GUERRERO BECAR, JOSÉ LUIS: “LA CONSTITUCIÓN ECÓNOMICA CHILENA.

BASES PARA
EL CAMBIO” (P. 83-148)
El texto nos presenta el desarrollo doctrinario reciente del estudio de la Constitución económica chilena,
bajo la noción de “Constitución económica”. Ello debido a que el estudio de este concepto se ha asociado
tradicionalmente a la noción de “orden público económico”. La confusión se produce tanto en doctrina
como jurisprudencialmente.
La jurisprudencia chilena reconoce a existencia de la noción de Constitución económica, peor como una
expresión simplemente moderna a la de orden público económico.
El origen de la noción de Constitución económica se identifica con la doctrina alemana y temporalmente
de la década de los años treinta del siglo XX. La institucionalización del liberalismo y del mercad como
regulador de las relaciones económicas desde fines del siglo XIX no hacían necesaria una
constitucionalización expresa de un sistema económico, pero si resultaba necesario especificar, establecer
algunos derechos y libertades particularmente, el derecho de propiedad y el de la libertad de comercio.
Luego de la Segunda Guerra Mundial ésta noción envejece, y las economías europeas adoptan un papel
de fuerte regulador del Estado hacia el sistema capitalista (“Estado de bienestar”). Constituye una
expresión formal de análisis de la ordenación jurídica de la estructura u opción económica, pudiendo ser
esta neutral o interesada en definir un determina sistema o modelo económico.
En esta nueva fase de entendimiento, la noción de Constitución económica se vincula al “orden
económico”; y para Leontin-Jean Constantinesco ambos conceptos tienen el mismo significado.
La noción de Constitución económica en el Derecho chileno
-Ha sido poco utilizada, prefiriéndose el concepto de orden público económico. Ello principalmente por
la falta de precisión lo que ha provocado confusión al momento de enfrentar el análisis de las normas
constitucionales de contenido económico y los principios rectores del orden económico.
-En la escasa evolución de la noción de Constitución económica es posible identificar, desde el año 1978,
tres períodos:
1. José Luis Cea Egaña en 1978 utiliza Constitución económica más como una expresión que como
una noción autónoma, confundiéndole con la noción de orden público económico.
- Estima fijar en la Constitución las bases esenciales del orden socioeconómico.
- Utiliza la expresión sin conceptualizarla cuando se refiere al orden social que debe contener
la Constitución. Estableciendo cuatro aspectos mínimos que, desde el punto de vista
económico, debe contener como mínimo la definición del modelo económico básico.
A. Fijar la sede en que encontrará la propiedad de los medios de producción y cambio;
B. El marco básico en que se desenvolverá la gestión económica.
C. Las potestades del Estado en la economía.
D. La organización institucional encargada de llevar acabo las funciones públicas en el
área económica.
- Define el orden público económico como: “el conjunto de principios y normas jurídicas que
organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los
valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”.
- Confunde “orden público económico” con las “normas de orden público económico”.
2. Primer década del siglo XXI: Se retoma el análisis del concepto, donde se intenta realizar una
diferenciación de la noción de Constitución económica.
 - El esfuerzo doctrinal de darle contenido autónomo a la noción de Constitución económica
se puede sistematizar en dos perspectivas:
A. Noción de Constitución económica referida a la identificación de un determinado
sistema o modelo económico: Juan Carlos Ferrada Bórquez; Francisco Zúñiga
Urbina.
B. Noción de Constitución económica vinculada a los derechos sociales o
Constitución social: Humberto Nogueira Alcalá; Jaime Bassa Mercado. Es necesario
advertir que la configuración de los derechos sociales en la Constitución dependerá
de la visión ideológica que se haya tenido al momento de definir la Constitución
económica.
3. Segunda década del siglo XXI: Surgimiento de un debate constituyente, donde se ha planteado
la noción de Constitución económica en el ámbito de configuración de los derecho económicos,
sociales y culturales.
Noción de orden público económico en la doctrina chilena:
-Antecedentes: Georges Ripert se le atribuye el origen de esta noción en 1936.
