Teoria Del Delito II y Teoria de La Pena Jaime Naquira PDF

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Teoría General de la Conducta Punible (Universidad Nacional Andrés Bello)
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Teoría del Delito II y Teoría de la Pena

Profesor: Jaime Náquira
Segundo semestre 2015
Matías Sanhueza

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1 ITER CRIMINIS .......................................................................................................................................... 5

1.1 LOS ACTOS PREPARATORIOS .................................................................................................................. 5
1.2 LOS ACTOS EJECUTIVOS ......................................................................................................................... 9
1.3 LA TENTATIVA ....................................................................................................................................... 9
1.3.1 El fundamento de la punibilidad en la tentativa................................................................................ 9
1.3.2 Dimensión del tipo de tentativa ......................................................................................................... 9
1.3.2.1 Dimensión subjetiva .............................................................................................................................10
1.3.2.2 Dimensión objetiva ...............................................................................................................................10
1.3.2.3 Posición del Código Penal chileno .....................................................................................................12
1.3.3 Tentativa inidónea ........................................................................................................................... 13
1.3.4 El desistimiento ................................................................................................................................ 14
1.4 EL DELITO FRUSTRADO ........................................................................................................................ 15
1.5 EL DELITO CONSUMADO ...................................................................................................................... 16
2 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ............................................................................................................ 17
2.1 AUTORÍA .............................................................................................................................................. 17
2.1.1 Autoría directa o material ................................................................................................................ 18
2.1.2 Autoría mediata ............................................................................................................................... 18
2.1.3 Coautoría.......................................................................................................................................... 20
2.2 DOCTRINA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER ...................................................................... 21
2.3 LA PARTICIPACIÓN .............................................................................................................................. 23
2.3.1 La inducción o instigación ............................................................................................................... 23
2.4 LA COMPLICIDAD (ARTÍCULO 16) ....................................................................................................... 24
2.5 EL ENCUBRIMIENTO (ARTÍCULO 17) ................................................................................................... 25
2.6 PRINCIPIOS QUE REGLAN LA RELACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ..................................... 25
2.7 ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 15 ................................................................................................................ 27
2.8 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES.............................................................. 28
2.9 TENTATIVA Y AUTORÍA MEDIATA ....................................................................................................... 29
3 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS .......................................................................................... 30
3.1 LA UNIDAD DEL DELITO....................................................................................................................... 30
3.1.1 La unidad natural de la acción......................................................................................................... 30
3.1.2 Unidad jurídica ................................................................................................................................ 30
3.2 PLURALIDAD DE DELITOS .................................................................................................................... 31
3.2.1 El Concurso real o material ............................................................................................................. 31
3.2.1.1 Reglas de resolución para el concurso real........................................................................................31
3.2.2 Concurso ideal o formal ................................................................................................................... 33
3.2.2.1 Concurso medial ...................................................................................................................................35
4 EL DELITO OMISIVO ............................................................................................................................. 36

4.1 GENERALIDADES.................................................................................................................................. 36
4.1.1 Concepto........................................................................................................................................... 36
4.1.2 Concepción natural ontológica ........................................................................................................ 36
4.1.3 Concepción normativa ..................................................................................................................... 36
4.2 FUNDAMENTO DEL DELITO OMISIVO ................................................................................................. 37
4.3 DIFERENCIA ENTRE LA OMISIÓN Y LA COMISIÓN O ACCIÓN .............................................................. 38
4.4 DELITO DE OMISIÓN SIMPLE O PROPIA ............................................................................................... 39
4.4.1 Tipo penal de delitos de Omisión simple o propia............................................................................ 39
4.4.1.1 Dimensión objetiva ...............................................................................................................................39
4.4.1.2 Dimensión subjetiva .............................................................................................................................40
4.5 COMISIÓN POR OMISIÓN ...................................................................................................................... 40
4.5.1 El tipo penal en un delito de comisión por omisión ......................................................................... 41
4.5.1.1 Posición o deber de garante .................................................................................................................41
4.5.1.2 Antijuridicidad ......................................................................................................................................42

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4.5.1.3 Culpabilidad ..........................................................................................................................................42
5 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .................... 44

5.1 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ......................................................................................................... 44
5.1.1 Atenuantes que consisten en eximentes incompletas. ..................................................................... 44
5.1.2 Atenuantes fundadas en móviles del agente. ................................................................................... 44
5.1.2.1 Pasionales o emocionales .....................................................................................................................45
5.1.2.2 Obrar por celo de la justicia. ................................................................................................................45
5.1.3 Atenuantes fundadas en la personalidad del sujeto. ........................................................................ 46
5.1.3.1 Irreprochable conducta anterior. ........................................................................................................46
5.1.4 Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al delito................................................... 46
5.1.4.1 Procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
46
5.1.4.2 Entrega voluntaria a la justicia. ...........................................................................................................46
5.1.4.3 Colaboración sustancial (ex confesión espontánea). ........................................................................46
5.2 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ......................................................................................................... 47
5.2.1 Agravantes subjetivas fundadas en características personales ........................................................ 47
5.2.1.1 Abuso de confianza...............................................................................................................................47
5.2.1.2 Prevalencia del carácter público. ........................................................................................................47
5.2.1.3 Reincidencia ...........................................................................................................................................47
5.2.1.4 Actuación con menor de 18 años. .......................................................................................................48
5.2.2 Agravantes subjetivas fundadas en los ánimos, tendencias o actitudes especiales .......................... 48
5.2.2.1 Alevosía. .................................................................................................................................................48
5.2.2.2 Precio, recompensa o promesa. ...........................................................................................................49
5.2.2.3 Premeditación. .......................................................................................................................................49
5.2.2.4 Abuso de superioridad. ........................................................................................................................49
5.2.3 Agravantes objetivas. ....................................................................................................................... 49
5.2.3.1 Empleo de medios catastróficos. .........................................................................................................49
5.2.3.2 Ensañamiento. .......................................................................................................................................50
5.2.3.3 Empleo de astucia, fraude o disfraz. ..................................................................................................50
5.2.3.4 Agregar la ignominia a los efectos del hecho....................................................................................50
5.2.3.5 Comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracias. .........................................................50
5.2.3.6 Auxilio de otros. ....................................................................................................................................50
5.2.3.7 Nocturnidad o despoblado. .................................................................................................................50
5.2.3.8 Desprecio de la autoridad pública. .....................................................................................................50
5.2.3.9 Ejecutarlo portando armas. ..................................................................................................................50
5.2.3.10 Fractura o escalamiento de lugar cerrado. ........................................................................................50
5.2.3.11 Comisión en lugar destinado a un culto. ...........................................................................................50
5.2.3.12 Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada.....................................................................51
5.2.3.13 Motivación discriminadora .................................................................................................................51
5.3 CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO ........................................................................................... 51
5.4 COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES ................................. 51
6 TEORÍA DE LA PENA ............................................................................................................................. 53
6.1 SISTEMA DE PENAS EN EL DERECHO CHILENO .................................................................................... 53
6.1.1 Nociones generales. .......................................................................................................................... 53
6.1.2 Reglas Constitucionales. .................................................................................................................. 53
6.1.3 Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. ....................................................................... 54
6.2 CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS ............................................................................................................ 54
6.2.1 Según su gravedad (Art. 3º) ............................................................................................................ 54
6.2.2 Según su autonomía. ....................................................................................................................... 54
6.2.3 Penas copulativas, alternativas y facultativas. ................................................................................ 55
6.2.4 Penas divisibles e indivisibles. ......................................................................................................... 55
6.2.5 Penas simples y compuestas. ........................................................................................................... 55
6.2.6 Penas aflictivas. ............................................................................................................................... 56
6.2.7 Según su naturaleza (Atiende a la naturaleza del bien jurídico que se afecta con la pena). ........... 56

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6.3 DETERMINACIÓN DE LAS PENAS ......................................................................................................... 58

6.3.1 Principios ......................................................................................................................................... 58
6.3.1.1 Modo de contar las penas (Art 57 y 58 CP) .......................................................................................58
6.3.1.2 Escalas graduales (Art. 59) ...................................................................................................................58
6.3.2 Factores de determinación de la pena............................................................................................... 58
6.3.2.1 Pena señalada por la ley al delito (artículo 50 CP) ...........................................................................58
6.3.2.2 Grado de desarrollo (Artículos 50 a 55 y 61 CP)...............................................................................58
6.3.2.3 Grado de participación. ........................................................................................................................59
6.3.2.4 Circunstancias modificatorias de responsabilidad ..........................................................................59
6.3.2.5 Extensión del mal causado y facultades económicas del culpable ................................................61
6.4 EJECUCIÓN DE LAS PENAS ................................................................................................................... 61
6.4.1 Reglas generales ............................................................................................................................... 61
6.4.2 Modo de cumplir en libertad: Libertad condicional. ........................................................................ 62
6.4.3 Modo de cumplimento alternativo de penas privativas o restrictivas de libertad ........................... 63
6.4.3.1 Remisión condicional de la pena (Art. 3°) .........................................................................................63
6.4.3.2 Reclusión parcial ...................................................................................................................................64
6.4.3.3 Libertad vigilada ...................................................................................................................................65
6.4.3.4 Libertad vigilada intensiva ..................................................................................................................65
6.4.3.5 Expulsión ................................................................................................................................................65
6.4.3.6 Prestación de servicios en beneficio de la comunidad ....................................................................65
6.4.3.7 Restricciones: Artículo 1, inciso 2, 3 y 4 .............................................................................................66
6.4.3.8 Prescripción de condenas anteriores ..................................................................................................66
6.4.3.9 Concesión y negación ...........................................................................................................................66
6.4.3.10 Revocación por: .....................................................................................................................................66
7 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ......................................................................... 67

7.1 CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES. ..................................................................................................... 67
7.1.1 Amnistía .......................................................................................................................................... 69
7.1.2 Indulto.............................................................................................................................................. 70
7.1.3 Perdón del ofendido .......................................................................................................................... 71
7.1.4 Formas de extinguir la responsabilidad fundadas en la necesidad .................................................. 72
7.1.4.1 Prescripción de la acción penal y prescripción de la pena ..............................................................72
7.1.4.2 Prescripción de la acción penal ...........................................................................................................72
7.1.4.3 Prescripción de la pena ........................................................................................................................73
7.1.4.4 Normas comunes para las prescripciones .........................................................................................73

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1 ITER CRIMINIS
Se conoce como iter criminis a los grados de desarrollo del delito, son las formas que
tiene el delito en su desarrollo. Primero, hay una fase interna en que el sujeto piensa en
cometer el delito. En esta etapa el derecho penal no se entromete, recordando el principio de
que no hay delitos de mero pensamiento (“cogitationis poena nemo patitur”).
Ahora, hay que tener presente que la consumación del delito depende de su naturaleza.
Por ejemplo el delito de injuria se consuma con un gesto o una palabra. Normalmente los
autores citan a la injuria como un delito de mera actividad pero eso es discutible ya que se
requiere que la otra persona tome conocimiento de la injuria1. Por el contrario, la violación
no es capaz de consumarse con una expresión oral. Sí puede ocurrir si un sujeto le dice a un
ciego que siga caminando cuando hay un precipicio.
1.1 LOS ACTOS PREPARATORIOS

El derecho penal, entonces, solo toma en cuenta los actos desarrollados en el mundo real
externo. Respecto de estos actos, cabe mencionar que la doctrina distingue los actos
preparatorios, que son actos externos que el sujeto realiza para preparar, permitir o facilitar
la realización de un hecho delictivo pero que no contienen un desvalor relevante y por ende
son, por regla general impunes2, dado que no son portadores de un disvalor relevante. No
se debe olvidar que el derecho penal es la ultima ratio y por ello es que los actos
preparatorios son impunes. Si bien, hay un germen de delito en estos casos, el derecho penal
no actúa.
Esto queda claro con un ejemplo: cuando un sujeto compra un arma para matar a
alguien, con la sola compra aún no ha muerto nadie, y es precisamente matar lo que el
derecho penal sanciona. Se dice que los actos preparatorios no encierran una peligrosidad
jurídico-penalmente relevante.
Si bien la doctrina en general admite la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos,

Mario Garrido criticó esta clasificación, señalando que no hay fundamento legal para
sustentarla. Náquira señala que si bien tiene razón en el sentido de que el legislador no
habla de actos preparatorios, este sí se refiere a los actos ejecutivos cuando habla de la
tentativa en el Art. 7°, al señalar que la tentativa es “principio de ejecución”. Con esto se
podría señalar que el legislador sí tenía en mente la distinción.
Sin embargo, nuestra legislación considera ciertas excepciones al hecho de que los actos
preparatorios sean impunes:
1. Delitos preparatorios3 (p. ej. Arts. 181, 445 y 481): en este caso, el legislador tipifica
conductas preparatorias, en que la experiencia indica que lo que el sujeto quiere es
cometer un delito. Entonces, el legislador se anticipa a la comisión del delito,
anticipando la punibilidad y castigando estos actos preparatorios por la importancia
1 Por ejemplo si mando una carta a alguien y en ella lo injurio, si la carta nunca llega a destino no se
consuma la injuria porque el sujeto nunca supo de ella.
2 Por ejemplo, la compra de un arma para cometer un homicidio.
3 No confundir con los delitos mutilados de dos actos

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del bien jurídico protegido o tutelado. La importancia de esto, es que solo se

sanciona a los autores de la modalidad consumada. Esto porque al ser una
excepción a la regla general de que los actos preparatorios son impunes, se restringe
la punibilidad solo al autor. Ejemplos de delitos preparatorios son:
a. Art. 181, que señala el delito de fabricación de punzones, cuadrados o cuños
destinados a la fabricación de monedas y otros objetos destinados a la
falsificación de acciones, bonos, billetes de banco, etc.
b. Art. 445, que habla de la fabricación de llaves falsas, ganzúas u otros objetos
destinados a cometer un robo.
c. Art. 481, que se refiere a quien sea aprehendido portando bombas u otros
explosivos destinados a causar estragos.
2. Artículo 8° del Código Penal: este artículo contempla dos excepciones:
a. Conspiración: “existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito”. La conspiración se encuentra también en la ley 20.000,
lo cual ha sido criticado ya que para el bien jurídico protegido que es la salud
pública no parece razonable, pero que se explica en el origen norteamericano
de esta norma. Además de esto, la conspiración se encuentra limitada a
ciertos delitos, que son aquellos que van en contra de la seguridad interior y
exterior del Estado. Se ha discutido la naturaleza jurídica de la conspiración:
i. Doctrina dominante en Alemania y España: se señala que la
naturaleza de la conspiración sería una “coautoría anticipada”, en la
que los conspiradores se comprometen a desempeñar el rol de autores
del delito. Siguiendo esto, no es posible castigar como conspirador a
aquel que en el momento de la conspiración señala que al momento
de cometerse el delito se encontrará en su casa, ya que no se
compromete a participar como autor. Esto se justifica en que al ser una
excepción, estas se restringen a lo más grave. En este caso, la
responsabilidad se acota solo a la figura principal que es el autor.
ii. Postura minoritaria: tratada en España (en Chile no se trata), señala
que la conspiración es una “inducción recíproca”. Para Cuello
Contreras, la inducción supone dos personas, un inductor que es
quien forma en la otra persona, el inducido, una resolución delictiva,
es decir, lo convence de cometer el delito. El problema de esta doctrina
es que en la conspiración todos estarían en el mismo pie en el sentido
de que las personas que participan de la conspiración, se inducen
unos a otros (A induce a B y B induce a A). La ventaja de esta doctrina
es que los conspiradores pueden comprometerse como autores o como
partícipes.
Náquira señala que no debe incluirse sino a los conspiradores autores ya que
constituye una excepción a la regla general. Por ende, esta norma debe
interpretarse de forma restrictiva.
Los requisitos de la conspiración son:
i. Pluralidad de personas.

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ii. Estas personas se comprometen a ejecutar un crimen o simple delito

y solo respecto de aquellos delitos que el legislador señala
expresamente.
iii. Deben comprometerse a participar como autores.
Puede haber ciertos problemas de error de tipo o de prohibición (Error de tipo

es aquel que recae sobre uno o más elementos del tipo penal; error de
prohibición es aquel que recae sobre la significación antijurídica de la
norma), pero estos son enteramente aplicables a la conspiración. Ahora, un
ejemplo de conspiración sería el siguiente: 50 personas acuerdan el día 12 de
agosto una conspiración para realizar un delito de sublevación armada el 11
de septiembre. A estos se les podría formalizar desde hoy ya que formalmente
se ha consumado la conspiración.
b. Proposición: es un acto preparatorio por regla general impune y que es

punible en los mismos casos que la conspiración. Esto porque la proposición
no reviste de una peligrosidad tal para que el derecho penal actúe, no así en
los delitos contra la seguridad interior o exterior del Estado, terrorismo, etc.
El Art. 8° inc. 3° lo define: “La proposición se verifica cuando el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas”.
Los requisitos de la conspiración son:
i. Pluralidad de personas
ii. Que el proponente se haya resulto cometer un crimen o simple
delito.
iii. Que el proponente proponga la ejecución del delito a otros.
iv. Que esté dentro de los delitos que el legislador señala de forma
expresa.
Se han tomado ciertas hipótesis o visiones respecto de la proposición:
i. Yo proponente quiero que un tercero mate a mi suegra y para eso, lo
quiero convencer, formar en él una resolución delictiva4.
ii. Proponer a otro que me ayude como coautor del homicidio.
iii. Proponer a otro que sea cómplice del delito que quiero cometer (por
ejemplo que me facilite el arma).
Respecto de estas hipótesis se han tomado varias posturas:
i. Politof: señala que la única hipótesis que puede subsumirse en lo
señalado por el Código es lo que señala la hipótesis (i.), apoyado
durante un tiempo por Cury. Respecto de la tercera hipótesis, Politof
la considera impresentable y hace una comparación con el principio
de accesoriedad en que la persona que realiza una conducta
secundaria que accede a la del autor, sigue la suerte del autor. Por
ejemplo si yo le pido un arma a alguien pero luego me arrepiento de
matar, el facilitar el arma es un acto impune. Entonces la proposición
sí se configuraría cuando yo le propongo al otro que cometa el delito.
ii. Náquira: mirando el texto legal, el profesor es de otra opinión:
4Ojo que el ejemplo fue puesto por Náquira en clases solo para efectos didácticos. En el homicidio no
cabe la proposición.

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a. El proponente debe haber resuelto ÉL cometer el delito,

cometerlo con sus propias manos (“la proposición se verifica
cuando el que ha resuelto cometer un delito…”). Así, en el
ejemplo de Politof no habría proposición (cuando yo quiero
que otro cometa el delito) ya que yo no he resuelto cometer el
delito por mis propias manos.
b. En el caso de la hipótesis (ii.) sí se da la proposición, cuando se
le propone a otras personas que sean coautores del delito. Sería
la hipótesis perfecta.
c. Náquira critica que Politof se apoye en su ejemplo en el
principio de accesoriedad ya que ahí, el que cambia de opinión
es el principal, cosa que en el principio no es así (EXPLICAR
MEJOR).
Quien comete el delito de proposición es el proponente, independiente de si
las personas aceptan o rechazan. El delito se consuma con la sola
manifestación de la proposición. Esto es grave ya que se sanciona a una
persona por expresar un mero deseo y es por eso mismo que su punibilidad
está tan restringida. Al momento es que las personas aceptan la proposición,
se transforma en una conspiración.
En relación a estas dos instituciones ha surgido un problema. El inciso final del Art.
8° habla del desistimiento, señalando que: “Exime de toda pena por la conspiración o
proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de
éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el
culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”.
è La mayoría de la doctrina ha dicho que hay un premio, ya que con este
desistimiento el legislador quiere evitar que la conducta que se quiere realizar, se
ejecute. Etcheberry ha señalado que el desistimiento y la exención de pena se
refieren al delito que se quería perpetrar, agregando que respecto de la
conspiración y la proposición hay responsabilidad ya que se encuentran
consumadas.
è Náquira no niega que la conspiración o la proposición estén consumadas, pero
solo formalmente. Esto porque el núcleo de ellas, su razón de ser no está
consumada, se podría hablar de una “consumación parcial”, respecto del plan y
los roles de los conspiradores. Añade que el código dice: “Exime de toda pena por
la conspiración o proposición…”. Además, es lógico que de lo que se necesita
eximición es de algo que sí ha sucedido y no de algo que no.
El artículo 292 señala: “Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un
delito que existe por el solo hecho de organizarse”.
La relación entre el delito de asociación ilícita y la conspiración. La conspiración y asociación

supone un grupo de persona que acuerda la comisión de un delito. La diferencia es que en la
asociación ilícita existe una organización más o menos perdurable en el tiempo (existe
jerarquía, permanencia y vinculación respecto de los delitos que se cometerán).

