 MATERIALES: FUENTES BIBLIOGRÁFICAS, ANALISIS COMPARADO.

 MÉTODO: DESCRIPTIVO Y ANALÍTICO

Hayek. ganador del Premio Nobel. siempre decía que hay unas palabras, que él
llamaba el lenguaje envenenado, que si se las añades a cualquier otra, el resultado
es el antónimo de esa palabra. Y una de las que señala tienen este efecto es la
palabra "social". Democracia Social es la negación de la democracia. Justicia
Social es cualquier cosa menos justicia. Economía Social de Mercado es una
especie de negación del mercado como elemento de decisión, porque significa
que hay algún elemento que tú le tienes que añadir a la interacción de los
individuos para que esto funcione. Si "social" se va a interpretar en los términos
que estamos hablando de proteger el proceso competitivo, no tendría ninguna
objeción. Creo que estaríamos dentro de lo correcto. Lamentablemente, así no se
suele interpretar.

En esa lógica, es siempre mejor tener un esquema de actuación (o casi siempre

pues pueden haber excepciones) ex post. En general. usualmente la acción ex
ante tiende a ser un control de resultado y no de proceso, porque le tienes que
informar a alguien antes, qué es lo que va a pasar. Es lo que pasa con Telefónica
cuando Osiptellefija una tarifa, previamente se la fija, no es que se sanciona
después.

En relación con la pregunta anterior, en caso existan, ¿qué consecuencias

traería consigo el intervencionismo estatal en el mercado y de qué manera
afectarían estas últimas al consumidor?

Ocurre lo que estaba mencionando hace un momento, que si tienes una

intervención excesiva del Estado, su dinámica desaparece, se priva o se limita.
Cuando el Estado trata de motivar que el mercado vaya a un sitio, pasan cosas
que en realidad distorsionan el funcionamiento. Un excelente ejemplo, aunque
muy poca gente lo ve así, fue la crisis financiera que hemos pasado en los últimos
años. Lo que origina la crisis es una política de Protección al Consumidor
equivocada de EEUU, que quiso promover viviendas baratas. Es así de simple.
Introdujo recursos, bajó la tasa de interés a niveles insostenibles bajo condiciones
de mercado, generó además una importante cantidad de créditos dirigido a
sectores menos favorecidos y con menores ingresos, con la idea plausible de que
tengan una casa. Pero los créditos hay que pagarlos porque si no los pagas, el
sistema se destruye y así se originó la famosa burbuja, que no es otra cosa que
créditos entregados a personas sin capacidad de pagarlos, con la supuesta idea de
protegerlos como consumidores. Eso es lo que generó todo el problema. La
"bomba" se mete en el sistema bursátil, en el sistema del mercado de valores y
ahí se genera la distorsión y explota la burbuja. Pero la causa es la regulación del
Estado.

De esta manera, el problema se genera ahí. ¿Por qué? Porque el Estado quiso un
resultado, no quiso proteger los sistemas de mercado, sino que ciertas personas
tuvieran casa. Y ahí se produce una distorsión tan grande, tan enorme, que todos
los países hemos sufrido como consecuencia de esas decisiones.

Entonces, el intervencionismo puede tener una enorme capacidad para afectar a

los consumidores. Creo que buena parte de los precios que hoy en día pagamos
tiene que ver con el cumplimiento de normas absurdas y eso afecta
tremendamente el bienestar de los consumidores.

Si bien las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867,
1920 y 1933 expresaban la tutela de los “Derechos de segunda generación” como
son los Derechos económicas, dándoles el carácter de Derecho Fundamental
como la libertad de comercio o libertad de industria, el presupuesto general del
estado a cargo del congreso, el pago de la deuda pública, el sistema monetario;
no es sino hasta la constitución de 1979 y posteriormente la 1993 donde se da una
estructura orgánica, donde esta sistematizada y en armonía, incluso se le confiere
un titulo propio en la Constitución que es el TITULO III “ El RÉGIMEN
ECONÓMICO”.

Una de las novedades de la Constitución de 1993 nos expresa en el artículo

61: "El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica
 que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna
ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios".

