Apuntes Derecho y Economía - Profesor. Hecker

Derecho & Economía
20 1 8
Universidad de Talca
Derecho & Economía
Capítulo Primero
El rol del Estado en la economía y Derecho Económico
1. El rol del Estado en la economía desde la perspectiva de las escuelas y modelos

económicos
El Estado, como ente abstracto y titular permanente de poder, ha asumido diversos roles en la
economía. En efecto, lo que sostenemos en estas líneas no es más que constatar que, atendidas las diversas
visiones y posturas ideológicas imperantes en el mundo, el Estado ha ido, en forma cambiante, asumiendo
diversas funciones con respecto a materias económicas. Así las cosas, para nadie es un descubrimiento el
hecho de que el Estado tenga una participación significativa en el mercantilismo del siglo XVII o en la
variante keynesiana del siglo XX, como tampoco que tenga un rol menos significativo en el laissez faire del
liberalismo clásico en las posturas neoliberales a partir de Hayek.
Considerando las diversas posiciones de las escuelas de pensamiento económico y su manifestación

práctica en los modelos económicos imperantes, es posible advertir la siguiente evolución:
1.1. El Estado en la economía liberal clásica
Siempre se ha sostenido que el liberalismo económico tiene su raíz en el liberalismo político. Tal vez dicha
apreciación podría significar comprender las posturas filosófico-políticas como parte de una determinante de
ambos sistemas (económico y político), a pesar de que en muchas oportunidades la historia nos muestra la
inexistencia de libertad política en países en que el modelo económico se basa precisamente en la libertad de
emprendimiento.
Sin perjuicio de la anterior salvedad, el modelo económico liberal clásico se caracteriza por una
arremetida notable del individualismo y el reconocimiento de una libertad que es consustancial con el
hombre y que proviene de la naturaleza que el creador ha diseñado. De esta forma, le queda vedado al
hombre y a la autoridad alterar ese estado natural, en virtud del cual se va a producir un choque de fuerzas
opuestas en intereses y que, en definitiva, se va a neutralizar dando lugar al mercado como instrumento en
las operaciones de producción y de cambio.
En este escenario, al Estado no le queda más que ser un mero observador, es decir, determinado por
lo que se pasó a denominar el laissez faire, debiendo abstenerse de intervenir. Adam Smith señalaba que el
Estado debía asumir dicho rol en forma limitada porque el mundo económico marcha por sí mismo, movido
por el interés individual, por lo que al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Asimismo,
argumentaba que aquél no está animado del interés necesario, como el individuo, porque es descuidado
cuando se trata de intereses públicos.
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Para Smith, el rol del Estado “según el sistema de libertad, sólo tiene tres obligaciones principales
que atender […]. La primera, proteger a la sociedad de la violencia e invasión de otras sociedades […]; la
segunda, poner en lo posible, a cubierto de la injusticia y opresión de un miembro de la república a otro que
también lo sea de la misma o la obligación de establecer una exacta justicia entre los pueblos; y la tercera, de
mantener y erigir ciertas obras y establecimientos públicos, a los que nunca pueden alcanzar ni acomodarse
los intereses de los particulares o de pocos individuos, sino los de toda la sociedad en común […]”.
Queda claro, entonces, que el liberalismo económico clásico concibe a un Estado meramente
observador y reducido a la seguridad externa, interna y a las obras públicas que los privados no pudiesen
desarrollar.
1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economía del bienestar
La Revolución Industrial significó la época de oro del liberalismo económico, como también el
advenimiento del capitalismo y el surgimiento de la nueva clase burguesa. Sin embargo, también implicó
presiones sociales de los asalariados y un cuestionamiento al individualismo a que se había llegado al aplicar
en extremo los postulados de Smith. De esta manera, surgen en Europa movimientos contrarios a lo que se
pasó a denominar “la explotación del hombre”, especialmente a través de organizaciones de trabajadores que
exigían la regulación del trabajo.
La gran crisis económica de la década de los treinta del Siglo XX es la que hace surgir nuevas voces
que explicitan un rol más activo del Estado en materia económica, especialmente por la gran depresión que
se advierte en el mercado. En dicho contexto, la figura de John Maynard Keynes aparece como el paradigma
de la época. Su punto de partida difiere de los economistas clásicos, quienes se centran en la producción.
Keynes, por el contrario, se preocupa de la crisis y advierte que ésta se produce por un exceso de producción,
debido a la falta de demanda y, por ello, la teoría económica debe orientarse a determinar los factores que
mantengan activa esta última. Para dicho objetivo, será necesaria la intervención del Estado, sustituyendo el
laissez faire por un rol más activo de fomentar y mantener la demanda y lograr el equilibrio económico.
Para Keynes el intervencionismo estatal podría provenir de las inversiones (uno de los elementos que
dinamizar la demanda agregada interna). Para él, es destacable “la gran ventaja social que se derivaría del
aumento de la cantidad de capital hasta que deje de ser escaso”.
El planteamiento keynesiano supone que el Estado debe tener un doble control: sobre la moneda y la
tasa de interés, utilizando el sistema tributario para lograr una mejor distribución de la renta.
Casi contemporáneo de Keynes es el economista inglés A.C. Pigou, quien planteó la necesidad de
revisar el modelo neoclásico y adoptar una política claramente intervencionistas, orientando su esfuerzo a
destacar la necesidad de que se llegue a un bienestar económico y social a través de la distribución de la renta
y el pleno empleo, siendo en su concepto el bienestar económico una parte del bienestar general de la
sociedad.
Para Pigou el Estado, lejos de impedir o interferir con la libre competencia, debe trabajar
positivamente para defenderla y protegerla, creando condiciones para su mejor funcionamiento. Para tal