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1.2 LOS ACTOS EJECUTIVOS

Respecto de los actos ejecutivos, la doctrina distingue:
1. La tentativa
2. El delito frustrado
3. El delito consumado
4. El delito agotado
El Art. 7° del Código Penal dispone que son punibles, además del delito consumado, el
delito frustrado y la tentativa. Si no existiera esta norma, solo se podría sancionar la
modalidad consumada del delito, dado el principio de tipicidad.
1.3 LA TENTATIVA
El Art. 7° inc. 3° señala que “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. Con esta
descripción de la tentativa, puede hablarse del tipo de la tentativa. De todas formas, se trata
de un tipo dependiente o accesorio, que accede a un tipo principal. Zaffaroni plantea que no
existe un tipo de tentativa sino que habrá tentativa de determinado delito.
El concepto del código es algo vago. Para estudiar la tentativa de un delito en específico, por
ejemplo de tentativa de homicidio, habrá que relacionarlo con el tipo de homicidio.
La tentativa es entonces una acción típica incompleta y solo procede respecto de crímenes y
simples delitos.
1.3.1 El fundamento de la punibilidad en la tentativa

La doctrina señala varias teorías al respecto:
1. Concepción subjetiva: Sostiene que el fundamento está en el disvalor de la voluntad

del sujeto que ha expresado en una conducta que es contraria al ordenamiento
jurídico. Entonces, el sujeto, subjetivamente ha evidenciado una voluntad disvaliosa,
contraria al ordenamiento jurídico.
2. Concepción objetiva: Se sanciona la tentativa toda vez que el sujeto ha realizado una
conducta objetivamente disvaliosa. El sujeto realiza una acción portadora de
peligrosidad para un bien jurídico protegido.
3. Concepción mixta: La tentativa se sanciona, porque por un lado hay un disvalor de

la acción y disvalor de resultado. Subjetivamente el sujeto comete una conducta
disvaliosa, y además, dicha conducta es portadora de un peligro.
1.3.2 Dimensión del tipo de tentativa

Los autores causalistas señalan que la tentativa tiene una dimensión subjetiva que se refleja
en que la tipicidad de la tentativa tiene una dimensión objetiva y subjetiva. La teoría
causalista prescinde de la finalidad del sujeto, pero en el caso de la tentativa han reconocido
que se debe reconocer un elemento subjetivo.

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1.3.2.1 Dimensión subjetiva

En esta dimensión debe existir dolo. No existe la tentativa con imprudencia. Junto al dolo,
habrá que revisar si concurre algún elemento subjetivo especial (como el ánimo lascivo en el
abuso sexual).
En cuanto al dolo, Santiago Mir señala que en la tentativa además del dolo es necesaria una
voluntad de consumación. Náquira señala que el dolo es por sí mismo voluntad de
consumación. Otra cosa que se ha planteado es que en la tentativa el dolo sería menor que
en un delito consumado. Náquira señala que la diferenciación solo se verifica en el plano
objetivo.
Ahora, una discusión que se ha dado en la doctrina nacional y que se ha dado en Alemania y
en España, es sobre qué tipo de dolo se requiere en la tentativa. Parte de la doctrina nacional,
como Cury y Etcheberry, señalan que solo se configura la tentativa al haber dolo directo.
Cury da algunos argumentos:
1. Argumento psicológico: Cury dice que si se preguntara a un hombre de la calle cuál

es su idea sobre la tentativa de homicidio, la respuesta sería que supone una
conducta con la que una persona pretende obtener un resultado determinado, el cual
no logró a cabalidad. Náquira no está de acuerdo con este argumento por algunas
razones:
a. La visión del hombre profano sobre el “querer alcanzar” del derecho penal no
coincide con el querer psicológico. El querer en derecho penal se puede
expresar por el dolo directo, indirecto y eventual.
b. Cuando el legislador usa expresiones como “maliciosamente”, “a sabiendas”

u otras análogas, se está limitando la punibilidad de la figura delictiva al dolo
directo, cosa que no hizo el legislador en el caso de la tentativa.
c. Siguiendo el argumento de Cury, toda conducta dolosa requeriría de dolo

directo, entonces ¿podría haber homicidio consumado con dolo indirecto o
eventual? Siguiendo a Cury no se podría, pero no es cierto que no se pueda.
2. Argumento legal: el legislador al referirse a la tentativa, habla de “hechos directos”,

lo que sería una limitación de la tentativa al dolo directo. Sin embargo, Náquira
señala que en este caso el legislador se está refiriendo a la dimensión objetiva del
tipo, no a la subjetiva.
1.3.2.2 Dimensión objetiva

Según el código, la tentativa sería principio de ejecución. Por lo tanto, sería necesario que la
conducta típica se divida en etapas o fases. Por lo mismo, los delitos instantáneos de un solo
acto, como el abuso sexual, no son susceptibles de división.
Se ha dicho que la tentativa es difícil de conseguir en los delitos de mera actividad, dándose
como ejemplo la injuria (Náquira discute que se trate de un delito de mera actividad, dado
que se requiere que la víctima conozca de la injuria). Los autores señalan que no es posible
que haya una injuria frustrada con lo que Náquira no está de acuerdo ya que podría darse
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en casos de injurias en otros idiomas o que no lleguen a conocimiento de la víctima. Un

mejor ejemplo para el caso, es el delito de abuso sexual.
Ahora, para diferenciar un acto ejecutivo de uno que no lo es, se han dado varias fórmulas
respecto de la frase “principio de ejecución”:
1. Criterio puramente subjetivo o valorativo: habrá que ver si para el autor fue o no
principio de ejecución.
2. Teoría de la impresión social: es muy seguida en Alemania y señala que para

distinguir, habría que mirar si el acto ha causado en la sociedad una conmoción. Si
los miembros de la sociedad expresan temor por el acto, se trataría de un acto
ejecutivo. Se ha criticado esto ya que el objeto del derecho penal es la protección de
ciertos bienes jurídicos y puede ser que la sociedad se atemorice ante actos que no
signifiquen riesgo para el bien jurídico.
3. Criterio objetivo: hay distintas visiones:
a. Algunos se han basado en la relación de causalidad …
b. Otros se basan en el riesgo o peligro que corre el bien jurídico. Si hay riesgo,
se trata de un acto ejecutivo, de lo contrario, se trata de un acto preparatorio.
c. Una tercera forma sería señalar que un acto ejecutivo implica un ataque al
bien jurídico. Este acto ejecutivo permitiría al titular del bien jurídico actuar
bajo legítima defensa.
4. Teoría objetivo-formal: planteada por Von Beling es objetiva porque se basa en el

tipo penal y es formal porque se basa en la descripción hecha por el legislador. Von
Beling señala que el problema hay que solucionarlo dentro del tipo penal, en el que
el elemento clave es la acción, expresada por medio de un verbo rector. Por ende,
habrá que ver si el acto es una forma de iniciar la ejecución del tipo. Si lo es, será un
acto ejecutivo, si no, preparatorio. Se ha criticado a esta doctrina porque confunde el
inicio de la acción típica con el inicio del delito. Además, tiene ciertas limitaciones:
a. Solo puede aplicarse a aquellos tipos que contemplan una acción formal,
dejando fuera a los delitos resultativos en que la descripción del tipo
prescinde de una acción determinada.
b. Surgen problemas en torno a aquellos delitos que contemplan dos o más
acciones como la violación (acceso carnal e intimidación a la víctima) ¿podría
hablarse de tentativa si el sujeto realiza solo una acción (p. ej. intimidar a la
víctima con un arma blanca)? Es complejo decir que solo con eso hay
tentativa de violación.
c. Respecto de los delitos instantáneos de un solo acto, ya que por ejemplo el
abuso sexual supone palpar a la víctima. Si se palpa, está consumado, si no,
no hay nada.
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5. Teoría objetivo-material: planteada por Frank y Welzel y que sigue el código penal
alemán. Frank señala que como no se puede solucionar el problema en aquellos casos
en que no hay una acción formal en la tipificación del delito, habrá que prolongar el
carácter de típica a una conducta que formalmente no lo es pero que se encuentra
unida al tipo de forma necesaria (otros dicen, de forma directa). Welzel señala que se
considera típica a aquella conducta que sin ser formalmente típica, está unida al acto
típico sin necesidad de actos intermedios. Por ejemplo en el homicidio lo que se
sanciona es la muerte real y efectiva, y si bien no existe una acción formal, si debe
haber una acción material. Entonces la tentativa de homicidio significaría que hay
que considerar a aquel acto que supone el principio del tipo penal como tentativa, el
tiempo intermedio en que el sujeto apunta el arma hacia la víctima, faltando gatillar.
Es entonces típico en la tentativa aquel acto que aparece unido directamente al hecho
delictivo (la antesala del delito). En este caso apuntar el arma no es un acto típico,
por lo que se prolonga el carácter de típico a un acto que no lo es.
6. Teorías mixtas: plantean que si la conducta tentativa es acción, hay que reconocer
que como tal, tiene una dimensión subjetiva y una objetiva. Por lo tanto el
fundamento de la punibilidad es mixto, pues el sujeto tiene una resolución delictiva
pero además se exige que objetivamente el acto realizado sea portador de
peligrosidad para el bien jurídico protegido. Roxin señala aparte, que no basta que el
acto sea previo al hecho delictivo, sino que debe haber inmediatez temporal.
1.3.2.3 Posición del Código Penal chileno

Hay quienes creen que el Código Penal chileno sigue la teoría objetivo-formal. Náquira cree
que no ya que del tenor literal de la norma no aparece que se siga esa doctrina, ya que el
código utiliza la expresión “hechos directos”. Con ello, el legislador permitiría que se
incorporen hechos que no son formalmente típicos pero que están unidos directamente al
hecho delictivo.
La palabra “ejecución” tiene un sentido material, por lo que el criterio a seguir debe ser
material, lo que no excluye la subjetividad del autor. Las posturas subjetivas si bien ya no
son seguidas, sí dejaron su herencia y lo que señala Roxin, que la tentativa es “plan del
autor”.
1. Componente subjetivo: es imposible configurarlo si no se conoce el plan del autor.

Es por eso que los causalistas en la tentativa siguen la doctrina finalista. Por lo tanto,
no se discute que se deba estudiar el plan del autor. Con él podemos dar respuesta a
tres preguntas:
a. ¿Qué delito quería cometer?
b. ¿Cómo quería cometerlo?
c. ¿Cuál es el grado de riesgo o sacrificio que el autor está dispuesto a correr?
La tentativa es una acción incompleta y para determinar si una acción es completa o
no, debemos conocer el plan del autor. Ejemplos:
a. Mujer que cocina setas envenenadas a su marido goloso. La mujer tiene dos
alternativas:
i. Dejarle un plato con setas y que el hombre se sirva.
ii. Cerciorarse de que el hombre comió lo suficiente.
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Si optó por la primera opción, al dejarle el plato ella realizó la acción

completa. Si sigue la segunda, ella no ha realizado la acción completa.
b. Auxiliar de jardín infantil pedófilo, se acerca a un niño con una golosina y

para ello lo lleva a su habitación, queriendo cometer un abuso sexual. El
momento en que hay tentativa depende del plan del autor:
i. Quiere abusar del niño con ropa, en tal caso habrá tentativa cuando el
sujeto entra a la habitación y cierra.
ii. Si quiere abusar del niño desnudo entonces debe desvestirlo. Habrá
tentativa cuando empieza a desvestirlo.
2. Componente objetivo: la expresión “hechos directos” permite seguir la aplicación de

la teoría objetivo-material. La postura dominante es la de Hirsch que señala que se
debe valorar el acto ex ante. Los criterios de valoración serían:
a. Criterio subjetivo: se le consulta al sujeto lo que pensaba.
b. Criterio objetivo: se coloca al hombre medio en la situación.
c. Criterios mixtos: se considera el plan del autor pero conforme al criterio de
un hombre medio (¿un hombre medio con conocimiento del plan,
consideraría que el acto es una forma de comenzar a ejecutar el acto?).
1.3.3 Tentativa inidónea

Tiene lugar cuando el autor realiza una conducta que considerada ex ante conforme a un
criterio objetivo, aparece como incapaz para consumar el hecho delictivo. Por ejemplo, darle
un abortivo a una mujer que no está embarazada o darle una aspirina a una mujer
embarazada para que aborte. La idoneidad puede estar referida al medio o al objeto material
que se pretende destruir.
Los autores hablan de:
1. Inidoneidad absoluta: se da cuando los medios por su naturaleza son incapaces de

producir el resultado o si el objeto del ataque no existe del todo. Es impune.
2. Inidoneidad relativa: no es impune. Tiene lugar cuando por ejemplo se le da un
abortivo a una mujer embarazada pero en menor cantidad que la necesaria para
producir sus efectos.
Este es un tema muy discutido. Un caso que se menciona en doctrina (Puppe), señala que
por ejemplo yo quiero matar a otra persona y tengo conocimiento de su horario de siesta y
decido dispararle al día siguiente. Pero luego se descubre que el sujeto había muerto antes
de que yo alcanzare a dispararle. Puppe señala que en este caso la acción misma es
portadora de un disvalor y como la conducta es peligrosa, debe sancionarse. Sin embargo,
Náquira señala que para proteger un bien jurídico, este debe existir. En el caso, ya no existe
el bien jurídico de la vida. Hay que recordar que la peligrosidad es referencial, una acción es
peligrosa para algo o para alguien.
Con ello llegamos a un requisito que generalmente no se menciona y que es la peligrosidad

para el bien jurídico protegido. Si no hay peligrosidad no se puede castigar:
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è Tentativa inidónea absoluta: p. ej. pretender causar un aborto en una mujer que
no está embarazada, ya que el objeto material o los medios son inidóneos. En este
caso no hay peligrosidad y por ende no es punible.
è Tentativa inidónea relativa: p. ej. el caso en que se da menos abortivo que el
necesario a una mujer embarazada. Este problema será resuelto finalmente por el
tribunal y si hay inidoneidad relativa, se sanciona.
Hay autores que hablan de la tentativa irreal o supersticiosa por ejemplo, hacer magia
negra sobre una foto.
La tentativa inidónea surge del requisito de peligrosidad de la conducta.
Ahora, si se castiga o no, dependerá de la teoría que sigamos en el fundamento de la

punibilidad:
è Puppe: ella se identifica con la doctrina alemana de la impresión social, por ende,
cree que la tentativa inidónea hay que castigarla.
è Náquira: la peligrosidad debe serlo para algo o alguien, Si no lo hay, no hay
peligrosidad. Hay que ver entonces si hay un bien jurídico protegido en peligro.
1.3.4 El desistimiento
Es una excusa penal absolutoria para el autor de una tentativa. Se pretende motivar a que el
autor de una tentativa no siga con el curso causal delictivo. Se critica porque el delincuente
no conoce esto. Los requisitos son:
1. En un plano subjetivo:
a. Que el sujeto se forme una resolución anti dolo, que neutralice el dolo.
b. Que sea una resolución definitiva (p. ej. que no sea “hoy no porque hace
frío”).
c. No tiene por qué surgir de forma espontánea, puede surgir de un consejo o
por petición de la víctima.
d. Debe ser voluntario. El problema está en determinar si fue o no voluntario:
o Hay quienes dicen que la exigencia se determina en un plano psicológico,
lo importante es que se haya determinado, cualquiera sea la motivación.
o Una doctrina moderna ha dicho que la decisión del sujeto debe ser
valorada (ético-social o jurídico-penalmente), en cuanto a si encierra un
valor, mirando la prevención general (que la sociedad considera que no
atenta contra la prevención general) y la prevención especial (mirar el
grado de peligrosidad del sujeto).
o Roxin plantea que conociendo el plan del autor, podemos contestar tres
preguntas:
Ø ¿Qué delito quería cometer?
Ø ¿Cómo quería cometerlo?
Ø Grado de compromiso de riesgo que el sujeto estaba dispuesto a
correr.
Al conocer el plan, se verá si el desistimiento era compatible con el grado de
compromiso de los riesgos. Solo se considera como voluntario el desistimiento
sobre los riesgos que el sujeto estaba dispuesto a enfrentar. Supone un margen de
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libertad (p. ej. en una violación, el violador lleva a la mujer a un sitio abandonado
y la mujer le dice que lo piense dos veces porque tiene en su cartera un
certificado de que es portadora de VIH. En este caso, siguiendo a Roxin no se
debería aceptar el desistimiento ya que está fuera de las circunstancias que el
sujeto estaba dispuesto a enfrentar).
2. En un plano objetivo: se requiere simplemente que el sujeto no prosiga con su

acción.
El efecto del desistimiento es la impunidad. En su momento, Cury planteó que se trataba de

una causal de atipicidad, cosa con la que Náquira no está de acuerdo.
Ahora, hay ciertas figuras similares a la tentativa:
(*) Delito putativo: se configura cuando el sujeto realiza una conducta creyendo que es
delictiva cuando no lo es (p. ej. un sujeto que piensa que el adulterio es delito).
(*) Aquellos casos en los que el sujeto cree cumplir con los requisitos del tipo de un delito
pero no lo hace.
1.4 EL DELITO FRUSTRADO

El delito frustrado es una acción completa (la tentativa es incompleta) pero el resultado no se
produce por causas ajenas a la voluntad del sujeto.
Observación: la tentativa es portadora de peligrosidad. El delito frustrado es constitutivo de

un estado de peligro para el bien jurídico, el peligro se concreta.
En cuanto al tipo del delito frustrado:
Tipo subjetivo à igual a la tentativa
Tipo objetivo à supone una acción completa
Lo propio es lo que se conoce como arrepentimiento activo. Respecto a sus requisitos

debemos distinguir:
1. Plano subjetivo: los mismos que en el desistimiento.

2. Plano objetivo: el sujeto que ya realizó la acción debe realizar una segunda acción
destinada a neutralizar la acción delictiva (p. ej. le doy veneno a mi suegra y luego le
doy el antídoto). La impunidad solo se da si la segunda acción es eficaz (en el
ejemplo, que la suegra no se muera). Esto se complica con ejemplos como que 4
personas quieran matar a otra y le dan un veneno, pero se arrepienten y uno de ellos
le inyecta el antídoto. En ese caso, eso beneficia a todos (cosa que se discute, Náquira
cree que los beneficia a todos).
El fundamento legal del desistimiento y el arrepentimiento activo están cuando el Art. 7°

inc. 2° dice “por causas independientes de su voluntad”. Si el delito no se consuma por una
causa dependiente de la voluntad del sujeto, entonces es impune. Respecto de la tentativa
esto se aplica por la regla “quien puede lo más puede lo menos”, y la tentativa es menos
grave que el delito frustrado.
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En el delito frustrado, para saber qué era todo lo necesario para cometer el delito, hay que
recurrir al plan del autor, habiendo diversos criterios:
è Subjetivo: preguntarle al sujeto.

è Objetivo: según el hombre medio, sin considerar el plan del autor.
è Mixto: hay que ver el plan y luego valorar objetivamente.
1.5 EL DELITO CONSUMADO

Se configura cuando el sujeto realiza todo lo necesario para que el delito se consume, es
decir, realiza todos los elementos del tipo penal. Esta es la consumación formal, otra cosa es
la consumación material (p. ej. en el delito de secuestro, la consumación dura hasta que el
secuestrado recupere su libertad).
Se distingue el delito agotado en el que el sujeto obtiene todos los beneficios que perseguía
con el delito. Puede tener importancia en la determinación de la pena (mayor o menor
extensión del mal, Art. 69).
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2 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Para referirse a los actores de un hecho delictivo lo correcto es “interviniente” y no
“partícipes” ya que con esa palabra se excluye a los autores.
Los intervinientes pueden ser autores o partícipes. De no existir las normas especiales en el
código penal sobre los cómplices y encubridores, solo se podría castigar a los autores ya que
los tipos penales los consideran solo a ellos.
2.1 AUTORÍA
En el derecho penal comparado existen dos sistemas:
1. Concepto unitario o extensivo de autoría: presente en Noruega, Italia, o el Estatuto

penal de los menores en Alemania. Bajo este concepto, todos los intervinientes son
autores, es decir, la calidad de autor se predica extensivamente respecto de todos
quienes participan en el delito. Su fundamento se encuentra en que se parte de la
base de la equivalencia de las condiciones para determinar la causalidad en el hecho
delictivo. Sin embargo, en un segundo momento se ha comenzado a distinguir, con
lo cual han admitido tácitamente que la base sobre la cual inician es discutible.
2. Sistema de autoría estricta o restringida: allí, se diferencia a los autores de los

partícipes. Es un sistema mucho más justo ya que reconocen que en las actuaciones
de los distintos intervinientes hay disvalores distintos, unos mayores y otros
menores. Hay autores que dicen “restringido”, otros “estricto”. Náquira prefiere
“estricto” ya que restringido da la impresión de que si bien p. ej. hay cinco formas de
autoría, se restringe a tres, lo que no es así, y esto no ocurre con la expresión
“estricto”.
Nuestro código penal no define al autor y por eso mismo es que se pueden seguir diversas
teorías. En la parte especial del código, se refiere a él como “el que”, escrito en singular
porque se requiere al menos a uno, pero se admiten que sean varios.
Cuando el Art. 15 dice “se consideran autores”, es porque no todos los casos allí señalados son
de autoría y el legislador tomó una opción y estimó mejor castigarlos como autores, por
ejemplo, al instigador. Es entonces que se consideran autores para efectos de la penalidad.
Hay distintas teorías sobre la autoría:
1. Concepción puramente subjetiva: señala que para distinguir entre autor y partícipe,
habrá que atender al ánimo (si es animus autoris o animus socii). En Alemania se ha
seguido en algunas ocasiones:
a. Mujer que dio a luz un bebé que no quería y le pidió a su hermana que la
matara. En este caso se castigó a la hermana como partícipe.
b. Caso Stachinsky: dos policías de la KGB por órdenes superiores mataron a un
político ucraniano. Aquí los policías fueron castigados como partícipes.
Lo positivo que han dejado estas teorías subjetivas es el conocimiento del plan del
autor.
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2. Teoría objetiva: busca encontrar la respuesta en el mundo real externo. Son dos y
son las más usadas:
a. Teoría objetivo-formal (Beling): busca encontrar la respuesta en la conducta
y centra la búsqueda en el tipo penal. Ha tenido dos interpretaciones:
i. Alemana: autor es el que realiza todo o parte de la conducta ejecutiva
del delito. Esto incluye a la tentativa.
ii. Española: es más moderna y la más trabajada en la jurisprudencia. Es
autor, la persona que realiza todo o parte de la conducta típica. Por
ejemplo, Pedro con un arma blanca decide matar a Magaly y le pide a
Mario que sujete a la víctima y mientras eso ocurre, Pedro le entierra
el cuchillo. En este caso Pedro es autor y Mario es cómplice.
Siendo esta una muy buena teoría, tiene un problema y es que no puede
aplicarse a delitos resultativos, ya que exige que el tipo penal tenga un verbo
rector. Además, según un sector de la doctrina no es posible aplicarla en la
autoría mediata (cuando el autor se vale de un tercero para cometer el delito),
aun cuando hay quienes sostienen que sí se aplica ya que lo que hace el
hombre de adelante se imputa al hombre de atrás. Otra observación es que
esta teoría no explica la coautoría (pluralidad de autores) porque no todos
siempre ejecutan la acción típica prohibida. Por ejemplo en la violación, está
el acceso carnal y además, haberlo logrado con fuerza o intimidación ¿Puede
ser autor aquel que realiza solo una acción?
b. Doctrina del dominio del hecho delictivo (Welzel): goza de un gran

prestigio y fue desarrollada en mayor medida por Roxin. El dominio del
hecho delictivo se expresa en 3 formas: autoría directa o material, autoría
mediata y coautoría.
2.1.1 Autoría directa o material

Aquella en la que el sujeto realiza el delito con sus propias manos. Aquí, el autor domina la
acción delictiva5 (p. ej. en un delito de lesiones él golpea a la víctima). Roxin señala que de él
depende:
1. El sí: la existencia del hecho delictivo.