-Posición tradicional o clásica: En chile en 1968, Tomás Mac Hale recoge la visión sobre el orden público,
desarrollada en el derecho privado nacional por Luis Claro Solar; “el arreglo de las instituciones
indispensables a la existencia, funcionamiento del Estado y que miran a la Constitución a la organización
y a movimiento del cuerpo social, así como a las reglas que fijan el estado y capacidad de las personas”.
Sin embargo, la más arraigada es la noción de Cea Egaña; “Conjunto de principio y normas jurídicas que
organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía de un país y facultan
a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la
Constitución”, por tanto, se configura desde una concepción de valores de la sociedad.
-Recepción de la noción de orden público económico por la CENC:
- Se definición como “un conjunto de normas legales dirigidas a organizar la actividad
económica, de manera que esta se oriente a la solución del bien común”.
- El diseño constitucional siguió la noción de orden público económico, pero sin un capítulo
especial y sin positivar de manera expresa en el texto constitucional.
-Cuestionamientos doctrinales recientes a la noción de orden público:
- Quienes cuestionan el uso de la noción orden público económico para realizar el análisis de
las normas económicas de la CPR 1980, por tratarse de una noción que se sustenta en una
concepción del Estado con un papel intervencionista en la economía que no sería propio de
la Constitución chilena.
- Quienes cuestionan el uso de la noción de orden público económico por su origen del
derecho privado. Si bien, reconocen que la noción supone un papel de intervención del
Estado en la economía, este no estaría dado por una visión absolutista o intervencionista en
lo económico del Estado, son porque es el propio libre mercado el que requiere que el
Estado desarrolle un papel en su regulación.
Diferenciación y armonización de las nociones de orden público económico y de Constitución económica
1. Es necesario diferencia entre el orden público económico y las normas de orden público
económico.
a. El primero cabe entenderlo como realidad no positivada, referida al conjunto de
principio y valores esenciales del sistema jurídico chileno en el ámbito chileno.
 b. El segundo corresponde al conjunto de normas positivadas que reproducen, recogen o
canalizan algunos de esos principios.
2. Distinción entre Constitución económica formal y material:
a. La primera se entiende a las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico
fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o dicho d
otro modo, para el orden y proceso económico.
b. El segundo recoge un conjunto de principio rectores para la ordenación económica.

HOLMES & SUNSTEIN: EL COSTO DE LOS DERECHOS: POR QUÉ LA

LIBERTAD DEPENDE DE LOS IMPUESTOS (53-106)
1.- Todos los derechos son positivos.
- Los derechos negativos destierran y excluyen al gobierno: los positivos lo exigen e invitan.
Para los primeros, los funcionarios públicos son una molestia, mientras que para los
segundos requieren su intervención activa.
- Lo característico de los derechos negativos es que protegen la libertas, mientras que los
segundos requieren su intervención activa.
- Los que critican el Estado regulador de bienestar también interpretan la dicotomía
inmunidades derechos adquiridos a la luz de una narrativa simplificada de la traición o de la
decadencia histórica. Los derecho negativos constituyeron as primeras libertades
establecidas ya que fueron sabiamente institucionalizados en el momento de la fundación.
- Los individuos gozan de derechos no en sentido moral sino legal, solo si su propio gobierno
repara en forma justa y predecible las ofensas que sufren. Lo que muestra es que todos los
derechos que se exigen en forma legal son necesariamente positivos.
- Los derechos son costosos porque los remedios lo son; y los derechos legales son vacíos si
no existe una fuerza que los haga cumplir. Dicho de otro modo, casi todos los derechos
implican un deber correlativo, y los deberes solo se toman en serio cuando su descuido es
castigado por el poder público con recursos del erario público.
- En términos descriptivos, todos los derechos son definidos y protegidos por al ley. El
gobierno se involucra en un nivel aún más fundamental cuando las legislaturas y los
tribunales definen los derechos que los jueces habrán de proteger.
- Es necesario tener aluna maquinaria gubernamental sustancial para ofrecer recursos, porque
los derechos no tienen ninguna relación con la autonomía de la función pública.
