DE LA EXPROPIACIÓN INDIRECTA Y

EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN

Daniel Canteros Rivas

Concientes en todo momento de la vaguedad del término limitación, el presente

estudio muestra de manera general lo graduable de las limitaciones del dominio, en
aplicación e interpretación exhaustiva a las normas constitucionales del artículo 19 Nº 24,
las que además, consagran de manifiesto derechos explícitos de indemnización en caso de
privación del bien o de alguno de los atributos esenciales del dominio, naciendo una nueva
institución jurídica, la expropiación. Dos son los planos que confluyen allí, el del interés
general de la sociedad, con el del individuo propietario; siendo de patente el primero junto a
la función social, el único limitante y privador conocido del derecho de propiedad.
Debe destacarse además, el tratamiento de la procedencia de indemnización en caso
de limitación del bien cuando se haga necesario por derivación de su función social; pues si
bien, el constituyente no la presenta en lo positivo de la norma, tampoco la excluye.
La materia es tratada con jurisprudencia relevante, antecedentes de la Constitución
Política de la República, y permanente referencias a la doctrina contemporánea.

* DANIEL CANTEROS RIVAS

Estudiante
Universidad de Concepción

1
INTRODUCCIÓN

Una persona está por celebrar un contrato de compraventa; a su patrimonio se

incorporará un nuevo predio consistente en varias hectáreas de bosque, praderas y montaña
virgen. Para el efecto, pidió a su asesor legal que examinara los títulos, quien a su vez, los
sometió a los requerimientos profesionales habituales. La compra se celebra onerosamente
so elevado valor. El predio está ahora inscrito a nombre de él; luego se le confiere posesión
efectiva sobre el objeto, quedando el predio no sólo a su disposición, sino también a su libre
uso y goce. Los títulos están, pues, ajustados a derecho.
El nuevo propietario invierte en tecnología y comienza la tala de su bosque, que a su
vez se convertirá en el único soporte pecuniario para el ingreso familiar. Todos sus recursos
están invertidos en este predio. Años más tarde aparece una nueva normativa legal que
prohíbe la tala en el país de cierta especie de árboles, la que constituye más del ochenta y
cinco por ciento del suelo del predio. Por el inminente atropello a su derecho de propiedad
(de cuota, conforme al art. 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República) el afectado
interpone una demanda en contra del Estado exigiendo indemnización, pues la nueva
disposición legal afecta en su esencia un derecho (tal como se lo permite el art. 19 Nº 26 de
la Carta Fundamental). En fin, escuetamente, la nueva normativa es privativa de facultades
esenciales del dominio que él posee sobre el predio y sus componentes
¿Cuál debiera ser el proceder?
Por una parte, diremos que el propietario tiene su dominio conforme a derecho, y
que no hay razón para desconocerlo; que debe ser protegido, pues además de comprar
convencido de que adquiría legítimamente, se animó a negociar, y a invertir en diversos
componentes para su nueva propiedad. Ahora, debe esperar del derecho la seguridad
jurídica garantizada en las normas positivas, cuando ha actuado además conforme a sus
prescripciones.
Pero ¿Qué hay de las limitaciones legítimas al dominio autorizadas por el
constituyente? El art. 19 Nº 24 inciso 2º, sin dar un concepto de función social, presenta
una enumeración taxativa de los elementos o aspectos que comprende la misma,
aceptándose la limitación del dominio por cuatro razones (que se verán más adelantes),
entre ellas, la conservación del patrimonio ambiental.

2
 Estamos asistiendo pues, a un combate reñido de interpretación jurídica, el cual no
le ha sido ajeno a la jurisprudencia nacional. El interés colectivo junto a la justificación de
utilidad general y/o función social, expone reglas y principios que pueden provocar
armoniosos ensambles, como también funcionamientos irritantes, ya ineficaces, ya injustos.
Al propietario particular sólo le queda el camino de discutir la real existencia de la causa
justificante, pero probada ella, no hay alternativa más que una adecuada y justa
indemnización, la que además, no siempre es procedente. Claramente es la lucha entre dos
planos.
El propósito de este estudio es relatar críticamente las alternativas de este combate,
en algunos de sus episodios en la jurisprudencia nacional, y en nuestra historia
constitucional.

1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.
Partiendo de la base de que todo tipo de propiedad está garantizada por el
constituyente1, se impone como tarea exclusiva al legislador, la de proveer toda una
preceptiva legal de protección del derecho de propiedad (prescripción evidente tras la frase
“sólo la ley puede” expuesta en el encabezamiento del inciso segundo), la cual consigna
una expresa limitación para autoridades de inferior jerarquía a la legislativa.
Se deduce que cuando se habla de protección al derecho de propiedad, se cubre en
su totalidad los caracteres del dominio, que son, el ser un derecho real, absoluto, exclusivo
y perpetuo.
Sin embargo, el carácter de absoluto al parecer consagra excepciones (o con un poco
más de crudeza, simplemente no es absoluto es relativo). Claro está, pues el constituyente
establece la posibilidad de establecer limitaciones (lo cual importa definir “limitación” y se
hará pronto) y obligaciones al derecho de propiedad, cuando deriven de su función social.