efecto, le corresponde crear a través de un sistema legal, medios para eliminar la competencia injusta y
desleal, que recurre al dumping y al boicot.
1.3. El Estado en la visión neoliberal monetarista
Desde Hayek, pasando por Von Meses y llegando a los neoclásicos de la década de setenta, entre
ellos a Friedman, es posible advertir una reacción al intervencionismo estatal y una vuelta a la primacía de la
libertad del hombre, que entre otras manifestaciones, se sustenta en el emprendimiento y capacidad de
innovar.
Desde este perspectiva, el Estado debe redefinir su rol en la economía, siendo éste esencialmente
estabilizador del ciclo económico, lo menos regulador e interventor, dejando un amplio espacio para los
agentes económicos privados, configurándose así el Estado subsidiario.
La crítica a la intervención estatal esbozada en el modelo keynesiano es que la expansión económica

que se propugna por un mayor gasto público genera una serie de problemas que es posible evidenciar
empíricamente. Así se advierten altos niveles de inflación inmanejables por la sobreemisión de circulante.
2. Los roles del Estado en la economía desde una perspectiva abstracta
Hasta ahora se han descrito las diversas posiciones ideológicas y cómo el modelo económico liberal y
sus diversas variaciones define el rol del Estado en la economía. Sin embargo, a partir de los planteamientos
analizados, es posible establecer que aquél puede asumir todos o algunos de los siguientes roles, ello
dependiendo de la variante del modelo económico que se esté aplicando y las condiciones coyunturales de
dicho modelo.
2.1. Establecer el marco legal
A este rol se le denomina generalmente “fijación de las reglas del juego” o “rol regulador”,
consistente en fijar el marco jurídico al que deben sujetarse los agentes económicos privados y el propio
Estado. Estas reglas se refieren a la propiedad y su protección, a las normas sobre los contratos (autonomía y
libertad contractual), la forma jurídica de la empresa, el ejercicio de la libertad económica, el régimen laboral
y la regulación de la actividad económica en general.
En lo que a reglas del juego se refiere, se vislumbra una evidente evolución desde el Siglo XIX en que
primaba una amplia libertad para los agentes económicos (el denominado laissez faire), donde los conceptos de
propiedad y libertad económica eran concebidos a ultranza por las distintas legislaciones; más bien se trataba
de una concepción dogmática de dichos principios que impedía una matización de los mismos. No obstante
ello, ya en el Siglo XX se comienza a desarrollar, respecto de la propiedad, un rol o función social y su
atomización en formas jurídicas destinadas a reunir gran cantidad de recursos, como lo son las sociedades
anónimas. Por otra parte, la libertad económica comienza a desenvolverse dentro de un marco regulatorio
fijado por la ley y con ciertos límites de interés colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de la
legislación laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y protección ambiental.

Cabe consignar que numerosas son las situaciones en las que se debate entre regulación y libertad de
los agentes, ya que la primera podría afectar en la esencia dicho derecho. Al respecto, se ha sostenido que el
rol regulador del Estado debe considerar la generación de un sistema de incentivos apropiados.
2.2. Lograr la estabilización macroeconómica
Cuando se produjo la debacle económica y financiera de la década de los treinta del Siglo XX, los
economistas advirtieron que el ciclo no funcionaba en forma automática, por lo que surgió la necesidad de
fijar al Estado un ámbito de acción en que éste es insustituible por los privados: el diseño y la aplicación de
las políticas económicas.
Siguiendo a Watson, podemos señalar que la política económica supone la existencia de fines y
medios, algunos de carácter primario, y otros secundarios. Dicha relación (fines-medios) logra manifestarse
en forma práctica en los instrumentos y objetivos de las diversas políticas.
A través de las políticas monetaria y crediticia, cambiaría y fiscal, el Estado pretende lograr que se dé
un ciclo económico estable, impidiendo de esa forma el estancamiento, el desempleo y la inflación, siendo el
Banco Central el órgano que, a través de las primeras políticas antes aludidas, cumple con el rol de estabilizar
la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.
2.3. La asignación
La tercera función que asume el Estado es contribuir a una asignación socialmente deseable de los
recursos. Se trata de una elección en cuanto a si será el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los
recursos o existirá una intervención más o menos voluntaria de parte del Estado destinada a corregir
eventuales imperfecciones y distorsiones que se lleguen a producir.
2.4. La redistribución
Una de las primeras lecciones que se aprendió del laissez faire y de la mano invisible (el Estado como
mero observador) fue que la asignación puede ser eficiente, pero ciega a la equidad. Frente a ese cuadro, las
economías actuales entienden como función del Estado, la redistribución de la renta.
La pregunta que surge es si deberá el Estado evitar la inequidad en la distribución del ingreso o
permitir que el ciclo económico se desenvuelva en forma autónoma para permitir que la riqueza vaya
alcanzando a todos los que participan en él. Frente a la interrogante antes enunciada y, a pesar de la
corriente predominantemente liberal en las economías mundiales, es posible advertir que el Estado asume un
rol redistributivo, fundamentalmente a través de instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los
impuestos a las personas y los tramos exentos a determinados segmentos de la renta.