- Ej. La ley estadounidense protege los derechos de propiedad de los propietarios, no
dejándolos en paz, sino excluyendo coercitivamente a los no propietarios, que de otro modo
se sentirían fuertemente tentados a invadir propiedades ajenas.
- La financiación de derechos básicos a través de ingresos derivados de los impuestos nos
ayuda a ver con claridad que los derechos son bienes públicos: servicios sociales financiados
por los contribuyentes y administrados por el Estado para mejorar el bienestar colectivo e
individual. Todos los derechos son entonces, derechos positivos.
2.- La necesidad de la actuación del gobierno
- La idea de que los derechos en esencial apuntan “conta” el gobierno, en lugar de recurrir a
él, es manifiestamente errónea cuando se aplica a lo que a veces se llama “derecho privado”.
- Las reglas que definen los derechos ordinarios de este tipo son intrincadas, técnicas y están
plagadas de calificaciones muy sutiles.
 - Algunos derechos constitucionales dependen de acciones positivas del Estado para su
existencia y, por lo tanto, según la Constitución vigente el gobierno tiene el deber
constitucional de actuar y no de tolerar.
- En todos casos, el gobierno está constitucionalmente obligado a proteger y a actuar.
- Ningún sistema jurídico puede proteger a la gente contra los funcionarios públicos sin antes
defenderla por medio de los funcionarios públicos.
3.- Sin impuestos no hay propiedad
- La propiedad es una relación social legalmente construida, un conjunto de reglas de acceso
y de exclusión creadas por los poderes legislativo y judicial, y dotada de protección judicial.
- Sin un gobierno capaz de dictar esas reglas y obligarnos a cumplirlas no tendríamos derechos
a usar, disfrutar, destruir o disponer de las cosas que oseemos. Esto es evidente en el caso
de los derechos sobre propiedades intangibles (ej. Cuentas bancarias) porque el derecho a
esa propiedad no puede afirmarse tomando posesión física de ella sino pura y exclusivamente
mediante una acción legal.
- Los derechos de propiedad solo tienen sentido si las autoridades públicas emplean la
coerción para excluir a los no propietarios, que, a falta de ley, bien podrían querer invadir la
propiedad que le dueño quiere mantener como un santuario inviolable.
- Un sistema legal liberal no solo protege y defiende la propiedad; la define y, al hacerlo, la
crea. Sin legislación y sin juicios no puede haber derechos de propiedad, tal como
entendemos la palabra hoy.
- Un Estado liberal exitoso debe estar políticamente bien organizado, sobre todo en ese
sentido.
- La propiedad privada tal como la conocemos existe solo porque la legislación y la
jurisprudencia han especificado los derechos respectivos de los diferentes pretendientes.
- Los gobiernos no solo deben crear las bases legislativas y administrativas esenciales para una
economía de mercado que funciones, también pueden actuar para que los sistemas de
mercado sean más productivos. Por ejemplo, ajustando la tasa de cambio contra los
monopolios anticompetitivos.
- Si el gobierno se desentiende por completo de a economía esta no ser libre en el sentido que
admiramos y ciertamente no producirá la prosperidad sin precedentes históricos a la que
muchos estadounidenses se han acostumbrado. Pero la inacción del gobierno propugna un
sistema económico viciado por la fuerza, el monopolio, la intimidación y los localismo
estrechos de miras.
- Para evitar el fraude, un gobierno tiene que ser intervencionista y estar bien financiado.
4.- A los guardianes hay que pagarles.
- La protección de los derechos individuales nunca es gratuita, porque siempre presupone la
creación y el mantenimiento de relaciones de autoridad.
- Los encargados de hacer cumplir la le deben estar en posición de decirles a los potenciales
violadores de los derechos qué hacer y qué no hacer.
- Los derechos liberales clásicos dependen necesariamente de relaciones de mando y
obediencia, cuya creación y sostenimiento a su vez son costosos.
- Ej. Derecho de las personas privadas de libertad.