1
El constituyente es claro en su propuesta sobre las diversas especies de propiedad que serán garantizadas por
él; ello por tanto comprende la propiedad individual (correspondiente a una persona) la copropiedad, y todas
las clasificaciones que pudieran restar. También es explícito en qué tipo de bienes quedan comprendidos en la
protección del derecho de propiedad, “…Sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.”. Señala el art.
583 del CC. “sobre las cosas incorporales hay una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo”. En materia civil se dividen en derechos reales y derechos personales.
Todos ellos quedan garantizados por el constituyente.

3
 Pero no sólo limitaciones al dominio son las que se consagran en la carta. Se
establecen también en ella privaciones al derecho de propiedad o a algunos de los atributos
esenciales del dominio, las que se realizarán por finalidades taxativas expuestas en la
constitución.
Reconsiderando entonces lo anterior, el carácter de absoluto del dominio se ve
limitado por dos excepciones constitucionales; por un lado están las limitaciones al dominio
que derivan de su función social, y por el otro emergen las privaciones del derecho de
propiedad por razones de utilidad pública e interés nacional.
Debe entenderse por limitaciones, al conjunto de reglas jurídicas que determinan el
modo de usar y disponer la propiedad. No se busca extraer el objeto de que se trata, sino
que más bien, limita la forma de disponer del mismo para entrar así en conciliación con los
fines perseguidos por la función social. Por ende, se reconoce el dominio ajeno. En esta
categoría, señalaremos instituciones como las servidumbres administrativas y las
requisiciones, entre otras.
Un tanto diferente es la situación cuando se priva el derecho de propiedad. Y es que
junto con protegerlo, la constitución por finalidades que ella establece, da un paso más allá,
extrayendo el objeto de que se trata, pero reconociendo el dominio ajeno, entrando a jugar
un papel muy importante aquí la indemnización. Instituciones con estas características, las
restricciones (discutido) y la expropiación2, siendo esta última la más recurrente por las
cartas fundamentales.
Tal intromisión merece consignar una definición de expropiación. El D.R.A.E.
declara: “Expropiación: Desposeer de una cosa a su propietario, dándole, en cambio, una
indemnización salvo casos excepcionales. Se efectúa legalmente por motivos de utilidad

2
En monografías sobre la materia (alguna de las cuales serán analizadas más adelante), se describen diversas
“teorías” que se han propuesto en torno a las limitaciones del dominio. Para algunos, todas las instituciones
mencionadas en el párrafo precedente son limitaciones a la propiedad, porque todas ellas inciden directamente
sobre uno u otro carácter de este derecho: las restricciones en lo absoluto del dominio, las servidumbres
administrativas, en lo exclusivo, y la expropiación, en lo perpetuo. Sin embargo, autores como el alemán Otto
Mayer, atribuyen al término “limitaciones” un alcance más restringido, comprensivo sólo de las servidumbres
administrativas y las requisiciones y, por lo tanto, con exclusión de las restricciones y de la expropiación.
“Las restricciones a la propiedad por causa de utilidad pública, constituyen más bien una debilidad de carácter
general inherente a ella”; esto es, elementos que configuran el contenido mismo del dominio, y no es posible
aceptar como limitaciones aquellos elementos constitutivos esenciales que fijan la forma o estructura de una
institución cualquiera. A esta última me adhiero.

