de la cosa” (art. 2422),
para el poseedor que “ha sido condenado por sentencia a restituir” (art 2433).
f) Efectos del fallo cuando la prescripción

se hizo valer por vía de excepción
Tanto la prescripción larga como la corta pueden hacerse valer en un juicio

por vía de excepción. Por ejemplo, el propietario inicia confia el poseedor la
acción reivindicatoría, y éste opone la excepción de prescripción, que obstará al
progreso de la acción. Pero, en este caso, el juez en su sentencia sólo rechaza la
acción del reivindicante, en el supuesto de que acogiese la excepción de
prescripción, pero no declara adquirido el derecho real de dominio por parte del
demandado. Para que esto haga el juez, el usucapiente, frente a la acción
reivindicatoría,
635
CLAUDIO KIPER
debe reconvenir por usucapión, porque la reconvención no es- un re-

medio procesal que impide el progreso de la acción, sino que*-es una
contrademanda que hace el demandado contrá el actor al contestar la
demanda.. . _. ■
Cuando' la prescripción adquisitiva se hace valer por vía de excep-
ción, el demandado, sin desconocer los hechos constitutivos de la de-
manda, opone, sin embargo, a su progresó, a su vez, el hecho extintivo de
la prescripción. Él sólo debe probar el hecho extintivo (del derecho del
actor), es decir, la prescripción, y nada más (Papaño/Kiper, Dillon y
Causse).
No necesita el demandado que opone esta excepción agregar la
documentación que exige la ley 14.159 cuando se demanda por usu-
capión. Se suscita entonces el problema de saber si la sentencia definitiva
que se dicte en tal proceso forma estado sobre la adquisición y correlativa
extinción del derecho real de dominio, si consecuentemente es idónea
como título de dominio en sentido instrumental y si como tal debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble de que se trate.
Distintas son las opiniones que han sido -vertidas para dar respuesta a
estos interrogantes, aunque desde ya se destaca que en el estado actual de
la doctrina y jurisprudencia se considera casi unánimemente que el
excepcionante que triunfa, no obstante haber acreditado en el juicio de
reivindicación que es poseedor veinteñal, debe promover con
posterioridad la acción de prescripción adquisitiva de la ley 14.159 si
pretende ser tenido como titular del dominio del inmueble proscripto y
contar con un título, eñ el sentido instrumental, negociable en el comercio
jurídico. Así, afirma Morello que, al presciñdirse de los requisitos de la
ley 14.159, la sentencia “no arriba a nada definitivo y , certero (o
económicamente auspicioso) ya que habiendo cosa juzgada material,
ehreivindicante de. manera definitiva. [...] había perdido el dominio, y el
demandado, no obstante haber poseído como dueño y haberlo , así
probado se verá privado en .ese proceso de la obtención de la
documentación que lo acredite en su calidad de nuevo titular del dominio
por posesión larga”. Y entonces el prescribiente, para procurarse el
instrumento que pruebe su título de dominio, tendría que promover -como
acción— el juicio de usucapión previsto por la ley 14.159
636
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ■
contra el propietario que- perdió, frente a él mismo, el juicio de reivindicación,

lo que le daría a este último la oportunidad de probar que no perdió el dominio.
Ésta es la situación que Morello define como escándalo jurídico.' •
\
Esta postura, que parece ser la dominante, ha merecido la crítica de
Ballester, quien sostiene que “La cuestión está mal planteada: la sentencia
formará título, con independencia de la pretensión del excepcionante, en la
medida que se le reconozca fuerza de cosa juzgada a la declaración (expresa o
implícita) de haberse operado la adquisición del dominio por usucapión. Es
absurdo afirmar la imperatividad de tal declaración y desconocer valor al
instrumento que la acredita”. Este autor, al referirse concretamente a la posición
de Morello, manifiesta que “Obviamente, no es posible admitir la existencia de
cosa juzgada [...] y, simultáneamente, negar sus efectos definitorios, por los
cuales se individualiza el instituto. Distinto sería, en el plano de la política
jurídica, sostener la conveniencia de que la defensa de usucapión tramite con
los recaudos de la ley 14.159, cuestión resuelta negativamente por el decreto-
ley 5756/58”. Para Ballester, el concepto de cosa juzgada “significa el fallo
sobre las cuestiones de fondo .[...] las cuestiones de fondo juzgadas no sólo son
las expresamente resueltas sino también aquellas cuya solución sea una premisa
necesaria para la solución de las primeras, y que, por tanto, se resuelven
implícitamente (el llamado fallo implícito). Consecuentemente, la sentencia que
admite la excepción de prescripción adquisitiva, dictada en proceso
reivindicatorío promovido por el anterior propietario, forma estado sobre la
adquisición y la correlativa extinción del derecho real de dominio. Así las cosas,
la posibilidad de reconvenir, más que innecesaria, es inadmisible (falta de
interés)”. .
La postura de Ballester que atribuye carácter de instrumento idóneo de la
adquisición del dominio a la sentencia que acogé la excepción de prescripción
adquisitiva fundada en la fuerza de cosa juzgada del llamado fallo implícito,
prescinde deliberadamente de la pretensión del excepcionante. Al no
introducirse la pretensión de que se declare ■ adquirido el dominio por
usucapión (lo que implicaría reconvención), tal omisión enmarca y fija
definitivamente los límites a los que debe sujetarse el juez al sentenciar.
Contrariamente, si se prescinde de la ac
CLAUDIO KIPER
titud del demandado y se declara adquirido el dominio, cuando éste no lo ha

pedido concretamente, se viola el principio de congrqenciáiy las garantías de
propiedad y de defensa en juicio ál fallarse ultra perita.
Por lo tanto, la sentencia que hace lugar a la excepción, ni es
declarativa ni constitutiva de tal adquisición y como tal, al no importar la
formación de un documento que declare o constituya derecho real alguno
sobre inmuebles, es inaplicable el artículo'2 o, inciso a, de la ley' 17.801 y
no debe inscribirse.
Claro que el peligro de sentencias contradictorias y el consecuente
escándalo jurídico está latente. Para remediar esta situación, proponen
Mariani de Vidal, Kiper y Golderiberg80 qué, con posterioridad a la
sentencia definitiva, y ya firmé, que hace lugar a la excepción y rechaza la
reivindicación, el excepcionante vencedor, en él mismo juicio rei-
vindicatorío y cómo trámite de la ejecución de sentencia, pida ante el
propio juez que la dictó una declaración judicial concreta acerca de la
adquisición del dominio por prescripción, oportunidad en la que el
peticionario también deberá acompañar el plano de mensura del inmueble
objeto de la decisión judicial. La resolución que resuelva acoger dicha
petición se dictará previa sustanciación con el reivindicante y deberá
contener igualmente la orden de inscripción de la declaración de
adquisición del dominio a favor del excepcionante, disponiendo asimismo
la cancelación previa del asiento dominial anterior. A estos efectos, el juez,
al redactar esta resolución que importa un documento inscribible, deberá
ajustarse a los principios técnico-registrales. Esta solución, además de
evitar la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias con el
consiguiente “escándalo jurídico”, y de respetar el principio de
congruencia así como las garantías de propiedad y de defensa en juicio,
también propende a la aplicación de los principios de celeridad y de
economía procesal que tanto aprecia el moderno Derecho Procesal. ;
-
g) La prescripción y los derechos reales de disfrute

El usufructo, el uso y la habitación y las servidumbres positivas
80
Registro, excepción de prescripción adquisitiva y juicio de
usucapión ciL, p. 1084.
-638
son derechos reales qüe pueden ser adquiridos de este modo,, y corre-
lativamente también perdidos. Además, se pueden extinguir por efno
uso durante diez años (arte. 2152, inc. c, 2Í55,‘ 2159, 2182, inc. b), lo
que también ocurre con la superficie ,(art. 2124), aunque éste es un
derecho real sobre cosa propia (art. 1888).
h) La prescripción como freno a la acción de reducción

Conforme el régimen del Código de Vélez, la acción de reducción con los
expresados efectos reipersecutorios prescribía a los diez años contados a partir
de la muerte del donante (conf. arts. 3955 y 4023 del Código Civil). No obstante,
se entendía que transcurrido el plazo de prescripción veinteñal desde la fecha de
formalización de la donación, podría oponerse la usucapión como excepción al
progreso de la acción reivindicatoría, tomando el título inobservable luego de
dicho lapso81.
El Código actual prevé lo siguiente: Artículo 2458: ""Acción rei-
persecutoria. El legitimario puede perseguir contra.terceros adquirentes los
bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso,
pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota
legítima”.
Artículo 2459: '"Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no
procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa
donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se
aplica el artículo 1901”.
Cabe recordar que el artículo 1901 es el que permite unir dos posesiones
distintas. Se ha instaurado un nuevo supuesto de prescripción adquisitiva, con un
plazo de diez años, ya que en estos casos, al no tratarse de una nulidad, no rige el
artículo 392.
El artículo 2459 ha merecido críticas. Para algunos, con esta norma se
desprotege a la legítima por cuanto mientras está corriendo dicho plazo de
prescripción adquisitiva, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción para
defenderse, la cual recién le nace con la muerte del donante, cuando adquiere la
calidad de heredero, en cuya oportunidad frecuentemente ya se habrá cumplido
aquel plazo de diez años, con lo
81
CERÁVOLO, ÁngelFrancisco,Za prescripción como figura jurídica con
efectos subsanatorios de ineficacias escriturarias, en L. L. 2008-A-692.
639
CLAUDIO KIPER
cual se consuma la lesión a la legítima. En otras palabras: cuando nace la acción,

ya será ineficaz por causa de un plazo de prescripción que corrió cuando aquélla
aún no había nacido, contrariando así un principio jurídico elemental: el curso de
la prescripción nace con la acción.
Además,-se dice que se desconoce otra elemental noción sucesoria: el
cálculo de la legítima recién se puede efectuar después de fallecer el
causante, sobre la masa de bienes que dejó en ese momento, menos las
deudas, a cuyo resultado se suman el valor de las donaciones que hizo en
vida. Y és en esta oportunidad, y no en vida del causante, que podrá el
heredero forzoso determinar si su porción legítima ha sido o no violada
por el acto liberal de su causante, y si comprueba la lesión, entonces
recién podrá ejercer la acción protectora, que es la de reducción 82.
También ha suscitado críticas el artículo 2386, sobre donaciones
inoficiosas. Dice su texto: £CLa donación hecha a un descendiente o al
cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la
porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o
mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso”. Aquí se observa
un retroceso, y una posible fuente de mayores problemas.
Todo título proveniente de donaciones, a legitimarios o a extraños, es
observable, salvo prescripción adquisitiva, así fuera hipotéticamente
ínfima la eventual afectación a la legítima; conclusión ésta, que no puede
aceptarse por- extrema y por las razones que anteceden.
Se afirma que quedarán guillotinados, imprevistamente, la grao can-
tidad de títulos provenientes de donaciones realizadas a legitimarios hasta
la sanción del nuevo'Código, títulos que circularon en el tráfico jurídico-
sin mayores inconvenientes; ello en tanto no se hubiere cumplido el plazo
de diez años exigido por la prescripción adquisitiva dispuesta por el
artículo 2459. En cuanto respecta a su proyección en el futuro, no es
menos grave; en los hechos se veda la posibilidad de donaciones a los
hijos, práctica generosa difundida en nuestra sociedad, instrumento
coadyuvante al fortalecimiento de la siempre deseable mo
82
FERRER, Francisco; CÓRDOBA, Marcos y NATALE, Roberto,
Observaciones al proyecto de Código Civil y Comercial en materia
sucesoria, en DFyP 2012 (octubre), p. 127.
640
vilidad social. Obviamente, nadie buscará crear títulos que sólo hallarán
posibilidad de entrar en el tráfico inmobiliario normal cuando transcurra
un extenso lapso.
También que la situación de quien adquiere del donatario legitimario -
dieredero anticipado- es similar a la del tercero que adquiere del heredero
aparente regulada en el artículo 2315, pero se lo regula distinto. ■ ,
■ •
Se propone cambiar el sistema, como lo hacía el Proyecto de 1998, en el
sentido de que no procede acción alguna contra el tercero de buena fe que, a
título oneroso, adquirió la cosa donada del donatario- legitimario o de sus
sucesores, atento a que esa buena fe, principio inconcuso del derecho universal,
halla inconmovible sostén en el hecho de que no conoció la existencia de
eventuales otros herederos legitimarios del donatario o no pudo llegar a ese
conocimiento actuando con razonable prudencia, o que los derechos de ese
donatario legitimario estuvieran judicialmente controvertidos83.
XV. La ley de regularizados! del doirómo84

a) Objetivo de la ley
La ley 24.374, sancionada y promulgada en setiembre de 1994, tuvo
por objeto regularizar la situación de aquellos ocupantes de inmuebles
urbanos destinados a vivienda única y permanente, que acrediten la
posesión durante tres años con anterioridad al I o de enero de 1992, y su
causa lícita.
83
CERAVOLO, francisco, Donaciones inoficiosas. Propuesta de
modificación
84
Ver sobre
del Proyecto el tema:en
de Código, K1PER, Claudio,
L. L. del Juicio de escrituración, Hammurabi,
8-11-2012.
Buenos Aires, 2004, Cap. IU; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Protección
jurídica de la viviendafamiliar cát; ADROGUÉ, Manuel, La atribución de
lapropiedad de la vivienda económica eríla ley 24.374, en L. L. 1995-B-934;
TTURBIDE DE BRUSCO, Gabriela, La ley 24.374 sobre regularizaciórí del
dominio, en L. L. 1995-A-1082; CAUSSE, Federico, Títulos de propiedad, en L.
L. 1996-A-1354; FAZIO DE-BELLO, Marta, Comentario a la ley 24.374, en J. A
1995-IH-850; DILLON, Gregorio, Protección jurídica de la vivienda. La
regularízación del dominio de la ley 24.374, Ediciones jurídicas de Cuyo,
Mendoza, 2006; SAGARNA, Femando, La ley 24.374 de regu- larízación
donúnial: una fuente de litigios, en L. L. 1996-D-975.
641
CLAUDIO KIPER
Indudablemente, el objetivo principal de esta ley es ofrecer una

solución a aquellas personas dé escasos recursos, adquirentes efe inmuebles destinados
a vivienda, pero que no han podido por diversos motivos obtener un título de propiedad,
esto es, regularizar su situación. Las causas por las que se encuentran en tal situación
pueden ser muy variadas, algunas imputables a los compradores y otras a los vende -
dores. En el primer grupo es posible imaginar que los compradores no hayan pagado el
saldo de precio —seguramente establecido en cuotas- o los impuestos a su cargo, la
existencia de numerosas cesiones del boleto originario o solamente de la posesión,
etcétera. En cuanto a los vendedores, es posible que se ignore su paradero, o que hayan
muerto y existan complicaciones sucesorias, que las firmas. intermediarias hayan
desaparecido, que los loteos no hayan terminado, que la división bajo el régimen de la
propiedad horizontal no se encuentre concluida, etcétera. Algún autor sostuvo que el
cuadro es “caótico”, y que puede ser aún más . complicado en razón de problemas de
usur- ' paciones, documentación fraguada, dificultades para acceder a la jus-
■ ticia. y hasta de “prejuicios”.
■ , Se justifica el régimen también en las disposiciones de la Consti-
i tución Nacional tendentes a proteger la vivienda. En efecto, el artículo
|¡ 14 bis asegura el “acceso á una vivienda digna”, pero aquí también
i hay que tener presente que la Constitución protege además el derecho
de propiedad y establece que nadie puede ser privado de ella sino en
virtud de una sentencia fundada en ley (art 17). De tal forma, la
protección que el legislador otorgue a los adquirentes no puede ir en
desmedro del derecho de propiedad de los titulares, ya que ambos
preceptos deben sér cómpatibilizados-
En suma, como se verá, la situación que pretende remediar esta ley es
la de numerosos adquirentes, generalmente con boleto de compraventa y posesión, pero
que ho son dueños por no contar con el i título suficiente. En la mayoría de los
casos han comprado la “casa
| habitación permanente”, o bien él terreno y luego construyeron sobre
? él. Se traía de poseedores^ los que pueden ser “originarios” o “conti-
| nuadores”, si es que hicieron tradición a otros. Pero en ningún caso
;■ han adquirido el dominio. Además, suele tratarse de personas con es-
casos recursos económicos.
642
Si bien es cierto que en los casos señalados los compradores pueden

acudir al juicio de escrituración, o adquirir el dominio al cabo de veinte años
de posesión por medio de la prescripción adquisitiva, teniendo en cuenta las
complicaciones que pueden rodear a cada situación, la ley referida pretende
tomar más simple el procedimiento con el objeto de regularizarlas.
b) Beneficiarios
Artículo Io: “Gozarán de los beneficios de esta ley los ocupantes que, con
causa lícita, acrediten la posesión pública, pacífica y continua durante tres (3)
años con anterioridad al Io de enero de 2009, respecto de inmuebles
edificados urbanos que tengan como destino principal el de casa habitación
única y permanente, y reúnan las características previstas en la
reglamentación.
”En las mismas condiciones podrán acceder a estos beneficios los
agricultores familiares respecto del inmueble rural donde residan y
produzcan”85.
Artículo 2o: “Podrán acogerse al régimen, procedimientos y beneficios de
esta ley, en el orden siguiente:
”a) Las personas físicas ocupantes originarios del inmueble de que se
trate;
• ”b) El cónyuge supérstite y sucesores hereditarios del ocupante originario
que hayan continuado con la ocupación del inmueble;
”c) Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el
ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor
a dos años anteriores a la fecha establecida por el artículo I o, y que
hayan continuado con la ocupación del inmueble; i
”d) Los que, mediante acto legítimo fuesen continuadores de dicha

posesión”.
Puede apreciarse que para invocar la aplicación de este régimen legal no
se requiere ser poseedor legítimo; más aún, los poseedores legítimos, por ser
titulares del derecho , real respectivo, no requieren
85
Artículo sustituido por arL 35 de ja ley 27.118. El texto original
se refería al 1-1-92.
643
CLAUDIO KIPER
de este sistema que nada les puede aportar. La ley está destinada a
poseedores ilegítimos, aun de mala fe, pero que no sean viciosos. Ño hay
que confundir posesión legítima con “causa lícita”. De ésta manera,
quedan excluidos del sistema los intrusos, usurpadores y otros ocupantes
ilegales. •’
Además de los requisitos enunciados, el beneficiario debe satisfacer
dos recaudos de tipo negativo: L No ser propietario o poseedor de otro
inmueble apto para satisfacer sus necesidades de vivienda (art. 4 o, inc. a).
2. Que el inmueble no supere las características fijadas en la
reglamentación (art. 4o, inc. b).
c) El inmueble
Para que los beneficiarios puedan acogerse a los beneficios de esta
ley, es necesario que la causa lícita.y la posesión se vinculen a un
inmueble que reúna ciertas características.
En primer lugar, puede tratarse 'de un inmueble urbano o rural (art.
Io). Originariamente,- la ley se refería sólo a los urbanos pero la reforma
posterior incluyó a los rurales.
En segundo lugar, el inmueble urbano debe tener “como -destino
principal el de casa habitación única y permanente” ,(art. 1°). No exige
esta norma que el mencionado sea el único destino posible, sino que debe
ser el “principal”, de manera que podría aplicarse este régimen a un
inmueble cuyo destino principal sea el de. vivienda, pero que además, en
forma accesoria, -tenga un destino comercial -verbigracia, un local,
quiosco, taller, etcétera-.
Si se trata de un inmueble rural, es requisito que los beneficiarios
agricultores allí residan y produzcan (art. Io, segundo párrafo).
No basta con el terreno sino que es menester, aunque sea en forma
modesta y precaria, que se haya edificado o que exista alguna cons-
trucción. De no ser así, es claro.que el inmueble no podría tener por
destino principal el de casa habitación o residencia.
Agrega el artículo 4°, inciso b, que los inmuebles deben reunir las
características que fije la reglamentación. La reglamentación puede
atender no sólo a las características del inmueble, sino también regular
esta cuestión en función de las características y el número 'de los
644
ocupantes. Así sucede con las reglamentaciones dictadas en la Capital

Federal y en la Provincia de Buenos Aires,, las que combinan ambos
elementos.
No es necesario que el beneficiario'no posea o no sea propietario de otro
inmueble; lo que la norma exige, de existir otro inmueble, es que no sea apto
para satisfacer necesidades de vivienda.
d) El procedimiento para acogerse a los beneficios de la ley 24.374

Para acogerse a este sistema, quienes resulten beneficiarios deben iniciar
un trámite administrativo ante la respectiva autoridad de aplicación. En la
Capital Federal es el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por lo demás, le
corresponde determinar a cada provincia la autoridad de aplicación en sus'
respectivos territorios (art. 5o).
Este es uno de los aspectos más criticables de la ley 24.374, ya que al estar
en juego- los derechos de terceros (los dueños de los inmuebles), debió regular
un procedimiento judicial. El sistema judicial garantiza el cumplimiento de un
debido- proceso en el que puedan acreditarse sumariamente todos los requisitos
legales, a fin de obtener una sentencia que dilucide las cuestiones que le
impiden al ocupante regularizar su situación. Siempre debe ser preferible por
el.control que significa la intervención de un juez que aprecie en cada caso la
legalidad de lá petición, teniendo en cuenta la repercusión que tendrá en el
tráfico económico y jurídico del inmueble, y la debida defensa de los posibles
afectados.
Los beneficios de esta ley no se obtienen de pleno derecho sino que,
reunidos los requisitos necesarios, debe gestionarse su aplicación. Debe haber
“una solicitud de acogimiento”, en la que los interesados deben indicar “sus
datos personales, las características y ubicación del inmueble, especificando las
medidas, linderos- y superficies, datos dominiales y catastrales si los tuviese,
y toda documentación o título que obrase en su poder” (art. 6o, inc. a, párr. Io).
. Además, “deberá acompañar una declaración jurada en la que conste su
carácter de poseedor del inmueble^ origen de la posesión, año de la que data la
misma, y todo otro requisito que prevea la reglamentación” (art. 6o, inc. a, párr.
2o).
645
CLAUDIO KIPER
Agrega el artículo 6o que “c) Cuando la solicitud fuese procedente, se

remitirán los antecedentes a la Escribanía de Gobierno o lás que se
habilitasen por las jurisdicciones respectivás, la que requerirá los
antecedentes dominiales y catastrales del inmueble. No contándose con
estos antecedentes se dispondrá la confección de los planos pertinentes y
su inscripción;
”d) La Escribanía citará y emplazará al titular'del dominio de manera
fehaciente en el último domicilio conocido y sin perjuicio de ello lo hará
también mediante edictos que se publicarán por tres días en el Boletín
Oficial y un diario local, o en la fonna más efectiva según lo determine la
reglamentación,, emplazándose a cualquier otra persona que se considere
con derechos sobre el inmueble, a fin de que deduzcan oposición en el
término de 30 días;
”e) No existiendo opósición y vencido el plazo, la escribanía labrará
una escritura con la relación de lo actuado, la que será suscripta por el
interesado y la autoridad de aplicación, procediendo a su inscripción ante
el registro respectivo, haciéndose constar que la misma corresponde a la
presente ley;
”f) Si se dedujese oposición por el titular de dominio o terceros, salvo
en los casos previstos en el inciso g), se interrumpirá el procedimiento;
”g) Cuando la oposición del titular del dominio o de terceros se
fundare en el reclamo por saldo de precio, o en impugnaciones a los
procedimientos, autoridades o intervenciones dispuestas por esta ley, no
se interrumpirá el trámite, procediéndose como lo dispone el inciso
e) , sin perjuicio de los derechos y acciones judiciales que pudieren
ejercer;
”h) Si el titular del dominio prestase consentimiento para la trans-
misión en favor del peticionante', la escrituración se realizará conforme a
las normas de derecho común, siendo de aplicación las exenciones y
beneficios previstos por el artículo 3 o, los que se otorgasen en la
reglamentación, y las que se dictasen en las.respectivas jurisdicciones”.
e) La escritura de relación
Si no hay oposición del titular del dominio o de terceros en el
646
PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA plazo
previsto, o si la hay. pero resulta desestimada, el notario inter- viniénte debe
otorgar una “escritura de relación”, que es suscripta por el beneficiario y por la
autoridad de aplicación (art. 6 o, inc. e). Esta escritura debe ser inscripta' en el
Registro y “se convertirá de. pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el
plazo de diez años contados a partir de su registración” (art. 8 o, texto según ley
25.797)86.
Cabe destacar que esta escritura no formaliza el título suficiente para
adquirir derechos reales. Ello porque.no es un acto jurídico (causa) idóneo para
transmitir el derecho real, por diversos motivos. En primer lugar, porque no
interviene ni emana del verdadero propietario. En segundo lugar, porque así
surge de la ley 24.374, que le otorga a su inscripción registral un camino a
recorrer para alcanzar el dominio con el paso del tiempo, al prever que “se
convertirá de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de diez
años”. Si fuera título suficiente, el derecho ya estaría adquirido y no sería
necesaria ninguna prescripción complementaria.
Es dable entonces preguntarse si se trata de un “justo título” apto para la
usucapión breve, a lo que cabe responder también negativamente. El “justo
título” es aquel que reúne los requisitos de forma que exige la ley (en la especie,
escritura pública), pero que no es suficiente por emanar de quien no tiene
capacidad para disponer o no está legitimado para hacerlo. No obstante la
ausencia de alguno de estos requisitos, el justo título tiene por causa un acto
jurídico cuya finalidad consiste en la transmisión del derecho real, además de
estar revestido de las formalidades exigidas por la ley.
Su caracterización se encuentra en el artículo. 1902 del Código Civil y
Comercial, ya mencionado. El. ejemplo típico de justo título es el supuesto en el
que una persona transmite a otra un inmueble que no le pertenece, una cosa
ajena. Aquí el verdadero propietario ni siquiera interviene en la transmisión
(venta a non domino, acto inexistente para la mayor parte de la doctrina). No
obstante, el acto satisface los requisitos de forma; en el caso, por tratarse de
inmuebles, está contenido en una escritura pública.
86 El texto original decía que a partir de ahí produce los efectos “de inscripción de título a los
fines del inicio del cómputo del plazo de prescripción del art 3999 del Código Civil” (art. 8°), esto
es, lo equiparaba a un justo título.
647 '
CLAUDIO KJPER
En la referida hipótesis, el justo título no es del todo inoperante, ya

que si el adquirente es de buena fe y posee durante diez años, al cabo de
este plazo consolidará su adquisición. En rigor, ¿1 adquirente con justo
título ya es propietario; sólo no lo es frente al verdadero dueño, pues
necesita de la usucapión breve para consolidar la situación y estar al
abrigo de toda acción de reivindicación.
Puede fácilmente advertirse que la escritura de relación que prevé la
ley 24.374 no es el justo título tenido en miras por el Código Civil. Aquí
no hay una venta de cosa ajena, ya que se supone que la “causa lícita” -
normalmente un boleto de compraventa- emana del verdadero dueño.
Tampoco hay un acto idóneo- para transmitir el derecho real en tanto
dicha escritura se limita a un relato de lo actuado. Además, el concepto
de justo título está estrechamente vinculado con la buena fe. A su vez,
por buena fe se entiende que la persona “no conoce, ni puede conocer
que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y
excusable está persuadido de su legitimidad” (art. 1918), y basta con la
duda para que el poseedor sea reputado de mala fe. En el caso del
beneficiario de la ley 24.374, por regla no existe tal buena fe al no-
haberse satisfecho el requisito de forma, y por no ser excusable el error
de derecho.
Sería ocioso continuar enumerando las diferencias que existen entre
la escritura de relación y el justo título. Sin embargo, la ley 24.374
intenta equipararlos.
f) Efectos de la inscripción
Otorgada la escritura de relación que prevé el artículo 6°, inciso e,
este instrumento debe ser inscripto en el registro correspondiente a la
ubicación del ■inmueble. Las consecuencias que produce la inscripción
surgen del artículo 8o: “se convertirá de pleno derecho en dominio
perfecto transcurrido el plazo de diez años”.
En primer lugar, la inscripción registral, como sucede con todos los
actos jurídicos que deben anotarse, hace qué él título sea oponible a
terceros interesados de buena fe.
Además,- en el caso de esta escritura tan particular, se “convertirá de
pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de diez
648
años”. Esto no significa que aquélla sea un justo título, sino que produce
-con algunas diferencias- los mismos efectos, en especial, la necesidad i
de que transcurran diez años de posesión para que el derecho sé con-
solide. Tampoco significa que el que cuenta con la escritura de relación
inscripta cuente con lin dominio imperfecto, ya que no se dan tales
similitudes, ni siquiera hay dominio87.
•Señala Ituibide de Brusco88 que, en todos los supuestos de usucapión, ésta
inicia su curso a partir de la posesión, y que cuando .se trata de la usucapión
breve es posible que coincidan la fecha del justo título y la de comienzo de la
posesión, lo que se presume iuris tantiim 'de no probarse algo diferente. En el
caso del artículo 8o de la ley 24.374, en cambio, la prescripción comienza a
correr a partir de la inscripción registra!, lo que es anómalo, prescindiendo tanto
de la posesión -que por hipótesis se adquirió varios años antes- como de la
fecha de la escritura de relación. Se trata de una anomalía, teniendo en cuenta
que el instituto de la usucapión se basa principalmente en la posesión y
comienza su curso desde el día. en que se ejerce el primer acto posesorio sobre
la cosa en forma continúa e ininterrumpida. En el caso que se examina se há
consagrado una prescripción “tabular” o secundum tabulas, ya que sólo
comienzan sus efectos si el prescribiente tiene inscripto su título en el registro.
Claro que esta especie de prescripción tiene sentido cuando se trata de
inscripciones constitutivas (como sucede con los automotores), pero en materia
de inmuebles la inscripción tiene efectos declarativos (arts. 2 o,. 20 y concs., ley
17.801).
Prescindiendo de estas cuestiones de técnica jurídica y poniendo el acento
sobre los aspectos prácticos, cabe preguntarse cuál es la situación del
beneficiario que cuenta con la escritura de relación ins-' cripta en el Registro.
' - •
La primera respuesta que viene a la mente es que frente al verdadero
propietario no es dueño de la cosa. Ello por una razón muy simple: el poseedor
con justo título es dueño frente a todos menos frente al verdadero propietario;
por ende, el adquireníe de la ley 24.374 no
■ 87 PAPAÑO, Ricardo y FARIÑA, Miryam, ¿ Un nuevo caso de dominio imperfecto?, en L. L.

2006-F-1163. ' ’~
ss
La ley 24,374 sobre regulañzación del dominio, en L. L. 1995-A-1082.
649
CLAUDIO KIPER
puede estar en una mejor posición.. De esta conclusión se infiere otra: el dueño del
inmueble que lo prometió en venta aún sigue siéndolo.
La cuestión más difícil es determinar si este adquirente, al contar. con
la escritura de relación inscripta, podría ser reputado propietario del
inmueble frente al resto de la sociedad, tal como si tuviera un justo título.
Cabe pensar que esto no es factible^ por la sencilla razón de que los
derechos reales se adquieren con la concurrencia del título (suficiente o
justo) y la tradición. En el caso en examen, si bien por hipótesis hubo
tradición, aún no habría título, en el sentido de causa idónea para la
transmisión del derecho real. Ya se expuso anteriormente que existen
notables distancias entre la escritura de relación que prevé la ley 24.374 y
el justo título’ y que el título suficiente estaba descartado porque, de lo
contrario, el artículo 8o no tendría ningún sentido. En suma, el
beneficiario que se acogiera a este régimen y lograra cumplir con los
distintos pasos previstos no sería dueño ni titular de ningún derecho real
sobre el inmueble, sino al cabo de, diez años. Seguiría siendo titular de un
derecho personal, pero con fuerte oponibilidad, al contar con las ventajas
que derivan de la inscripción registra! También su situación habría
mejorado en el sentido de que contaba con un contrato formalizado en un
instrumento privado, mientras que ahora contaría con un instrumento
público.
En cuanto a los convivientes que hubieran recibido trato familiar del
causante y que puedan acogerse a los beneficios de esta ley, también se
detecta allí un derecho personal. Es cierto que entre estas personas y el
dueño del inmueble no hay ningún contrató ni vínculo obligacional, pero
sí existió tal relación contractual con el ocupante originario, después
fallecido. Lo que hace la ley 24.374 es extender el derecho personal del
causante que no hubiera dejado cónyuge supérstite ni here- r deros, a las
personas que hubiesen convivido con él en ciertas condiciones, como si
fueran sus sucesores. Por ende, es el derecho personal del causante,
emergente de la “causa lícita”, el que se proyecta sobre tales convivientes;
por tal razón, no puede ser ni más nimenos extenso que el que
correspondiera al autor.
Una vez qué se cumpla él plazo de diez años, contado a partir de la
anotación registral -el que podría ser mayor si la posesión es
interrumpida-, el beneficiario adquirirá el dominio del inmueble que
ocupa y, consecuentemente, lo perderá el hasta ese entonces titular. Cabe

entender qué el beneficiario no necesitará promover un juicio usucapión,
ya que los efectos se producirán automáticamente (el art 8 o dice “de pleno
derecho”)., A pedido del interesado, por regir en el ámbito registral el
principio de rogación (art. 6o, ley 17.801), se hará la correspondiente
anotación registral. . Cabe advertir que la situación es riesgosa, dado que
al Registro no le consta si hubo causales de interrupción, en tanto no se
hayan anotado medidas cautelares.
g) Críticas que merece la ley 24.374
La persona que cuenta con un boleto de compraventa aún no formalizado

en escritura pública, es decir, que carece de título suficiente para adquirir el
dominio, debe ejercer una acción personal por cumplimiento de contrato, lo
que se hace efectivo en el conocido juicio de escrituración. En este proceso, el
vendedor tiene el derecho de ser citado, oído, y de hacer valer todas las
defensas que estime pertinentes. Más aun, el hecho de no comparecer al juicio
no significa que la demanda deba ser acogida.
La ley 24.374 —mediante un procedimiento administrativo- ofrece pocas
garantías al dueño del inmueble que contrajo la obligación de transferir el
dominio. Prescinde del juicio de escrituración -al que reemplaza por el
otorgamiento de una escritura de “relación”- y luego da comienzo a una
prescripción administrativa, sin necesidad de proceso judicial.
Esto se considera un retroceso, que configura una situación semejante a la
que existía antes de sancionarse la ley 14.159, cuando el proceso de usucapión
era un procedimiento de jurisdicción voluntaria y, en principio, no
contradictorio. Pero se obtenía una sentencia meramente declarativa,
inoponible al propietario si él no. hubiera sido parte, y .tampoco oponible al
resto de la sociedad. No había, pues, cosa juzgada material, y ello aparejaba
inseguridad en el tráfico inmobiliario. Además, hubo abusos y falsedades, todo
lo cual pretendió desterrar la ley citada.
. Ello trajo numerosos planteos de inconstitucionahdad por la pres-
cindencia de la sentencia judicial, extremo que vulneraba lo dispuesto
651
CLAUDIO KD?ER
por el artículo 17 de la Constitución Nacional, que establece la .inviolabilidad

de la propiedad, y que ningún habitante puede ser privado de ella sino en virtud
de una sentencia fundada en ley. La situación parece repetirse, y la tacha de
inconstitucionalidad se extiende ahora a la ley 24.374, ya que por un
procedimiento administrativo se crea una suerte de justo título apto para la
prescripción breve.
La situación es más grave sí se tiene en cuenta que el trámite previsto
en esta ley favorece la indefensión del propietario, quien permanece ajeno
a la primera etapa (verificaciones, pruebas, etcétera), y cuya participación
no está asegurada, pues el último domicilio “conocido” puede prestarse a
maniobras, y la citación por edictos no suele ser muy efectiva. .-’
. Es sabido que cualquier persona que acredite una posesión continua y
pública, durante el plazo de veinte años,' adquiere el dominio del
inmueble por obra de la prescripción larga, sin necesidad de título ni de
buena fe. En el caso de la ley 24.374, el artículo I o exige una posesión
durante tres .años con anterioridad al I o de enero de 2009. Es decir que,
por lo menos, debió haber comenzado el I o de enero de 2006, aunque es’
posible que en muchos casos se haya originado antes. Ya aquí se tienen,
por lo menos, tres años de posesión.
La ley referida se publicó, teniendo en cuenta la última modificación,
el 29 de enero de 2015, de modo que ya transcurrieron varios años desde
el 2006.
Una vez inscripto, el título comienza el curso de la prescripción corta,
como es sabido, de diez años, en tanto no haya interrupciones. Si se
suman los distintos plazos que comienzan en el 2006, más lo que pueda
insumir el trámite administrativo, y los diez años posteriores a la
inscripción, puede calcularse en forma estimativa que todo el proceso,
hasta arribar a la adquisición definitiva del dominio, habrá de insumir
muchos años, mientras que la prescripción larga necesita de veinte años.
Por lo tanto, poco le aporta en este sentido al beneficiario, ya que es
escaso el tiempo que se ahorrará.
Otro importante y dificultoso problemá que la normativa expuesta
trae aparejado, y que no tiene una solución expresa prevista, es cuando un
acreedor del titular originario anota un embargo sobre el inmueble con
posterioridad a la inscripción del acta que prevé eí ar-
652
o
tículo 6 de la ley 24.374, pero antes de que se cumpla el plazo fijado en el
artículo 8o para que el beneficiario adquiera el pleno'dominio del bien.
Aun quienes se pronunciaron a favor del sistema advierten sobre . sus
peligros. Por un lado, será la autoridad de aplicación la que también asesore
a los interesados, lo que comprometerá su imparcialidad. Aquí aparece el
riesgo de la politización, dado que los “padrinos o caudillos políticos” del
lugar pueden tentarse con la posibilidad de distorsionar el régimen y
convertirlo en una pantalla para hacer demagogia a expensas de los dueños
de los terrenos.
CAPÍTULO XXV
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA
SUMABIO: L Introducción. H. Distintos sistemas. HL Antecedentes argentinos. IV. Proyectos de

reforma de la publicidad inmobiliaria. V. Sistema actual. VI. Principios regístrales. VH.
Documentos registrables. VUL No convalidación. IX. Plazo general de presentación.
Retroprioridad. Certificados. X. Calificación registral. XI. Inscripciones y anotaciones
provisionales y preventivas. XH. Anotación de las modalidades del negocio. XHI. Prioridad.
Pactos sobre rango. XTV. Anotaciones personales. XV. Rectificación de asientos. XVL
Cancelación de las inscripciones. XVH. Caducidad de las inscripciones. XVHL Catastro.
I. líiírcducción
Los derechos reales se distinguen por su carácter absoluto; esto es, su
oponibilidad erga omnes. Precisamente de allí surge la necesidad de que
haya alguna manera de dar publicidad a su constitución, modificación o
extinción, habida cuenta de que todos y cada uno de los integrantes de la
comunidad tienen el deber jurídico de respetar la relación trabada entre la
persona y la cosa a raíz de la existencia del derecho real. Además del
deber de respetar, ciertos terceros llamados interesados tienen una
necesidad especial de conocer la situación.
El fundamento de la publicidad, que estriba esencialmente en lo que
se acaba de expresar, importa hacer saber a los integrantes de la
comunidad la existencia del derecho real de que se trata, sin que sea
decisivo si éstos han tomado o no conocimiento efectivo de dicha
circunstancia.
Todos los derechos reales descansan sobre la base de la certeza
respecto de su existencia, de suerte que los sistemas que favorezcan esta
certeza son trascendentes para la economía de una comunidad. Por ello,
se entiende que el sistema registral constituye la más acabada expresión
de publicidad.
655
CLAUDIO KB?ER
H. Distintos sistemas
Existen distintos sistemas de publicidad inmobiliaria -que piieden ser
divididos en regístrales y no regístrales. Aquí interesan los primeros, que
se explicarán-brevemente:
a) De la transcripción
' La inscripción, en este sistema, cumple limitados efectos respecto de
terceros, pues los vicios de los actos traslativos no quedan eliminados con
el acto de la inscripción. Por lo general se sigue el método de “registro
personal”, de manera que las búsquedas de los titulares del dominio deben
hacerse por eLnombre de las personas; no corresponde a cada inmueble
un folio determinado, y la continuidad respecto de las transmisiones de
dominio, o constituciones de derechos reales —que se asientan por orden
cronológico- se obtiene por vía de notas marginales, de remisión, aunque
no se descarta el de “folio real”.
La transcripción significa que se incorpora íntegro el documento
registrado. La otra cara es la de una sintética referencia de los datos
relativos al inmueble que permitan su individualización, así como los
identificatorios de la persona que transmite y de la que adquiere el
derecho real.
b) De los libros territoriales

Este método, en cambio, exige la inscripción para perfeccionar la
transmisión del dominio. La preferencia de los derechos reales está
determinada por el orden délas inscripciones. Utiliza el sistema del “folio
real”, que atribuye una hoja, cuaderno, carpeta, etcétera, a cada inmueble,
en los que se asientan todas las transferencias de dominio . ó constitución
de derechos reales, habiendo también índices auxiliares.
c) Sistema Torrens : ■
' Originario de Australia, se extiende a otros países e, inclusive, se •
proyectó alguna vez introducirlo en el nuestro. Su creador, Robert
Richard Torrens, propuso un sistema para sanear la gran cantidad de
títulos con vicios que existían en Australia, su país. Se considera que
656
en toda transmisión, el dominio del inmueble pasa de la propiedad del
transmitente a la de la Corona, y de ésta a la del adquirente (con-
siderando esta última adquisición como originaria y por lo tanto libre de
vicios). Se completa el'sistema con una indemnización de elevado monto
que, funcionando a modo de seguro, cubría los. reclamos de los ...........
perjudicados por la convalidación.

Este sistema -llamado también de matriculación- presenta ciertas
características peculiares. Se realiza la inscripción del título constitutivo
del derecho real juntamente con un plano del inmueble, y se entrega al
titular un duplicado del título y otro, o fotografía, del plano. Previo a
realizar la inscripción, el Estado efectúa un minucioso análisis de los
antecedentes respectivos, y garantiza la regularidad de los registros, tanto
que cobra una suma en concepto de seguro para responder por las
eventuales indemnizaciones derivadas de registros equivocados.
Es evidente el grado de certeza que alcanza este sistema registral, si
bien las opiniones doctrinarias respecto de su eficacia, así como sobre la
conveniencia de su eventual introducción en nuestro régimen, están
divididas.
El sistema Torreas se aplica en algunos Estados de Estados Unidos.
En otros, se utiliza el sistema denominado seguro de títulos, en el que
mediante la intervención de compañías de seguros se garantiza el re-
sarcimiento a quien se vea perjudicado. Mientras el sistema Torrens
conserva la última titularidad por el principio de convalidación, el
sistema del seguro de título sólo cubre la. insolvencia del citado por
evicción sin obstaculizar la reivindicación.
d) Sistema alemán
i-
El Código Civil alemán plasmó una larga evolución para llegar a ser
uno de los sistemas regístrales más perfectos que se conocen, donde se
inscribe el acuerdo mediante el cual quien figura en el Registro como
titular conviene con otra persona en que determinado derecho sé inscriba
a su nombre. Cuando una persona tiene un derecho inscripto a su favor
en el Registro se presume' que a él le corresponde, lo que conduce al
“principio de la fe pública registral”, según el cual las inscripciones del
registro se reputan verdaderas (aun cuando no lo
657
CLAUDIO KIPER
sean en la realidad) y sin admitirse prueba en contrario, para todo aquel

que de buena fe y por acto voluntario, aunque sea a título gratuito,
adquiera derechos reales sobre determinado inmueble, poniéndolo a
cubierto de acciones reivindicatorías. La fe pública registra! se encuentra
regulada en los artículos 892 y 893 del Código Civil alemán.
Parte de desvincular el negocio causal de la transmisión del dominio.
Este último es el acto abstracto que, así, separado de su causa originaria
(por ejemplo, compraventa), no se ve afectado por los vicios de que
adolezca el negocio: éstos se repararán por vía indemnizatoria. El
principio del consentimiento es el otro elemento esencial del sistema.
Significa que la situación registra! sólo variará a pedido de quien sea
titular, y ese requerimiento evita al Registro la incursión en la causa de la
transmisión.
e) Sistema francés
En el Código Civil francés se consagró la tradición como forma de
publicidad, reservando la registración solamente para las donaciones e
hipotecas. Sin embargo, en 1855 se crea el registro inmobiliario, para
hacer oponibles a terceros los actos de disposición de inmuebles, ya que
“el propietario no es propietario respecto de terceros si no hace
transcribir sus títulos en un registro especial y público establecido para
ese efecto”.
f) España
En España rige la. Ley‘ Hipotecaria de 1861 y sus posteriores mo-
dificaciones. Sirvió de antecedente a la ley argentina.
Es un sistema convalidante impuro, pues la convalidación no.de-
>viene sólo de la inscripción del derecho, sino que se logra con la
registración sumada a otros elementos previstos en la propia ley re-
gistrad. Estos elementos son la. buena fe, la onerosidad del negoció
causal, el respeto dél tracto sucesivo, y la exigencia de que, en caso de
existir, el vicio o nulidad del título no resulte manifiesto. Esto se infiere a
partir del artículo 34 de la Ley Hipotecaria española, con las reformas de
los años 1869, .1877, 1909 y 1944. Vale aclarar que, si bien el artículo 33
de la Ley Hipotecaria expresa un principio similar
658
PUBLICIDAD REGISTRAD INMOBILIARIA a
nuestro artículo 4o, declarando que la inscripción no convalida íos actos o
contratos que sean nulos con arreglo.a las leyes,, el méñcionádo
artículo‘34 de la misma ley, a renglón seguido, establece supuestos de
convalidación emanados de la propia ley. Registrálistas de la talla de
Roca Sastre han considerado en su obra que el artículo 33 puede ser
considerado inútil o superfluo, además de creerlo suprimible, haciendo
una extensa enunciación de la opinión, de los especialistas del tema.
Muchos de ellos han considerado, que la inclusión del artículo es
expresión del criterio de los sistemas de transcripción.
El sistema español a tenor de la norma del artículo 34 establece que,
cuando concurra la buena fe del adqmrente, que hubiera su derecho por
título oneroso del titular anteriormente registrado comprobándose el
tracto encadenado, y si el título de su derecho no presentase nulidades
manifiestas, no podrá ser perturbado por ninguna causa y será mantenido
en su adquisición una vez que haya inscripto su derecho1.
g) Otras clasificaciones
Según la forma en que se procesen los datos, los registros pueden ser
personales o reales. En los primeros, las inscripciones toman como
referencia el nombre del titular, mientras que los segundos, a la cosa
sobre la que se transmiten derechos.
Según los efectos, los registros pueden ser declarativos o consti-
tutivos. En los declarativos el derecho real ya fue adquirido, y la ins-
cripción sólo se requiere para la publicidad, mientras que en los segundos
la inscripción hace nacer el derecho real.
También se los divide en convalidantes y no convalidantes. En los
segundos, la inscripción sanea los vicios que pueda tener el acto jurídico
(sistema germánico). El sistema argentino no es convalidante. '
III. Antecedentes argentinos

Con anterioridad a la vigencia del Derecho nacional era de apli-
1 Ver sobre el tema: ROCA SASTRE, Ramón, Derecho Hipotecario, Bosch, Bar-
celona, 1954,1; SANZ FERNÁNDEZ; Ángel, Instituciones de Derecho Hipotecario, Reus,
Madrid, 1947, ti
659
CLAUDIO KIPER
catión en nuestro territorio el Derecho, español; en esta materia-espe-

cialmente la Ley Hipotecaria española, vigente desde : 1861, que. reco-
noce su antecedente en la Pragmática de Castilla 1768, de Registro de
Hipotecas y Censos. . ' • .
En lo que hace al Código Civil de 1871, ahora derogado, cabe
recordar que el medio de publicidad era la tradición, y que sólo se
consagró la publicidad registral para las hipotecas, dado que ese derecho
real no se adquiere por la tradición ni se ejerce por la posesión.
Recién en 1968,.a través de la reforma introducida por la ley 17.711
al artículo 2505, se introdujo en el Código Civil la publicidad registral
para la constitución, modificación o extinción de derechos reales sobre
inmuebles. Es una publicidad declarativa. •
Las leyes de registro también habían sido recogidas por-las provincias
antes de 1968, las que, individualmente, dictaron disposiciones . locales
instituyendo ese régimen. Debe tenerse presente que, si bien tales leyes
no convalidaban los actos o contratos inscriptos que fueran nulos con
arreglo a las disposiciones legales de fondo, establecían que la inscripción
registral producía efectos respecto de terceros, en esto discordando con
las pautas dé la legislación civil de fondo -que exigía tan solo la tradición
—, y en contradicción con lo establecido por los artículos 67, inciso 11 y
104 de la Constitución Nacional (numeración anterior a la reforma de
1994).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la invalidez
constitucional de las leyes locales de registro, en cuanto introdujeron un
requisito nuevo para la transmisión del dominio -en lo que respecta a los
terceros- distinto de los presupuestos fijados por el Código Civil; y así
también lo había resuelto el plenario de la Cámara en lo Civil del 16 de
agosto de 1971 en autos “Young”2.
A partir de 1968, y de la posterior sanción de la ley. 17.801, esto' se
tomó abstracto.
IV. Proyectos de reforma de la publicidad inmobiliaria.