GUTIERREZ CAMACHO aclara que: “Solo a partir del siglo XX y más

puntualmente luego de la Segunda Guerra Mundial, las Constituciones alojan de
una manera sistemática normas y libertades vinculadas al ordenamiento
económico. El fenómeno es producto de una mayor presencia de la empresa en el
escenario económico mundial. La empresa ha sido el actor más importante en la
economía del siglo XX, y lo seguirá siendo en el presente siglo. Así como el
Estado representó en su hora la subyugación de multiplicidad de centros de poder
(señores feudales, obispos y gremios), el surgimiento de la empresa ha
significado un contrapeso al poder del Estado, llegando incluso a superarlo por el
surgimiento de las empresas globalizadas”1.

Por lo que se comprende que la iniciativa privada toma un papel preponderante

en el mundo globalizado con el neoconstitucionalismo, dado después de la
segunda guerra mundial, empoderando las Constituciones de los Estados
Democráticos, y por consiguiente el respeto a la libertad de empresa y expansión
en diferentes países. Donde incluso las fábricas de diferentes trasnacionales se
encuentran en diferentes continentes de donde nació la empresa. Entonces el
Derecho privado ha venido unificándose globalmente para buscar los mismos
acuerdos económico, tal como lo sugiere los principios UNIDROIT (que es el
Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado.

Ernesto BLUME FORTINE sostiene que: “La Constitución Económica

Peruana inaugurada por la Constitución de 1979 ha subsistido en la Carta
Fundamental de 1993, aunque con notables variantes, al haber optado el
legislador constituyente por un modelo ortodoxamente liberal, en la tesis del
constitucionalismo económico coherente o modelo cerrado, tratado en menos

1
GUTIERREZ CAMACHO, W. (2005). La Constitución comentada Tomo I. Gaceta Jurídica S.A. Primera
Edición. Lima Perú. P. 787.
 artículos y sin el rigor con que se abordó el tema en la Constitución de
1979”2.

EL Título III del “RÉGIMEN ECONÓMICO” de la Constitución de 1993

está estructurado en seis capítulos y treintidós artículos:
 Capítulo I "Principios Generales" (del artículo 58 al 65),
 Capítulo II "Del Ambiente y los Recursos Naturales" (del artículo 66
al 69)
 Capítulo III "De la Propiedad" (del artículo 70 al73)
 Capítulo IV "Del Régimen Tributario y Presupuesta!" (del artículo 74
al82)
 Capítulo V "De la Moneda y la Banca" (del artículo 83 al87)
 Capítulo VI "Del Régimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas y Nativas" (del artículo 88 al89).


Iniciativa privada

BULLARD GONZÁLEZ expresa de forma didáctica dos posturas

ideológicas desencadenadas en referencia a la iniciativa privada: “El año
1984 es apenas cinco años antes de la caída del muro de Berlín. Francis
FUKUYAMA sentenciaba en su famoso libro El Fin de la Historia, que
estábamos en el fin de la historia. Sin perjuicio de lo controvertido que pueda
ser tal afirmación, ésta refleja la conciencia de otra dimensión en los debates
ideológicos entre intervencionismo estatal y autonomía privada, y que había
impulsado el desarrollo histórico (y legal) de las últimas décadas. El alto
nivel de consenso alcanzado respecto a un rol del Estado menos interventor y
sustituto de la voluntad de las partes y el de basar el desarrollo económico en

2
BLUME FORTINE, Ernesto. (1997). LA CONSTITUCION ECONOMICA PERUANA Y EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA. Artículo. p. 4. Disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/11717/12280. [Consulta: 10 de Octubre del
2020].
 la iniciativa privada (y por tanto en la libertad y en la propiedad) hacía que el
debate ideológico abriera paso a un debate más pragmático, orientado a
cómo conseguir que los individuos y las empresas impulsen con sus propias
decisiones el desarrollo”3.