PARDOW, DIEGO Y VALLEJO, RODRIGO: DERRIBANDO MITOS SOBRE

EL ESTADO EMPRESARIO
Art. 19 n° 21 CPR: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”
-La doctrina conservadora establece dos principios constitucionales en este artículo:
1. Principio de subsidiariedad: Determinaría el tipo de actividades empresariales que pueden ser
desarrolladas por el Estado, imponiendo límites sustantivos a la competencia del legislador para
autorizar la creación de empresas públicas.
2. Principio de especialidad del giro: Establecería la manera de desarrollar esas actividades,
obligando a restringir el giro social permitido a las empresas públicas y por ende sus capacidades
de actuación.
-El problema radica en que al justificar ambos principios recurriendo únicamente al originalísimo
interpretativo (sentido literal de las palabras).
Derribando el mito de la subsidiariedad
- Aplicación negativa: se prohibiría al Estado intervenir o participar en el desarrollo de
actividades empresariales respecto de aquellas áreas de la economía donde los particulares
estén operando adecuadamente.
- Aplicación positiva: limitaría la actividad empresarial del Estado solamente respecto de
aquellos rubros en que la satisfacción de la demanda de bienes o servicios sea necesaria
socialmente, y copulativamente, no esté siendo satisfecha por los particulares.
-Dicha disposición no otorga derechos sustantivos a los particulares, sino solamente exige que la decisión
legislativa para autorizar la creación de empresas públicas cumpla un quórum especial de aprobación.
-Mediante el originalismo interpretativo presente severos problemas de coherencia y legitimación:
- Coherencia: la historia fidedigna de dicha disposición demuestra que existió un intento de
salvar la omisión al principio de subsidiariedad; mediante un proyecto de ley interpretativa
que recogía la supuesta convicción de los constituyentes al incorporar expresamente el
referido principio, pero finalmente fracasó.
- Legitimación: Especialmente en materias donde las políticas públicas adoptan una fuerte
carga ideológica, por tanto, lleva implícita la imposición de una visión política que fue
articulada hace más de treinta años, por comisionados delegados de un gobierno carente de
justificación democrática.
Construyendo una lectura democrática
-Este se limita exclusivamente a regular las condiciones de intervención y operación del Estado
empresario en la economía, estableciendo básicamente dos requisitos: (i) una reserva legal calificada para
admitir que el Estado o sus organismos desarrollen actividades empresariales; y (ii) un principio de
igualdad en el régimen jurídico aplicable a este organismo y los demás particulares que realizan dicha
actividad. Ello admite dos lecturas:
1. Lectura tradicional: que observa en él un propósito de hacer del Estado empresario algo
completamente excepcional, reafirmando con ello la supuesta primacía de la iniciativa privada
por sobre la pública en materia empresarial.
2. Lectura democrática y pluralista: consagra las bases de un proceso modernizador del Estado
empresario que, lejos de obligarlo a comprar solo los malos negocios, promueve una gestión
eficiente de su actividad empresarial, evitando que esta sea utilizada para fines populistas, y por
tanto, que distorsionen el correcto funcionamiento de los mercados.
-De esta manera, el quórum calificado que exige la Constitución Política puede encontrar una adecuada
justificación política, al entender que opera como garantía democrática para: (i) ejercer un control de
razonabilidad económica que incorpore mecanismos para fomentar la autonomía en la gestión y justifique
a largo plazo el proyecto empresarial asumido por el Estado35; (ii) ponderar los intereses concurrentes
de los particulares, típicamente representados por coaliciones o partidos políticos opuestos; y (iii) adoptar
esquemas de gobierno corporativo que enfrenten adecuadamente los problemas de agencia asociados con
la gestión de empresas públicas.
-En conclusión, la regulación establecida, lejos de consagrar un principio de subsidiariedad, recoge un
principio de compatibilidad entre la iniciativa pública y privada en materia empresarial y de libre
competencia entre ambas en el mercado.
Derribando el mito de la especialidad del giro.
- Aplicación preventiva: obligaría al legislador a regular el objeto de las empresas públicas
incorporando en la ley que autorice su funcionamiento un catálogo detallado de las
actividades y negocios que se les permite desarrollar.