Varios intentos de reforma del sistema de publicidad en materia de
derechos reales sé sucedieron a lo largo de los años. Cabe destacar
2
L. L. 143-375.
660
PUBLICIDAD REGISTRAD INMOBILIARIA
el de Lobos (año 1899), el de Barraquero (1902), el de Galeaño (1904),

el de Meló, eicétera. Tanto el Anteproyecto, de .1936 como elproyecto de
ese mismo año previeron la organización del Registro de da Propiedad.
Este último proyecto presentaba la particularidad de que la inscripción
producía efectos’ constitutivos del dominio entre partes y frente a
terceros como en el sistema alemán; pero en tanto este sistema sanea el
título de manera amplia por el' acto de la inscripción -es. decir: purga los
vicios del título que deriven de transmisiones anteriores o de la última de
ellas, podiendo ser ineficaz la inscripción sólo cuando ella adolezca de
vicio en sí misma (v. gr., si la otorga un demente)- el sistema proyectado
en 1936 sólo produce efectos convalidantes con relación a los terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso pero no entre las partes, de
manera que -en su caso- podría reivindicarse el dominio si el acto causal
que dio origen a la inscripción estuviera viciado (por ej.: si la
compraventa en cuya virtud se realiza la inscripción adolece del vicio de
violencia).
El Anteproyecto de Código Civil de 1954 elaborado por el Instituto
de Derecho Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación,
cuya dirección desempeñaba Jorge Joaquín Llambías, dispone que “Los
derechos reales sobre inmuebles sólo se adquieren, transmiten, modifican
y extinguen por actos entre vivos, mediante la inscripción del acto
respectivo en el Registro inmobiliario”.
El IH Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba
en 1961, recomendó: “Que con carácter general y mientras se realiza
la revisión general del Código Civil se sancione una ley que disponga
agregar al Código Civil el siguiente artículo: «Artículo 4052. La tra-
dición requerida para la adquisición de derechos reales sobre inmuebles
solamente se juzgara perfeccionada mediante la inscripción de los res-
pectivos. títulos, en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que
corresponde, y en todos los demás casos esas adquisiciones o trans-
misiones ño serán oponibles a terceros mientras no estén registradas;
en los casos de transmisión hereditaria la inscripción tendrá efecto
retroactivo al día del fallecimiento del cansante»”. La expresión de
que la tradición se juzgaría “perfeccionada”, desató diversas interpre-
taciones, que fueron calladas con la sanción de la ley 17.801, que
aclaró que la inscripción era declarativa.
661
CLAUDIO KJPER
La Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma,

Actualización y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación,
creada por decreto presidencial 191 del 23 de febrero de 2011, que sirvió
de antecedente al actual Código. Civil y Comercial, al regular la
adquisición de los derechos reales, propuso que la adquisición derivada
por actos entre vivos de derechos reales requiriera la concurrencia de
título y modo suficientes, siendo la inscripción registral el modo
suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas
registrables. En el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012,
luego de algunas críticas de la doctrina3, la idea fue abandonada. Se
expresó en los Fundamentos que “Mas, a pedido de escribanos y re-
gistradores, con invocación de la falta de preparación de los registros
para tal modificación, el Anteproyecto mantiene el sistema vigente en el
cual la inscripción constitutiva solamente se incluye como excepción
para la adquisición, transmisión, etcétera de ciertos objetos (por ej.,
automotores) mas no para todas las cosas cuyo dominio es registrable,
especialmente los inmuebles para los cuales mantiene la tradición po-
sesoria como modo suficiente”.
V. Sistema actual ■
Es de suma importancia lo dispuesto por el ártículo 1893: “La
adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad
a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros
interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente.
”Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la po-
sesión, según el caso.-
”Si el modo consiste en una inscripción constitutiva^ la registración
es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho
real. ■
”No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron
en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del
título del derecho real”; ---- -----------
3
Ver la opinión de la Academia Nacional del Notariado ante la posible sustitución del
régimen dominial en el Proyecto de Código Civil, en Revista del Notariado, N° 908, p. 23.
662
Por ende, en lo que respecta a inmuebles^ la inscripción en el registro

es necesaria para la oponíbilidad a terceros interesados de buena fe; es
declarativa. Lo atinente a todo lo que tiene que ver con .el sistema está
regulado, desde antes de la sanción de este Código, por la ley 17.801. '
La ley 17.801, una vez superado el escollo constitucional antes
mencionado, introdujo la exigencia del registro para la adquisición del
dominio inmobiliario, reguló los “registros de la propiedad inmueble
existentes en cada provincia y en la Capital Federal” (art. Io).
Tal inscripción opera “para su publicidad” y “oponíbilidad a terceros”
(art. 2o)4 5, aunque “Las partes, sus herederos y los que han intervenido en
la formulación del documento [se refiere al que asigna la titularidad del
derecho real], como el funcionario autorizante y los testigos en su caso,
no podrán prevalecerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el
derecho documentado se considerará registrado” (art. 20).
Se trata de una ley complementaria del Código Civil y Comercial (art.
5o, ley 26.994 y Anexo H de dicha ley). Él régimen de la ley del Registro
de la Propiedad Inmueble en la Capital Federal está reglamentado por el
decreto 2080/80 (t o. 1999, decreto-ley 466/99).
Las provincias no pueden dictar normas locales que contraríen el
sistema previsto en el Código o en dicha ley, o excedan la regulación del
funcionamiento administrativo de los registros, y tendrán que adecuarse y
respetar los principios regístrales adoptados, sin incluir los no aceptados
por la ley nacional, que no sólo determina los efectos
4
Cossio y del Corral señala que el riesgo de discordancia entre la titularidad civil y la
titularidad registral es mayor en el registro declarativo, en tanto la mutación real acontece a
espaldas de éste y puede suceder que esa titularidad civil qo llegue a obtener reflejo registral
(COSSIO Y DEL CORRAL, Alfonso, Instituciones de Derecho Hipotecario, Bosch,
Barcelona, p. 164).
5
Dice el art 2°:.“De acnerdo con lo dispuesto por los artículos 1890,1892, 1893 y
concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, para su publicidad, opo- níbilidad
a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o
anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: .
”a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales
sobre inmuebles;.
”b) Los que dispongan embargas, inhibiciones y demás providencias cautelares; ”c)
Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales”.
663
CLAUDIO RIPEE.
sustantivos de la registración en el campo del derecho, sino que formula

un sistema procesal de registración. Por eso algunas opiniones en‘doc-
trina han considerado que esta ley excede las facultades delegadas por
las provincias en la Nación, inmiscuyéndose en materias de forma,
propias de la- competencia local.
Se trata de un registro real (de res', cosa) ya que toma como base la
cosa sobre la que recae el derecho; en lugar de la-persona del titular. Por
este sistema cada inmueble está matriculado con su correspondiente
número de orden y se le asigna una hoja especial llamada “folio real”, en
la que se asienta toda constitución, transmisión o extinción, de los
derechos reales que tengan por objeto el inmueble en cuestión, y su
consulta permite conocer.el estado jurídico de dicha cosa6.
a) Registro de documentos
Como ya se dijo, se trata de un registro cuyos efectos son decla-
rativos, no constitutivos.
Es un registro de documentos y no de derechos. Los documentos
inscribibles suelen ser identificados con el nombre de títulos, que son los
documentos materialmente elaborados en soporte papel, que contienen la
expresión del negocio jurídico causa de la constitución, modificación,
transmisión, declaración o. extinción del derecho real. Título en sentido
sustancial (o material para alguna doctrina) refiere al acto jurídico con
entidad suficiente para causar la mutación del derecho real; .es la causa
mediata del derecho, y como tal se abstrae tanto del papel que lo soporta
como de su registración.' Para ser eficaz debe detentar algunas
características tales como tener la mutación del derecho como finalidad,
emanar de persona capaz y legitimada, dirigirse a persona que goce de
las mismas características y'cumplir con las exigencias de forma. Es el
negocio a documentar y publicitar, y una vez celebrado, junto a la
tradición (salvo para la hipoteca),' dará lugar al nacimiento del derecho.
Título en sentido formal (o instrumental) es el documento plasmado^ en
él soporte papel que provoca la regis- tración, y debe ser hecho en la
forma instrumental que requiera la ley de fondo para el título sustancial.
Genera, transcurrido el iter inscrip-
6
MARIANI DE VIDAL, Curso de Derechos Reales cit, 1993, t 3, p. 3S0.
664
PUBLICIDAD BEGISTRAL INMOBILIARIA
torio, el momento definido como asiento o toma de razón, a partir del
cual; la oponibilidad del derecho es plena. A partir de allí; el derecho’
declarado será dotado de la publicidad máxima que prevé el sistema de
publicidad actual de los derechos reales.' ' ■
Como se vio en otro capítulo, la sentencia que .admite la adquisición
del derecho real por prescripción también tiene vocación registra!. Esto
significa que también se inscriben las adquisiciones originarias, no sólo
las derivadas.
- Los sistemas regístrales que se manifiestan como opuestos a los
declarativos, llamados “constitutivos”, son aquellos, como el alemán, en
los que la registración es un elemento creador del derecho. El registro no
declara sino que crea derechos reales. A diferencia del nuestro, en los
sistemas constitutivos ingresa al Registro el título en sentido material,
portante del negocio jurídico causal, y á partir de la toma de razón nace
el derecho real. Por eso, los sistemas constitutivos se identifican como
registros de derechos, y no de documentos.
b) No convalidante impuro
Los sistemas no convalidantes puros son aquellos en los que la

registración genera a favor de su titular una presunción iuris tantum
atributiva del derecho registrado, cuyo efecto principal es la publicidad
en sí misma con los efectos tasados por la ley (oponibilidad plena), pero
que en modo alguno puede sanear los vicios de que adoleciera el acto
jurídico causa de la adquisición, transmisión, modificación, declaración o
extinción del derecho real. La inscripción no convalidante ofrece al
titular del derecho registrado una protección defensiva y no agresiva, que
le da cierta inmunidad, basada en la apariencia jurídica, pero que puede
eventualmente perderse o modificarse por situaciones anteriores a la
registración que no lo libera hacia el futuro de posibles nulidades que
causen la pérdida dei derecho por una situación del pasado. En estos
sistemas la publicidad se encuentra fuertemente unida al título material y
formal, pues el derecho real, para mantener su virtualidad y efectos,
necesita estar fundado en un acto perfecto, sin vicios ni nulidades que
puedan- alterar la realidad registrada volviéndola inexacta- La
inscripción no-mejora, aumenta, empeora o disminuye el
665
P
CLAUDIO KIPEK
valor de los títulos, pues su finalidad no es dotarlos de eficacia,/ sino

simplemente publicitarios. Por eso, aun luego de registrados, cuando una
situación de invalidez los afecte, sea referida al acto o negocio en sí
mismo, (nulidad del acto) o a su forma (nulidad del instrumento), pueden
ser atacados, y dependen de su bondad para subsistir. En los sistemas no
convalidantes, y en palabras de Núñez Lagos, los títulos no son buenos
porque se los inscriba, sino que se inscriben porque son buenos.
La seguridad jurídica, la protección de los terceros en general como
interés jurídico protegido, a la inversa de lo que sucede en los sistemas
convalidantes, cede y queda relegada frente al interés individual, siempre
que se den los supuestos dé alguna causal de invalidez que provoque la
imperfección del título constitutivo o transmisivo del derecho. Como
consecuencia, en los. sistemas no convalidantes importa tanto la ins- .
cripción como el análisis de los antecedentes del derecho (estudio de
títulos), el perfecto encadenamiento de los sucesivos titulares y la bondad
de los actos jurídicos causales.
Teniendo en cuenta exclusivamente nuestra ley registral, como ex-.
presamente surge del artículo 4o: “La inscripción no convalida el título
nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes”.
La situación de eventual convalidación legal del derecho emana del
artículo 392 que dispone dejar a salvo los derechos de Ios -terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso.
c) Otras características .
Se pueden mencionar: 1) protección de los negocios en gestión (o sea,

todavía no celebrados) mediante la reserva de prioridad indirecta, cuya
naturaleza es la de una anotación preventiva (art. 25); 2) instauración de la
técnica del folio real para todos los registros del país (art 10); 3) como
principio general el registro recibe documentos (arts. 2°.y.3°),
es.decir,.títulos_con la formaje esqittira pública (mayormente) o algún
otro instrumento público judicial o administrativo (excepcionalmente,
instrumentos privados con firmas certificadas: art 3 o, último párrafo); 4) se
establecen límites a las facultades de califi- cación del registrador, como
se expresa en la Exposición de Motivos.
666
d) . El folio real ,.
El folio real consiste en su versión argentina en una ficha o taijeta
(soporte gráfico) de gran tamaño que contiene la. descripción física del
inmueble, su ubicación, el número por el cual lo designa el Registro
(matrícula), la identificación según el Catastro (nomenclatura catastral), la
designación (según título o plano), los antecedentes dominiales y los
derechos reales sobre la cosa.
Los asientos regístrales se dividen en inscripciones y anotaciones, que
no son lo mismo, aunque a veces se utilicen estos términos en forma
indistinta.
e) Inscripción facultativa ■
Se trata de un tema controvertido pero cabe inclinarse por la postura que
afirma que la inscripción registra! es facultativa. Claro que no hacerla trae
importantes consecuencias. Lo cierto es que los derechos reales se adquieren
fuera del registro7.
Por otro lado, la omisión puede generar la responsabilidad del notario8.
f) Formas de publicidad
. Dispone el artículo 21 de la ley 17.801 que “El Registro es público para el
que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes,
documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones
locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser
considerada sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro”.
El Registro suministra información a través de informes, consultas,
7 Ver sobre el tema PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, ob. cit, t II,
ps. 494/497.
8
El escribano que no inscribió en término la copia de una escritura en el
Registro de la Propiedad, resulta responsable por los daños y perjuicios
provocados a uno de los propietarios del inmueble, pues su conducta
negligente, que perduró por más de diez años, sobrepasa los límites de lo
aceptable y razonable, siendo su incumplimiento
. inexcusable, ya que el hecho de que debieran’ modificarse los planos y
existieran deudas impositivas no puede considerarse imprescindible o
inevitable. Además, se trata de una obligación de resultado' (CNCiv., sala G,
10-11-2010, “Planich de Ocejo, Susana Sofía c/M-, E. G.”, RCyS 201 l-IV-
667
CLAUDIO KIPER
copias de asientos (publicidad forma.1), o certificados (publicidadima-

terial). La publicidad formal se refiere a la que está disponible ipara la
sociedad (v. gr.: pedido de informe); es la divulgación de lo registrado,
mientras que la material se vincula con el proceso necesario para la
inscripción de un documento. En esta última tienen relevancias los'
certificados (arts. 22 a 25), lo que será examinado más adelante.
El estado jurídico de los bienes, sus limitaciones o interdicciones
inscriptas, así como la capacidad dispositiva de sus titulares, se acredita
con la publicidad formal, expresada en sus distintos medios posibles: la
exhibición, la consulta, el informe y el certificado.
El Registro.es público para el que tenga “interés legítimo” en ave-
riguar el estado jurídico de los bienes (art 21). Esto implica la posibilidad de que la
sociedad toda disponga de un medio de conocimiento del estado jurídico de.
los'inmuebles. Es la posibilidad de conocer que genera la ficción de que. lo registrado
se considera conocido por todos; en eso consiste que el Registro sea público. Pero esta
posibilidad está calificada por un segundo elemento: el interés legítimo. En cuanto a
que la publicidad formal esté disponible para quien tenga interés legítimo, corresponde
también formular algunas precisiones. No hay duda de que, dados los distintos medios
de expresión de la publicidad formal, corresponderá a cada uno de ellos un interés
legítimo diverso y, por ■ tanto, un legitimado diferente. Esto no indica que los
legitimados para algunas de las solicitudes estén privados de. utilizar otras, sino que , ■
algunas de ellas están reservadas para ciertos legitimados; lo que López
de Zavalía llama interés diferenciado. ■.
::
La posibilidad de conocer p publicidad formal, entonces, no resulta
C indiscriminada, sino que está disponible solamente para el que la ne-
¡ cesite. Y de acuerdo al grado de necesidad y amparo que la ley otorga
ax esa necesidad en la obtención.de la información, será el medio de i
que se disponga. Por eso existen distintos medios: la exhibición, la
E. consulta, el informe, y el certificado. Los efectos de cada uno de ellos
varían según su finalidad.
Los informes pueden tener diversas finalidades. Normalmente ex- teriorizan la
situación, registra! de un inmueble o de una persona, pero L; ■ también se puede pedir,
por ejemplo, un informe sobre la frecuencia
' en la solicitud de certificados, o uno que permita conocer si una persona
'668
determinada es titular de inmuebles inscriptos en ese registro. Los informes

no están sujetos a ningún plazo de caducidad, y no garantizan la
inmutabilidad de la información. Su contenido puede variar en cuestión de
minutos, si luego de expedido ingresa un pedido de certificado o un
documento con vocación registral.
VI. Principios regístrales

La doctrina ha remarcado la existencia de principios que .-se desprenden
del régimen legal de publicidad registral inmobiliaria. Los principios
jurídicos son los primeros fundamentos y pueden ser de dos clases:
principios generales del Derecho, que son aplicables a todo el Derecho, y
principios generales específicos, que .son aplicables a alguna rama del
Derecho (v. gr.: principios del Derecho Administrativo, del Derecho Procesal
Civil, del Derecho Registral9, entre otros). A los del Derecho Registral
también se les conoce con el nombre de Principios Regístrales y no son los
mismos principios que se consagran en-otras ramas del Derecho.
El tema de los principios ha suscitado opiniones diversas en la doctrina
por la distinta significación que se- les ha atribuido. Mientras hay quienes les
asignan jerarquía de normas jurídicas fundamentales organizadoras del
régimen de la publicidad inmobiliaria10, otros adoptaron una posición menos
extrema. Estos últimos señalan que, teniendo en cuenta la corriente que
busca en los grupos de preceptos de Derecho Privado, si bien no normas
absolutas o axiomas que dominen la institución respectiva, por lo menos
orientaciones generales o direcciones fundamentales que, jugando a modo de
principios, informen la disciplina estudiada y sirvan para resolver los
problemas concretos, éstos facilitan la investigación de las radicales
orientaciones del sistema11.
9
Para algunos el Derecho Registr al es una rama autónoma del Derecho,
mientras que para otros está comprendido dentro del Derecho Privado.
. 10 HERNÁNDEZ GIL, Francisco, Introducción al Derecho Hipotecario,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, p. 18.
11
GONZALEZ Y’MARTÍNEZ, Jerónimo, Estudios de Derecho
Hipotecario y Derecho Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1948, t L ps. 289
a 296.
669
CLAUDIO KEPER
Señala Sauz Fernández que se le debe a la ciencia jurídica alemana la

tendencia a inducir de la doctrina de las instituciones jurídicas concretas
aquellas orientaciones o direcciones generales y fundamentales que
sirven de base para su regulación, condensando tales orientaciones
básicas en principios jurídicos12.
En la Declaración de la Carta de Buenos Aires, aprobada en el Primer
Congreso Internacional de Derecho Registral de 1972 se declaró: “Los
principios del Derecho Registral son las orientaciones fundamentales que
informan esta disciplina y dan la pauta en la solución de los problemas
jurídicos planteados en el Derecho positivo”.
a) Rogación -
o
Él artículo 6 de la ley 17.801 consagra plenamente el llamado
Principio de Rogación o Instancia. Este principio indica que el pro-
cedimiento registral, cuya conclusión es el momento llamado toma de
razón, solamente puede ser iniciado a instancia de parte y mediante
solicitud o petición dirigida al registrador para que éste ponga en marcha
el procedimiento que lleve a la inscripción. El registrador no puede
actuar de oficio, ni siquiera frente al conocimiento real de la existencia,
en el campo de la realidad, de una mutación que tenga vocación registral;
debe abstenerse de toda actividad si no es a solicitud de algún sujeto
legitimado.
No se trata de un principio registral sustancial que depare conse-
cuencias vinculadas a los efectos de la registración, sino que se trata de
un principio formal, adjetivo, que indica solamente la legitimación activa
que la ley establece para poner en marcha el procedimiento registral.
12
SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de Derecho Hipotecario cit, t L
p. 226.
La doctrina nacional ha reaccionado contra la atribución de la calidad
de principio' ' de alguno de los reconocidos, y aun contra el carácter de
exclusivos del Derecho Registra! que también se les asigna; lo que
contribuye a afianzar la afirmación de Sauz Fernández ál sostener que quizá
los únicos principios que en puridad pertenecen a la órbita registral
inmobiliaiia sean los de publicidad y protección del tráfico jurídico (ver más
;
sobre esta cuestión enPAPAÑO, KIPER,DlLLONy CÁUSSEfob. ciL, L
ILps.478/479; MOISSET DE ESPANÉS, Dominio de automotores y
publicidad, registral cit, p. 252; SING, José, Calificación registra!, en
Revista del Notariado, N° 731, ps. 1905 y ss.; SCO1TI, Edgardo, Derecho
670
Rogar en el campo dél Derecho Registral inmobiliario se asimila a pedir de

la administración pública la apertura del proceso administrativo que cada ley
local prevé para la inscripción de documentos, y pone en marcha la actividad de
un órgano propio de la administración del Estado, que se identifica
generalmente con el nombre de Registro de la Propiedad Inmueble, o registro
inmobiliario, nombre que queda reservado a lo que disponga cada una de las
administraciones provinciales. Una vez efectuada la rogación, el registrador, a
quien va dirigida,' no puede sustraerse de sus efectos ni negar la apertura del
proceso administrativo, salvo cuando el documento ingresado con la rogatoria
no sea uno de los previstos en el artículo 2 o de la ley. El registro no puede negar
la inscripción de documentos con vocación registral, sino simplemente
comprobar su registrabilidad y sus formas extrínsecas. Teniendo en cuenta los
efectos jurídicos que la ley asigna a la publicidad inmobiliaria, a cargo del
Estado, el servicio registral es inexcusable y su prestación constituye para la
administración pública una obligación.
El proceso administrativo registral comienza con la petición de inscripción
por quien se encuentre legitimado para hacerlo. Su solicitud procederá aun
contra la voluntad expresa de otros sujetos a quienes la rogación pueda
desplazar o perjudicar.
• Además, se trata de un proceso administrativo voluntario, ya que la
inscripción o anotación de los títulos o las mutaciones registrables no se impone
coercitivamente a los interesados, a los titulares del derecho, quienes tienen la
potestad de inscribir pero no la obligación de hacerlo. Claro que si no lo hacen
correrán con los riesgos que la ausencia de publicidad suficiente pueda generar
en perjuicio de su derecho. Pronunciarse por el carácter de proceso voluntario,
implica también la posibilidad del interesado de desistir de laregistración, aun
después de iniciado el proceso. El desistimiento puede hacerse mientras la
inscripción no se hubiera generado, ya que una vez inscripto él documento, ya
no se tratara de un desistimiento del proceso inscriptorio que habrá culminado,
sino de la retractación de la registración obtenida. Mientras el proceso registral
se encuentre en curso, el interesado puede optar por no continuado, lo que
deberá manifestar en modo expreso y cumplir para ello con el procedimiento
previsto en cada jurisdicción local.’
671
CLAUDIO KIPER
No cualquier sujeto está legitimado- para rogar la inscripción o

solicitar información del registro, sino solamente aquellos a quienes la ley
atribuye un interés legítimo. En tal sentido, dispone él artículo 6 o que “La
situación registral sólo variará a petición de-:
”a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o
su reemplazante legal;
”b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar.
” Cuando por ley local estas tareas estuvieren asignadas a funcio-
narios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con
su intervención”. •
Si bien la inscripción QS facultativa, no obligatoria, su omisión por
parte del notario interviniente puede generarle responsabilidad personal.
En este punto, cabe advertir que no toda la doctrina coincide, y que
algunos consideran que la inscripción es obligatoria, con apoyo
especialmente en el texto del artículo 23, que exige a los funcionarios
públicos que intervengan en la fonnalización de un acto que pretenda una
mutación jurídica real, tener a la vista el título del legitimado
debidamente inscripto. Señalan que los derechos reales que no se en-
cuenden inscriptos podrán ser válidos entre las partes, pero' “se en-
cuentran fuera del tráfico jurídico”13.
La rogación- siempre debe hacerse juntamente con la presentación del
título formal, es decir, acompañada del documento portante del derecho o
situación jurídica registrable. Es una consecuencia del llamado principio
de presencia -documental.
b) Principio de especialidad
Este principio se vincula con la determinación precisa de los sujetos, ,
objeto y causa de la relación jurídica que ingresa en el registro, a fin de
provocar una mutación en el asiento correspondiente14.
Cabe advertir, en primer lugar, que “Los inmuebles respecto de los
cuales deban inscribirse o anotarse los documentos a que se refiere
13
GURHNKEL DE WENDY, Derechos Reales cit, lí, p. 1642,
donde se cita la opinión de Moisset de Espanés.
14
PAPAÑO, KEPER, BILLON y CAUSSE, Derechos Reales cit, t ]£ p. 477.
672 ' '

PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA.
el artículo 2o, serán previamente matriculados en el registro correspondiente-a su

ubicación. Exceptúanse los inmuebles del dominio público” (art. 10). Se
recuerda qué el artículo 2o 'menciona, en lo que aquí interesa, los actos que
constituyan, declaren, modifiquen, transmitan o extingan derechos reales (inc.-
a). .
El artículo 10 de la ley 17.801 adopta inequívocamente el método registral
real, tomando como elemento determinante del ordenamiento la finca, el
inmueble, como la mejor forma, de individualizar y clasificar los asientos, en
miras de lograr una publicidad con mayor efectividad, evitando la dispersión de
la información y facilitando la expedición de informes y certificaciones,
situación que permite un resultado más completo a la hora de asignar efectos de
la publicidad inmobiliaria. El inmueble constituye así el centro de atracción de
las demás circunstancias que justifiquen ser publicitarias, tales como la
titularidad de derechos, las restricciones o gravámenes, la afectación a regímenes
especiales, etcétera. - •
Muchos autores de la materia encuentran en este artículo la expresión del
llamado principio de especialidad o determinación, pero, en realidad, este
principio se desarrolla sustantivamente a lo largo de todo el Capítulo HI de la ley
y se refiere no sólo al método registral adoptado, de base real, a la unidad de
registración que toma como centro el objeto de la relación jurídica constituido
por el inmueble, sino al necesario cumplimiento del principio de especialidad en
general, inherente a diversas instituciones del Derecho Privado, tanto en cuanto a
las cosas como también en cuanto a sus sujetos y sus causas. Así, la especialidad
en materia registral, no sólo se expresa mediante el sistema real adoptado, ya que
deberá respetarse en cuanto a la individualización de los sujetos que resulten
titulares de derechos registrados, que deben identificarse con sus datos
personales más completos; también deberá cumplirse la especialidad en cuanto a
la descripción de los negocios causales que se inscriban, ya que al operarse la
inscripción o anotación, debe referirse tanto el documento inscribible, por su
naturaleza judicial o notarial, indicando los datos correspondientes a su autor, así
como la identificación del negocio contenido en éL
673
CLAUDIO KJPER
b.í) Matriculación /
El artículo 10 fija, con rango de norma nacional, lá técnica registral en
sentido estricto, adhiriéndose a-la llamada' técnica del folio real,
mandando que cada inmueble deba-“inmatricularse”, entendiéndose tal
actividad como la incorporación al registro mediante la apertura de una
matrícula para cada inmueble. La matrícula, unidad de identificación
registral, constituye entonces un concepto abstracto destinado a permitir la
individualización de los inmuebles; generalmente identificada con un
número que la singulariza, al que puede adicionarse la identificación de la
ubicación geográfica zonal dentro del ejido de. cada partido; corresponde a
una ordenación lógica dispuesta en cada jurisdicción local de acuerdo a la
división del suelo.
El proceso de incorporación de los inmuebles al método de la ma-
triculación es lento. Téngase en cuenta que la ley se encuentra vigente
desde 1968, y aún hoy existen inmuebles cuya registración no ha sido
incorporada al sistema. En gran medida los registros van incorporando los
inmuebles a través de los movimientos regístrales que se presentan. En
otros casos, algunas jurisdicciones locales producen la llamada
matriculación de oficio; es decir, sin necesidad de esperar un movimiento
que haga menester matricular el inmueble, las bases de registro anteriores
al sistema se van incorporando por una actividad puramente interna del
Registro de la Propiedad al nuevo sistema.
Finalmente, el artículo practica una exclusión: los inmuebles de
dominio público propiedad del Estado. La exclusión es coherente con la
finalidad atribuida a la registración inmobiliaria que es la seguridad
jurídica en el traficó negoeial, ya que los bienes de dominio público del
Estado no están en el comercio. En caso de que se generase la
desafectación del inmueble a la finalidad de utilidad pública, pasando a la
órbita de la propiedad del Estado en su faz de persona privada, és decir,
fuera de los casos de dominio público, los inmuebles deberán matricularse.
Cuando se trata de un derecho real sobre cosa propia, y luego se
constituye otro de la misma mdoíe (v. gr.: superficie)15 o una des
15
La vieja ley 25.509 (criticada en la doctrina por invadir
competencias provinciales), en su artículo 5o decía: “...Deberá ser inscripto,
674 • ’
membración, corresponderá la apertura de una nueva matrícula registral.

Siguiendo este razonamiento, sostiene Gabriel Ventura que, por ejemplo,
en el derecho de tiempo compartido16 o en el de sepultura^: deberán
crearse tantas matrículas como derechos hayan nacido. Ésa será la única
forma de mantener un tracto sucesivo claro y completo respecto de cada
titularidad.
En lo que respecta al derecho real de superficie,, en la Ciudad de Buenos
Aires, el Registro de la Propiedad Inmueble ha dictado la Disposición Técnico
Registral 3/15, del 29 de julio de 2015. Establece lo siguiente:
“Artículo 1° - Las escrituras públicas por las que se constituya el derecho
real de superficie, que se presenten para su inscripción, deberán ser
acompañadas de una solicitud en la que se consignen los datos fijados en el
artículo 8o del Decreto 2080/80 (T. O. Dec. N° 466/99), en la medida que éstos
resulten de aplicación a la especie, y los que en el artículo 2° de esta
Disposición se establecen.
”Art 2o - Serán calificadas verificando que de ellas resulten, además de la
determinación física y jurídica de los inmuebles y de la identificación de los
otorgantes, en los términos de la Ley N° 17.801 y del artículo 305 del Código
Civil y Comercial, los siguientes datos:
”a) Extensión y modalidades del derecho superficiario;
a tareeros interesados en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el

que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente”.
Como el propietario del suelo conserva también las facultades de disposición material y
jurídica de su derecho, según el art. 2121 del Cód. Civ. y Com. Nac., la matrícula original
gravada con la superficie continúa en actividad; no se conserva sólo a los fines históricos o
para que retome a ella el dominio pleno una vez extinguida la superficie, sino que estará
preparada para receptar nuevos asientos, ya que ese suelo puede ser transferido, gravado y
los acreedores del propietario lo pueden embargar para garantizar el cobro de las deudas del
titular del suelo.
En la XXXIX Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble
(Trelew, 2002), que se abocó -en el Tema 5— al tratamiento del Derecho Real de Superficie
Forestal, se puso de manifiesto que resulta necesario determinar lá superficie del terreno
mediante plano idóneo.cuándo la superficie afectada a derecho real de superficie forestal no
coincida con la superficie total del terreno.
16 Ya se señaló que genera dudas considerar que éste es un derecho sobre cosa propia.
675
CLAUDIO ICIPER
”b) Plazo de duración, de conformidad con el artículo 213/7 del

Código Civil y Comercial; ¡ \ ' i
”c) Si el derecho real de superficie abarcara solo una parte deter-
=
minada, del inmueble, su extensión y medidas surgidas del plano
de mensura confeccionado a ese efecto y registrado en el or- j
ganismo catastral del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aíres;
¡
no siendo necesaria la presentación del plano si la superficie i
se constituye sobre la totalidad del inmueble. . ;
”Art. 3o — La inscripción del derecho real de superficie se practicará |
en la matrícula donde conste inscripto el dominio o el condominio, j
en el rubro referido a sus gravámenes y restricciones y haciendo constar • ;
la constitución del derecho real, el plazo convenido en su título o su
{
condición resolutoria, los datos personales del superficiario, el número y fecha de la
escritura, el nombre del escribano autorizante y su registro notarial, los certificados
utilizados, si el negocio ha sido gratuito u oneroso indicando, en su caso, el precio
establecido, y la fecha y ,
¡
5
número de presentación del documento. Inscripto este último en forma-
definitiva, se abrirá una submatrícula, con el número de la de origen y la sigla ST, si la
superficie se constituye sobre todo el inmueble, o SP, si la superficie se constituye
sobre parte determinada de aquel;
en este último supuesto, la sigla SP se completará con un número de
I
orden que permita individualizar cada uno de los derechos de superficie constituidos
en un inmueble determinado.
”Art. 4o - En las' submatrículas de superficie, que tendrán características similares
a los folios reales, se hará constar: a) en el rubro :
descripción del -inmueble, el objeto y la extensión del derecho de superficie y su
determinación según el plano respectivo, si fuere parcial; b) en el rubro titularidad del
676
matrícula de origen. El pedido de certificación referido a una Superficie detenninada

se .anotará en la correspondiente snbmatrícula. Las solicitudes de informes (Art. 27 de
la Ley N° 17.801) por inmuebles sobre’ los cuales consten-inscripciones relativas a
derechos reales de superficie, se expedirán conforme su rogatoria.
”Art. 7o - Si de la escritura de constitución del derecho de superficie resulta la
prohibición para el superficiario de afectar su derecho a propiedad horizontal sin el
consentimiento del titular de dominio, se hará constar esa circunstancia en el asiento
respectivo; él autorizante del documento deberá transcribir la parte pertinente del
testimonio en la correspondiente solicitud de inscripción.
”Art. 8o - La Dirección de Inscripciones Reales y Publicidad aprobará los modelos
y los textos de los asientos necesarios para practicar las registraciones sobre la base de
lo dispuesto en la presente Disposición”.
b.2) Especialidad del objeto

El inmueble es el elemento principal, soporte de la base real del sistema, por lo
que la referencia a la descripción de la cosa es ineludible. Y también resulta
imprescindible establecer el contacto entre el Registro de la Propiedad Inmueble y el
Catastro, como generador de la existencia de la cosa objeto de los derechos. Para que
exista el inmueble como cosa susceptible de derechos, es previo al momento de su na-
cimiento un plano generador. D.e ahí que la referencia a la designación. catastral y la
identificación del plano de origen del inmueble constituyan elementos esenciales de
las breves notas necesarias para la descripción de la finca. De este plano generador de
la cosa pueden resultar registrables otras circunstancias de trascendencia real, tales
como la existencia de restricciones administrativas, o servidumbres.
b.3) Especialidad de los sujetos

/ Es necesario consignar los datos personales de los titulares de los .derechos, lo que
también deberá hacerse mediante la técnica de la inscripción. -Dice el áitícnlo 12- que
el asiento de mairiculación “expresará el nombre del o de los titulares del dominio,
con los datos
677
CLAUDIO KIPER.
personales que se requieran para las escrituras públicas. Respecto. de las sociedades o
personas jurídicas se consignará su'nombre o'razón social/clase de sociedad y
domicilio”.
b.4) Especialidad del título causal
Finalmente, se establece la necesidad de identificar, también mediante la

técnica de inscripción, el título causal. Dice el artículo 12 que “Se hará mención
de la proporción en la copropiedad o en el monto del gravamen, el título de
adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y funcionario autorizante,
estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la
matriculación. Se expresará, además, el número y fecha de presentación del
documento en el Registro”.
Este título, el necesario para la adquisición del derecho real, constituye uno
de los documentos inscribibles mencionados en el artículo 2° de la ley. Podrá
tratarse de un documento de origen notarial o judicial.
También debe resultar del asiento la perfecta correlación en el tracto. En el
caso de la apertura de la matrícula, esta exigencia, generalmente, se cumple
mediante la consignación del antecedente de dominio. En las sucesivas
registraciones él tracto resultará evidente de las mismas constancias del folio
real, en el que se habrán consignado los derechos registrados.
Por último, para la correcta asignación de los efectos de la registración,
dispone el artículo 12 que en el asiento de matriculación se consigne el número
identifícador de la registración, con su cronología, debiendo consignarse la fecha
de presentación. Este requisito permite el funcionamiento del sistema de
retroprioridadasí cómo la calificación que el registrador debe hacer al momento
de presentarse. distintos documentos con vocación registral sobre el mismo
inmueble, los que pueden contener derechos que se excluyan entre sí, o en los
que sea necesaria la asignación de rango o prioridades.
c) Principio de legalidad
Dispone el artículo 8o: “El registro examinará la legalidad de las
678
formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo

que resultare de ellos y de los sistemas .respectivos”.
En este artículo encuentra recepción el conocido principio registral de
legalidad. El proceso registral integralmente considerado, los documentos
inscribibles y los efectos generados por la publicidad registral, es decir, el
sistema como un conjunto debe ser adecuado a derecho, pues lo legal es lo
adecuado a la ley. El amplísimo contenido asignado . a este principio, que rige
en todas las actividades de la vida de una comunidad, se manifiesta al menos en
dos aspectos de la actividad registral: el formal y el sustantivo. En su aspecto
formal, el principio de legalidad impone que el órgano registrador en el ejercicio
de su función debe obrar dentro de la ley, ajustando su propia conducta a
derecho, y debe adecuar entonces sus procedimientos a las previsiones
contenidas tanto en la ley de fondo como en la de forma. Y también indica que el
registrador debe aplicar el Derecho vigente al documento con vocación registral,
encuadrándolo y ejerciendo en consecuencia lá llamada función de calificación.
En su aspecto sustancial el principio de legalidad se aprecia por su resultado:
si el procedimiento de inscripción se ha cumplido de acuerdo a derecho,
“legalmente”, y el registrador ha examinado en ejercicio de la función
calificadora el documento a inscribir, se genera una presunción de que el derecho
inscripto o la situación jurídica registrada son “legales”, es decir, ajustados a
derecho, por haber cumplido con los requisitos impuestos por la ley en cuanto a
su forma y, por lo tanto, reflejan la realidad extrarregistral. Los asien tos se
presumen exactos y concordantes con la realidad jurídica exterior.
La apariencia que genera la registración, dotando a la mutación registrada de
oponibilidad, hace menester que el documento inscripto sea revisado en sus
aspectos formales o extrínsecos, debiendo negarse la inscripción a los que
presenten vicios instrumentales que puedan causar la privación de sus efectos.
Por eso el principio de legalidad da nacimiento necesariamente a la función
calificadora, ya que no se concibe que el registrador actúe ajustando su conducta
a derecho, intervenga legalmente, si procede a dar posición registral a un
documento defectuoso. El registrador es responsable de hacer efectivo este prin-
679
CLAUDIO KÍPER
cipio, y para él se impone como un derecho y a la vez como un/deber

consistente en analizar el documento inscribible.
El principio de legalidad rige tanto para la actividad del registrador,
como para, la de las partes, ya que ambas actividades confluyen para i lograr como
resultado el asiento o toma de razón; por su intermedio
el acto o situación jurídica registrable logra la publicidad suficiente
exigida. Por eso no debe confundirse el principio-mismo de legalidad ¿ con la actividad
calificadora que ejerce el registro.
¡i Todo esto demuestra que la actividad del registrador no es sólo
; mecánica, no se trata de un buzón que recibe todo lo que se le deposita.
Por el contrario, debe verificar que la petición y que los documentos que
se le presentan cumplan con los recaudos legales. Presentado el trámite pueden suceder
distintas respuestas: a) que el documento se inscriba; b) que la inscripción sea rechazada;
c) que se anote provi- 3 soflámente hasta tanto se subsanen ciertos defectos; d) que se
anote
's condicionalmente, al estar la toma de razón subordinada a la presen-
* tación de otros documentos que cuentan con prioridad.
Teniendo en cuenta las características de los distintos sistemas de J
publicidad inmobiliaria, el principio de legalidad se manifestará di-
íi versamente según se trate de sistemas convalidantes o no convali-
dantes; en los primeros, como se ha dicho, genera una presunción que no
admite prueba en contrario acerca de la bondad de la situación « inscripta, que no
puede motar por ningún acontecimiento anterior.
■f En los no convalidantes, se manifiesta como una presunción a favor
de la bondad del derecho registrado que admite prueba en contrario, f
y que dependerá para conservar su oponibilidad de la bondad de los
i¡ títulos causales.
1'■'
ri) Principio de prioridad ¡
Los derechos reales además de ser absolutos por crear una relación directa e inmediata
entre el sujeto y la cosa sobre la que .recaen opo- k 'oíbles a todos, son inherentes a
ella. Esta inherencia se manifiesta
1' mediante dos caracteres, el tus persequendi y el ius preferendv. el
7. primero permite a su titular perseguir la cosa de manos de. quien la
tenga; el segundo (además de conferir privilegio) indica que quien es I
p - 680
fi - . j
primero en el tiempo,, es mejor en el derecho, es decir qué goza de una

prioridad. El derecho de preferencia, en lo .que respecta a inmne- bles, está
estrechamente ligado a la publicidad registral ya que. quien' resulte titular
registral en primer término, u obtenga lá anotación de medidas cautelares eñ su
favor (prioridad directa), inscriba su titulo en el plazo previsto en este artículo
5o (prioridad indirecta) o reserve la prioridad para la celebración de un negocio
medíante certificado (retroprioridad) prevalecerá sobre el que adquiera su
derecho o posición registral con posterioridad. Tendrá prioridad.
Este principio está consagrado especialmente en los artículos 17, 18 y 19
de la ley 17.801. Resuelve entonces la ley que, ingresado un título de
adquisición, transmisión o modificación de un derecho real al Registro de la
Propiedad, dentro del plazo de 45 días a contar de la fecha de su otorgamiento
(art 5°), y siempre que se trate de un título de origen notarial, que hubiese
guardado la prioridad medíante certificado, se produce un efecto retroactivo,
pues se considera que la oponibilidad del derecho documentado se ha generado
desde la fecha de otorgamiento del acto, y no desde la fecha de su toma dé
razón o la de ingreso del.documento al Registro de la Propiedad.
Es decir que la preferencia del derecho se manifiesta desde el momento del
otorgamiento del acto, desplazando incluso a los terceros que hubieran
ingresado alguna pretensión al Registro de la Propiedad después de la fecha de
otorgamiento y antes de la de ingreso al registro del título en cuestión. A esta
asignación retroactiva de efectos se la denomina prioridad indirecta. Mas, a
pesar de la letra del artículo 5 o, no siempre se genera este efecto retroactivo, ya
que para interpretarla correctamente es menester hacer referencia a otro
instituto de la ley registral que se denomina retroprioridad, que será analizado
más adelante, y que surge del artículo 22.
Si el documento a que refiere el artículo 5 o no gozara de previa protección
de la reserva de prioridad, causada en el certificado regulado en los artículos 22
y siguientes, no existirá tampoco prioridad indirecta, sino que será oponibíe a
partir de su ingreso al registro ó toma de razón (prioridad directa). En este caso,
si existiere un tercero registral que hubiese ganado una posición ..después del
otorgamiento del acto, pero antes de. su ingreso al registro, será su derecho el
que prevalezca.
681
CLAUDIO KIPER
Para que la escritura pública goce de prioridad indirecta, debe , ser otorgada
con el beneficio de la retroprioridad; si no lo tiene,su prioridad será directa,
contada desde el ingreso al registio, salvo cuando en ese lapso no existieren
terceros regístrales. Esto es así porque, aun. en defecto de certificado, si entre
la fecha de otorgamiento del acto y la fecha de su ingreso al registro no
existieran terceros que hubiesen logrado una posición registral, entonces sí se
produce el efecto de la prioridad indirecta previsto en este artículo 5 o,
retrotrayendo los efectos a la fecha de otorgamiento.
Como se dijo, reviste fundamental importancia la fecha de presen-
tación en el registro y su efecto retroactivo. No obstante, las partes
pueden alterar este orden estableciendo de común acuerdo un orden
diferente. Así, por ejemplo, quien está en primer lugar podría cambiar su
posición con quien está segundo (permuta de rango).
e) Tracto sucesivo
Prevé el artículo 14 dé la ley 17.801 que los asientos que se hagan en

el folio real “se llevarán por estricto orden cronológico que impida
intercalaciones entre los de su misma especie y en la forma que expresa el
artículo 12, en cuanto fuere compatible, con la debida especificación, de
las circunstancias particulares que resulten de los respectivos
documentos, especialmente con relación al derecho que se inscriba”.
Agrega el artículo 15: “No se registrará documento en el que aparezca
como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la
inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberá
resultar el perfecto encadenamiento del titular de dominio y de los demás
derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus
modificaciones, cancelaciones o extinciones”.
La enunciación expresa del/orden cronológico es una de las claves de
funcionamiento deLsistema.de publicidad registral inmobiliaria. Dispone
la ley que los asientos se realizarán cronológicamente, en un orden que
respete absolutamente la prioridad en el tiempo. También dispone que
esta cronología no debe admitir la posibilidad de intercalación posterior
de anotaciones e inscripciones en espacios
682
inadecuados, evitando la posibilidad de confundir la ubicación del asiento

con los efectos que se generan.
El principio de tracto sucesivo indica que debe existir una perfecta
correlación entre el titular registrado, quien es el legitimado para disponer o
gravar el derecho, y sobre quien puedan disponerse medidas cautelares o
restricciones de tipo judicial, y su sucesor a registrar. De donde, sólo procederá
la registración de un derecho en tanto en cuanto devenga, como tradens, del
titular actual registrado, para generar la inscripción del nuevo titular, que será
el accipiens. Esto en cuanto a las transferencias de derechos y, en tal sentido,
no se podrá registrar la constitución de un derecho desmembrado; por ejemplo,
si no es constituido por el titular del derecho real legitimado para ello.
Al explicar este principio, con la precisión que lo caracteriza, López de
Zavalía lo divide en dos principios llamados de identidad y de continuidad,
cada uno de ellos reflejado en una parte del artículo en análisis. El principio, de
identidad manda que no pueda un adquirente invocar válidamente el derecho
adquirido si no proviene de un titular inscripto en el registro de la propiedad,
ya que sólo él está legitimado para operar la adquisición a favor del nuevo
titular. El principio de continuidad implica que, si se cumple con el principio
de identidad, la serie de anotaciones e inscripciones obrantes en la matrícula,
sin solución de continuidad, deberán reflejar la historia del inmueble, sus
distintas titularidades y los gravámenes o interdicciones que sobre él pesaron 17.
En el artículo 15 se encuentran, además, dos clases de tracto sucesivo, o
dos expresiones de este principio, que responden a la entidad de lo registrado.
El primer párrafo del artículo refiere claramente a la necesidad de qué sólo el
titular registrado sea el disponente del derecho. El dueño inscripto, con un
título suficiente y posesión, es aquel cuyo derecho ha alcanzado el más alto
grado de oponibilidad en la materia, es decir,, es oponible a todos. Este dueño,
y sólo él, es quien goza entonces de posibilidad de transferir o gravar su
derecho, es decir, el tracto no solamente; se refiere a la sucesiva titularidad del
dominio,
17
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Femando, Curso introductorio al Derecho
Registral, Zavalía, Buenos Aires, 1983.
683
CLAUDIO KIPED
como derecho real máximo sobre la cosa inmueble, sino que también
debe respetarse al momento de registrar otros derechos reales de dis-
ñute o garantía que sólo podrán ser constituidos por el titular legiti-
mado. Se vincula con la legitimación.
La segunda clase de tracto refiere a la posibilidad de inscribir
res-
tricciones y medidas cautelares; en este caso, el artículo dispone que
sólo puedan inscribirse cuando exista identidad entre el sujeto sobre
elque debe pesar la restricción o medida cautelar, y el titular del
derecho gravado o restringido. ■
El tracto, entonces, implica úna sucesión perfecta y continua de
titulares, a modo de una cadena cuyos eslabones constituyen las titu-
laridades temporalmente.. despl egadas. Así sucede cuando el dominio
se transfiere de un titular a otro u otros, ya sea por un acto dispositivo
traslativo de la propiedad a favor de un sucesor particular, tales como
las ventas, permutas, daciones en pago, donaciones, etcétera, contratos
de efectos traslativos, por acto entre vivos, o cuando la transferencia
opere por causa de muerte a favor del sucesor universal y mediante
la institución de la sucesión.
e.l) Continuidad rostral
El principio de tracto sucesivo encuentra su razón de ser en el

modo de adquisición del dominio, derivado, conocido por la doctrina
como tradición traslativa. No se concibe laíransferencia de la propiedad
de una cosa si no es por obra de la' voluntad, propia o forzada, de su
dueño. Calificado como el tradens, sólo él se encuentra legitimado
por ser el titular para transferir al adquirente, el accipiens, el derecho
en cuestión. 'Por esa razón, no es necesario el cumplimiento de este
principio en el caso de las adquisiciones originarias, como la usucapión,
situación en la que el dueño usucapiente no deviene propietario por
voluntad, propia o forzada, del-dueño anterior, sino por disposición
de la ley y mediando el correspondiente proceso judicial necesario
•para la prescripción adquisitiva. Por esa razón, además, concluido el
juicio de usucapión, el juez debe disponer, no sólo la inscripción de
la nueva titularidad de dominio, a favor del usucapiente, sino la can-
celación de la inscripción anterior, que dejará de generar sus "efectos
6§4
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA. .
propios. Es decir, el antecedente registra! del inmueble usucapido, su

matrícula anterior, debe anularse y crearse, a los fines de dar cumplimiento al
tracto sucesivo hacia el futuro, una nueva matrícula correspondiente a este
nuevo derecho real de dominio. ’ ••
El encadenamiento a que refiere el artículo 15 entre el transmitente y el
adquirente, que supone la transferencia del derecho real de dominio entre
ambos, constituye el llamado tracto sucesivo material y permite conocer el
historial de las sucesivas titularidades de dominio, permitiendo remontarse, si
no al origen mismo del dominio, al momento de mayor antigüedad en la
registración que, dada la evolución y tiempo de vigencia de los registros, es
más que suficiente para poder estudiar los títulos causales de cada
transferencia para abonar un título como perfecto. En este encadenamiento
registra! se encuentra el llamado tracto sucesivo formal, o adjetivo. La
precisión de las inscripciones y la presunción de su veracidad imponen
entonces la coincidencia entre el tracto material y el formal. El tracto sucesivo
importa la exigencia de la previa inscripción del derecho en cabeza de su
disponente, ya que no se admite el ingreso al registro de un documento en el
que no sea él quien resulte el disponente.
e.2) Excepciones previstas para el principio de tracto sucesivo. Tracto

abreviado
Establece el artículo 16 que “No será necesaria la previa inscripción o
anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento
que se otorgue en los siguientes casos:
”a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos
declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u
obligaciones contraídas en vida del causante o su cónyuge sobre
bienes registrados a su nombre.
”b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o
cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su
cónyuge.
”c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de
bienes hereditarios.
”d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma
685
CLAUDIO KIPER
simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen/sobre el mismo

inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido
distintos funcionarios.
”En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los
antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o
adjudicación, a partir del que figure inscripto en el registro, circunstancia
que se consignará en el folio respectivo”. -
En este artículo la ley prevé diversas situaciones en las que no se
requiere al disponente el requisito de la previa inscripción de un derecho
para lograr la registración de un documento.. Es una simplificación del
procesó de inscripción por. aplicación del principio de economía procesal,
que caracteriza a todas las normas formales o de procedimiento. En vez
de practicarse dos o más asientos, en uno solo se concentran diversos
actos dispositivos.
La existencia de estas excepcioiies no implica la inaplicabilidad del
principio de tracto sucesivo, sino el traslado de la legitimación a la fase
inmediatamente anterior del negocio, ya que la circunstancia de no
requerir la previa inscripción de un titular, para considerarlo legitimado
para disponer, no supone la inexistencia del tracto, sino por el contrario
que la verificación de su cumplimiento se traslada al acto de
documentarse el acto dispositivo, ya sea de naturaleza judicial o notarial.
Así, la continuidad se manifiesta encadenada nó en las inscripciones, sino
en los propios documentos con vocación registral. En su faz registral el
tracto sigue siendo sucesivo, pero se encuentra comprimido en una única
actividad inscriptora.
En el primer grupo de supuestos, frente a la disposición de los bienes
de la herencia, se traducen tres situaciones diferentes:
La primera, coincidénte con ,el inciso a, refiere a los actos dispo-
sitivos otorgados en cumplimiento de una obligación contraída por el
causante, cuando fuera él el titular registral del derecho, o su cónyuge. La
circunstancia más común es la que se presenta cuando el dueño del
inmueble promete la venta mediante boleto, pendiente la escrituración.
Producido su fallecimiento, persiste vigente la obligación de otorgar la
correspondiente escritura la que deberá ser cumplida por el juez o, en su
caso, por los herederos declarados o sus representantes.
686
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA •
. La segunda hipótesis refiere a los actos otorgados por los herederos. La

particular redacción del inciso merece alguna referencia. Comienza otorgando
la posibilidad del tracto abreviado a los herederos declarados, o sus sucesores,
sin establecer qué clase de sucesores son los habilitados para este mecanismo.
Queda claro que los herederos declarados del titular registral no necesitan
inscribir los bienes a su nombre para disponer y lograr la inscripción de ese
acto dispositivo; y en cuanto, a los sucesores, la doctrina entiende que el inciso
refiere a los herederos del heredero, permitiéndose la acumulación del tracto
comprimido en más de un proceso sucesorio.
La tercera posibilidad se vincula con los documentos otorgados como
consecuencia o que resulten relativos a la partición de bienes de la herencia.
Por ejemplo, producido el fallecimiento del causante, se tramita su sucesión,
dictándose la correspondiente “declaratoria de herederos”. Los declarados
resuelven en el expediente adjudicar los bienes, sin otorgarse-las hijuelas, pero
habiéndose homologado dicha adjudicación. Luego un heredero, adjudicatario
pero no titular registral, resuelve la venta del bien adjudicado. Se entiende que
el acto a inscribir por tracto comprimido es consecuencia de un acto relativo a
la partición, que le sirve de antecedente. Aquí, la legitimación se hará
relacionando en el texto del documento tanto la declaratoria de herederos cómo
la adjudicación y el dominio se inscribirá directamente a nombre del
adquirente, claro incluyendo el reflejo registral de ambos actos, la declaratoria
y la adjudicación.
El cuarto inciso del artículo 16 prevé la situación de las instrumentaciones
simultáneas. El supuesto en cuestión permite adecuar las exigencias del tracto
sucesivo a la realidad negocia!. Se habilita por este medio la transferencia del
dominio o la constitución de otros detechos reales sobre un mismo inmueble
cuando se refieran a negocios jurídicos simultáneos, otorgados o no por el
mismo funcionario público. Es posible entonces que un sujeto adquiera el
dominio de un inmueble y simultáneamente lo transfiera, o constituya sobre él
otro derecho real en beneficio de un tercero, siempre atendiendo al requisito de
la simultaneidad. Lo /importante de estos negocios consiste en que la
legitimación en cuanto a la titularidad de los derechos sederiva de los
documentos otorgados, y es en ellos donde se cumple el encadenamiento del
tracto, verificándose
687
CLAUDIO KEPER
que el último titular devenga en tal por obra, de su antecesor. Resulta,

menester entonces definir el concepto de simultaneidad, lo que ha generado- en
la doctrina notarial dos posiciones diversas: la primera, de corte restrictivo,
nacida de la letra del artículo 36 del decreto 2080/80 (t. o. decreto 466/99)
considera que son simultáneos los actos que se otorguen en unidad de acto, es
decir, cuando la audiencia en que se producen se resuelve sin solución de
continuidad, en-un mismo momento, sea otorgado por el mismo o por distintos
funcionarios. Esto limita, por ejemplo, la posibilidad de otorgar actos
simultáneos en distintas jurisdicciones territoriales. Para una posición más
amplia, se consideran simultáneos los actos otorgados en el mismo día, aun
cuando el acto de la audiencia transcurriera en diversos momentos. No
corresponde aquí abundar en conceptos notariales referidos a la unidad de acto
o la simultaneidad, basta con tener presente que, aun en una misma audiencia,
a lo que alude el mismo momento, los actos simultáneos serán otorgados uno
seguidamente al otro, pues del otorgamiento del primero se derivará la
posibilidad de legitimar el otorgamiento del otroí Poco importa si el. recinto es
compartido o no, siempre que él acto notarial propio de cada uno se haya
otorgado sin vicio alguno.
En todos los casos previstos para el tracto sucesivo abreviado, los
documentos que se otorguen deberán relacionar los antecedentes de
modo que sean autosuficientes, y que del mismo documento resulte el
respeto del encadenamiento sucesivo, lo que además quedará reflejado en
el asiento respectivo.
Una de las cuestiones más polémicas del artículo gira en tomo a
considerar si la enumeración que contiene reviste el carácter de enun-
ciativa o taxativa. Otra vez se manifiestan dos posiciones claramente
encontradas:' ...
Una restrictiva que considera la enumeración como taxativa,, ve-
dando la. posibilidad de utilizar el sistema para supuestos'rio previstos
expresamente por la norma. Basa su idea en un argumento literal, pues el
artículo en-su primer párrafo culmina, expresando “...en los siguientes
casos”, y en el ultimo párrafo consigna “...En todos estos casos...” lo que
supone ésos y no otros.
La segunda posición, que'califica la enumeración del artículo 16
como enunciativa, considera que este artículo rio describe actos espe-
688
cíñeos, sino clases de actos, y que, en cuánto los supuestos que pudieran
acudir a la omisión de la previa inscripción permitan una simplificación
de trámites innecesarios, sin perjudicar derechos de terceros, nada obsta a
su utilización. Algunos de los supuestos no contemplados expresamente
y de utilización regular del tracto abreviado, lo constituyen el
otorgamiento de actos de disposición de bienes gananciales una vez
disuelta la sociedad conyugal por divorcio, la hipoteca por los herederos
declarados, el otorgamiento por parte de los condominos del Reglamento
para afectar un inmueble al régimen de propiedad horizontal y la
simultánea adjudicación de las unidades resultantes para resolver el
condominio, la disposición de bienes adquiridos por usucapión sin la
registración previa de la sentencia, entre otros.
f) Principio de exactitud, legitimación y fepública registral
El principio registra! relacionado con la convalidación de las situaciones o

derechos registrados se conoce como la fe pública registral. Conforme a este
principio, y en provecho de terceros adquirentes de buena fe, la ley reputa
exacto el contenido de los asientos aun en los supuestos en los que fueran
inexactos, sin admitir prueba en contrario. Por eso, en los llamados sistemas
convalidantes, tanto en su .-versión pura como en aquellos sistemas que se han
definido como convalidantes impuros, la fe pública registral ha sido recibida
plenamente. En estos sistemas se objetiviza el concepto, considerando como
tercero de buena fe a quien ha obrado basado en la información contenida en
los registros, sin admitir que se lo perjudique en sus derechos por otras
circunstancias. Protege decisivamente las adquisiciones derivadas de un
negocio jurídico celebrado en la confianza de la registración. Así, el sistema
registral alemán lo adopta enteramente, como el español, tal como resulta dél
artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Se genera una ficción de veracidad que no
admite prueba en contrario, que implica que los asientos se reputan exactos y
completos. En palabras de Roca Sastre, la fe pública registral asegura al
tercero adquirente protegido ■la existencia, titularidad y extensión dé los
derechos reales inscriptos.
El artículo 34, primera parte, de la Ley Hipotecaria española, dispone que
“El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún
689
CLAUDIO KEPER
derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para

transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su
derecho, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante por
virtud de causas que no consten en el mismo Registro”. Hay una discordancia
entre la realidad jurídica y la registral, pero no constan en el Registro las
causas por las que es o puede ser ineficaz el derecho de quien dispone. Esto
significa, entre otras derivaciones, que si alguien que no.es propietario de un
inmueble lo enajena, quien compra e inscribe creyendo que lo era, confiando
en la apariencia resultante de las constancias regístrales, queda protegido. Esto
ha sido explicado con fundamento én dos razones: a) la negligencia del ver-
dadero titular, que al no inscribir su adquisición dio lugar a que el antiguo
realizase una segunda transmisión; b) la creencia del que adquiere en la
titularidad del que le transmite, lo que se conecta con el principio de fe
pública. Las apariencias regístrales tienen un valor formal que puede llegar a
ser independiente del valor material en tanto se den las condiciones precisas
para invocar la protección del Registro18.
En los sistemas no convalidantes puros este principio no se acepta,
dado que no existen supuestos en los que la registración o la información
contenida en los registros pueda liberar al tercero que obre apoyado en
ella de los vicios o defectos que pudieran afectar a los títulos causales. La
cuestión no es tan simple en los registros que detentan el carácter de no
convalidantes impuros, pues en ellos la fe pública registral reconoce una
recepción limitada, que se vincula, más que con los supuestos de
convalidación producida por normas extra- rregistrales, con la
legitimación y con la prioridad. Con la legitimación porque,. en principio,
el tercero que pretenda acreditar su obrar de buena fe no podrá hacerlo
prescindiendo de la información registral. Nadie puede ser calificado
como tercero de buena fe por su simple creencia, si no tuvo la mínima
diligencia de consultar en' el Registro la situación del inmueble sobre el
que pretende adquirir o sostener un derecho. Pero éste es solamente un
aspecto de la buena fe diligente; requerirá además el estudio de los títulos,
la verificación del encade
18
LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA,
Francisco, Derecho Inmobiliario Registral, Bosch, Barcelona, 1984, p.
54.
690
namiento del tracto y, fundamentalmente, no debe conocer subjetivamente

la inexactitud registral que puede peijudicarlo. Por eso, el tercero que obra
apoyado en el registro goza de una presunción iuris tántum, pues si se
probase que aun conociendo la situación registral que lo beneficia, tenía
conocimiento efectivo de la realidad extrarregistral divergente, nunca
podrá ser calificado de buena fe y, por ende, nunca logrará el amparo del
artículo 392 del Código Civil y Comercial para repeler la reivindicación,
único supuesto en nuestro Derecho que le permitiría conservar su derecho
real o rango registral. Por otro lado, se vincula con la prioridad; esto surge
de la elaboración del llamado sistema de prioridad.indirecta y.
retroprioridad, pues en ese caso, por aplicación de los artículos 5 o, 22 y
23, aquel que concluye su negocio reservando una prioridad tiene a su
favor, y con grado inalterable, la reserva de la prioridad y la seguridad de
la inmutabilidad de la situación registral, . siempre que cumpla con los
plazos y condiciones previstas en el proceso de registración.
En el Quinto Congreso Internacional de Derecho Registral (Roma, 1982),
se declaró que “constituye un principio universalmente aceptado del derecho
registral que el Registro se presume exacto e íntegro”. La cuestión radica en el
alcance de tal presunción.
Nuestro sistema registral inmobiliario no ha consagrado el principio de fe
pública registral sino en grado de presunción de legitimidad, lo que expresa la
recepción de otro de los principios regístrales conocido como de
legitimación19.
19
Se ha resuelto que el Código Civil argentino no contempla el
denominado acto abstracto de enajenación del Código Civil alemán, ni guarda
relación con el sistema “Torrens” de Australia, en donde sí puede jugar a
ultranza la denominada “buena fe registral” o “fe pública registral”. Por ende,
la circunstancia de que el dominio esté inscripto a nombre del propietario
aparente no significa tener por acreditado de modo irrefragable la existencia de
buena fe por parte del tercer adquirente. La buena fe requerida por el Código
Civil no es la buena fe registral (CNCiv., sala F, E. D. 87-251).
Distinta es la situación en lo que hace a los automotores, ámbito en el que
la inscripción registral es constitutiva; y donde la llamada “fe pública registral”
con relación a los certificados de estado de dominio implica una presunción
iuris et de ture; no se puede probar lo contrario sobre la exactitud y veracidad
de las constancias y demás anotaciones contenidas en el asiento registral (conf.
VIGGIOLA y MOLINA QUIROGA, Régimen jurídico del automotor cit, p. 32;
DIAZ SOLIMINE, Dominio de los automotores cit, p. 254).
691
CLAUDIO KEPER
En suma, la buena fe no depende sólo de lo publicitado, sino de que

el tercero que conoce un derecho o situación registral debe ¡nece-
sariamente para acreditar su buena fe, estudiar y revisar tanto los títulos
constitutivos del derecho, como los expedientes que originan las medidas
cautelares restrictivas.
Los asientos regístrales se presumen veraces, esto es, se presume que
el derecho real inscripto existe y que son ciertas las anotaciones
vinculadas al inmueble en cuestión. Se trata de una presunción inris
tantum, ya que es posible demostrar lo contrario. Quien afirme la
inexactitud, es decir, que lo informado por el Registro no coincide con la
realidad extrarregistral, carga con el oñus probandi. En principio, lo que
exterioriza el Registro se presume verdadero, lo cual es lógico ya que, si
no fuese así, de poco serviría el Derecho registral; si los registros no
gozaran de fe pública, carecería de razón de ser un sistema publicitario.
Afirma'Hernández Gil que “El principio de publicidad encuentra su
verdadero significado en Alfides publica”, que para este autor es “el
principio básico y fundamental de todo buen sistema re-. gistral” 20. Como
señala J. Alterini, “si cada vez que el Registro emite una certificación se
le solicitara que la corroborase con la exhibición de los asientos, si no
hubiera una apoyatura primaria en la certificación del registrador, habría
que cerrar los Registros”21. Las diferencias se encuentran en que cada
sistema registral determina los efectos o el alcance que tendrá la
publicidad material- en.ese régimen especial22.
Debe admitirse la vigencia del principio de exactitud ya que, de lo
contrario, la publicidad registral-no tendría razón de ser. Es una especie
de garantía -que el ordenamiento jurídico debe proporcionar. Esta
presunción cede sólo citando el interesado pruebe la mala fe del tercero.
No debe prevalecer la realidad registral por sobre la jurídica, cuando
media mala fe del que pretende beneficiarse con ella.
f.l) Consecuencias
Señala Fazip de Bello, siguiendo a Pérez Lasala, que los derechos
20 Introducción al Derecho Hipotecario cit, p. 164.

21 Importancia del estudio de títulos cit., p. 30.
22 MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Publicidad material y publicidad formal en el
Registro de Automotores, en Revista del Notariado, N“ 821, p. 354.
692
reales pueden estar frente al Registro en alguna de las siguientes si-

tuaciones: a) secundum tabulas', existe una perfecta concordancia entre la
realidad jurídica y lo que informa el Registro; b) contra tabulas'.. hay una
discordancia entre la realidad, jurídica y lo que. surge de las constancias
regístrales23, ya sea por nulidad o extinción de los derechos inscriptos, ya
por existir en la realidad gravámenes reales que no constan en los
asientos; c) extra tabulas', esta situación comprende a las fincas que
nunca tuvieron acceso a los libros regístrales24.
Las consecuencias de este principio, que presume la veracidad de las
constancias regístrales hasta tanto se demuestre lo contrario, son diversas. Por
un lado, desde el.punto de vista sustantivo, al titular inscripto se lo trata como
si realmente friese titular25, y se le reconoce
23 Hay que tener presente que los derechos reales, con algunas excepciones, se
adquieren por la tradición, mientras que el Registro inscribe títulos y no derechos. De allí que es
posible que se inscriba un título según el cual una persona haya adquirido im derecho real pero
que‘ en realidad ello no haya ocurrido por no habérsele hecho la tradición. ;
24 Actos jurídicos y documentos inscribibles, La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 142.

25 Sin embargo, el principio de legitimación no es reconocido de igual manera por los
autores. Así, López de Zavalía, expresa que entre nosotros se litiga con títulos y no con
certificaciones; quien demanda por reivindicación para probar su derecho de dominio debe
presentar el título, sin ser suficiente el certificado (Curso introductorio di Derecho Registral cit., p.
365). En igual sentido, señala Villaró que el principio de legitimación no existe, al menos en la
forma en que se desenvuelve en la doctrina registral clásica (Elementos de Derecho Registral
Inmobiliario, Fundación Editora Notarial, La Plata, 1980, p. 37). En cambio, sostiene Díaz que el
principio de legitimación en nuestro Derecho deriva de la validez que se asigna a los instrumentos
públicos, carácter que invisten las constancias regístrales mientras no sean argüidas de falsedad y
ella quede verificada (DÍAZ, Guillermo, La ley 17.801, en MOUNARIO, Alberto [dlr.J, Curso de
Derecho Registral Inmobiliario, Buenos Aires, 1971, p. 191).
El IX Congreso Nacional de Derecho Registral (Sania Fe, septiembre dé 1995), declaró por
mayoría que “L Recordando que en el sistema argentino, en el ámbito inmobiliario, la génesis del
derecho real ocurre fuera de la órbita registra!, que la registrados: es de títulos y no de derechos y
que la inscripción no es convalidante, el principio de exactitud, considerado como presunción legal
de correspondencia entre los asientos e información regístrales y la realidad extrairegistral, no ha
sido receptado. JLa) Et principio de legitimación, entendido como presunción inris tantum de
titularidad del derecho, por parte de quien figura en tal carácter en el asiento registral, no ha sido
receptado en el Derecho inmobiliario argentino. El recaudo exigido por los arts. 15, 22, 23 y conc.
de la ley 17.801, en lo referente a la certificación de titularidad
693
CLAUDIO KIPER
la facultad de disponer con plena eficacia jurídica; se considera que el derecho

real existe, y que existe de acuerdo a las ■ constancias del asiento; también se
considera que es verdadera la causa'por la cual el titular inscripto obtuvo su
derecho (v. gr.: compraventa, donación, partición, etc.). Como contrapartida,'
cabe presumir la inexistencia de los derechos cuya cancelación informa el
Registro. En sentido concordante con lo expuesto, dispone el artículo 29 de la
ley 17.801 que “el- asiento registral servirá como prueba de la existencia de la
documentación que lo originara en los. casos a que se refiere el artículo 1011
del Código Civil”26. La presunción, en algún caso, puede jugar en contra del
titular ya que, por ejemplo, podrá ser demandado como propietario del
inmueble si figura inscripto como tal, aun cuando haya transmitido el derecho.
Por otro, desde el punto de vista procesal, al titular inscripto se lo libera de la
carga de la prueba, ya que estará a cargo de quien sostenga la inexactitud
registral.
Esta presunción de veracidad, si bien tiene límites, fortalece la
seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario27. La circunstancia de que. el
Registro haga publicas- las situaciones o titularidades jurídicas de
trascendencia real, y que éstas gocen de una presunción de exactitud,
facilita y mejora la posición del titular inscripto, además de legitimarlo
registral, no importa la recepción del principio antedicho, b) La legitimación, no ya como
principio en sentido indicado, sino considerada como aptitud o idoneidad de una persona, en
la esfera registral, sí constituye un recaudo exigíble para la rogación, tracto y acceso a la
información”. En cambio, el despacho de minoría expresó que “L El sistema registral
argentino recepta los principios de integridad, exactitud y legitimación”. A su vez, el Proyecto
de Unificación del Código Civil y el Código Comercial de 1998, expresamente establece en el
art 2147 que ‘los asientos regístrales se presumen exactos en favor de los terceros interesados
de buena fe”.
26 Señala Raúl García Coni que esta norma demuestra que nuestros registros
inmobiliarios están pletóricos de fe pública, toda vez que se asigna al asiento el valor
supletorio previsto para la copia (testimonio) por el Código CiviL De esta manera, la fe
pública del documento inscripto o anotado se extiende al Registro (Registración inmobiliaria
argentina, Buenos Aires, J983, p. 99).
27 Sostiene García Coni que si bien la inscripción no es convalidante (art 4°,
leyl7.801),las certificacionés tienen amparo en la apariencia jurídica (art 22, ley cit), por lo
que no pueden impugnarse ni admiten retractación del Registro, cuando han sido utilizadas
conforme a la ley. Para este autor el registro no es convalidante en la fase inscriptiva, pero sí
lo es en él momento certificante (Fe publica y apariencia jurídica en sede regjstral, en
Revista del Notariado, Ñ" 818).
.694
para actuar en el tráfico jurídico. De la armonización de los artículos 2 o, 20

y 22 de la ley 17.801 surge que: a) los derechos reales no inscriptos son
inoponibles a terceros de buena fe; b) esto permite arribar a la conclusión
de que lo no registrado no perjudica a terceros; se trata de la protección de
sentido negativo que impera también en España y que traduce la vigencia
del principio de presunción de completividad o integridad registral28.
En lo que hace al tercero que adquiere del titular inscripto, la protección
definitiva no la encuentra en el Registro, sino en la regulación de los efectos de
las nulidades, en especial en las reglas sentadas por el artículo 392 del Código
Civil y Comercial. Ello, claro está, si es de buena fe (la que se presume) y a
título oneroso. Esto no significa desconocer la importancia que tiene la
obtención de los certificados que emite el Registro ni la importancia que tiene
la actuación del tercero que se apoyó, en ellos, pero su protección definitiva
dependerá de que no se demuestre su mala fe, ya sea porque conocía la
discordancia entre la realidad registral y la extrarregistral, ya porque debió
conocerla si hubiese actuado con diligencia y cuidado (v. gr.: estudio de
títulos).
g) Principio de publicidad
Éste se vincula con los medios por los cuales se difunde la información que
obra en el Registro, y con los efectos y consecuencias que derivan de la
información de los asientos cuando celebran determinados negocios jurídicos
(v. gr.: si se expidió un certificado con reserva de prioridad)29.
VH. Documentos registrables

Como ya se adelantó, el artículo 2o de la ley 17.801 establece que, a
los efectos de su oponibilidad a terceros, deben inscribirse en el Registro
‘los siguientes documentos:
”a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan
derechos reales sobre inmuebles;
28
Conf. COGHLAN, ob. cit, p. 80.
29
No todos los autores le asignan carácter de principio. Ver MARIANI DE
VIDAL, Curso... cit, t .3, p. 238.
695
CLAUDIO KIPER
”b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias

:
cautelares;
”c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales”. •
Luego de definir los efectos declarativos de la registración, el artículo
2o de la ley regula cuáles son los documentos inscribibles, a los que la
doctrina identifica como actos, negocios o situaciones con vocación
registral. Como se ha expuesto y dado que el registro es de documentos y
no de derechos, ingresarán al Registro- de la Propiedad Inmueble
documentos -portantes de esos actos, negocios o situaciones.
a) Títulos
Establece el inciso a,, del artículo 2 o que son documentos inscribibles:
“Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan
derechos reales sobre inmuebles”. No se refiere solamente a las escrituras
públicas celebradas entre partes, sino que es comprensivo de los
documentos de naturaleza judicial, que contienen y documentan actos
judiciales (v. gr.: subasta), o de naturaleza administrativa, es decir que
expresen actos administrativos. Para resultar inscribibles estos actos deben
producir las consecuencias previstas en el artículo, es decir, deben
constituir, transferir, declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre
inmuebles. Quedan comprendidos en este inciso todos los documentos que
sirvan de título a un derecho real, o sean título de su extinción o
modificación, así como aquellos que resultan meramente declarativos de
él.
Estos documentos que se inscriben o anotan portan actos o negocios
que generan una mutación referida a cualquiera de los derechos reales
existentes y admitidos por el numeras clausus. Cualquiera sea su causa,
por acto entre vivos o mortis causa. Sea cual fuere sn finalidad (crear,
modificar, etc.).
La palabra documento está empleada en sentido amplio, equivalente a
título, que comprende tanto la cuestión material como la formal.
b) Medidas cautelares
En cuanto a las medidas cautelares, dispone el inciso b, que tienen
696
vocación registra! los documentos que “...dispongan embargos, inhibí-

• clones y demás providencias cautelares”. Generan en beneficio del
que solicitó su traba una preferencia a la hora de satisfacer su crédito y,
en consecuencia, es especialmente importante con relación a-ellas la
prioridad registra!, ganada a partir de que se asuma la posición o rango.
Pueden apuntar a uno o más inmuebles determinados (v. gr.: embargo), o en
forma genérica tratar de impedir que el titular pueda disponer de todos sus
bienes, como sucede con la inhibición general de bienes. Las del primer grupo
son anotadas en el folio real, en cambio las de segunda, clase se consignan-en
el registro de anotaciones personales. .
c) Leyes especiales
Finalmente, en cuanto al inciso c, que otorga vocación registraba los
documentos “...establecidos por otras leyes nacionales o.provinciales”, la
inclusión del inciso pudo obviarse, .ya que los incisos a, y b, contienen todos
los supuestos de documentos registrables o situaciones con vocación-registra!.
Además, resulta obvio que cuando una ley especial disponga la vocación
registra! de un documento, aun cuando no existiera este inciso c, entraría por
cualquiera de los otros dos. Para no repetir conceptos, téngase presente que si
una ley provincial confiere vocación registral a un documento, deberá ser
consistente y no contradictoria con la propia ley 17.801 y con las normas de
fondo o sustanciales.
Lo cierto es que el-sistema, de situaciones jurídicas registrables no es
taxativo, sino enunciativo.
Como ejemplo puede citarse la ley 14.005, prevista para situaciones de
venta a plazos y en protección de los derechos de los compradores con boletos
de compraventa; la ley 24.374, que dispone el régimen de la regularización
dominial, o el artículo 1234 del Código, que dispone la regisíración del contrato
de leasing. Se puede apreciar que, entonces, por excepción pueden ingresar al
Registro derechos personales e instrumentos privados.
Por lo demás, diversas leyes locales se refieren a la inscripción de actos
tales como la ' declaratoria de herederos, la cesión de derechos
CLAUDIO KIPER
hereditarios30 e, incluso, de boletos de compraventa, como prevé la ley 6435

de la Provincia de Santa Fe. > •.
d) Requisitos que deben reunir los documentos

Dispone el artículo 3o: ‘Tara que los documentos mencionados en el
artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los
siguientes requisitos:
”a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o
administrativa, según legalmente corresponda;
”b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados
sus originales, o copias por quien esté facultado para hacerlo;
”c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismo o con otros
complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la
registración, sirviendo inmediatamente de título al dominio, derecho
real o asiento practicable:
”Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán ser
inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus
otorgantes esté certificada por escribano público, juez de paz o funcionario
competente”.
Agrega el artículo 39 bis: “No se inscribirán o anotarán los documentos
mencionados en el artículo 2o inciso a), si no constare la clave o código de
identificación de las partes intervinientes otorgado por la Administración
Federal de Ingresos Públicos o por la Administración Nacional de la
Seguridad Social, de corresponder”.
Se trata, en general; de instrumentos públicos aunque, por excep- ; ción,
la última parte del artículo 3o permite la inscripción de “instrumentos
privados” si alguna ley lo dispone y las firmas están certificadas. Así ocurre,
por ejemplo, con los boletos de. compraventa previstos en la ley 14.005, o
cuando en alguna provincia se autoriza su inscripción.
- Otro caso se encuentra en el propio Código, ya que el artículo 1679,
último: párrafo, establece que cuando cesa un fiduciario y los bienes
s? Ver arts. 97 a 101 del decreto 2080/80 para la Ciudad de Buenos Aires.
698
registrables son transmitidos a un nuevo fiduciario, es fonnasuficien- te -

entre otros-el instrumento “privado autenticado”. .
e) El caso del boleto de compraventa

Como se ha visto a lo largo de esta obra, en materia de inmuebles, el boleto
de compraventa no es título suficiente para adquirir el derecho real, ya que se
necesita que el contrato se formalice en escritura publica. También se ha visto
que, por regla, sólo se inscriben en el registro aquellos títulos que se hayan
otorgado en instrumento público y que constituyan, transmitan o extingan
derechos reales (art. 2o, ley 17.801), salvo cuando una ley especial disponga
algo diferente. En este sentido, dispone el artículo 80 de la ley 24.441 que
“Cuando la ley lo autorice pueden ser inscritos los instrumentos privados,
siempre que la firma de sus otorgantes esté certificada por escribano público”.
Coincide, sustancialmente, con el artículo 3o, último párrafo, de la ley 17.801.
Cabe preguntarse sobre si se puede, o no, inscribir en el Registro de la
Propiedad Inmueble el boleto de compraventa, que como es sabido se encuentra
formalizado en un instrumento privado, y no constituye el título suficiente.
Cuando una ley especial lo disponga, la solución es clara, pero surge el
interrogante a falta de esa norma especial.
La duda surge de la lectura del artículo 1170 del Código, cuyo texto es el
siguiente: “El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de
terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:
”a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la
posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento
con los adquirentes sucesivos;
”b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con
anterioridad a la traba de la cautelar;
”c) el boleto tiene fecha cierta;
”d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria”.
El Código se propone claramente ampliar los efectos del boleto de
compraventa, permitiendo su oponibilidad no sólo en el concurso
699
CLAUDIO KIPER, o la quiebra (lo que se regula en.el articuló siguiente) sino ante
terceros individuales que tienen derechos sobre el bien- adquirido, y trabaron
medidas cautelares (no acreedores hipotecarios), y precisando los recaudos que
se exigen para. ello. El.inciso d? en tanto alude a la publicidad registral, como
una alternativa, parece abrir la puerta a la posibilidad de que tales contratos sean
inscriptos. De ser así, se estará dando publicidad a un derecho personal, ya que
no hay derecho real posible. La mera inscripción del boleto de compraventa no
implica la publicidad posesoria, ya que 'se.trata de un hecho, que habrá que
comprobar31.
Una anomalía es que la exigencia de que la adquisición tenga pu-
blicidad suficiente, sea registral, sea posesoria, contradice el recaudo de la
fecha cierta. Si lo que importa es que exista publicidad, registral o
posesoria, no se advierte la razón de la exigencia de la fecha cierta, pues si
lo que interesa acreditar es -la existencia de un contrato de compraventa
(como lo es el boleto), la entrega de la posesión es un elemento probatorio
decisivo. Y si la publicidad del boleto-fuese registral, parece claro que la
fecha cierta está dada implícitamente por la inscripción en el registro 32.
Algunas provincias, en sus normas locales (v. gr.„ley 10.295, art 3°,
ap. V, y Disposición Técnico Registral 2/2013, Provincia de Buenos
Aires), permiten la inscripción registral del boleto, por lo que bien puede
interpretarse que el artículo 1170 se refiere a esas leyes especiales que lo
autorizan, sin sentar una regla general que parece no armonizar con la ley
17.801.
En definitiva, si bien la cuestión no surge con claridad del Código,
pienso que es saludable la inscripción del boleto en el registro, lo que
puede evitar muchos inconvenientes. En cambio, puede traer muchos
problemas asignar el mismo valor a la publicidad posesoria.
31
Ver sobre él tema: MARINO GALASSO, Angosto, La mal
pretendida ins
cripción del boleto de compraventa, que continúa siendo un derecho
personal, en L. L., SupL Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la
32
BORDA, Alejandro, La compraventa en el Proyecto de Código
Civil y Co- . mercial de la Nación de 2012, en RCyS 2013-H-14.
700
Vlil. No convalidación . • ■
El referido piincipio de* legitimidad o legitimación se enlaza con lo. que

dispone el artículo 4° de la ley 17.801, según el cual “la inscripción no
convalida el título ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes” 33.
El Registro se limita a pubHcitar los actos tal como son, sin purificar los vicios
que pudiesen contener. Según esta norma, si por circunstancias relativas a una
calificación ineficaz un título viciado hubiera alcanzado emplazamiento
regisíral y provocado un cambio en la titularidad, ello no obsta a la subsistencia
del vicio ni mejora el título inválido. La toma de razón de un título en
semejantes condiciones tan solo prueba que el título existe y que está
registrado34. El- asiento en el Registro de un título inválido no tiene la
virtualidad de eliminar los vicios incursos. Esta regia' es la vigente también en
legislaciones como la española, la alemana y la suiza; distinto es el sistema
australiano o del Acta Torreas, donde los asientos del Registro tienen
sustantividad propia, desconectada del título que provocó el asiento35.
Esta concepción de la ley argentina confirma el apartamiento del principio
de fe pública regisíral, ya que no es posible confiar ciegamente en lo que
informa el Registro cuando la propia ley advierte que es potencialmente posible
que ingrese un título con vicios y que en ese caso el título sigue en esas
condiciones. Si bien el registrador realiza una calificación del título, cualquiera
sea la postura sobre las facultades que se le reconozcan (sólo las formas o
también el fondo), lo cierto
33
El arL 33 de la Ley Hipotecaria española dice que “la inscripción no
convalida los actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”. La falta
de efectos convalidantes surte todas sus consecuencias entre las mismas partes
del negocio y respecto de sus causahatúeates, pero no frente a los terceros
protegidos por el ¡ait 34, que consagra el principio de fe pública regisíral (conf.
DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema dé Derecho Civil cit, vol. UL p. 324).
34
COGHLAN, ob. cit., p. 71; PAPAÑO, KEPER, DILLON y CAUSSE,
ob. cit, t H, p. 499Í
35
Puede decirse que el sistema Tórreos es un sistema regisíral constitutivo
y convalidante de los derechos que inscribe, y que ciertas presunciones tienen
carácter iúris ei de iure para el titular registra!. Para una completa descripción
de este sistema puede consultarse: MIRANDA, Marcelo, El sistema Torreas y
la transmisión y constitución de derechos reales inmobiliarios en Australia, en
Revista Internacional del Notariado, ONPI, 1982, N° 78, ps. 77/125.
701
CLAUDIO KIPER
es que sólo puede examinar lo que suija del título (arts. 8 o y 9?, ley 17.801). No
puede ir más allá del documento y de ! las constancias regístrales; si el vicio no
es manifiesto, el Registro lo inscribirá y al hacerlo habrá ingresado un título
viciado, cuyo vicio no es saneado por la inscripción.
De tal manera, al admitir la propia ley que puedan ingresar al
Registro títulos viciados, y al no ser purificadora la inscripción, es
evidente que no puede presumirse exacto, ture et de ture, lo que informa
el Registro. Como consecuencia de ello, el tercero que alegue su buena fe
(la que se presume) no podrá basarse solamente en haber confiado en las
constancias regístrales ya que la ley íé dice que no confíe ciegamente, y el
error de derecho no es excusable porque la ley se supone conocida por
todos.
Si bien el Registro no se puede presumir exacto por no ser con-
validante, sí se presume íntegro o completo. Se trata también de una
presunción iuris tanturn, en el sentido de que mientras no se demuestre lo
contrario, cabe entender que los asientos vigentes al tiempo de la-
consulta del folio real describen la verdadera situación jurídica del
inmueble. El I Congreso Internacional de Derecho Registral (Buenos
Aires, 1972), en la Carta de Buenos Aires, declaró que “el Registro se
presume exacto e íntegro, tanto cuando proclama la existencia de un
derecho como cuando publica sü extinción, mientras por sentencia firme
inscrita no se declare lo contrario” y que, complementariamente, . “se
presume que el derecho inscrito existe y corresponde a su titular, quien se
halla exonerado de la carga de la prueba”36.
IX. Plazo general de presentación.

Retroprioridad. Certificados
a) Plazo para inscñbir una escritura pública
En el caso más común, de . celebración dé un acto jurídico que
36
El Proyecto de Unificación del Código Civil y del Código
Comercial de 1998 mantenía la regla, de no convalidación con el
siguiente texto: “La inscripción no convalida la invalidez de la situación
jurídica, ni subsana los defectos de que. adolezca según las leyes” (arL
2138).
702
constituya, transmita, extinga o modifique un derecho real, lo cual debe ser

formalizado por escritura pública (art. 1017, inc. a, Cód. Civ. y Com.), deben
seguirse diversos pasos. ' ’ •
Como es sabido, tales actos, para ser oponibles a terceros interesados de
buena fe, deben ser inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble. No hay
plazo para hacerlo, pero dispone el artículo 5 o de la ley 17.801 que “Las
escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde
su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación”.
El asunto es sencillo: si hoy se otorga la escritura y se la inscribe dentro de
dicho plazo, se considera que fue registrada el día de hoy, lo que es muy
importante por los efectos que ello implica, y no desde la fecha de su toma de
razón o la de ingreso del documento al registro. Si la inscribe luego de vencido
dicho plazo —lo que es posible- los efectos frente a terceros surgirán desde la
fecha de la anotación.
Es decir que la preferencia del derecho se manifiesta desde- el momento del
otorgamiento del acto, desplazando, incluso a los terceros que hubieran
ingresado alguna pretensión al Registro de la Propiedad después de la fecha de
otorgamiento y antes de la de ingreso al registro del título en cuestión. A esta
asignación retroactiva de efectos se la denomina prioridad indirecta.
Claro que el asunto no es tan lineal, pues para que la escritura pública goce
de prioridad indirecta, debe ser otorgada con el beneficio de la retroprioridad
(arts. 22 y ss.); si no lo tiene, su prioridad será directa, contada desde el ingreso
al registro37: Esto se explicará a continuación.
b) Retroprioridad
El asunto es el siguiente: si dos personas deciden celebrar una compraventa
sobre un inmueble, como es sabido el acto debe ser otorgado por escritura
pública. Las partes se ponen de acuerdo en el precio y en otros detalles, pero la
escritura pública no puede otorgarse en ese instante, lleva un tiempo mínimo. El
escribano debe
37
Así, por ejemplo, el documento que contiene la cancelación de una
hipoteca o el pedido de extinción del usufructo por muerte de su titular.
703
CLAUDIO KIPEB.
averiguar sobre la situación jurídica del inmueble, hacer el estudio de títulos,

etcétera. El comprador corre el riesgo de, que el vendedor sufra un embargo,
que enajene dos veces el .-iñmueble, etcétera. Por eso, la ley pone en
funcionamiento un mecanismo para evitar semejantes complicaciones,
permitiendo que se reserve la prioridad. El notario pide en el Registro un
“certificado” que, como se verá, le asegura que la situación no se verá alterada
si actúa dentro de ciertos plazos.
Son normas fundamentales en este andamiaje los artículos 22 a 25 de
la ley 17.801. Dicen lo siguiente:
“Artículo 22 — La plenitud, .limitación o restricción de los derechos
inscriptos y la libertad, de disposición, sólo podrá acreditarse con re-
lación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos
siguientes.
”Art. 23 - Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar
documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de
derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en
el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina
en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas
según las constancias registradas. -
”Los documentos que se otorguen deberán consignar el número,
fecha y constancias que resulten de la certificación.
”Art. 24 - El plazo de validez de la certificación, que comenzará a
contarse desde la cero hora del día de su expedición, será de quince,
veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos
autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en
la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio, o
fuera del ámbito de la provinda, territorio o Capital ' Federal. .
L
”Queda reservada a la reglamentación local determinar la forma en
que se ha.de solicitar y producir esta certificación y qué fimeio- ■ narios
podrán requerirlas. Asimismo, cuando las circunstancias locales lo
aconsejen, podrá establecer plazos más amplios de validez para las
certificaciones que. soliciten los escribanos o funcionarios públicos del
interior de la provincia o territorio.
704
”Art. 25 - Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos

anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra
sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo que se
refiere el artículo 5o, sin la advertencia especial' acerca de las certificaciones
anteriores que en dicho período hubiere despachado.
”Esía certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de
quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo
otorgamiento se hubiere solicitado”.
Como se dijo, el notario que estará a cargo del otorgamiento de la escritura
pública debe solicitar, que el Registro le expida un “certificado” (art. 23). El
certificado fue definido por la HI Reunión de Directores del Registro de la
Propiedad del siguiente modo: “Es la constancia emanada del registro, a petición
de parte, que publicita la situación jurídica de los inmuebles y de las personas
produciendo simultáneamente el cierre registra!”.
A su vez, la VH Reunión de Directores de Registro de la Propiedad concluyó:
“En caso de que se otorgue una escritura sin haberse requerido la correspondiente
certificación o se hubiese requerido para un negocio causal distinto del
instrumentado, la escritura que así se instrumente sólo podrá registrarse sin
contar con la protección que le.confiere la reserva de prioridad indirecta y, por
consecuencia, su eficacia en sede registral con relación a terceros sólo cuenta a
partir del momento de su presentación en el Registro de su inscripción”.
La expedición del certificado solicitado por el notario para un determinado
negocio jurídico se asienta en el Registro, constituyéndose en una anotación
preventiva, y al expedir nuevas certificaciones, publica que hay una operación en
trámite. Las leyes y reglamentos no 1 tariales exigen que los certificados se
encuentren agregados en el protocolo del escribano autorizante del acto.
Estos certificados tienen un plazo de validez' de 15, 25 o 30 días38,
38
La fecha de expedición referida en el art. 24 no es la del día en que el
certificado ha sido despachado por el Registro, sino la del día en que se ha
rogado, pues la prioridad se adquiere por el número de ingreso del trámite de
conformidad con los registros del ordenamiento diario que marida llevar el art.
40 (conf. art. 60, decreto
705
CLAUDIO KIPER
según se trate de documentos autorizados por escribanos con domicilio legal en la

ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o fuera de ella, o en la Capital
Federal, conforme con el artículo 24. Se cuentan por días corridos.
El plazo significa que cualquier nueva inscripción queda relegada en
el Registro, hasta tanto haya vencido el plazo del certificado. Si se
produce otra inscripción, por ejemplo, un embargo, el Registro lo
inscribe, pero con la prevención de que ya hay una reserva de prioridad, o
sea que se inscribe condicionalmente, puesto que un tercero que pidió la
preanotacíón recibe la protección del Registro.
La reserva de prioridad generada mediante el certificado permite dotar
al negocio de una seguridad particular cuya base consiste en la garantía de
inmutabilidad de la situación registral. Únicamente en caso de que el acto
jurídico negocial no se instrumente en el plazo del certificado, se perderá
la inmunidad, quedando como definitivos los actos anotados o inscriptos
condicionalmente, como el referido embargo.
Este efecto verdaderamente innovador que tienen los certificados en el
Registro, en algunos casos es denominado cierre o bloqueo registrad,
aunque no es tal, ya que no impide la entrada de otros actos, sino que
mantiene la prioridad del acto jurídico negocial de que se trata, siempre
que se instrumente dentro de su plazo de. validez y se inscriba dicho
instrumento en el Registro dentro del plazo dé cuarenta y cinco días de su
fecha.
Esta retroprioridad no puede aplicarse a los instrumentos privados, ni
a cualquier instrumento público, sino a las escrituras públicas, por cuánto
llevan un ordenamíénto cronológico que les da fecha cierta
2080/80 vigente en la Ciudad de Buenos Aires). En contra, Bono sostiene que' esto , último
favorece todavía más el eventdal uso ilícito del mecanismo por parte del propietario (BONO,
Gustavo, Calificación registral: compatibilidad de los documentos que acceden al registro.
Algunas bases fiara su procesamiento, en L. L. C. 1997-463).
En cuanto al cómputo del plazo, dispone el art 24: “El plazo de validez de la ■ "
rcerrificaciónrque comenzará a contarse desde la cero hora del día de su expedición”. Esto es
diferente a lo previsto en el Código, cuyo art 6o dice que los plazos se cuentan desde la
medianoche en que termina el día, de mañera que se cuenta desde el día siguiente. En la ley
registral, el día de expedición queda incluido en el plazo de vigencia del certificado.
desde su origen, lo que no ocurre con los primeros. La reserva de prioridad que
dan los certificados opera como anotación preventiva.
El plazo se agota al momento de ser utilizada la certificación para . el
otorgamiento del acto de que se trate. No se suman los plazos enteros, sino los
que .en cada caso han sido utilizados, de acuerdo al momento en que se ha
otorgado el acto notarial, y aj momento de ingresar el documento al Registro de
la Propiedad.
Esta anotación preventiva tiene los mismos efectos que las inscripciones
provisorias del artículo 9o, inciso b, sólo que la vigencia es la especialmente
establecida en el artículo 24. El certificado ha ganado una posición o rango
registral.
En sistema de retroprioridad se pone en marcha con el certificado. del
artículo 22. Solicitado un certificado, se produce una anotación preventiva en
favor del solicitante para celebrar el negocio dentro de los 15,25 o 30 días. Si el
acto se otorga dentro de dicho lapso, quedarán desplazados todos los terceros
que hubiesen pretendido una posición registral. Si el acto no se otorga en plazo
de vigencia de la certificación, los terceros ganan la posición y subordinan el
negocio a sus derechos.
c) Bloqueo o cierre registral
El llamado bloqueo, en realidad, consiste en el juego de asignación de

prioridades, pero no impide el ingreso progresivo y sucesivo de distintas
pretensiones regístrales. Nuestro sistema, a diferencia de otros, nunca se cierra,
pues todos los terceros podrán ingresar y colocarse en la posición que les asigne
el Registro de conformidad con lo previsto por el artículo 19 de la ley, conforme
se trate de documentos incompatibles o contradictorios. Por eso el artículo 25
dispone que, emitido un certificado, no se emitirá otro sin la prevención de. la
existencia del primero, en cuyo beneficio están corriendo los plazos para la ce-
lebración de un negocio protegido al amparo del sistema. El segundo certificado
que se expida durante el plazo de vigencia del primero se . anotará en forma
condicionada. Lo mismo ocurrirá con las medidas cautelares que ingresen,
aunque el acreedor podría intentar el embargo del precio, si se trata de un acto a
título oneroso.
707
CLAUDIO KIPER
Si el certificado tuviera omisiones (v. gr.: no se informó um embargo),

lo omitido será inoponible al subadquirente de buena fe del negocio en
gestión. Entrará a jugar la responsabilidad del Estado por la deficiencia en
el servicio i
d) Escrituras simultáneas
Dice el artículo 26 de la ley 17.801 que “En los'casos de escrituras
simultáneas o cuando.deban mediar referencias de expediéntesela relación
que se hará respecto a los' antecedentes del acto que se instrumenta, se
podrá verificar directamente en los documentos originales o en sus
testimonios. En lo que se refiere a las constancias de la certificación
registral en escrituras simultáneas, la que se autorice como consecuencia
podrá utilizar la información que al respecto contenga la que antecede”. Así,
por ejemplo, cuando en una compraventa se garantiza el saldo de precio con
una hipoteca. Por'cuestiones de economía procesal se admite el
otorgamiento de más de un acto apoyado en el mismo certificado, y se hace
una excepción al principio del tracto sucesivo (ver art 16, inc. d).
e) ¿Puede cederse?
Dejando de lado el supuesto de escrituras simultáneas, cabe preguntarse
si es posible la cesión del certificado, esto es, que el escribano que lo
obtuvo lo ceda a otro o para un acto distinto. Teniendo en cuenta los
importantes efectos que produce’la expedición del certificado, y que el
Registro se compromete a reservar una determinada situación jurídica en
favor del--funcionario que lo pidió, para determinado acto, la respuesta
debe ser negativa. Además, esto podría prestarse a fraudes.
- No obstante, es claro que puede ser utilizado por escribanos ads- criptos
o suplentes del escribano titular.
Del mismo modo, cabe concluir que el certificado debe ser utilizado
para el negocio por eficual fue solicitado, no para uno diferente. Así, por
ejemplo, si se solicitó un certificado para constituir una hipoteca, no es
factible usarlo para una transferencia de dominio. Si esto ocurre, dicha
transmisión no gozará de la reserva de prioridad.
708-
f) Medida de no innovar que pretende impedir la registración ■
Se ha resuelto que aunque con posterioridad al otorgamiento de la escritura

traslativa del dominio, se haya anotado en . el Registro de la Propiedad
una.medida precautoria de no innovar, el acto de transferencia debe ser inscripto
si fue otorgado y su inscripción rogada dentro de los plazos en que la ley
establece una “reserva de prioridad indirecta” derivada de las certificaciones
expedidas por el Registro39. ■
En este sentido, el IV Congreso Nacional de Derecho Registral, reunido en
Mendoza en 1982, en sus conclusiones dice que la medida de no innovar “...debe
anotarse respetando la situación registral existente en el momento que accede,
dándosele igual tratamiento que a las demás medidas cautelares, por cuanto la ley
nacional 17.801 no distingue (artículos 2o, 17, 19, 21, 22 y 23)”. Y en el VI
Congreso Nacional de Derecho Registral, celebrado en Misiones en 1986, se
concluyó que “La prohibición de innovar tiene'el mismo tratamiento registral que
las demás medidas precautorias. No paraliza la actividad registral, no afecta la
reserva de prioridad indirecta, ni impide la expedición de nuevos certificados”.
Alterini entiende que con el contexto legal, las medidas cautelares notificadas
al escribano no pueden obstaculizar la autorización de una escritura dentro del
plazo de vigencia del certificado, ante las normas de orden público que
garantizan el régimen de los certificados con reserva de prioridad, pues tal
reserva inicia su curso con el requerimiento del certificado. El escribano puede y
debe autorizar la escritura, y para resguardar las facultades-judiciales es
suficiente que anoticie a los otorgantes de la existencia y contenido de la
providencia judicial, pues de ese. modo quedarán asegurados los derechos de ter-
ceros que, por hipótesis, promuevan con éxito las acciones pertinentes para
desbaratar ilícitos como fraudes y simulaciones, pues el ad-
’ 39 SOBA, 6-11-79, “Robazza de Gutiérrez^ Norma y otro c/Provincia de Buenos