4
pública”. En Derecho Administrativo, definiciones como las de García Oviedo: “Es una
acto de Derecho Público, mediante el cual la administración o un particular, subrogado en
sus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno, mediante la indemnización
correspondiente”3. En doctrina nacional encontramos: “es el acto por el cual se priva a una
persona de un bien de su dominio por decisión unilateral del Estado, por razón de utilidad
pública calificada por ley y previo pago de una indemnización al expropiado”4.
Etimológicamente hablando, expropiar significa “salir de la propiedad privada”; y
se dice expropiar y no apropiar, a fin de establecer una diferencia fundamental con la
confiscación, que es una institución de índole penal que desconoce el derecho de propiedad
al no compensarlo. De ello, resulta obvio que el Estado reconozca la propiedad del dueño
del bien expropiado. Y es que cuando nos encontramos frente a la expropiación, no nos
encontramos frente a una simple privación de derechos, sino que más bien, a una
sustitución de ellos, intentándose la misma, en un plano de máxima armonía y si no,
mediante las técnicas judiciales.
Por mi parte, me quedo con la definición de quien fuera mi profesor de Derecho
Constitucional, don Hernán Molina Guaita, quien decía: “La expropiación es el acto de
autoridad mediante el cual se priva a una persona del dominio de un bien o de alguna de las
facultades esenciales del dominio, en razón de utilidad pública o de interés nacional,
calificado por ley general o especial, pagándose al expropiado la indemnización que se
acuerde con él o se determine por los Tribunales de Justicia”5. Creo que es la que más se
ajusta a nuestro Derecho Constitucional particular.
En resumen, limitaciones y privaciones al derecho de propiedad, son dos
aplicaciones distintas y con consecuencias divergentes. Aunque pueden tener fundamentos
coincidentes; la clasificación de la norma, la consecuencia que conlleva cada una de ellas, y
las instituciones que se abarcan en una y otra, son evidentemente distintas; y así lo exhibe
también el constituyente.
En términos positivos, el texto constitucional chileno efectúa una expresa referencia
a ambas (art. 19, Nº 24 incisos 2º y 3º).
3
GARCÍA OVIEDO, Carlos. Derecho Administrativo, 6ª edic. Madrid, 1957, T.I., p. 443
4
AYLWIN AZOCAR, Patricio. Derecho Administrativo. Edit. Universitaria. Santiago, 1996, p. 384
5
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional. 8ª edic. Concepción, 2008, p. 552

5
2. SITUACIÓN EN EL DERECHO CHILENO
La constitución política de la república de Chile, regula la protección el derecho de
propiedad en el art. 19 Nº 24. Nosotros nos abocaremos principalmente a los incisos uno al
cinco.
• FUNCIÓN SOCIAL Y LIMITACIONES.

En torno a este concepto se originó un prolongado debate en la Comisión de

Estudio, sin que se llegara a uniformar una opinión más o menos coincidente sobre el
particular. “Podría decirse que la función social es el empleo o uso racional de la propiedad
en armonía con los intereses colectivos”6.
Para otros autores, la función social sería un producto de una compatibilización
entre el dominio y el bien común. Unidos, las limitaciones y obligaciones deberían tener
por finalidad precisa asegurar la función social de la propiedad, y sería ésta, la que justifica
y legitima las limitaciones y obligaciones que la ley impone a la propiedad.
El constituyente sin dar una definición explícita optó por numerar las situaciones
que la comprenden. Dichos conceptos se establecen de manera taxativa en el inciso 2º del
Nº 24, “…ésta comprende cuando exijan los intereses generales de la nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental”7.
En lo tocante a la conservación ambiental, ella está debidamente conectada con la
disposición contenida en el inciso 2º del Nº 8 del art. 19, la cual faculta a la ley para
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para

6
Enrique Evans de la Cuadra. Presentado en sesión Nº 161 de la Comisión de Estudio. 1975; Actas Oficiales
de la comisión Constituyente.
7
Si se comparan los elementos componente de la función social enumerados por nuestra actual Constitución
con los previstos en el art. 10 Nº 10 de la Carta de 1925, incluida la reforma de la ley 19.615, de 20 de mayo
de 1967, se concluyen tres innovaciones: 1ª Se suprimen los elementos relativos al “mejor aprovechamiento
de las fuentes y energías productivas en el servicio de la colectividad”. 2ª Se agregó la “seguridad nacional”
por estimarse que ella es fuente idónea de limitaciones al derecho de dominio que la Constitución debe
reconocer para dar respaldo a las limitaciones ya impuestas, como ocurre con la propiedad de los inmuebles
de las zonas fronterizas, y a las que en el futuro se juzguen necesarias” (Informe de la Subcomisión designada
para el estudio del Estatuto Fundamental del Derecho de Propiedad, presentado en la sesión Nº 148 de la
Comisión de Estudio. 1975; Actas oficiales de la Comisión Constituyente, vol. 4, pág. 62). 3ª Se agregó
también la “conservación del patrimonio ambiental”, seguramente para dar más fuerza a la norma contenida
en el inciso 2º del Nº 8 del art. 19 de la Constitución Política de la República, que faculta a la ley para
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
ambiente. La última, fue agregada por el Consejo de Estado.

6
proteger el medio ambiente. Esta aludida protección, si bien puede restringir el ejercicio del
derecho, Nº 24 del art. 19, va más allá en una nueva aplicación, pues para cautelar la
conservación del patrimonio ambiental8, la ley tiene autorización constitucional para
imponer limitaciones y obligaciones a la propiedad.
Los conceptos comprensivos de la función social son muy generales,
correspondiendo al legislador su concreción a cada situación particular. Pero como ya
hemos dicho, la norma es taxativa, no estando facultado el legislador para recurrir a otras
fuentes en las limitaciones u obligaciones al dominio9.
El fundamento, al parecer, es razonable. Bajo la difundida expresión de que la
propiedad debe cumplir con una función social, el poder autorizado bien puede imponer
limitaciones al dominio privado, que persiste como tal.