- Aplicación represiva: ordenaría al juez constitucional interpretar restrictivamente la
extensión del giro de las empresas públicas, de manera que su capacidad negocial se limite
exclusivamente a las actividades o negocios incorporados en el catálogo de la ley que autorice
su funcionamiento.
-El argumento para sostener esta posición consiste en presentar el principio de especialidad del giro como
una consecuencia necesaria del principio de subsidiariedad.
-Así, la especialidad del giro de las empresas públicas protegería la supuesta primacía constitucional de
los particulares en el desarrollo de actividades empresariales, al exigir del intérprete un estricto apego al
sentido literal de la ley que permite al Estado empresario intervenir en la economía.
-El problema que enfrenta esta forma de entender el principio de especialidad del giro, es que buena parte
de las leyes que autorizan el funcionamiento de una empresa pública definen su giro social incluyendo
una referencia general respecto de actividades anexas a su objeto principal.
-El ámbito de aplicación del principio de especialidad del giro no se restringe a los órganos de la
administración, sino al revés, incluye tanto empresas públicas como privadas.
-La función del principio de especialidad del giro no es restringir la actividad empresarial del Estado, sino
en contraste, permitir a los socios de cualquier compañía regular anticipadamente el riesgo y destino de
su inversión.
-Aceptar que el principio de subsidiariedad reduzca el giro de las empresas públicas, implica preferir una
determinada posición política y entregar a la judicatura un instrumento para controlar el mérito de una
intervención económica. Por ello, una comprensión democrática que recoja la práctica de nuestra
tradición legal supone que el legislador determine libremente si extiende o limita el giro de una empresa
pública, y en este último caso, si lo hace recogiendo una noción de subsidiariedad o cualquier otra posición
política surgida de la discusión prevista por los procedimientos democráticos.
Construyendo una lectura funcional
-El principio de especialidad del giro no se encuentra recogido por el inciso segundo del artículo 19 N°
21 de la Constitución Política, pero se aplica a las empresas públicas como consecuencia de la capacidad
negocial limitada que tiene toda persona jurídica. Como lo explica Lyon61, los principios que regulan la
personalidad jurídica se extienden también a materias que forman parte del derecho público, y es un error
creer que, por haber sido formulados para asociaciones de particulares, solo pueden encontrar sentido en
el derecho privado. Atendido que cualquier empresa pública o privada existe para maximizar sus
utilidades y cumplir una finalidad de lucro, la mejor manera de construir una lectura funcional del
principio de especialidad del giro consiste en adaptar las herramientas dogmáticas desarrolladas desde
antiguo por el derecho mercantil.
-En conclusión, el enfoque propuesto busca entender la especialidad del giro a la luz del principio de
igualdad de régimen jurídico que recoge el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, permitiendo que
las empresas públicas puedan competir en igualdad de condiciones con las privadas. Esto significa, como
explicáramos, evitar los privilegios y potestades exorbitantes, pero también completar el catálogo de
actividades incorporadas en sus estatutos con aquellas que aprovechen las ventajas de una integración
vertical en el ámbito de sus negocios, o rentabilicen las sinergias y economías de ámbito o de escala que
genere el desarrollo de su giro principal.
Consecuencias para el amparo económico
- Lectura democrática de las restricciones constitucionales al Estado empresario: exige que los
debates sobre política económica se lleven a cabo en el Congreso y no en tribunales.
- Lectura funcional de los principios que gobiernan a las empresas públicas: requiere que se
permita a estos organismos aprovechar sus propias ventajas competitivas.
- La consecuencia natural de este razonamiento es que los principios de subsidiariedad y
especialidad del giro que utiliza la fórmula conservadora son simplemente una forma de
imponer judicialmente sus convicciones políticas y someter a las empresas públicas a un
diseño institucional marcadamente ineficiente
-En primer lugar, la acción de amparo económico no puede reemplazar la función soberana del congreso
para determinar el tamaño y fines del Estado.
-En seguida, la acción de amparo económico tampoco puede resolver los problemas de negocios que
genere el funcionamiento de una empresa pública. Este tipo de procedimiento solo permite realizar una
justicia aproximativa. De esta manera, deben excluirse de su ámbito de aplicación las acciones destinadas
a realizar un control de oportunidad o de mérito respecto de decisiones sobre la gestión de empresas
públicas.