2. El cómo: la forma o modalidad en que se realiza el hecho delictivo.
3. El suceder causal
2.1.2 Autoría mediata

En este tipo de autoría el autor realiza la acción valiéndose de un tercero. Los sujetos que
participan son:
1. Autor mediato “el hombre de atrás”

2. Instrumento ejecutor “el hombre de adelante”.
3. Víctima
5 “El autor es el que decide el qué, el cómo y el control del suceder causal” Roxin
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En este tipo de autoría, el autor domina la voluntad del instrumento ejecutor. El tercero es
un instrumento y él realiza o ejecuta el hecho delictivo pero el que es calificado como autor
es el hombre de atrás (de hecho, muchas veces el instrumento ejecutor no tiene
responsabilidad). Entonces, el autor mediato domina la voluntad del instrumento y por ello
domina mediatamente o indirectamente el hecho. Hay varios casos de autoría mediata:
Un caso indiscutido es aquel en el que el autor mediato logra la instrumentalización del

instrumento ejecutor mediante coacción en forma seria. Esto es similar a las causales de no
exigibilidad (p. ej. el hombre de atrás amenaza con matar al hijo de Florinda si ella no mata a
X).
Casos discutidos:
• Autoría mediata por error del instrumento: Cuando la instrumentalización del

hombre de atrás es causado por un error en el instrumento ejecutor (p. ej. Náquira le
pide a Daniel que vaya a la oficina de Van Weezel a sacar un libro que está encima de
la mesa, pensando Daniel que es un préstamo cuando en realidad es un hurto). En
este caso hay buena fe del instrumento ejecutor.
• Otro ejemplo que pone Roxin es si un doctor, para matar a la Sra. Petronila, manda a
la enfermera a inyectarla con una cantidad de medicamento, la enfermera lo hace y
Petronila muere. Lo que se discute es que hay autores que dicen que no es una
autoría mediata sino autoría directa ya que son un mero instrumento. Náquira pone
el ejemplo de la señora que va en Navidad al supermercado donde hay un árbol de
navidad hecho con tarros de durazno y le pide al sujeto que atiende que le pase uno,
pero como ella es media burra, pide que le alcancen el que está más arriba, y como el
cliente siempre tiene la razón, el sujeto le hace caso y para alcanzar el tarro, trae una
escalera y un garfio. La doctrina asimila al instrumento ejecutor con el garfio.
Náquira señala que no se puede asimilar el garfio a una ´persona, ya que la persona
tiene voluntad y además autor directo es el que ejecuta con sus propias manos.
• Cuando alguien se vale de un inimputable para realizar el delito (un menor de edad,
p. ej.). Aquí también podría configurarse una autoría mediata.
• Estructuras organizadas de poder: por ejemplo la mafia6. Por ejemplo, Al Capone

ordena matar a Hermenegildo Maluenda y el sujeto a cargo contrata a un sicario, el
cual antes de matarlo, llama al sujeto y le pregunta si lo hace o no. Hay quienes dicen
que aquí no hay autoría mediata ya que el sicario responde como autor directo.
Roxin y otros señalan que nada impide que detrás del autor directo haya un autor
mediato (“teoría del autor detrás del autor”). De todas formas, en Chile no importa
ya que al instigador se le castiga como autor, cosa que a Náquira le parece injusta. El
otro problema es que el autor mediato instrumentaliza al instrumento ejecutor,
habiendo una relación directa entre autor mediato y ejecutor, cosa que en las
estructuras de poder no ocurre.
6Antes se contaba aquí a la policía secreta pero se eliminó ya que ninguna policía secreta tiene
estatutariamente la facultad de cometer delitos.
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La doctrina considera que puede haber autoría mediata con dos sujetos: cuando el
instrumento ejecutor es la propia víctima (p. ej. yo aconsejo a otro que se suicide
colgándose), pero Jakobs sostiene que puede haber autoría mediata con solo una persona (p.
ej. Daniel se queda encerrado en la biblioteca el fin de semana pero él quería ir a una fiesta y
para eso tiene que romper la puerta, cometiendo delito de daño. Aquí, él sería víctima de
privación de libertad).
2.1.3 Coautoría
La coautoría supone pluralidad de autores. La doctrina dominante plantea que un requisito
subjetivo esencial es una resolución y un plan delictivo común para cometer el delito. Los
coautores ejecutan de manera conjunta (simultánea o sucesiva). Jakobs sin embargo
considera que puede haber coautoría sin este requisito, basta con que hayan intervenido.
Roxin dice que para entender la coautoría hay que pensar en un equipo. Por eso Roxin dice
que hay un “dominio funcional del hecho”, esto es, que la responsabilidad o dominio lo
tienen todos, la contribución de cada coautor es funcional a la ejecución total del hecho. Se
habla del principio de imputación recíproca, lo que hace uno compromete a los otros y lo
que hacen los otros recae en el uno7.
El requisito objetivo es en qué se puede traducir la conducta para ser considerado autor,
cuál es el aporte de los miembros para ser considerado autor:
1. Welzel señala que un coautor puede limitarse a contribuir con un acto preparatorio,
siendo eso suficiente para considerarlo autor (por ejemplo, el sujeto que es
informante en un asalto). Roxin dice que no ya que no tiene dominio funcional del
hecho ya que solo lo tienen quienes realizan actos ejecutivos. El ejemplo que pone
Welzel es el del arquitecto que diseña una casa, hace la maqueta y luego el
constructor la construye, aquí el constructor se apega a lo dicho por el arquitecto.
2. En Chile hay quienes dicen que un coautor puede realizar un acto de mero
encubrimiento. Welzel apoya esto ya que por ejemplo, tener un buen conductor
garantiza la fuga del equipo, cosa que da confianza a quienes cometen el delito.
3. Doctrinariamente, Náquira apoya la idea del español Luzón Peña, que dice que al
hablar de coautoría, los participantes deben tener el mismo peso. Por ende no se
puede considerar coautor a quien no realiza una acción típica. Pero esto, no tiene
sustento legal por lo señalado en el Art. 15 N° 1° y 3°.
Fundamento legal:
1. Autoría directa: basta con la consagración del tipo penal en concreto.

2. Autoría mediata:
a. Hay quienes dicen que basta con que diga “el que” en el tipo penal.
b. Otra opción es irse al Art. 15 N°2. (Se consideran autores: 2° Los que fuerzan o
inducen directamente a otro a ejecutarlo).
7 “Uno para todos y todos para uno”
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3. Coautoría: hay que apoyarse en el Art. 15 N° 1 y 3. La duda de Náquira es si es

necesario recurrir a ello, o bien, basta el tipo penal. Náquira piensa que el tipo penal
está redactado al mínimo (se requiere al menos uno para cometer el delito). Pero al
darle tanta importancia a lo gramatical podríamos decir que con “el que”, excluimos
a las mujeres lo cual es estúpido. Además, si no estuviera el Art. 15 igual se
castigaría.
2.2 DOCTRINA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

Esta doctrina, cuyo autor es Roxin, ha generado gran discusión en Alemania, aunque es una
doctrina minoritaria.
Roxin plantea esta doctrina porque parte de la base de la doctrina del dominio del hecho,
que tiene una naturaleza natural y ontológica, pero esta no explica la autoría en una serie de
delitos: delitos imprudentes, delitos omisivos y delitos especiales.
La conducta imprudente se caracteriza por la infracción a un deber legal de cuidado. La

doctrina del dominio del hecho dice que se puede aplicar en los delitos dolosos, porque la
idea de dominar, supone que el autor protagoniza o desencadena un curso causal lesivo-
doloso en dirección a un bien jurídico determinado, supone una conducta dolosa del autor
que se encamina a la destrucción o puesta en peligro del bien jurídico protegido. En el delito
imprudente el autor no actúa con dolo, sino que se caracteriza por que no hay una conducta
del sujeto tendiente a destruir o poner en peligro un bien jurídico determinado.
Respecto del delito omisivo, una característica de este, según la doctrina mayoritaria, es que
la omisión no causa nada. Si lo anterior es así, el delito no se puede explicar con teoría del
dominio porque en ella el sujeto desencadena un curso causal, y si la omisión no causa
nada, la doctrina del dominio del hecho no sirve para explicar el delito omisivo.
En cuanto a los delitos especiales, como la prevaricación, solo puede ser cometido por juez,
abogado o perito, Roxin señala que en un delito especial, el que tiene la cualidad especial
que exige el tipo, se llama intraneus, y el contrario se llama extraneus, por lo que si se
coacciona a un juez para que prevarique, el que tiene el dominio del hecho delictivo es el
tercero que coacciona, pero este no puede ser responsable de delito de prevaricación. Por lo
tanto, si se aplicara esta teoría, ambos quedarían impunes: el coaccionador porque no tiene
calidad de juez, y el juez porque no tuvo dominio.
El común denominador de ellos es que implican la infracción de un deber legal: deber legal
de cuidado, deber legal de actuar, deber de respeto. Por lo tanto, la única forma de explicar
la autoría en estos casos, es olvidarse de la doctrina del dominio del hecho, y acudir a otra,
por lo que formula la doctrina de los delitos de infracción de deber.
Roxin posteriormente sacó los delitos imprudentes, ya que el autor viola un deber legal,
pero de carácter general. En cambio, la doctrina formulada supone violación de un deber
especial.
Problema: El deber especial es de carácter extrapenal. Según Roxin, el deber proviene de un

ámbito jurídico previo al derecho penal (laboral, familia, civil, etc.). A un sector de la
doctrina dominante no le gusta, toda vez que la fuente de los delitos es la ley penal.
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Se da otro problema:
1. En estos delitos, el sujeto que tiene el deber puede afectarlo, según Roxin, de
cualquier manera, “haga lo que haga”. Esto ha suscitado críticas de la doctrina
mayoritaria porque, como dice Roxin, si el sujeto compromete el deber haga lo que
haga significaría una afectación de los principios del derecho penal: Art. 19 N° 3
inciso final, se violaría el mandato de tipicidad y determinación que se le exige al
legislador.
2. Además, daría lo mismo si el sujeto actuare u omitiere. En el sistema español y
chileno el delito omisivo se sanciona excepcionalmente. Se estaría colocando en igual
plano la acción y la omisión, y en este sistema no procede.
3. Si es cierto que si el sujeto compromete el deber haga lo que haga, no se discriminan
las conductas del autor, lo que significaría que el autor puede comprometer el bien
jurídico protagonizando una conducta propia del autor o secundaria propia del
participe.
4. El “haga lo que haga” podría implicar una no discriminación entre actos
preparatorios y ejecutivos.
Es cierto lo que dice Roxin que en los delitos omisivos y especiales no se logra explicar la
autoría con la teoría del dominio.
Roxin dice que en los delitos de infracción de deber se puede diferenciar al autor directo, el
mediato y la coautoría. Teresa Belesa Pizarro, discípula de Roxin, critica lo anterior, porque
el mismo dice que el sujeto es autor, haga lo que haga por lo que la diferenciación no tendría
razón de ser.
Hay quienes han criticado a Roxin que si, como señala él, es factible autoría mediata,
tácitamente estaría reconociendo que debería existir dominio de la voluntad del instrumento
ejecutor. Roxin respondió afirmando que solo es válido en delitos de dominio. En los de
deber el autor lo es, y basta con que el tercero comprometa el bien jurídico, es decir, que el
autor permite que el tercero afecte el deber. Ejemplo: delito de administración desleal (no en
nuestro medio) que consiste en quienes tiene responsabilidad de administrar tiene un deber,
fruto del mandato que se le ha otorgado, un deber extrapenal, que le indica resguardar el
patrimonio de la sociedad…si el gerente permite que se saque dinero, según Roxin, él es
autor, toda vez que permitió que se sacará el dinero, aunque no tenga el dominio (el deber
del gerente era resguardar el patrimonio). Para esta doctrina no se puede utilizar la teoría
del dominio del hecho.
Está doctrina le gusta a los fiscales, pues facilita la prueba. Roxin hizo propuesta lege
ferenda (ningún delito está tipificado: el funcionario público que de cualquier manera), pero
tiene la dificultad de que nadie aceptaría cargos.
La doctrina dominante señala que en estos delitos se debe aplicar la teoría del dominio del
hecho, agregando que debe tener la cualidad que exige el tipo penal.
Según Roxin esta forma de abordar la autoría es insuficiente, toda vez que para él la doctrina
del dominio supone la causación dolosa. (Autoría y dominio del hecho, Roxin)
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2.3 LA PARTICIPACIÓN
Doctrinariamente los partícipes propiamente tales, los auténticos participes son el inductor o
instigador y los cómplices. En nuestro Código, todavía hay que incorporar a los
encubridores
Respecto al fundamento de la punibilidad de los partícipes, los tipos de la parte especial

están redactados por el legislador penal, pensando en el autor y modalidad consumada. De
no existir el Art. 7° que tipifica tentativa y delito frustrado, estos serían impunes, pues el
Código en la parte especial solo piensa en el autor y la consumación del delito. El Art. 7°
entonces, ha extendido la punibilidad.
Algo similar ocurre con los partícipes. Si se dice que los tipos penales están pensados para el
autor, si no fuera por el art. 15 N° 2 y el art. 16, quedarían impunes.
¿Por qué se sanciona a un cómplice?
1. Hay quienes dicen que al participe se le sanciona porque con su conducta empuja al
autor a la ejecución del hecho.
2. La doctrina mayoritaria señala que el participe con su conducta ataca el mismo bien
jurídico que el autor. Aquí hay dos posturas.
a. La doctrina dominante de Roxin, señala que la conducta del participe ataca en
forma mediata el mismo bien jurídico que ataca el autor.
b. Una doctrina más novedosa, considera que el partícipe no ataca
indirectamente o mediatamente el bien jurídico, sino que es un ataque directo
al bien jurídico. Se ha sostenido que el participe protagoniza un delito
independiente. En todos los códigos la pena del partícipe depende de que el
autor cometa el delito, y la pena es siempre menor que la del autor. Si fuera
así, si el autor actuare justificadamente, igualmente habría que sancionar al
partícipe. Esta postura no tiene fundamento en nuestro sistema.
En nuestro medio nadie discute que la conducta del partícipe supone un ataque indirecto o
mediato al bien jurídico que ataca el autor. Su conducta accede a la conducta del autor. En
otras palabras, para sancionar al participe, se requiere que la conducta del autor sea típica y
antijurídica (recordar que causales de exculpación son personales).
2.3.1 La inducción o instigación
El inductor o instigador es aquella persona que forma en un tercero una resolución

delictiva determinada. Pero, para su punibilidad es necesario que la persona inducida o
instigada ejecute dicho delito. La responsabilidad del inductor queda condicionada a que la
persona inducida cometa el delito.
En la inducción hay dos personas. El inductor y la persona inducida.
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Se dice en la doctrina que el dolo del inductor abarca dos cosas: por una parte, se refiere a
una persona determinada, y está referido también a un hecho delictivo determinando. La
tarea del inductor es formar en la persona del inducido una resolución delictiva. Ejemplo: X
induce a su pareja a abortar. A X solo lo sancionarán cuando su pareja se practique el aborto.
No existe en nuestro medio, como en Alemania, la inducción en cadena, toda vez que el
Código, señala que se considera autor a quien fuerza o induce “directamente”. Lo
característico del inductor es formar en la persona del inducido una resolución inductiva
determinada. Lo vago no sirve. Sino que debe estar referido a un hecho delictivo
determinado.
Problema para diferenciar autoría mediata e inducción: la respuesta de la doctrina es clara.

El autor mediato conserva o posee el dominio de la voluntad del instrumento ejecutor hasta
el último momento (caso de mafioso). En la inducción la persona inducida o instigada
conserva su voluntad para cometer o no el delito.
La persona inducida tiene que cometer el mismo delito. No hay inducción si no se trata de
un delito determinado. Entonces, la responsabilidad del inductor solo se hará efectiva en la
mediad que la persona inducida ejecuta el delito que le fue inducido.
Lo propio del inductor es convencer a otro de cometer un delito en particular, determinado.

Se diferencia de la autoría mediata en que el autor mediato controla la voluntad del
instrumento, cosa que no sucede en la inducción.
El inductor solo responde si la persona ejecuta el mismo delito que se le indujo. Además se
ha dicho que el inductor trabaja sobre una persona determinada (intuito personae), pudiendo
ser más de una, Surge la pregunta de si puede haber inducción de grupos a lo que la
doctrina dice que no pero con la excepción de las sectas, ya que allí hay factores
psicopáticos.
El inductor es castigado con la misma pena del autor (Art. 15).
2.4 LA COMPLICIDAD (ARTÍCULO 16)

Se definen en el Art. 16: “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior,
cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos”. Sus requisitos son:
1. No deben ser calificados como autores. Si realiza actos de cómplice y de autor, se le
castiga como autor.
2. Actuar con anterioridad o simultáneamente al delito.
La única forma de considerar casos de complicidad, es en conductas en las que el sujeto no

haya participado en un concierto ya que si no, cae en el Art. 15 N°3. El concierto supone que
el sujeto adhiere al hecho delictivo como tal. El cómplice según lo señalado en el Art. 16, no
pretende ser parte de un delito.
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2.5 EL ENCUBRIMIENTO (ARTÍCULO 17)

El encubrimiento para la doctrina no es una forma de participación porque actúa luego de
que el delito fue cometido. El encubridor no es partícipe, sino que más bien su conducta
atenta contra la administración de justicia. Los códigos modernos lo tipifican como un delito
aparte. Algo similar se hizo en Chile con el delito de receptación, que es una especie de
encubrimiento en ciertos delitos contra la propiedad.
Los requisitos del encubridor son:
1. Tienen conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito. El encubrimiento

de faltas es impune.
2. No debe ser responsable como autor ni como cómplice.
3. Realizar alguna de las siguientes conductas:
a. Aprovecharse por sí mismo o facilitando a los delincuentes medios para que
se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
b. Ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple
delito para impedir su descubrimiento (encubrimiento real).
c. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.
d. Este caso contempla una excepción al primer requisito. El código señala que
son encubridores: “Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los
malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples
delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u
ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se
guarden, precavan o salven”. Es decir, para este caso, no se requiere que el
encubridor sepa el crimen o simple delito en específico que se ha cometido.
Solo es necesario que sepa que son “patos malos”.
El encubrimiento de familiares es impune. Hay quienes señalan que es una causal de no

exigibilidad porque el legislador no puede contrariar las leyes de la naturaleza, hay un
vínculo afectivo entre las personas que el legislador no puede desconocer, siempre que no
caigan en el caso del Art. 17 N°1 (aprovecharse por sí mismo o facilitando a los delincuentes
medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito), ya que se entiende
que aquí ya hay un interés personal. Por ejemplo, el padre de María José llega a su casa y le
dice que lo esconda porque vienen los carabineros persiguiéndolo porque tiene drogas y
María José lo hace pasar. En este caso María José queda impune, pero no lo queda si al día
siguiente le pide a su papá que le deje unos gramos de pasta a ella, como retribución a
haberlo escondido.
Náquira señala que este caso se parece al Art. 489 que es una excusa legal absolutoria.
Además si se tratara de una causal de no exigibilidad la prueba corresponderá al acusado,
no así en este caso, sino que prueba quien alega.
2.6 PRINCIPIOS QUE REGLAN LA RELACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