2.5. La actividad empresarial
En décadas anteriores, el Estado tenía una concepción distinta a la que está hoy en boga, ya que
asumía un rol empresarial, bastando sólo advertir el significativo número de empresas estatales existentes en
la década de los cincuenta y sesenta. Sin embargo, como lo analizaremos en su oportunidad, el principio de
la subsidiaridad y la ampliación de la libertad económica hacen que el Estado, a partir de la década de los
ochenta, se desprenda de sus empresas a través de procesos privatizadores y se establezca una serie de
restricciones para que pueda asumir una función empresarial, incluso de índole constitucional.
2.6. La planificación
En un momento dado de la evolución del pensamiento económico, se sostuvo que el Estado debía
asumir un rol directo en la economía, a través de la elaboración de planes que permitiesen el desarrollo.
Esta función planificadora del Estado va más allá de una simple orientación de los agentes
económicos, sino que a una conducción de éstos hacia objetivos claramente predefinidos en una elección
pública, estableciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravámenes e incluso restricciones y
prohibiciones respecto de las conductas no esperadas en la definición del plan.
3. El Derecho Económico
3.1. Concepto
Como todo concepto, él se construye a base de su contenido, por lo que hace décadas, la doctrina se
ha preguntado qué tópicos aborda el Derecho Económico para poder dar una definición de él:
- Algunos estimaron que el Derecho Económico era el de la intervención del Estado. De

esta forma, sólo los instrumentos jurídicos que regulan esa actividad estatal constituían
esa disciplina. Esta concepción está muy vinculada a la que se tuvo del Estado
planificador en una economía mixta propia de la década de los sesenta del Siglo XX.
- Otra postura sostiene que el Derecho Económico simplemente es y debe ser un

derecho regulador de la actividad económica de los agentes económicos privados, es
decir, un Derecho de la empresa. Este concepto privatitsta del Derecho Económico
pretende subsumirlo en el Derecho Comercial, particularmente por las tendencias
generadas en el Derecho anglosajón y, en especial, por la escuela Law & Economics.
- Otros sostienen que el Derecho Económico es solamente una rama especializada del
Derecho Administrativo, en cuanto el Estado preserva el orden público económico a
través de la administración que persigue objetivos económicos, ejemplo: el Servicio
Nacional de Aguas, el SII, el Banco Central, etc.

- Se sostiene por otra corriente, que el Derecho Económico es un derecho coyuntural del
Estado frente a requerimientos económicos, ya que en él advierten una realidad
engorrosa y que concuerda con lo anárquico de la legislación económica.
- Finalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrina de nuestro país, que el
Derecho Económico es el Derecho del Orden Público Económico, ya que éste es
precisamente su objeto.
Concebimos al Derecho Económico como el conjunto de normas y principios que regulan la