Aires”, E. D. 89-312; 6-2-90, “Rodríguez, Aíenor c/Provixicia de Buenos Aires”, A. y S.
1990-1-42. Ver también CNCiv.;sa]a G, 23-8-2010, “Migdal, Hilda c/Registro de la
Propiedad Inmueble”, espíe. 193/10.
CLAUDIO KIPER
quirente, al conocer la comunicación judicial, ya no podrá escudarse en una

buena fe inconmovible40. i.
g) Afectación de la vivienda
El artículo 244 del Código Civil y Comercial dispone que la afectación
del bien destinado a vivienda que pretenda ser afectado al régimen de
protección se debe inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble de
acuerdo a las formas previstas en las reglas locales, y que “la prioridad
temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro
inmobiliario”. El agregado que se incorpora en la última parte del referido
artículo, viene á zanjar las discrepancias interpretativas generadas durante la
vigencia de la ley 14.394.
El efecto retroactivo de la inscripción registral aparece aclarado en el
nuevo Código al remitirse a la Ley Nacional de Registro Inmobiliario,
admitiéndose así la retroprioridad registral.
Esta solución se condice con las conclusiones, a las que se arribó en las
XX Jomadas de Derecho Civil, donde al enunciarse aquellas relativas a la.
regisíración del bien de familia y sus efectos, se dijo que “La regisíración
del “bien de familia tiene efectos meramente declarativos [...] Se aplica,
según los casos, el régimen de prioridad directa o el sistema de reserva de
prioridad resultante de la expedición de certificados. En el supuesto de
constitución por acta ante el Registro, los efectos se producen
retroactivamente a la fecha de . la rogación, sin necesidad de ningún
certificado o informe registral previo”.
Por ende, las dos variantes son posibles. La constitución por acta
administrativa reúne en un sólo acto dos momentos, el de la constitución y el
de . la regisíración, produciéndose una prioridad directa desde la toma de
razón en el Registro, pero cuando la afectación se i r
40
ALTERINI, Jorge, Certificados-'regístrales. Reserva de prioridad y
medidas judiciales, en Revista Notarial, N“ 949, p. 617; ABELLA, Adriana,
El régimen jurídico inmobiliario argentino, en L. L. 2011-B-847, y en
Revista del Notariado, N° 905, p. 69.. Dice Alterini que ‘la expedición de un
certificado, es como si se lanzara un misfl. Una vez lanzado, el misil no lo
podemos parar” (ALTERINI, Jorge, Las medidas cautelares genéricas y la
reserva de prioridad, en Anales de la Academia Nacional del Notariado
2004-135).
, 710
CLAUDIO
•KPIPER
UBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA realiza por escritura pública, los efectos de
la retroprioridad otorgada por él certificado son aplicables41. .
Por último, hay que tener en cuenta que en la Ciudad de Buenos Aires, el
Registro de la Propiedad Inmueble dictó la Disposición Técnico Registral
4/15,'del 29 de julio de 2015, con vigencia a partir del I o de agosto de ese año.
Establece lo siguiente:
“Artículo Io - La afectación de inmuebles al régimen de protección de la
vivienda, establecido en el CCyC, conforme lo previsto en su artículo 244, 2 o
párrafo, se hará mediante petición constitutiva ante este Registro o por escritura
pública.
”ArL 2O - En la calificación de los documentos de afectación al régimen de
protección de la vivienda, sean éstos originados por petición administrativa o por
escritura pública, se deberán verificar los siguientes requisitos:
”a) Ser otorgados por el titular de dominio o por todos los condominos en
forma conjunta;
”b) Cuando el afectante establezca beneficiarios, deberá acreditar el vínculo
correspondiente, indicando además, la edad y el estado civil de éstos. En
el caso del conviviente deberá tratarse de una unión convivencial,
conforme los artículos 509 y 510 del CCyC;
”c) Manifestación de:
Cumplimiento del artículo 247 del CCyC (habitación efectiva de la
vivienda);
Convivencia en el supuesto del artículo 246 inc. b) del CCyC;
No tener en trámite de inscripción otra solicitud similar iú resultar ser
propietario único de dos o más inmuebles afectados a este Régimen.
”Art 3o - Podrá ser afectado un inmueble independientemente de su valor,
pero si se lo afectare sólo por una parte de él (art 244 del CCyC), se expresará la
porción en ténninos fraccionarios.
1 ”Art. 4o — En los supuestos.previstos en el artículo 248 del CCyC, del

documento de afectación por subrogación deberán surgir los datos de la
41
constitución
FAZIOoriginaria.
DE BELLO Cuando la desafectación
y MAUTÍNF.7. Protección de la y la afectación
vivienda en el por
subrogación
Proyecto de no sean
Código ciL, simultáneas,
p. 658. deberá hacerse expresa ‘reserva’ de
subrogar el beneficio en el documento de desafectación co 711
rrespondiente.
”Art. 5o - A los efectos del artículo 244, 2 o párrafo, la solicitud de
afectación mediante petición constitutiva ante este Registro, la escritura
!
notarial o la decisión judicial que disponga la afectación, deberá tener
ingreso en el ordenamiento diario previsto por los artículos 19 y 40 de la
L
Ley N° 17.801”. .'
X. Calificación registra!
Cuando se presenta un título ante el Registro con el objeto de ser
inscripto, dicho documento es sometido a un análisis previo para determinar
si cumple con los recaudos necesarios. El Registro no es un mero “buzón”
que se limita a recibir la documentación que se le presenta, sino que realiza
una importante actividad de control. Esto es lo que se denomina calificación
'1 registra! (o principio de legalidad). No obstante, si el documento padece
algún vicio, la inscripción ho lo purifica, sino que hace presumir que el
. .y título inscripto, que pasó la calificación, es bueno. Sobre el alcance con que
Ci
el registrador se encuentra habilitado para realizar la calificación existen en
la doctrina posturas diversas.
f
El control de legalidad del documento que realiza el registrador se hace
efectivo a través deja -función calificadora a fin42de lograr la
•1 menor cantidad de inexactitudes regístrales . Se puede definir la ca-
lificación como “una función registra!, típicamente jurídica, que consiste en
¿ el examen dé los documentos presentados a inscribir o anotar,'
por lo que de ellos resulta y por su confrontación con los asientos ' ■
4 respectivos tendiente a establecer si reúnen los requisitos necesarios para su
registración- definitiva o si, por no reunirlos, deben ser regis- ’ irados
u
provisionalmente, o condicionados por la existencia de priori-
42
ABELLA, Adriana, Derecho Inmobiliario Registra!, Zavalía, Buenos
Alies, 2008, p. 39.
ri
712 .-
! ■ "M
PUBLICIDAD REGISTRAL TNMGRTT .TARTA
dades que los afectan, o rechazados por no tratarse de documentos

registrables, dentro dé los límites establecidos por la ley”43-.-
Como actividad propia y obligatoria del Registro, impone a quien la
ejerce la asunción de la responsabilidad que pueda-generarse, la que en
principio se -atribuye en forma personal al funcionario que califica, pero
que puede generar también la responsabilidad del Estado en la prestación
del servicio registra!. El ejercicio de esta función no implica otra
consecuencia más que la inscripción definitiva o la negación de ella,
produciendo una registración provisoria, única posibilidad que cabe dada
la competencia material del funcionario que la tiene a su cargo. Y a todo
evento,, la decisión adoptada por el registrador en el proceso registral
siempre está sujeta a la revisión judicial. Aun en los supuestos en que se
produce el rechazo del. documento, como se comenta en el artículo 9 o,
esta decisión puede ser revisada y no se agota en. el cumplimiento
administrativo del procedimiento registral, sino que se abre en su caso la
vía judicial.
a) Límites de lafuríción calificadora

De acuerdo al artículo 8o de la ley 17.801: “El Registro examinará la
legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción
se solicite, atendiéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos
respectivos”44.
La forma extrínseca o forma en sentido estricto, a que se refiere el
artículo 8o de la ley 17.801, esta constituida por las solemnidades que,
según las leyes, deben observarse en la formación de los documentos
mencionados en los artículos 2° y 3 o de dicha ley. En lo que respecta a
las escrituras públicas, dichas solemnidades están prescriptas en los
artículos 299 a 309 del Código45. .
La función calificadora se ejerce sobre todos los documentos in-
gresados al Registro, sea cual fuera su naturaleza y finalidad. Cali
43
VILLARÓ, Felipe Pedro, Elémenios de Derecho Registra! Inmobiliario, Scotü
Editora, 2003, p. 60.
44
Este último párrafo ha suscitado diversas- interpretaciones de la doctrina.
45
Un desarrollo completo de este concepto puede verse en PELOSI, Carlos, Las
formas extrínsecas. Concepto, doctrina extranjera y nacional, en Revista del Notariado,
N° 741, p. 799.
713
CLAUDIO KIPER
ficará los documentos notariales, judiciales y administrativos ingresados,

verificando ab initio el cumplimiento de las formalidades extrínsecas,
tanto en lo referido a la competencia material'como la territorial que
detente el funcionario autorizante; también verificará el cumplimiento de’
los requisitos dé'formación del documento y sus copias, comprobando
con los medios que estime convenientes, y siempre como actividad
interna del registro, la legitimidad del soporte papel utilizado, folios de
actuación notarial, folios de seguridad notariales o judiciales y el
cumplimiento de las legalizaciones que sean necesarias para la
circulación de los documentos. Todas estas atribuciones conforman el
aspecto extrínseco del documento y la fuente legal de la función
calificadora se encuentra expresamente en el artículo 8o de la ley46.
Hay en la función calificadora un primer límite evidente: el regis-
trador sólo puede controlar la legalidad de los documentos que se le
presenten para su registración o para emitir la información que se le
requiera. No puede calificar más allá de los documentos que le son
presentados y sólo en ellos puede fundar su calificación. En conse-
cuencia, el registrador no puede ejercer por sí mismo ninguna actividad
destinada a indagar o probar ninguna circunstancia que vaya más allá del
propio documento a considerar. Éste constituye un límite externo a la
actividad de calificación que puede desarrollar el Registro. No se concibe
que el registrador despliegue una actividad investigátiva, recabando
mayores datos que los presentados, que resultan del documento
presentado, ni aun cuando pudiese tener conocimiento efectivo de la
inexactitud que pudiera existir entre lo que se trae a registrar y la realidad
material.
Pero en la doctrina se discrepa acerca de los límites internos que
corresponde asignar a la función calificadora dél Registro. Básicamente
'las posiciones son extremas y ;van desde las que consideran que el
registrador solamente debe limitarse al análisis de la forma instrumental,
sin abarcar ningún aspecto referido al negocio contenido en el documentó
régistrable, hasta quienes consideran que la función cali-
46
ORMAECHEA, Carolina, en KIPER, Claudio (dir.), Código CiviL Derechos Reales,
Rnbinzal-Culzoni, Santa Fe, t M, comentario al art 8o de la ley 17.801.
714
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOHTT.TARTA
ficadora debe ser amplia y abarcar aspectos negocíales y hasta pro-

nunciarse sobre las nulidades relativas o supuestos de inopónibilidad que
puedan presentarse frente al título sustancial y formal presentado a
registración. • '• .
De lo que no se duda es sobre la atribución de ejercer la función
calificadora en los aspectos formales y extrínsecos y, en principio, en
algunos aspectos negocíales.
El segundo límite de esta función se relaciona con los efectos de la
registración. En los sistemas de publicidad registral inmobiliaria no
convalidantes, en los que, además, la registración no es constitutiva del
derecho sino simplemente declarativa, basta con una calificación menos
extensa, que se detenga en aspectos formales o extrínsecos y que sólo
ingrese en el acto jurídico cuando el vicio genere una ineficacia absoluta
y ostensible.
Én nuestro sistema de constitución, transmisión, declaración, mo-
dificación y extinción de derechos reales, dada la obligación de que los
actos sean otorgados en escritura pública, la función de calificar y
legitimar al negocio causal se impone preponderantemente al. notario o
funcionario interviniente en la realización del documento.
b) Resultado de la calificación
Establece el artículo 9o que “Si observare el documento, el Registro
procederá de la siguiente manera:
”a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y ma-
nifiesta;
”b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al so-
licitante dentro de los treinta días de presentado, para/que lo
rectifique. Sin peijuicio de ello lo inscribirá o anotará provi-
sionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la
fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos
determinados, a petición fundada del requirente. Si esto no
estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá
solicitar el Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud
implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación
provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la de-
7Í5
CLAUDIO KJPER
cisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso^) im-

pugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya
sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación
provisional”. - ■
Indica al' registrador el camino a seguir en cada supuesto. Tal como
surge del inciso a, si el documento contiene un negocio afectado por una
nulidad absoluta y manifiesta, lo rechazará. Si de la calificación resulta
que no hay observación alguna que formular, el documento se inscribirá
o anotará en forma definitiva.
En caso de formular observaciones, conforme al tipo de nulidad,
defecto o vicio que afecte al documento, procederá a dejar constancia de
las observaciones formuladas devolviendo el documento para su
subsanación. Cuando un documento no goza én principio de la- per-
fección necesaria para lograr la registración definitiva, sea por un vicio
del acto, negocio o documento, se lo identifica como un documento
“observable”. Los documentos observables a su vez se clasifican en
subsanables o no subsanables. Esta distinción que puede vincularse con
los supuestos de invalidez de los actos jurídicos no puede, sin embargo,
asimilarse. Un documento observable es subsanadle cuando presenta un
vicio o invalidez que puede ser objeto de confirmación, ya sea por
tratarse de una nulidad relativa, o por manifestar una nulidad
instrumental que sea reparada. En'cambio, no es subsanable cuando la
invalidez que detenta no puede ser confirmada. Es importante evitar la
asimilación de las causas de observación con las nulidades.
c) Extensión y límites de la junción calificadora

Está claro que el Registro- puede observar las formas extrínsecas de
un documento (art. 8o)47 y rechazar aquellos que padezcan .“de rnulidad
absoluta y manifiesta” .'(art. 9o, inc. a). La nulidad, genéricamente
hablando, es la privación'de efectos del negocio jurídico que reconoce su
causa en un defecto originario del negocio.
Balo que hace ajas nulidades, se presentan como vicios congénitos
que aparecen a la vida jurídica con anterioridad a que se opere la
47
Así, por ejemplo, que el documento sea inscribible, que haya sido., otorgado por
quien está legitimado según las constancias del ¡Registro, etc.
716
inscripción o anotación de la situación jurídica, pues nacen con el mismo

negocio o acto a registrar. Aquí es donde el registrador deberá manifestar
la función calificadora, negando la registracion.de algunos de los
supuestos de invalidez o nulidad que puedan presentarse. La ley pide que
sea absoluta y 'manifiesta.
Dentro de las consecuencias que 1a- ineficacia de los actos genera, la
ley declara que las nulidades absolutas no son confirmables, es. decir que
no pueden ser subsanadas por ningún medio, dado el interés jurídico
protegido, de orden público y que tiene en mira el interés general 48. De
tal manera que será inconducente al sistema de publicidad inmobiliaria
que se diera un rango, dotando de oponibilidad y creando una apariencia
de legalidad frente al documento que porte un acto que tiene un vicio
congénito que seguramente producirá la privación de sus efectos, es
decir, le quitará eficacia.
Además, la nulidad debe ser manifiesta, ostensible, pues si no lo
fuera, el registrador nunca podría tomar conocimiento de ella ya que sólo
cuenta en su labor con los documentos que los rogantes acercan. Téngase
presente que los actos nulos de nulidad absoluta, cuando ésta no sea
ostensible, son de imposible calificación y, en consecuencia, serán
inscriptos.
Así la función calificadora se extiende también a algunos aspectos
del negocio jurídico documentado, al acto jurídico causal o título en
sentido sustancial o material, además del formal, ya que si éste presentara
un vicio cuya entidad lo enrolase en las nulidades absolutas, aun en
ausencia de esta norma, el registrador debería negar la registración por
imperio del principio de legalidad. La nulidad absoluta a la que se refiere
la norma no es sólo la instrumental.
Algunos se ubican en una posición extrema, cerrada, y limjían la
48
“Art 386 — Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que con-
travienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los
actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas
personas.
”Art 387—Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse
por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar
sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por
la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la
confirmación del acto ni por la prescripción”.
717
CLAUDIO KIPER
función calificadora a las “formas extrínsecas”. Otros, en una posición

más amplia, admiten también la posibilidad de que' se controlen los casos
de nulidad absoluta y manifiesta. Hastá aquí, en definitiva, es lo que dice
la ley.
En esta última tendencia se encuentran Moisset de Espanés, Falbo y
Villaró49. Destaca Coghlan que “el argumento central para proyectar la
calificación registral a un ámbito que eventualmente pueda superar el que
proponen las formas extrínsecas contempladas en el artículo 8°, se
advierte ante la potencial objeción por el registro de los actos nulos, de
nulidad manifiesta, que a él se arrimen con fines de publicidad. En efecto,
se mantiene que ello es así, sea que la nulidad concierna a las formas
extrínsecas o que, incluso, ataña al contenido objeto de la registración
pretendida, de forma tal que si la misma es absoluta y manifiesta se
impondrá el rechazo del documento (art. 9o, inc. a), mientras que si es
relativa (o subsanable) corresponderá su devolución a fin de que se
proceda a salvar los vicios observados (art. 9°, inc. b). En suma, se insiste
en que el registrador no debe restringirse al análisis de las formas
extrínsecas, sino que, además, la ley misma le compele a calificar y
pronunciarse acerca de todas las nulidades manifiestas, sean de
naturaleza, instrumental o sustancial”50.
Se ha resuelto revocar el acto administrativo que objetó la anotación
definitiva de una compraventa inmobiliaria, pues excede el alcance que el
artículo 9o de la ley 17.801 confiere al Registro de la Propiedad Inmueble
en tanto ante un eventual vicio de la voluntad de la otorgante del poder
irrevocable de venta -en el caso, anciana que habría estado internada en
un geriátrico con trastornos de orientación—, se presentaría un caso de
nulidad relativa porque podría ser confirmado, lo cual requiere de la
producción de abundante prueba en un eventual proceso r contradictorio51.
49
MOISSET DE ESPANÉS, Dominio de automotores y publicidad registral tit, ps.
279 y ss.; FALBO, Miguel, Calificación registral y recursos, en Revista del No- tariadbi 'N3
776, p. 499; -VILLARÓ, Elementos de Derecho Registral Inmobiliario cit, 1980, p. 34.
50
COGHLAN, Antonio, Teoría general de Derecho Inmobiliario Registral, Abe-
ledo-Penot, Buenos Aires, 1984, ps. 138 y ss.
51
CNCiv., sala H, 21-9-2007, “Del Río, Nélida Maibel c/Reg. de la Prop. In-
mueble”, L. L. Online.
718
d) . El asentimiento conyugal y la calificación registral

El problema se suscita porque pueden presentarse, entre los dos
extremos referidos en el punto anterior, situaciones intenñedias, con
matices, sobre las cuales discute la doctrina si puede examinarlas el
registrador o si ello excede sus facultades.,
Sobre la prestación del asentimiento conyugal exigido por el de-
rogado artículo 1277 del Código Civil52, la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil de la Capital Federal, en fallo plenario, dirimió el
tema con motivo de decisiones contrapuestas adoptadas por distintas salas
de ese tribunal, en sendos recursos de recalificación planteados contra
resoluciones del director del Registro de la Propiedad Inmueble de esa
jurisdicción.
En el fallo plenario, la mayoría sostuvo que existen en la propia ley
registral disposiciones que obligan al registrador a desarrollar una
actividad calificadora, con lo cual “se quiebra el carácter inconmovible de
la afirmación que el registrador nunca puede penetrar en el fondo del
acto”. En tal sentido, cita el artículo 15, sobre la legitimación registral del
disponente, y los artículos 30 a 32, en lo relativo al control de que no
existan anotaciones, personales registradas que
52
El Código actual sigue una línea similar:
“Artículo 456 - Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin
el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los. muebles dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la
extinción del régimen matrimonial.
”La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la
celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente
o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
”ArL 457 - Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobré
el acto en sí y sus elementos constitutivos.
”Art 469 — Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la Ubre administración y
disposición de sus bienes propios, excepto lp dispuesto en el artículo 456.
”ArL 470 - Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes •
gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido.
”Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravan
”a) los bienes registrables...”
719
CLAUDIO KL?ER
iimiren la capacidad del disponente. Es. en la calidad no manifiesta u

ostensible del vicio, y no en las formas extrínsecas, donde se halla la
limitación que tiene el registrador en su labor calificadora. Si las
nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, pueden
dar origen a nulidades absolutas, el artículo 9 o carecería de sentido, ya
que no podría haber “defecto subsanable” en cuanto a las formas.
En esta decisión, la minoría señaló que los únicos defectos subsa-
nadles son aquellos de los cuales pueda adolecer el testimonio de la
escritura, que es lo que llega al Registro, ya que la escritura matriz no
podría rectificarse sino por una escritura complementaria. Además,
señaló que admitir una extrali-mífaetón en la función calificadora del
registrador impediría que los actos tuviesen efecto respecto de terceros,
lo que no se remediaría con una inscripción provisional porque al
caducar ésta el efecto enervante sucedería igual53-. .
Para un enfoque, la falta de asentimiento del qónyuge, si bien no es
una cuestión vinculada a las formas extrínsecas sino al contenido del
acto, sería un defecto subsanable que el registrador puede observar
(Moisset de Espanés, entre otros).
En cambio, para una visión diferente, la legalidad de los títulos,
validez de los negocios jurídicos que son su objeto y capacidad de los
otorgantes en relación con los antecedentes regístrales no- integran la
función atribuida al registrador por el ordenamiento. Se interpreta que el
artículo 9o de la ley 17.801 se refiere exclusivamente al documento y no
al contenido o a la validez del acto jurídico, pues si así lo hubiera
querido el legislador, debió insertarlo dentro de los elementos
calificables enunciados en el artículo 8o. Además, se tiene en cuenta
53
' CNCiv., en pleno, 27-7-77, “Feldman”, L. L. 1977-C-392. Señalan Benseñor
y Cerávolo que ha de entenderse que aun cuando el plenario permite al registrador, en el supuesto
del asentimiento conyugal, avanzar.sobre el contenido del acto, otorga esa facultad supliendo el
defecto de la calificación que debió haber efectuado el escribano, y sólo en”ausencia de ésta,
pero no compete al Registro calificar lo que ya ha. calificado, en forma expresa, el notario
autorizante del acto (BENSEÑOR, Norberto y CERÁVOLO, Ángel, La facultad calificadora
del Registro de la Propiedad Inmueble y sus límites, en L. L. 2010-E-94, y en Revista del
Notariado, N° 901, p. 213).
720
que la falta de asentimiento implica -para algunos- una nulidad relativa,

mientras que para otros se trata de un caso de inoponibilidad54.
e) Estado civil del acreedor hipotecario '

En una oportunidad el Registro observó la escritura de constitución
de una hipoteca en la que no se había consignado el estado civil del
acreedor hipotecario, y la cuestión fue llevada a la justicia, donde se
revocó la decisión administrativa.
Se dijo que “La exigencia que consiste en precisar el grado de
nupcias de uno de los acreedores hipotecarios en el acto constitutivo del
derecho real aparece desprovista de sustento en la legislación de fondo.
Más aún, la omisión del estado de familia no es causal de invalidez de la
escritura aunque puede originar responsabilidad profesional del notario.
Si en la escritura constitutiva de la hipoteca no se consignó el grado de
nupcias de uno de los acreedores hipotecarios, resulta irrazonable que se
exija su agregación en la solicitud de inscripción, desde que el
registrador no se encuentra en condiciones de examinar la adecuación de
dicha solicitud a las constancias del documento. Aun cuando en el
modelo de rogatoria implementado por el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Capital Federal se incluya como dato a consignar el
vinculado al grado de nupcias del acreedor hipotecario, tal exigencia no
puede hacerse efectiva, si como ocurre en el caso, se omitió consignarlo
en la escritura constitutiva de la hipoteca, dado que las normas de fondo
y de forma de aplicación, no imponen su determinación en ese acto (arts.
8o, 9o y 15, ley 17.801 y respectivos del decreto 2080/80)”55.
f) ^Resoluciones judiciales
En oportunidades se han planteado conflictos derivados de una deci-
sión judicial que se ordena inscribir en el Registro, pero el registrador
54
Ver sobre el tema: PELOS!, Caños, Lá función edificadora del registrador y el
artículo 1277 del Código'Civil, Revista del Notariado, 1ST 730, p. 1447.
55
CNCiv., sala H, 24-3-95, “Solad Costa, Osvaldo c/Registro de la Propiedad
Inmueble”, E. D. 169-338. En contra: CNCiv., sala F, 15-9-95, E. D. 169-342.
721
í.
CLAUDIO KIPER
observa por algún motivo. Se discute si esto es posible o si el registró

sólo debe cumplir la resolución de un juez dictada en una causa judicial.
En un caso, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza estableció que
“Si bien la facultad calificadora del Registro de la Propiedad Inmueble
sobre la forma dé los actos jurídicos alcanza tanto a los documentos
notariales cuanto a los de origen judicial, ella se estrecha en el campo de
los documentos judiciales, si se lo compara con el resto de los instrumen-
tos que tienen acceso regisíral. El Registro de la Propiedad Inmueble no
puede ingresar ni calificar el contenido de la resolución judicial que se
desea inscribir. La sentencia que atribuye a uno de los cónyuges el uso de
la vivienda durante el juicio de divorcio puede ser inscripta si facultati-
vamente lo peticiona el habitador. Ello así, si el juez dispone la inscrip-
ción el registrador no puede oponerse a ella, pues aunque la función
calificadora del Registro de la Propiedad Inmueble respecto de los docu-
mentos de origen judicial es ampliamente discutida,, hay acuerdo en que
no puede alcanzar al contenido y alcance de la sentencia. El Registro de
la Propiedad Inmueble no puede calificar y decir que tiene naturaleza real
el derecho atribuido al cónyuge a quien se le otorga judicialmente el uso
de la vivienda durante el juicio de divorcio y sobre el cual la decisión
judicial que lo ordena inscribir no se ha pronunciado”56.
g) Recursos regístrales
El inciso b, del artículo 9o de la ley 17.801 en su párrafo primero
dispone que si el requirente “...no estuviere de acuerdo con la ob-
servación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la de-
cisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o
anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la de-
cisión no fuese rectificada podrá promoverse el recurso o impugnación
que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se
mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional”.
Además la norma dispone, en.su párrafo segundo que “...La regla-
mentación local fijará los plazos'máximos dentro de los cuales deben
sustanciarse los recursos”.
56
SCJ de Mendoza, sala ID, 28-6-96, “G., M. L.”, L. L. 1997-A-124; D. J. 1997-2-638
con nota de Luis Andomo.
722
. La ley 17.801 prevé expresamente la necesidad de un recurso dé

reconsideración o de recalificación, y luego remite a la legislación local
para lo concerniente a los recursos en caso de denegatoria dé la
recaíificación.
Ello implica que, luego de realizada la calificación correspondiente
por el registrador, frente a la observación o rechazo del documento, se
abren a favor del rogante distintas posibilidades recursivas, según se trate
de una provincia u otra o de la Ciudad de Buenos Aires, constituyendo, en
definitiva, un procedimiento registral diferenciado.
Así, el decreto-ley reglamentario del procedimiento recursivo re-
gistral en la Provincia de Buenos Aires solamente prevé en sede ad-
ministrativa un recurso de recalificación ante el director del Registro; en
la Ciudad de Buenos Aires está prevista también la posibilidad de
entablar un recurso de apelación ante el director del Registro si es
denegado el de recaíificación y, finalmente, un recurso judicial ante la
Cámara Nacional en lo Civil (ver’arts. 39 y ss., decreto 2080/80).
El recurso de recalificación debe interponerse dentro de los 90 días, y
el registrador debe resolver en un-plazo de 15 días, que puede ser
ampliado a 30 días. El de apelación puede deducirse dentro del plazo de
15 días a contar desde la fecha de la denegatoria del primero, o a partir
del vencimiento del plazo que tiene el registrador que calificó el
documento para expedirse.
XL Inscripciones y anotaciones provisionales y preventivas
a) Inscripción o anotación provisional ’
Frente a un documento que pretende ser inscripto el registrador sólo

puede proceder a: a) inscribir o anotar (según el caso); b) observar, o c)
rechazarlo. Incluso se podrían subsumir estas dos últimas categorías en
una sola, y refonnular la última afirmación diciendo que el Registro
puede o bien registrar definitivamente, o bien registrar provisoriamente
un documento; en este último supuesto, en fimción de una objeción -
subsánable o insubsanable- realizada respecto del ins-
723
CLAUDIO KIPER
tormento cuya registración se pretende,, y que obsta o impide —según el

:
caso- la toma de razón definitiva de aquél.
Si una vez ejercida la calificación, el registrador concluyese que el
documento presenta una observación subsanáble, por imperio de lo
dispuesto en el inciso b, del artículo 9° debe generar una inscripción o
anotación que se denomina provisional, cuyo efecto es asegurar en
beneficio de este documentó la inmutabilidad de la situación registra!
por el plazo de ciento ochenta días,- generando una nueva reserva de la
prioridad, o una prórroga automática de la prioridad ganada. Inme-
diatamente procederá a la devolución del documento al rogante para que
éste proceda a subsanar las observaciones formuladas mediante los
procedimientos de subsanación que resulten aplicables ya sea mediante
la confirmación, rectificación o complementación, o para que proceda
por la vía recursiva prevista. Para el análisis de la vía recursiva se remite
al comentario del artículo 38 de la ley.
El plazo de vigencia de esta registración ha sido establecido en
ciento ochenta días, contados a partir del de su presentación. Tal como
surge del último párrafo del artículo 9 o, Xas inscripciones y anotaciones
provisionales caducan de pleno derecho cuando se convierten en
definitivas o transcurre el plazo de su vigencia”.. Si en el lapso de
vigencia de esta registración provisional el defecto se subsana, el do-
cumento se inscribirá o anotará definitivamente, caducando la inscrip-
ción provisoria por los efectos generados como consecuencia de la
inscripción o anotación definitiva. En caso de no haberse subsanado el
defecto en el plazo de vigencia de la inscripción provisional, ésta caduca
perdiéndose los efectos de la reserva, la prioridad ganada o reservada,
avanzando en. el rango las anotaciones o inscripciones posteriores que
gozarán de rango preferente, salvó los supuestos de prórroga. Si se
produjera la caducidad de este plazo sin subsanar la observación y sin
haber solicitado la prórroga que refiere el artículo, cuando el documento
reingrese a registración habrá perdido la protección de la reserva y
tendrá desde su reingreso prioridad directa, a partir de la fecha del
reingreso.
No debe confundirse la inscripción o anotación provisional con la
inscripción o anotación condicionada que será examinada más adelante.
724
b) .Inscripciones y anotaciones preventivas

Hay que tener presente que según el artículo 18 dé la ley 17.801:
“...el Registro procederá de la siguiente forma: - ..
”a) Devolverá los -documentos que resulten rechazados, dejando
constancia de su presentación, tanto en el Registro como en el
documento mismo. La forma y tiempo de duración de esta ano-
tación serán los que rigen respecto de la inscripción provisional;
”b) Si ál solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de
carácter provisional, o certificaciones vigentes, o esté corriendo
respecto de éstas el plazo .previsto en el artículo 5 o, aquélla se
practicará con advertencia de la circunstancia que la condiciona;
”c) Cuando la segunda inscripción o anotación obtenga prioridad
respecto de la primera, el Registro informará la variación pro-
ducida”.
Por su parte, dispone el artículo 33 de dicha ley que “De acuerdo con
la forma que determine la reglamentación local, el Registro practicará
inscripciones y anotaciones provisionales en los casos de los artículos 9 o
y 18, inciso a) y las anotaciones preventivas que dispongan los jueces de
conformidad con las leyes”.
En cuanto a las anotaciones preventivas que dispongan los jueces, se
trata de asientos provisionales y transitorios que tienen por fin, ya
consignar la existencia de un procedimiento judicial, ya garantizar los
resultados de un juicio, ya publicar situaciones jurídicas aún no con-
solidadas. Las anotaciones preventivas podrán ser definitivas, provi-
sionales o condicionadas. En consecuencia, no parecen pertenecer a un
mismo criterio clasificatorio.
Por su parte, y tomando los conceptos concluidos por la VI Reunión
de Directores de Registro de la Propiedad, inscripción y anotación
constituyen conceptos disímiles: “Inscripción es toda toma de razón (o
asiento principal) de carácter definitivo, provisional o condicional, que se
practica en la matrícula, como consecuencia de la presentación de un
documento'público dispositivo (transmisivo o constitutivo), declarativo,
aclaratorio o extintivo de un derecho real (...) Anotación es todo asiento
temporal que se practique con relación a una inscripción, como
consecuencia de la presentación de un documento (...) del que
725
CLAUDIO KIPER
resulte que la integridad de la inscripción queda afectada por alguna

causa...” Las inscripciones sólo se producen en el folio real, soporte de la
matrícula; las anotaciones, en cambio, pueden producirse en ella
(embargos y medidas cautelares, expedición de certificados) o fuera de
ella (anotación personal, anotación de asiento de presentación en el libro
diario). Hecha esta distinción, se considera que las anotaciones
preventivas, a que se refiere el artículo 33 son solamente las que se
producen por causa de la rogación de un documento de origen judicial.
En definitiva, aun cuando nó se considere prolijo el texto, ya se dijo
que la finalidad del artículo es delegar a las regulaciones locales la forma
procedimental de las .distintas inscripciones y anotaciones; en
consecuencia, la enunciación hecha en el artículo resulta incompleta, pues
faltan las anotaciones causadas por otra rogación que no sea de origen
judicial.
A modo de simple enumeración, las anotaciones preventivas de
origen judicial son las distintas medidas cautelares que pueden ordenar.
Estas anotaciones preventivas comparten la característica de ser ca-
ducables, producen una prelación temporal y.excluyente.
c) Diferencia entre inscripción provisional y condicionada
El artículo 18, en los incisos b, y c, se refiere a la condicionada, que

no es igual a la provisional ya que. hay diferencias. La primera
corresponde a la rogatoria de inscripción de un documento que, habiendo
merecido reparos por la calificación del registrador, sólo llega a obtener
un emplazamiento registral provisional sujeto al plazo de ciento ochenta
días pronogables que la ley le confiere (art 9 o, inc. b), hasta tanto se
subsanen los defectos que motivaran la observación.. El documento al
cual se le asigna una inscripción condicionada, pasó la calificación del
registrador y tiene vocación ganada para una inscripción definitiva, pero
ésta no puede concretarse por cuanto existe una situación registral de
prioridad en curso que,.precisamente,; condiciona la toma de razón de
aquéL Si en ejercicio de la prioridad reservada el documento al cual le
aprovechaba tiene emplazamiento registral definitivo, dice Villaró, ‘la
inscripción condicionada desaparecerá como si nunca hubiera existido”;
si, al contrario, ‘la prioridad decae, la
726
registración condicionada se convertirá automáticamente en inscripción

pura sin necesidad de ningún trámite posterior”07.
Se pueden mencionar como situaciones regístrales que condicionan,
la toma de razón definitiva de un documento con aptitud para lograrla:
vigencia del plazo de una certificación con bloqueo registral; vigencia del
plazo de cuarenta y cinco días, a que se refiere el artículo 5 o de la ley, para
la presentación de las escrituras públicas (art. 18, inc. b), y vigencia de
una inscripción provisional (ait. 9o, inc. b)57 58.
Es un Caso usual la inscripción condicionada de un embargo que
afecta la disponibilidad de un inmueble en particular, cuando a su
respecto se expidió un certificado con reserva de prioridad. Del embargo
se tomará razón en la matrícula correspondiente bajo ía condición
pertinente. Si la inscripción o anotación condicionada adquiere prioridad
respecto de la primera, el Registro informará esta circunstancia. Sobre
esto, la última parte del artículo 18 establece: “La advertencia o
información indicada se dirigirá a quien hubiera efectuado la petición o a
quien tuviere interés legítimo en conocer, la situación registral, mediante
notificación fehaciente”.
XÍL Anotación de las modalidades del negocio

La segunda parte del artículo 33 de la ley 17.801 dice que “El
cumplimiento de condiciones suspensivas o resolutorias que resulten de
los documentos inscriptos, así como las modificaciones o aclaraciones
que se instrumenten con relación a los mismos se harán constar en el folio
respectivo por medio de notas aclaratorias, cuando expresamente así se
solicite”.
Esa norma permite la registración de todas las constancias emanadas
del título inscribible, de las que pudiera resultar una afectación? a los
derechos registrados, ya sea por su limitación, ya por su revocación. Estas
circunstancias se harán constar en folio real mediante nota (breve nota)
característica de la técnica de inscripción. Así, cuando los actos
documentados estén sujetosa plazo, condición suspensiva o resolutoria, o.
cargos, contengan situaciones de dominio revocable, o dominio fi
57
VILLARO, Elementos de Derecho Registral Inmobiliario cit, p. 76.
58
PAPAÑO, KIPEK DILLON y CÁUSSE, Derechos Reales cit, t II, p. 519.
727
CLAUDIO EJPER
duciario sujeto a limitaciones en cuanto , a las facultades de su titular,

emanadas del pacto de fiducia. Estas registraciones se ; caracterizan por
ser voluntarias, en tanto su rogación no es. obligatoria. Claro está que la
publicidad tiende a la perfección, y mientras más circunstancias
emanadas del título se publiciten, mejor se cumplirá su cometido, pero
teniendo en cuenta el carácter declarativo y no convalidante de nuestro
sistema de publicidad, lo esencial del sistema es la posibilidad .de
conocimiento de las mutaciones reales operadas, mientras que la ex-
tensión y circunstancias propias del derecho no dependen de su ins-
cripción, sino de su título. Por eso, aun cuando no fueran rogadas, las
condiciones o limitaciones de los derechos constan en el título, y los
terceros no serán considerados' de buena fe por el defecto de su ins-
cripción.
X11L Prioridad. Pactos sobre rango ■ -

Establece el artículo 19 de la ley 17.801 que í£La prioridad entre dos
o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se
establecerá por la fecha y el. número de presentación asignado a los.
documentos en el ordenamiento a que se refiere el Artículo 40. Con
respecto a Ios-documentos que provengan de actos otorgados en forma
simultánea, la prioridad deberá resultar de los mismos. No obstante las
partes podrán, mediante declaración de voluntad formulada con precisión
y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede
estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la
prioridad o autorizando que ésta sea compartida”.
Por su parte, el artículo'40 dice que “El Registro, por los proce-
dimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un
sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación- de los
documentos por orden cronológico, asignándoles el. número correlativo
que les corresponda”. . •
a) Forma déla asignación délaprioridad-

Establecido el principio de prioridad en sentido material o sustancial
en el artículo 17 y la forma de proceder del registrador en su-aplicación
en el artículo- 18, el artículo 19 establece el sistema adoptado por
728
nuestra ley registra! para la determinación de la prioridad y la asignación

del rango; parte de la doctrina considera que este aspecto se denomina
prioridad formal.
El principio de prioridad indica que el documentó que primero
ingresa al registro y logra su inscripción o anotación, con el cierre de su
asiento, tiene preferencia a cualquier otro que ingrese posteriormente,
aun cuando su título fuera de fecha anterior. Así funciona la prioridad
confrontando lo registrado con lo que pretende posteriormente una
inscripción o anotación referida al mismo inmueble.
Existen distintas formas de asignación de prioridad, conforme sea el
procedimiento que la ley asigne para la confrontación de lo inscripto con
lo que pretenda una registración posterior. Estas distintas formas se
designan como prioridad directa, prioridad indirecta y reiroprioridad.
La llamada prioridad directa consiste en la obtención de la posición
registra! teniendo en cuenta la fecha de ingreso del documento al re-
gistro. En los distintos sistemas regístrales del. mundo se distinguen
diversas formas de asignación de esta prioridad directa: por un lado
existe la llamada prioridad final, propia del Derecho alemán, conforme a
la que, aquel que hubiera logrado la registración, con independencia de la
fecha de otorgamiento del acto o negocio en que se base, y haciendo
abstracción del momento en que el derecho o posición hubiera llegado al
Registro, asigna prioridad al primero que logre la registración. Esta idea
es consistente con todo el sistema alemán, que hace abstracción de la
situación anterior a la registración, y que hace coincidir el nacimiento del
derecho con el momento en que se logra su inscripción, por ser
típicamente constitutivo. Otra de las formas de prioridad directa es la
llamada prioridad, inicial, adoptada por nuestra ley, y consiste en la
asignación-de prioridad dependiendo del ¡ orden cronológico y numérico
asignado al momento de su ingreso al Registro de la Propiedad.
La prioridad indirecta es aquella que retrotrae los efectos de la
registración a un momento anterior al del ingreso del documento al
registro, tal como lo dispone el artículo 5° de la ley 17.801, al disponer
que ingresado un documento notarial dentro de los cuarenta y cinco días
de su otorgamiento, sus efectos se retrotraen al de la fecha de su
otorgamiento.
729
CLAUDIO KIPER
Finalmente la llamada retroprioridad crea un sistema mediante el

cual, además de aplicarse la prioridad indirecta, previo al otorgamiento
del acto se ha generado un asiento provocado por la expedición de una
certificación, que protege el negocio a documentar y cuya finalidad no es
retrotraer los efectos, sino desplazar a los terceros que pretendan inscribir
o anotar documentos que se opongan o sean incompatibles con aquel que
está en vías de ejecución.
’ Para la asignación de prioridad, el artículo 19 establece un sistema
sencillo, apoyado en el texto del artículo 40. La prioridad entre dos o más
registraciones relativas al mismo inmueble se establece con dos
parámetros: la fecha de ingreso del documento al registro y el número
asignado al trámite correspondiente. Entre dos situaciones registrables,
prevalecerá en primer término la que hubiese iniciado el procedimiento
antes, con fecha anterior, y entre dos iniciadas el mismo día, prevalecerá
la que detente el número menor59. Es el llamado asiento de presentación,
preliminar o preparatorio, que constituye una anotación en sí misma e
indica el comienzo del proceso registral. Este asiento de presentación
tiene como finalidad la constancia inmediata con reflejo registral del
momento des ingreso del documento al Registro de la Propiedad.
En cuanto al supuesto de otorgamiento simultáneo de actos, cuando
dos negocios jurídicos, referidos al mismo inmueble, por el mismo o
distinto funcionario, sean documentados én forma simultánea, la prio-
ridad resultará del contenido de los documentos.
b) El rango y la autonomía de la voluntad: pactos sobre rango

El sistema de la ley 17.801. establece que el que inscribió primero,
aprovechando de la retroprioridad, ocupa un lugar preferente a los
derechos que se inscriben posteriormente. Ocupa un rango determinado;
Dicho titular estará en primer grado, y los sucesivos lo estarán en
segundo, tercer grado, etcétera: Rige entre nosotros el llamado rungo
59
El principio de prioridad, según actúe sobre derechos incompatibles (dos ventas
sobre el mismo inmueble) tendrá función “excluyente”, la que en nuestro sistema no será
resuelta por el registrador sinó por el juez; y sí opera sobre derechos compatibles, señalando
su grado o rango, o su preferencia. Ver SANZ FERNÁNDEZ, Instituciones de Derecho
Hipotecario cit, 1953, t. H, p. 55.
730
de. avance o progresivo^ que implica que extinguido el derecho real

preferente, el que le sigue pasa al primer lugar. El .rango no es fijo, como
sucede eñ el Derecho alémán.
Concluye el artículo 19 estableciendo la posibilidad de abstraerse de
los efectos de la prioridad, así como del modo de su asignación previsto
en la ley, por voluntad de las partes. El rango registral implica, sin dudas,
un valor patrimonial autónomo, dado que la preferencia de un derecho o
situación registrada sobre otra le permitirá un mejor ejercicio del
derecho. En el caso de las hipotecas que graven un mismo inmueble, sin
dudas, será mejor el derecho que detenta el acreedor de primer grado que
el de segundo, teniendo en cuenta que el cobro íntegro o no de su
acreencia dependerá del valor de la cosa y la cobertura íntegra del crédito
garantizado en primer lugar. Por eso la ley admite la posibilidad de
negociar esa posición, sustrayéndose por convenio del orden de prioridad
registral asignado de conformidad con el sistema de la ley, mediante
declaración de voluntad formulada con precisión y claridad. Esta
declaración de voluntad se conoce como pactos sobre rango.
Las posibilidades de negociación son distintas. En primer lugar la ley
declara la posibilidad de sustraerse a los efectos del principio de
prioridad, declarando así que su aplicación no resulta forzosa, siempre
que con ello no se peijudiquen derechos de terceros. A pesar del orden
público que rige esta materia, aquí se le da una importante cabida a la
autonomía de la voluntad. Una disposición similar se encuentra en el
artículo 2223 del Código Civil y Comercial para la prenda, aunque este
derecho no es registrable60.
Estas operaciones encuentran su fundamento en la autonomía de la
voluntad o, más concretamente, en el principio de libertad dé con-
tratación. Si ostentar uno u otro puesto en la escala tabular no resulta
indiferente para las expectativas económicas del titular del derecho
. 60 También prevé el Código en el arL 2575 que “El acreedor puede renunciar a su
privilegio. El acreedor y el deudor pueden convenir la postergación de los derechos del
acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras; en tal caso, los créditos subordinados
se rigen por las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros”.
731
CLAUDIO KIPER
que lo ocupa, el ordenamiento debe admitir esta clase de pactos, in-

dependientemente del valor jurídicó concreto que se asigne al rango.
En cuanto negocios jurídicos, los convenios de disposición sobre el
rango registral presentarían, según De Reina Taríiére, las siguientes
características comunes: 1) atípicos; 2) de disposición en sentido estricto;
3) de atribución patrimonial; 4) naturalmente solemnes; 5) de tipo causal:
6) en la mayoría de las ocasiones, negocios de carácter unilateral 61.
b.l) Permuta de rango
Consiste en el cambio de posición entre dos derechos ya inscriptos.

Ejemplo de ello es la convención celebrada entre dos acreedores hipo-
tecarios que permutan sus rangos, mediante convenio sujeto a las-mismas
formalidades que las. requeridas para la constitución del derecho real de
hipoteca. El resultado de esta permuta será que la hipoteca de segundo
rango avanzará a la posición de primero, y la priipera descenderá al
segundo lugar. Este convenio puede celebrarse también entre acreedores
hipotecarios que no resulten sucesivos, es decir, el primero con el tercero,
o el segundo con el cuarto, siempre que no se pejjudiquen los derechos
de los rangos intermedios, quienes deberán otorgar su conformidad. La
permuta de rango sólo implica la cesión de la posición, pero el contenido
del derecho no se altera, ni cambia su titularidad.
El artículo 19 sólo menciona con claridad la posibilidad de compartir
el rango, pero no hay inconveniente en que se permuten, reserven o
pospongan. El propio artículo dice qúe las partes pueden sustraerse del
principio de prioridad “estableciendo otro orden”, concepto más amplío.
También es posible la alteración del rango .entre dos derechos reales
diferentes. Así, por ejemplo, si un usufructo se constituye antes que una
hipoteca y tiene prioridad, podrían ambos titulares convenir la permuta, ó
haberse reservado una posposición, en cuyo caso, si. sé remata el
inmueble, no habría que respetar el derecho del usufructuario62. Esto ha'
ol
Negocios sobre el rango registral, en Revista Notarial, 2004, N° 948, p. 501. . 62 Ver
CNCiv., sala G, 14-6-2000, E. D. 191-13; 18-9-2001, L. L. 2002-B-303; LLORENS, De nuevo:
hipoteca de inmueble usufructuado (¡Un logro práctico!), en Revista Notarial, N° 928,
1997, ps. '695 y ss. '? ■
732
PUjBLICEDAjD REGISTRA!. INMOBILIARIA
sido utilizado en ocasiones, pues es lógico deducir que un inmueble dado

en usufructo difícilmente sea aceptado por un acreedor hipotecario. .
Asimismo, cierta doctrina sostiene incluso que podrían celebrarse
estos pactos entre dos acreedores embargantes, en los- que uno de ellos
ceda su prioridad en favor del otro63.
b.2) Posposición de rango

Se produce cuando, existiendo un derecho registrado y con rango
ganado, cede su prioridad en beneficio de otro, no inscripto aún, que al
registrarse ocupará la posición dejada por el cedente. En consecuencia,
el acreedor que detentaba la prioridad desciende y el que accede a la
registración con posterioridad ocupa la mejor posición. Existiendo más
de un tercero registral con rango adquirido, la posposición requerirá la
conformidad de todos, pues no es posible perjudicar los derechos de
terceros.
En la permuta ambos derechos ya se encuentran inscriptos, mientras
que en la cesión referida el beneficiado se inscribe después.
b.3) Reserva de rango

Esto significa que, por ejemplo, al constituir una hipoteca (o en un
acto posterior), el titular pueda reservar el derecho de constituir,
posteriormente, otra de rango preferente, expresando el monto de dicha
reserva. Esta situación no se asimila a la llamada hipoteca del propietario
del Derecho alemán, pues no constituye una reserva que pueda
aprovechar al titular del inmueble, sino solamente a un tercero acreedor
hipotecario cuya hipoteca se constituya con posterioridad; pero si la
hipoteca posterior no se constituye, ninguna postergación se presentará
para el titular de lá hipoteca inscripta. La doctrina discrepa con relación
a la posibilidad de constituir una o más hipotecas que garanticen di-
versos créditos hasta la concurrencia con el valor de la reserva. Una
posición, de interpretación restrictiva, entiende que la reserva de rango
sólo puede aprovechar a una hipoteca posterior, aun cuando su monto
fuera inferior al reservado, perdiéndose la posibilidad de cubrir el cupo
total de la reserva. Esta reserva entones sé puede utilizar en beneficio
63
CORNEJO, AtiEo, Derecho Registra!, Astea, Buenos Aires, 1994, p. 133.
733
CLAUDIO KDPÉR
de un solo acreedor, y para la constitución de una sola hipoteca. La

segunda posición, de interpretación amplia, entiende que la cuestión
determinante es el monto de la reserva, y no la cantidad de hipotecas que
se constituyan, admitiendo entonces la constitución de más de uña
hipoteca, siempre con el límite del monto reservado.
A diferencia de la posposición y la permuta, donde los derechos ya
están inscriptos, o al menos presentados, y se invierte o intercambia la
relación de rango que les corresponde, en la reserva esa alteración no se
realiza desde un principio; simplemente queda anunciada, de ahí que sea
imprescindible determinarlas características básicas del derecho aún no
inscripto. Cuando la reserva se formaliza e inscribe, el derecho que de ella
se va a beneficiar aún no existe, ni tampoco resulta segura su
constitución.
b.4) Rango compartido

Puede darse el supuesto de existir más de un acreedor con el mismo
rango, en cuyo caso, concurrirán a prorrata. La primera de las hipótesis es
la que se presenta al constituir una hipoteca en beneficio y seguridad de
una obligación de varios acreedores. En este caso, los acreedores
garantizados comparten la posición y sus efectos. Puede darse también
mediante la constitución simultánea de dos hipotecas en las que sus
acreedores, emanados sus derechos de títulos diversos, consientan com-
partir el rango. Y puede darse también el supuesto de una hipoteca previa,
inscripta, cuyo acreedor consienta compartir su rango con una hipoteca de
constitución posterior (similar a la reserva). Siempre, claro está, dejando a
salvo los derechos de terceros.
Bien advierte De Rema Tartiére que por su propia concepción, y a
diferencia de los supuestos anteriores, carece de sentido práctico aludir a
la igualdad de rango fuera del caso de las hipotecas y los embargos. Se
trataría de una mera hipótesis cuya falta de interés para' los ''eventuales
implicados descartaría su vigencia en la realidad. Lo que en la práctica sí
puede darse son supuestos de fonnalización conjunta de dos o más
hipotecas, donde cada una está completa y singularmente identificada en
cuanto a sus elementos esenciales64.
64
Ob. cit '
El fenómeno de la igualdad de rango expone toda su especialidad, con motivó
734 '
b.5) La postergación
La postergación es una figura cuyo alcance está-estrechamente re-
lacionado con los supuestos de igualdad de rango. Exactamente consiste
en el cambio entre derechos del mismo rango, en el sentido de que unos
se pospongan a otros.
b.6) Forma
Lo expresado en materia de rango ha sido profundizado en los
estudios sobre él derecho real de hipoteca y se vincula con la regulación
propia de este derecho real. Sin embargo, existe la posibilidad de celebrar
este tipo de convenios sobre rango con relación a otras sitúa-, ciones
regístrales. Del análisis literal del artículo 19 resulta claramente la
posibilidad65. Con relación a la prioridad entre dos o más inscripciones o
anotaciones, referidas al mismo inmueble, las partes podrán sustraerse de
la prioridad mediante declaración de voluntad clara y precisa. Sin
embargo, es preciso establecer determinadas cuestiones vinculadas con la
cesibilidad del rango. Una de estas cuestiones se refiere a la forma. Claro
está que cuando la prioridad recae en un derecho real sobre un inmueble,
la forma será la escritura pública para todos sus supuestos, como se ha
expresado. En cuanto a otros documentos, como los de origen judicial,
por aplicación del principió de de la extindón, por causas voluntarias, de alguno de
los títulos que lo disfrutan. Es entonces cuando el rango se comprime en tomo a los
derechos aún vigentes, sin que los titulares posteriores vengan a ocupar el espado dejado
por el derecho cancelado. No nos hallaríamos ante una derogadón de la regla del
corrimiento escalonado promovido por el sistema de rango progresivo, sino ante una
adaptadón lógica a las circunstancias del caso (cír. ALTERINI, Rango hipotecario: reserva,
permuta, posposición, coparticipación dt, nota 159).
65 La importancia de los problemas del rango es mayor en los derechos reales de
garantía (fundamentalmente en la hipoteca) que en los de goce, y se desvanece cuando el
deudor cumple voluntariamente sus obligaciones, y aun cuando su renuenda haga acudir
a.las vías ejecutivas, pero el predo de la subasta permita la satisfacdón de todos los
acreedores. Por el contrarió, es evidente la trascendencia del rango cuando concurren
distintas hipotecas sobre un inmueble y : su predo no permite cubrir los diferentes créditos;
es allí donde es relevante contar con rango preferente, porque el acreedor beneficiado por él
desplaza a los restantes y se cobra primero (ALTERINI, Rango hipotecario: reserva,
permuta, posposición, coparticipación dt).
735
CLAUDIO KIPER
accesoriedad en la forma, se considera que la convención deberá ser

homologada judicialmente, y registrada por la misma vía que la empleada
para la registración del documento que- cuenta con la prioridad
pospuesta, permutada o compartida. No se considera posible la situación
de la posposición, dado que no existe medida judicial que permita tal
supuesto.
En cuanto a los certificados, se plantea una situación más compleja,
debido a su propia naturaleza, finalidad y efectos. No se considera viable
la posibilidad de ceder la retroprioridad causada; en un certificado,
cuando habiendo sido solicitado por un notario, éste ceda sus efectos a
favor de otro para que otorgue úna escritura protegida por los efectos de
la retroprioridad.
Finalmente, en todos los casos se requerirá la conformidad de todos
aquellos'cuyos derechos puedan ser afectados por la alteración al prin-
cipio de prioridad.
XIV. Anotaciones personales .