La figura central del delito es el autor y el partícipe le colabora, realizando conductas
accesorias o secundarias:
1. Principio de exterioridad.
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2. Principio de convergencia.
Para algunos autores supone conocimiento del partícipe y otros dicen que se requiere
dolo común. Náquira señala que ambos tienen algo de razón, debiendo distinguir: se
debe tener conocimiento del hecho delictivo que va a ejecutar el autor y dolo respecto
de la conducta de auxilio que él como partícipe va a ejecutar.
3. Principio de accesoriedad.
a. Mínimo: la conducta del autor debe ser a lo menos típica. Por ejemplo quien
colabora a alguien que mata en legítima defensa, es cómplice de homicidio.
b. Media: la conducta del autor debe ser a lo menos típica y antijurídica. Es lo
que se sigue en Chile. Se habla de accesoriedad cualitativa.
c. Máxima: la conducta debe ser a lo menos típica, antijurídica y culpable. No se
sigue porque la culpabilidad es personal.
d. Doctrina de la hiperaccesoriedad: la conducta debe ser típica, antijurídica,
culpable y punible.
Hay quienes hablan de una accesoriedad cuantitativa, señalando que la conducta del
autor debe ser a lo menos una tentativa. Es lo que nuestra doctrina conoce como
principio de exterioridad.
4. Principio de comunicabilidad o incomunicabilidad
Mario Garrido señala que depende de qué doctrina se siga. Nacionalmente, de forma
unánime lo llama principio de comunicabilidad. El último que planteó la
incomunicabilidad fue Cury. Él la sostenía diciendo:
Ø Que en un delito especial propio, como la prevaricación (que puede ser
cometida por un juez, un abogado o un perito), por ejemplo un juez que
prevarica y es ayudado por la secretaria, la secretaria no responde porque no
tiene la calidad que el tipo penal exige para ser responsable del delito. Sin
embargo a eso se debe decir que los delitos de la parte especial, el legislador
los piensa para el autor y no para los partícipes.
Ø Que en los delitos especiales el único que puede dañar el bien jurídico
tutelado es quien tiene la calidad exigida por la ley, cosa que no es razonable
al parecer de Náquira8. Por ejemplo Oñate que es funcionario del Ministerio
de Defensa y se entera de algunas cosas y le cuenta a su señora, y ella como
tiene vocación de periodista, le cuenta a todos y todo el mundo se termina
enterando.
Con esto, la doctrina sostiene que hay comunicabilidad de los elementos del tipo a
los partícipes. Ahora, hay varias formas de ver la comunicabilidad:
Ø El partícipe en un delito especial propio responde como tal en el delito que

comete el autor.
8 Cabe señalar que en su última edición, Cury cambió de opinión porque no quería seguir solo.
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Ø El problema se da en los delitos especiales impropios:

o La doctrina mayoritaria señala que por ejemplo, en un delito de
malversación de fondos, el partícipe responde como partícipe de un
hurto. Esta doctrina plantea la divisibilidad del título. Esto se podría
comprender para efectos de lograr una pena más baja.
o Náquira plantea que el título para castigar es indivisible y este es
determinado por el autor y por ende el partícipe, lo sería del delito
cometido por el autor.
Se ha planteado un problema respecto del parricidio y los autores han puesto a este
delito como ejemplo de divisibilidad. Náquira dice que no es el mejor ejemplo. El
Art. 64 inc. 1° habla de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, que es
una cosa personal. Aquí se señala que las circunstancias modificatorias que consistan
en las relaciones del delincuente con el ofendido, solo atenúan o agravan la
responsabilidad de aquellos en quienes concurran. Si se entiende que es un problema
de antijuridicidad, será comunicable, pero si es de culpabilidad, será incomunicable.
Náquira cree que si el legislador sanciona de forma más grave es porque hay una
mayor culpabilidad, pero la antijuridicidad es igual, la vida de todos vale lo mismo.
Por ende, si el cónyuge fue autor mediato, responde de parricidio, pero si fue
inductor, responde de homicidio con una agravante por parentesco.
2.7 ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 15

Como ya se señaló, el Art. 15 inicia diciendo “se consideran autores”, ya que reconoce que
quienes aparecen ahí no son todos autores sino que la ley los considera como tales para
efectos de la pena.
Se consideran autores:
1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite: El numeral 1° incluye dos
hipótesis, que antiguamente eran interpretados de la siguiente forma:
a. Tomar parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa.
b. Impedir o procurar impedir que se evite.
Hoy todos consideran que tomar parte en la ejecución del hecho es un requisito
común a ambos casos, quedando de la siguiente forma:
a. Tomar parte en la ejecución del hecho de manera inmediata y directa.
b. Tomar parte en la ejecución del hecho, impidiendo o procurando impedir que
se evite.
Con la antigua interpretación, el “loro” era castigado dentro de la segunda hipótesis
pero actualmente no entra en la hipótesis ya que no toma parte en la ejecución del
hecho. Cuando dice “de manera inmediata y directa” se refiere a quienes realizan la
conducta típica. En la segunda hipótesis ingresa quien realiza una acción ejecutiva
pero que no es típica9. La doctrina señala que también se incluye aquí a quien distrae,
9Por ejemplo, si entre dos sujetos matan a una persona pero una se limitó a sostenerla para que no se
defienda.
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desorienta a la policía o a un perro guardián. Su conducta no es típica pero impidió o

procuró impedir el delito.
Náquira cree que es censurable la posición del legislador penal ya que sanciona como
autor a quien impide que llegue el auxilio a la víctima.
Respecto a “procurando impedir”, no se podría incluir a la tentativa de cómplice o de
participación, ya que es impune. Si tiene cabida si se trata de una tentativa o delito
frustrado del autor.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo: aquí hay dos casos según
la doctrina:
a. El que fuerce a otro: en caso de haber fuerza habrá que distinguir:
i. Vis absoluta: en este caso hay un autor directo.
ii. Vis compulsiva: autoría mediata.
b. El que induce directamente a otro: con la expresión “directamente” se evita
la inducción en cadena.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a cabo
el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él: aquí el requisito común es
que haya un concierto. Todos señalan que aquí se fundamenta la coautoría, ya que,
partiendo de la base del concierto, la coautoría requiere de un plan o resolución
delictiva común. Pero Náquira no lo cree tan así ya que el N°3 se refiere a quienes
son realmente cómplices (pero que legalmente se consideran autores). Además, es
muy importante el “con”, ya que indica que indica a quienes facilitaron los medios
con los que efectivamente se llevó a cabo el delito (si para un homicidio se facilita
veneno pero finalmente se mata con una pistola, el que facilitó veneno no entra en la
hipótesis). Quienes dicen que se fundamenta en el número 1 tienen el problema de
que ahí no se exige un concierto, y han dicho que eso se entiende implícito en ese
numeral. Para efectos de fundamentar la coautoría en el numeral 3 debemos
distinguir los casos:
a. En el caso de los cómplices que facilitan los medios con que se lleva a cabo el
delito, se puede aceptar respecto de ellos.
b. En la segunda hipótesis que señala: “los que, concertados para su ejecución… lo
presencian sin tomar parte inmediata en él”, es más difícil ya que la coautoría
requiere un requisito objetivo y es que el coautor realice una contribución
real, material y efectiva a la ejecución del hecho, cosa que no ocurre en el
caso en cuestión, ya que dice “sin tomar parte inmediata en él”, es decir no hay
ningún aporte por parte del sujeto. Náquira presume que el legislador penal
nunca pensó en la coautoría.
2.8 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS IMPRUDENTES

Politoff y Cury lo plantean. Siguiendo a la escuela alemana, ellos creen que, tratándose de
un delito imprudente no procede distinguir, sino que todo aquel que quebranta el deber
legal de cuidado, responde como autor.
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En Alemania la doctrina dominante lo sostiene, pero porque ellos se identifican con la

doctrina final del hecho y que explica la autoría y participación en un delito doloso. Ahí, la
característica es que autor y partícipe desencadenan un curso causal destinado a dañar el
bien jurídico protegido. Eso está ausente en un delito imprudente y por eso los alemanes
dicen que, aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones, todos los que
contribuyen al hecho son autores, no se puede distinguir. Además el legislador emplea
términos como “causar” (p. ej. Art. 491), haciendo referencia a la causalidad.
En un delito doloso, para que un cómplice responda, debe cumplir con ciertos requisitos
subjetivos como el dolo. Por ende, si no actúa con dolo, en Chile queda impune. Pero según
la doctrina nacional, este sujeto que imprudentemente colabora a un delito culposo como
cómplice, debería ser castigado como autor, pero Náquira señala que esto es negar la
diferencia de los disvalores de las conductas.
Hay que tener en cuenta que toda la doctrina nacional señala que en un delito imprudente,
la frustración y la tentativa son impunes, considerando que la frustración y la tentativa son
extensiones de punibilidad, cosa que para Náquira debería extenderse a las reglas de
participación.
Por ende, en un delito imprudente se debe distinguir entre autor y partícipe porque
tratándose de cuasidelitos, solo se sanciona la modalidad consumada y sólo al autor. Esto se
sustenta con el Art. 10 N°13 que dice “cometiere”, y solo comete el autor, no los partícipes.
2.9 TENTATIVA Y AUTORÍA MEDIATA

La doctrina está dividida respecto de cuándo inicia la tentativa en la autoría mediata:
Ø Cury plantea que inicia cuando el autor mediato comienza a tratar de convencer al
instrumento para que cometa el delito.
Ø Politof plantea que se inicia cuando el autor mediato ya ha sometido la voluntad del
instrumento.
Ellos parten de la base de que el autor de la tentativa no puede ser sino el autor mediato,
pero el error está en que buscan en los actos del autor mediato y no también en los del
instrumento ejecutor. Esto es porque el autor mediato también responde de los actos del
instrumento ejecutor.
Además hay un solo concepto de tentativa en Chile: principio de ejecución del crimen o
simple delito. Por lo tanto, la tentativa tendría lugar cuando el sujeto apunta con el arma.
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3 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
3.1 LA UNIDAD DEL DELITO
Los tipos penales están basados en una conducta (acción u omisión). Lo ideal para satisfacer
un tipo penal es la ejecución de una conducta. Sin embargo, en ocasiones el legislador va a
exigir para la configuración de un tipo penal dos o más acciones u omisiones.
Un delito es único cuando la acción que lo respalda es naturalmente única. En realidad lo

que se percibe es solo una acción que coincide con el tipo penal. También el delito será único
cuando exista unidad jurídica. La unidad jurídica existe en aquellos casos en que el tipo
penal exige dos o más acciones o conductas para configurarse.
3.1.1 La unidad natural de la acción
La mayoría de los casos los delitos tiene una unidad natural. Ejemplo: el homicidio simple
(Art. 391), hurto, apropiación indebida, injurias (Art. 416). Se pueden agregar a este listado
ciertas figuras calificadas como el homicidio pero solo respecto de sus primeras cuatro
circunstancias (Art. 391). También el parricidio.
Debe existir una unidad de carácter objetivo (físico) y subjetivo (psicológico): la persona que
ejecuta el delito debe tener “intención de realizarlo” y exteriorizar la conducta en el mundo
real externo. Esta unidad no se pierde por el hecho de que la conducta recaiga en objetos
materiales distintos, siempre y cuando estos pertenezcan a un mismo bien jurídico
determinado. Ejemplo: robo de mochilas múltiples en mismo espacio temporal.
Si las lesiones producidas son múltiples a un sujeto, igualmente hay unidad. No ocurre lo
mismo si se lesiona a múltiples sujetos.
Aunque el tipo penal tenga dos o más formas de ejecución, basta una de ellas para realizarlo,
la unidad se mantiene. Ejemplo: en el delito de secuestro, el verbo rector es encerrar o
detener.
3.1.2 Unidad jurídica
La unidad jurídica existe en aquellos casos en que el tipo penal exige dos o más acciones o
conductas para configurarse.
1. Delitos complejos: se refieren a aquellos tipos penales que para su

configuración requieren de dos o más conductas diversas. Ejemplo: la
violación: violencia o intimidación y acceso carnal; robo con intimidación o
con violencia (aprehensión más intimidación, fuerza, violencia)
2. Delitos permanentes: se refieren a aquellos que producen una realidad

fáctica en que el sujeto activo está constantemente consumando el delito, y
solo podrá detenerse por un acto voluntario del sujeto activo.
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Ej.: secuestro: no basta no encerrar o detener, sino con que se mantengan detenidos
o encerrado.
Esto es importante respecto de la prescripción del delito, la que se va renovando

constantemente mientras se esté consumando el delito.
3.2 PLURALIDAD DE DELITOS

3.2.1 El Concurso real o material
Hay concurso real o material en aquellos casos en que el sujeto activo ha ejecutado, o bien ha
participado en la ejecución de dos o más hechos punibles, los cuales son fáctica y
jurídicamente independientes, y respecto de los cuales no hay una sentencia firme y
ejecutoriada También se le conoce como reiteración. Esta reiteración tiene como elemento
básico e indispensable que el sujeto haya participado de varios delitos.
Sin embargo existen límites. Cuando se afirma que el sujeto ha participado de varios delitos,
no se exige ninguna concurrencia especifica de este. Para el concurso real da lo mismo que
de tres delitos, de uno haya sido autor, del otro cómplice, y del último encubridor. Da lo
mismo el iter criminis para efectos del concurso real, es decir, no importa que el delito este
consumado, frustrado o tentado. Tampoco importa que sean delitos de distinta naturaleza.
Debe existir independencia fáctica. La razón de esto es que permite diferenciar el concurso
real del concurso ideal. El concurso ideal tiene lugar cuando el sujeto mediante una misma
acción ha realizado dos o más delitos.
La independencia jurídica: el rol es que permite diferenciar el concurso real de los llamados
delitos continuados.
El tercer requisito es que no exista una sentencia firme y ejecutoriada. Si existiera sentencia,
estaríamos ante una posible reincidencia.
3.2.1.1 Reglas de resolución para el concurso real
3.2.1.1.1 Acumulación material de las penas
Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si
de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por
las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento,
relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra penas de las
comprendidas en la escala gradual número 1.
Se consideran las penas de forma independiente. Además, el artículo señala que si es posible
las penas deben cumplirse de forma simultánea (presidio y multa). Sin embargo hay casos
en que las penas no son compatibles como las privativas de libertad y las restrictivas de
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libertad (destierro y presidio). Entonces, si no es posible el cumplimiento simultáneamente,

deberá hacerse sucesivamente, partiendo por las más graves, con la excepción de las penas
restrictivas de libertad (primero presidio y luego el destierro).
3.2.1.1.2 Asperación de la pena
Art. 351: Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración
de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas
infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados. Antiguamente, en
el Código de Procedimiento se podía incluso tres grados. Se deja fuera a las faltas.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el
tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del
caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de
los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de
seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Caso de que se
llegue a una pena más grave, en cuyo caso prima el Art. 74.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al
mismo bien jurídico.
Esta es una excepción al art. 74. Esto se conoce como la “asperación de la pena”. Este
artículo viene del Código de Procedimiento Penal, en su art. 509.
La doctrina antigua, para determinar si era un delito de la misma especie atendían a si

estaban en el mismo título. Hoy, la doctrina atiende a la naturaleza de bien jurídico
3.2.1.1.3 Absorción de la pena
Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya
dos o más delitos (concurso ideal), o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.
Entonces, cuando un delito cometido sea necesario para cometer el otro se impondrá la
pena mayor asignada al delito más grave. Entonces, el sujeto cometió dos delitos por medio
de dos acciones distintas.
Ejemplo: falsificación de instrumento privado se busca estafar a otra persona. Concurren

estafa y falsificación, y se asigna pena mayor del delito más grave.
Algunos autores denominan a este caso como concurso ideal impropio. Para otros son
conductas fácticamente distintas, por lo que no sería un concurso ideal.
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3.2.1.1.4 Reiteración de hurtos
Art. 451: En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a
distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria, recinto o
lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total
de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.
Para este caso en particular, se incluyen las faltas, pero solo para reiteración de hurto. Se
suman la pena de todos, y dependiendo del monto, se aumenta en un grado.
Este artículo es sin perjuicio del Art. 447. La pena de este artículo es la misma del hurto pero
aumentada en un grado. Por lo tanto, en caso de personas de confianza que cometan hurto
se aumenta en dos grados.
La propiedad está excesivamente protegida en el ordenamiento penal.
3.2.2 Concurso ideal o formal
En el plano factico empírico hay materialmente hay un hecho, pero este admite una
pluralidad delictivo en un plano formal o ideal.
Recordar que en el concurso real hay hechos distintos y cada hecho constituye un delito. En
cambio, en el concurso ideal hay un hecho material, que admite ser valorado en forma
plural. Ejemplo: violación de la hija. El sujeto, el padre comete el delito de violación y el
incesto.
Un solo hecho se proyecta al plano valorativo y permite dos delitos. En el concurso real cada
hecho constituye por sí solo un delito. La nominación de ideal es porque en un plano
abstracto el hecho se puede valorar de dos maneras acumulativas.
Durante un tiempo un sector de la doctrina representado por Etcheverry, entre otros,

copiando el desarrollo doctrinario llevado a cabo por los alemanes hablaba que este se
estructuraba sobre la base de la acción. El Art. 76 habla de hecho, pero Etcheberry decía que
hecho es acción. Náquira dice que los artículos 52 y 53 del CP., no hablan de acción.
Entonces, que los alemanes digan que el concurso ideal se estructura sobre la acción es
correcto, pero no aplica al CP. Español y el chileno. Nuestro C.P. habla de hecho.
Normalmente nuestra doctrina dominante, suele ilustrar el concurso ideal, y dice que este
puede ser homogéneo o heterogéneo.
1. Homogéneo: un ejemplo sería que un sujeto lanza una granada en una habitación
donde está su enemigo acompañado de tres sujetos, la granada estalla y los mata a
todos, entonces, el sujeto ha desarrollado una acción, lanzó la granada y al estallar
mata a la persona y sus acompañantes. Hay una acción y pluralidad de resultados. Es
homogéneo porque el hecho delictivo es el mismo, pero se ha repetido varias veces.
En consecuencia es un mismo delito, pero repetido.
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2. Heterogéneo: Un sujeto lanza la granada, mata a una persona, y deja herida a otra, y
destruye un PC. Aquí habría un delito de homicidio, lesiones y daños. Esos tres
delitos se han logrado sobre la base de un hecho, o sobre la base de una acción.
A Náquira no le gusta que se diga que hecho es sinónimo de acción. Para el profesor, cuando
el legislador habla de hecho, no puede ser cualquiera, sino que ciertos hechos. Por lo que
para entender esto, nos estamos refiriendo a un hecho típico. Hay dos clases de delito, los de
mera acción y los delitos de resultado, por lo que cuando habla de hecho hay que distinguir.
Náquira estaría de acuerdo en el caso de los delitos de mera actividad, pero no respecto de
los de resultado. En los delitos de resultado no solo hay disvalor de acción, sino que también
de resultado.
El ejemplo de la granada que mata al sujeto y sus acompañantes, los autores señalan que hay
un concurso ideal homogéneo. Náquira cree que el legislador penal chileno, tal como ha
reglamentado el concurso ideal en el art. 75, solo lo hizo pensando en el heterogéneo, por la
sanción, se asigna la pena mayor del delito más grave. Por lo tanto para que se dé esa
homogeneidad debe haber un delito más grave. Mas grave significa que una tiene una
extensión mayor o superior, pero si tienen la misma pena no se puede decir que son igual de
graves. En consecuencia, el legislador solo pensó en el heterogéneo.
El ejemplo de la granada. Si el sujeto quería matar a X, y mueren él y sus acompañantes. 1.

Es un delito de resultado; 2. El delito de homicidio es resultativo, es aquel que tipificación
del hecho gira únicamente sobre la base de producción de un resultado, sin hacer mención
alguna a la acción, por lo que no tendría sentido decir que realizo una acción, en el delito de
homicidio importa el resultado, 4 muertos, 4 homicidios.
No hay seriedad al distinguir: si disparo uno por uno y lanzar granada, igualmente hay
concurso real y no ideal
El otro argumento que está de por medio y que han reconocido los alemanes. Si bien el
concurso se gesta sobre la base de una acción, cuando se trata de bienes jurídicos
personalísimos (vida, salud, libertad), entonces hay que tratarlos como concurso real. Esa es
la única forma de hacer justicia.
Argumento de texto: se sanciona con la pena mayor asignada al delito más grave. En el caso
de la granada, los cuatro son homicidios. El homicidio se puede cometer con dolo directo o
indirecto, por lo que diferenciarlo es innecesario en el caso.
Hernández señala que si tienen la misma pena se considera el delito más grave igual. Para
Náquira no se da la diferencia de la gravedad.
Mario Garrido sostiene lo mismo que Náquira, toda vez que no se podrá aplicar la regla en
los siguientes casos.
1. Delito resultativo
2. Derechos personalísimos.
34

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3. No aplica regla
3.2.2.1 Concurso medial
Existe cuando concurre un delito como medio para otro.
Si se mira objetivamente es un concurso real, que el legislador penal, por el principio de

humanidad, considera que cuando hay dos delitos, delito medio y delito fin, existe caso
habrá solo una voluntad delictiva.
El CP., señala “medio necesario”. La doctrina dominante considera que la necesariedad debe
ser en concreto. Ejemplo: si se quiere estafar a alguien, y para ello se falsifica una escritura.
Entonces, cuando el sujeto tiene un concurso medial, también hay que ver la penalidad de
los delitos, por lo que si la falsificación tiene determinada pena, y la estafa otra, hay que
examinar cual tiene la mayor.
Hay otra discusión sobre cómo saber cuál es la pena mayor asignada al delito más grave. La
diferenciación de tres posturas la hacen los alemanes y españoles, en Chile hay solo dos:
1. Para esto se puede comparar la pena en abstracto.