• PRIVACIÓN DEL DOMINIO Y EXPROPIACIÓN.

Pero el constituyente en términos más drásticos y so pretexto de utilidad pública e

interés nacional, permite al margen de establecer limitaciones, extraer del particular el
objeto de que se trata, privando el derecho real del dueño y recurriendo al mecanismo
expropiatorio (y sólo expropiatorio). El inciso 3º, manifiesta que “Nadie puede, en caso
alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador…”. La garantía constitucional reside en que sólo por expropiación se puede
privar del derecho de propiedad a una persona. Y, se protege no sólo al derecho subjetivo,
sino que a éste como un todo, incluyendo sus atributos10 o facultades esenciales, la de usar,
gozar y disponer del bien sobre el cual recae.

8
Ley Nº 19.300. CHILE. Bases generales del medio ambiente. Santiago, Chile, Marzo 1994. “Conservación
del Patrimonio Ambiental: el uso y aprovechamiento racionales o la reparación, en su caso, de los
componentes del medio ambiente, especialmente aquellos propios del país que sean únicos, escasos o
representativos, con objeto de asegurar su permanencia”.
9
CEA EGAÑA, José Luís. Tratado de la Constitución de 1980. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988. p
402.
10
Con la expresión “atributos”, se hace énfasis que cualquiera de las facultades que sea violada, (uso, goce,
disposición), implica un atentado en contra del dominio. (C.S., 13/11/1989, R., t. 86, sec. 5ª, p. 222)

7
 En principio, la expropiación se muestra como una manifestación del ejercicio de la
potestad administrativa (no entraremos a la bizantina discusión de si la expropiación es un
acto de derecho público o privado). Pero los elementos constitutivos y el mecanismo o
procedimiento han de examinarse con permanente referencia al texto positivo, y es así que
sólo una ley especial o general puede autorizar expropiación (ley de expropiabilidad) o
expropiar (ley expropiatoria). Un Decreto Supremo expedido como una mera resolución
administrativa, no tiene autoridad ni para limitar el dominio, ni para privar el derecho de
propiedad, pues el constituyente ha encomendado que dichas acciones se hagan
exclusivamente por ley. Pero si el Decreto Supremo sólo se limita a poner en acción la
prescripción legal, varios se inclinan en aceptar como procedente su contenido. Y es por
esta última que ha optado mayormente el tribunal superior11 (Más adelante se transcribirá
parte de un famoso fallo ad hoc con el tema).

3. ALCANCE DE LA NORMA.
El Código Civil establece que el nacimiento de una obligación puede provenir a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona (art. 1437 del CC).
Basados en este principio, cualquier tipo de limitación, restricción o privación del derecho
de propiedad, contrae consigo una obligación de compensar, reparar, o indemnizar al
individuo propietario; y así por lo demás lo ha informado el constituyente, pues si bien
faculta a la ley para establecer limitaciones al dominio, también la hace responsable de las
“obligaciones” que deriven de aquellas limitaciones so base de función social. Puede
estimarse pues, que el estado al ejecutar un acto que ha causado daño al particular, se deriva
la respectiva responsabilidad del mismo, siendo legítimo pedir posteriormente al tribunal
que ordene el pago de la correspondiente indemnización (lo que algunos llaman
“responsabilidad extracontractual del Estado”).
Pero, la Constitución no ha sido tan explícita de ¿cuándo? hay acto compensatorio,
ni ¿cómo? se tratará o extinguirá la obligación respectiva. Taxativo lo es en caso de
expropiación, pero dudoso lo es para el caso de limitación, pues nada obliga al estado a que
tenga que indemnizar al propietario privado, de encontrarse este último, en los casos