actividad económica de los agentes privados y del Estados, y que permiten a éste alcanzar objetivos que se ha
propuesto y el diseño de sus políticas económicos, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden
público económico.
El concepto antes aludido tiene dos aspectos fundamentales a considerar. En primer lugar, el carácter
instrumental del Derecho Económico, ya que trata de una normativa aplicable a los agentes privados y el
Estado, y que regula sus actividades siguiendo las líneas de la política económica. Un claro ejemplo de ello es
la legislación del mercado financiero, esto es, el D.F.L. nº 3, texto que reglamenta la constitución, operaciones
y funcionamiento de los bancos e instituciones financieras y crea una Superintendencia para tal efecto. Esta
regulación tiene como objetivo lograr estándares de estabilidad, transparencia y eficiencia de dicho mercado,
lo que constituye un medio para cumplir un fin de la política económica.
Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen sino poner en ejecución
objetivos de política monetaria o cambiaría. Así, se aumenta o disminuye la tasa de instancia, se fija la tasa de
encaje, se aplica o no la exclusividad de operaciones y restricciones al mercado cambiario formal.
Sin embargo, el Derecho Económico no se agota en lo instrumental o, dicho de otra forma, en la sola
regulación, sino que debe implementarse dentro del marco general que es el Orden Público Económico,
concepto que gobierna esta rama jurídica y que en cierto modo es su base de sustentación. De esta forma, la
regulación, en caso alguno, podría afectar los principios del orden público económico, tales como la libertad
económica, la no discriminación arbitraria, la subsidiaridad del Estado y el derecho de propiedad de los
agentes sobre los medios de producción.
3.2. El Derecho Económico en la clasificación de Derecho Público y Privado
Una de las cuestiones que se ha intentado resolver es si el Derecho Económico forma parte del
Derecho Público o del Derecho Privado, o dicho de otro modo, si se está en presencia de un conjunto de
principios y normas jurídicas que obedecen a una relación entre el Estado y los particulares o principios y
normas que regulan relaciones de agentes económicos privados.
Entendiendo el Derecho Económico en una primera fase como aquel que constituye la herramienta
jurídica de la intervención del Estado en la economía (como más adelante denominaremos “orden público
económico funcional”), no cabe duda que está dentro del ámbito del Derecho Público. A la misma
conclusión tendríamos que llegar al advertir el Derecho Económico en su visión actual -y que nosotros
defendemos- como aquel que teniendo sus bases en el orden público económico de la Constitución Política
de 1980, constituye un instrumento de política orientado al cumplimiento de objetivos que ésta se ha

propuesto. En este contexto serían normas de orden público la Ley General de Bancos, la Ley de Mercado de
Valores, la normativa sobre libre competencia, las reglas sobre inversión extranjera.
Sin embargo, no sólo encontramos normas y principios que se acercan al Derecho Público. También
hay marcos regulatorios de relaciones entre agentes privados, como ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre
protección del consumidor, caso en el que la relación de consumo queda regulada e incluso limitada en ella,
la autonomía de la voluntad de las partes.
Adherimos, por lo expuesto, al planteamiento de la doctrina, en el sentido que el Derecho

Económico se acerca al Derecho Público, porque sus normas y principios son de carácter eminentemente
público, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del Derecho Privado, especialmente, en la
regulación de relaciones jurídicas entre agentes privados.
3.3. Características
Cuando se efectúa una caracterización, se buscan los aspectos más relevantes para describir
conceptualmente un objeto de estudio. A continuación, se realizará un intento por establecer las principales
características del Derecho Económico:
A) Es un Derecho esencialmente dinámico
Las normas que lo configuran van permanentemente evolucionando y transformándose con

relación a situaciones coyunturales o cambios en las políticas económicas que se dan dentro de
cada sistema. Así, por ejemplo, la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificaciones
en la última década, todas ellas cuyo objetivo es el perfeccionamiento del sector financiero,
haciéndolo más seguro y competitivo, unido a ello objetivos de política económica como la
internacionalización de la banca. Lo mismo se observa con la Ley de Protección de los Derecho
del Consumidor.
B) Es un Derecho Instrumental
Es incuestionable esta característica por el hecho de que a través de él se hacen efectivas las
políticas económicas del Estado.
C) Es un Derecho configurado por una variedad jerárquica normativa
Si bien en todas las ramas del Derecho existen normas de diversa jerarquía, en muchas de
ellas predomina cierta categoría de normas, como ocurre por ejemplo en el Derecho Civil,
donde las normas con jerarquía de ley son la mayoría. En el ámbito del Derecho Económico, en
cambio, existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarquía. Así existen numerosas normas
legales, pero además, nos encontramos con normas que emanan del Ejecutivo e incluso, normas
que surgen de órganos autónomos, constituyéndose tal vez esta disciplina jurídica como aquella
que tiene la variedad jerárquica normativa más significativa del sistema jurídico nacional.

4.- Relaciones entre la economía y el Derecho
La economía es una ciencia que, a través de un conjunto de teorías y modelos, pretende explicar el
funcionamiento de cualquier mercado (microeconomía) y del total de la economía considerando los
mercados agregados (macroeconomía).
De esta forma, el objeto, los métodos y los instrumentos de la economía son muy diversos a los del
Derecho, entendido éste como un fenómeno normativo y de casuística judicial, en que lo que predomina es
un razonamiento práctico deductivo para resolver los problemas y conflictos jurídicos.
No obstante la marcada diferencia científica entre la economía y el Derecho, los puntos de encuentro
de ambas disciplina son dos.
4.1. El Derecho como instrumento de implementación del modelo económico
El carácter utilitario del Derecho se advierte en el hecho que la economía utiliza a las normas
jurídicas como medio para imponer un determinado modelo económico, entiéndase una forma
preestablecida de solución de los problemas económicos. La coercibilidad de las normas y la consecuencia
negativa que ellas contienen a los incumplimientos de las conductas exigidas hacen posible que se
institucionalicen los principios y reglas económicas fundamentales. En este contexto, se asume que el
Derecho está al servicio de la economía como un medio de implementación del modelo que se asuma en
cada Estado o comunidad, surgiendo así el Derecho de las Regulaciones Económicas o Derecho Económico.
Así entendemos el régimen normativo de la propiedad privada y su protección, de resguardo de la libre
competencia, de libertad económica y límite a la actividad empresarial estatal. Sin normas dichos principios
fundamentes del modelo económico no serían respetados.
En este contexto, es frecuente advertir en normas jurídicas de contenido económico, evidentes