2. Otra salida es mirar la pena en concreto, puede haber ocurrido que la falsificación de
instrumento esta consumada, pero la estafa quedo en grado de frustración o
tentativa, por lo que hay que mirar el grado de desarrollo del delito y el de autoría y
participación.
3. Se deben considerar las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.
No es muy apoyada por los autores.
La doctrina dominante se queda con la segunda lectura
El concurso aparente de leyes penales es un problema de interpretación, donde se cree que

hay dos o más delitos, pero en realidad hay uno solo. No es un concurso autentico.
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4 EL DELITO OMISIVO
4.1 GENERALIDADES
4.1.1 Concepto
En la doctrina Europea podemos constatar que hay dos grandes posturas sobre la omisión:
1. Corriente natural u ontológica: Considera que la omisión tiene una existencia

natural ontológica, en el mundo real externo la omisión existe al igual que el agua,
los animales, las plantas, y las personas.
2. Corriente o visión normativa: la óptica de esta visión es que la omisión en el mundo
real externo no existe, sino que es una creación del hombre que solo se puede
explicar en un plano normativo.
4.1.2 Concepción natural ontológica
Desde el punto de visto ontológico natural podemos ver una evolución del concepto de
omisión:
1. En una primera aproximación histórica, Von Beling consideraba que la omisión era
no hacer nada. Para los causalistas era la inactividad del ser humano (la acción era el
movimiento corporal gatillado por la voluntad que se exteriorizaba en el mundo real
externo). Esta primera aproximación natural u ontológica se le conoce como la
concepción natural intransitiva de la omisión.
2. La segunda es mirar la omisión bajo una óptica natural, pero transitiva. Significa que
la omisión es la ausencia de una actividad posible. Se diferencia de la transitiva, en
que esta consistía en no hacer nada, en cambio, la transitiva es no hacer algo posible,
determinada a una actividad concreta y determinada.
No se puede dejar de mencionar el concepto de los finalistas. Welzel y sus discípulos dieron
concepto de omisión. Ellos dijeron que es la “no realización de una acción que el sujeto tenía
capacidad de realizar”. Se caracteriza porque un sujeto que tenía capacidad de actuar, no la
ejerció en un momento dado.
Un ejemplo es que, desde una óptica natural u ontológica de la omisión, todos los alumnos
de la sala están omitiendo bailar, cantar, saltar, etc. Es decir, se estaría omitiendo todas las
acciones que se podrían realizar.
4.1.3 Concepción normativa
Para los normativistas, que son la doctrina mayoritaria, consideran que el ejemplo anterior
de omisión natural, no es válido. Un elemento esencial de la omisión, sin el cual no se
entiende, es que la omisión implica la infracción de un deber. En otras palabras, el sujeto no
realiza una acción que debía realizar.
36

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Entonces, la omisión requiere que el no hacer algo quebrante un deber de actuar. Y en el

ejemplo, ninguno de los alumnos está quebrantando algún deber al no saltar, cantar o bailar.
Náquira comparte la concepción normativista de la omisión.
El deber puede deber de carácter moral, social, legal. La omisión supone que el sujeto
quebrante un deber que tenia de ejecutar dicha acción.
Por ende, ellos sostienen que en el plano natural ontológico solo existe la acción. La omisión
es una creación del ser humano que solo se explica en un plano normativo.
Si se inclina por una concepción normativa el concepto de omisión sería: “la omisión implica
un juicio típico en virtud del cual se imputa a un sujeto, que puede realizar una actividad
positiva o negativa, que en el caso concreto en que se encontraba, no realizo una prestación
de salvaguarda típica que era considerada ex ante necesaria y posible para salvaguardar o
tutelar un bien jurídico determinado.
Si se inclina por una concepción normativa el concepto de omisión sería: “la omisión implica
un juicio típico en virtud del cual se imputa a un sujeto, que puede realizar una actividad
positiva o negativa, que en el caso concreto en que se encontraba, no realizo una prestación
de salvaguarda típica que era considerada ex ante necesaria y posible para salvaguardar o
tutelar un bien jurídico determinado.
4.2 FUNDAMENTO DEL DELITO OMISIVO

El legislador ha tipificado los delitos a base de una acción. Esto, porque nuestro Código
Penal, se inspiró en un estado liberal, y en consecuencia, la misión del Derecho Penal es
resguardar los derechos de los ciudadanos. En un Estado de corte liberal, el Estado no les
puede imponer deberes de actuar a favor de otros, esto surge con el Estado Social, en virtud
del cual el Estado puede imponer obligaciones de solidaridad, y solo en ellos el legislador
penal tipifica delitos omisivos.
Es por esto que en nuestro CP., no se encentran muchas figuras omisivas. Si las hay en leyes
especiales
Ejemplo: Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 14. El
que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en
peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
En los Códigos Penales europeos este delito es constitutivo de delito grave. Nuestro Código,
al ser de corte liberal clásico, lo tipificó como falta. El legislador solo crea esta obligación de
solidaridad, cuando la persona esté en despoblado, herida, en peligro de perecer, para
socorrer, pero solo en la medida que no le signifique detrimento propio. Es un delito casi
inexistente.
Para Náquira, debería existir una ponderación de males. Pero esto es válido hoy, pero la
disposición del Código está redactada de tal manera que cualquier tipo de detrimento, como
una lesión leve, sería suficiente para determinar la atipicidad de la conducta. Lo anterior se
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reafirma con el hecho de que el legislador lo considero como falta, sufriendo pena de multa
de una a cuatro unidades tributarias mensuales: Esto es una manifestación de la postura
liberal del Estado de la época del legislador.
Ejemplo 2: Art. 496. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 2°.
El que pudiendo, sin grave detrimento propio, prestar a la autoridad el auxilio que reclamare en casos
de incendio, inundación, naufragio u otra calamidad, se negare a ello.
En consecuencia el fundamento del delito omisivo, es más claro en un Estado Social. Es en

este tipo de estado, donde se pueden imponer obligaciones de solidaridad.
4.3 DIFERENCIA ENTRE LA OMISIÓN Y LA COMISIÓN O ACCIÓN

Hay varios criterios para diferenciar:
1. Analizar si la conducta realizada por el sujeto es una conducta en que el sujeto

realizó algo o no realizo nada. Si hizo algo, es acción, de lo contrario es omisión. Es
un criterio discutido.
2. Habrá que ver si el sujeto ha colocado energía en determinado sentido, o no ha
colocado energía en ningún sentido. Ejemplo: En algunos países existen guardias de
palacios o ministerios sin realizar actividad alguna, lo que sería omisión de acuerdo
al primer criterio. En cambio, este criterio señala que el guardia está aplicando
energía, al mantener la posición y no moverse, por lo que sería acción.
3. Podría ser considerado como que el delito por acción o comisivo se caracteriza
porque causa algo. En cambio, en la omisión, una de sus características es que no
tiene poder causal: “la omisión no causa nada”.
Hay una postura doctrinaria que ha dicho que en aquellos casos en que sea discutible si el
delito configura comisión u omisión, se debe inclinar el intérprete por la acción. Lo anterior,
porque la regla general es que el legislador tipifique delitos por acción, y excepcionalmente
delitos por omisión.
Dentro del delito omisivo, es factible diferenciar dos tipos de delitos: el llamado delito de
omisión simple, y el delito de comisión por omisión. Esta clasificación es empleada por los
españoles. Los alemanes hablan de omisión propia y omisión impropia.
(Delitos de omisión simple o pura/ Omisión impropia Y Delitos de comisión por omisión/
Omisión propia)
La doctrina emplea distintos criterios.
1. El delito omisivo se caracteriza porque la norma que subyace en él es un mandato.

El mandato encierra la idea de que el sujeto debe actuar de determinado sentido
(Ejemplo: prestar auxilio o socorro). En cambio, tratándose de un delito por acción, la
norma que se infringe y quebranta por el sujeto es una norma prohibitiva.
2. En un delito por acción, el sujeto no es garante. En cambio, en un delito comisivo el
sujeto es garante. (*) Garante: es a quien el legislador le impone un deber de auxiliar,
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ayudar o tutelar un bien jurídico que se encuentra en peligro. Es decir, garantizar

seguridad de un bien jurídico determinado.
3. Tratándose de un delito omisivo, el deber del sujeto es de actuar. En cambio, en los
delitos comisivos, la obligación es la de evitar producción de ciertos resultados
(como la muerte en el delito de homicidio).
La gran diferencia es finalmente que en los delitos por acción se viola una norma prohibitiva
y en los delitos por omisión se incumple una norma de mandato.
4.4 DELITO DE OMISIÓN SIMPLE O PROPIA

El sujeto no realiza la acción típica ordenada cuando era necesario y posible efectuarla. Es la
contrapartida del delito de mera actividad, aquel que se consuma por la sola realización de
la conducta. En cambio el delito omisivo simple es aquel en que el delito se consuma cuando
no realiza la conducta exigida en el tipo.
Se caracteriza porque no es necesario para la tipificación de la conducta, imputar al sujeto el

resultado que se ha producido como consecuencia de su no intervención. El que se haya
producido un resultado, no es parte del tipo, siendo irrelevante.
Ejemplos: Artículo 494 N° 14 y Art. 496 N° 2
4.4.1 Tipo penal de delitos de Omisión simple o propia
4.4.1.1 Dimensión objetiva
Es el escenario típico descrito por el legislador. Lo característico es que el legislador describe

un escenario o situación de la que emerge el deber legal de actuar.
La descripción del tipo gira en torno a la situación en la que el sujeto se encuentra: “en
despoblado…”, “…en incendio, naufragio u otra calamidad”. De dicho escenario típico,
emerge el deber legal de actuar. Cuando se perfila dicha situación nace el deber.
Hay veces en que el deber nace antes de la situación o se tiene permanente. En la doctrina se
conoce como aquellas personas que tienen el deber legal de controlar fuentes de riesgo o
peligro. Ejemplo: quienes trabajan con explosivos. En estos casos, aquellas personas deben
estar permanentemente atentas de la fuente de peligro.
Determinación de lo necesario o posible:
El deber legal de actuar es algo que se debe establecer ex ante, y además, hay una obligación
de actuar que se estima necesaria y posible. Este elemento de que el sujeto deba actuar
porque aparece como necesario y posible tiene el problema de la determinación.
Hay dos posibilidades: objetivo y personal. Se discrepa. Algunos autores señalan que debe
hacerse conforme a un hombre medio colocado en situación del autor (objetivo); y otros
piensan que hay que analizarlos desde el punto de vista del sujeto (subjetivo).
39

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4.4.1.2 Dimensión subjetiva
Debemos considerar el dolo que es conocer y querer.
1. Elemento intelectual: el conocer y la representación, están referidas al escenario

típico. En consecuencia, el conocimiento debe abarcar o cubrir:
a. La situación típica de riesgo en que se encuentra la victima;
b. El conocimiento debe abarcar también la capacidad del sujeto para realizar la
acción típica ordenada.
Un sector de la doctrina considera que el conocimiento puede ser virtual o potencial.
Náquira señala que el dolo consiste en un conocimiento real, efectivo y actual, si se
acepta un conocimiento virtual, estaríamos ante una situación en que el sujeto no se
representó, pero si hubiera sido cuidadoso lo sabría (imprudencia).
2. Elemento volitivo: hay dos grandes posturas:

a. El dolo en la omisión es distinto, toda vez que solo tiene elemento intelectual,
porque el factor volitivo es aquel que tratándose de un delito por acción, es el
motor que desencadena el curso causal, y la omisión no tiene poder causal
(Jescheck). Esto ha llevado a que alguna parte de la doctrina denomine al dolo
en la omisión “cuasi dolo”.
b. Existe un factor volitivo:
i. Lampe sostiene que se evidencia en una decisión por parte del sujeto
de no ejecutar la conducta típica ordenada.
ii. Welzel considera que el factor volitivo se caracterizaría porque faltaría
por parte del sujeto una resolución respecto de la acción típica
ordenada (no toma una resolución respecto de acción típica
salvadora), no siendo igual al dolo en la comisión.
4.5 COMISIÓN POR OMISIÓN

En este tipo de delitos es necesario imputar la producción de un resultado por no realizar la
acción mandada. Por eso es que la consumación de este delito requiere la producción de un
resultado.
Un problema que se plantea en estos delitos es respecto a su constitucionalidad. Por ejemplo

el Art. 233 y el 243, el funcionario permanece inactivo ya que es otro quien ejecuta el acto
(cuando dice que el funcionario consintiere en que otro lo realice).
Hay veces en que el legislador tipifica la omisión. La doctrina señala al Art. 391 ya que se
hablaría de un homicidio por comisión por omisión al decir “el que mate a otro y no esté
comprendido en el artículo anterior será penado N°2: con presidio mayor en su grado medio
en cualquier otro caso”. Pero allí no se tipifica la omisión como sí se hace en los arts.
anteriores. Por eso se ha dicho que este caso de homicidio por comisión por omisión es
inconstitucional, violaría el principio de tipicidad. Zaffaroni ha dicho que si bien no es loco,
él señala que el principio de reserva legal tiene dos dimensiones:
è Formal
è Material
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Formalmente el homicidio no está tipificado, por ende formalmente se pasa a llevar el

principio de legalidad o tipicidad pero hay una dimensión material en que, habiendo una
interpretación socio-jurídica, sí hay sanción, la sociedad considera que debería haber castigo.
(Parte de la doctrina señala que el fundamento material de la omisión es la acción que
realiza la persona mientras acontece el hecho).
Náquira no está de acuerdo con que se use al homicidio de ejemplo ya que se trata de un
delito resultativo en que se exige un resultado sin hacer referencia a una acción, por ende al
legislador le da lo mismo si el homicidio es por acción o por omisión.
Este problema ha llevado a que el legislador en otros países establezca en la parte general de
estos códigos más modernos a establecer cláusulas de equivalencia en que se asimila la
conducta omisiva a la activa (p. ej. el Art. 11 del Código Penal español que señala que: “Los
delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión
cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente.”).
4.5.1 El tipo penal en un delito de comisión por omisión
Hay dos situaciones:
1. Que el legislador haya tipificado la comisión por omisión expresamente (Arts. 233 y
243).
2. Que no esté contemplado. Nuestro código no contempla una cláusula de
equivalencia. Los autores admiten figuras omisivas cuando son bienes jurídicos más
importantes (vida, salud).
4.5.1.1 Posición o deber de garante

Solo puede ser autor de un delito de comisión por omisión quien tiene un deber de
resguardar el bien jurídico, un deber legal de actuar.
Las fuentes que originan la posición de garante son:
1. La ley: por ejemplo los padres respecto de los hijos.

2. El contrato: por ejemplo el salvavidas de la piscina Tupahue, si alguien se ahoga en
el horario en que el salvavidas está trabajando, o el caso del médico de turno o las
tías del jardín. El hecho debe producirse en el horario en que la persona ha sido
contratada.
3. La injerencia o actuar precedente: se configura cuando el autor con su conducta, ha
puesto en peligro un bien jurídico (p. ej. Daniel que le dice a una abuela que la va a
ayudar a cruzar la calle y finalmente la deja a la mitad). En Europa se han
sancionado estas conductas. Si con una situación se pone en peligro un bien
jurídico, quien lo hace está obligado a hacer cesar esa conducta o ejecutarla hasta
que el riesgo desaparezca.
4. Comunidades de peligro: dos o más personas que la inician, tienen la obligación de
protegerse unos a otros (p. ej. en un paseo en grupo a las Torres del Paine, uno de
los participantes se esguinza el pie y lo dejan botado en medio del bosque. Luego en
la noche viene un puma y lo ataca, o si María comparte un departamento con dos
41

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personas más y un día se enferma y muere porque nadie se preocupó de cuidarla.

Otro ejemplo es el de Daniel que va donde su amante y ella tiene un hijo. Ella le
dice que cuide al hijo y mientras Daniel se toma su whisky, el niño mete los dedos
al enchufe y muere). Es incipiente lo que ocurre en materia civil con los
convivientes.
En cuanto al dolo es lo mismo que en la omisión simple, están las mismas posturas.
4.5.1.2 Antijuridicidad
Art. 10 N°12 à ha dado lugar a discusión en la doctrina. Se plantea que una conducta
omisiva ¿qué causal de justificación sería?
1. Hay quienes dicen que podría ser cualquiera de las del Art. 10 pero cuando se habla
de “omisión por causa legítima”, es la única que puede usarse, en referencia a los otros
casos (por ejemplo omitió por estado de necesidad).
2. Otros dicen que cuando se habla de omisión legítima sería un conflicto de deberes
que si bien deben ser cumplidos simultáneamente, no se puede, por ejemplo:
a. Entre deber de actuar y deber de omitir: el neonatólogo que saca a un
neonato de 570 gr., debe ponerlo en una incubadora y no tiene la posibilidad
de sacar a otro de una incubadora, están todas ocupadas. La doctrina dice que
tiene prioridad la prohibición ya que esta es erga omnes y el deber de actuar es
personal.
b. Entre deberes de actuar: por ejemplo hay dos bañistas que se están ahogando
al mismo tiempo y el salvavidas solo salva al que está más cerca de él. Aquí
habría omisión por causa legítima.
c. Deberes especiales contra deberes generales: prima el deber especial en la
medida que los males sean iguales (p. ej. si un sujeto es bombero y adentro de
la casa que se quema está su hijo y el amigo de su hijo. Hay un deber especial
sobre el hijo y uno general sobre el amigo10), pero no es una primacía absoluta
ya que se debe considerar el mal involucrado si no se cumple alguno de los
deberes (ejemplo del lago donde está el hermano menor y su amigo y se da
vuelta el bote y el hermano menor nada algo y el amigo no. Se debe salvar al
amigo).
4.5.1.3 Culpabilidad
Imputabilidad, conciencia de lo ilícito, contexto situacional normal.
Se discute acerca de la omisión por causa insuperable (Art. 10 N°12):
1. Hay autores que señalan que como causa insuperable se puede alegar demencia,
locura, trastorno mental transitorio, etc.
2. Otros señalan que la única causal será la omisión por causa insuperable, ahí entra
todo.
Náquira señala que la omisión insuperable se refiere a la no exigibilidad y por ende solo se
trata del contexto situacional normal. Por lo tanto en esta causal entrarían causales de no
exigibilidad.
10Un problema sería si salva al amigo del hijo y no a su hijo, Igual el tribunal va a tratar de buscar una
exculpante.
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En cuanto a la conciencia de lo ilícito, tratándose de un delito omisivo, no se puede hablar de

error de prohibición sino de error sobre el mandato. Respecto de esto se aplican los mismos
criterios para distinguir, si era vencible o invencible.
Según Náquira la omisión por causa insuperable se da en los mismos términos que cuando
analizamos el contexto situacional anormal en la acción (semestre pasado).
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5 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL
Una vez determinada la responsabilidad penal, cabe aplicar una pena. Para ello, habrá que
mirar primero lo que dice la ley (un rango de pena) y las circunstancias modificatorias, la
calidad en que participó el sujeto y su etapa de ejecución.
Las circunstancias modificatorias pueden clasificarse en:
1. Atenuantes/Agravantes: hay algunas que son mixtas, esto es porque a veces son
atenuantes y a veces agravantes à Parentesco.
2. Generales/Especiales:
a. Generales: aplican para todos los delitos o la mayoría de ellos, como la
reincidencia, la irreprochable conducta anterior.
b. Especiales: concurren para un delito o grupo de delitos determinado. Por
ejemplo, ejecutar un robo o hurto con pluralidad de malhechores.
3. Hay algunas que se comunican del autor a los partícipes. Otras que no, como la
reincidencia.
5.1 CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

5.1.1 Atenuantes que consisten en eximentes incompletas.
Art. 11 Nº 1 C.P. “Son circunstancias atenuantes: Las expresadas en el artículo anterior, cuando no
concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.
Se reconoce que si bien se cumplen los requisitos del delito, estos están afectados por un
factor que no se puede desconocer. Hay casos en que es más fácil, cuando constan de
requisitos (estado de necesidad, legítima defensa).
Se reconoce que la causal puede usarse cuando la causal es divisible, por ejemplo una
persona con una enfermedad mental leve, que afecta la imputabilidad. Esta divisibilidad,
puede ser material o intelectual.
Las circunstancias eximentes tienen un requisito esencial, como en el caso de la legítima

defensa, esta es la agresión ilegítima o en el estado de necesidad, un peligro o mal inminente
que se trata de evitar.
No se aplica cuando hay caso fortuito (Art. 71), una vez que no se ha comprobado el caso
fortuito habrá que ver si hay cuasidelito.
Finalmente, el Art. 73 habla de un efecto privilegiado, que tiene un efecto mayor sobre la
pena, cuando concurre el mayor número de requisitos.
5.1.2 Atenuantes fundadas en móviles del agente.

No eximen de responsabilidad pero si existe una disminución que tendrá una implicancia en
la pena. Se subclasifican en: Pasionales o emocionales (Nº 3, 4 y 5) y celo de la justicia (Nº
10).
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5.1.2.1 Pasionales o emocionales

En ellas, lo que se ve afectado es el contexto situacional (culpabilidad), por ejemplo, el
hombre que encuentra a su mujer con un negro en la cama
5.1.2.1.1 Provocación o amenaza precedente.