La iniciativa privada es entonces el Derecho Económico nuclear, el cual da

sustento a un Estado Democrático de la libertad de los particulares, ya que
estos mismo abren el desarrollo del mercado económico Nacional, y el
Estado es un vigilante el cuál observa que se respeta la libre competencia y
el ordenamiento jurídico económico.

Por lo tanto, se resalta la autonomía de los particulares, ya sea de forma

singular o asociada a desenvolverse en el mercado según sus intereses,
aunque es menester expresar que estos intereses no podrán ir más allá de los
que el Estado tiene en su Constitución, ya que no existe Derechos Absolutos.

Economía social de mercado.

Para Alfred PFALLER: “El concepto de economía social de mercado

reconoce explícitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente
satisface todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no solo le
atribuye al Estado el derecho, sino incluso la obligación de intervenir
activamente dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses
sociales legítimos.”4.

A esta definición se puede interpretar que la Constitución Económica no

garantiza necesariamente un sistema económico, ni lo sanciona, esto en
consecuencia de que en diferentes gobiernos se ha manifestado estar en una
economía social de mercado, sin embargo, esto no se vio reflejado, y
dependió más de las Políticas Económicas de Estado del gobierno de turno
en vinculación con su visión de interés social del Estado. Por lo que no
bastará que se mencionen los diferentes Derechos Fundamentales
3
BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. (2006). DERECHO Y ECONOMÍA, el análisis económico de las
instituciones legales. Palestra Editores S.A.C. Segunda Edición. Lima Perú. p.136.
4
Citado por GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Op cit.p. 798.
 Económicos en la Constitución, ya que se entraría en debates políticos por
parte del Poder Ejecutivo con los otros Poderes de cómo se debería llevar la
política económica del Estado, por lo que es necesario la intervención del
Tribunal Constitucional, máximo interprete de la Constitución, para que
ponga una posición uniforme de tales Derechos Constitucional Económicos

La economía social de mercado tiene un concepto que en la doctrina está

abierto al debate y la interpretación, ya que cuando se habla de salvaguardar
los “intereses sociales legítimos”, dependerá de la corriente filosófica del
Derecho que uno se adhiera para interpretar tal frase. Sin embargo, queda
claro que el Estado podría intervenir cuando una empresa en el mercado
abusa de su posición de dominio y realiza competencia desleal, pero no
antes, ya que se especularía y habría un gran margen de error de ser
promulgada una ley en ese sentido.

Estado orientador y promotor

Vemos entonces que nuestra actual Constitución especifica las actividades

que puede intervenir por el bien de interés Social, por lo que se entiende que
el Estado no hace intervención directa en la actividad económica nacional,
pero si subsidiariamente cuando las empresas no llegan a determinados
lugares y existe una necesidad en determinada población de un determinado
bien o servicio, claro que luego de instalada la actividad empresarial estatal,
el Estado igual debe buscar lo más pronto que un particular lo reemplace, o
dar en concesión la actividad empresarial a los privados.

1.1. Libertad de empresa.

Nuestra Constitución 59 expresa que “El estado estimula la creación de

riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de
 superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido
promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

Determinar hasta donde llegan esas libertades económicas no sería fácil de

determinar, y dependerá de la corriente filosófica del derecho que uno
adhiera para llegar a tal conclusión, por ejemplo, para un iusnaturalista o
kantiano esta libertad de empresa tendría como límites todo lo que vulnere el
principio de que el hombre sea el fin más no el medio, es decir que deberá
haber libertad empresarial con el respeto irrestricto de la dignidad de los
trabajadores y de la competencia, que también son seres humanos y
poseedores de tal Derecho Fundamental.

GUTIERREZ CAMACHO5 nos dice que la libertad de empresa está

compuesta por un conjunto de facultades que le dan entidad jurídica y que
hacer realidad ese haz de libertades que implica emprender o acometer un
negocio jurídico:

a. Libertad de creación de empresa.

b. La libertad de inversión.
c. Libertad de acceso al mercado.
d. Libertad de organización.
e. Libertad de gestión.
f. Libertad de transferencia de empresa.
g. Libertad de cierre de empresa.