diferencias de conceptos y contenidos jurídicos, lo que denota con absoluta claridad, lo utilitario que es el
Derecho para la economía.
4.2. Análisis económico del Derecho
Como el Derecho es utilitario para la economía, también lo es esta última para efectos de poder
comprender el Derecho como fenómeno normativo. En efecto, las conductas descritas en las normas y las
consecuencias jurídicas que ellas establecen a priori para el caso de incumplimiento, la validez y eficacia de
las normas, las soluciones casuísticas que adoptan los tribunales y que mantienen en el tiempo, es posible
analizarla a la luz de las teorías y enfoques económicos, tales como la racionalidad de la elección, los riesgos y
el riesgo mínimo, las reglas de incentivos y la de costo-beneficio y costo de oportunidad, entre otros.
El análisis económico supone, entonces, utilizar las reglas y principios económicos respecto de las
conductas descritas en las normas y sus consecuencias jurídicas (sanción o premio), permitiendo incluso, una
más eficiente redacción de normas y contratos y predicción de las conductas que asumirán los sujetos
normados.

En el análisis económico del Derecho se advierten dos etapas que se han denominado la “antigua” y
la “nueva”. La primera concibe un análisis económico de leyes (normas) que afectaban el funcionamiento del
mercado, como por ejemplo, las referidas a la libre competencia o las regulaciones de tarifas. La segunda
concepción -también conocida como “la nueva”- implica un análisis económico de todas las normas del
ordenamiento, independiente de si son normas que regulan actividades económicas, pudiendo llegar a los
ámbitos del Derecho de Familia y Derecho Penal. Sin duda alguna, es en este ámbito donde adquiere
relevancia el aporte del juez norteamericano.
Se ha sostenido que el análisis económico del Derecho incluye tesis de índole diferente: En primer
lugar está la tesis normativa que nos señala que el Derecho debe ser eficiente, entendiéndolo como una
exigencia abstracta en la creación de toda norma jurídica; la tesis productiva: puesto que las personas son
agentes racionales y podemos utilizar la teoría económica para predecir cómo se comportarán en función de
los incentivos y desincentivos generados por las normas jurídicas. En tercer lugar está la tesis descriptiva,
según la cual cierto sistema jurídico es eficiente, tanto en cuanto al mercado y al gasto público y el rol del
Estado en la administración de justicia, entendiendo al Derecho más allá de las normas sino que a las
instituciones en su integridad y, finalmente, advertimos la tesis evolucionista que concibe el análisis
económico como una tendencia del Derecho en cuanto a adoptar normas eficientes.
5. El Derecho y la Mercantilización
5.1. Concepto y nociones preliminares
La expresión “Mercantilización” es desconocida jurídicamente. El Derecho conoce el término

“bienes” o el más moderno y cercano “mercaderías”, pero este último, en ningún caso como un concepto
fundamental. Se trata de un término funcional cuyo objeto es delimitar el campo de aplicación de ciertas
normas y de contenido variable. Así, a modo meramente ejemplar, señalemos que la Convención de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980, considera las mercaderías como
“bienes corporales muebles”, lo que permite excluir de su campo de aplicación a los inmuebles y bienes
incorporales como propiedad intelectual, etc.
Para poder avanzar en este tema, es menester abandonar el análisis de la expresión mercadería, y
entrar de lleno en el estudio del término “Mercantilización”. ¿Qué significa mercantilización? Se trata de una
noción netamente económica, pero que permite iluminar muy bien al jurista; en este sentido podríamos decir
que mercantilización implica el acceso al mercado de ciertos bienes y servicios que antes no formaban parte
de él. Ciertos bienes dejan, por consiguiente, de considerarse inalienables y pasan formar parte de lo que los
romanos llamaban “el comercio humano”.
Ejemplos los hay varios. Pensemos en el agua, un bien común en sus orígenes; pero que hoy es objeto
de una serie de actos y contratos a su respecto (distribución de agua potable, reciclaje de las aguas servidas,
desalinización del agua de mar, etc.); otro ejemplo es la fuerza del trabajo, hoy mercantilizada a través del
contrato de trabajo; la contaminación, a través de los llamados “Bonos de carbono” o bonos para la emisión
de gases de efecto invernadero; y un largo etcétera.