El artículo 30 de la ley determina cuáles serán las secciones que
tendrá este Registro para anotar: “La declaración de la inhibición de las
personas para disponer libremente de sus bienes” (inc. a). Esta- anotación
se explica porque está acorde con lo que establece el inciso b, del artículo
2o, al indicar que son documentos registráblés los que dispongan
inhibiciones.
Agrega: “Toda otra registración-de carácter personal que dispongan
las leyes nacionales o provinciales y que incida sobre el estado o la
disponibilidad jurídica de tos inmuebles” (inc. b). Esta disposición está
directamente relacionada con la registración de las cesiones de derechos
hereditarios, por ejemplo. ' .-
En el artículo 31 se establece que, cuando fuera procedente, se
correlacionará la anotación personal con el folio del inmueble que ■
corresponda.. . '•;
Así y en la medida en que resulte compatible, “...les serán aplicables
las disposiciones establecidas en esta ley para la matriculación de in-
muebles o inscripción del documento que a ello se refiera”.
El artículo 32 contiene una regulación especial para los oficios
736
judiciales que se le cursen al Registro de la Propiedad por los. que se-

ordene la registración dé las inhibiciones o interdicciones de las personas
físicas. Estos oficios deberán contener, además de los datos que. el
Código Procesal indique, -el número del documento nacional de
identidad de la persona- de que se trate y “...toda otra referencia que
tienda a evitar la posibilidad de homónimos”.
Si no se consigna el número del documento nacional de identidad, la
anotación será provisional, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 9o,
“...salvo que por resolución judicial se declare que sé han realizado los
trámites de información ante los organismos correspondientes, sin
haberse podido obtener el. número del documento identifica- torio”.
a) Secciones del Registro

El Registro de la Propiedad, como órgano de la administración
pública, se ordena internamente en secciones o áreas, como lo dispongan
las leyes locales, atendiendo a las. mínimas exigencias establecidas en los
Capítulos VI y X de la ley nacional. La ley 17.801 dispone que el
Registro debe formar y organizar una sección diferenciada, ajena a la
sección de las registraciones reales, destinada., a la anotación de
situaciones personales. En cuanto al método de registración, será
alfabético, por tratarse de un tipo de registro personal y no real, donde el
elemento principal de los asientos gira en tomo al sujeto, sea persona
física o jurídica; se aplica la técnica de inscripción, al igual que en las
registraciones de tipo real, ya que. los documentos que ingresan con esta
información no son transcriptos ni enlegajados, sino que se toma razón
de sus elementos principales en las bases dedatos del registro- La
ordenación es lógica, pues el elemento de míayor preponderancia en este
tipo de registros es la persona.
Cuando se refiere a registraciones de tipo personal, y conforme la
diferenciación ya hecha entre inscripciones .y anotaciones, corresponde
considerarlas anotaciones, pues se trata de asientos temporales, que nó
cansan mutación permanente alguna con relación a los derechos, •sino
que limitan temporalmente su plenitud. Estas anotaciones, empero, se
relacionan únicamente con. los aspectos patrimoniales de los sujetos,
737-
CLAUDIO KCPER
pues llegan al Registro en tanto se relacionen con los bienps o la

capacidad dispositiva sobre ellos; son registros de recepción, pues se
limitan a publicitar situaciones generadas fuera de la órbitá del Registro.
Como publicidad material, el registro de anotaciones personales se
concreta mediante los procedimientos materiales de anotación, es decir,
cumpliendo los procedimientos establecidos en las normas locales que
regulan el proceso registral; la información a anotar, de origen judicial,
pues sólo los jueces en uso de su competencia material y territorial
pueden disponer el iibramiento .de estas cautelares, generalmente se lleva
a cabo mediante oficio dirigido al Registro de la Propiedad. Ingresado el
oficio, se le asignará un orden numérico y cronológico, respetando el
ordenamiento diario dispuesto por el artículo 40; si el documento portante
de lá medida restrictiva no presenta observaciones, será anotado,
quedando, así vigente la inhibición en cabeza de la persona del individuo.
En cuanto a la publicidad formal, es decir, el modo de publicitar la
restricción patrimonial dispuesta por la medida cautelar, sólo se prevé la
posibilidad de emitir informes y certificados, quedando vedada la
exhibición délos asientos y la consulta directa.
b) Crítica a lo previsto en el inciso b, del artículo 30

Opina Villaró que no se comprende la redacción del inciso b, ya que
“fuera de la inhibición, o de las interdicciones de origen político, comer-
cial (ley 24.522, régimen de concursos y quiebras), o civil, no parece
haber otras registraciones personales que incidan sobre la disponibilidad o
el estado de los inmuebles...”66 Agrega que, si la redacción de este
segundo inciso tuvo por finalidad incluir junto con las inhibiciones las.
que se preveían en los'antecédentes de la norma que cita (como ausencia
sin presunción de fallecimiento, o la cesión de derechos hereditarios); se
debió advertir que, en tanto incidan sobre “la disponibilidad jurídica, es
una forma de inhibición o de interdicción y no puede ser otra cosa”.
c) Inhibición
Por su naturaleza constituyen medidas cautelares sustitntivas del
embargo o de otras cautelares destinadas a la preservación de los de
66
VILLARÓ, Elementos de Derecho Registral Inmobiliario át, p. 163.
738
rechos de quien las solicita, que tienen por finalidad impedir la rea-
lización .oponible a terceros de actos dispositivos sobre derechos o bienes
registrables. Dadas estas características,’ la inhibición general de bienes
no es una medida cautelar dirigida contra la persona en sí misma, sino
contra su capacidad dispositiva sobre ciertos bienes y cosas. Su finalidad
no es prohibirle al sujeto la realización válida de toda clase de actos
jurídicos, sino evitar la realización de actos dispositivos oponibles por
parte de la persona del inhibido, con relación a cosas o bienes
registrables.
Cada, legislación local, a través, de los códigos de procedimiento,
establece las condiciones y requisitos propios para la disposición de esta
medida cautelar, siendo generalizado el carácter restrictivo y supletorio
de su aplicación. Se dispone cuando no se .conocen bienes o derechos del
deudor que sean posibles de embargar, o bien cuando el sujeto no. tiene
bienes o cosas de ésta naturaleza en su patrimonio; por eso se disponen
para evitar que las personas puedan sustraer de su patrimonio (como
prenda común de los acreedores) bienes o cosas registrables,
especiatinente los inmuebles, por constituir dentro de él, los de un mayor
valor. La efectividad de la medida, entonces, está directamente
relacionada con el texto de los artículos 22, que prevé la forma de probar
frente a terceros la libertad de disposición, y 23, que dispone la necesidad
de obtener el certificado de inhibición correspondiente, cuya finalidad
consiste en hacer oponible el acto de disposición otorgado con libertad
para ello.
Conformé lo dispongan los códigos procesales locales, ésta es la vía
adecuada, además, para publicitar otras situaciones personales limitativas
de la capacidad dispositiva, tales como la declaración de incapacidad, la
inhabilitación o inhabilidad de determinadas personas. Provenientes de
procesos judiciales generalmente en los que & dictamina acerca de la
capacidad de los sujetos, su registración suele admitir la misma forma
que la dispuesta para las inhibiciones generales de bienes producidas en
procesos de naturaleza puramente patrimonial.
d) Otras regLstraciones personales -

El inciso b, del artículo 30 abré el campo de acción para la creación,
739
CLAUDIO KIPER
dentro del Registro de la Propiedad, de otras secciones destinadas a la

anotación de diversas circunstancias personales. Debe tenersp presente,
sin embargo, que el Registro la Propiedad, sea cual fuere su jurisdicción,
es un órgano destinado básicamente a la registración de cuestiones
vinculadas con la propiedad inmobiliaria y, en tal virtud, la existencia de
una sección destinada a la registración de situaciones personales no lo
convierte en un registro de derechos personales, los que por su propia
naturaleza, no tienen vocación registra!. Por eso, no se trata de secciones
destinadas a anotar derechos personales, sino circunstancias particulares
de los sujetos que puedan tener trascendencia registral. Algunos de los
supuestos son los'registros de titularidad o índices de titulares, llevados
alfabéticamente; su principal función es la posibilidad de hacer conocer
la existencia de bienes inmuebles inscriptos a nombre de. las personas y
su trascendencia consiste en evitar el dispendio procesal de solicitar la
inhibición general de bienes sobre un sujeto que resulta titular de bienes
inmuebles determinados y conocidos en el mismo registro. Dado el
carácter de medida sustitutiva, antes de solicitar' una inhibición, sería
recomendable que el interesado consultara acerca de bienes inscriptos a
nombre del sujeto que pretende inhibir.
Existe también una sección destinada a la anotación de las cesiones
de herencia, ordenada alfabéticamente por el nombre del causante del
sucesorio, que reviste el carácter de una registración especial. El objetivo
de este registro no es la anotación del estado de indivisión del sucesorio,
ni la inscripción de las declaratorias de herederos, sino la posibilidad de
publicitar determinados negocios celebrados con relación a los' derechos
hereditarios. Por eso, la registración se limita a los casos de cesión de
herencia. Esta cesión es el contrato por el cual la persona llamada a la
herencia cede la universalidad, o una parte "alícuota de ella, sin
consideración especial de los elerñentos que la componen. Uno de los
problemas que se han planteado en doctrina . se refiere al momento en
que pueden válidamente los herederos ceder los derechos que les
corresponden sobre la herencia. Dada la práctica de muchos registros de
inscribir las declaratorias de herederos, incluso en algunas con carácter
obligatorio, una posición entiende que la cesión de derechos hereditarios
puede válidamente otorgarse desde la muerte
740
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBLLIAMA
del causante y la inscripción de la declaratoria. Otra posición, .de corte

más civilista, entiende que puede hacerse válidamente desde la muerte
del causante y hasta la partición y adjudicación! En caso de haberse
inscripto la declaratoria de herederos, algunos registros solicitan, a fin de
anotar la cesión de herencia, que sea presentada en el expediente,
autorizándose judicialmente su inscripción con posterioridad a la re-
gistración de la declaratoria de herederos.
Un tema particular lo constituye el supuesto de inscripción de la
declaratoria de herederos, práctica procesal que se ha difundido. Esta
situación ha generado la costumbre de considerar concluidos los trámites
sucesorios antes de la partición. Se considera de buena práctica que,
cuando los herederos resuelvan conservar los bienes dé la herencia en
condominio, y en la forma en que les corresponde por sus llamados a la
herencia, en lugar de solicitar la inscripción de la declaratoria de
herederos se proceda a confeccionar las hijuelas correspondientes,
constituyendo válidamente así, el condominio. Es generalizada la opinión
sobre el tema que considera que la inscripción de la declaratoria de
herederos no genera el condominio, pues este derecho real sólo puede
nacer del título suficiente, que será la adjudicación en el ámbito del
sucesorio. La inscripción, por los efectos que ya hemos dicho tiene en
nuestro sistema, no puede hacer nacer el derecho real de condominio.
e) Anotaciones personales con reflejo en el folio real
El Registro de la Propiedad, organizado bajo los principios rectores

impuestos por la ley nacional en análisis, se estructura sobre la base del
elemento patrimonial de mayor permanencia, que es la finca, el
inmueble. Esa es su base principal, y todas las demás, tales coino el
ordenamiento diario, los procedimientos de publicidad formal y las
anotaciones personales deben remitirse necesariamente a ella. Es por esa
razón que la primera parte del artículo 31 dispone que, en cuanto fuere
procedente, las anotaciones personales deben relacionarse con aquellas
matrículas con las que se vean vinculadas. Esa vinculación estará dada
por los dos elementos tomados como base para la regis- • tinción: el
inmueble, en cuanto al registro inmobiliario en sí, y el sujeto titular, en
cuanto elemento de ordenación de la anotación personal.
741
CLAUDIO KIPER
Si bien se comprenden los fundamentos de la norma, tendientes a

ofrecer a la sociedad una publicidad más perfecta y cierta, resulta
conveniente formular algunas precisiones, en cuanto a la posibilidad de
generar situaciones ambiguas e inconvenientes mediante la publi-
citación de situaciones y derechos personales incorporados en el folio
real, como si se tratase de la adquisición, modificación, transmisión o
extinción de derechos reales. Muchos de los registros locales han
adoptado -como se dijo-, a partir de una práctica procesal difundida en el
campo de los procesos sucesorios, la costumbre de inscribir con relación
a los inmuebles la declaratoria de herederos.
f) Principio de especialidad en cuanto al sujeto
El registro especial referente a las personas, tal como sucede en su

similar de los inmuebles, requiere de precisión para la debida corrección
de lo publicitado. Por esa razón, el artículo 32 contiene algunas
precisiones y exigencias. En primer lugar, las precisiones ineludibles
serán las necesarias conforme a los códigos de procedimientos para el
libramiento eficaz de los oficios que contengan este tipo de medidas.
Esto es un requisito de forma extrarregistral, y que hace a la validez y
eficacia del documento registrable. Además de esas precisiones, ex-
presamente deberá consignarse el documento nacional de identidad del
sujeto inhibido, interdicto o inhabilitado. El objetivo de la norma aparece
expreso en su letra, pues la incorporación del número de documento del
individuo reconoce como finalidad evitar homonimias; esta situación
puede generar perjuicios a terceros, especialmente en el caso de nombres
y apellidos corrientes o usuales. Claro está que cada provincia en sus
normativas aplicables establece los requisitos del oficio, con una
coincidencia casi unánime en requerir, además del nombre y apellido del
sujeto, su : número de documento de identidad, su fecha de nacimiento,
nombre de los padres, especialmente apellido materno, domicilio y,,
conforme á las exigencias, del nuevo artículo 3 o bis, incorporado por la
ley 25.345, la clave de identificación tributaria.
A pesar de la omisión, se considera que en caso de tratarse de
personas jurídicas, deberá incorporarse a la inhibida o interdicta con la
mayor cantidad de datos posibles, tales como su nombre y tipo
742
social, domicilio, y la identificación de su registración en el órgano de

control e inscripción correspondiente.
g) Anotación provisoria
Del mismo modo en que se procede frente a la presentación de un
documento observable cuya registración se rogará con relación a los
inmuebles, cuando la anotación personal que se pretende sea portadora
de una observación, el registro devolverá el documento indicando el
defecto a subsanar y generará una inscripción provisoria que perma-
necerá vigente por el plazo de 180 días, remitiendo expresamente a los
efectos de dicha inscripción previstos en el artículo 9o.
XV. Rectificación de asientos

En el artículo 34 de la ley 17.801 se define la inexactitud registral en
estos términos: “Se entenderá por inexactitud del Registro todo
desacuerdo que, en orden a los documentos susceptibles de inscripción,
exista entre lo registrado y la realidad jurídica extrarregistraT’.
La propia ley, en el artículo 35, establece el procedimiento correctivo
impuesto, en opinión de Coghlan, por la presunción de integridad del
registro67. Dice este artículo 35, distinguiendo dos situaciones posibles:
“Cuando la inexactitud a que se refiere el artículo precedente provenga
de error u omisión en el documento, se rectificará, siempre que a la
solicitud respectiva se acompañe documento de la misma naturaleza que
el que la motivó o resolución judicial que contengan los elementos
necesarios a tal efecto. Si se tratare de error u omisión material de la
inscripción con relación al documento a que accede, se procederá a su
rectificación teniendo a la vista el instrumento que la originó”.
a) Distintas clases de inexactitud

El artículo 34 de la ley es únó de los pocos que contiene una de-
finición: expresa qué debe entenderse por inexactitud registral. A pesar
de.éstar definido, para comprender los alcances del artículo es menester
67
COGHLAN, Teoría general de Derecho Inmobiliario Registral cit, p. 103.
743
CLAUDIO RIPEE.
precisar, circunscripto al campo de la registración inmobiliaria, el con-

cepto de lo exacto y lo inexacto. Un asiento, se trate de lina inscripción o
de una anotación, y en cnanto al contenido de lo registrado, será exacto
cuando presente una coincidencia simultánea y permanente con la
realidad material, considerando que esta realidad material, definida en la
ley como realidad jurídica, es la relación jurídica válida y eficaz que
vincula al sujeto con la cosa objeto de la registración, o a dos sujetos, de
los que uno resulta titular registral de un derecho real. El concepto de
realidad material en el mundo de lo jurídico puede traducirse como lo
ajustado a derecho, lo correcto en orden al Derecho positivo vigente.
Alguna doctrina expresa a lo exacto como lo verdadero, pero se
considera más -apropiado hablar de realidad material que de verdad, pues
en esencia, ambos conceptos pueden resultar incompatibles. Lo registral
no presume de ser verdadero, en términos filosóficos, sino materialmente
real, en términos empíricos. En tal caso, un acto jurídico simulado, en
tanto contiene una relación jurídica lícita y mientras no sea impugnado,
puede ser real pero no por eso será verdadero.
Para que exista exactitud, la situación de lo registrado debe man-
tenerse en el campo de la realidad material, a la vez que mantenerse
inalterado en el ámbito del registro.
Por el contrario, la inexactitud se presenta cuando el asiento, lo
registrado, no coincide simultánea y permanentemente con la realidad
material, sino que está en desacuerdo. - -
Atendiendo a esta definición de lo exacto y lo inexacto, se presenta
una situación que puede ser definida como de inexactitud normal (La-
croz Berdejo). Es la que se produce cuando necesaria y previamente a la
registración, debe generarse ‘en la realidad material úna mutación
jurídica, teniendo’ en cuenta que el -nacimiento y la transferencia de los
derechos reales se produce extrarregistralmente; la inexactitud deviene
de un hecho: ha cambiado, la realidad material; es lo que sucede en
nuestro sistema, caracterizado por no ser constitutivo, sino declarativo,
con fines publicitarios. Cuando la transferencia o mutación del derecho
real llega al registro, ya existe y, en consecuencia, en el lapso
transcurrido entre su nacimiento’ o transmisión y su registración, ne-
cesariamente existe tina inexactitud. Este paso, la adecuación de ,1a
realidad registrada a la realidad material extrarregistral, se denomina
744
como inexactitud normal. Su. causa es sobreviniente y su previa exis-

tencia, necesaria para generarse. En los sistemas regístrales constitutivos,
como el caso del sistema alemán, esta situación no se produce, ya que
antes de la registración, no existe el derecho68-. . . . ■
En cambio, existe otro tipo de inexactitudes, llamadas anormales,
situaciones en las que lo registrado está en desacuerdo con. la realidad
material, que son las causadas por un vicio o defecto originario o
sobreviniente, producido, o bien en la fase constitutiva o transmisiva del
derecho, es decir, una inexactitud en el proceso negocial formativo de la
relación jurídica, o bien en el proceso inscriptorio propiamente dicho, es
decir, una inexactitud generada en el proceso registral. A su vez, esta
última puede reconocer un defecto en la actividad interna del Registro de
la Propiedad o un defecto en la rogación.. Es importante determinar la
causa y momento en que se produce la inexactitud, para poder atribuir las
responsabilidades patrimoniales del caso, cuando como consecuencia de
ella se generan perjuicios a terceros, sean éstos simples terceros, terceros
interesados o terceros regístrales.
La inexactitud normal siempre es sobreviniente, pues antes de ge-
nerarse hubo un lapso en el que lo publicitario era coincidente con lo
registrado. En cambio, la inexactitud anormal cansada en la relación
negocial puede ser originaria o sobreviniente. Es originaria cuando el
vicio o defecto que produce la falta de coincidencia existe en el proceso
constitutivo o transmisivo del derecho real de que se trate, y afecta la
concordancia desde ese momento; tal sería el supuesto de una nulidad
absoluta no manifiesta que afecte al acto jurídico base de la adquisición o
transmisión. Es sobreviniente cuando por el referido defecto, aún
existente, no priva de efectos al acto jurídico, sino con posterioridad (tal
el caso de una posterior declaración judicial de nulidad, tratándose claro
está, de una nulidad relativa). 1-
68
En el IV Congreso Nacional de Derecho Registral realizado en Mendoza en
1982 se estableció que “Existe coincidencia en que la inexactitud registral en su aspecto
doctrinario es: todo desacuerdo entre la realidad jurídica registral y la extra- iregjstral”,
aceptando así un sentido amplio. Pero también se reconoció la concepción restringida, al
sostener que el art 34 de la ley 17.801 se refiere únicamente “a la inexactitud registral
proveniente del contenido de los documentos susceptibles de inscripción o de su registro”.
745
CLAUDIO KIPER
También la inexactitud anonnal causada en el proceso registral

propiamente dicho puede ser originaria o sobreviniente.: Será originaria
cuando se presente al momento de generarse el asiento, producto final
del proceso registral, con su respectivo cierre; tal el supuesto de pro-
ducirse un error en la registración. Este error podrá ser atribuido a la
propia e interna actividad del Registro o. a la actividad desplegada por
quien realice la rogación. Será sobreviniente cuando, por causas pos-
teriores a la incorporación del asiento, se presenta un desacuerdo entre lo
registrado y la realidad; tal el supuesto de la reconstrucción de una
matrícula por su extravío, en cuyo proceso se omitieran o erraran datos
de la matrícula original.
Finalmente, alguna doctrina clasifica las inexactitudes eñ endógenas
y exógenos. Son endógenas cuando tanto la realidad material como el
documento que la refleja son coincidentes y exactos, pero el asiento que
pretende reflejarlos no lo es, sea por un error en el proceso de rogación
como uno causado en el proceso de inscripción o anotación. Son
exógenas cuando la falta de coincidencia se produce en la realidad
material, ya sea por un cambio sobreviniente que aún no tiene reflejo
registral, o cuando el documento que contiene la mutación no es coin-
cidente con la realidad material.
Según su contenido las inexactitudes pueden ser materiales o de
concepto, división ésta que tiene importancia por la mayor dificultad de
rectificación de las últimas. Cuando se escribe una palabra por otra, se
equivocan nombres, cantidades, números, que no cambian el sentido o la
sustancia del asiento o documentoj la consecuente inexactitud será
material o no conceptual. Por el contrario, cuando se altera o varía el
sentido o significado de un término, de una expresión o de una idea,
alterando la sustancia del acto, la inexactitud resultante será de concepto
(ideológica).
Teniendo en cuenta el efecto que la inexactitud traerá sobre la
extensión del derecho, las habrá extensivas cuando dan por resultado un
asiento que .crea un derecho (inexistente) o lo extiende más allá de la
realidad (ejemplo: se inscribe como total una venta que era de parte
indivisa, se inscribe un título nulo), y las habrá reductivas cuando el
asiento omite la inscripción de un derecho, o lo inscribe parcialmente o
reducido en su extensión (ejemplo: cuando se omite un asiento o
746
PUBLICIDAD REGISTRAD INMOBILIARIA se
inscribe como de parte indivisa una venta que era por el. total). Con las
primeras el Registro publicitará más de lo que el derecho es; con las
segundas sucederá lo contrario69:
Estas clasificaciones de orden doctrinario, al momento-de calificar el
tipo de inexactitud ocurrida para verificar su modo de subsanación;
pueden no ser sólo de un tipo, sino que pueden combinarse.
b) Rectificación de la inexactitud
El artículo 35 contiene los mecanismos de subsanación registral
aplicables frente a los distintos supuestos de inexactitud. Como se ha
expuesto, existen distintos tipos de inexactitud, y entonces la ley contiene
distintas formas de subsanación, que son los métodos disponibles para
encausar la publicidad, haciendo coincidir la realidad material con lo
registrado. Si la inexactitud que se produce reconoce como causa una
mutación en la realidad exógena, es decir, cuando se trata de las llamadas
inexactitudes normales, no resultan aplicables los supuestos de este
articuló, sino que la forma de corregir la publicidad, enderezarla y hacerla
coincidir con la realidad será mediante la inscripción o anotación de un
nuevo documento que contenga este cambio en la realidad material.
Cuando un inmueble ha sido enajenado, y su titular ha transferido el
dominio, la inexactitud no se subsana rectificando el asiento anterior, sino
generando un nuevo asiento en el que se atribuya la titularidad a su
adquirente. Para subsanar estas actitudes existe el proceso registral
completo que constituye su objetivo y resultado a la vez.
En cambio, cuando se trata de inexactitudes de las llamadas anor-
males, es necesario establecer un mecanismo de subsanación que la ley
llama rectificación. En tal sentido, en el IV Congreso Nacional de
Derecho registral se declaró que la subsanación o rectificacióii es el
procedimiento mediante el cual se provoca la concordancia entre la
realidad registral y la extrarregistraL
El artículo 35 prevé la situación de la inexactitud ocurrida en el
proceso negocial, claro que en forma limitada, pues se circunscribe a
69
CARZOIJO, Mario, Las inexactitudes regístrales. Las inexactitudes regístrales.
Rectificación de asientos. Modos, en Revista del Notariado, N° 835, p. 843.
747
CLAUDIO ICTPER
manifestar la forma de subsanación de los errores n omisiones del

documento, y la ocurrida en el proceso de inscripción. ;
En cuanto a la inexactitud por defecto del negocio, si se trata de un
vicio congénito que'prive de efectos al. acto documentado e inscripto,
sea por una nulidad absoluta o relativa, deberá promoverse el corres-
pondiente proceso judicial que la declare, y como consecuencia se
procederá a las registraciones que correspondan. Si el error u omisión, en
cambio, es solamente documental, pero queda a salvo la validez y
plenitud del acto documentado, el artículo 35 dispone que deberá pro-
cederse a su rectificación.
Teniendo en cuenta la clase de error cometido en el proceso de
publicidad, el artículo plantea dos supuestos: cuando el error proviene
del documentó o cuando el error proviene del proceso de inscripción.
En el primer caso, dice la primera parte del artículo, se rectificará,
con la debida rogación, acompañando otro documento de la misma
naturaleza que tenga efectos subsanáronos, o por resolución judicial que
contenga los elementos necesarios al efecto. Aun con la- poca claridad
de la norma, es menester diferenciar dos supuestos que pueden darse, ya
que frente a omisiones del documento, no siempre es menester el
otorgamiento de otro complementario o rectificatorio.
Pueden darse casos de errores u omisiones materiales o ideológicas.
Si se trata de un error material, por ejemplo, consignación errónea en una
medida en la descripción del inmueble objeto del acto, o error material
en el traslado de la matriz al testimonio, la situación podrá subsanarse
por nota marginal inserta por el autorizante del documento, o por .la
rectificación y salvado,del documento; reingresará así para rectificar el
asiento el mismo documento ahora salvado de sus errores. Siempre que
el error estuviera referido a los actos cumplidos por el propio notario en
su actividad de controlar la legitimación de las partes y documentación
del negocio, aun'cuando la subsanación fuera por nota o por escritura
complementaria, podrá prescindirse de la nueva comparecencia de las
partes. Es el caso de escrituras sin compareciente en las que el propio
notario subsana los defectos de que se trate. Nunca esta forma de
subsanación podrá utilizarse para suplantar declaraciones negocíales que
corresponda hacer a las partes. Si en cambio se trata de un error
ideológico, generalmente errado al recoger la vo-
748
PUBLICIDAD KEGISTRAL INMOBILIARIA
¡untad de las partes en sus declaraciones negocíales, deberá otorgarse un

documento complementario con la comparecencia de las partes, o de
aquella parte respecto de la que se erró u omitió la declaración.
Al referirse la norma a documentos de la misma naturaleza, debe
interpretarse que la rectificación de los errores que se manifiesten en
documentos de origen judicial sólo puede ser realizada por documentos
judiciales, y que en el caso de documentos notariales, esta clase de
documentos se requerirá para la subsanación. No quiere decir que los
documentos deban ser otorgados por el mismo funcionario, sino por un
funcionario que desarrolle la misma actividad.
La segunda parte del artículo 35 prevé la situación de los errores en
el procedimiento registral, presumiendo que no existe defecto alguno en
el documento registrado. En este caso, el interesado, legitimado para la
rogación, deberá reingresar el mismo documento para que el registro
tome -razón en forma correcta. En estos casos, la rectificación puede
originar también una anotación marginal que se insertará en la matrícula
del inmueble y cuyo autor será el ftmcionario del registro.
Los defectos, por errores u omisiones producidos al momento de
confeccionar los asientos, pueden reconocer distintas causas, general-
mente atribuidas al obrar del funcionario del Registro de la Propiedad.
Tal el caso de falta de diligencia en la confección del asiento, alterando
los datos, los errores materiales no salvados, la redacción imprecisa,
entre otros70.
70
Si el error, u omisión, está solamente en el testimonio, copia o traslado de la matriz, se
rectifica presentando nuevamente al Registro el documento inscripto o anotado definitiva o
provisionalmente, previamente corregido y salvado, siempre con la solicitad (minuta rogatoria)
respectiva. En los casos en que el error o fundamentalmente la omisión, por su extensión material,
hiciera imposible la corrección del testimonio notarial inscripto, el escribano autorizante expedirá
un nuevo testimonio completo y realmente concordante con su matriz. Si se tratare de una copia u
oficio judicial se podrá expedir un oficio complementario. En cualquiera de estos supuestos se
presentarán al Registro siempre ambos documentos, el originario y el rectificatorio, con la
correspondiente solicitad.
Si el error está en el documento matriz, se procederá según el error, omisión o vicio de que
se trate, pero cualquiera que fuera sñ envergadura, sin excepción, se requerirá un nuevo
documento auténtico, de igual o superior jerarquía que aquel al que subsana. Tratándose de la
matriz de una escritura pública, defectuosa en cuanto a la naturaleza del acto, o en sus aspectos
subjetivos u objetivos., por error u omisión
749
CLAUDIO KEPER
Atendiendo al tipo de error cometido, por el registrador, su Conse-

cuencia puede derivar en asientos que motiven inexactitud, o no. Los
primeros son aquellos en los que los terceros pueden equivocar la
extensión o titularidad de lo publicitado (v. gr.: asentar en forma in-
correcta las proporciones de un condominio). Los segundos, simplemente
constituyen errores materiales por presentar un defecto que no motiva
error al tercero informado (v. gr.: alteración de alguna letra en el nombre
de pila del titular del derecho). Puede tratarse de errores que generen la
nulidad del asiento (v. gr.: insertar el asiento en una matrícula
equivocada) o de errores que no impliquen su nulidad, como el caso de
los simples errores materiales.
Aun en los supuestos en qué no se presente una inexactitud motivada
en el documento rogado, frente a la inexactitud por error u omisión
material de la inscripción, no siempre corresponde atribuir la respon-
sabilidad completa al registrador. Pueden darse supuestos de respon-
sabilidad compartida, cuando el funcionario público autor del documento,
rogante de la inscripción, a pesar de no errar en la confección del
documento, yerra én la confección de las minutas, o formularios
instituidos por el registro para el proceso de inscripción; en ese caso,
deberá valorarse la atribución de responsabilidades que corresponda,
teniendo en cuenta que, aun en este supuesto, el Registro de la Propiedad
debía controlar el documento ingresado para su registración.
c) Cuestión de la legitimación
Tal como resulta del artículo 6o, la situación registral sólo variará a
petición del autorizante del documento o dé quien tuviera interés legítimo
en asegurar el derecho que se ha de registrar. El principio de rogación
inhibe entonces al propio registrador para intervenir, de pficio, ya que su
actividad solamente puede desplegarse cuando se la ruega. -
En cuanto al tema de la rectificación de los asientos, se presenta en su
redacción, se recurre a instrumentos idóneos integrados a lo que la doctrina notarial llama
“procedimiento de subsanación”. Esos instrumentos son las escrituras aclaratorias,
rectificatorias o complementarias, utüizables siempre que no se esté ante un posible
supuesto de nulidad.
entonces un problema qué reconoce dos interpretaciones doctrinarias. La

primera sostiene que, producido el error, solamente podrá rectificarse
cuando las personas legitimadas, a la luz dél artículo 6 o, procedan a
rogarla.- Nada obsta a que la rectificación se opere- a pedido del titular
registrado de los derechos, acompañando el mismo documento cuya
registración se pretende rectificar, un tercero, simultáneamente con la
rogación de otra registración respecto del mismo inmueble. Pero siempre
es menester la rogación y la conformidad del titular registrado. La
segunda sostiene que además de los legitimados para lá rogación, el
propio registrador podrá proceder, por sí mismo, a rectificar el error en
cualquier tiempo, sin necesidad de rogación expresa, siempre que lo
advierta mientras conserve los títulos o documentos registrados, o si
hubieren reingresado; es decir, mientras mantenga la presencia
documental; la misma conducta se habilita al registrador frente a los
errores contenidos en las minutas acompañadas para inscribir o anotar un
documento, ya que, advertido el error en ella, el registrador podrá
rectificarlo. Esta posición que extiende la posibilidad de obrar del
registrador, aun en defecto de rogación, es la mayoritaria en la materia.
XVI. Cancelación de las inscripciones
Las circunstancias que incidan sobre la vigencia de lo inscripto o

anotado registralmente debe tener reflejo en el folio respectivo. Así lo
expresa el artículo 14, al establecer que luego de ser matriculado un
inmueble, en el folio respectivo se registrarán las cancelaciones o
extinciones que correspondan.
i.
El modo genérico “cancelación” para dejar sin efecto lo que ¿n el

folio se hubiere consignado puede producirse, mediando la pertinente
solicitud, cuando resulte del documento que .se lleva al registro:
a) el cambio de titularidad por actos entre vivos o por causa de muerte;
b) la extinción del derecho que provocó el asiento de su titularidad (p.
ej., condominio, usufructo, uso, habitación, servidumbres, hipoteca y
anticresis); c) la reunión en uno de titularidades incompatibles registradas
en distintos asientos en el mismo folio (confusión); d) la
CLAUDIO KIPER
decisión judicial que así lo disponga, y &) resulte de una disposición

legal (art. 36, párrafo primero). ' , ;
Cuando el documento en el que consta alguna de las circunstancias
indicadas es una escritura pública, tiene que estar reflejado en su con-
tenido: el consentimiento del titular del derecho, sus sucesores o re-
presentantes legítimos (art. 36, segundo párrafo, parte primera).
La última parte del artículo 36 agrega: tcLa cancelación podrá ser
total o parcial según resulte de los respectivos documentos y se prac-
ticará en la forma determinada por la reglamentación local”.
a) Necesidad de rogación y consentimiento.

Cancelación implícita y expresa
Los primeros supuestos contenidos en este artículo refieren a las
cancelaciones de inscripciones y anotaciones que se producen, bien por
voluntad de las partes, bien por decisión judicial o por causa legal; en
tanto que el artículo 37 refiere a los supuestos de privación de los
efectos de los asientos ya- operados por la caducidad generada por el
mero transcurso del tiempo. .'
La cancelación de los asientos es, a su vez, un asiento, cuya finalidad
es extinguir formalmente los efectos de aquel al que se refiere. Por eso
se lo identifica como registración negativa y accesoria. Negativa porque
su finalidad es privar de efectos a otro asiento; accesoria, en cuanto no
se concibe un asiento de cancelación sin la existencia de un asiento
principal al que cancela.. A estos caracteres se agrega la especialidad',
los. asientos de cancelación nunca pueden ser genéricos ni globales,
dejando sin efecto gravámenes, derechos reales o medidas cautelares en
forma indiscriminada, sino que deben operarse especial y expresamente
con relación a cada uno de los asientos extinguidos. ;
En materia de cancelación de asientos y .tal como lo dispone el
artículo 36, rige el principio de rogación. Ésta debe ser formulada como
en toda la actividad del Registro, por presentación de solicitud,
acompañada por el documento en que conste la extinción del derecho
registrado. Esto es consistente con la llamada presencia documental, ya
que no se entiende la posibilidad de acceder a la actividad regis-
752
tiradora si no es mediante, documento portante de una mutación con

vocación registral (art, 2°j, y dotado de las formalidades prescriptas en la
ley (art. 3o). ■ ' •
Existen dos formas de cancelación,, tácitamente referidas en el ar-
tículo, conforme sea-la naturaleza del asiento que se extingue. La
primera es la denominada cancelación implícita, aquella que, respetando
el principio de tracto, priva al asiento previo de eficacia en virtud de la
confección de un nuevo asiento que asigna el derecho y la posición o
rango a favor de otro titular. La inscripción de un nuevo titular de
dominio supone la transferencia del derecho de su antecesor registral, a
favor del nuevo titular, siempre respetando el tracto sucesivo, sea o no
por el sistema de inscripción abreviada. La misma situación se presenta
con referencia a otros derechos que graven el dominio, tal como el caso
de las hipotecas y su cesión. La cancelación del asiento previo se
produce implícitamente por la incorporación del asiento nuevo, aun
cuando no exista rogación expresa de la cancelación del asiento anterior.
La segunda forma de cancelación es la expresa, cuya finalidad y
rogación se dirigen directamente a privar de efectos al derecho o si-
tuación inscripta, sin atribuirlo a un nuevo titular. Si bien en la ge-
neralidad de los casos , los asientos de cancelación responden a la rea-
lidad exirarregistral de la previa extinción del derecho cuyo' asiento
cancelan, esta situación no debe necesariamente ser así. Existen en
materia de hipoteca cancelaciones cuyo efecto es la liberación del
gravamen sobre determinados inmuebles, cuando el derecho real se
mantiene vigente sobre otros. Coincidente con esta idea, el artículo 2210
del Código Civil y Comercial declara la extinción de los efectos de la
inscripción-por el transcurso de veinte años desde su inscripción, sin
perjuicio del derecho. ’’
La cancelación de un asiento que, como se ha expresado, puede o no
coincidir con la extinción del derecho publicitario, puede reconocer
distintas causas. Por el consentimiento del titular, orden judicial o por
causa de la ley. -
Cuando la cancelación se dispone por consentimiento del titular de
un derecho inscripto, con la rogación deberá acompañarse documento en
el que conste dicho consentimiento. El artículo 2204, inciso a,
753
CLAUDIO KDPER
del Código así lo dispone con relación al derecho real de hipoteca. En

cuanto al documento idóneo, revestirá la naturaleza, de instrurpento
público, pues aun cuando por convenio privado. las partes reconozcan la
extinción del derecho, para lograr la registración deberá elevarse a
escritura para operar el efecto previsto. El defecto de forma pondrá en
marcha la posibilidad contenida en el artículo 1018 del Código, de exigir
el otorgamiento del instrumento adecuado. Claro que la cancelación de la
hipoteca será consecuencia de la extinción del derecho^ ya sea por
extinción de la obligación a que accediera, ya por causa propia de
extinción, como la liberación o renuncia del acreedor hipotecario. Lo
expresado en cuanto, a la ;hipotecapuede aplicarse a los demás derechos
reales que generan úna desmembración del dominio, salvo por la
ausencia de 'áccesoriedad; el titular del usufructo, del uso o de la
habitación puede extinguir voluntariamente su derecho.
Puede generarse un asiento de cancelación por orden judicial. Estos
casos reconocen dos grupos; uno constituido por los supuestos en los
que, discutido o ejercido judicialmente el derecho real de que se trate,
como resultado del proceso el juez disponga su cancelación. Los pro-
cesos de reivindicación en cuanto al dominio; los procesos que entienden
sobre la nulidad de los actos jurídicos de constitución, transmisión o
modificación de derechos reales sobre inmuebles; los procesos de
ejecución hipotecaria. En todos ellos puede decretarse judicialmente la
cancelación de los derechos reales inscriptos. El otro grupo es el
integrado por los supuestos en que, por orden judicial, se dejan sin efecto
las medidas cautelares dispuestas y registradas en los procesos
respectivos. Se interpreta que, aun cuando la letra del artículo refiere
únicamente a'los supuestos de cancelación por sentencia judicial, se
asimilan otras providencias judiciales de menor entidad o mero trámite,
tal como las destinadas a levantar las cautelares previamente dispuestas.
En muchas ocasiones, resuelta la cuestión de fondo, que culmina con la
cancelación del asiento del derecho discutido o ejercido, se dispone
accesoriamente la cancelación o levantamiento de embargos, anotaciones
de litis, inhibiciones, cautelares genéricas y medidas de no innovar. Esto
también puede ocurrir cuando se rechaza una demanda sin que se
modifique el asiento del derecho controvertido.
754
. Finalmente, la cancelación del asiento puede reconocer su causa en la

ley; La confusión es la situación jurídica en virtud de la cual un mismo
sujeto resulta titular de derechos opuestos. Si bien el supuesto clásico y
mencionado en los textos se refiere a la hipoteca, se entiende que la
misma situación se produce con relación a todos los derechos reales que
generan una desmembración. Si el acreedor hipotecario deviene titular
del inmueble, la hipoteca se extingue por confusión; si el usufructuario
deviene nudo propietario, reunirá el dominio desmembrado. Otro
supuesto de cancelación legal se produce por el acaecimiento de la
muerte del titular de un derecho vitalicio, como el usufructo. Un supuesto
particular lo constituye la cancelación de la hipoteca causada en la
ejecución del inmueble hipotecado.
Cabe aclarar que en todos los casos de cancelación, sea cual fuere su
origen, se requiere del soporte documental adecuado para lograr su
inscripción; tal el supuesto expreso referido a la cancelación del derecho
real de usufructo por fallecimiento de su titular, cuyo soporte podrá ser el
certificado de defunción, instrumento público acreditante de la causa de
extinción del derecho. Debe tenerse en cuenta, en caso de corresponder,
la necesidad de consentimiento; a él se refiere el segundo párrafo del
artículo 36.
Por otra, parte, dado que la finalidad del asiento de cancelación es
privar de efectos a un asiento precedente, no se concibe que su regis-
tración proceda si no es en forma definitiva. Vale decir que los asientos
de cancelación no tienen los efectos propios de las inscripciones y
anotaciones provisionales o condicionadas.
b) Cancelación totaly parcial
Es el supuesto que describe la última parte del artículo 36, y consiste

en la generación de un asiento cancelatorio que no priva de vigencia a
todo el asiento que afecta, sino sólo lo modifica, privándolo parcialmente
de sus efectos. La cancelación será total cuando extinga por completo los
efectos del asiento al que se refiere. Los asientos de cancelación total
pueden reconocer diferentes causas que son resumidas a la luz del
artículo 79 de la Ley Hipotecaria española, fonnadora de doctrina en la
materia, del siguiente modo: a) por extinción de la cosa
755
CLAUDIO KEPER.
que constituye el objeto de la registración; b) por extinción total del

derecho registrado; c) por declaración de nulidad del-, título generador
de la registración; d) -cuando el propio asiento que se cancela es nulo,
por violación del procedimiento de inscripción.
La cancelación parcial de asientos se produce del mismo modo y en
los mismos casos en que se produce la cancelación total, pero con una
diferencia de intensidad; de la anotación o inscripción cancelada, una
parte pierde su vigor, pero la parte no afectada continúa generando sus
efectos propios. Los casos más usuales son los referidos a la extinción o
transmisión parcial de un derecho registrado. En caso de enajenación de
parte indivisa del dueño de la cosa a un tercero, a más de nacer el
derecho real de condominio, se asentará la transmisión con un nuevo
asiento referido sólo a la paite indivisa transferida, quedando subsistente
el anterior asiento pero con relación a una porción menor, generándose
además la modificación en el asiento con relación a las proporciones del
condominio. En caso de cotitularidad en el usufructo, uso o habitación,
puede uno de los titulares extinguir su derecho y, en consecuencia,
operarse la cancelación parcial. La misma situación puede darse con
relación a la anotación de medidas cautelares que por disposición
judicial pueden cancelarse parcialmente; ejemplo del supuesto es la
cancelación de un embargo con relación a la parte indivisa del
condomino que hubiese extinguido la deuda generadora del proceso
judicial que dio lugar al embargo.
Especial discusión se ha generado en tomo a la llamada cancelación
parcial de hipotecas. En general, en materia hipotecaria rige el principio
de indivisibilidad que dispone que toda la cosa y cada parte de ella está
afectada al pago de toda la deuda y cada parte de ella. La doctrina y
especialmente la costumbre notarial es llamar cancelación parcial de
hipotecas a una situación que, en rigor de verdad, se denomina
deducción de monto. Se da en los casos en que el deudor ha extinguido
parcialmente la obligación garantizada, y el acreedor consiente que esta
situación tenga un reflejo-primero documental, mediante una escritura
de “cancelación parcial”' que en verdad es de reducción de monto,
disponiéndose su inscripción; la realidad de la situación es qué el
inmueble continúa totalmente hipotecado.
Diferente es la cuestión cuando los condóminos obligados obtienen
la división de la deuda y uno de ellos la extingue pidiendo en conse-

cuencia la cancelación de la hipoteca con respecto a su parte indivisa;
este supuesto sí reconoce las características de una cancelación parcial de
hipoteca. ■ . '-•
Una cuestión particular se presenta en el caso de hipotecas con
emisión de letras hipotecarias, a partir de la sanción de la ley 24.441. El
artículo 48 de la ley 24.441 dispone que el deudor puede pedir , la
cancelación de la hipoteca presentando todas las letras y sus cupones, en
caso de existir, con constancia de haber efectuado todos los pagos de
capital e intereses. Se deduce entonces que en caso de no tenerlos todos,
y a pesar dé que la norma no lo disponga, sólo podrá solicitar la
reducción del monto de la hipoteca, que continuará plenamente vigente
garantizando el saldo impago.
XVll. Caducidad de las inscripciones

Dispone el artículo 37 de la ley 17.801:. “Caducan de pleno derecho
y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que
expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan las leyes
especiales:
”a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si
antes no se renovare;
”b) Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artículo 2 o, a los
cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes.
”Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón”.
a) Caducidad de inscripciones y anotaciones

La mayor parte de la doctrina registral encuentra en este artículo 37
una excepción al principio de rogación. En rigor de verdad, esta norma
no constituye una excepción, pues dados los supuestos que ella prevé,
ninguna actividad tiene que desplegar el registrador, pues no se trata de la
cancelación de derechos y 'medidas cautelares, sino de supuestos de
caducidad. Ellos operan por el acaecimiento de un hecho jurídico natural,
el transcurso del tiempo. No hace falla ninguna conducta de parte del
Registro de la Propiedad para que la caducidad prevista se opere y prive
de efectos, en consecuencia, a las anotaciones o inscripciones caducas.
757
CLAUDIO EJPER
Pasado el tiempo, la caducidad deja ope le gis sin valor alguno el

asiento, con efectos automáticos, sin que sea menester ni solicitud del
interesado ni la elaboración de asiento alguno 71. Se produce'la extinción
jurídica de los efectos de lo inscripto o anotado, aun cuando mate-
rialmente el. asiento permanezca inalterado.
Producida la caducidad del asiento, sus efectos no se retrotraen, pues
los efectos que se hubieran producido durante su vigencia permanecen
intactos. Es a partir del momento en que se produce la caducidad y hacia
el futuro que dejan de producirse los efectos propios del asiento. Es decir,
opera ex nunc.
El artículo prevé dos supuestos. El primero es la caducidad de la
inscripción del derecho real de hipoteca que se produce al vencimiento
del plazo legal, establecido en veinte años, conforme a lo previsto por el
articuló 2210 del. Código Civil y Comercial 72. Cabe recordar que no es lo
mismo la caducidad de la inscripción que la extinción del derecho. El
segundo supuesto de caducidad es el de las medidas cautelares,
documentos dotados de vocación registral por lo que dispone el inciso b,
del artículo 2Ó, que opera a los cinco años de su toma de razón. Como lo
reconoce la doctrina en general, la anotación de medidas cautelares tiene
un efecto per se limitado en el tiempo, pues su finalidad no es generar
una mutación permanente;' por eso es lógica la solución legal de
establecer un plazo de caducidad de su vigencia en cinco años. Ello en
tanto alguna norma no establezca un plazo diferente73.
71
El pedido de prórroga de úna inscripción registral provisoria -en el caso, por
una compraventa- debe formularse antes de que venza el plazo legal previsto a tal efecto,
sin que la omisión en hacerlo pueda subsanarse con una solicitud posterior, pues la
caducidad de dichos asientos opera de pleno derecho -art 9 o, último párrafo, ley 17.801-, en
tanto la anotación de jm documento que prima fade no se ajusta a los extremos de legalidad
exigibles reviste carácter contingente, excepcional y de interpretación restrictiva (CNCiv.,
sala A, 28-5-2002, “Maino, Carlos c/R. P. I.”, L. L. 2002-D-169). . .
72
Idéntica solución prevé el Código para la anticresis (art 2218).
73
Se decidió que el sistema de caducidad de pleno derecho responde a lanecesidad
de impedir la subsistencia de medidas cautelares cuando el transcurso del tiempo indica una
conducta desinteresada del acreedor, que se presume si no procede a reinscribirlas en el
plazo legal fijado. Pero mal puede atribuírsele una negligencia que
758
Por otro lado, la omisión de reinscribir una medida cautelar puede

generar -la responsabilidad del abogado.
b) El caso de la anotación de litis .