11
Revista de Derecho y Jurisprudencia. T. 81, sec. 5ª, p. 181. Fallo caso “Comunidad Galletué con Fisco”.

8
previstos en el inciso 2º (tampoco en el caso de las restricciones). Y aunque no cabe de
explícito la indemnización, tampoco la excluye, quedando la decisión final en manos de los
tribunales de justicia, en base a interpretación de diversas normas legales (incluso
constitucionales), y en última instancia, de los principios de equidad. La indemnización
tiene expreso y directo fundamento legal en caso de expropiación, pero eso no significa que
la indemnización que corresponde por limitaciones no sea justa y esté huérfana de toda base
jurídica que permita acogerla12.
Para autores como el profesor Verdugo y Nogueira, la situación constitucional es
simple, pues ninguna limitación u obligación impuesta por la ley a la propiedad privada
faculta al titular para demandar una indemnización, salvo que con ellas se afecte la esencia
del Derecho13.
En dicha salvedad salta la disyuntiva; pues no deja duda de que el concepto de
“limitaciones” es graduable, y de que a pesar de existir un “caso a caso”, llegará
indudablemente a un punto de agotamiento. A esto es lo que algunos autores denominan
expropiación parcial, pues con dichas limitaciones puede llegarse a un cercenamiento de
facultades del dominio (cosa que el constituyente sí contempla), pero como la titularidad
formal se mantiene, en apariencia no ha habido expropiación; y por lo mismo, el propietario
no recibe indemnización alguna.
Tal puede acontecer con el dueño de un fundo cubierto de alerces o araucarias (que
puede haberlo adquirido onerosamente so elevado valor), al que luego se le impide cortar el
bosque. O, con el dueño de un bien mueble que posteriormente es declarado monumento
histórico o nacional, pasando de un derecho de disponer de él, a sólo contemplarlo14.
La situación no parece justa, pues lo equitativo sería que el objeto (fruto de función
social), sea costeado por toda la comunidad y no se logre a costa de un propietario
particular.

12
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante el Derecho Civil. Reimpresión 2ª edic.
Concepción, Editorial Jurídica de Chile, 2002. p 247.
13
VERDUGO, Mario., PFEFFER, Emilio., NOGUEIRA, Humberto. Derecho Constitucional. 2ªedic.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, T.I. p 375.
14
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante el Derecho Civil. Reimpresión 2ª edic.
Concepción, Editorial Jurídica de Chile, 2002. p 247

9
 De ser aceptada esta exhaustiva interpretación, tampoco actuará de hecho, pues la
Constitución, como ya dijimos, no lo establece en términos explícitos; entrando a graduar el
perjuicio o detrimento los tribunales de justicia, pero sólo una vez que el titular afectado lo
haya puesto en conocimiento del tribunal. Ahora, qué y cómo puede exigirlo aquel
propietario particular, lo analizaremos más adelante.

4. PROCEDIMIENTO DEL CASO EXPUESTO.

Os invito a analizar el caso con el que introduje la ponencia. El titular, producto de
una excesiva limitación (como la impuesta sobre los árboles, a los cuales ahora no puede
hacer más que mirarlos), en los hechos, ha llegado a un nivel donde los papeles han
parecido invertirse. La titularidad pasa casi por completo a manos del Estado, y sólo quedan
en manos del titular unas pequeñas prerrogativas; el cual formalmente aún es el dueño de la
cosa, aunque substancialmente ya no lo sea.
¿Qué debe primar, la formalidad aparente, o la cuestión de fondo?
Expropiación no existe. La ley que declara los árboles como patrimonio ambiental
protegido, en ningún momento está abocada a autorizar expropiación ni a expropiar.
Tampoco se cumplen con las características de la expropiación; unido a que los árboles
siguen siendo propiedad del particular, y el Estado sólo ha limitado el uso de aquellos. En
manos del propietario todavía se encuentran varias opciones, como por ejemplo venderlo, o
convertirlo en un parque. Sin embargo, no podemos desconocer la inversión que el dueño
ha realizado en su predio; él, convencido de estar dentro de los marcos legales, invirtió en
tecnología, maquinarias para la tala, mano de obra, etc. Aquellos árboles serían además su
futuro sustento, pues con gran parte de su patrimonio compró este predio con el fin de
proyectar una nueva riqueza.
Es allí donde insisto con el carácter graduable de las limitaciones. Y es que caso a
caso deberá revisarse si dicha limitación ha sobrepasado el límite que está constituido por
las facultades o atributos esenciales del dominio; ya que si ellos son traspasados, caeremos
en un acto inconstitucional, pues el constituyente sólo autoriza su vulneración mediante el
mecanismo expropiatorio agregado a que se cumplan con las causales de expropiación,
utilidad pública e interés nacional.