5.2. La mercantilización del agua potable
5.2.1. Introducción
La concepción del agua como un bien indispensable para la vida y a que todo el mundo tiene
derecho, no sería más que una garantía desprovista de contenido si el acceso a dicho recurso no se encontrara
garantizado. Si durante siglos la gestión de la distribución del agua perteneció a la esfera pública o colectiva,
la situación es otra hoy en día. La mercantilización de la distribución del agua es un fenómeno global que en
virtud del bien sobre el que recae, se ha encontrado en el corazón de intensos debates jurídicos.
La mayor parte de la población mundial recibe hoy en día, agua potable distribuida por operadores
privados; las “razones esbozadas son el dogma de la mayor eficacia de la gestión privada, la creciente
complejidad de las normas sanitarias y técnicas, así como las necesidades de financiamiento de un buen
número de comunas” o de Estados.
Las formas a través de las cuales se ha desarrollado la mercantilización de la distribución del agua
potable son esencialmente dos: la privatización y la colaboración pública-privada, la cual puede a su vez,
adoptar varias modalidades.
5.2.2. La privatización
Aun cuando toda participación de capitales privados en una empresa pública es una especie de
privatización (situación válida también por ejemplo, para los casos de colaboración pública-privada),
utilizaremos esta expresión exclusivamente en aquellos casos en que el Estado, en virtud de los contratos
celebrados con los particulares, pierde definitivamente toda posibilidad de inmiscuirse en la gestión de las
empresas distribuidoras de agua potable.
Se trata de una figura jurídica poco utilizada; al día de hoy sólo dos países han optado por ella:
Inglaterra durante los años 80 y Chile durante los años 90. En ambos casos, los mecanismos utilizados fueron
muy similares.
En Inglaterra, en virtud de la Water Act de 1989, las empresas públicas encargadas de la gestión del
agua fueron transformadas en sociedades comerciales de distribución de agua potable y alcantarillado.
Dichas sociedades fueron poco a poco siendo adquiridas por capitales privados, con el fin de permitir al
Estado, siguiendo la corriente neoliberal, ahorrarse los enormes costos de instalación y de mantención de las
redes de agua potable y de alcantarillado.
Con el fin de hacer del sector un área económicamente eficiente, numerosas sociedades fueron
paulatinamente creándose, esperando que tuviese lugar una sana competencia que permitiese otorgar los
precios más bajos posibles a los consumidores. Sin embargo, ya que el agua es un bien indispensable para el
ser humano, el riesgo de atentados a la libre competencia no podía ser ignorado; es por ello que rápidamente
se concibieron límites tarifarios por parte de la Secretaría de Estado.
El resultado de tal privatización se tradujo sin embargo, en un alza constante a través de los años, del
precio del agua potable para los consumidores. En todo caso, debe señalarse que aparte de dicha situación,

no todo fue negativo al respecto, pues la inversión en materia de redes de agua potable y alcantarillado
aumentó considerablemente, lo que permitió que prácticamente la totalidad de la población tuviese acceso al
preciado bien.
En Chile, por su parte, el proceso de privatización comenzó durante los años 90 de forma muy
similar a la utilizada en Inglaterra, vale decir, a través de la creación de sociedades comerciales respecto de las
cuales el Estado (único propietario) vendería poco a poco su participación a manos privadas.
Previendo las alzas de los precios que inexorablemente tendrían lugar como consecuencia el
monopolio natural que existiría en este sector en Chile, en 1988 se dictó la Ley de Tarifas, donde se establecen
los criterios para la determinación de las tarifas por parte de la autoridad competente. En el mismo sentido,
la ley 18.778 establece la existencia de ayudas sociales –subsidios- destinadas a los consumidores
económicamente más vulnerables; el objetivo era entonces permitir la creación de nuevas redes de agua
potable y alcantarillado, con el fin de otorgar el acceso a dicho bien a la mayor parte de la población del país,
sin permitir que como consecuencia del aumento de las tarifas, los sectores más vulnerables se vieran
privados de dicho derecho.
La privatización de la distribución del agua no es entonces una modalidad a la que deba temerse si la
autoridad adopta las medidas necesarias destinadas a regular de buena forma dicho sector. Los casos inglés y
chileno así lo demuestran.
5.2.3. La cooperación pública-privada
Como lo dijimos, la búsqueda de capitales privados por parte de las entidades públicas, es hoy por
hoy, un fenómeno global; una posibilidad distinta a la privatización la constituye la cooperación pública-
privada, donde este último asumirá ciertas responsabilidades relativas a diversos aspectos de la distribución
del agua potable, pero donde el Estado conserva la propiedad de las empresas.
Las modalidades más utilizadas para este tipo de cooperación son: la subcontratación: en que son
las ciudades o conurbaciones las que hacen el llamado a invertir, con la finalidad de que los privados
“asuman funciones particulares y puntuales que requieren conocimientos especializados, o bien, para realizar
ciertos trabajos de construcción o de reparación”; el contrato de gestión: en que el Estado “confía a los
privados ciertas responsabilidades limitadas a cortos períodos de menos de cinco años; y el contrato de
concesión: en que el privado “se hace responsable de la gestión del conjunto de las instalaciones por un
período generalmente de 25 o 30 anos, pero donde el Estado se mantiene como propietario de dichas
instalaciones”.
5.2.4. Los conflictos suscitados
Dada la especial naturaleza del agua –bien indispensable para la vida-, numerosos conflictos han
tenido lugar entre las empresas distribuidoras de agua potable y las poblaciones locales. En el marco de
nuestro estudio, nos centraremos en aquellos conflictos específicos en que el actor económico es un
inversionista extranjero. De los resultados obtenidos intentaremos responder una pregunta subyacente ¿El
acceso al agua es un derecho humano?