11 Nº 3“La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza
proporcionada al delito”.
Hay que analizar el contexto de la provocación. Es importante saber que debe ser
proporcionada al delito, existen ciertos márgenes a ello.
Las conductas siguen siendo ilícitas, siguen siendo delito pero existe una disminución de su
responsabilidad, teniendo alguna implicancia en la pena. Está asociado a cualquier delito, no
solo a los sexuales.
5.1.2.1.2 Vindicación de ofensas.
11 Nº 4 “La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al
autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad…”.
No exige continuidad como la anterior.
5.1.2.1.3 Arrebato y obcecación.
11 Nº 5 “La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y
obcecación”.
Entendemos arrebato como una disminución a la libertad, y obcecación una disminución

del elemento intelectual. La diferencia con las anteriores es que necesita la prueba de
acreditar que tuvo ese efecto del arrebato y de la obcecación.
5.1.2.2 Obrar por celo de la justicia.
11 Nº 10 “El haber obrado por celo de la justicia”.
Acá debe ser considerada la convicción íntima de la persona. El problema se ve con los
autores por convicción, que son los que obran por causa de su convicción o ética que a veces
son distintas a la de la sociedad. Por ej. si alguien mata a un dictador, está actuando bajo su
convicción de estar en contra.
Hay quienes establecen que solo debe aplicarse a los que conocen de la justicia, a los
funcionarios públicos. Hay otros que dicen que debe aplicarse a todos, entendiendo a la
justicia como socialmente se encuentra aceptada. Otros dicen que para aplicarle a todos
deberá entenderse justicia en el fuero interno, subjetivo de la persona, es decir, que aplique
incluso a los autores por convicción.
El profesor lo entiende que es la justicia socialmente aceptada y que debe aplicarse a

cualquier persona.
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5.1.3 Atenuantes fundadas en la personalidad del sujeto.
5.1.3.1 Irreprochable conducta anterior.
11 Nº 6 “Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”.
Bajo el parámetro de que se está mirando desde el punto de vista del autor, hay quienes son
reacios a esta atenuante.
Hay quienes han visto que la justificación de esta atenuante es que si la conducta del sujeto
es irreprochable, hay un indicio de que si cometió un delito ahora es porque algo debe haber
afectado el contexto del sujeto.
La exigencia de que sea irreprochable conducta anterior es que no haya cometido un delito
solamente, no se le exige que el sujeto sea altruista o algo parecido. En otras palabras, es una
interpretación jurídico penal y no como una conducta irreprochable socialmente, como
persona.
Por delito, han zanjado que no toma en cuenta las faltas, sino que solo simples delitos o
crímenes.
5.1.4 Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al delito.
5.1.4.1 Procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.
11 Nº 7 “Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias”.
P. ej., si atropello a alguien y para que no muera lo llevo a la clínica para ayudarlo. Si bien
pude haberlo matado y cometer el delito de homicidio, trato de evitar consecuencias
negativas posteriores. Otro ejemplo sería realizar algún depósito a favor de la víctima para
pagar algún gasto médico o necesario que tenga que hacer la víctima.
5.1.4.2 Entrega voluntaria a la justicia.
11 Nº 8 “Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha

denunciado y confesado el delito”.
Se necesita que el sujeto tenga la posibilidad de eludir a la justicia y se confiese.
5.1.4.3 Colaboración sustancial (ex confesión espontánea).
11 Nº 9 “Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.
Aun cuando el sujeto se individualice o colabore en los hechos, se necesita que sea
sustancialmente. Al margen de este concepto, en nuestra legislación se encuentra la
posibilidad de aplicar esta atenuante de forma meramente procesal por parte del fiscal
46

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cuando el sujeto reconoce y acepta el hecho y lo de la carpeta informativa, pasando a un

juicio abreviado evitando el juicio largo.
Finalmente, cabe señalar que las atenuantes son más usadas que las agravantes. Además,
tienen mayor incidencia en la determinación de la pena.
5.2 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

5.2.1 Agravantes subjetivas fundadas en características personales
Se aplican solo a ciertos sujetos personales que intervienen en el delito, y que solo concurren
en aquel sujeto.
5.2.1.1 Abuso de confianza.

12 Nº 7 “Cometer el delito con abuso de confianza”.
Existirá abuso de confianza cuando el sujeto aprovecha y usa el vínculo que tiene con la
víctima para cometer el delito. Sin embargo, hay ciertos delitos que suponen el abuso de
confianza por lo que no se podría aplicar al caso como agravante porque hay non bis in ídem
(nadie puede ser condenado dos veces por lo mismo). Por ej., con la apropiación indebida,
malversación de caudales públicos, violación impropia (porque los menores están bajo su
cuidado), robo agravado (cuando por ej. la empleada roba en la casa particular donde
trabaja).
5.2.1.2 Prevalencia del carácter público.

12 Nº 8 “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”.
Se refiere a aquellas personas que son funcionarios públicos y se aprovechan de ello.
5.2.1.3 Reincidencia
En términos jurídicos, demanda la reincidencia que el sujeto haya sido condenado. Si el
sujeto cometió un delito sin que haya sido condenado se habla más bien de un concurso
ideal. Existen tres tipos de reincidencia.
5.2.1.3.1 Reincidencia impropia
Art. 12 N°14: “Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y
dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento”.
Por ej., delitos cometidos dentro de los establecimientos penales: un sujeto en la cárcel mata
a otro. No es tan típica. Por ejemplo si yo asalto una farmacia y me pillan y después cometo
en otra farmacia distinta, demanda la reincidencia que el sujeto haya sido condenado. Lo
otro se va a llamar concurso real.
En la última parte supone p. ej que el sujeto se escape de la cárcel y mate a alguien afuera.
No hay reincidencia cuando se cometen en prisión preventiva, debe ser efectiva
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5.2.1.3.2 Reincidencia propia genérica

Art. 12 N°15: “Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena”.
Es engañosa porque establece que debe ser por delitos, es decir, que exista una pluralidad de
delitos (2 o más). Si por ej. el sujeto es condenado por homicidio y después comete un robo
no sería reincidencia porque es 1 homicidio y se exige 2 o más.
5.2.1.3.3 Reincidencia propia específica

Art. 12 N° 16: "haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie".
Es la más habitual, basta que el sujeto haya sido condenado en un delito de la misma
especie. Por ej. fue condenado por robo por sorpresa y luego por hurto.
El problema es qué se entiende por delito de la misma especie, y para ello hay que atender al
bien jurídico protegido, si es el mismo, sería un delito de la misma especia. Sin embargo, hay
delitos que son pluriofensivos (que afectan más de un bien jurídico) por lo que se van dando
distintas directrices para determinar la misma especie.
Antes estaba más discutido, pero hoy está más resuelto gracias al artículo 351 CPP que
establece que será de la misma especie aquel que recaiga sobre el mismo bien jurídico
protegido.
El problema de la reincidencia es que es una manifestación del derecho penal de autor, es

decir, aquel que se concentra más en el sujeto que en el hecho mismo realizado atendiendo a
la condición de la persona, pero este sujeto que ya fue condenado por el delito, que sea una
agravante la comisión de otro delito seria que tendría que responder por el primero de
nuevo. Sin embargo, el fundamento de esta agravante es que si bien existe una pena por el
delito (que es aplicada al delincuente), y el sujeto vuelve a cometer el mismo delito, quiere
decir que hay una demanda de una pena más fuerte porque para el delincuente no fue
suficiente la pena aplicada la primera vez para disuadirlo de cometer ese delito.
5.2.1.4 Actuación con menor de 18 años.

Art. 72 inciso 2º “En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores
de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido
sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la
perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez”.
Por ejemplo si quiero robar una casa y le digo a un niño que me abra la casa.
5.2.2 Agravantes subjetivas fundadas en los ánimos, tendencias o actitudes

especiales
5.2.2.1 Alevosía.
Art. 12 Nº 1 “Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se
obra a traición o sobre seguro”.
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En el fondo, es aprovechar o crear circunstancias que faciliten la comisión del delito. Se

entiende por "a traición" es que el sujeto esconda sus intenciones de cometer el delito. Por ej.
hacerse amigo de la víctima para matarlo, impidiendo la defensa de la misma.
Hay quienes dicen que el abuso de confianza es una especie de alevosía.
Obrar sobre seguro es el ocultamiento material o de los medios de comisión del delito, no
como a traición que es de ocultar la intención. por ej., estar escondido en los matorrales para
matarlo.
5.2.2.2 Precio, recompensa o promesa.

Art. 12 Nº 2 “Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa”.
Es más reprochable cometer un delito con lucro que sin. Es importante considerar que la
doctrina dominante entiende a la recompensa o promesa se refiere en términos económicos,
y no de otro especie como de carácter sexual.
5.2.2.3 Premeditación.
Art. 12 Nº 5 primera parte “En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida…”
Para que exista premeditación se necesita de ciertos elementos:
1. Para algunos se necesita un espacio de tiempo pertinente entre la planificación y la

comisión del delito.
2. Para otros, se entiende que habrá premeditación cuando exista un ánimo frío y
tranquilo, fríamente calculado independiente del espacio temporal que haya habido.
3. Para el profesor, lo reprobable de la premeditación es la persistencia de la resolución
delictiva, porque este puedo haber abandonado la comisión delictiva en diversas
oportunidades, pero a pesar de ello persistió igual, y eso lo hace más reprochable que
de aquel que comete un delito espontáneamente.
5.2.2.4 Abuso de superioridad.

Art. 12 Nº 6 “Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas, en términos que el
ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”.
El fundamento de esta agravante es que la víctima no se pueda defender (como lo es

también en la alevosía).
5.2.3 Agravantes objetivas.

Se aplican en todos los intervinientes del delito (art. 64 CP) Las personales no se comunican
al resto de los intervinientes, en las objetivas si pero siempre que conozcan su existencia
antes o después del delito.
5.2.3.1 Empleo de medios catastróficos.

Art. 12 Nº 3 “Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”.
El sujeto provoca el medio catastrófico
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5.2.3.2 Ensañamiento.
Art. 12 Nº 4 “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su
ejecución”.
5.2.3.3 Empleo de astucia, fraude o disfraz.

Art. 12 Nº 5 segunda parte “En los delitos contra las personas,…emplear astucia, fraude o disfraz”.
También es muy similar a la alevosía.
5.2.3.4 Agregar la ignominia a los efectos del hecho.

Art. 12 Nº 9 “Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los
efectos propios del hecho”.
La ignominia es la humillación.
5.2.3.5 Comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracias.

Art. 12 Nº 10 “Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción
popular u otra calamidad o desgracia”.
El sujeto aprovecha el hecho catastrófico para cometer el delito.
5.2.3.6 Auxilio de otros.

Art. 12 Nº 11 “Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad”.
5.2.3.7 Nocturnidad o despoblado.

12 Nº 12 “Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomará o no en consideración esta
circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito”.
Solo se aplica para ciertos delitos, el tribunal tomara o no en consideración esta circunstancia
según la naturaleza y accidentes del delito.
5.2.3.8 Desprecio de la autoridad pública.

Art. 12 Nº 13 “Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se
halle ejerciendo sus funciones”.
5.2.3.9 Ejecutarlo portando armas.

Art. 12 Nº 20“Ejecutarlo portando armas de aquellas referidas en el artículo 132”.
En este artículo se refiere a un objeto cortante, punzante o contundente, no cualquier arma y

no en cualquier lugar porque si porta uno de ellos en lugar público es otro delito.
5.2.3.10 Fractura o escalamiento de lugar cerrado.

Art. 12 Nº 19 “Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento en lugar cerrado”.
5.2.3.11 Comisión en lugar destinado a un culto.

Art. 12 Nº 17 “Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la
República”.
Por ej. robar una iglesia.
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5.2.3.12 Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada.
Art. 12 Nº 18 “Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad,
edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso”.
Por ej. cometer el delito en la casa de la víctima.
5.2.3.13 Motivación discriminadora

Art 12 N° 21 (ley Zamudio): Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión
política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su
sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o
discapacidad que padezca”.
5.3 CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

Tiene el doble efecto de agravante y atenuante (art 13)
Art. 13 C.P. “Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del delito: Ser
el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor”
Se refiere a que aplica a la circunstancia de los parientes y al cónyuge, y será de naturaleza

agravante o atenuante según la naturaleza y accidentes del delito, por lo que se tendrá que
ver en el caso concreto.
Según la naturaleza hace referencia a los bienes jurídicos protegidos, cuando este es personal
como la vida de la persona o propiedad son circunstancias agravadas.
Puede haber circunstancias especiales, como por ej, la forma en que adopta el ataque que
puede determinar que atenúe la responsabilidad. Por ej. la muerte piadosa, es decir, que mi
familiar tenga una enfermedad terminal y para ayudarlo lo mato. Podría ser una
circunstancia atenuante, pero sin embargo si lo mato con extrema violencia (atendiendo a los
accidentes del delito) puede ser más bien agravante.
El artículo 489 del CP establece una excusa legal absolutoria, en donde se encuentra
completa la teoría del delito pero que el legislador en orden a mantener el orden social
excusa de pena a determinadas conductas: hurto, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causen determinados parientes y cónyuges. No será aplicable a los
extraños que participaren del delito ni cuando la víctima sea una persona mayor a 60 años.
5.4 COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES

Art. 64 C.P. “Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo,
servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de
ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”.
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Comunican las circunstancias que consistan en la ejecución material del hecho o los medios
empleados en la medida en que hubiese conocimiento por parte de los intervinientes, ya sea
al momento de la acción o cooperación o antes de ella.
Entonces, no se van a comunicar las que consistan en una causal personal. Y si se van a
comunicar aquellas que consistan en la ejecución material del hecho.
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6 TEORÍA DE LA PENA
6.1 SISTEMA DE PENAS EN EL DERECHO CHILENO

6.1.1 Nociones generales.
La teoría de la pena es el examen de la pena que implica un ejercicio jurídico para establecer
cual pena aplicar.
La pena es una pérdida o disminución de derechos personales que se impone al responsable

de un delito.
El Código Penal no define pena. ¿Cómo se diferencia de una sanción administrativa? Es

importante pues serían aplicables las limitaciones y garantías de su imposición. Sin
embargo, el artículo 20 del C.P. da pauta de carácter negativo (lo que no es pena):
“No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión
preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por
las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las
multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”.
6.1.2 Reglas Constitucionales.
1. Ningún delito se castigará con otra pena que la establecida en una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
(19 Nº 3, inciso 7º).
2. Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella (19 Nº 3 inciso 8º).
3. Las penas privativas de libertad sólo pueden cumplirse en la casa del condenado o
en lugares públicos destinados a este objeto. Asimismo, la pena de incomunicación
nunca puede impedir que el funcionario encargado de la casa de detención visite al
preso que se encuentre en ella. (19 Nº 7 letra d).
4. La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada
con quórum calificado. (19 Nº 1). (Considerar Pacto de San José de Costa Rica 4.3). La
pena de muerte no ha sido derogada en el ordenamiento por lo que a pesar de que el
Pacto de San José de Costa Rica establece que no se puede volver a aplicar si no se
encuentra vigente, en Chile podría aplicarse nuevamente a ciertos delitos porque
sigue subsistiendo en el código de justicia militar.
5. Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. (19 Nº 1 inciso final).
6. No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo en el caso del delito de

asociaciones ilícitas y exceptuado la de comiso en los casos establecidos en las leyes.
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19 Nº 7 letra g CPR. La confiscación de bienes es la adjudicación al Fisco de los bienes

de un delincuente, lo que opera como un castigo para éste.
7. No podrá aplicarse como sanción la perdida de los derechos previsionales. 19 Nº 7

letra h.
8. Los indultos y las amnistías sólo pueden ser otorgados por ley, y los indultos
particulares, por el Presidente de la República, debiendo arreglar su ejercicio a las
normas generales que fije una ley. 63 Nº 16 y 32 Nº 14 CPR.
6.1.3 Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

a) Se prohíben penas degradantes. (Declaración Universal de los Derechos Humanos).
b) Derecho a la vida y se prohíbe restablecer la pena de muerte después de abolida. (Pacto

de San José de Costa Rica).
6.2 CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS

6.2.1 Según su gravedad (Art. 3º)

1. Crimen: (Perpetuas (simple y calificado), Privativas y restrictivas de libertad
mayores e inhabilitaciones absolutas y perpetua para cargos y oficios públicos,
pérdida de derechos políticos y la de inhabilitación absoluta de profesiones titulares
durante el tiempo que dure la condena). Será aquel cuya pena es de 5 años y un día,
y cuya pena es inhabilitación absoluta. De ahí hacia abajo es simple delito.
2. Simple delito. (Todas las penas privativas y restrictivas menores, destierro y
suspensiones de cargo u oficio público). Se refiere a las penas menores a 5 años y un
día o suspensión de profesión.
3. Faltas: (Prisión). Es cuando la pena es igual o inferior a 60 días.
Penas comunes a todas (multa, comiso o pérdida de los instrumentos o efectos del delito).
Entonces, crimen es cuya pena sea de 5 años y un día o superior a ella, y cuya pena es
inhabilitación absoluta. De ahí hacia abajo es simple delito, menor a 5 años y un día o
suspensión de profesión. Falta es cuando la pena es igual o inferior a 60 días
6.2.2 Según su autonomía.
1. Principales. Son aquellas que no requieren de la existencia de otras para existir y

subsistir. (Todas las contempladas en la escala general del art. 21 C.P., salvo las
inhabilidades y suspensiones, que siempre son accesorias).
2. Accesorias: Son aquellas que acompañan a otras principales y sin las cuales no puede
existir (Ej: privativas de ciertos derechos). El código penal prevé penas accesorias a
aquellas que no subsisten por sí mismas sino que están asociadas a una pena
principal. Por ej. Artículo 29: “Las penas de presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos, llevan consigo la de
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inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de la inhabilitación absoluta para

cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena”.
Entonces, se dice que se solicitan por ejemplo una pena de 5 años y un día para un crimen y
accesorias legales, esto es, el CP prevé penas accesorias que están asociadas a una pena
principal.
6.2.3 Penas copulativas, alternativas y facultativas.

1. Copulativa: Deben imponerse conjuntamente al condenado, no obstante ser de
distinta naturaleza. Ej. En el delito de usurpación de estado civil art. 354 C.P. Por ej.
La estafa residual. El código penal clasifica las estafas, la estafa residual es aquel
delito que señala que cualquier otra estafa menor y no consagrada en los artículos
anteriores importará la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de x a y
(art. 473). – se ha pasado por estafa residual el “perro muerto”.
2. Alternativa: Son aquellas en las cuales existiendo dos o más penas aplicables a un
determinado delito, la elección de cualquiera de ellas por el juez hace improcedente
la aplicación de cualquiera otra. (Incluso puede escoger distintas penas para los
distintos coautores o partícipes. Art. 61 Nº 3 C.P.) Ej. En el delito de violación de
morada del art. 144 C.P.
3. Facultativa: Son aquellas cuya imposición queda entregada al arbitrio del juez. Se
trata de penas accesorias respecto de las cuales el juez está facultado para agregarla o
no a otra pena principal. P. ej. el comiso en relación a las faltas (art. 500 C.P.) o el
delito de cohecho art. 249 C.P.
Art. 452 para penas facultativas. El que después de haber sido condenado por robo o hurto
cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le correspondan por el hecho
o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia
de la autoridad dentro de los límites fijados en el artículo 25.
6.2.4 Penas divisibles e indivisibles.

1. Divisible: Admite división o fraccionamiento en el tiempo o en relación a su cuantía.
Ej. Las penas que se dividen en grado (la gran mayoría porque se genera un efecto de
que pueda rebajarse o subirse un mismo tipo de pena).
2. Indivisible: No admite fraccionamiento. (ej: perpetuas) Esto es porque cambiaría la
naturaleza de ellas, es perpetuo, por siempre, no se puede dividir.
6.2.5 Penas simples y compuestas.

1. Simple: el delito tiene asignada una sola pena (una indivisible o un grado de una
divisible). Ej. en el delito de aborto cometido por la propia mujer. Art. 344 C.P.
2. Compuesta: Delito tiene asignadas diversas penas (varias indivisibles o varios
grados de una divisible) Ej. El delito de parricidio Art. 390, violación art. 361 o en el
homicidio calificado y simple art. 391 Nº 1 y 2 respectivamente.
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6.2.6 Penas aflictivas.

Art. 37 CP. “Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de crímenes y respecto de las
de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en
sus grados máximos”. A partir de lo anterior se puede afirmar que toda pena que impone una
privación o restricción de libertad igual o superior a tres años y un día es pena aflictiva. El
destierro es la única que no cae en el artículo.
Tiene relevancia para el ejercicio de ciertos derechos constitucionales (pérdida de calidad de

ciudadano art. 16 Nº 2 y 17 Nº 2 CPR), en relación al beneficio de remisión condicional de la
pena y reclusión nocturna art. 4º letra a) y 8 letra a) respectivamente de la Ley Nº 18.216 y en
materia procesal penal en lo relativo a la libertad provisional (antiguo sistema). En el Código
Procesal Penal es relevante para la revisión por parte del Fiscal Regional de la aplicación del
archivo provisional.
6.2.7 Según su naturaleza (Atiende a la naturaleza del bien jurídico que se afecta con
la pena).