Dada la finalidad especial de esta medida cautelar, consistente en
publicitar la propia situación de litigio sobre la cosa objeto de la re-
gistración, una vez anotada su efecto es que el tercer adquirente, o el
tercero registral en su caso, no puedan alegar buena fe, subordinando sus
derechos al resultado del juicio publicitado.
La doctrina registral se dividió entonces en dos interpretaciones. Una
posición sostiene que por su específica finalidad, la anotación de litis no
caduca por el lapso transcurrido de cinco años desde su anotación, si el
proceso que la originó no está resuelto, pues su vigencia debe extenderse
hasta la terminación del juicio; apoya su conclusión la excepción posible
prevista en el inciso b, que refiere a que la caducidad opera en general en
todas las cautelares salvo disposición en contra de la ley 74. Otra postura
no encuentra ninguna excepción a lo previsto por el artículo 37 y, por tal
razón, las anotaciones de litis como cualquier otra medida cautelar,
incluso las genéricas de contenido especialmente dispuesto por el juez,
caducan por el trans- merezca esos efectos cuando, como en el caso, el titular del
embargo lo mantiene vivo mediante la inscripción de la ampliación dispuesta por la
autoridad judicial pertinente. Esta interpretación que implica acordar autonomía a la
ampliación considerándola como la tacha de un nuevo embargo se concflia con los
propósitos del sistema de publicidad registral y con la garantía del régimen de prelación
basado en elrespeto del orden y las fechas de las anotaciones que se vería afectado si se
estableciera una identificación absoluta entre el primer embargo y su modificación y, por
consiguiente, un rango preferente a esta última que apareciera retroactivamente en
detrimento' de las inscripciones producidas en el intervalo que corre entre uno y otro
(CSJÑ, Fallos: 307:1233, J. A. 1986-IH-591).
Ver también COLOMBO, Carlos y KIPER, Claudio, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, La Ley, Buenos Aires, t H, comentario al art 207.
74 Yer GARCÍA CONL, Fegistración inmobiliaria argentina cit, ps. 108 y 109;
ANDORNO y MARCOIÍN DE ANDORNO, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801
cit, ps. 669 y 670. Se resolvió que la anotación de litis no puede considerarse caduca por el
tiempo transcurrido, dado que el art 207 in fine sólo contempla ese modo de extinción para
embargos e inhibiciones (CNCom., sala E, 23-3-2000, “Azicri, Santiago s/Quiebra”).
759
CLAUDIO KIPER
curso de cinco años. Sostiene que la anotación de litis no está ex-

presamente excluida de los supuestos de caducidad por ninguha ley
especial75. '
c) Caducidades especiales no
incluidas en la enumeración
Existen, además de las previstas en este artículo-, otras caducidades
reguladas en la ley. Se trata de las inscripciones y anotaciones provi-
sionales, de las condicionadas y de los certificados.
Según el artículo 9o, inciso b, producida una observación en el
trámite de inscripción, el registrador devolverá el documento al rogante
para la subsanación del defecto, procediendo a anotarlo o inscribirlo
provisionalmente, por ciento ochenta días. Si transcurrido dicho lapso el
documento no ha reingresado para su inscripción definitiva, los efectos
de esta inscripción provisoria' caducan, perdiéndose entonces la
prioridad. En cuanto a las inscripciones condicionadas, dispone el
artículo 18, inciso a, que el documento rechazado será inscripto en forma
provisional, con los efectos del artículo 9 o. De todos modos, dado que la
inscripción o anotación condicional queda a la espera de la resolución de
una situación registra! que goza de prioridad, cabe entender que en caso
de resolverse esa cuestión pendiente, sea cual fuere la suerte de la
inscripción condicionada, ésta caducará o se convertirá en definitiva.
Con relación al certificado de ley, dispone el artículo 24 que el plazo de
reserva de prioridad que produce será de quince, veinticinco o treinta
días, dentro de los cuales el escribano que lo hubiera solicitado deberá
otorgar el acto. Transcurrido dicho lapso, si el acto no filé otorgado, los
efectos de la prioridad ganada caducan ipso iure.
75
Ver RIVAS, Adolfo, Caducidad de la anotación de litis, en L. L. 2010-F-44.
Se ha resuelto que la regla emergente -del arL 37, inc. b_, de la ley 17.801, respecto a la
caducidad de la anotación en el término de cinco años' a contar desde la toma de razón, no puede
ser desvirtuada por lo establecido en los arts. 207 y 229 del CPPN, por cuanto la citada norma
registral reviste la cualidad de especial y atañe al derecho sustancial, y por tanto no puede ser
cercenada o desvirtuada por el ritual (CNCiv., sala G, 23-8-2010, “Migdal, Hilda c/Registro de la
Propiedad Inmueble en expte. 193/10”, L. L. 2010-F-43). ' ~
'
760
XVHL Catastro ■■■ ' ■

a) Infroducción • •
Se entiende por catastro el inventario o catálogo de los bienes
inmuebles sobre los cuales el Estado ejerce la soberanía política. Pre-
supone la individualización geodésica en el territorio nacional de dichos
inmuebles. De manera que para realizar un catastro resulta necesario
hacer un relevamiento de toda la superficie terrestre del país. Esa tarea
fue puesta a cargo del Instituto Geográfico Militar, encomendada por la
ley 12.696 del año 1941, repartición que efectúa trabajos geodésicos y
levantamientos topográficos, sobre cuya base elabora la cartografía
oficial. Se trata de una labor practicada con un carácter científico
siguiendo una técnica de triangulación de la tierra -y las respectivas
mediciones hechas a partir de determinados puntos fijos.
Dice Mariani de Vidal que el catastro es el censo o padrón de las
fincas urbanas y rústicas de un país. Este relevamiento se utiliza con
fines diversos, entre ellos tributarios, estadísticos, jurídicos76.
El Catastro constituye un inmejorable inventario de la riqueza in-
mueble del país. Es un registro de identificación física, jurídica y
económica de inmuebles y, como tal, además de un soporte indispensable
del sistema tributario local, provincial y nacional, es un ..banco de datos
imprescindible para la elaboración de diversas políticas económicas y
sociales, tales como las de desarrollo regional, agropecuaria,
planificación urbanística, perfeccionamiento de redes viales, entre otras,
y va mucho más allá de una concepción exclusivamente fiscal77.
Así como el Catastro tiene por base la geodesia^ el Registro de la
Propiedad Inmueble se sustenta en el certificado catastral (art 12, ley
17.801). Por ello, la ley 26.20978 alude al certificado expedido por la
76
Curso... cát., 3, p.' 425.
77
DIEZ, Lilia Noemí, El catastro y su conexión con el Registro de la Propiedad
Inmueble, en Revista del Notariado, N° 865, p. 19.
78
El- decreto-ley 20.440 fue eí. último régimen nacional gue reguló el funcionamiento de
los catastros territoriales pertenecientes a las distintas jurisdicciones del país. Esta regulación foe
operativa desde su entrada en vigencia hasta la promulgación de la ley 22.287. Antes regía la ley
14.159. Por la ley 21.848 se sustituyó el artículo 57 del decreto-ley 20.440 estableciéndose que la
Nación y las provincias debían dictar las regulaciones locales para la aplicación progresiva de los
artículos 48 a 50 de este
761
CLAUDIO. KIPER
autoridad administrativa catastral a fin de ser presentado ante dicho

Registro. No hay duda de la correspondencia entre la.nomenclatura
respectiva y la matrícula del dominio, porque ambas deben coincidir
entre sí79. La función catastral es la que intenta la exacta determinación
física de los inmuebles y su valuación'con fines fiscales. La función
catastral consiste en determinar la correcta ubicación, dimensiones,
superficie y colindancias o linderos de los inmuebles, establecer su.
estado parcelario y regular su desarrollo; conocer la riqueza territorial
con fines tributarios. O sea, recibir y brindar información sobre los datos
identificatorios de los inmuebles en su realidad física, útiles además a las
necesidades.
Teniendo en cuenta que los .Registros de la Propiedad tienden a dar
certeza sobre la situación jurídica de los inmuebles, su eficacia está
vinculada con la exactitud de los datos físicos que suijan del catastro.
Hay una estrecha relación entre ambos registros.
Lo atinente al catastro está regulado por la ley 26.209. Se prevé que
la inscripción del plano de mensura “no subsana ni convalida los defectos
de los documentos”, (art. T, in finé)&0. Concuerda así con el carácter
declarativo de la matrícula obrante en el Registro Público de la Propiedad
Inmueble (arts. 2o y 4o, ley 17.801)81.
último. Mediante la ley 22.287 se dispuso la suspensión de los artículos 5 o a 57 inclusive

del decreto-ley 20.440. Finalmente, por el artículo 19 de la ley 26.209 se derogan las leyes
20.440, 21.848 y 22.827.
79 SALERNO, Marcelo Urbano, El nuevo régimen catastral, en D. J. 2007-1-819.
80 Esta disposición es criticada por Panero, quien afirma que “el legislador ha
asimilado situaciones que por naturaleza no son asimilables: el acto de levantamiento
parcelario no es un acto jurídico, sino sustancialmente técnico, cuyo objeto no es establecer,
modificar o extinguir relaciones jurídicas, sino la determinación pericial de un trozo de la
corteza terrestre que se manifiesta gráficamente dentro de ciertos límites como, un polígono
de propiedad de uno o de varios sujetos. Como consecuencia de ello, el catastral no
constituye un régimen de publicidad jurídica, material y formal, toda vez que, por principio,
no genera ningún tipo de oponíbilidad: las medidas, superficie y linderos de la cosa
inmueble (parcela en la terminología de la ley) pertenecen a la categoría del ser y no del
deber ser. La oponíbilidad a terceros, la fe pública registral -en los sistemas que la
contemplan- constituyen conceptos extraños a la materia catastral” (PANERO [h], Federico
Jorge, Análisis de la ley nacional de catastro 26.209. Consecuencias en el tráfico jurídico,
inmobiliario, notarial y judicial, en L. L. Gran Cuyo 2007-139).
81 La ley 17.801, en su art. 12, exige para determinar el objeto de registracián:
762
Son objetivos de la ley lograr, por un lado, una eficaz coordinación

de los organismos catastrales locales, con la finalidad de obtener un
conocimiento pleno de la riqueza inmobiliaria nacional para una correcta
planificación gubernativa en materia de desarrollo demográfico, social,
económico, institucional y geopolítico, y, por otro lado, como camino
técnico coadyuvante, conseguir que todos los inmuebles del país posean
mensura.
La registración de los datos inmobiliarios que sistematicen las de-
pendencias catastrales constituye el sustento material de las relaciones de
derecho en general y de las de los derechos reales en particular, lo que
permite, con relación a tal objetivo, ubicar la ley 26.209 en la órbita
jurídica. Toda vez que los derechos reales están regidos por normas
sustancialmente de orden público, se afirma que corresponde asignarle a
esta regulación catastral idénticas características, integrándose al
conjunto de instituciones del ordenamiento legal dirigidas a afianzar la
seguridad jurídica82.
La ley les confiere a los catastros de las diferentes provincias y al de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la administración de “...los datos
correspondientes a objetos territoriales y. registros públicos de los datos
concernientes a objetos territoriales legales de derecho público y privado
de su jurisdicción” (art. Io). Se completa esta disposición con lo que
establece su artículo 2o, en cuanto hace depender de las leyes locales que
se sancionen la designación “...de los organismos que tendrán a su cargo
los catastros territoriales, y ejercerán el poder de policía inmobiliario
catastral”.
La atribución de esta competencia excluyeme tiene que ser vinculada
con el marco de finalidades que la ley establece para, de este modo,
comprender la multifuncionalidad con la que hoy es dado identificar a la
gestión catastral. En cualquier caso, los organismos catastrales podrán
cumplir con la pluralidad de objetivos posibles, siempre a partir de la
registración de los objetos territoriales, la que constituye
“..Ja ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuan tas
especificaciones resulten necesarias para su completa individualización. Además, cuando
existan, se tomará razón dé su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura
correspondiente..:”
82 CAUSSE, Jorge, Ley nocional de catastro, en L. L. 2007-B-l 143.
763
CLAUDIO KIPER
su incumbencia esencial que servirá de apoyo, además, al ejercicio de las

acciones de los poderes públicos enderezadas al desarrollo a través de
políticas de distinta naturaleza (censal, económica, tributaria, etc.). Ese
propósito registral inmediato de los catastros es el ámbito institucional
que tienen reservado, el quemo se superpone con la actividad particular
de otros organismos (Registro de la Propiedad Inmueble, direcciones
encargadas de la recaudación impositiva) aunque coadyuven. al
cumplimiento de sus respectivas incumbencias proveyéndoles de la
información registrada83.
b) Policía inmobiliaria catastral ..

o
Dispone el artículo 3 de la ley 26.209 que “El poder de policía
inmobiliario catastral comprende las siguientes atribuciones, sin per-
juicio de las demás que las legislaciones locales asignen a los orga-
nismos mencionados en el artículo anterior:
”a) Practicar de oficio actos de levantamiento parcelario y territorial
con fines catastrales;
”b) Realizar la georeferenciación parcelaria y territorial;
”c) Registrar y publicitar los estados parcelarios y de otros objetos
territoriales legales con base en la documentación que les da
origen, llevando los correspondientes registros;
”d) Requerir declaraciones juradas a los propietarios u ocupantes de
inmuebles;
”e) Realizar inspecciones con el objeto de practicar censos, verificar
infracciones o con cualquier otro acorde con las finalidades de
esta ley; .
”f) Expedir certificaciones;
”g) Ejecutar la cartografía catastral de la jurisdicción; confeccionar,
conservar y publicar su registro gráfico;
”h) Formar, conservar y publicar el archivo histórico .territorial;
”i) Interpretar y aplicar las normas que regulen la materia;
”j) Establecer estándares, metadatos y todo otro componente com-
patible con el rol del catastro ea el desarrollo de las infraes-
tructuras de datos geoespaciales”.
83
CAUSSE, ob. cit
c) Concepto técnico legal de p arcela

La ley 26.209 se refiere a la regulación .del denominado “estado
parcelario” de los inmuebles, su constitución y verificación de su sub-
sistencia en los artículos 4o a 14. • ''
Según el artículo 4o: “A los efectos de esta ley, denomínase parcela a
la representación de la cosa inmueble de extensión territorial continúa,
deslindado por una poligonal de límites correspondiente a uno o’ más
títulos jurídicos o a una posesión ejercida, cuya existencia y elementos
esenciales consten en un documento cartográfico, registrado en el or-
ganismo catastral”.
Agrega el artículo '5°: “Son elementos de la parcela: .
”L Esenciales:
”a) La ubicación georeferenciada del inmueble;
”b) Los límites del inmueble, en relación a las causas jurídicas que
les dan origen;
”c) Las medidas lineales, angulares y de superficie del inmueble.
”IL Complementarios:
”a) La valuación fiscal;
”b) Sus linderos.
”Dichos elementos constituyen el estado parcelario del inmueble”.
. La ley 26.209 efectúa la distinción entre el simple objeto territorial y
la parcela. Entre estos conceptos habría, según el criterio legal, una
diferencia de género a especie. Mientras objetos territoriales son todos
los inmuebles medianamente demarcados en el mundo jurídico o de los
hechos, la parcela exige en cambio la existencia de todos los elementos
esenciales determinantes establecidos en el artículo 5o. No todo objeto
territorial constituye una parcela, ya que para que pueda hablarse de tal
es menester que este objeto territorial manifieste todos sus elementos
esenciales (de ahí su denominación). La carencia de algunos de los
elementos complementarios, en cambio, no le quitaría el carácter de
parcela84. ■■
La ley 26.209, en su artículo 6°, individualiza los “actos de mensura
84
VENTURA, Gabriel, Análisis de la ley nacional de catastro 26.209, publicación de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
765
CLAUDIO KIPER
ejecutados y autorizados por profesionales con incumbencia en la Agri-

mensura” como los únicos aptos para determinar el estado parcelario de
los inmuebles. El acto de levantamiento parcelario no es un acto jurídico,
sino sústancialmente técnico, cuyo objeto es la determinación pericial de
un trozo de la corteza terrestre que se manifiesta gráficamente dentro de
ciertos límites como un polígono de propiedad de uno o de varios sujetos.
.
El concepto de “parcela”, o “finca”, abarca distintos enfoques. Por un
lado, es- la realidad material sobre la que se constituye el derecho real
susceptible de inscripción; se trata de.la realidad física. Desde el punto de
vista funcional, es una entidad con sentido económico propio. Desde el
punto de vista jurídico, es el posible objeto de derechos reales, abren un
folio registral y generalmente se encuentran en el tráfico jurídico. Aquí
interesa especialmente el enfoque material, que puede no coincidir con
los otros; esto es, la delimitación del terreno mediante un trazado de
líneas poligonales que la acotan.
Agrega el artículo 7o que ‘El estado parcelario quedará constituido
por la registración en el organismo de aplicación del plano de mensura, y
demás documentación correspondiente al acto de levantamiento
parcelario ejecutado. En el plano deberán constar los elementos que
permitan definir la parcela, según lo establecido en el artículo 5o de la
presente ley y lo que establezcan las legislaciones locales. La registración
no subsana ni convalida los defectos de los documentos”.
d) La certificación catastral
Así cómo lo hace el Registro de la Propiedad Inmueble, también las

Direcciones de Catastro de cada jurisdicción expiden certificaciones que
permiten conocer el estado parcelario y la situación -catastral de
determinada parcela. Es un paso obligatorio en la transmisión-consti-
tución de derechos reales. Además, sin este certificado, no se podrá
inscribir el título en él Registro de la Propiedad Inmueble:
Dispone la ley 26.209 lo siguiente:
“Artículo 11 - El estado parcelario se acreditará por medio de
certificados que expedirá el organismo catastral en la forma y condi-
766
dones que establezcan las legislaciones locales. Para la expedición de

certificados catastrales en oportunidad de realizarse cualquier acto de
constitución, modificación y/o transmisión de derechos reales, se deberá
asegurar que el estado parcelario esté determinado y/o verificado y que
no haya expirado el plazo de su vigencia.
”Art. 12 - En los actos por los que se constituyen, transmiten,
declaren o modifiquen derechos reales sobre inmuebles, se deberá tener a
la vista la certificación catastral , habilitante respectiva y relacionar su
contenido con el cuerpo de la escritura o documento legal
correspondiente. No se requerirá la certificación catastral para la can-
celación de derechos reales, y constitución de bien de familia, usufructo,
uso y habitación, e inscripción de embargos y otras medidas cautelares.
”Art. 13 - A los efectos de las inscripciones de los actos citados en el
artículo 12 de la presente ley en el Registro de la Propiedad Inmueble, se
acompañará a la documentación correspondiente el certificado catastral,
sin cuya presentación no procederá la inscripción definitiva”.
Afirma Causse que el obstáculo que estas normas le imponen “a la
inscripción definitiva de los títulos que contengan la constitución,
modificación y/o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, im-
plica que el organismo catastral tiene la obligación de expedir el cer-
tificado que se le solicite a tales efectos. Podrá suspender su cumpli-
miento, por el plazo que las reglamentaciones locales establezcan, cuan-
do no se hubiera constituido y registrado el estado parcelario o esté
vencido el plazo que se le otorgue a . su subsistencia, a fin de lograr que
se remedien ambas observaciones y luego proceder a emitirlo. También
deberá hacerlo en el caso de que haya rechazado el ebtado parcelario, en
virtud de existir discrepancias entre esta realidad tísica territorial y las
constancias registradas. En tal sentido adherimos al criterio de que el
certificado catastral siempre debe ser expedido, se trate de inmuebles
sometidos al régimen del dominio común o al de la Ley de Propiedad
Horizontal”85. J
85
Ob. cit.
767
CLAUDIO KIPER
e) Valuaciónparcelaria . i
El artículo 14 de la ley 26.209 le asigna a los organismos-catastrales
de cada jurisdicción determinar, a los fines fiscales, la valuación par-
celaria de su territorio, lo que permitirá incorporarle a la parcela ese dato
calificado como “complementario” en el apartado H, del inciso a, del
artículo 5o, reservando a las leyes locales establecer e instrumentar “...la
metodología valuatoria a utilizarse en su jurisdicción, la cual deberá
tener, en todos los casos, base técnica para lograr la correcta valuación
de manera de contribuir a la equidad fiscal”. A estos efectos, agrega la
parte final de este artículo: “...Será, objeto de justiprecio, entre otros, el
suelo, sus características, uso, capacidad productiva y las mejoras' que
contenga”.
f) Consejo Federal del Catastro

Por el artículo 15 de la ley 26.209 se dispone su creación, “...el que
estará integrado por todos los catastros de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires con el objeto de cumplir con las finalidades
establecidas en la presente ley, quienes dictarán sus normas para su
organización y funcionamiento”.
Este Consejo Federal del Catastro operará como vehículo del aporte
que deberán hacer las provincias y la Ciudad Autónoma, de Buenos
Aires para la “...implementación de políticas territoriales, a la admi-
nistración del territorio, al gerenciamiento de la información territorial y
al desarrollo sustentable, en concordancia con el rol que compete al
catastro como un componente fundamental para la infraestructura de
datos espaciales del país”.'A su vez el referido Consejo “...contribuirá a
coordinar las metodologías valuatorias con la finalidad de unificar
criterios, destinados a infonnar a los organismos tributarios pertinentes
en toda la Nación” (art.. 16, incluido en las Disposiciones
complementarias o transitorias del Capítulo VI).
g) -Conjuntos inmobiliarios en la
Provincia de Buenos Aires
Desde hace largo- tiempo, aun antes de la sanción del Código actual,
en la Provincia de Buenos Aires se admite la constitución de clubes
768
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA.
de campo por el régimen dé propiedad horizontal. Lo interesante es que

también se admitía la aplicación de este régimen aun cuando se tratase de
unidades a construir. Al ser así, una vez construidas las unidades,
deberían corregirse planos y constancias catastrales. En dicha
jurisdicción estas cuestiones han sido reglamentadas86.
35
Ver sobre el tema-: CAUSSE, Jorge y RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, José, Las ur-
banizaciones en la Provincia de Buenos Aíres. Reglamentación del decreto 947/2004.
Disposición 349/05 de la Dirección Provincial de Catastro Territorial, en L. L. SapL Esp.
Emprendimientos Inmobiliarios 2006 (julio),, p. 102, y en L. L. B. A 2005-1289.
769
CAPÍTULO XXVI
PRIVILEGIOS
SUMARIO: L Antecedentes históricos. H. Concepto. HI. Método del Código. IV. Funda-
mento. V. Naturaleza jurídica. VI. Clasificación. VIL Caracteres. VIH. Extensión y
cómputo. IX. Subrogación real. X. Privilegios especiales. XL Extinción.
I. Antecedentes históricos
En el Derecho Romano se encuentran algunos rastros, pero de una
manera muy diferente a la actual. Fueron concebidos en-primer lugar los
privilegios generales, ventajas personales que gozaban ciertos acree-
dores, sin consideración a la causa del crédito. Así sucedía, por ejemplo,
con el asiento del Fisco Imperial que recaía sobre todos los bienes del
contribuyente.
En las postrimerías del Derecho Romano, surgieron los privilegios
especiales. Se determinaban en razón de la naturaleza de la relación
obligacional. Tal era el caso del constructor o del conservador/
Al ocurrir la asimilación de tales figuras a las hipotecas generales, no
se supo con certeza el grado de preferencia. La falta de! requisito de
especialidad llevó a generar confusión1. Se puede citar la preferencia de
primer grado de la mujer sobre los bienes del marido, establecido por
Justiniano en este sentido en el año 531. Otros casos eran los gastos de
entierro, la restitución de la dote, el que había dado dinero para la
refacción de ún edificio del deudor (acreedor refaccionario).
1
TANZL Silvia y FOSSACECA, Carlos, Privilegios en el Código Civil y Co- merciaL
Su comparación con el plexo falencia!, en L. L. 2015-C-839.
771
CLAUDIO KIPER
En la última etapa del Derecho Romano se fue perdiendo la; dis-

tinción entre los derechos reales de garantía y los privilegios, al ad-
mitirse las hipotecas privilegiadas.
En la Edad Media proliferaron estos institutos. Consecuentemente, se
incrementaron los conflictos. Un ejemplo característico de la época se
encuentra en la Ley 1, Título XIH, Partida 5a, acerca del peño.
Presenta una deficiente reglamentación el Código Civil francés. Igual
predicamento debe serle atribuido a la ley belga del 16 de diciembre de
1851, de autoría de Martou. A título ejemplificativo, la clasificación
contenida en la obra legislativa consistía en: 1) privilegios generales:
afectaban a bienes muebles e inmuebles; 2)- privilegios especiales:
recaían sobre bienes muebles o inmuebles determinados; 3) en la
hipótesis de insuficiencia de bienes muebles, cobraban los acreedores
con privilegio general antes que las preferencias inmobiliarias y créditos
hipotecarios; 4) privilegios consagrados en leyes especiales.
El Código de Napoleón no se manifestó sobre la naturaleza jurídica
de los privilegios, y hubo- polémica sobre el concepto de privilegio. El
mismo consejero de Estado, M. Treilhard, debió advertir que derivaba de
la calidad y naturaleza del crédito; nada equiparable a las razones- del
Antiguo Régimen, que fueron repudiadas en la Revolución Francesa. En
el Derecho francés pregonaban el carácter real de los privilegios
Demolombe, Planiol, Ripert y Josserand, entre otros.
Vélez Sársñeld abrevó en las mentadas fuentes, lo que se refleja en
las notas a los artículos 3883, 3884, 3887, 3890, 3920 y 3988 del Código
derogado. Instauró de acuerdo al artículo 3878 de su Código Civil
privilegios sobre muebles e inmuebles. También tuvo en cuenta a la
referida ley belga, y al Proyecto español de 1851 de García Goyena.
El Código de Vélez se ocupaba de los privilegios y del derecho de
retención en la Sección H del Libro TV, bajo el título Concurrencia de
los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común.
Este criterio metodológico encontró su antecedente en las ideas de
Freitas, expuestas en la Introducción a la Consolidación de las Leyes
Civiles, acerca de la .conveniencia de la existencia en el Código de un
último libro destinado a las disposiciones comunes a los- derechos reales
y a los personales.
772
PRIVILEGIOS
Vélez Sársfield se separó netamente de las ideas imperantes al

respecto en esa época, ya que el Código francés legisla.los privilegios
juntamente con-las hipotecas. Lo mismo hace el Proyecto de Acevedo,
mientras que el Código chileno y el Proyecto de Goyena los tratan
inmediatamente después de la hipoteca, y el Código de Luisiana, luego
de la prenda.
U. Concepto . '■
Sabido es que, como regla, el deudor responde con todos sus bienes
presentes y futuros por el cumplimiento de las obligaciones que con-
traiga, principio que se condensa en el proloquio “el patrimonio del
deudor es la prenda común de sus acreedores”. Cuando un deudor tiene
varios acreedores, pero su patrimonio es importante y tiene la solvencia
para afrontar todas sus deudas, el problema es menor. En cambio, si su
patrimonio será insuficiente para-atenderlos a todos satisfactoriamente, la
cuestión de los privilegios cobra relevancia. Es que primero cobrarán los
acreedores privilegiados y luego lo harán los demás, llamados
quirografarios, a prorrata (principio de igualdad). Incluso, si hay varios
acreedores privilegiados, algunos pueden tener preferencia sobre otros,
ya que en este ámbito no rige el principio de igualdad.
El actual Código Civil y Comercial define en el artículo 2573 al
privilegio como “la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado
con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al
privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición
legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los caso£ que la
ley lo admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inem-
bargables declaradas tales por la ley”.
En pocas palabras, el privilegio es una prerrogativa que tiene un
acreedor para cobrar su crédito antes que otros acreedores del mismo
dqudor. Esta ventaja, más que un derecho del acreedor, es una cualidad
de su crédito, y tiene interés cuando hay más de un acreedor. Si el deudor
tiene un solo acreedor, la cuestión de privilegios no es tan importante.
773
CLAUDIO KIPER
a) Legislador competente *
La Corte Suprema ha resuelto en diversas oportunidades qiie, por
aplicación del artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, se trata
de una'materia que le compete regular al Congreso nacional2.
b) Preferencia y privilegio
Aunque muchas veces dichos vocablos son empleados en forma
indistinta, la doctrina especializada los ha distinguido: la preferencia
resultaría ser el género y el privilegio, una de sus especies 3. Los pri-
vilegios son una especie dentro' de un género mayor: el de las prioridades
o ventajas, y esas ventajas pueden ser excluyentes y no excluyentes. En
la primera categoría (excluyentes), el crédito aventajado absorbe un bien,
lo extrae del patrimonio, lo separa de la prenda común (v. gr.: el derecho
del adquirente por boleto de compraventa a exigir la escrituración en el
concurso del obligado).
Los derechos reales se caracterizan por el ios preferendi, que es un
concepto más amplio qué el de privilegio. Así, por ejemplo, si un
inmueble está hipotecado y luego es gravado con una servidumbre, el
acreedor hipotecario puede hacer que dicho inmueble sea subastado sin
la servidumbre (prior in tempore, potior in jure).
HL Método del Código

Es necesario advertir que también existen disposiciones relativas a
los privilegios en otros códigos o leyes. Podemos mencionar en tal
sentido el Código de Minería, el Código Aeronáutico, la Ley de Con-
cursos y Quiebras, la Ley de Contrato de Trabajo, la Ley de Navegación,
entre otras normas. ;
Esta dispersión en la legislación sobre los privilegios trae serios
inconvenientes, en especial, porqúe en todo ese complejo normativo
2
CSJN, Fallos: 184:225, 209:487,-271:96, 252:215.
3
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Primeras reflexiones en tomo a los
privilegios en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, en L, L. 1988-
C-797. ~ '
PRIVILEGIOS
no existe uniformidad de. tratamiento del tema, hasta el extremo de que

hay créditos que son o no privilegiados según el Código o la ley que los
consagre.
El desorden que reina en la materia, al que se ha calificado de “caos
legislativo”, fue puesto de manifiesto en los Fundamentos del
Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Por eso, desde
hace mucho tiempo se ha propiciado no sólo la simplificación (reducción
del número de privilegios y adopción de reglas nítidas para determinar el
rango de cada uno) sino también la unificación4.
El actual Código Civil y Comercial regula a los privilegios en el
último Libro, el Sexto, bajo el título Disposiciones comunes a los
derechos personales y reales. El Título I se dedica a la prescripción y
caducidad, el Titulo II a los privilegios, el Título TU al derecho de
retención y el IV a las disposiciones de Derecho Internacional Privado.
Dicho Título H se divide en dos capítulos: el primero alude a las
disposiciones generales y el segundo a los privilegios especiales. El
método adoptado fue el de Freitas.
IV. Fundamento
Para fundar este instituto se han hecho referencias generales que se
apoyan en la equidad, ya que se evita que alguien se enriquezca a
expensas de otro, como ocurre en el caso de quien hizo gastos de
conservación en la cosa. Se ha dicho que procura evitar desigualdades de
hecho, o bien que de esta manera se favorece también al deudor en tanto
le permite obtener crédito.
Pueden citarse otras razones. El fundamento del privilegio del acree-
4
Según se expresa en los Fundamentos del Proyecto, “de conformidad con la labor
encomendada a esta Comisión, no le corresponde ocuparse de la Ley de Concursos, ni de la
de Seguros, ni de la de Navegación, ni de otros temas contenidos en leyes o regímenes
especiales completos o cerrados. A los fines de encaminarse a la anhelada unificación, se ha
partido del régimen de privilegios regulado en la Ley de Concursos, aun en la regulación dé
los créditos laborales, y sobre él se ha moldeado el destinado a las ejecuciones individuales,
contemplando las debidas particularidades”.
Consecuentemente, aunque se mantiene la doble regulación, se contará con regímenes
que guardan analogía para ambos tipos de ejecuciones (las individuales y las colectivas),
armonía que generará una mayor comprensión del tema.
775 •
-CLAUDIO KIPER
dor laboral responde a la tutela del principio alimentario del salario, o

principio protector del salario, valor fuerte frente a otros acreedores, por
razones de humanidad, de equidad. Esto hace que se mee a favor del
acreedor laboral un privilegio. Otro caso es el privilegio del crédito
fiscal. Los créditos del Fisco están encaminados a satisfacer intereses
comunes, de modo que su fundamento será el sostenimiento del orden
público, el bien común. ’ ■ _
Según Molinario, el fundamento último de todos los privilegios es el
mismo: la imposibilidad en que se encuentra el acreedor para exigir la
constitución de una seguridad personal o real expresa, en garantía de
determinados créditos.,
V. Naturaleza jurídica
Cabe recordar que desde hace, tiempo en la doctrina se planteó una

viva polémica sobre la naturaleza jurídica del privilegio. Así, autores
como Segovia y Salvat entendían que el privilegio era un derecho real
(principalmente por ser de origen legal y por la especie de acción
persecutoria en materia de inmuebles y algunos muebles). Por el con-
trario, Molinario, Lafaille, Cortés, Trigo Represas, Argañarás, Bibiloni,
León, Bizarro y Vallespinos, junto a la doctrina mayoritaria, sostenían
que el privilegio es un derecho personal, puesto que el mismo no crea
una relación directa e inmediata entre el acreedor y la cosa; ni tampoco
importa un desmembramiento del dominio, ni confiere en general ese
iuspersequendi contra terceros. Además no figuraba entre los derechos
reales enumerados por el artículo 2503 del Código Civil derogado.
No obstante ello, algunos autores ya veían en --los privilegios una
simple solución brindada por la ley para el caso de conflicto de acree-
dores cuando los bienes del deudor común resultaran insuficientes para
satisfacer a todos. Vale decir que no se trata de un .derecho'autónomo,
sino de una de las facultades comprendidas en algunos derechos de
créditos cuando- la ley concedió tal facultad —preferencia- en atención a
la naturaleza misma del crédito. En esa línea se señaló que los
privilegios no son en realidad ni derechos personales ni reales, puesto
que no constituyen derechos subjetivos contra el deudor, sino meras
cualidades, propiedades o modos de ser de ciertos créditos que les
776
PRIVILEGIOS
permiten ser pagados con. preferencia a otros pero que carecen de

autonomía (Allende, Llambías, Borda, Coma, Atilio Alterini,-Mariani de
Vidal, Kemehnajér de Carlucci, entre otros).
El Código actual sigue esta última tendencia, la erial' tiene en con-
sideración más al crédito que al acreedor; a la calidad, facultad o
cualidad, que al derecho. Se opta en la definición por resaltar la ob-
jetividad del privilegio. Se ha inclinado el legislador por considerarlo una
cualidad de un crédito.
VI. Clasificación
a) Generales y especiales
La clasificación más importante es la que los divide en generales y

especiales. Son generales cuando pueden recaer sobre todos los bienes
del deudor (v.gr.: del Fisco por impuestos), mientras que los especiales
recaen sobre bienes determinados (v. gr.: hipoteca). Dispone el artículo
2580 del Código que “Los privilegios generales sólo pueden ser
invocados en los procesos universales”, como sucede en el caso de los
concursos. En cambio, el privilegio especial puede hacerse valer, además
de en la ejecución colectiva, en el caso de que otro acreedor haya
iniciado una ejecución contra un bien determinado. Asimismo, en este
último supuesto funciona la subrogación real (art 2584).
Los privilegios especiales están previstos en los artículos 2582 a
2586 del Código. La Ley de Concursos y Quiebras 24.522, en su artículo
241, da una enumeración dé los créditos con esta prioridad o preferencia
de cobro. La extensión de la preferencia por estos créditos se limita al
capital, con las excepciones del artículo 242 de la LCQ, mientras que el
orden de estos privilegios está dado por los incisos del artículo 241 de la
LCQ, salvo el crédito dél retenedor que nació antes de los restantes
créditos'especiales, en cuyo caso los desplaza; a prorrata, si concurren
créditos en un mismo inciso y los bienes son insuficientes, y, como
excepción, los incisos 4o y 6o del artículo 241 (hipoteca, prenda y leyes
especiales), que concurren conforme surge de sus respectivos
ordenamientos.
777
CLAUDIO KE>ER
El crédito con privilegio general, en la. Ley de Concursos (art„ 246,

LCQ), se ejerce sobre el dinero resultante luego de desinteresadas los
créditos con privilegio especial (art. 241, LCQ) y los créditos contra el
concurso (arts. 240 y 244, LCQ). Se atienden situaciones especiales,
comenzando por los créditos laborales (inc. I o), que pueden absorber la
totalidad del dinero disponible; lo adeudado a organismos de seguridad
social, subsidios familiares y fondos de desempleo (inc. 2a), gastos de
máxima necesidad si es un deudor individual (inc. 3 o), y las deudas por
impuestos y tasas (inc. 4°). Salvo para atender el primer inciso, sólo
pueden tomar el 50% del dinero disponible (art. 247, LCQ), participando
como quirografario por el remanente insoluto. La ley 24.760 incorpora
como inciso 5o el capital adeudado por facturas de crédito aceptadas, por
hasta veinte mil pesos, por cada vendedor o locador. La preferencia
ampara el capital solamente, con las limitaciones de períodos que indica.
Otra clasificación posible distingue entre privilegios sobre inmuebles
o sobre muebles. Claros ejemplos de uno y otro son la hipoteca y la
prenda.
b) Asiento del privilegio

Tal como surge del artículo 2573 del Código Civil y Comercial, el
asiento del privilegio lo constituye la cosa, o bien un conjunto de cosas
que quedan afectadas al cobro del acreedor. Se desestima la tesitura de
que él asiento correspondía a la suma obtenida por la realización del bien.
Esta última era inadecuada, porque de seguirse este criterio el privilegio
carecería de asiento antes de la ejecución, lo que es extraño al concepto
de privilegio5.
En principio, la cosa debe estar en el patrimonio del deudor, salvo
disposición en contrario. Si se desplazase a otro, entraría a operar el
5
PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, Derechos. Reales di, t H, p. 591.
Se habla de asiento básico, porqué én definitiva el acreedor no se va a llevar la cosa,
el bien, para satisfacer su crédito. No adquiere el dominio, no se apropia de ese bien.
Adquiere un derecho a cobrar sobre el producido de la enajenación de ese bien. Acciona
sobre los fondos obtenidos de su venta: se lleva el asiento subsidiario o derivado. El pase
del asiento principal al asiento derivado se denomina subrogación reaL
778
PRIVILEGIOS
fenómeno, de la subrogación real, lo que significa que la preferencia se

hará valer sobre el valor obtenido. •
Esta regla no es exacta, ya que en el caso de la hipoteca, el acreedor .
puede perseguir la cosa enajenada por el deudor contra un tercero que no
revista esa calidad. Este derecho de persecución no es un atributo del
privilegio, sino que deriva del derecho real al que va unido un privilegio
especial.
Según el artículo 2581, los créditos sin privilegio -los denominados
quirografarios- concurren a prorrata entre sí, salvo disposición expresa en
contrario6. Obviamente —aunque no sé lo diga- ha de considerarse
quirografaria la parte del crédito que no alcanzara a ser pagada con el
precio obtenido en la ejecución de su asiento.
El privilegio especial del crédito laboral tiene su asiento sobre mer-
caderías, materias primas y maquinarias, que se encuentren en el es-
tablecimiento donde presta servicio el acreedor laboral y sean de propiedad
del empleador.
c) Cosas inembargables
El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables de-
claradas tales por la ley (art. 2573, última parte). Ello es lógico puesto que
las cosas que no se pueden embargar tampoco pueden ejecutarse. Y el
privilegio trata justamente sobre la ejecución forzosa de ciertos bienes de
un deudor común a varios acreedores, cuyos bienes en principio son
insuficientes para atender a todos los créditos debidos. Allí es donde los
acreedores podrán hacer valer sus privilegios, siempre por ía calidad de sus
créditos y no en razón de las personas involucradas.
6No hay que olvidar que puede haber preferencias entre los propios quirografarios,
como resulta de la prioridad que tiene el primer embargante (ver art 745, Cód. Civ.
y Com.).
Otra situación de preferencia se advierte en la colisión entre los acreedores del
causante y los del heredero: ^Preferencia. Los acreedores por deudas del causante y
por cargas de la sucesión, y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y
legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los
herederos” (arL 2316 del Cód. Civ. y Com. Nac.).
Consagra la regla transcripta la preeminencia para cancelar su crédito de que
gozan los acreedores del de cujus y por cargas de la sucesión sobre los de los herederos.
779
CLAUDIO KIPER
Así, como es obvio, no puede ser asiento del privilegio un bien del
dominio público, dada su condición de inembargable (art. 137).
Pero el artículo 2573 apunta a otros supuestos. Por un lado, el
inmueble afectado como vivienda no puede ser embargado por ciertos
créditos (art. 249). Tampoco es" ejecutable el derecho real de uso (art.
2160). Por regla, no son embargadles las sepulturas (art. 2110).
Hay que tener muy en cuenta el artículo 744:-“Quedan excluidos de
la garantía prevista en el artículo 743:
”a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su
cónyuge o conviviente, y de sus hijos;
”b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la
profesión, arte u ofició’ del deudor;
• ”c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su
precio de venta, construcción o reparación;
”d) los bienes afectados a cualquier religión' reconocida por el
Estado; • ,
”e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las ser-
vidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos
de los artículos 2144, 2157 y 2178;
”f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y
por daño material derivado de lesiones a su integridad psi-
cofísica;
”g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al
conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de
homicidio;
”h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras
leyes”. - '
A este panorama hay que sumar los objetos que sean declarados
inembargables por otras leyes. ¡
d) Ambito de aplicación del Código

■ “Cómo ya sé advirtió.?-dispone el artículo 2580 del Código que “Los
privilegios generales sólo pueden ser invocados en los procesos uni-
versales”. Por tal motivo, el Código sólo se ocupa de los privilegios
especiales, los que se pueden 'invocar en las ejecuciones individúales.
780
PRIVILEGIOS
También se prevé (art. 2579) que en los procesos universales los

privilegios se rigen por la’ ley aplicable a los concursos, exista o no
cesación de pagos. De este modo, los procesos sucesorios quedan sujetos
á este régimen cuando se trate de graduar el orden de cobro de los
acreedores7. Obviamente, frente a la situación de concurso del deudor,- se
aplicará la ley que regule los concursos -aun respecto de los privilegios
especiales-.
VH. Caracteres
a) Origen legal
No hay privilegio sin ley que lo establezca (art 2574), no hay
privilegio que se pueda crear por contrato. Por consiguiente, no es
consensual, no es por acuerdo de partes. No está en la autonomía de la
voluntad crear privilegios, salvo que se entienda por tal el negocio
jurídico de subordinación crediticia, cuando un acreedor admite que otro
actual o futuro lo preceda en el ejercicio del derecho (art. .2575). Rige el
principio de legalidad. Así, por. ejemplo, si el deudor pacta con el
acreedor que tendrá derecho a cobrar antes que otros acreedores
presentes o futuros, tal convención será ineficaz frente al resto de los
acreedores.
. Si se admitiera que la creación de privilegios dependiera de la
voluntad de las partes, habría mucha inseguridad y se correría el riesgo
de que la suerte de los acreedores dependiera en gran medida de la
voluntad del obligado.
El privilegio no puede nacer de la convención. Ello no impide que
7
MARIANI DE VIDAL, Marina, Los privilegios en el Proyecto de Código, en L. L.
2012-D-1240. ’ • (
Dispone el Código lo siguiente:
“Artículo 2358 —Procedimiento de pago. El administrador debe pagar a los acree-
dores presentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de
concursos...” •
“Artículo 2360 - Masa indivisa insolvente. En caso de desequilibrio patrimonial o
insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la
apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme
a las disposiciones de la legislación concuisal. Igual derecho, y de acuerdo a la misma
normativa, compete a los acreedores”.
781
CLAUDIO KJPER
las partes puedan celebrar determinados contratos que doten al acreedor

de privilegio. Así, por ejemplo, la hipoteca es convencional, sólo puede
constituirse por contrato. Pero una vez constituida, el acreedor goza de
privilegio, porque lo dice la ley, no porque ello se hubiese convenido.
b) Accesorio
Los privilegios son accesorios de .una obligación principal, que en el

caso es el crédito. De allí que si el crédito se extingue o se transmite, el
privilegio también se extingue o se transmite, por aplicación de la regla
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esto es lógico en
atención a la naturaleza jurídica de los privilegios como, cualidad del
crédito.
Esta característica tiene aplicación en la posibilidad de cesión del
crédito y su privilegio (art. 2576) y de subrogación (art. 2584).
Cabe recordar que según el artículo 857, “La extinción, nulidad o
ineficacia del crédito principal, extinguen los derechos y obligaciones
accesorios, excepto disposición legal o convencional en contrario”.
c) Excepcional
La regla es la igualdad de los acreedores, quienes reciben el nombre

de “quirografarios” y concurren a prorrata entre sí, excepto disposición
expresa en contrario de la ley (art. 2581). La existencia de un crédito
privilegiado es la excepción, ya que lo normal es que el crédito no goce
de privilegio alguno..
Al ser así, debe ser restrictiva la interpretación de los privilegios,
limitada a los ténninos de la ley, dado su carácter excepcional respecto a
la regla de la pars conditio creditorum, principio general en una ejecución
individual o concúrsala No se puede hacer una interpretación extensa, por
similitud o analogía,, de los privilegios. Son los que crean las leyes,
propios y específicos.'No tienen autonomía.
Por tratarse de una cualidad excepcional, se llega a la conclusión de
que, en caso de duda sobre la existencia, extensión o rango de un
privilegio, se estará, por su inexistencia o por su extensión y/o rango
limitados.
782
PRIVILEGIOS
d) Indivisible
Dispone el artículo 2576 que “Los privilegios son indivisibles en
cuanto al asiento y en cuanto al crédito, independientemente de la
divisibilidad del asiento o del crédito...”
La preferencia de cobro que confiere el privilegio sobre un bien que
constituye el asiento del privilegio, total o parcial, perdura intacta
mientras subsista impago (total o parcialmente) el crédito privilegiadó.
Los privilegios afectan íntegramente la cosa o cosas sobre las que se
asientan.
Tal como se vio al tratar las garantías reales, todas y cada una de las
cosas o partes de ellas afectadas al pago de una deuda quedan sujetas al
cumplimiento hasta tanto la deuda y cada parte de ella haya sido
satisfecha.
Las consecuencias del principio de indivisibilidad del privilegio las
explica Mariani de Vidal, siguiendo a Fernández, de la siguiente manera:
1. Si se divide el crédito, cada uno de los acreedores puede cobrarse
con preferencia sobre toda la cosa o cosas gravadas.
2. Si se divide la cosa o cosas afectadas, los condominos no pueden
pretender la división del privilegio, que continúa pesando, sobre
la totalidad de la cosa o cosas.
3. El privilegio continúa inalterado, aunque la división comprenda
la deuda y el dominio del bien afectado, como, por ejemplo, en el
caso de sucesión del deudor: si bien cada heredero sólo responde
por una parte de la deuda, el pago parcial no impide que, en caso
de ejecución, el saldo se haga efectivo con el correspondiente
privilegio sobre el producido total del bien.
4. Si se pierde o deteriora una parte de la cosa, el resto de ella sigue
afectado a la totalidad del crédito privilegiado, sin que los demás
acreedores puedan alegar la disminución del valor de la cosa para
que sé restrinja proporcionalmente la preferencia del acreedor
privilegiado8.
8
MARIANI DE VIDAL, Marina, Apuntes sobre privilegios, en L. L. 137-932.
783
CLAUDIO KEPER
e) Renunciable
Se prevé en el artículo 2575 que el acreedor puéde renunciar a su
privilegio, y que el acreedor y el deudor pueden convenir la postergación
de los derechos del acreedor respecto de otras deudas presentes o futuras,
en cuyo caso los créditos subordinados se rigen por las cláusulas con-
venidas, siempre que no afecten derechos de terceros. El citado artículo
agrega que la posibilidad de renuncia o postergación no se aplica á los
créditos laborales9. Ello permite que entre a jugar la autonomía de la
voluntad en cuanto al rango, como acontece con las garantías reales.
La posibilidad de convenir entre acreedor, y deudor la postergación
de los derechos del acreedor respecto de otras deudas que contempla el
citado artículo 2575 no desnaturaliza el necesario origen legal de los
privilegios, porque las convenciones celebradas reglarán los derechos
entre acreedor subordinante y acreedor subordinado, pero no podrán
afectar derechos de terceros, como se dispone expresamente, con lo que
el principio de legalidad de los privilegios no sufre demérito alguno. Ello
es así, pues el convenio de subordinación, como principio, debe mantener
inalterada la situación del resto de los acreedores, sin beneficio ni
perjuicio para éstos10.
Al respecto, cabe recordar que los convenios de subordinación se
encuentran ya admitidos en la Ley de Concursos' (art. 239).
f) Objetividad
Esto significa que la preferencia que otorga la ley a ciertos créditos
no tiene vinculación con los sujetos que son titulares, sino con la
naturaleza misma de la prestación realizada por el acreedor y que ha sido
la causa del nacimiento-del crédito11.
9
Si bien el art 43 de la ley concursa!, en su décimo párrafo, dice que “...el- privilegio que
proviene de la relación laboral es renunciable...”, puede interpretarse que el Código no modifica
dicha norma ya que rigen en situaciones distintas: cuando el deudor está inbonis no es
renunciable y en el concurso preventivo sí es renunciable.
10
ITURBIDE, Gabriela, Los privilegios en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación, en L. L. SupL Esp. Nuevo Código Civñ y Comercial 2014-181; MA- RIANI DE
VIDAL, Los privilegios en el Proyecto de Código cit, p. 1240.
11
PADILLA, Rodrigo, El régimen de los privilegios en el Proyecto de Código unificado
2012. Antecedentes jurisprudenciales de Tucumán, en L. L. NOA 2013-355.
784
PRIVILEGIOS
VIH. Extensión y cómputo '

a) Extensión . ....
El privilegio se extiende al capital adeudado, pero no a-los intereses,
ni a las costas, ni a otros accesorios del crédito, excepto disposición legal
expresa en contrario (art. 2577). Lo que prevé el Código coincide con el
artículo 242 de la Ley de Concursos. Esta disposición consagra la
opinión mayoritaria respecto de los intereses.
Dice este artículo 2577 que esto es así salvo disposición legal en
contrario. Precisamente, en el artículo 2583, se aclara que determinados
créditos tienen una extensión mayor, como ocurre, por ejemplo, con la
hipoteca, prenda y anticresis (ver también art. 2183). Además, hay ciertos
créditos que se rigen por su ordenamiento legal específico (v. gr.: Ley de
Navegación, etc.).
Asimismo, se advierte que los llamados “gastos de justicia” con-
servarán su privilegio,, si se atiene a lo dispuesto por el artículo 2585,
dado el título de Reserva de gastos. Dice esta norma que “Antes de pagar
el crédito que goza de privilegio especial, del precio del bien sobre el que
recae, se debe reservar los importes correspondientes a su conservación,
custodia, administración y realización.
”En todos los casos, también debe calcularse una cantidad para aten-
der los gastos y los honorarios generados por las diligencias y tramita-
ciones llevadas a cabo sobre el bien y en interés del acreedor”. Esta
previsión coincide con el criterio del artículo 244 de la Ley de
Concursos.
b) Cómputo '■ .
Se especifica en el artículo 2578 que el plazo de los privilegios debe
correr en forma retroactiva a partir del reclamo judicial, ¿alvo disposición
en contrario. Tal sería el término inicial. Así, si se concede un privilegio
en relación con un determinado lapso (v. gr.: el privilegio de las
remuneraciones debidas al trabajador por seis meses, coni. art. 2582, inc.
b),. éste se cuenta retroactivamente desde el reclamo judicial, excepto
disposición legal en contrario.
No aclara el artículo 2578 si el “reclamo judicial” involucra al pedido
785.
CLAUDIO SPBR
IX. Subrogación real
El artículo 2584 del Código expresamente prevé la situación de la