5.2.4.1. Análisis de ciertos conflictos relativos al acceso al agua y las inversiones
internacionales
El riesgo de recurrir a capitales privados en materia de distribución de agua potable, es que no será
siempre fácil conciliar las necesidades de la población con los intereses privados; situación que se vuelve aún
más difícil en períodos de crisis económicas. La crisis argentina y el célebre caso Aguas del Tunari en Bolivia,
son los ejemplos más ilustrativos.
A. La crisis argentina y el acceso al agua
En el caso argentino, el punto de partida para los problemas que surgieron a este respecto, “fue
una ley federal de 1989 que reformaba el Estado, invitando a las provincias a participar en un
programa de privatización de los servicios públicos, entre los cuales se encontraba la distribución
de agua potable y de alcantarillado”. Paralelamente, un sinnúmero de TBI fueron celebrados,
fundamento para la llegada de una fuerte inversión extranjera, incluido el sector de la
distribución de agua potable.
Hasta aquí todo parece en orden, ¿Por qué estallaron entonces los conflictos? Desde el punto de
vista jurídico la respuesta es bastante simple: En cada caso, cada una de las partes acusaba a la
otra de no haber dado cumplimiento a sus obligaciones; sin embargo, una razón subyacente de
carácter político-económico parece ser mucho más importante. En efecto, “es el principio
mismo de la privatización del agua lo que fue criticado por la población [no sólo como
consecuencia del aumento de las tarifas, sino que también] del proceso de otorgamiento de las
concesiones, a menudo criticados por su falta de transparencia. Puede decirse que en términos
generales, los usuarios apreciaban de forma muy negativa la privatización”.
Uno de los casos más interesantes al respecto fue Vivendi c. Argentina. En 1995, tuvo lugar un
contrato de concesión entre la Provincia de Tucumán y la Compañía General de Aguas (y su
filial Vivendi Universal), según el cual esta última tendría a su cargo la distribución de agua
potable.
Los problemas comenzaron en 1996 cuando, según Argentina, Vivendi habría aumentado las
tarifas en un 100%, al mismo tiempo que proporcionaba a los consumidores agua no potable,
peligrosa para su salud. Paralelamente, Vivendi sostenía que era la Provincia de Tucumán la que
había decidido, de manera unilateral, modificar la determinación de las tarifas, imponiéndole en
consecuencia, enormes costos imprevistos; por lo demás, habría incitado a la población, a través
de diversos medios de comunicación, a dejar impagas las cuentas por concepto de distribución
de agua potable y alcantarillado. El tribunal reconoció finalmente las faltas cometidas por el
Estado argentino, condenándolo al pago de una indemnización al inversionista extranjero.
B. La guerra del agua en Cochabamba: caso Aguas del Tunari
En el marco del caso Aguas del Tunari c. Bolivia, la situación fue bastante más grave. Una
concesión que cubría los servicios de distribución de agua potable y alcantarillado fue otorgada