10
 La facultad de disposición, es el elemento que distingue al domino de otros
derechos reales que sólo habilitan a sus titulares para usar o gozar de la cosa (usufructo);
pero el disponerla, consiste en la prerrogativa del dueño para hacer con la cosa lo que le
plazca, es decir, abusar jurídicamente de ella, enajenarla o materialmente consumirla o
transformarla. En el caso expuesto, la prerrogativa de disposición del dominio ha,
parcialmente, desaparecido. Todavía conserva el derecho de enajenar el predio, pero el
consumir o transformar los árboles ya no está en su poder, pues se le ha limitado tal acción.
En inminente vulneración de las facultades esenciales de su dominio ¿Está el
propietario en su derecho de pedir indemnización?
Veamos el texto constitucional. La privación de atributos o facultades esenciales del
dominio se encuentran consagrados en el inciso 3º. Supongamos entonces que el
propietario funda la demanda al fisco en éste inciso 3º. Si así lo hace, calificaremos de
improcedente el contenido de aquella demanda, y perdónenme la crudeza, no está en su
derecho el propietario para pedir indemnización al Estado. Lo que sí le faculta el Nº 24, es
exigir ley general o especial que autorice expropiación por causa de privación de atributos
esenciales del dominio. Cualquier atentado que implique privación del derecho de
propiedad en sí, o de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales, vulnera la garantía
constitucional, y sólo es procedente, en forma jurídicamente válida, a través del mecanismo
de la expropiación15. Pero en éste caso tampoco es cualquier expropiación; desde el punto
de vista de su origen, es la que comúnmente el derecho comparado ha venido denominando
expropiación inversa; y entiéndase por tal, aquella en la que la instancia judicial es iniciada
por el propietario del bien declarado de utilidad pública, a fin de que el expropiante lleve a
cabo la expropiación dispuesta y proceda al pago de la indemnización respectiva.
Déjese constancia, y perdónenme la crudeza una vez más, que no es lo mismo pedir
indemnización, que exigir ley de expropiación. Pues de la norma extraigo que una contiene
a la otra en vista de este inciso recién citado. Y es que al pedir ley general o especial de
expropiación, adquiere el propietario un nuevo derecho fuera de la indemnización, que es
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio y del fundamento que ha motivado la

15
VERDUGO, Mario., PFEFFER, Emilio., NOGUEIRA, Humberto. Derecho Constitucional. 2ªedic.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999, T.I. p 375.

11
privación del dominio o de sus atributos esenciales. Una vez calificada, procédase a la
indemnización. No obstante, aparece un nuevo problema. La expropiación tiene causas que
son taxativas por la Constitución; utilidad pública e interés nacional (no entraremos en el
debate del nacionalismo como institución independiente a la expropiación).
¿Qué resolvemos?
En inminente vulneración de facultades esenciales del dominio, el caso inicial se
orienta a lo preescrito en el inciso 3º. Sin embargo la administración estatal no puede
justificar la indemnización bajo el alero de una expropiación, pues técnicamente no lo es,
adjunto a que la misma constitución autorizaba a la ley a exponer limitaciones al dominio
por causa de conservación del patrimonio ambiental. El problema es cuando esas
limitaciones han sobrepasado los límites.
Dicha disyuntiva alcanza solución en lo que denominaremos “Expropiación
Indirecta”16, institución que está resultando cada vez más frecuente en la vida jurídica
nacional.
En palabras del profesor Peñailillo, “se trata de que en ocasiones, ya por propia
iniciativa y por cumplimiento de acuerdos internacionales, el legislador adopta la actitud de
proteger determinados bienes. Así, por ejemplo, se dictan leyes o normas de inferior
jerarquía, que protegen especies vegetales, inmuebles de valor arquitectónico o histórico, y
aun instrumentos musicales de particular valor. Esa aludida protección se traduce
concretamente en que esas normas impiden (al dueño) la ejecución de una nutrida lista de
hechos sobre los referidos objetos, los cuales normalmente podría ejecutar, como
propietario, a no mediar las señaladas prohibiciones”17.
Frente a un caso concreto en que se presente esta situación, se conciben a lo menos
dos soluciones alternativas. Que declarada la expropiación indirecta, el juez ordene el pago
de la correspondiente indemnización; o que repudiando la situación producida, se pide la

16
Se acepta también otras calificaciones como “expropiación disimulada”, “expropiación disfrazada”,
“expropiación por excesivas limitaciones”, entre otras. Y se han llevado a cabo varios intentos doctrinarios de
incluir este tipo de causales dentro del fundamento “utilidad pública”, pero la Administración es renuente a
consumar la expropiación.
17
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante el Derecho Civil. Reimpresión 2ª edic.
Concepción, Editorial Jurídica de Chile, 2002. p 247.

12
inaplicabilidad por inconstitucionalidad o la declaración de ilegalidad, o nulidad del acto,
según la norma o actuación de que se trate.
Los tribunales han conocido fallos de esta naturaleza (más adelante analizaremos
uno de ellos, el caso “Comunidad Galletué con Fisco”).
La jurisprudencia ha tendido a insistir en que las simples limitaciones no
constituyen privación, y ello tanto respecto de limitaciones al ejercicio de derechos, como
del derecho de dominio en sí. Es de suponer que se trata de fallos basados en textos legales
que no son tan excesivos en las limitaciones que imponen.
Debemos destacar sí, que ante los hechos de una eventual expropiación indirecta, no
podemos fundar nuestra resolución sólo en el Nº 24; pues las interpretaciones son
divergentes y abultadas, y así por lo demás lo ha confirmado la jurisprudencia. El apoyo
positivo principal, debe centrarse en el Nº 26, la cual ante una obligación respectiva, se
desata la responsabilidad del Estado, obligándose éste a repara el daño causado.
Una expropiación indirecta es la que se basa por privación de facultades esenciales.
Existe técnicamente, pero no con las causales que se dan a la expropiación por el
constituyente. De ahí su nombre de disfrazada18.
¿Cómo la fundamos entonces?
Personalmente creo que no podemos separar el Nº 24 del Nº 26, ni este aislarlo del
art. 41 Nº 8 de la Constitución Política de la República.
Este último artículo es utilizado por la Corte Suprema en el fallo que ya hemos
señalado. En él se ordena que en estados de excepción constitucional, las limitaciones que
importen privación de facultades esenciales del dominio dan derecho a indemnización.
Agrega la Corte, que éste es un fuerte argumento a favor del planteamiento de la
indemnización en el caso que resuelve, porque si ese derecho existe en estados de
excepción, con mayor razón ha de existir en estado de normalidad.