“subrogación real”. Dice que “El privilegio especial se traslada de pleno
derecho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae,
sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permite la
subrogación real”. Esta solución ya la había previsto el Código para los
derechos reales de garantía (art. 2194).
No existía disposición análoga en el Código de Vélez. En cambio, sí
encuentra concordancias en la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras, cuyo
artículo 245 establece que “El privilegio especial se traslada de pleno
derecho sobre «los importes que sustituyan los bienes sobre los que
recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que
permita la subrogación real. En cuanto exceda de dichos importes los
créditos se consideran comunes o quirografarios para todos sus efectos,
salvo lo dispuesto en el artículo 246 inciso Io”.
Hay que advertir que el privilegio se trasladará “sobre los importes”,
y no sobre las cosas que. sustituyan al asiento originario, diluyéndose así
dudas generadas en punto a esta última situación.
X. Privilegios especiales
El régimen del Código deriva los privilegios generales a la legis-

lación de los concursos, de modo que únicamente se ocupa de los
privilegios especiales que se harán valer en las ejecuciones individuales,
pues, como se dijo, los generales caen en el ámbito de los procesos
universales.
a) Enumeración
El Código se ocupa de enumerados. Teniendo en cuenta que los

privilegios son excepcionales y de interpretación restrictiva, cabe
concluir que se trata de una enumeración taxativa. Son créditos dotados
de privilegio, que se suman a los ya contemplados en otras normas (v. gr.:
Ley de Navegación), como se desprende de los incisos e, y f. '.
786
PRIVILEGIOS -
Dice el artículo 2582: .“Tienen privilegio especial sobre los bienes

que en cada caso se indica:
”a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de
una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes
en la propiedad horizontal;
”b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por seis
meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de
trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de de-
sempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias
que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el esta-
blecimiento dónde presta sus servicios o que sirven para su
explotación.
”Guando se trata de dependientes ocupados por el propietario en
la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el
privilegio recae sobre éstos;
”c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican
particularmente a determinados bienes, sobre éstos;
”d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta
o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para
liberarla;
”e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin
desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y
obligaciones negociables con garantía especial o flotante;
”f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código
Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros
y el Código de Minería”.
La enumeración se asemeja a la prevista en la Ley de Conquisos. Se
han eliminado algunos privilegios que contenía el Código Civil de Vélez,
como el del vendedor de inmuebles, el del locador, el de los copartícipes
por la garantía de evicción, etcétera.
El crédito por expensas comunes no aparece mencionado en forma
específica en la Ley de Concursos 24.522, pero la jurisprudencia y
doctrina mayoritarias lo consideran incluido én el artículo 241, inciso 1°
(“gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una
cosa”).
787
CLAUDIO KIPLR
Sostiene Mariani de Vidal que -más allá de la referencia concreta a la

propiedad horizontal- quedan incluidos dentro del privilegio “del
conservador”, atendiendo a la naturaleza misma- de la acreencia, los
créditos por expensas en los conjuntos inmobiliarios propiamente dichos
—“clubes de campo.,' barrios cerrados o privados, parques industriales,
empresariales o náuticos y cualquier otro- emprendimiento urbanístico
independientemente de su destino”-, aun en la hipótesis de que no se
sujeten al régimen de propiedad horizontal. También los “gastos del
sistema” en el tiempo compartido (arts. 2095, inc. d, y 2098), y la “cuota
de servicio para el mantenimiento y funcionamiento del cementerio”
(art. 2108, inc. b), en el caso de los cementerios privados12.
Otra novedad es que se concede un privilegio al acreedor
anticresista, que no lo tenía en el Código Civil derogado ni en la Ley de
Concursos.
b) Extensión ■ .
Según el artículo 2583: “Los privilegios especiales se extienden
exclusivamente al capital del crédito, excepto en los siguientes casos:
”a) los intereses por dos años contados a partir de la mora, de los
créditos laborales mencionados en el inciso b) del artículo-2582;
”b) los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la
ejecución y los que corran durante el juicio, correspondientes a
los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582;
”c) las costas correspondientes a los créditos enumerados en los -
incisos b) y e) del artículo 2582;
”d) los créditos mencionados en el inciso f) del artículo 2582, cuya
extensión se rige-por los respectivos ordenamientos”. .
c) Conflicto entré los acreedores con pñvileffo especial

Establece el artículo 2586: “Los privilegios especiales'tienen la
prelación que resulta. de los incisos del artículo 2582, excepto' los
siguientes supuestos: .
”a) los créditos mencionados en el inciso f) dei artículo 2582 tienen
el orden previsto en sus respectivos ordenamientos;
12
MARIANI DE VIDAL, Los- privilegios en el Proyecto de Código di., p. 1240.
788
PRIVILEGIOS
”b) el crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privi-
legio’ especial si la retención comienza a ser ejercida antes de
nacer los créditos privilegiados;
”c) el privilegio de los créditos con garantía real prevalece sobre los
créditos fiscales y el de los gastos de construcción, mejora o
conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal, si los créditos se devengaron con
posterioridad a la constitución de la- garantía;
”d) los créditos fiscales y los derivados de la construcción, mejora o
conservación, incluidos los créditos por expensas comunes en la
propiedad horizontal, prevalecen sobre los créditos laborales
posteriores a su nacimiento;
”e) los créditos con garantía real prevalecen sobre los créditos la-
borales devengados con posterioridad a la constitución de la
garantía;
”f) si concurren créditos comprendidos en un misino inciso y sobre
idénticos bienes, se liquidan a prorrata”.
XI. Extinción
Tal como se vio al tratar los derechos reales de garantía, que son
accesorios de un crédito, también los privilegios pueden extinguirse por
vía directa o indirecta.
a) Causas directas
Una vía directa es la renuncia, ya que el propio Código establece la
posibilidad de renunciar al privilegio, con excepción de los créditos
laborales. En principio no se requiere formalidad alguna, pero cuando se
renuncie a un derecho real de garantía que tenga por asiento un
inmueble, resultará necesaria la escritura publica (art 1017, inc. a, Cód.
Civ..y Com.).
Otra causa puede ser la destrucción a pérdida de la cosa asiento del
privilegio. Si la destrucción es parcial, subsiste en la parte remanente.
Si la cosa es enajenada y sale del patrimonio del deudor, en principio
789
CLAUDIO KIPER
se extingue el privilegio, salvo cuando el acreedor cuente con él ius

persequendi, como sucede -por ejemplo- con la hipoteca.
Otra causa es la confusión, que se produce'cuando el acreedor se
convierte en dueño de la cosa que era el asiento del privilegio.
b) PT¿z indirecta
La vía indirecta se configura en las hipótesis de extinción del crédito.
Si se acaba la obligación por el motivo que sea, se extingue el privilegio
por su carácter accesorio.
79Ó
CAPÍTULO xxvn
DERECHO DE RETENCIÓN
SUMARIO: L Concepto. H. Naturaleza jurídica. UL Caracteres. TV. Requisitos. V. Objeto.

VL Ejercicio. VIL Atribuciones del retenedor. VIH. Obligaciones del retenedor. IX.
Efectos. X. Extinción.
I. Concepto
La palabra “retener” proviene del latín tenere, qué significa tener,
poseer, sujetar. El prefijo re, que da origen a retenere, indica que se posee
para sí.
El origen de esta figura se remonta a la exceptio dolí del Derecho
Romano. Se trataba de una facultad concedida al poseedor de buena fe,
que debía restituir la cosa al dueño reivindicante, autorizándolo a
retenerla hasta que se le pagaran los gastos útiles y necesarios que había
hecho con anterioridad a la sentencia que ordenaba la restitución. Su
empleo se expandió a otras hipótesis: el que ha sufrido un daño de una
cosa sujeta a restitución; el que ha edificado o plantado en suelo ajeno; el
que ha liberado la prenda sobre la cosa del acréedor ausente, entre otros 1.
Luego fueron los glosadores y posglosadores quienes dotaron al
instituto de mayor amplitud, lo que fue de trascendencia para lo que
/ 1 D’ORS, Alvaro, Derecho Privado Romana, Universidad de Navarra, Pamplona, 1968,

§ 62, p. 153. En el Digestó se encuentran algunas referencias a este remedio de equidad,
tales como las previstas en el Lib. 6, Tít 1, Ley 48; como así también en los siguientes
fragmentos: D. 44.4.4.9; 44.4.14; 12.63.33 y 10.3.1.4.1.
CLAUDIO KIPER
se Hamo el tus retentionis. Durante el período feudal, principalmente en

Francia, cobró gran impulso, aunque fue admitido en algunas dis-
posiciones aisladas sin darle una regulación de conjunto' como insti-
tución.
Tuvo cierto auge en el Derecho francés anterior a la codificación: lo
contemplaron las Costumbres de París (art. 175, a favor del hotelero
sobre los bienes y caballos .del viajero, por el estipendio del hospedaje, y
art. 305, en beneficio del coheredero que hubiera practicado en el
inmueble que deba restituir a la sucesión mejoras necesarias y útiles), de
Orleans (arts. 306 y 372) y de Bourbonnais (art. 120, a favor del
locatario en concepto de mejoras necesarias que hubiese introducido).
Luego fue previsto por el Código napoleónico y sirvió como modelo a
los demás códigos decimonónicos2.
Establece el artículo 2587 que “Todo acreedor de una obligación
cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa.que debe restituir al
deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de la cosa”.
El tus retentionis es un derecho o facultad cuya actuación depende
exclusivamente de la voluntad del que puede ejercitarlo, sin necesidad
del auxilio o intervención1 del poder público, Este derecho no importa
acción o ataque sino defensa, pero defensa pasiva, que se traduce en el
mantenimiento de la situación existente3, de ahí que el Código, lo
caracterice como la facultad que se acuerda a una persona para “con-
servar en su poder la cosa”, hasta que se le pague.
Se trata, en definitiva, de un remedio al que puede recurrir el acree-
dor con el objeto de compeler al deudor a pagar la deuda, de modo que
mientras no se verifique este pago, aquél podrá retener la cosa que fiie su
objeto. ‘
a) Fundamento
El derecho de retención tiene su fundamento y finalidad en la po-
sibilidad de acudir a la vía de hecho -autorizada por la ley-, á fin de
asegurar el cumplimiento de lo que le es debido, reteniendo la cosa
2
TANZ3, Silvia y FOSSACECÁ, Gados, Derecho de retención: ¿ Cómo ha sido
concebido en el Código Civil y Corherdal de la Nación?, en ADIA 2015-15-115.
3
ACUNA ANZORENA, Arturo, H derecho de retención, en L. L. 14-386.
792
para garantizar un derecho amenazado ante una posible violación, evi-

tando dé esta manera que se altere el equilibrio entre partes.
Se afirma que se trata de evitar que quien se beneficia por la ac-
tividad de otro (sea conservando, mejorando o generando una cosa para
aquél) obtenga ese beneficio sin satisfacer previamente a quien lo
produjo.
b) Diferéncias con la suspensión de cumplimiento

AI no haberse previsto expresamente en el texto del Código de
Napoleón la exceptionon adimpleti contractus, la jurisprudencia y la
doctrina han admitido esta defensa como una especie del derecho de
retención.
Dispone el artículo 1031 que “En los contratos bilaterales, cuando las
partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender' el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca
cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o
como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede
suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación”.
Existen algunas semejanzas entre las dos figuras ya que en ambas es
necesaria la existencia de personas que sean, respectivamente, deudor y
acreedor. No obstante, hay distinciones.
La suspensión de cumplimiento difiere fundamentalmente del de-
recho de retención. Se pueden marcar las siguientes diferencias: en el
derecho de retención lo que se rehúsa es la entrega de una cosa que es
propiedad del otro, en la suspensión basta con que la obligación derive de
un contrato bilateral, cualquiera sea la naturaleza de la'prestación del
demandado; en el primero se exige la condición de conexión entre la
deuda y la cosa, en la suspensión se exige la conexión o la correlación de
las obligaciones y su cumplimiento simultáneo que configuran una
relación sinalagmática; en el derecho de retención se rehúsa la entrega,
aun en casó de contratos unilaterales; el derecho de retención es una
excepción, la suspensión puede ejercerse como acción.
El derecho de retención supone créditos recíprocos y/o conexos, pero
éstos son independientes entre sí, por cuanto no es el uno la
793
CLAUDIO KDPER
causa jurídica del otro. En cambio, la. suspensión presupone una relación
sinalagmática y, por tanto, créditos no sólo recíprocos y conexos, sino de
los cuales es el uno causa jurídica del otro; porque si entre los dos
créditos faltase la relación de causalidad, no existiría la relación
sinalagmática y, por lo mismo, la suspensión carecería de fundamento. El
que ejercita el derecho de retención se aprovecha de un beneficio que le
ha otorgado la ley y que no sería una consecuencia del derecho de crédito
que se asegura de ese modo; en cambio, el que recurre a la suspensión de
cumplimiento se aprovecha de un efecto del contrato y, por ende, de una
consecuencia de su crédito, el cual, por la naturaleza de la relación
sinalagmática, debe satisfacerse al tiempo mismo en que cumple su
propia obligación, la cual constituye su equivalencia.
Cabe también señalar que el derecho de retención, mientras subsiste,
interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede
(art 2592, inc. e), lo que-no ha sido previsto en el caso de la suspensión de
cumplimiento.
c) Quiebra del acreedor de la restitución

El artículo 131 de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras suspende
el derecho de retención y lo sustituye por un privilegio (art. 241, . inc. 5 o).
Dice aquella norma que ‘"La quiebra suspende el ejercicio del derecho de
retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben
entregarse al síndico, sin peijuicio del privilegio dispuesto por el Artículo
241, inciso 5°. .
”Cesáda la quiebra antes, de la enajenación del bien continúa el
ejercició del derecho de retención, debiéndose restituir los bienes al
acreedor, a costa del deudor”.
El Código, al reglar al derecho de retención, en el artículo 2592,
inciso f, dispone que en caso de concurso o quiebra del acreedor de la
restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente. Por lo
tanto, sería de aplicación lo previsto en la Ley de Concursos.
EL Naturaleza jurídica
Antes de la sanción del Código actual, la doctrina se dividió al
794
tratar de establecer la naturaleza jurídica de esta figura. Se sostuvo que se

trataba de un derecho real, de un derecho personal, que es un atributo del
crédito, y de una excepción procesal.
Para una posición difundida en Francia, y que ha tenido alguna
repercusión en nuestro país, el derecho de retención sería un derecho
real. Dentro de nuestro país fue la tesis de Segovia, seguido por Salvat y
Molinario, entre otros.
Para otros se trataba de un derecho personal, ya que no se le
reconoce ius preferendi ni tampoco ius persequendi, no crean vínculo
directo e inmediato entre el titular deí derecho y la cosa; es entonces un
derecho accesorio del derecho principal de crédito. Además de ello
manifiestan que en virtud de la adopción del sistema de numerus clausus
en materia de derechos reales, el derecho de retención no está contenido
en la enumeración, la que es considerada taxativa.
Para esta corriente, defendida por Llambías, el derecho de retención
no es una institución de derecho sustantivo, sino una excepción procesal
de carácter dilatorio, que tiende a mantener la situación de hecho
existente hasta tanto el actor se allane a cumplir satisfaciendo su crédito
al retenedor. De tal suerte no lo consideran un derecho autónomo, sino un
simple medio procesal cuya función sería tutelar un derecho personal
creditorio a través de un medio negativo.
Autores como Moisset de Espanés sostuvieron que el derecho de
retención no participa de la categoría de los derechos reales ni per-
sonales, es una de las atribuciones que surgen del derecho de crédito y
sólo se concede con carácter excepcional cuando se reúnen los requisitos
exigidos por la ley a favor de uñ acreedor que es al mismo tiempo deudor
de la obligación de restituir la cosa.
También se afirmó que es sui generis. Se considera, según este
enfoque, el derecho de retención como un derecho autónomo que no
puede ser subsumido en ninguna categoría de las antes expuestas. Sig-
nifica afirmar que el derecho (te retención es un derecho de retención, sin
más aclaraciones.
La teoría de Llambías se muestra como la más sólida.
795
CLAUDIO KIPER.
•HI. Caracteres . ;
El derecho de retención presenta los siguientes caracteres: '
a) Accesorio :
No se lo concibe separado del crédito preexistente al que garantiza,
mediando respecto a aquél, una cierta relación de accesoriedad. Por ende,
extinguido el crédito principal, declarada su nulidad o trasmitido el
mismo, el derecho, de retención que lo accede sigue su suerte. No admite
transmisión autónoma ni su cesión para garantizar otro crédito, es
inseparable del crédito por el cual se ejerce (art. 2592, inc. b). Si no fuera
así, se perdería la conexidad que debe existir entre el crédito y la cosa
retenida.
En el caso de ser transmitido el crédito con su accesorio, es
necesario notificar al deudor cedido, pero no se requiere su
consentimiento, ya que ello tomaría ilusoria la posibilidad de ceder el
derecho de retención. Difícilmente el deudor preste su consentimiento a
una cesión, del derecho ■ de retención ya que nunca existió el
consentimiento para que tal derecho nazca. El derecho de retención se
caracteriza, justamente, por prescindir del consentimiento del deudor
cedido. Es decir, se ejerce en contra de la voluntad del deudor cedido, por
tanto,- exigir tal consentimiento para transmitirlo por cesión seria
desvirtuar la figura.
b) Facultativo
Es una potestad, una facultad del acreedor ejercer o no el derecho de
retención en función de>su propio interés. De igual manera, al constituir
una facultad de ejercicio disponible, una vez verificada la circunstancia
que autoriza el ejercicio de la facultad de retención, nada jobsta a que el
acreedor renuncie a ejercerlo en forma expresa o tácita, devolviendo la
cosa. .• -
El ejercicio de la retención es unilateral, sin necesidad de concu-
rrencia de ninguna otra voluntad e incluso contra la voluntad del deudor.
c) No subsidiario ■
796
que el acreedor carezca de ofras vías idóneas para satisfacer su interés,

pudiendo articular cualquiera de las vías que le otorga, el ordenamiento
en forma paralela con el derecho de retención.
d) Indivisible . ■
Este carácter está consagrado expresamente en el artículo 2592 del
Código, el cual expresa: “Efectos. La facultad de retención: a) se ejerce
sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al
retenedof”. .
Por ende, si el deudor pagare parte de la obligación, no podría
reclamar que se le devolviese parte del objeto retenido, sino que toda la
cosa está afectada de manera indivisible al cumplimiento de la obligación
garantizada con el derecho de retención. Aunque nada obsta a que vía
autonomía de la voluntad se extinga parcialmente el derecho de
retención, mediante la devolución de parte del objeto retenido, aunque
ello no le quita al derecho de retención su característica de indi-
visibilidad, ya que esa restitución parcial jamás podrá ser extinguida por
el deudor.
El principio de indivisibilidad ninguna relación guarda con que el
crédito sea divisible. El ejercicio de la facultad de retención es indivisible
aunque garantice un crédito que pueda dividirse.
; No debe confundirse el supuesto de que una persona ejerza diferentes
retenciones sobre distintas cosas, pues se estaría en presencia de varias
retenciones, y la indivisibilidad sólo corre cuando la retención es única
frente a un grupo de cosas.
e) Transmisible ' . _
El derecho de retención es transmisible por sucesión mortis 'causa y
por acto entre vivos, en forma inseparable del crédito al que accede (art
2592, inc. b).
f) Sustituible
Según el artículo 2589: “..El juez puede autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente”. La intención del
legislador es evitar abusos. Cualquiera que tenga interés legítimo res
797
CLAUDIO KJPEH.
pecio de la cosa retenida puede solicitarle al juez la sustitución; Así, por

ejemplo, estarían legitimados el dueño de la cosa, otro acreedor, etcétera.
Del pedido habrá que dar vista al acreedor. El juez “puede” autorizar
la sustitución, no está obligado a hacerlo. Seguramente ello dependerá de
la garantía que se ofrezca a cambio. Puede ser “garantía suficiente” una
hipoteca, una prenda, una garantía a primera-demanda o autoliquidable,
un embargo, un fideicomiso, un seguro de caución, etcétera.
Los legitimados para solicitar la sustitución del derecho de retención
son el dueño de la cosa y también todo aquel que tenga un interés
legítimo respecto de la cosa retenida. Estos últimos pueden ser el sucesor
del propietario, otro ácreedor (por vía de acción subrogatoria), entre
otros.
g) Actúa principalmente como excepción
En la práctica, en general, se ejerce por vía de excepción procesal

articulada en juicio por el retenedor frente a quien pretende la restitución
de la cosa, la que es deducida al momento de trabarse la litis. La
oposición de la excepción no importa reclamo alguno dé pago, pues para
ello será menester una reconvención o una acción por se-
Sin peijuicio de lo expuesto, también puede ser invocado por vía de

acción.
IV. Requisitos
a) Relación de poder con la cosa
Quien pretenda ejercer el derecho de retención se. encuentra en poder

de una cosa ajena. Dice el artículo 2587 que “puede conservar en su
poder la cosa que debe restituir al deudor”; si la puede conservar es
porque ya la cosa se encuentra bajo su custodia. El segundo párrafo del
artículo 2581 dice que el acreedor tiene la “detentación” de la cosa, y el
artículo 2590, inciso a, se refiere a la “posesión o tenencia” dé la cosa.
798
Por lo tanto, se puede concluir que puede retener quien tiene la

posesión'o tenencia de una cosa ajena que debe ser restituida.
Sin peijuicio de lo expuesto, no puede descartarse que en algún
supuesto la retención sea ejercida por un servidor de la posesión. El
artículo 2587 se refiere a “todo acreedor”, esto es, está concebido en
términos amplios.
b) Acreedor de una obligación cierta y exigible

Dice el artículo 2587 que “Todo acreedor de una obligación cierta y
exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al
deudor...”
En primer lugar, el que ejerce la retención debe ser acreedor. En
segundo lugar, debe tratarse de un crédito cierto y exigible contra el
propietario de la cosa. No es necesario que sea líquido.
Señala Leiva Femándéz que la alusión a “todo” acreedor fue in-
troducida en el artículo para zanjar el tema que alguna vez dividió a la
doctrina en tomo a si se reconoce la facultad de retener a cualquier
acreedor o sólo a los casos previstos singularmente. La legitimación es
hoy tan amplia como corresponde a una garantía legal, no pactada por las
partes4.
c) Conexidad entre el crédito y la cosa

El Código impone, como es lógico, el requisito del debitum cwn re
junctum que exige la concurrencia de una conexidad objetiva. Debe
tratarse de una deuda aneja a la cosa, se exige que la deuda sea por razón
de esa misma cosa.
Es clásico el ejemplo de quien lleva el automóvil al taller , y nó paga
el arreglo. Hasta tanto el deudor no pague, el tallerista puede retener el
vehículo. Se trata de un crédito vinculado a la cosa. Ahora, si el mecánico
es acreedor del dueño del auto por otras causas, no tiene derecho a retener
el auto5.
4
LEIVA HERNÁNDEZ, Luis, El derecho de retención en el Proyecto de Código.
Avances y retrocesos, en L. L. 2013-1272.
5
“Las eventuales deudas que pueda tener el consorcio con la trabajadora no generan
derecho, a retención alguna sobre la vivienda, porque no tienen su origen en
799
CLAUDIO KIPER
d) Modo de obtención de la cosa • ' - l

Dispone el segundo párrafo del artículo 2587 que “Tiene esa facultad
sólo quien obtiene la detentación de la cosa, por medios que no sean
ilícitos. Carece de ella quieñla recibe en virtud de una relación contractual
a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante”.
- Se suele exigir que la detención se refiera a una convención o, al
menos, a un cuasicontrato, y que la deuda aneja a la cosa retenida haya
nacido por ocasión de esa convención o de ese cuasicontrato6.
El Código descarta a quien obtuvo la cosa’por medios ilícitos. Así, por
ejemplo, no podría invocar esta facultad quien obtuvo la cosa por
desapoderamiento, lo que significa ser un poseedor vicioso (art 1921).
Tampoco puede beneficiarse con el derecho de retención quien
mantiene una relación con la cosa en virtud de. un contrato a título
gratuito, ya que no hubo prestación a su cargo (art. 967), “excepto que sea
en el interés del otro contratante”.
V. Objeto ' ■
Dispone el artículo 2588 que “Toda cosa que esté en el comercio puede
ser retenida, siempre que deba restituirse y sea embargable según la
legislación pertinente”. El concepto de “cosa” es el que surge del artículo
16, bienes materiales susceptibles de valor económico. Si la retención
supone detención física, no se concibe cómo podría ejercitarse sobre bienes
incorporales.
Es por estas consideraciones que la doctrina mayoritaria sostuvo que
eT derecho de retención no puede recaer sobre créditos, bienes ‘
inmateriales por excelencia, aun cuando su ejercicio sea posible sobre la
referida cosa retenida, sino eventualmente, en el contrato laboral que vinculó a las partes. Más en
este caso, en que la; acción file iniciada por el consorcio para el recupero de la vivienda, y .la
petición de la actora para'que se le entreguen las certificaciones de servicios y aportes no formó
parte de la litis y resulta ajena a las cuestiones debatidas e impide el análisis en esta etapa” (CNAT,
sala I, 28-9-2005, “Consorcio de Propietarios Édif. Chacabuco 1305/1301 c/Deheza, Gabriela
s/Desalojo”).
6
SAGARNA, Femando, Derecho de retención: concepto, caracteres y-condiciones para
su ejercicio, en L. L. 1994-E-529.
800
los títulos o instrumentos que-los establecen7. Ocurre que si no se trata de

cosas, será difícil establecer la relación directa entre'.él crédito y el objeto
retenido, pero si esto ocurre, no se puede descartar. El Código reconoce
la prenda sobre créditos instrumentados (art. 2219), por lo que -al menos
en el plano teórico- no se puede boy ser tan. tajante.
El artículo 16, como lo hacía el artículo 2311 del Código derogado,
extiende las disposiciones referentes a las cosas “a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio dél hombre”, por
lo que también éstas podrían ser objeto de la facultad de retención8.
Entre otros, en el artículo 2587 se alude a una cosa que el acreedor
“debe restituir al deudor”; en el artículo 2590, inciso b, se menciona que
hay un depósito; en- el artículo 2593 se dice que el derecho de retención
se extingue si se produce la confusión de la caridad de retenedor y
propietario de la cosa. Por ende, aunque el Código no lo exige, la regla es
que debe tratarse de una cosa -ajena, total o parcialmente (v. gr.:
condominio). No obstante, pueden presentarse situaciones excepcionales
en las que se ejerza sobre una cosa propia, como sucedería si el locador
hace una mejora que está a cargo del inquilino y éste no la paga9.
Además, requiere el Código que la cosa se encuentre en el comercio.
No sería posible retener, por ejemplo, una cosa del dominio público del
Estado.
Asimismo, se exige que la cosa sea embargable. Ocurre que las cosas
inembargables están fuera del poder de agresión del acreedor, y el
derecho de retención es úna manera de agredir los bienes del deudor. La
inembargabilidad puede surgir del Código (ver art 744) o de otra, norma
legal10. ;
7
La reforma propuesta por Bibiloni {Anteproyecto, L 2, p. 315), inspirada en el
Código Civil alemán, otorgaba el derecho de retención no sólo sobre cosas, sino que
también sobre “derechos, créditos y prestaciones de todo genero que no sean cosas”.
8
LEIVA FERNA1ÚDEZ, Luis, Derecho de retención, Astees, Buenos Aires, 1991,
p. 290, N° 213. '
9
Ver KEMELMA3ER DE CARLUCCI, Aída, en KEMELMAJER DE CAR- LUCCX
Aída; KiPER, Claudio y TRIGO REPRESAS, Félix, Código Civil comentado. Privilegios.
Prescripción, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 248.
10
Leiva Fernández critica que el Código exija-este requisito. Afirma que “en la
801
CLAUDIO KIPER
Por último, se sostiene que el derecho de retención no puede jugar en

la propiedad horizontal, porque no es posible que se retengan las partes
privativas y, respecto de las partes comunes, no se concibe una tenencia
separada de las primeras. Así, entonces, si un consorcista no paga las
expensas, no se aprecia viable que el administrador retenga alguna parte
propia o común del inmueble hasta tanto dicho deudor cancele su crédito.
En verdad, en el artículo 2587 se alude a una cosa que - el acreedor “debe
restituir al deudor”, y aquí el administrador (representante del consorcio)
nada debe restituirle al propietario que no paga las expensas. No hay una
relación de poder preexistente.
VI. Ejercicio
Tal como se adelantó, “El ejercicio de la retención no requiere au-
torización judicial ni manifestación previa del retenedor...” (art. 2589).
Esto es lógico ya que se trata de una facultad que puede ser ejercida
extrajudicialmente; en el supuesto de ser hecha valer en un juicio, el
demandado lo opondrá como cualquier otra defensa. Tampoco su ejer-
cicio requiere de solemnidades, especiales.
El derecho de retención tiende solamente a paralizar la acción de
quien reclama la restitución de la cosa sobre la que se ejercita, hasta que
aquél pague; es decir que se lo opone sólo para conservar una situación
de hecho ya existente, lo cual evidencia que su misión es defender y no
atacar..
El ejercicio del derecho de retención, cuando se hace valer judi-
cialmente, reviste diversas formas, según se lo haga valer con relación al
deudor o con respecto a terceros acreedores. En un interesante fallo, la
Suprema Corte de Mendoza estableció las pautas siguientes:
1) Cuando quien opone el derecho de retención es el demandado
retención no se sigue ejecución alguna de la propiedad, por lo que retener no habilita
subasta alguna como sí sucede en el art 898 del Código Civil suizo. Por ende en nuestro
Derecho no está en juego la subsistencia del deudor pues nada sale de su patrimonio.
Tampoco la inembargabilidad se sigue exclusivamente del carácter de cosa imprescindible
para la subsistencia del deudor y su familia. Los sepulcros son inembargables, pero por otro
motivo que no es la.subsistencia del deudor” (LEIVA FERNANDEZ, Luis, El derecho de
retención en el Proyecto de Código. Avances y retrocesos, en L. L. 2013-1272).
802
en el juicio, debe hacerlo, si se considera que es una excepción,

hasta el momento de trabarse la litis. Pero si primero se alegó que
la cosa era propia, la retención puede hacerse valer en la etapa de
ejecución de la sentencia que declaró la existencia del
. derecho real del . actor y. ordenó la restitución.
2) Si el retenedor es nn tercero no demandado, sea la cosa mueble o
inmueble, puede presentarse para oponerlo antes de que el tribunal
disponga el pago al acreedor embargante o a otros acreedores
preferentes.
3) Aunque el derecho de retención no es un privilegio, opera sin
embargo como tal, cuando, se lo ejerce judicialmente; por lo que
se lo puede invocar aun en la etapa de ejecución de la sentencia,
para, después de enajenada la cosa, cobrarse el retenedor sobre su
precio antes que otros acreedores.
4) Desde que la cosa se subastó, no existe ya posibilidad de conflicto
entre el adquirente de aquélla y el acreedor retenedor, sino entre
este último y quienes pretendan cobrarse sobre el precio de la
cosa, y de ahí que no sea decisoria su entrega al comprador, para
tener o no por oportuna la presentación del retenedor.
5) Al adquirente en remate judicial no le interesa conocer con
anticipación la existencia del derecho de retención, por cuanto le
es indiferente quién habrá de resultar en definitiva el beneficiario
real del dinero que pagara como, precio11.
Por último, existe en general consenso, en el sentido de que sería
extemporánea la invocación del derecho de retención efectuada al tiempo
de notificarse la sentencia que ordena la entrega, y tanto más si se realiza
después de subastada judicialmente la cosa sobre la cual pretendía
ejercitarse12. Pero también se ha sostenido que tratárldose de juicios de
reivindicación, como durante su tramitación el demandado sostuvo ser
propietario, mal podría haber formulado el reclamo por las mejoras
introducidas y alegar el derecho de retención por el importe
, 11 SCJ de Mendoza, 26-6-90, “Aspertec, Soc. Col c/Cortés y Cía., S. R. L., Hernán”, L.
L. 1990-E-201, D. J. 1991-1-439."
12 TRIGO REPRESAS, Félix, Ejercitación. judicial del derecho de retención, en L.
L. 1990-E-195.
803
CLAUDIO KJCPER
de las mismas; de fonna tal que la oportunidad para hacer valerfeste

derecho recién se presentaría una vez firme la sentencia que. hace lugar a
la reivindicación y que obliga a devolver la cosa13.
VH. Atribuciones del retenedor '
a) Acciones
Establece el artículo 2590 que “El retenedor tiene derecho a: a)

ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y per-
cepción de su. crédito, y las que.protegen su posesión o tenencia con la
cosa retenida...”
a.l) Acciones respecto del crédito
La persona que ejerce el derecho de retención, tiene un crédito

vinculado con la cosa que retiene (v. gr,: mecánico que arregló un
automóvil). Por lo tanto,- es .acreedor y ello lo faculta, al margen de la
retención, a conservar y a utiliza- todos los medios legales a su alcance
para percibir el crédito. Ejercer el derecho de retención no significa
renuncia alguna a cobrar la obligación de parte del deudor, ni lo libera a
este último de cumplir.
En caso de que el .deudor no satisfaga' voluntariamente el crédito, el
cobro debe ser judicial. La calidad de retenedor no atribuye la facultad
de vender por propia mano la cosa retenida sin recurrir al embargo
judicial y subasta en' el marco de un proceso, pese a lo que suelen
advertir en carteles y notas en boletas los sastres y demás comerciantes
dedicados a la reparación de zapatos o de productos eléctricos o
electrónicos. Tal facultad es ajena a nuestro Derecho aunque sí está
prevista en los artículos 772, apartado 2 o, y 1003 del BGB y en el
artículo 898 del Código Civil suizo14.
13
VÁZQUEZ, Alejandro, Derecho de retención, Depalma, Buenos Aires, 1962,
ps. 136 y ss., N° 143-D. ' ■
14
LEIVA FERNANDEZ, El derecho de retención en el Proyecto de Código.
Avances y retrocesos cit, p. 1272.
804
a.2) Acciones posesorias- . ■ ■

El acreedor que ejerce la retención tiene una relación de poder sobre
la cosa retenida. En la. hipótesis de sufrir turbaciones o desapo-
deramiento. puede iniciar las acciones posesorias correspondientes para
mantener o recuperar su posesión o tenencia. Además, si concurren las
circunstancias, puede valerse de la defensa extrajudicial prevista en el
artículo 2240.
La persecución de la cosa retenida en poder de un tercero sólo
procederá si la cosa mueble ha sido perdida o hurtada o si el tercero es de
mala fe pues en caso contrario el tercero se encuentra protegido por el
sistema emergente del artículo 1895 del Código.
b) Cobrar un canon
Establece el artículo 2590 que tiene derecho a “percibir un canon por
el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con
resultado negativo” (inc. b).
El depósito es un contrato que se presume oneroso, de ahí que el
dueño de la cosa deba pagar una retribución al retenedor, desde el
momento en que es intimado a ello, o a recibir la cosa con resultado
negativo.
' Si las partes no se ponen de acuerdo sobre el monto del canon, lo
fijará un juez.
c) Percibir los frutos naturales

Dice el inciso c, del artículo 2590 que puede “percibir los frutos
naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo. Si. opta
por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de
ellos, debiendo imputar su producido en primer término a los im tereses
del crédito y el excedente al capital”. Una situación similar prevé el
Código en el artículo 1226 respecto del locatario.
Como surge del texto de esta norma, el retenedor no está obligado,
pero si quiere puede percibir los frutos naturales que devengue la cosa.
Si opta por hacerlo, debe dar aviso al deudor, y luego puede disponer de
ellos.
805
CLAUDIO KIPER
Si no los percibe, le corresponden a quien tiene derecho a la res-

titución de la cosa (arg. art 1935). Si los percibe, los puede imputar a la
deuda. Se genera una situación similar a la del acreedor ánticresista (art.
2215) y a la del acreedor prendario (ver art. 2225). En tal.caso, tiene el
deber de rendir cuentas (art. '2591, inc. c).
Pero si los frutos fuesen perecederos -y el dueño permanece inactivo-
el retenedor deberá tomar con cargo al renuente las providencias
necesarias para su enajenación, porque su deber de conservar la cosa se
extiende a sus accesorios, y porque en última instancia “conservar”
implica la preservación del valor patrimonial subyacente en el objeto de
que se trate, inclusive a través de su realización económica, si éste es el
único medio de evitar su pérdida y la consiguiente responsabilidad que
ésta acarrearía. Con respecto al producto de dicha enajenación, deberá
imputarse a la deuda subsistente.
El artículo 2590 se limita a los ñutos naturales. No puede el re-
tenedor percibir ñutos civiles, pues ello significaría la explotación de la
cosa, y no tiene derecho a ello, salvo pacto en contrario (art. 2591, inc.
a).
VIH. Obligaciones del retenedor

Así como tiene derechos, quien ejerce el derecho de retención tam-
bién tiene obligaciones.
a) No usar la cosa
Dispone el artículo 2591 que “El reténedor está obligado a: a) no
usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede
determinar los alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los
ñütos...” ¡.
La regla es que el retenedor no puede usar la cosa. La retención
constituye una mera garantía, no importa un título susceptible de jus-
tificarel aprovechamiento del bien que se debió restituir. Ocurre que la
cosa sigüé siendo de su dueño, y el retenedor debe conservarla para
luego restituirla. Sin peijuicio de lo expuesto, se puede pactar lo con-
trario. Sé puede convenir incluso lo relativo a los ñutos, pues juega
806
la autonomía de la voluntad; Si no hay tal convenio y el retenedor la usa,

el propietario estaría entonces facultado para pedir la restitución.
Eventualmente será responsable por la pérdida o destrucción dé la
cosa, salvo, claro está, el deterioro normal derivado del paso del tiempo o
de su uso, en caso de haberse así autorizado.
Se señala que la regla del no uso debe circunscribirse dentro de sus
justos límites. Si la cosa retenida produjese, por ejemplo, frutos,
naturales, el retenedor faltaría a sus deberes de conservación si no los
percibiese —aun si debiese adelantar los gastos que a tales efectos fuesen
necesarios- porque sería un abuso de derecho peijudicar así al propietario
sin propio beneficio, y además porque sería sumamente complejo
permitirle al dueño efectuar la percepción por sí, sin ver a consecuencia
de ello afectada la subsistencia de su derecho de retención, que se
extingue por la entrega voluntaria de la cosa. Cuando esos frutos sean
conservables, han de seguir en poder del retenedor, porque como
accesorios que son deben seguir la suerte del principal, y su derecho se
extenderá también a ellos15.
b) Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias

El artículo 2591, en el inciso b, obliga al retenedor a “conservar la
cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor”.
La retención impone deberes de guarda y conservación. Si no lo hace
con diligencia, puede ser responsable de los daños que sufra la cosa. Por
ello debe realizar las “mejoras necesarias”, que son aquellas que procuran
conservar la cosa en buen estado. Tales erogaciones pueden ser
reclamadas al deudor pues, en definitiva, es su dueño. Además, si el
deudor hubiera satisfecho su obligación, el acreedor no se vería obligado
a retener una cosa que no le pertenece ni a tener que realizar desembolsos
para mantenerla.
c) Restituirla cosa
Como es lógico, al concluir la retención por alguna causa, el re-
tenedor debe restituir la cosa a su propietario (art 2591, inc. c). Ge
15
DO CAMPO, Adriana y FORTE, Roberto, Derecho de retención y derecho a
retener. Su análisis comparado en el contrato de depósito, en L. L. 1981-C-1072.
807
CLAUDIO KIPER
neralmente ello sucederá si el deudor paga, pero puede darse álgún otro
supuesto de extinción del derecho de retención, como la renuncia.
La restitución comprende a la cosa retenida'y a sus accesorios, si los
hubiere. Debe destacarse que los. frutos naturales pendientes, en tanto
aún no- han sido percibidos, siguen formando parte de la cosa principal
(ver art. 1934) y le corresponden al deudor.
d) Rendir cuentas
En la hipótesis de que el retenedor decida percibir los frutos na-
turales (no está obligado a hacerlo) o que las partes pacten algo respecto
de los frutos, el retenedor debe rendir cuentas al deudor de cuánto
hubiera percibido en concepto de frutos (art. 2591, inc. c). .
IX. Efectos
a) Facultades del deudor
Por regla, la cosa retenida por el acreedor es de propiedad del
deudor. De ahí que el Código le permita al propietario ejercer algunas de
sus facultades. Dice que la facultad de retención “no impide al deudor el
ejercicio de las facultades- de administración o disposición de la cosa
que le corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla
hasta ser satisfecho su crédito” (art. 2592, inc. c).
Será difícil que el deudor pueda disponer de la cosa que está en
poder del acreedor, yá que para transmitir o constituir un derecho real
debe hacerse la tradición, y el acreedor que la retiene no-está obligado a
devolverla hasta tanto vea cumplida la obligación. No obstante, puede
acudirse a la traditio brevi manut(zA- 1892). Sí será factible la trans-
misión del dominio de una cosa mueble registradle. cuando la inscrip-
ción en el registro es constitutiva, pues para .ello no hace falta la entrega.
Además, podría constituir el deudor una servidumbre o una hipoteca.
■
Si se transmite la cosa retenida, a los sucesores del dueño les será
oponible el derecho de retención, pues -por hipótesis— debieron tener
conocimiento de la situación.
808
b) Facultades de otros acreedores
Dispone el artículo 2592, inciso d, que la retención “no impide el

embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros- acreedores o
por el propio retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se
traslada- al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspon-
diente”. •
Se vio anteriormente que el retenedor conserva todas las facultades
vinculadas a la conservación y percepción de su crédito (art. 2590, inc.
a); entre ellas, la de ejecutar la cosa retenida, si es necesario.
También otros acreedores pueden ejercer similares facultades sobre
la cosa. Como ocurre en otros casos, incluso con los derechos reales de
garantía, el derecho se traslada al precio obtenido en la subasta, con el
privilegio que corresponda. Se trata de un caso de subrogación real. No
puede el acreedor retener el dinero obtenido en el remate, sino que debe
cobrar y, en su caso, hacer valer sú privilegio.
En cuanto al privilegio, el artículo 2582, inciso a, se refiere a quien
hizo gastos de construcción, mejora o conservación de una cosa y,
específicamente, el inciso d, de dicha norma contempla a “lo adeudado al
retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas
depositadas o seguridades constituidas para liberarla”. Sin duda, se traía
de un crédito privilegiado. De haber otros acreedores con privilegio, el
orden lo fijan el mencionado artículo 2582 y el artículo 2586, inciso b.
Si el precio logrado en el remate judicial de la cosa retenida no
alcanza para pagar el crédito del retenedor, dado que su derecho se
traslada, aunque con una prioridad o preferencia de cobro, al producido
de la subasta, también se agota en él; de forma tal que, de quedar algún
saldo impago, el mismo sólo habrá de subsistir como crédito
simplemente común o quirografario16.
En caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitución, la
retención queda sujeta a la legislación jiertinente (art. 2592, inc. f).
16 ‘JUIGO REPRESAS, Ejercitaciónjudicial del derecho de retención cit, p. 195.
809
CLAUDIO EJPER
c) Interrupción délaprescripción ¡
Dispone el artículo 2592, inciso e, que la retención, “mientras sub-
siste, interrumpe el curso de la prescripción extintiva del crédito al que
accede”.
El Código actual toma partido en una cuestión discutida en la doctrina
anterior —también en el antiguo Derecho francés-, como lo era la relativa
a la incidencia en el curso de la prescripción liberatoria correspondiente al
crédito principal del ejercicio del derecho de retención. El Proyecto de
Código dé 1998 propiciaba en el inciso d, del artículo 2531 la solución
contraria a la que . ahora se consagra17. Se recoge así la postura que, entre
otros, propiciaba Llambías, quien sostenía que el derecho de retención,
por su continuado ejercicio, implica la renovada afirmación del crédito
por parte del acreedor y el consiguiente reconocimiento tácito de la
deuda, por parte del deudor18. Paralelamente se descarta la idea de que el
ejercicio de la facultad de retención no conlleva actividad alguna
tendiente en forma directa a la satisfacción del crédito19.
X. Extinción
El artículo 2593 enumera diversas causas que extinguen la retención:
a) Extinción del crédito garantizado

El derecho de retención es accesorio de un crédito, por lo que
extinguido el primero se debe acabar el segundo. Éste es un caso de
extinción por vía indirecta.
La extinción puede producirse por el pago del crédito cualquiera que
lo haga, incluso el tercero adquirente de la cosa en subasta promovida por
un acreedor del misnío deudor. El efecto extintfvo se pro
17
Art 2531 del Proyecto de Código Civil argentino de 1998: “Efectos. La facultad
de retención" [.-] d) No'inteinnnpe el curso de la prescíipciónextmtiva del crédito al que
accede...”
18
LLAMBIAS, Tratado de Derecho CiviL Obligaciones cit, t I, ps. 921/922, N° 717 .
19
Cfr. parágrafo 331 de los Fundamentos del Proyecto de Código de 1998.
810
duce. a consecuencia del pago íntegro. El pago parcial no extingue

parcialmente la retención porque la facultad se ejerce indivisiblemente
sobre toda la cosa. Claro que si la cosa fue subastada se acaba dicho
derecho, que se ejerce sobre el precio obtenido.
Además del pago, el crédito puede extinguirse por cualquiera de los
medios enunciados por. el Código Civil y Comercial (novación,
compensación, transacción, confusión, renuncia,, remisión de la deuda, e
imposibilidad de pago).
b) Pérdida total de la cosa retenida

Como se dijo anteriormente, el objeto de la retención es una cosa. Si
la cosa se pierde o se destruye, ya no puede subsistir dicha facultad por
carecer de objeto. La pérdida debe ser total. Si fuere parcial, el derecho de
retención subsiste en la parte que aún se conserva, ya que es indivisible.
La pérdida podría ser jurídica, si la cosa pasara a estar fuera del
comercio, o fuera declarada inembargable.
Éste es un caso de extinción por vía directa, como los que siguen.
c) Renuncia
Este inciso se refiere a la renuncia del derecho de retención, no del
crédito. Si el acreedor no quiere ejercer esta facultad, no está obligado a
hacerlo.
d) Entrega o abandono voluntario de la cosa