1. Penas corporales: Aquella que recae sobre la vida, integridad corporal o salud del
condenado. Ley 19.734 Supresión de la pena de muerte.
2. Penas infamantes: Aquella que afecta el honor del condenado. Ej. La degradación
(art. 228 y 241 CJM).
3. Penas privativas de libertad: Aquellas que producen la pérdida de libertad personal
(penas de encierro). Presidio, reclusión y prisión (celda solitaria e incomunicación
son modalidad).
4. Penas restrictivas de libertad: Aquellas que tienen por objeto afectar la libertad
personal del condenado, sin suprimirla del todo. Son el confinamiento, el
extrañamiento, la relegación y el destierro. Ya no se usan.
5. Penas privativas de otros derechos:
a. Cancelación de carta de nacionalización
b. Inhabilitación para ciertos derechos y cargos.
c. Clausura (algunas discutibles). Por ej. Cancelación de la persona jurídica, no
poder ser profesor en un jardín por algún delito sexual.
6. Penas pecuniarias: Aquellas que recaen sobre la propiedad o patrimonio del
condenado.
a. Confiscación: es el desposeer al condenado de su patrimonio. Solo está
prevista para casos de asociaciones ilícitas. La propia constitución prohíbe la
pena haciendo una única excepción.
b. Multa: privación de una determinada suma de dinero que se prevé como
sanción
c. Comiso: es obvia de los delitos pero es una pena, es la perdida de los
instrumentos que se usó en el delito. p.ej. si me condenando por porte de
arma de fuego, pierde el arma de fuego. El que trafica auto se pierde el auto.
d. Caución: no se usa. El condenado debe presentar un fiador abonado. (art. 46)
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Escala presidio (salvo por las perpetuas son idénticas a las de reclusión):
Perpetuo calificado
Perpetuo simple
Presidio mayor grado máximo 15 y 1 día a 20
Presidio mayor grado medio 10 y 1 día a 15
Presidio mayor grado mínimo 5 y 1 día a 10
Presidio menor grado máximo 3 y 1 día a 5
Presidio menor grado medio 541 a 3 años
Presidio menor grado mínimo 61 a 540 días
Escala prisión:
Prisión grado máximo 41 a 60 días
Prisión grado medio 21 a 40 días
Prisión grado mínimo 1 a 20 días.
Diferencia presidio con la reclusión:
Ambas corresponden a penas privativas de libertad, pero la reclusión no prevé escala de

presidio de carácter perpetuo, solo de carácter temporal (la de presidio sí).
Además, en el caso del presidio, debe agregarse que el condenado queda sujeto a trabajos
obligatorios establecidos en los reglamentos respectivos. Sin embargo, de igual forma en la
práctica no existe capacidad para imponer esa pena por lo que no están obligados a trabajar
(sea por presidio o reclusión).
Diferencia presidio perpetuo calificado y presidio perpetuo simple:
El presidio perpetuo calificado y el perpetuo simple es por siempre (ambas). La diferencia

está en que si es calificado, no podrá acceder a libertad condicional sino cumplido 40 años de
privación de libertad efectiva. En otras palabras, solo cumplidos 40 años de privación de
libertad tiene la posibilidad de acceder a la libertad condicional. En la práctica es muy
excepcional la aplicación de este beneficio. Si es rechaza la libertad condicional, no puede
volver a solicitarlo sino después de pasado 2 años desde la primera solicitud. En el caso del
simple puede empezar a solicitarla a partir de los 20 años.
El condenado por presidio perpetuo calificado tampoco podrá ser beneficiado con ningún
beneficio que contemple una puesta libertad aun cuando esta sea transitoria (Aunque sea
beneficio legal o parlamentario)
El condenado por presidio perpetuo calificado no puede ser favorecido con amnistía ni
indultos generales. Solo procederá si la amnistía y el indulto es particular y por razones de
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Estado o padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, esto implica riesgo de

muerte o inutilidad física que impida valerse por sí mismo.
El presidio perpetuo simple es por siempre pero sin las restricciones anteriores. Puede pedir
libertad condicional luego de 20 años, puede ser beneficiado con algún beneficio que
suponga la puesta libertad y podrá ser favorecido con amnistía e indultos.
6.3 DETERMINACIÓN DE LAS PENAS

6.3.1 Principios
6.3.1.1 Modo de contar las penas (Art 57 y 58 CP)
Cada grado es una pena, es decir, cada tramo es una pena distinta. Por ej. Presidio menor
tiene 3 tramos, cada tramo es una pena distinta.
Ej. Homicidio (art 391): presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso. Entonces
el homicidio simple será presidio mayor en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años).
Hay delitos que tiene asociados dos penas en estricto rigor porque tienen dos o más tramos.
Por ej. robo (Art. 442): presidio menor en su grado medio a máximo, es decir, hay dos
tramos: 541 días hasta 5 años.
La receptación tiene 3 tramos, señala como pena presidio menor en cualquiera de sus
tramos.
6.3.1.2 Escalas graduales (Art. 59)
Son escalas que corresponden a diversas penas conforme a su naturaleza (de presidio, de
relegación, etc). Para saber si la pena sube o baja y cuál es la siguiente pena se debe revisar
las escalas.
6.3.2 Factores de determinación de la pena
6.3.2.1 Pena señalada por la ley al delito (artículo 50 CP)
Desde ahí comienzan a hacer los cálculos de acuerdo a los demás factores (participación,
circunstancias modificatorias de responsabilidad, etc).
6.3.2.2 Grado de desarrollo (Artículos 50 a 55 y 61 CP)
La regla general es que la pena señalada por la ley al delito corresponde al delito consumado
cometido por el autor.
Pero si el delito se encuentra frustrado, corresponde la rebaja de 1 grado. Si está tentado,

corresponde la rebaja de 2 grados. Las rebajas se hacen desde la pena inferior.
Por ej. el delito de receptación tiene asociado la pena de presidio menor en cualquiera de sus
grados, si es condenado como autor se podrá imponer cualquiera de sus penas, pero si es
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condenado en una receptación frustrada la pena será prisión en su grado máximo, si es

receptación tentada será prisión en su grado medio.
No aplica para casos en que existe norma especial, por ej. Art 450 CP. (Robo con
intimidación): se castigara consumado aun cuando este en grado de tentativa, es decir, no
hay rebaja.
6.3.2.3 Grado de participación.

- Si es autor, le corresponde en principio la pena asignada por ley para el delito.
- Si es cómplice rebaja de 1 grados.
- Si es encubridor rebaja de 2 grados.
Las rebajas serán desde la pena inferior. Tampoco aplica para casos en que exista norma
especial. ej 293 CP y 52 inc. 3. El encubridor tendrá asociado presidio menor en cualquiera
de sus grados, sin tener esa rebaja de 2 grados.
6.3.2.4 Circunstancias modificatorias de responsabilidad
1. Existen circunstancias que no producen el efecto de gravar la pena. En el art 63 se

mencionan 3 casos de ello:
a. Aquellas circunstancias que por sí misma constituyen un delito penado por
la ley. Ej. Cometer delito en circunstancias de estragos provocando grandes
calamidades y perjuicios, el efecto sería de circunstancias modificatorias
(agravante) pero cuando ella es por si sola el delito no tendrá el efecto de
agravar la pena. Por ej. delito de incendio, si cometo un delito con el medio
del incendio pero este se encuentra incontrolado estaré cometiendo el delito
más el delito de incendio.
b. Aquellas circunstancias que la ley haya expresado al describir y penar el
delito: Por ej. delito con parientes será atenuante o agravante según la
naturaleza o circunstancia del delito. (Art. 13). Hay delitos que comprenden
expresamente la circunstancia de parentesco, por ej. el parricidio, entonces el
parentesco no es agravante o atenuante sino que es un tipo penal, está
comprendido dentro de la tipificación misma.
c. Aquellas circunstancias que son, de tal modo, inherentes al delito, que sin
la concurrencia de ella no puede cometerse el delito. Por ej. en el delito de la
apropiación indebida no se establece expresamente el agravante del abuso de
confianza pero se entiende que esta inherente a él.
2. La comunicabilidad de las circunstancias: las circunstancias son personales, no se
comunican a los demás intervinientes, pero existen circunstancias materiales que se
comunican cuando son conocidos con el resto de los intervinientes (art 64),
3. Influencia general de circunstancias modificatorias en las penas divisibles:
a. Si no concurren atenuantes y agravantes, el tribunal puede imponer
cualquier extensión del grado. Si la pena de homicidio simple tiene asociado
una pena de presidio mayor en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años).
b. Si concurren agravantes y atenuantes el tribunal deberá compensar
racionalmente las atenuantes y agravantes. En la práctica, si el imputado tiene
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2 atenuantes y 1 agravante queda en 1 atenuante, si tiene 2 y 2 quedara en 0,

si tiene 3 agravantes y 1 atenuante quedara en 2 agravantes.
c. Si concurren solo atenuantes:
i. si concurre solo 1 se impondrá el mínimum de la pena. Por ej.
homicidio simple (presidio mayor en su grado medio, es decir entre 10
años y 1 día y 15 años), divido la pena en dos y queda en 12 años y 6
meses el tramo menor y 12 y 6 meses y 1 día el tramo mayor porque
entre 10 años y 1 día y 15 años hay una diferencia de 5 años, y su
mitad es de 2 años y medio por lo que a los 10 se le suma esos dos
años y medio (12 y 6 meses).
ii. si concurre más de una se podrá imponer rebaja en la pena en 1 o 2
grados. hay quienes dicen que es facultativo por decir "podrá" la
rebaja de 1 o 2 grados.
d. Si concurren solo agravantes.
i. si concurre solo 1 se impone el máximum. (la mitad de arriba) en el
homicidio simple sería el de 12 años y 6 meses y 1 días hasta 15 años.
ii. si concurre más de una, se puede aumentar en un grado, e incluso el
aumento es facultativo. Entonces, puede como no aumentar en un
grado.
e. Regla de calificación de atenuantes (art 68 bis): el tribunal puede rebajar en
un grado con una sola atenuante. Será la atenuante de forma calificada. EJ.
colaboración sustancial de los hechos. El tribunal tiene la opción de poner a
la atenuante de forma calificada y por tanto rebajar en un grado la pena.
f. Efecto extraordinario de algunas modificatorias de responsabilidad. Existe
un caso de eximente incompleta que puede tener un efecto mayor, que a
pesar de que concurran todos los requisitos hay uno que está en exceso y por
tanto tiene otro efecto que el general (art 73) por ej. hay un exceso del medio
racional empleado en cuanto a la agresión, no tendrá ese caso el efecto natural
del eximente de responsabilidad de legítima defensa, y tendrá el efecto
mayor: en 1 o 2 hasta 3 grados menos. Cuando concurre con la atenuante pasa
a llamarse "atenuante privilegiado", y si es con una agravante se llamara
"agravante calificado".
g. Las penas que consten de 2 o más grados (por ej. robo con intimidación:
presidio mayor en su grado mínimo a máximo- 5 años y 1 día a 20 años):
i. Si no concurren atenuantes ni agravantes, el tribunal podrá imponer la
pena en cualquiera de su extensión.
ii. Si concurren agravantes y atenuantes se compensan racionalmente.
iii. Si concurren solo atenuantes, se analiza si es una sola o más de una:
1. Si es una sola, la regla es que no se puede imponer el máximo
(es decir en el ej. no se puede 15 años y 1 día a 20).
2. Si concurre más de una atenuante, igual que en el caso anterior
puede rebajar 1, 2 o 3 grados.
iv. Si concurre agravantes, se analiza si es una sola o más de una:
1. Si es una sola, no se puede aplicar el mínimum (15 años y 1 día
a 20 en el ejemplo)
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2. Si es más de una puede aumentar un grado.
6.3.2.5 Extensión del mal causado y facultades económicas del culpable
La regla general aparece en el Art 69:

1. Número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
2. Mayor o menor extensión del mal causado por el delito.
Ej. En el homicidio frustrado, el sujeto tiene atenuante de irreprochable conducta anterior. Si

es frustrado se le rebaja un grado y por tanto en consideración a la atenuante y a la rebaja
del grado se tiene de 5 años y 1 día a 7 años y 6 meses. Cual dependerá del mal causado y el
caso concreto del sujeto.
Regla para multas (Art. 70)

1. Número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes
2. Facultades económicas del culpable (es la principal). De hecho el tribunal puede
imponerlas en cuotas, o hacer rebajas.
6.4 EJECUCIÓN DE LAS PENAS

6.4.1 Reglas generales
Modo común o ejecución efectiva propiamente tal: Art. 19 Nº 7 CPR. La privación de
libertad sólo puede cumplirse en la casa del condenado o en lugares públicos destinados a
ese objeto.
Art. 79 CP. Exige sentencia ejecutoriada.
Art. 80 CP. Ejecución en la forma prescrita por la ley.
Como castigo disciplinario sólo puede imponerse encierro en celda solitaria, incomunicación
con personas extrañas al penal y otras de menor gravedad, máximo 1 mes (repetición
requiere resolución judicial fundada).
86 CP. Cumplimiento en recintos carcelarios.
87 CP. Menores y mujeres, requieren establecimientos especiales o separación.
88 CP. Destino del producto del trabajo
89 CP. Condenados a reclusión y prisión pueden ocuparse en trabajo a elección, compatible

reglamentos.
Entonces, las de presidio se cumplen en un recinto carcelario. La pérdida de la ciudadanía se

cumple con la pérdida del derecho a votar, etc. La multa se cumple mediante el pago pero
también existe una conversión a reclusión en caso de incumplimiento
Esto tiene implicancia por ejemplo para las medidas cautelares, porque por ejemplo si tengo
remisión condicional por hurto no tiene sentido la prisión preventiva, entonces cumplirá en
libertad.
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Si no hay condiciones para las salidas alternativas entonces se cumplirá con pena privativa.
6.4.2 Modo de cumplir en libertad: Libertad condicional.

Existe una ley y reglamento de libertad condicional. Definición: Art. 1º: “La libertad
condicional es un modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez llenados
ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que está condenado un delincuente por sentencia
ejecutoriada”.
La libertad condicional no se otorga en la sentencia, sino que dependiendo de la forma en

que está cumpliendo el reo, este podrá optar a libertad condicional.
Requisitos: Art. 4º: Todo individuo condenado a pena privativa de libertad superior a un
año debe (las penas inferiores o de 1 año no pueden acceder a este beneficio):
1. Haber cumplido la mitad de la condena impuesta por sentencia definitiva (o rebaja).

Excepciones:
a. El parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio, violación y sodomía
con resultado de muerte, infanticidio y elaboración o tráfico de
estupefacientes: requiere 2/3.
b. Presidio perpetuo simple: requiere 20 años.
c. Presidio perpetuo calificado: (ver análisis de “presidio perpetuo calificado”).
d. Pena de más de 20 años: requiere 10 años (La pena quedará fijada en 20 años).
e. Pena de hurto o estafa de más de 6 años: requiere 3 años.
2. Haber observado conducta intachable en establecimiento penal según libro de vida.
3. Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena.
4. Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las
conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el
que no sepa leer y escribir. (Si el condenado es profesional entonces no es necesario
según el profesor).
Forma de obtención:
La libertad condicional se obtiene por Decreto Supremo, a petición de la Comisión de

Libertad Condicional que funciona en las C.A. (Una vez obtenida Tribunal de Conducta
lleva Libro de Vida).
Extensión: Art. 3º: “El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falte al penado
para cumplir su condena, y la pena se reputará cumplida si obtiene su indulto o si terminare el
período de libertad condicional sin que haya sufrido una nueva condena o sin que se haya revocado su
libertad condicional”.
Obligaciones a que quedan sujetos (se someten a tribunal de conducta): Art. 31: “Los
condenados en libertad condicional están obligados de un modo especial:
1. A no salir, sin la autorización debida, del lugar que se les haya fijado como
residencia;
2. A asistir a una escuela o establecimiento de instrucción y a desempeñar el trabajo que
se les haya designado, sin que puedan faltar ningún día, ni llegar atrasados o salir
antes de la hora, salvo por enfermedad o por alguna causa poderosa que deberán
justificar ante el respectivo Tribunal de Conducta;
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3. A presentarse una vez cada semana, el día domingo antes de las doce meridiano, a la
Policía que corresponda y mostrar al Oficial de Guardia los certificados a que se
refiere el número 4º del artículo 32 de este Reglamento, pudiendo la Dirección
General de Policías disponer en los casos que estime conveniente que esta obligación
la cumplan ante el respectivo Tribunal de Conducta. El mismo día deberán
presentarse al Tribunal de Conducta del cual dependan y entregarán dichos
certificados a la persona que designe el mismo Tribunal.
4. Deberán también justificar ante este Tribunal sus inasistencias al trabajo o a la
escuela y los atrasos y salidas anticipadas.
5. Los condenados que trabajen por su cuenta obtendrán el certificado de trabajo del
Jefe de la Compañía o Destacamento de Gendarmes que forma parte del Tribunal de
Conducta respectivo;
6. A obedecer todas las órdenes que les dé el Tribunal de Conducta que les
corresponda”
Revocación de la libertad condicional. Art. 35º
Indulto: Art. 38º.
6.4.3 Modo de cumplimento alternativo de penas privativas o restrictivas de libertad
El cumplimiento alternativo de penas se determina en la sentencia. Distinto es cuando se
determina la libertad condicional, que será solo para casos que superen el año de pena, que
haya cumplido con al menos la mitad de la condena; por lo que para solicitar la libertad
condicional es mucho después de haber dictado el fallo (es una pena administrativa porque
por mucho que exista una reunión de ministros, jueces, gendarmes, es una decisión
administrativa).
Se encuentra regulada en la Ley 18.216 (en el apéndice del código):

Art. 1. “La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá suspenderse por el
tribunal que las imponga, al conceder alguno de los beneficios alternativos siguientes:
a) Remisión condicional de la pena;
b) Reclusión parcial
c) Libertad vigilada
d) Libertad vigilada intensiva
e) Expulsión
f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad
6.4.3.1 Remisión condicional de la pena (Art. 3°)

Consiste en la sustitución del cumplimiento de la pena privativa de libertad por la discreta
observación y asistencia del condenado ante la autoridad administrativa durante cierto
tiempo.
Requisitos:
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1. Que el sujeto no haya sido condenado anteriormente o que se encontrara prescrito

de acuerdo a esta ley. Es a partir de una modificación (realizada en el gobierno se
Piñera) que si los 5 o 10 años desde el cumplimiento de la pena hasta la comisión del
nuevo hecho, no se va a considerar. (Art 4). Entonces si el sujeto terminó de cumplir
una pena y a mediados de 5 (simple delito) o 10 años (crimen), entre que termino de
cumplir no se considerará. Si comete nuevo crimen o simple delito no tendrá el
beneficio, y debe cumplir todo el tiempo que le reste de pena.
2. Que la condena privativa de libertad no exceda de 3 años. Está orientada para

delitos menores o medios que hayan tenido algún tipo de rebaja o atenuación.
3. Si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al

hecho punible, la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
permitieren presumir que no volverá a delinquir. Acá es donde se producen las
peleas con los abogados de las víctimas porque podrán no tener delitos anterior, la
pena es menor a 3 años y además tiene esta apreciación subjetiva del tribunal para
cumplir con este requisito, para poder presumir que el sujeto no vuelve a delinquir y
por tanto merece la aplicación de este beneficio.
1) Si las 2 circunstancias anteriores hacen innecesaria la intervención o la ejecución

efectiva de la pena, hagan necesario el cumplimiento por otra medida alternativa.
Hay ciertos delitos en que está vedado la reclusión condicional porque el legislador se ha
puesto cada vez más duro: por ej. los delitos de micro tráfico, manejo en estado de ebriedad
causando lesiones graves o muerte. Duración cumplimiento: no puede ser menor a 1 año y el
máximo debe ser de 3 años.
6.4.3.2 Reclusión parcial
Puede ser en:

- Establecimientos especiales
- En el domicilio.
Lo importante es que sean de 56 horas semanales, que se cumplan diurna, nocturna o de fin
de semana. Por ej. si es trabajador mejor que sea el fin de semana.
- Diurno es entre las 8.00 y 22.00 hrs.
- Si es nocturno, entre las 22.00 y las 6.00 hrs.
- Si es fin de semana entre las 22.00 del viernes y las 6.00 del lunes.
Las 8 hrs que se cumplen valen como un día de la pena condenada.
El control de esto es el control telemático (la tobillera).
Requisitos:
1) Pena privativa de libertad no superior a 3 años.
2) El sujeto no haya sido condenado anteriormente, o si lo ha sido una vez que no pase de 2
años, y si ha sido condenado más veces que la suma de ellas no exceda de 2 años. No
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obstante, si dentro de los 10 o 5 años ha sido condenado a reclusión nocturna dos veces,
no podrá acceder a este beneficio. Entonces "la tercera es la vencida", al tercer delito que
haya sido condenado con reclusión parcial, a pesar de que sumen sus penas menos de 2
años, no podrá acceder a la reclusión parcial.
3) Requisito subjetivo de que si existen antecedentes laborales, educacionales o alguno de
ese carácter que justifique la pena permiten presumir que la reclusión parcial lo
disuadirá de cometer otros delitos.
Para aquellos que están en situación de calle se le puede aplicar este beneficio cumpliendo
en los establecimientos, generalmente de modo nocturno.
Duración del cumplimiento: lo que dure la pena condenada.
6.4.3.3 Libertad vigilada

Consiste en someter al penado con un régimen de libertad a prueba, estando bajo vigilancia
y fiscalización de un delegado de gendarmería.
Requisitos:
1) que haya sido condenado a una pena entre 2 y 3 años.
2) que no tenga condenas anteriores.
3) requisito subjetivo: que los antecedentes sociales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible, la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito
permiten concluir que la intervención individualizada parece eficaz para su reinserción.
6.4.3.4 Libertad vigilada intensiva
Requisitos:
1) condena inferior a 5 años.
2) condena superior a 3 años.
3) no tenga condenas anteriores.
4) requisito subjetivo: los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible, la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito,
parece eficaz para lograr su reinserción.
El tiempo de cumplimiento es por el tiempo de la pena restrictiva de libertad.