18
De hecho, el fallo de segunda instancia del caso “Comunidad Galletué con Fisco”, fundó la indemnización
en el texto constitucional que consagra la expropiación. La Corte Suprema corrigió esto, resolviendo
definitivamente que no hay expropiación y que, por lo tanto, la indemnización no puede fundarse en el texto
que se refiere a ella.

13
 No se malentienda que nosotros estemos fundando a la expropiación indirecta en el
art. 41 Nº 8. No lo hago. Estamos ante normas de derecho público, y el principio de que
sólo hacemos lo que está permitido, no nos deja realizar tal fundamento.
Pero entonces, ¿Por qué es importante?
Simplemente porque nos da la razón en algo expuesto por nosotros. Las limitaciones
que se hacen al dominio claramente admiten una graduación. Al interpretar la Constitución
como una todo normativo coherente, es indiscutible que ella alude a una distinción entre
limitaciones que deriven de la función social, y limitaciones que envuelven privación de
facultades o atributos esenciales del dominio.
A las primeras se las suele nombrar en doctrina, como simples o meras limitaciones;
las cuales no envuelven atributos esenciales. Las segundas, son las establecidas
implícitamente en el Nº 24 inciso 3º y explícitamente en el art. 41 Nº 8; limitaciones que
envuelven privación de facultades o atributos esenciales del derecho de propiedad. Y
podríamos colocar en tercer lugar, las privaciones del derecho de propiedad, las que
siempre serán improcedentes a menos que sean por expropiación y por causa de utilidad
pública e interés nacional.
En esta clasificación sí que podríamos encontrar solución al tema. Así, la
expropiación sólo sería por privación del derecho de propiedad o de las facultades y
atributos esenciales del dominio, unido a las causas expuestas por el constituyente (Nº 24).
Y en los casos de limitaciones excesivas, o sea, aquellas que traspasen los márgenes
establecidos por las facultades y atributos esenciales del dominio, habría indemnización por
el daño causado, en virtud de haberse desatado la responsabilidad del Estado (Nº 26).
A ésta última denominamos “Expropiación indirecta”, la cual entabla su
fundamento constitucional en la fusión de estos tres artículos.

5. JURISPRUDENCIA
El ejemplo más claro para estos efectos es (como lo hemos venido anunciando) la
sentencia recaída en el caso “Comunidad Galletué con Fisco”.
El suceso se enmarca en el año 1976, cuando un Decreto Supremo (Nº 29), declaró
monumento natural a la especie denominada Pehuén o Araucaria. Ello, en ejecución de la

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convención internacional para la protección de la flora, la fauna y las bellezas escénicas y
naturales de América, y que fue aprobada por el Congreso de Chile y ordenada cumplir
como ley de la República en 1967.
Un particular dueño de un predio que a la sazón se encontraba plagado de
Araucarias, demandó al Fisco para que le indemnizara los perjuicios que le causó la
dictación del Decreto Supremo. Sostuvo que efectuó inversiones para poder explotarlos,
que estuvo explotándolos durante algunos años y que, acatando la prohibición, se ha visto
impedido de seguir haciéndolo, lo cual le significa un perjuicio que el Estado debe
indemnizarle.
El caso es fallado en primera y segunda instancia.
El fisco, representado por el presidente del Consejo de Defensa del Estado, deduce
recurso de casación en el fondo, aduciendo vicios en la dictación del fallo de segunda
instancia. La Corte Suprema, como tribunal de casación, en vista de los defectos de
derecho, invalidó el fallo anterior, así como los vicios rebatidos en el recurso de casación; y
finalmente acogiendo la demanda inicial resolvió:
• Que no incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 1437 del Código Civil.
• Que no tiene influencia en lo dispositivo que ese fallo apoye su decisión en el Nº 24 del
artículo 19 de la Carta Fundamental y no en la equidad y en otras disposiciones de esa
Carta que aceptan el principio de la responsabilidad del Estado cuando la propia ley o
las autoridades o sus órganos administrativos traspasan y lesionan las garantías
constitucionales que ella instituye, principio que tiene plena cabida en este caso;
• El alcance distinto dado a la Convención Internacional sobre Protección a la fauna y
flora de los países americanos y sus bellezas escénicas, a la que se le reconoce el
carácter de ley, no tiene trascendencia en la decisión por cuanto, como se ha
demostrado, la ley puede ser también fuente de responsabilidad del Estado si dispone o
si permite tomar medidas que lesionen o perjudiquen las garantías o derechos
fundamentales que la Constitución asegura.
• El Decreto Supremo Nº 29 es válido y propio para declarar monumento natural a la
especie araucaria araucana porque se basa en la ley, pero es igualmente intrascendente
que la sentencia le niegue esa aptitud, ya que ello no basta a la responsabilidad del