-En conclusión, la acción de amparo económico respecto de las actividades empresariales del Estado
debe restringirse preferentemente a revisar la posible infracción de la garantía de reserva legal calificada.
GALLEGOS, JAIME: ANÁLISIS NORMATIVO CRÍTICO DE LA REGLA FISCAL EN CHILE

LOVERA, DOMINGO: LOS DERECHOS SOCIALES EN LA

CONSTITUCIÓN DE 1980
-Los derechos sociales, económicos y culturales reciben el nombre de “derechos de segunda generación”.
De “segunda generación”, pues su advenimiento fue posterior en el tiempo al de los derechos civiles y
políticos. En otras palabras, la satisfacción de las necesidades que los derechos sociales están llamadas a
cubrir viene a constituir el punto de partida de la ciudadanía democrática. El punto es, aunque obvio,
importante de destacar: “Quien está hambriento, empobrecido, sin hogar, enfermo, o [quien vive] sin
educación puede no tener oportunidad alguna de disfrutar o ejercer derechos constitucionales que todos
tomamos por concedidos”.
-La relevancia de configurar los derechos sociales de esta forma estriba, justamente, en que el argumento
que comúnmente se coloca sobre la mesa para reclamar contra la consagración (y, si la hay, contra la
justiciabilidad) de los derechos sociales es que, decisiones relativas a la distribución de los recursos fiscales
debieran ser adoptadas por las instancias representativas de la comunidad.
Los derechos sociales en la Constitución chilena: las aprensiones de la dictadura
-La Constitución Política de la República de Chile dedica su capítulo III a los derechos y deberes
constitucionales de las personas. Junto con establecer un catálogo de derechos, estatuye dos acciones
constitucionales encargadas de entregar tutela judicial a las personas: la acción de protección y el recurso
de amparo (habeas corpus).
- La acción de protección opera en el caso en que una persona o varias se vean amenazadas,
perturbadas o privadas del ejercicio legítimo de sus derechos, sea a través de un acto u
omisión, arbitrario o ilegal, imputable al Estado o a un particular. Ahora bien, ocurre que la
Constitución, una vez que consagra la acción, se encarga de reducir su efecto de tutela, pues
excluye algunos derechos de su halo protector.
-Como han señalado Pablo Ruiz-Tagle y Renato Cristi, los derechos sociales, en Chile, se introducen con
la Constitución de 1925. El avance, sin embargo, cede terreno en 1980 a favor de una Constitución
(neoliberal, en concepto de los autores33) que privilegia la provisión de necesidades básicas a través de la
acción privada, acción que el Estado, no sin problemas, y en el mejor de los casos, solo regulará (o
supervigilará).
Derechos positivos y derechos negativos
-La CENC entendió los derechos sociales de acuerdo a la tesis más tradicional: como derechos positivos.
Es decir, entendió los derechos sociales como derechos cuya implementación requiere siempre y
únicamente de la intención gubernamental.
Ciudadanía y participación
-Una segunda razón que explica el hecho de que los derechos sociales se encuentren excluidos de la tutela
del recurso puede encontrarse en la forma en que la democracia chilena se estructuró bajo Pinochet. Los
revisores finales del borrador –la Junta Militar con Pinochet a la cabeza–, eran contrarios a cualquier
forma de participación política. Una ciudadanía activa se percibía como una amenaza para la
gobernabilidad del país.
Qué participación (y mercado)
-Tercero, y en lo que viene a ser una consecuencia de lo recién mencionado, la dictadura de Pinochet
produjo importantes efectos en la participación ciudadana. El ciudadano político fue eliminado por la
dictadura.
ME FALTÓ DESDE LA PAGINA 14

ÁGUILA: LA CONSAGRACIÓN JURÍDICA DE UN MODELO DE DESARROLLO EN LA

CONSTITUCIÓN DE 1980 Y SUS CONSCUENCIAS ABIENTALES.