Artículo 140º.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

5
Ibidem. p. 819.
 137 de la Constitución los derechos que se pueden restringir durante
el estado de emergencia son solo cuatro:
 Libertad y seguridad personales.
 Inviolabilidad del domicilio.
 Libertad de tránsito.
 Libertad de reunión.

1.2. Libertad para contratar.

En primer lugar, expresa TORRES VASQUEZ que: “Por la libertad de

contratar las partes son libres para celebrar o no un contrato y si optan por
llevarlo a cabo son libres para elegir la persona con quien desean contratar,
esto es, deciden libremente a quién ofrecer sus bienes y servicios. Nadie
puede ser privado de sus propios bienes o ser constreñido a ejecutar
prestaciones a favor de otros, en contra de su voluntad, salvo disposición
expresa de la ley dictada en protección de intereses superiores de la
comunidad. Cada individuo obedece, en principio, a su voluntad; no puede
ser vinculado, si la ley no lo permite, por la voluntad de otro”6.

Así mismo TORRES VASQUEZ indica que:” La libertad contractual

significa que las partes determinan libremente entre sí, la forma y el
contenido del contrato, según las normas vigentes al tiempo de su
celebración. El contenido del contrato, según las normas vigentes al tiempo
de su celebración. El contenido del contrato así establecido no puede ser
modificado por ley, en aplicación del artículo 62 de la Constitución que
establece que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquiera clase. Sin embargo, esta disposición del
artículo 62 de la Constitución, que no se encuentra en otras constituciones,
está sujeta a interpretación, porque si ahora los términos contractuales son
lícitos, pero mañana por disposición de ley devienen en ilícitos, los
contratantes no podrán alegar que para ellos sí son lícitos porque fueron
6
Ídem.
 pactados según las normas vigentes al tiempo de la celebración
(ultraactividad de la ley). Si así fuera, un mismo hecho sería lícito para uno e
ilícito para otros”7.

Por lo que se entiende que un contrato celebrado por dos partes, es ley para
ambos, y deberán ceñirse a lo que expresa el negocio jurídico, sin embargo, si la
ley cambiara y volviera ilícito lo estipulado en el contrato, este ahora seria ilícito
por lo que tendría que ser modificado, porque un contrato no puede congelar el
ordenamiento jurídico. Dicho suceso genera una controversia que la Constitución
da una salida con el contrato ley, para que, aunque la ley cambie, se respete lo
estipulado en el contrato hecho con el Estado y la empresa, y de esta forma de
ocurrir la ocupación de un gobierno autoritario posterior, y este decida no
respetar el contrato ley, el empresario podrá acudir al Corte Interamericana de
Derecho Humanos o un arbitraje internacional para recibir una indemnización
por parte del Estado.

1. La Combinación de una Bola de Cristal y la Poesía:

BULLARD GONZALEZ manifiesta que: “Cuando el Estado busca consecución de

objetivos económicos. Normalmente su lógica se tergiversa al incluir objetivos
políticos. Cuando el análisis involucra objetivos políticos resulta imposible
establecer una metodología objetiva, trasparente y predecible. Se generan dudas
acerca de cuál es el organismo adecuado para velar por dichos objetivos. Abierto el
sistema a la poesía política” el sistema cae bajo el control de los políticos lo que
abre espacios a la arbitrariedad, el lobby y la presión de grupos de interés. Si ello
ocurre el control te llevará exactamente al lugar contrario al que querías llegar”8.

Y en una realidad como la nuestra, donde nuestras instituciones no son sólidas, las
presiones en favor de interés particulares se pueden presentar, incluso medidas que
serían populares para el “pueblo” de evitar que grandes empresas se fusionen o sean
adquiridas, cuando no es la competencia del Estado de restringir la libre iniciativa de
los particulares, aún si fueren grandes empresas, sino de fungir de “policía” cuando

7
Ídem.
8
Ibidem. p. 16.
se comete actos ilícitos en contra del mercado y del consumidor, y su misión
primordial, es promover dicha iniciativa privada, que al final de todo, trae
desarrollo, más trabajo, mas recaudación de impuestos, entre varios beneficios.