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 Estado cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida los intereses
patrimoniales de los titulares del derecho de dominio que la Constitución protege y
asegura.
Si se acogiera el recurso por errores en la interpretación o aplicación de la ley en la
calificación del Decreto Supremo Nº 29, la sentencia de reemplazo, como se ha
consignado, al emitirse conforme a derecho, tendría que terminar por acoger la
demanda aplicando los principios de equidad y los relativos a la responsabilidad del
Estado y de ahí que esos errores parezcan de influencia en lo dispositivo.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo que disponen los
artículos 767 y 787 del Código de Procedimiento Civil, se declara sin lugar el recurso
de casación en el fondo formalizado a fojas 176 en contra de la sentencia de 13 de
diciembre de 1982, escrita a fojas 171, con costas del recurso.
(El fallo tuvo dos votos de minoría, de los ministros señores Correa y Zúñiga).
Corte Suprema, 7 de agosto de 1984. En RDJ. T. 81, secc. 5ª, pág. 181.
. . .

6. INDEMNIZACIÓN Y CONCLUSIÓN
Aprobada entonces la indemnización por los argumentos acogidos, nos encontramos
en el supuesto ya previsto y denominado por nosotros “expropiación indirecta”. Su
argumento principal deriva de la interpretación exhaustiva de los artículos 19 Nº 24 y Nº
26, anexos a la interpretación que nos deja el art. 41 Nº 8. Claro está, que sólo del Nº 24,
nos resulta muy difícil precisar la solución para el conflicto; lo mismo que si sólo
adujéramos el Nº 26 (siendo éste argumento más fuerte que el sólo Nº 24).
Establecidos ya con claridad los argumentos (unido a la posibilidad de recurrir a los
principios de equidad junto con la justicia, y así por lo demás lo dice la Corte Suprema en
su sentencia), nos queda por precisar solamente qué tipo de indemnización es la que resulta
de una expropiación indirecta.
Sépase que constitucionalmente la expropiación indirecta no está consignada por
explícito.

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 Pero aún así, y perdóneme la crudeza una vez más, claramente la indemnización
presente en esta nueva institución jurídica, es una indemnización expropiatoria. No resulta
otro tipo de indemnización (ni siquiera en vista de la responsabilidad extracontractual del
Estado), pues el daño o perjuicio que recibe el propietario no es a base de una conducta
ilícita hecha por el Estado, sino que lo es, por razones de limitación de facultades y
atributos esenciales del dominio, los cuales se han hecho de forma excesiva, y sólo cabe a
la expropiación calificada resolver. Independiente de la causales con que se lograría una
expropiación constitucionalmente hablando (utilidad pública, interés nacional), la
limitación ha envuelto atributos esenciales del dominio del propietario, los tribunales han
consentido en ello, se ha acordado la indemnización por mutuo acuerdo o por el tribunal;
todas prerrogativas que integran técnicamente una expropiación, aunque por causales
definidas y taxativas, no se le llame así. La indemnización que se ha sido impuesta
finalmente por el tribunal, fue porque él claramente calificó la causal de limitación
excesiva, y aunque se desata la responsabilidad del Estado, la principal causal no es una
acción de detrimento que provocó el Estado, sino que es una conducta conservacionista de
beneficio social, que por sazón desafortunada, tocó tangencialmente el patrimonio de una
persona, la que merece su justa indemnización.
Por lo tanto, se calificará de expropiación indirecta a cualquier acción que evoque
indemnización a un sujeto que ha sido vulnerado en las facultades y atributos esenciales de
su derecho de propiedad. Si el propietario titular del caso con que iniciamos la ponencia
recibe indemnización por el daño causado, llamaremos a aquella acción sin dudarlo,
expropiación indirecta. Y claro está que de explícito no está consagrada en la Constitución
como tal; pero tal vez en un futuro, la expropiación indirecta pudiera resultar en un
planteamiento más adecuado, que termínela alzando como tal.

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Para efectos del trabajo es indispensable el requerimiento de la Constitución Política de la

República de Chile, y del Código Civil.

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