Si hay incumplimiento reiterado o grave, no hay beneficio, o si comete otro delito y es
condenado por este también se acaba el beneficio, y deberá aplicarse un modo más intensivo
de ello. Pero si llega a vigilada intensiva, no hay más (art 25).
6.4.3.5 Expulsión
Se aplica al art 34: se expulsa del territorio si es extranjero y la pena debe ser igual o inferior
a 5 años de privación de libertad. Esta el abogado del ministerio del interior en la audiencia.
6.4.3.6 Prestación de servicios en beneficio de la comunidad

Consiste en la realización de actividades no remuneradas a la comunidad o en beneficio de
personas vulneradas y gendarmería establece que pena será.
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Requisitos:
1. Una pena no supere a 300 días
2. Requisitos subjetivos: los antecedentes personales del condenado, su conducta
anterior y posterior al hecho punible, la naturaleza, modalidades y móviles
determinantes del delito permiten presumir que esta pena disuadirá de la comisión
de otros delitos.
3. Demanda la voluntad del condenado.
4. Puede otorgarse una sola vez.
No demanda (a diferencia de los demás) que haya sido condenado o no con otros delitos, da
lo mismo eso.
6.4.3.7 Restricciones: Artículo 1, inciso 2, 3 y 4

1. A determinados delitos consumados: secuestro (formas más graves), sustracción de
menores, violación propia, violación impropia, violación con homicidio, parricidio,
homicidio calificado y simple, algunos tipos penas de ley de armas (salvo eximente
incompleta).
2. En caso de delitos de ley de tráfico, no se impondrá prestación de servicios. En caso de

condenados anteriormente por delitos de ley de tráfico no se impondrá ninguna forma de
cumplimiento alternativo (salvo reconocimiento de cooperación eficaz).
3. A delitos de robo con intimidación en caso de que haya sido condenado anteriormente por
robo con violencia o intimidación simple o calificada o robo en lugar habitado, destinado a
la habitación o dependencias.
6.4.3.8 Prescripción de condenas anteriores

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito
cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito
(Artículo 1 inciso final).
6.4.3.9 Concesión y negación

- Art. 24. El tribunal que conceda, de oficio o a petición de parte, alguno de los beneficios
previstos en los Títulos anteriores, deberá así ordenarlo en la respectiva sentencia
condenatoria, expresando los fundamentos en que se apoya y los antecedentes que han dado
base a su convicción.
- Si el tribunal negare la petición para conceder algunos de los beneficios previstos en esta
ley, deberá exponer los fundamentos de su decisión en la sentencia.”
6.4.3.10 Revocación por:

1) Incumplimiento grave o reiterado
2) Nueva condena por otro delito.
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7 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Son ciertas situaciones en que, en ocasiones, pueden excluir efectivamente los efectos de una
responsabilidad penal ya existente o declarada y en otros casos, puede determinar la
imposibilidad de determinar esta responsabilidad, ya sea confirmándola o rechazándola.
Ej. muerte, amnistía, prescripción de la acción penal, el perdón del ofendido (el delito es de
acción privada y la víctima renuncia a su acción penal, o bien, habiendo iniciado el proceso
lo perdona).
La ley no específica qué es lo que se entiende por responsabilidad penal. La doctrina

mayoritaria entiende que se debe decir que es la culpabilidad. Sin embargo, el profesor Cury
señala que si bien no hay error en eso, van a existir ciertos casos en que la culpabilidad no es
suficiente para condenarlo porque se exigen condiciones objetivas de punibilidad o bien
existirá una excusa legal absolutoria. Ej. art 489, 17 inc final.
Diferencia con la ausencia de un elemento del delito.
En la ausencia de los elementos del tipo no se ha configurado la responsabilidad penal, en

esta situación puede que exista o pueda que no pero si existe entonces son causales de
extinción de la responsabilidad.
La mayoría de estas causales comparten los elementos propios de las excusas legales
absolutorias, las únicas excepciones son:
(1) la muerte del reo y
(2) cumplimiento de la condena.
Enumeración de las causales (art 93 CP)

1) Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de
las pecuniarias
2) Cumplimiento de la condena
3) Amnistía
4) Indulto
5) Perdón del ofendido
6) Prescripción del delito
7) Prescripción de la pena.
7.1 CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES.
1. Atendiendo a sus efectos.

a. Que la extinguen:
i. Muerte del reo pero con posterioridad a la sentencia condenatoria
ii. Cumplimiento condena
iii. Indulto, amnistía, perdón del ofendido pero siempre después de la
condena
iv. Prescripción de la pena.
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b. Impiden establecer la responsabilidad penal:

i. La muerte antes de la sentencia condenatoria
ii. Indulto, amnistía, perdón del ofendido antes de la sentencia.
iii. Prescripción de la acción penal.
2. Atendiendo a su fundamento
a. Si el fundamento es la imposibilidad de determinar la responsabilidad penal
o de la imposibilidad hacerla efectiva:
i. Muerte
b. Argumento es el principio de legalidad:
i. Cumplimiento de la condena.
c. El fundamento es el perdón, ya sea de carácter público o privado:
i. Amnistía
ii. Indulto
iii. Perdón del ofendido
d. Si se busca estabilizar situaciones jurídicas
i. Prescripción de la acción penal
ii. Prescripción de la pena.
3. Atendiendo a su naturaleza jurídica.
a. Aquellas que son meras especificaciones de principios generales.
i. Muerte del reo (Art. 93 n° 1). Esta se encuentra fundada en el carácter
personalísimo del derecho penal. La muerte solo va a extinguir
verdaderamente la responsabilidad penal cuando exista una sentencia
condenatoria, de lo contrario impide determinar la responsabilidad.
Cuando habla de penas personales, son todas aquellas que no son
pecuniarias. Y respecto de las penas pecuniarias, solo serán
transmisibles las que tengan sentencia ejecutoriada de por medio. Hay
quienes creen que más que una excepción al principio de que el
derecho penal es personalísimo sería más bien una vulneración,
porque sigue siendo una pena penal y por tanto, no se puede
identificar como una indemnización de perjuicios, ni tampoco
podemos retrotraer los efectos al momento previo al que se cometió.
Otros creen que en realidad es una excepción porque la pena
pecuniaria grava al patrimonio y no a la persona, entonces, como el
patrimonio si se transmite podría por consiguiente, transmitirse la
pena pecuniaria. Todo esto se refiere a extinción de la responsabilidad
penal, la responsabilidad civil que surge de un delito sigue las normas
de la responsabilidad extracontractual y por tanto sigue vigente para
todos sus efectos.
ii. Cumplimiento de la condena: para estos efectos, la condena es
sinónimo de pena. La pena o la condena está cumplida cuando el
sujeto cumplió con las condiciones que se le impuso, pero también se
entiende que cumplió con su condena cuando estamos en presencia de
una remisión condicional, de una libertad vigilada, de una libertad
condicional o de una reclusión nocturna. Si por indulto se reduce la
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pena o bien cambia su naturaleza jurídica, se deberá seguir por lo que

diga el indulto para ver si se cumplió o no con la condena.
b. Aquellas que pueden ser consideradas excusas absolutorias.
i. Aquellas causales fundadas en el perdón: cuando hablamos de
perdón o gracia, se entiende como aquella renuncia de la pretensión
punitiva por parte de quien tiene la facultad para ejercitarlo o hacerlo
efectiva.
Este derecho para otorgar el perdón o gracia, lo tiene:
1. En forma amplia el legislador.
2. Jefe de estado, el Presidente de la República
3. El particular, en este caso la víctima.
7.1.1 Amnistía
Su naturaleza jurídica se ha discutido:
1. Algunos sostenían que la amnistía es verdaderamente una derogación de la ley

respecto de los hechos que incrimina. Pero esta concepción es inexacta porque:
a. Dejando de lado a las personas beneficiadas por la amnistía, la ley sigue
funcionando por los hechos que incrimina
b. Es tan así, que incluso puede ser que personas que cometieron el mismo
delito y al mismo tiempo puede que a unos se les beneficie con la amnistía y a
otros no. Por lo tanto, que sea una derogación de la ley no aplica, la ley sigue
funcionando con todos sus efectos.
2. La amnistía supone una revalorización de los hechos, en virtud de la cual, por una
conveniencia se les otorga total impunidad O bien si está siendo procesado se le
otorga la imposibilidad de determinar la responsabilidad. En el caso de la amnistía,
esta es revalorización de los hechos, por lo tanto, es un criterio objetivo. Sin embargo.
se critica porque es frecuente que eso no pase y se realicen amnistías particulares. Por
regla general, se dice que conviene hacer amnistía para los conocidos como delitos
políticos.
La amnistía la podemos encontrar en el artículo 93 N°16. Entonces, si hablamos de amnistía

si o si debe establecerse por ley. La amnistía es una revaluación de los hechos, es decir, el
legislador establece que ciertos hechos no debieran ser considerados delitos. Por lo tanto,
como es un acto legislativo y además una revaluación de los hechos, se puede plantear en
principio la amnistía puede ser en cualquier dada momento (antes o después de la
sentencia).
La amnistía viene de amnesis que significa olvido. En este sentido, como suspende la pena y
toda la pena, se olvida el delito en sí mismo. En consecuencia, la persona que ha sido
amnistiada tiene la misma categoría de aquella que no ha delinquido. Esto, además de las
penas principales se aplica también a las penas accesorias.
Además, considerando que jamás ha sido condenado (suponiendo que no tiene otro delito)
para efectos de la reincidencia el delito amnistiado no se considera. (A diferencia del perdón
del ofendido).
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Respecto de la responsabilidad civil de los delitos amnistiados, la doctrina unánimemente

sostiene que se mantiene porque esta responsabilidad proviene de la ilicitud de la conducta
realizada pero no de su punibilidad: no toda conducta ilícita es constitutiva de delito.
7.1.2 Indulto
Es la forma más tradicional de gracia o perdón históricamente. El indulto pertenece
normalmente al jefe de estado, e incluso antes de la existencia de la separación de los
poderes del Estado, el perdón lo daba el rey o monarca.
Este indulto es un instrumento de política criminal (forma o misión del estado para combatir
la delincuencia o al menos controlarla). Este lo ejerce:
- El jefe de estado
- Legislador.
El indulto es una excusa absolutoria, la gracia es que esta tiene efectos restringidos respecto
de que solo cabe en la medida que estemos hablando de una responsabilidad que ya ha sido
declarada, requiere de condena. Es siempre entonces una verdadera forma de extinción de
responsabilidad.
A diferencia de la amnistía, el indulto no supone una revaluación de los hechos, sino que se
tiene en cuenta la persona que está al frente, es decir, son razones más bien particulares. De
aquí que en principio podría indultarse cualquier tipo penal. Sin embargo, el indulto
reconoce una excepción:
- Art 9° Constitución: respecto de los delitos terroristas no procede el indulto particular,
salvo para conmutar la pena de muerte con presidio perpetuo. (es aquel que otorga el
presidente, el indulto general será el que concede el legislador).
Atendiendo a su origen, el indulto se clasifica en:

1. Indulto general: el que concede el legislador
2. Indulto particular: el que concede el presidente (Art. 32 N° 14 Constitución). Se
necesita que estos estén reglados, que exista la ley que regule y establezca ciertos
márgenes a seguir. La ley es la 18.050 que establece las reglas para este indulto.
Efectos del indulto:

1. Totales: que al condenado se le perdonen todos los delitos y todas la pena. Si son
varias se debe mencionar de forma expresa todos los perdones (art 43 CP). Las penas
accesorias no se encuentran comprendidas por el indulto de la pena principal, salvo
que expresamente se diga.
2. Parciales: Este se puede encontrar en 3 situaciones:
a. Cuando el sujeto estando condenado a varias penas, se le remite parte y no
todo.
b. Cuando al sujeto se le reduce la pena a la que ha sido condenado. Esta
hipótesis, si bien no es muy preciso jurídicamente, se habla de conmutación
de la pena.
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c. Cuando se altera la naturaleza de la pena: si tenía privativa de libertad ahora

tiene multa por ej. Esta posibilidad es lo que se conoce en términos propios
como conmutación de la pena.
Artículo 44 CP: no produce efecto retroactivo el indulto. A diferencia de la amnistía, el

indulto mantiene la categoría de condenado del sujeto y por tanto la reincidencia si
considera al sujeto indultado. Las consecuencias civiles en el indulto se mantienen.
7.1.3 Perdón del ofendido

Se debe hacer una distinción respecto de que se puede encontrar tanto en:
1. Art. 93 N°5: cuando la pena se haya impuesto. En consecuencia, se extingue
propiamente tal la responsabilidad penal.
2. En cambio, el artículo 19 dice que procederá el perdón el ofendido si la acción penal
no la ha ejercido. Es decir, si me cometen el delito y yo lo perdono antes de ir a
tribunales se trata de un perdón del ofendido también. Lo que se extingue en este
caso es la acción penal, no la responsabilidad.
La regla general, es que tenemos acción pública y acción penal privada. La acción penal
pública, la ejerce el Ministerio Público, una vez que tiene conocimiento de los hechos, puede
directamente iniciar el procedimiento. (Esta es la regla general de acción).
Los delitos de acción privada solo la puede ejercer la víctima. Y se entiende por víctima el
ofendido por el delito.
El perdón del ofendido opera ampliamente en la acción privada. Pero puede pasar que se
produzca el perdón del ofendido en la acción pública de previa instancia particular (Art. 54
CPP), que requiere al menos de la denuncia de la víctima. Entonces, el perdón del ofendido
puede proceder en delitos de acción pública de previa instancia particular:
1. Antes de que haga la denuncia.
2. Ya se hizo la denuncia y durante el procedimiento se hace el perdón, pero esto es
solo en casos particulares en donde el mismo delito debe tener la posibilidad. Ej. Art
369 inc. 4°. Los delitos sexuales que hayan llevado a cabo entre cónyuges puede ser
que opere el perdón del ofendido incluso habiéndose iniciado el procedimiento. (La
regla general es que no pase).
La ley no expresa si comprende o no las penas accesorias, la doctrina cree que si pero es una
estimación, no hay mucho sustento. La jurisprudencia lo ha interpretado in bonam parte y por
lo tanto en beneficio del reo se entiende que también comprende estas penas.
Tampoco está resuelto, si opera de manera retroactiva, la mayoría estima que no y por
consecuencia, el sujeto se considera condenado para todos los efectos.
Los efectos civiles se mantienen por regla general, salvo que el ofendido también lo hubiera
perdonado.
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7.1.4 Formas de extinguir la responsabilidad fundadas en la necesidad
7.1.4.1 Prescripción de la acción penal y prescripción de la pena
La prescripción es aquella institución en virtud de la cual por el solo transcurso de un
determinado lapso:
1. Si se extingue la responsabilidad penal ya declarada por una sentencia condenatoria.
Se produce la prescripción de la pena
2. Si se excluye la posibilidad de establecerla legalmente. En este caso prescribe la
acción penal.
7.1.4.2 Prescripción de la acción penal

Los plazos de esta prescripción están determinados por la gravedad de la pena del delito:
1. Plazo de 15 años respecto de los crímenes en donde se arriesgue presidio, reclusión y

relegación perpetuos.
2. Plazo de 10 años respecto de los demás crímenes.
3. Plazo de 5 años respecto de los simples delitos
4. Plazo de 6 meses respecto de las faltas.
Considerando que es prescripción del delito, esta pena se determinará en abstracto. Si es una
pena compuesta, se debe guiar por la pena privativa de libertad. Si no hay pena privativa de
libertad y la pena es compuesta, entonces regirá la pena mayor de las dos.
El artículo 95 habla de cuando comienza a correr el plazo de prescripción: que será desde la
comisión del delito. Aquí hay una discusión con respecto de los delitos de mera actividad y
los delitos de resultado, en donde el momento de la comisión del delito se entiende
cometido desde que se ha alcanzado la configuración del tipo y si exige resultado desde el
momento en que se cumpla este resultado. Cury cree que procede el inicio del plazo desde el
momento en que el sujeto ha acabado su conducta.
El plazo se computa con el mismo inicio para los delitos consumados y los frustrados. Pero
para el tentado desde el último acto ejecutivo.
En el caso de los delitos permanentes (por ej. el secuestro), el plazo comienza a correr desde
que este estado indeseable se termina (desde que el sujeto suelta a la víctima en el ejemplo).
Estas reglas de prescripción, en ocasiones tienen excepciones como en el Art. 431: las injurias
y calumnias, el plazo de prescripción, siendo simple delito, de 1 año.
Interrupción y suspensión del plazo de prescripción (art 96 CP):
1. Consecuencias de la interrupción: el plazo se pierde y se debe continuar

nuevamente a contar el periodo. Habrá interrupción cuando el sujeto que ha
cometido el delito vuelve a cometer otro crimen u otro simple delito. Por lo tanto, las
faltas para el término de interrupción no se consideran.
2. Con respecto a la suspensión, se procede desde que el procedimiento se dirige en
contra del delincuente (Art. 96). Sin embargo, puede ser que una vez que se ha
iniciado el procedimiento en su contra, pero este queda paralizado por 3 años o que
durante el procedimiento al sujeto no lo condenan, la suspensión del plazo queda sin
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efecto y el plazo corre como si nada hubiera pasado. Si se cierra la investigación

puede acusar o no perseverar porque no consiguió nada.
Cesa el conteo mediante la suspensión, pero una vez terminada esta se vuelve a retomar.
Respecto a la paralización, el criterio jurisprudencial dice que es:
1. Porque los interesados no se movieron

2. Los mismos actos jurisdiccionales han llevado a dilatar el juicio.
7.1.4.3 Prescripción de la pena

Es una verdadera causal de extinción de responsabilidad penal porque acá ya hay una pena
que hay que extinguir. Los plazos de prescripción de la pena son los mismos que la
prescripción de la acción penal. La diferencia es que aquí la determinación del plazo es en
concreto, es decir, ya había una pena que dice el número de años.
El artículo 98 señala que el momento en que inicia el plazo es cuando se tenga la sentencia
condenatoria. Sin embargo, si la quebranta es desde ese quebrantamiento.
No hay plazos excepcionales para la prescripción de la pena (a diferencia de la prescripción

del delito que había para la injuria y calumnias 1 año).
La prescripción de la pena se puede interrumpir, pero no se puede suspender. (Art 99)
7.1.4.4 Normas comunes para las prescripciones

1. Artículo 100: este artículo comprende un tipo de cómputo especial para aquellos que
están fuera del territorio de la república: se consideran 1 cada dos días (si pasan dos
días se considera como que ha pasado 1). No se entenderá esto si hay algún
impedimento. Este es un cómputo de los años, por lo que no aplica a las faltas o a
todo delito que tenga menos de 1 año.
2. Artículo 101: corren para toda clase de persona, ya sea a favor o en contra. Sin
embargo, en materia civil el artículo 2509 CC establece que se suspende respecto de
ciertas personas, en materia penal no existen excepción de índole personal: no hay
suspensión del plazo de prescripción si se ve personalmente, solo hay suspensión en
la prescripción de la acción penal.
3. Artículo 102 CP: en materia civil la prescripción debe ser alegada. En materia penal,
como lo que impera derecho público, el juez estaba obligado a declarar de oficio la
prescripción, con la exigencia de que el sujeto se encuentre presente en el juicio. este
es un requisito jurídico uy no material, por lo tanto puede estar en representación de
él su abogado, no que el sujeto este materialmente
4. Artículo 103, Media prescripción: lo que establece es que si el sujeto aparece, y el
plazo de prescripción es más de la mitad, habrá que aplicar la atenuante privilegiada.
Esto se conoce como la "prescripción gradual del delito o de la pena". En el último
caso (caso de prescripción de la pena) se constituya como una verdadera excepción al
principio de cosa juzgada porque si al sujeto ya lo condenaron, se escapa y lo
vuelven a atrapar se dice que se modifique la condena con las dos agravantes. No
aplica a las faltas ni a los delitos especiales que tengan plazo de prescripción más
corto.
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La prescripción de la reincidencia (Art. 104) De la reincidencia propia, tanto general como

particular (Art 12 N° 15 y 16), prescriben de los crímenes en 10 años y de los simples delito
en 5 años.
El artículo 105 habla de los plazos de prescripción para las inhabilidades legales y de las
acciones civiles, estas últimas se rigen por el Código Civil.
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364860487 Teoria del Delito II y Teoria de la Pena Jaime

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Teoría del Delito II y Teoría de la Pena

Segundo semestre 2015

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1 ITER CRIMINIS .......................................................................................................................................... 5

4 EL DELITO OMISIVO ............................................................................................................................. 36

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4.5.1.3 Culpabilidad ..........................................................................................................................................42

5 CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL .................... 44

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6.3 DETERMINACIÓN DE LAS PENAS ......................................................................................................... 58

7 EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ......................................................................... 67

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1.1 LOS ACTOS PREPARATORIOS

Si bien la doctrina en general admite la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos,

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del bien jurídico protegido o tutelado. La importancia de esto, es que solo se

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ii. Estas personas se comprometen a ejecutar un crimen o simple delito

Puede haber ciertos problemas de error de tipo o de prohibición (Error de tipo

b. Proposición: es un acto preparatorio por regla general impune y que es

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a. El proponente debe haber resuelto ÉL cometer el delito,

La relación entre el delito de asociación ilícita y la conspiración. La conspiración y asociación

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1.2 LOS ACTOS EJECUTIVOS

1.3.1 El fundamento de la punibilidad en la tentativa

1. Concepción subjetiva: Sostiene que el fundamento está en el disvalor de la voluntad

3. Concepción mixta: La tentativa se sanciona, porque por un lado hay un disvalor de

1.3.2 Dimensión del tipo de tentativa

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1.3.2.1 Dimensión subjetiva

1. Argumento psicológico: Cury dice que si se preguntara a un hombre de la calle cuál

b. Cuando el legislador usa expresiones como “maliciosamente”, “a sabiendas”

c. Siguiendo el argumento de Cury, toda conducta dolosa requeriría de dolo

2. Argumento legal: el legislador al referirse a la tentativa, habla de “hechos directos”,

1.3.2.2 Dimensión objetiva

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en casos de injurias en otros idiomas o que no lleguen a conocimiento de la víctima. Un

2. Teoría de la impresión social: es muy seguida en Alemania y señala que para

3. Criterio objetivo: hay distintas visiones:

a. Algunos se han basado en la relación de causalidad …

4. Teoría objetivo-formal: planteada por Von Beling es objetiva porque se basa en el

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1.3.2.3 Posición del Código Penal chileno

1. Componente subjetivo: es imposible configurarlo si no se conoce el plan del autor.

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Si optó por la primera opción, al dejarle el plato ella realizó la acción

b. Auxiliar de jardín infantil pedófilo, se acerca a un niño con una golosina y

2. Componente objetivo: la expresión “hechos directos” permite seguir la aplicación de

1.3.3 Tentativa inidónea

Los autores hablan de:

1. Inidoneidad absoluta: se da cuando los medios por su naturaleza son incapaces de

Con ello llegamos a un requisito que generalmente no se menciona y que es la peligrosidad

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La tentativa inidónea surge del requisito de peligrosidad de la conducta.

Ahora, si se castiga o no, dependerá de la teoría que sigamos en el fundamento de la

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2. En un plano objetivo: se requiere simplemente que el sujeto no prosiga con su

El efecto del desistimiento es la impunidad. En su momento, Cury planteó que se trataba de