Este inciso podría quedar subsumido en eí anterior, ya que la entrega
de la cosa al dueño o abandonarla voluntariamente son formad de
renunciar a la facultad de retener. Aclara el inciso d, que el derecho “no
renace aunque la cosa vuelva a su poder”. .
No hay entrega voluntaria si la cosa debe ser entregada por orden
judicial. Él acreedor puede presentarse en el juicio e invocar su derecho.
e) Confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa

Así, por ejemplo, si el acreedor compra la. cosa que está reteniendo
811
CLAUDIO KEPER
o la hereda, no tendría sentido el derecho' de retención, que por íegla

recae sobre cosas ajenas. Dice el Código que esto es así, “excepto
disposición legal en contrario”.
f) Causas imputables al retenedor

Por último, el artículo 2593, en el inciso f, menciona como causales
de extinción a la “falta de. cumplimiento de las obligaciones del retenedor
o si incurre en abuso de su derecho”.
Se ha visto que el retenedor no'sólo tiene derechos sino también
obligaciones a. su cargo, entre ellas, no usar la cosa retenida, efectuar
mejoras necesarias, etcétera (ver' arts. 2590, último párrafo; 2591). Si no
las cumple, el deudor puede entonces pedir el cese de dicha facultad.
Lo mismo sucede si abusa de sus potestades. Así, por ejemplo, se
pactó la posibilidad de usar la cosa, pero el retenedor la usa de tal forma
que la está degradando.
g) Otras causas
La enumeración del artículo 2593 no es completa, no comprende
todos los supuestos posibles. Así, por ejemplo, se ha omitido el supuesto
de la sustitución por la garantía suficiente a que alude el artículo 2589 o el
caso de la subasta de la cosa (art. 2592, inc. d).
812
ÍNDICE SUMARIO
CAPÍTULO XVI
1 Antecedentes.............................................................'.................•........................... 7
EL . Algunos Códigos latinoamericanos..................................................................... 10
DI. Algunos Códigos europeos........................................................................................ 13
IV. Objetivos de la ley 25.509 ...............................................•.................................. 16
V. El Código Civil y Comercial de la Nación......................................................... 17
a) Introducción................................................................................................. 17
b) Concepto. Naturaleza jurídica...................................................................... lo
c) Objeto.......................................................................................................... 24
d) Caracteres.................................................................................................... 26
e) T egitimados................................................................................................ 26
f) Duración...................................................................................................... 27
g) Dominio imperfectodel constituyente.. /..................................................... 29
VI. Modos de adquirir el derecho. Aspectos regístrales... _....................................... 30
a) Contrato...................................................................................................... 30
b) Prescripción corta..................................................................................-. .34 ’
c) Actos de última voluntad.......................................................................’ 35 '
d) Otros modos......................................................................'......................... 35
-
é) Constitución judicial.................................:................’................................... 35
VH. Facultades materiales del superficiario
813
c) Propiedad horizontal..................................................................................... 42
d) Efectos de los actos de disposición.............................................................. 43
e) Turbación por parte del propietario.................................-.............................46
f) Derechos personales..............................................í..................................... 46
IX. Facultades del dueño del suelo.................................................-.................- 46
X. La hipoteca inscripta anterior al derecho de superficie..................................... 48
XI. Defensas................................................................................................................. 50
XH. Obligaciones a cargo del superficiario. Pacto
comisorio y cumplimiento de la condición resolutoria como causal de extinción 50
XTTT. Destrucción de la propiedad superficiaria............................................................ 52
XIV. Extinción del derecho real de. superficie forestal............................................... 53
a) Renuncia expresa :......................................................................................... 53
b) Vencimiento del plazo contractual.....................................................- - - 54
c) Cumplimiento de una condición resolutoria................................................. 54
d) Consolidación............................................................................................... 55
e) No uso.................................................................................................. 56
f) Desuso y abandono: ¿son causales -
de extinción autónomas?............................................................................... 58
g) Otras causas no mencionadas.............................................................- - • 59
XV. Efectos de la extinción ...................................................................................... 59
a) En general..................................... ........................................................... 59
b) Indemnización.............................................................................................. 61
c) Derechos reales y personalesconstituidos.................................................. 62
d) Obligaciones del superficiario.................................................................... 63
e) • Consolidación.;.. -s................................................................................... 63
XVI. Normas aplicables al derecho de superficie
y a la propiedad superficiaria............................................................................ 65
CAPÍTULO xvn
A) USUFRUCTO
I. Derechos de disfrute sobre cosa ajena.................................................................. 67
814
n. Concepto de usufructo............................................................................................ 68
a) Es un derecho real........................:.......................................................:.. 69
b) Sobre cosa ajena...................................................................................’.. 70
c) Facultad de usar, gozar y disponer........................ x.................................. 70
d) No alterar la sustancia.............................................................................. 7.1
e) Es un derecho temporario...................................................................... 72
f) Divisible...................................................................................................... 73
UL Objeto....................................................................................... ..............................73
a) Cosa mueble o inmueble............................................................................ 74
b) Derecho........................................................................................................ 74
c) Cosa fungible. Cuasiusufructo .................................................................. 75
d) Usufructo universal.....................-.............................................................. 76
IV. Legitimados para constituir usufructo.................................................................. 77
V. Usufructo a favor de varias personas............................................................... 79
a) Cousufructo. Derecho de acrecer................................................................. 79
b) Prohibición, de usufructos sucesivos........................................................... 80
VL Modos de constitución.............................................................................................. 81
a) Usucapión.... ;.............................................................................................. 82
b) Prohibición de constitución judicial............................................................ 82
VIL Presunción de onerosidad................................................................................. 83
VIH. Duración............................................................................................................... 84
IX. Modalidades.................................................................................................. 85
X. Derechos del usufructuario......................................................................... 85
a) Frutos. Productos. Acrecentamientos naturales.................................. .86
a........................................................................................1) Frutos percibidos

86
a...........................................................2) Conjunto de animales.....................:

86
a..........................................3) Productos..........................................................
815
f) Acciones...................................................................................................... 95
g) • Derecho de retención..................................................................?... 95
h) Inventario y estado......................................................................4.. . 95
XI. Obligaciones del usufructuario.............................. .•.............-...........'.... 98
a) No alterar la sustancia. Destino.................................................................. 98
b) Mejoras ..................................................................................................... 99
c) Impuestos, tasas, contribuciones
y expensas comunes....................¿................................................................ 101
d) Comunicación al nudo propietario............................................................ 103
e) Restitución .'............................................................................................ 104
f) Inventario......................................................................................... — 105
g) Garantía................................................. '.................................................. 106
XII. Derechos del nudo propietario........................................................................... 107
a) Actos de disposición.................................................................-............... 107
b) Otros derechos......................................................................................... 109
XHL Deberes del nudo propietario............................................'................................... 110
a) Entregar el objeto................................................ . >................................. 110
b) Mejoras................................................................................................. 110
c) Obligación de saneamiento........................................................................ 110
XIV. Extinción del usufructo............................■..........................................•............... 112
a) Modos generales de extinción...............................,................................... 112
b) Medios especiales de extinción................................................................. 113
b. l) Vencimiento del plazo.
Cumplimiento de la condición.......................................................... 114
b.................................................2) Muerte.....................................................■
115
b..................................................................3) Extinción de la persona jurídica
115
b..................................4) No-uso......................................................................
116
b......................................................5) Uso abusivo. Alteración de la sustancia
816
H. Objeto........................................................................................................................ 120
UL. Régimen legal. Normas supletorias :...................................•................................. 121
IV. Facultades del usuario.: ..................................................................................... 121
a) Limitaciones’al uso y goce ........................................................ 1............... 121
b) Limitaciones a la facultad-de disponer ...................................................... 122
c) Derechos personales..............;..................................................................... 123
i
VI. HABITACIÓN
I. Concepto........................................................,...................................................... 123
« Caracteres............................................................................................................. 124
S Régimen legal...................................................................................................... 125
fc
Objeto.............................................................................................-..................... 125
V. Impuestos, contribuciones y reparaciones................................................................. 126
VII. Derecho real de habitación del
cónyuge o conviviente-supérstité.............................................:............................ 126
a) Cónyuge supérstité........................................................................................ 127
b) Requisitos................................................................................................... 127
b........................................................................................l) Inmueble de
propiedad del causante................................................................................................... 127
b....................................................................2) No tener atribución preferencia!

128
b. 3) Último hogar conyugal................................................................... 128
c) Caracteres..................................................................................................... 128
c. l) Vitalicio y gratuito..........................................¿................................. 128
CAPÍTULO xvni
SERVIDUMBRE
L Introducción....................................................... _ .:.......................................... 131
a) Nociones generales................................................................................... 131
b) Metodología.............................................................................................. 132
817
II. Concepto y caracteres............................................................•.................................. 132
a) Derecho real..............................................................................................- - 133
b) Duración............................................................................................. 1-- 133
c) Se requieren dos inmuebles......................................................................- 134
d) Ubicación de los inmuebles ....................................................................... 135
e) Otros caracteres.......................................................................... ................. 136
f) Contenido...........................................................................................'. - - 136
g) Principio déla “atipicidad” de las servidumbres............................................ 137
h) Inseparabilidad. Inherencia de la servidumbre
al fundo dominante y al fundo sirviente......................................................... 139
i) Indivisibilidad................................................................................................ 140
j) Servidumbre administrativa........................................................................ 142
IH. Objeto..................................................................................................................... 143 *
IV. Clasificación........................................................................................................ 144
a) Positiva y negativa......................................................................................... 145
b) Real y personal...........................................................L................................ 146
b.l) Servidumbre real..................................................;................................... 146
b.2) Servidumbre personal............................................................................. 147
b. 3) Presunciones...,................................................................................... 149
b;4) Servidumbre personal a
favor de varios titulares...................................................................... 149
c) Voluntaria o forzosa.................................................................................... 150
c. l) Servidumbres forzosas........................................................................ 151
. c.2) Servidumbre de tránsito.......................................................................... 152
c...........................................................................3) Servidumbre de acueducto.. .
............................................................................................ 154
c............................................................................4) Servidumbre de recibir agua 155
d) Activa y pasiva....................................................................................... 156
e) Continua y discontinua.......................................................................... , 156
f) Aparente y rio aparente............................................1............................... 157
g) Perpetua o temporaria............................................................................. 157 ‘
c) Prohibición de servidumbre judicial.......................................................... 161
d) Presunción de onerosidad....................•.................................................. 161
VI. Modalidades ....:............................................................................................... 162
VU. Transmisibilidad................................................................................................... 163
VUL Derechos y obligaciones del titular dominante .¿................................................. 164
a) Constitución de derechos personales......................................................... 164
b) Extensión déla servidumbre.......................................................... ;....... 165
c) Ejercicio de la servidumbre..................................................................... 166
d) Mejoras necesarias.......................:.......................................................... 168
e) Trabajos contrarios al ejercicio de la servidumbre.................................... 170
e.l) Obligación de no menoscabar la servidumbre..................................... 171
e.2) Sanción en caso de incumplimiento.................................................. 171
f) Ejecución por acreedores-........................................................................ 172
g) Comunicación al sirviente....................................................................... 173

a) Disposición jurídica y material.................................................................. 176
b) Defensas que puede oponer el titular dominante....................................... 177
c) Suerte de los derechos reales constituidos................................................ 177
d) Alcances de la constitución y del ejercicio................................................178
d. 1) El ejercicio de la servidumbre debe efectuarse del

modo menos perjudicial para quien la debe soportar .... 178
d........................................................................2) Facultad del titular sirviente
179
XI. Medios generales.................................................................................... 180
XII........................................................1) Renuncia o abandono............. 180

..........................................................................................
181
a.3) Consolidación................................................................................... 182
a) Medios especiales de extinción................................................................. 183
. b.l) Extinción por falta'de utilidad................................................................ 183
a.........................................................2) Extinción por el no uso ......................
b....................................................................3) Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condició
......................................................................
...................................................................... 185
c. Efectos de la extinción............................................................................... 186
819
CAPÍTULO XIX
(primera parte)
I. Introducción.................................................................................................. - 187
a) Garantías....................................................................................................... 188
b) Finalidad de las garantías............................................................................. 192
c) Derechos reales de garantía......................................................................... 195
d) Derechos reales de garantía legislados
fuera del Código Civil y Comercial............................................................... 195
II. Convencionalidad.............................................................................................. 196
a) Diferencias entre causa fuente y convención............................................... 197
b) Derechos reales de garantía tácitos o legales............................................... 198
c) La hipoteca unilateral en la Ley
de Obligaciones Negociables......................................................................... 200
e) No son susceptibles de
prescripción adquisitiva 201
HL Accesoriedad............................
201
IV. Créditos garantizábles........................................................••............................. 204
a) Crédito sujeto a condición suspensiva......................................................... 205
b) Crédito sujeto a condición resolutoria ............... ........................................ 206
c) Plazo suspensivo.......................................................................................... 206
d) Plazo resolutorio......................................................................................... 207
e) Crédito eventual .. ?;•»................................................................................. 207
•
V. Especialidad____-..................•...............................................’............................ 209
a) En cuanto al objeto..................................................................................- 209
b) En cuanto al crédito..............................................................................' 210
b............................................l) Tope máximo..........................................
................................................................................... 212
b. 2).......................................................................Créditos indeterminados
215
. d) Contratos en moneda extranjera.......................................................................223
e) Defectos en la especialidad.'................•.............'...................................... 225
VI. Indivisibilidad...:..................................................................................................... 226
a) La indivisibilidad es un carácter natural................................................... 226.
b) Consecuencias en cuanto al crédito.......................................................... 227
b. l) Lado activo ...:................................ 227
b. 2) Lado pasivo...............................................................■-................. 227
c) Consecuencias en cuanto al objeto.......................................................’ 228
c. l) Lado activo...................................................................................... 228
c. 2) Lado pasivo......................................................................................229
d) Excepciones a la indivisibilidad de la hipoteca......................;.................. 230
d. l) Acuerdo de partes..........................................................’................. 230
d.........................................................................................2) Decisión judicial :
a) Extensión de la garantía............................................................................. 233
a.....................................................................1) Accesorios físicamente unidos
233
a.3) Rentas debidas...................................................................................... 235
a.4) Extinción de cargas............................................................................... 237
a.5) frutos...............................................................1................................... 237
b) Casos en los que no se extiende la garantía................................................237
b..............................................................................................l) Accesión moral
b.2) Bienes gravados con prenda
o que pertenezcan a terceros............................................................ 238
b.3) Minas o yacimientos ........................................................................... 239
VIH. Extensión en cnanto al crédito............................................................................. 239
IX. Subrogación real................................................:....•....................................... 242
a) Seguro por siniestro.............................................................................: 243
b) Seguro de vida........................................................................................ 244
c) Expropiación........................................................:................................... 245
d) Facultades del constituyente........................................................................... 245
e) Actos que'puede realizar......................................................................... 246
f) T .imite.............................................'..................................................... 246
g) Caso del arrendamiento .......................................................................... 247
h) Medidas en caso de alteración de la garantía.......................................... 248
821
a) Inoponibilidad............................................................................................ 249
b) Realización por un tercero.......................................................................... 250
X. Cláusula nula...................................................................... ,...................J - 251
XH. Responsabilidad del propietario no deudor ......................................'.................... 252
a) Diferencias entre constituyente

no deudor y tercero adquirente..................................................................... 254
b) El constituyente no deudor no es un fiador................................................. 255
c) Cosa no registrable prendada ................................................................... 255
d) Ejecución contra el propietario no deudor................................................. 256
d..............................................................................l) Previo reclamo al deudor
256
d......................................................................................................2) Defensas
257
d.............................................................................................................3) Pago
258
d.4) Pedir que se cite a otros propietarios................................................. 259
d.5) Subrogación......................................................................................... 260
d.6) Indemnización..................................................................................... 260
d.7) No está previsto el abandono............................................................. 261
cL8) Derecho al remanente.....................................;.................................. 261
d.9) Prorrateo de saldos en caso de haber otros acreedores ... 262 d.10)
Requerir garantías......................................................................................... 263
Xm. Rango de los derechos reales de garantía.............................................................. 263
XIV. Extinción. Subasta........................................................................................ 265
a) Extinción de los derechos reales de garantía............................................. 265
b) Efectos de la subasta.................................................................................. 266
XV. Cancelación........................................................................................................ 267
a) Cancelación voluntaria........................................................................... 269
b) Cancelación judicial.................................................................................. 270
c) Cancelación automática...................................................................... 270
CAPÍTULO XX
(segunda parte)
822
H. Concepto.............................................................................................................. 275
a) Naturaleza jurídica de la hipoteca: Derecho real....................................... 277

b) Se constituye por contrato......................................................................... 277
m. Caracteres;......................................................:...........................'....................... 277
IV................................................-Legitimación....................................................................
........................................................ . 278
a) Dueño ................................................................................... ’................. 278
b) Condominio.......................................................................................... 279
c) Propiedad horizontal............................................................................. : 279
d) Conjuntos inmobiliarios..................................................................... 280
e) Superficie................................................................................................... 280
f) Tiempo compartido y cementerios.'........................................................... 280
g) Usufructuario.......................................................................................... 280
V. Hipoteca de parte indivisa.............................................................................. 281
VI. Forma del contrato constitutivo.......................................................................... 283
a) Promesa de hipoteca................................................................................... 283
b) Excepciones............................................................................................. 285
c) Aceptación del acreedor............................................................................ 285
VH. Determinación del objeto....................................................................................... 286
VHI. La denominada hipoteca revertida........................................................................ 287
IX. Duración de la inscripción.................................................................................. 289
X. Extinción de la hipoteca............................................................................. 290
a) Por vía de consecuencia ........................................................................... 290
b) Por vía principal........................................................................................ 290
XI. Ejecución. Convenciones.................................................................................... 291
XU. El Código
c. Procesal Civil y de
l) Estado Comercial de la
ocupación. Nación.............................................. 292
Intimación
bajo apercibimiento........................................................................ 308
c.............................................2) Lanzamiento. Entrega de tenencia. Depósito
d.........................................................................3) La venta en público
remate ..............................................................................................................................
e.....................................................................................................4) La
XIV. Letras hipotecarias...................................................................■............................ 311
a) Concepto y función........................................................................... .. 311
b) La novación......................................................................................i. 314
c) Oportunidad de la emisión de las letras............................................'. 315
d) Facultades del dueño................’............................................................... 315
e) Enunciaciones que debe contener la letra.................................................. 316
f) Intervención registra!.........................................................................'.. 317
g) Transmisión de la letra hipotecaria...........................v................................ 317
h) Los cupones......................................................................................................................... 318
i) Mora automática. Prescripción.................................................................. 319

j) Cancelación de la inscripción
de la letra y de la hipoteca.......................................................................... 320
k) La securitización de la letra hipotecaria.................................................... 320
l) Título hábil para la ejecución..................................................................... 321
XV. Hipoteca naval. Nociones........................................................................................ 322
XVI. Hipoteca aeronáutica. Nociones.................................:.............. 325
B) AN7ICRESIS
I. Concepto. Definición legal.............................................................................. 327

a) Antecedentes históricos............................................................................. 327
b) Definición legal......................................................................................... 328
c) Objeto.................................................................................................... 329
d) Posesión..................................................................................................... 330
II. Legitimación..'............................................................................................... 330
IH. Plazo máximo.....................................’................................................................ 331
IV. Derechos del acreedor.'-;^............................................................................... 332
a) Uso y goce...................................................................... ;...................... 332
b) Derecho a arrendar la cosa ........................................................................332
, c) Derecho a ejecutar...........................;...................................................................... 333
d) Privilegio.......................................................................... '................. 333
e) ¿Derecho dé retención?.;...................................................................... 334
d) Responsabilidad......................................................................................... 336
e) Pago de contribuciones y cargas................................................................ 336
f) Restituir la cosa.......................................................................................... 337
VI. Gastos ...'...................................'..................................................................... 337
a) Mejoras necesarias :.......................,......................................................... '337
b) Mejoras útiles-.............:............................................................................. 338
VU. Duración de la inscripción..................................................................................... 338
CAPÍTULO XXI
(tercera parte)
C) PRENDA
I. Disposiciones generales.................................................................................... 339

a) Concepto...............;................................................................................. 339
b) Legitimación.............................................................................................. 340
c) Objeto ... .................................................................................................... 340
d..............................................................................................l) Cosas muebles
341
c...................................................................................2) Casos controvertidos
341
c........................................................................................................3) Créditos
343
d) Constitución. Requisitos............................................................................ 343
e) Contenido del contrato....................................... :.................................... 343
f) Opombilidad.................................’......................................................... 344
g) Importancia de la posesión........................................................................ 345
g.l) Posesión de un tercero.....................•................................................... 346
g.2) Pérdida, sustracción o entrega de la cosa.......................................' . 346
825
k.2) Por vía directa......................................................................................... 352
k.3) Efectos de la extinción........................................................................; 352
n. Prenda con registro................................................................... -...................v 353
HI. Prenda de cosas..............................................................¿...................................... 355
a) Prenda de cosa ajena.................................................................................. 355
b) Frutos. Prenda anticrética............................................................................ 357
c) Uso y abuso................................................................................................ 358
d) Gastos.........................................................................7.............................. 360
e) Venta del bien empeñado........................................................................... 361
e.........................................................................l) Venta pedida por otro acreedor
361
e. 2) Restitución de la cosa.................................................................... 362
f) Ejecución.....................'............................................................................... 363
f. l) Ejecución judicial................................................................................ 363
f.................................................................................................2) Venta de títulos
364
f.3) Otras opciones.................................................................................... 364
f.4) Adjudicación al acreedor........................................................................ 365
f.5) Carácter optativo de las alternativas....................................................... 366
f.6) Adquisición del acreedor.......................................................................... 367
f.7) Rendición de cuentas................................................................................ 367
g) Documentos con derecho
incorporado. Títulos valores..................................................................... 368
IV. Prenda de créditos....................................................................................... - - 371
a) Créditos instrumentados......................................................................... 372
a......................................................................................1) Concurso del deudor
....................................................................................................... 374
a. 2) Aplicación supletoria...................................................................... 375
b) Constitución .......................................................................... 375
b. 1) Notificación..................................................................................-. 376
b.............................................................................................................2) Sujetos
826
CAPÍTULO xxn
DEFENSAS DE LA POSESIÓN Y DE LA
TENENCIA. ACCIONES POSESORIAS
I. La protección posesoria en general.......................................................................... 383
a) Antecedentes históricos.-.............................................................................. 385
b) Fundamentos.............................................................................:.................. 389
c) Concepto y finalidad................................. ...........................................: 392
d) Concepto de turbación................................................................................. 393
d..........................................................................................1) “Aótos materiales”

394
d........................................................2) “Producidos o de inminente producción”

395
d. 3) “Ejecutados con intención

de tomar la posesión”........................................................................... 395
d..................................................4) “Contra la voluntad del poseedor o tenedor”

396
e. 5) “De los actos no resulta una exclusión

absoluta del poseedor o del tenedor”.................................................... 397
a..................................................................................................6) Total o parcial

397
e) Concepto de desapoderamiento.................................................................... 398
f) Variante. Realización de una obra............................................................... 398
f.l) Obra nueva como despojo...................................................................... 399
f.2) Obra nueva como turbación............................................................;. 400
g) Acción de daños y peguicios........................................................................ 401
h) Prescripción................................................................................................. 402
i) Objeto......................................................................................................... 402
IL Defensas en el Derecho positivo.............................................................................. 402
a) El Código Civil y Comercial....................................................................... 402
827
b) El interdicto de adquirir........................................................................... 407
c) El Proyecto de Código de 1998 ................................................................ 409
IV. Naturaleza jurídica de las acciones posesorias...................................................410
V. Defensa extrajudicial.......................................................................................411
a) Legitimación activa....................'.............................................................. 412
b) Legitimación pasiva..................:.............................................................. 412
c) Tipo de ataque........................................................................................... 413
d) Casos en que los auxilios de la autoridad
judicial o policial llegarían demasiado tarde................................................ 413
e) No debe mediar intervalo de tiempo
entre el ataque y la defensa.......................................................................... 413
f) No se deben exceder los límites.
de la propia defensa .................................. 414
g) Inexistencia de responsabilidad................................................................. 414
b) Incumplimiento de los requisitos................................................................... 415
VI. Acción de despojo..........................................................•................................. 415
a) Legitimación activa.................................................;................................. 416
a...................................................................................................l) Coposesión
417’
a. 1.1) Demanda contra un tercero.............................................. 417
a. 1.2) Demanda contra otro ccposeedor..................................... 417
a........................................................................................................2) Tenedor
418
b) Legitimación pasiva................................................................................. 419
c) Requisitos....................................................................... •.............. 420
d) Sentencia.................................................................................................... 420
e) Interdicto de recobrar..............-.............................................................. 422
b.............................................................l) Requisitos para intentarlo ..............
422
f.......................................................................2) Legitimación activa y pasiva
423
828
c) Requisitos.........................................................................................’. 428
d) Sentencia....................................:.............................................................. 428
e) Prescripción.............................................................................................. 429
f) Interdicto de mantener......................................................................... 429
f............................................l) Requisitos para intentarlo.................................,
429
f...............................................2) Legitimación activa y pasiva.......................;
430
. f.3) Prueba................................................................................................. 430
f..........................................................................................................4) Trámite
430
f................................5) Caducidad....................................................................i
430
g) Interdicto de obra nueva............................................................................. 430
VEL Procedimiento judicial........................................................................................... 433
a) Trámite..................................................................................................... 433
CAPITULO xxm
í
ACCIONES REALES
A) DISPOSICIONES GENERALES
I. Concepto.............................................................'............................................ 443
a) Método del Código................................................................................. 446
b) Imprescriptíbilidad................................'................................................... 447
H. Enumeración....................................................................................................... 447
a) ' Enumeradas en el capítulo
dedicado a las acciones reales................................................................... 447
b) ¿Otras acciones reales?.............................................................................. 448
HI. Finalidad de las acciones reales.
Ámbito. Lesión que las habilita .................................................................. 449
§29
b) Acción negatoria. Concepto.......................................................................... 452
b..............................................................................................................l) Ámbito
......................................................................................................................................... 452
i
b...........................................................2) Su ejercicio por el acreedor hipotecario
........................................................................................................................................ 453
b. 3) El tura novit curia y la acción negatoria453
b. 4) Derechos reales sobre cosas muebles................................................. 454
c) Acción confesuría. Ámbito....... : ................................................................. 454
c. l) Efectos de la acción confesaría........................................................... 455
IV. Demanda y sentencia.......................................................................................... 455
V. Daño................................................................................................................ 456
VI. Legitimación activa.......... ................................................................................. 458
a) Titulares de derechos reales............................................................................ 458
b) Cesionario.................................................................................................... 458
c) Comprador al que no se le hizo la tradición.................................................. 458
d) Reivindicación por quien adquirió
el derecho real por usucapión.......................................................................... 460
e) Acreedor hipotecario.................................................................................... 460
f) Heredero............................................................................ i........................ 461
g) Legatario.................................................................................................. 461
h) Cotitulares. Cosa juzgada.............................................................................. 462
h.l) Contra otro cotitular.................................................................................. 462
h.2) Contra un tercero.................................................................................. 463
h.3) Coacreedores hipotecarios ..................................................................... 463
h.4) Acción negatoria. Posibilidad
de ejercicio por el cotitular.................................................................. 464
h.5) Acción confesoria. Inmueble en condominio........................................ 464
h.6) Cosa juzgada..................... .................................................................... 464
. B) ACCIÓN REIVINDICATORIA
L Objeto.......................................................;..............................................;.... 465
830
• c.2) Cosas indeterminables o fungióles ...................................................... 470
c. 3) Cosas futuras....................................................................
471
c.............................................4) ’ Accesorios............................ .i.......

............................................................... 471
c..............................................................................................................5) Título valor

...................................................................................................................................... 472
c. 6) Los derechos........................................................intelectuales
472
H. Legitimación pasiva.............................................................................................. 473-,
a) Poseedor...................................................................................................... 473
b) Tenedor..................................................................................................... 474
b.....................................................l) Tenedor que posee a nombre de un tercero

474
b...............................................2) Tenedor que posee a nombre del reivindicante

475
b.3) Demandado que deja de poseer............................................................. 476
c) Reivindicación de automotor hurtado o robado........................................... 476
HL Prueba en el juicio de reivindicación...................................................................... 477
a) Carga de la prueba....................................................................................... 478
b) Distinta situación de los particulares y el Estado......................................... 478
IV. Prueba cuando se reivindican inmuebles......................;........................................ 479
a) Ambos títulos emanan del mismo autor....................................................... 479
b) Los títulos emanan de.distintos autores..................................................... 481
c) El demandado no presenta título................................................................. 481
d) Importancia de la fecha del título................................................................. 483
e) Usucapión.................................................................................................... 485
V. Prueba en la reivindicación de muebles registrables .......................................... 485
a) Demandado de mala fe................................................................................ 486
b) Prueba...................................................................................................... 486
831
VU. Derecho a reembolso......................................................................................... 490
a) Reivindicación de cosas no registrablés robadas <

o perdidas y reembolso al demandado...........................................-. — '491
b) Supuestos en los que procede el reembolso ..... 1................................. 492
c) Contenido del reembolso .... ................................................. 493
d) Situación del que vende la cosa robada

o perdida junto a otras semejantes ......................................................... 493
e) Sucesor de quien tiene derecho al reembolso...................... ................. 494
f) Cosas muebles registradles ................................................................. 494
VIH. Límites de la acción reivindicatoría respecto

de cosas muebles no registrables................................................................... 496
a) Reclamo del saldo insoluto.................................................................... 497
b) Exclusión de las cosas

hurtadas, robadas o perdidas.................................................................. 498
c) Otros casos de reivindicación............................................................... 498
d) Muebles de la vivienda familiar............................................................ 498
e) Títulos valores...................................................................................... 499
IX. Limites en materia de cosas registrables..................................................... 499
a) El principio.............................................................................................499
b) Efectos respecto de terceros en cosas registrables /.............................. 501
b.l) El tercero debe adquirir de quien está

legitimado para transmitir de acuerdo
a los asientos regístrales............................................................... 502
b.2) El tercero debe desconocer’

la inexactitud del .Registro........................................................... 503
b.3) El tercero debe actuar con

diligencia (estudio de títulos)....................................................... 505
b.4) Cosas muebles registrables......................................................... 507
c) Los actos a non domino...................................................................... 508
d) Reivindicación contra el adquirente

en virtud-del acto nulo..........................’............................ .'.................. 509
832
8
C) ACCIÓN NEGATORIA
I. Concepto.....................................................................................................................513
s
U. Legitimación pasiva............................................................................................. 514 jí
si
m. Objeto....................................i.....................-.................................. :............. 516
IV. Prueba.............................1......
....................................................... 516
í
V. La protección del ambiente............................................................: 1........ 517 ■!;
tí
VI. ACCIÓN CONFESORIA
I.’ Concepto................................................................................................................. 517

IL Legitimación pasiva............................._.................................................................. 517
ni. Prueba...................................................................................................................... 518
' E) ACCIÓN DE DESLINDE
L Concepto. Naturaleza jurídica................................................................................... 519

a) Diferencias con el Código derogado......................................................... 521 tí
b) Incertidumbre sobre el límite...................................................................... 521

_
c) Presupuestos para el ejercicio de la acción de deslinde............................ 522 tí
d) ímprescriptibilidad...................................................................................... 523 1
í
U. Legitimación activa y pasiva................................................................................... 523
. a) Legitimación activa......................................................................................... 523
b) Legitimación pasiva...............................’................................................... 524
c) La acción de deslinde contra
el Estado. Distintos supuestos.............................................................. 524
d) Deslinde contractual.................................................................................. 525
HI. Prueba y sentencia..........................................'....................................................... 525
F) RELACIONES ENTRE EL PETITORIO Y EL POSESORIO 8

I. Prohibición de acumular.................................-.................................................... 527
IL Separación entre el posesorio y el petitorio. Independencia de las acciones ..............
528
í
EL Prueba...'.............................................................................................................. 529
8
833
IV. Suspensión de la acción real.............................................................................. 530
V. Cumplimiento previo de condenas.................................................................... 531.
a) Cumplimiento de la condena para
comenzar el juicio petitorio ....;.................................................................... 531
b) El requisito rige también para
el actor vencido en el posesorio.................................................................... 532
VI. Acciones por un mismo hecho.......................................................................... 532
a) Opción entre acciones posesorias y acciones reales.................................... 532
b) Opción por la acción posesoria....'.............................................................. 533
c) Opción por la acción petitoria.................................................................... 534
d) Inconstitucionalidad del artículo 623 del Código
Procesal Civil y Comercial, dé la Nación................................................... 536
VIL Acciones por distintos hechos................................................................................ 537
a) Situación del actor que optó por el petitorio............................................... 537
b) Situación del demandado en el petitorio................................................... 538
VUL Turbaciones o desapoderamientos recíprocos.............................;......................... 538
IX. Hechos posteriores............................................................................................... 539
CAPÍTULO XXIV
I. Antecedentes históricos........................................................................................ 541

H. Introducción...................................................•................................................... 543
IH. Concepto. Fundamentos ....................................................................................... 544
IV. Diferencia con la prescripción liberatoria............................................................ 547
a) Distintas posturas................................................................./.................. 547.
b) Tratamiento de la cuestión en.
distintos cuerpos normativos ................................................................... 548
c) Metodología del Código Civil y Comercial............................................. 548
d) Balance ...... . .................................................................................... 549
V. Modo originario ................................................................................................... 550
VL Elementos.......................;............................................................................-. 552
a......................................2) Posesión ostensible ................................................ 555
a................................................3) Posesión continua .........................
....................................................................1. 557
a. 4) Posesión ininterrumpida................................................................ 557
b) El tiempo................................................................................................. 558
b. l) Plazos.......................................................................................... 558.
b........................................................................................2) Inicio del cómputo 559
b. 3) Cómputo del tiempo...................................................................... 561
c) Unión de posesiones................................................................................... 562
c. l) Caso de sucesión universal.............................................................. 562
c.....................................................2) Sucesión particular. Unión de posesiones 563
a) ¿Quiénes pueden invocar la prescripción?............................................... 566
a.1) Las personas humanas........................................................................ 566
a.2) Las personas jurídicas........................................................................... 567
a.3) El Estado................................................................ :............................. 568
a. 4) La Iglesia.......................................................................................... 570
b) ¿Contra quiénes se puede prescribir?......................................................... 571
b. l) Las personas humanas.................................................................... 571
b.2) Las personas jurídicas........................................................................... 572
b.3) El Estado............................................................................................. 572
b.4) La Iglesia............................................................................................ 572
VIH. Objeto.............................................................................................................. 573
b) Partes de una cosa.-.................................................................................... 576 1
c) Bienes de incidencia colectiva .................................................................. 576

d) El caso de las islas.............'...................................................................... fj.76 l
IX. Renuncia........................................................1............................................... 578 y
X. Suspensión .................................................................................................... 581
a) Concepto. Efectos...................................................................................... 581 |
b) ¿Quiénes pueden invocarla suspensión?.................................................... 582
. c) Interpelación fehaciente.......................................................................... 583 íj
d) Mediación................................................................................................... 584 ¿i
e) Menores y demás incapaces....................................................................... 585 $
835
g) Unión convivencia!............................................................................... 590
h) Cosas comprendidas en una sucesión.................................................... 590
i) Padres, tutores y curadores ................................................................... 591
j) Administradores.......................................................■..................- - • ■ 592
XI. Dispensa.............................................................................................................. 593 ■
XH. Interrupción.../.................................................................................................... 594
a) Interrupción por petición
judicial contra el poseedor.................................................. . ................... 595 •
a.l) Recaudos para la procedencia........................................................... .595
a.2) Efectos ........................................................................................... 600
a_3) Supuestos en los que cesan
los efectos de la interrupción........................................................ 601
a.4) No es necesaria la notificación
de la demanda interruptiva............................................................ 602
a.5)- Demanda presentada en las dos primeras horas del primer día hábil subsiguiente al
vencimiento del término de prescripción................................... 603
a.6) Mera contestación de demanda.......................................................... . 604
b) Interrupción por reconocimiento................................................................ 604-
c) Interrupción por solicitud dé arbitraje.................................................. 605
d) Alcance subjetivo................................................................................... 607
XHL Prescripción breve..................................’.......................................................... 607
a) Justo título.............................................................................................' 608
b) Buena fe................................................................................................. 611
-c). Tiempo................................................................................................. 612
d) Situación del sucesor singular
del adquirente con justo titulo......................................................... 613
e) Situación del subadquirente de
cosa mueble'con título gratuito............................................................... 614'
, f) Formas de hacer valer la prescripción breve.....................................?... 615
g) Efectos de la sentencia.....................,................................................... 615
h) Derechos reales susceptibles de prescripción breve............................ 616
XIV............................................................................................................................... Prescripción larga
..................................................................................................................................... 617
a) Requisitos........................................................................■................. 617
b) Caso especial para cosas muebles
registrables no inscriptas.. ’..................................................................... 619
836
c) Vías procesales para hacer valer I.a prescripción ................................... 620
c..............................l) Por vía de excepción......................................’ :. 620‘
c................................................................................2) Oportunidad procesal para oponerla
........................................................................................................................................... 621
c.........................................................................................................3) Por vía de acción ;.. 624
c. 4) Medida cautelar.............................'............................................... 625.
d) Ley 14.159 .........................'..........................................................'.... 626
d. l) Requisitos generales de la demanda ............................................... 626
d. 2) Prueba.............................................................................................. 628
e) Efectos de la sentencia............................................................................... 630
e. l) Efectos de la sentencia respecto de los derechos
reales constituidos por el anterior propietario................................... 633
e........................................................................2) Efectos respecto de los ñutos 634
f) Efectos del fallo cuando la prescripción
se hizo valer por vía de excepción............................................................... 635
g) La prescripción y. los derechos reales de disfrute..................................... 638
h) La prescripción como freno a la acción de reducción..............................' 639
XV. La ley de regularización del dominio.............................................................. 641
a) Objetivo de la ley...................................................................................... 641
b) Beneficiarios............................................................................................. 643
c) El inmueble................................................................................................ 644
d) El procedimiento para acogerse
a los beneficios de la ley 24.374................................................................. 645
e) La escritura de relación............................................................................ 646
f) Efectos de la inscripción...................................;....................................... 648
g) Criticas que merece la ley 24.374....................................................’.... 651
CAPÍTULO XXV
PUBLICIDAD REGISTRAL INMOBILIARIA '
837
d) Sistema alemán.......................................................................................... 657
e) Sistema francés............................................................................................ 658
f) España................................................................................'......................... 658
g) Otras clasificaciones.................................................................................. 659
IH. Antecedentes argentinos....................................................................................... 659
TV. Proyectos de reforma de la publicidad inmobiliaria............................................. 660
V. Sistema actual..................................................................... _........................ 662.
. a) Registro de documentos................................................................................. 664
b) No convalidante impuro ............................................................................ 665
c) Otras características................................................................................... 666
d) El folio, real............................................................................................ 667
e) Inscripción facultativa................................................................................. 667
f) Formas de publicidad.................................................................................. 667
VI. Principios regístrales......................................................................................... 669
a) Rogación...................................................................................................... 670
b) Principio de especialidad............................................................................. 672
b.l) Matriculación.........................................‘............................................. 674
b.2) Especialidad del objeto......................................................................... 677
b.3) Especialidad de los sujetos................................................................... 677
b.4) Especialidad del título causal.....................................í......................... 678
c) Principio de legalidad..........................................................................■ 678
d) Principio de prioridad............................................................................... 680
e) Tracto sucesivo........................................................................................ 682
e.l) Continuidad registral...................................................’......................... 684
e. 2) Excepciones previstas para el principio

de tracto sucesivo. Tracto abreviado................................................. 685
f) Principio de exactitud, legitimación

' y fe pública registral.......................................................................................689
f. l) Consecuencias............................................................................... 692
d) Requisitos que deben reunir los documentos.............................................. 698
e) El caso del boleto.de compraventa............................................................. 699
Vm. No convalidación............................................................................................... 701
IX. Plazo general de presentación.
Retroprioridad. Certificados............................................................................... 702
a) Plazo para inscribir una escritura pública................................................ 702
b) Retroprioridad............................................................................................. 703
c) Bloqueo o cierre registral........................................................................... 707
d) Escrituras simultáneas................................................................................ 708
e) ¿Puede cederse?.......................................................................................... 708
f) Medida de no innovar que
pretende impedir la registración.................................................................... 709
g) Afectación de la vivienda.......................................................................... 710
X. Calificación registral....................................................................................... 712
a) Límites de la función calificadora............................................................... 713
b) Resultado déla calificación....................................................................... 715
c) Extensión y límites de la función calificadora........................................... 716
d) El asentimiento conyugal
y la calificación registral................■............................................................ 719
e) Estado civil del acreedor hipotecario........................................................ 721
f) Resoluciones judiciales............................................................................ 721
' g) Recursos registrales......................................................................................... 722
XI. Inscripciones y anotaciones
provisionales y preventivas.............................................................................. 723
a) Inscripción o anotación provisional......................................................... 723
b) Inscripciones y anotaciones preventivas.................................................... 725
c) Diferencia entre inscripción
provisional y condicionada........................................................................... 726
XH. Anotación de las modalidades del negocio.......................................................... 727
XUI. Prioridad. Pactos sobre rango.............................................................................. 728
839
b.4) Rango compartido............................................................................ 734
b.5) La postergación............................;.................................................. .735
b.6) Forma..............................................................■.................r . 735
XIV. Anotaciones personales.'.................................................................................. 736
a) Secciones del Registro................................:......................................... 737
b) Crítica a lo previsto en el
inciso b, del artículo 30......................................................................... 738-
c) Inhibición................................................................................................738
d) Otras registxaciones personales............................................................. 739
e) Anotaciones personales con reflejoen el folio real................................ 741
f) Principio de especialidad en cuanto al sujeto...................................... 742
g) Anotación provisoria............................................................................. 743
X /. Rectificación de asientos.................................................................................. 743

A
a) Distintas clases de inexactitud............................................................. 743
b) Rectificación de la inexactitud.............................................................. 747
c) Cuestión de la legitimación................................................................... 750
XVI. Cancelación de las inscripciones.........................................:........................ 751
■ a) Necesidad de rogación y consentimiento.
Cancelación implícita y expresa............................................................. 752
b) Cancelación total y parcial.................................................................. 755
XVH. Caducidad de las inscripciones......................................................................... 757
a) Caducidad de inscripciones y anotaciones.................................................. 757
• b) El caso de la anotación de litis ................................................................. 759
c) Caducidades especiales no
incluidas en la enumeración................................................................. 760
XVTH. Catastro.-......................................................................................■................... 761
a) Introducción........................................................................................ 761
V
r I •
b) Policía inmobiliaria catastral.......................................;.......■.............. 764
840
CAPÍTULO XXVI
• PRIVILEGIOS ■
I. Antecedentes históricos.................................................................................... 771
H. Concepto.......................................•.................................................................... 773'
a) Legislador competente................................................................;............. 774
b) Preferencia y privilegio..................................'.......................................... 774
HI. Método del Código................................................................................................ 774
IV. Fundamento..............................................................................1...................... 775
V. Naturaleza jurídica.......................................................................................... 776
VI. Clasificación.................................................................................................... 777
a) Generales y especiales............................................................................. 777
b) Asiento del privilegio................................................................................ 778
c) Cosas inembargables................................................................................. 779
d) Ámbito de aplicación del Código.............................................................. 780
VIL Caracteres...................................................................................................... 781
a) Origen legal................................................................................................ 781
■ b) Accesorio.................................................................................................. 782
c) Excepcional............................................................................................. 782
d) Indivisible.............................................................................................. 783
e) Renunciable............................................................................................... 784
f) Objetividad................................................................................................ 784
VIH. Extensión y cómputo....................................................................................■ - - 785
a) Extensión..............;.................................................................................... 785
b) Cómputo................................................................................................. 785
IX. Subrogación real.............................................................................................. 7^6
X. Privilegios especiales...................................................................................... 786
a) Enumeración............................................................................................. 786
b) Extensión................................................................................................. 788
841
CAPÍTULO xxvn
DERECHO DE RETENCIÓN f
L Concepto........................................... ’................................................................. 791
a) Fundamento............................................................................................... 792
b) Diferencias con la suspensión de cumplimiento................................’.. 793
c) Quiebra del acreedor de la restitución....................................................... 794
H. Naturaleza jurídica........................................................................................... 794
IH. Caracteres ...................................:......................................................................... 796
a) Accesorio................................................................................................ 796
b) Facultativo................................................................................................. 796
c) No subsidiario............................................................................................ 796
d) Indivisible................................................................................................... 797
e) Transmisible........................................................................ '..................... 797
f) Sustituible................................................................................................... 797
g) Actúa principalmente como excepción...................................................... 798
IV. Requisitos......................................................i.'.................................................... 798
a) Relación de poder con la cosa.................................................................... 798
b) Acreedor de una obligación cierta y exigióle............................................ 799
c) Conexidad entre el crédito y la cosa......................'................................... 799
d) Modo de obtención de la cosa................................................................... 800
V. Objeto............................................................................................................. 800
VI. Ejercicio.......................................................................................................... 802
VH. Atribuciones del retenedor............................................................................... 804
a) Acciones ......................'............................................................................ 804
a.l) Acciones respecto del crédito.................................;............................ 804
a.2) Acciones posesorias............................................................................ 805
b) Cobrar un canon...............i.:............................................... , ri.......... 805
c) Percibirlos frutos naturales........................................................................ 805

842
■ IX. Efectos................................................................................................................ 808
a) Facultades del deudor ................................................................................ 808
b) Facultades de otros acreedores........................................... . .•................. 809
c) Interrupción de la prescripción......................................... ?.................... .810
j X. Extinción.................................................... '.......................................................... 810
a) Extinción del crédito garantizado............................................................... 810
b) Pérdida total de la cosa retenida................................................................ 811
c) Renuncia....................................................................................................... 811
i d) Entrega o abandono voluntario de la cosa........................................................ 811
e) Confusión de las calidades de
retenedor y propietario de la cosa................................................................... 811
843
LA COMPOSICIÓN Y DIAGRA&/IACIÓN SE REALIZÓ EN
RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR
EL 22 DE MARZO DE 2016 EN LOS TALLERES GRÁFICOS
DE EMPRENTA LUX S. A., II- YRIGOYEN 2463, SANTA EE

Tratado de Kipper Tomo 2

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CLAUDIO KIPER

RUBINZAL - CUIZONI EDITORES

ISBN 978-987-30-0654-8 (obra completa encuadernada)

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723 .

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Algunos Códigos latinoamericanos. HL Algunos Códigos

El derecho de superficie es, en términos simples, el derecho real de

por los propietarios privados. En ese entonces el concesionario - no

variantes, el derecho real de superficie, únicamente para la forestación o

H. Algunos Códigos latinoamericanos

ese país mediante la implementación de beneficios tributarios y de financiación

En Solivia, en los artículos 201 a 209, el Código Civil de 1976 regula

DI. Algunos Códigos europeos

conceptual cuya concreción queda en manos de las Comunidades Autónomas.

dice que es el derecho de hacer y mantener sobre el suelo uña construcción

nuevo Código Civil de Brasil, ley 10.406/2002, que entró á regir el 11 de

IV. Objetivos de la ley 25.509

V. El Código Civil y Comercial de la Nación

será la normativa en materia de superficie, sin necesidad de complementarlo con

b) Concepto. Naturaleza jurídica

Dice el artículo 2114: “El derecho de superficie es un derecho real

piedad horizontal; 2) no se limita a lá forestación, ya que también puede tener

En opinión de Andomo, cuando el derecho se constituye sobre un inmueble

Estas circunstancias, que a priori impiden fijar con precisión el marco

incluidas en la misma. En virtud del derecho de superficie se mantiene la separación entre la

En cuanto a la determinación del objeto, cuando el derecho se constituya con

1) Es un derecho real autónomo y principal (art 1889).

El artículo 1990 del Código requiere la conformidad de todos los condominos

g) Dominio imperfecto del constituyente

Confirma esta interpretación lo dispuesto por los artículos 2127 y 2128.

VI. Modos de adquirir el derecho. Aspectos regístrales

30 La apertura de una súbmatrícula había sido propiciada en las X Jomadas Na cionales

rogada expresamente y se inscribirá tanto en la matrícula dé origen como en las

Además, en cuanto a la “propiedad superficiaria”, será raro que se

c) Actos de última voluntad

En cuanto a su adquisición por actos de última voluntad, a pesar de que el

Esto no es factible ya que se encuentra expresamente prohibido (art. 1896).

VIL Facultades materiales del superficiario - ■

Por un lado, se encuentran las facultades materiales. Dice el artículo

VIH. Facultades jurídicas del superficiario

de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiária, limitados, en

derechos reales, en cuanto se trataría de la constitución de un gravamen

34 ANDORNO, Superficie forestal cit.; PAPAÑO, KEPER, DILLON y CAUSSE, Derechos

de capital para la explotación forestal y desarrollo de la riquezá, fines tenidos en

empleada, porque la ley se refiere a gravar con derechos reales de

ciones. A su vez, la servidumbre no parece ser un obstáculo al derecho del

Una persona tiene un terreno interesante en el que se pueden construir dos

d) Efectos de los actos de disposición

con su derecho. No obstante, hay casos de subsistencia de los derechos y

nión contraria, ya que el Código42, como lo hacía el Código derogado

e) Turbación por parte del propietario

IX. Facultades del dueño del suelo

con las facultades del superficiario, -ya que, materialmente, pueden

X. La hipoteca inscripta anterior al derecho de superficie

en- que se constituyera después un derecho de superficie, pues en nada

contaría con la costosa oportunidad de presentarse como postor y ad-

XII. Obligaciones a cargo del superficiario. Pacto comisorio y

”c) el incumplimiento priva a la parte pegudicada de lo que sus tancialmente

XIII. Destrucción de la propiedad superficiaria ' i.

manera que aun siendo ella responsabilidad del superficiario, éste

XIV. Extinción del derecho real de superficie forestal

b) Vencimiento del plazo contractual

c) Cumplimiento de una condición resolutoria