por la Municipalidad de Cochabamba a una compañía perteneciente en un gran porcentaje a
capitales extranjeros. Sólo algunas semanas luego de la celebración de dicho contrato, la
compañía Aguas del Tunari (grupo Bechtel) decidió aumentar las tarifas, lo que se tradujo en
violentos enfrentamientos que dejaron numerosos heridos e incluso un muerto.
A pesar de que las quejas de la población recaían en la actuación de Aguas del Tunari, no es
menos cierto que el verdadero culpable fue el Estado boliviano que, por una parte había
celebrado un contrato de concesión que permitía al particular aumentar las tarifas sin límites
precisos, y que por otra parte, había dictado una nueva ley sobre agua potable y alcantarillado
hecha a la medida de los capitales privados: La posibilidad de acumular agua en forma privada
fue prohibida (Art. 76 inc. 1) y la celebración de contratos de suministro de agua potable se hizo
obligatoria (Art. 72 inc. 2).
Ahora bien, debemos ser claros al respecto, fue la interpretación extrema que del inciso primero
del artículo 76 hicieron tanto la compañía de aguas y como el gobierno, la verdadera gota que
rebalsó el vaso. La población que decidió recuperar y conservar las aguas lluvia fue sancionada y
los recipientes utilizados fueron destruidos.
De los casos analizados, podemos concluir que en la materia en cuestión hay dos derechos que
parecen oponerse: Los intereses privados por una parte, y por otra el acceso al agua potable por
parte de la población; el riesgo de que conflictos al respecto puedan estallar es considerable, si
las legislaciones nacionales no son lo suficientemente claras y justas. Del análisis de las sentencias
elaboradas en el seno de los tribunales arbitrales, queda la impresión de que el derecho de
propiedad de los inversionistas fuese jerárquicamente superior; ya que las jurisdicciones
internacionales no parecen tomar en consideración la especial naturaleza del agua en sus
decisiones. Ello nos lleva a preguntarnos si existe realmente un derecho humano de acceso al
agua potable.
5.2.5. ¿Existe un derecho humano de acceso al agua?
En el derecho internacional “la positivización del derecho al agua no ofrece ninguna duda al
respecto”; numerosas convenciones internacionales se refieren a él. Sin embargo, “puesto que la comunidad
internacional carece de personalidad jurídica, [la efectividad de dicho derecho se relativiza. Serán entonces
los Estados quienes tendrán que] asegurar la efectividad del derecho al agua en su territorio”. La pregunta
debe reestructurarse entonces, para cuestionarnos ¿Cuál es la situación del acceso al agua potable en los
diversos órdenes jurídicos internos? Tal como veremos, no existe unanimidad al respecto.
El primer país cuyo ordenamiento jurídico amerita ser mencionado es, según nuestro punto de vista,
Sudáfrica. En efecto, es el único país que ha reconocido el acceso al agua como un derecho fundamental; la
sección 27(1-b) del Bill of Rights dispone que todas las personas tienen el derecho de acceder a comida y agua
suficientes.
El Tribunal Constitucional sudafricano ha señalado a este respecto y en numerosas ocasiones, que se

trata de una obligación positiva para el Estado, la cual le impone adoptar medidas razonables con el fin de
brindar a la población, una cantidad de agua suficiente para su supervivencia, y que para alcanzar dicho
objetivo, el gobierno se verá incluso obligado, en caso de ser necesario, a modificar su legislación.

Otros países parecen reconocer el carácter de derecho humano del acceso al agua; aun cuando
proceden de forma mucho menos clara que el constituyente sudafricano, dicho derecho se encuentra de todas
formas bien protegido.
Es el caso de Chile, donde a pesar de haberse procedido a la privatización del servicio de distribución
de agua potable y alcantarillado, el Estado introdujo un sistema de subsidios destinados a ayudar en el pago
del servicio a los más pobres. Para acceder a dicho beneficio, el consumidor debe encontrarse imposibilitado
de pagar el consumo de agua, realizar una solicitud escrita a la municipalidad de la ciudad en que vive y
finalmente, encontrarse al día en el pago del servicio al momento de realizar dicha solicitud.
Se trata de un beneficio concedido por tres años, renovable mientras las condiciones de acceso al
mismo se mantengan. Cubre hasta un 85% del valor del servicio, con un límite mensual de 20m3, y será
pagado directamente por el Estado a la empresa distribuidora de agua potable.
Otro país a destacar es Francia. La Ley de 30 de diciembre de 2006 relativa al agua y los medios
acuáticos, reconoce el derecho de acceso al agua. Su artículo 1 dispone que “en el marco de las leyes y
reglamentos, así que de los derechos anteriormente establecidos, el uso del agua pertenece a todos y cada
persona natural, para su alimentación o higiene, tiene el derecho de acceder al agua potable en condiciones
económicamente aceptables para todos”.
Más allá de ciertas disposiciones legales que tratan este tema, nos parece interesante detenernos en
los decretos anti corte franceses dictados en ciertas comunas desde hace algunos años, los cuales si bien fueron en
su gran mayoría invalidados por la justicia administrativa, nos muestran que existe una real preocupación en
torno a este tema, y que la solución parece ir en dicho sentido. De hecho, el tribunal administrativo de Melun
validó uno de dichos decretos, señalando que “en el caso en que cortes de suministro provocasen riesgos
serios y constatados para la seguridad pública, el alcalde puede utilizar sus poderes de policía con el fin de
prevenirlos”.
5.2.6. Conclusiones al respecto
En virtud del análisis somero que hemos efectuado a la luz del derecho internacional y de diversos
ordenamientos jurídicos internos, nos sentimos en condiciones de poder afirmar que el acceso al agua es
efectivamente un derecho humano autónomo cuya infracción puede ser alegada directamente ante las
jurisdicciones competentes. Ello, en todo caso, no impide la mercantilización del agua, pero impone a los
Estados la obligación de brindar a la población un acceso a este bien en cantidad suficiente y a precios
razonables, ya sea fijando las tarifas, ya sea a través de subsidios.
Lo anterior reviste gran interés, puesto que el hecho de que no haya sido reconocido como un
derecho fundamental por las diversas Constituciones Políticas de los Estados, no altera de ningún modo su
naturaleza de derecho humano; es cierto, sin embargo, que en tal caso, su ejercicio puede verse dificultado.
En caso de infracción contra este derecho, los particulares se verán entonces en la obligación de fundar sus
demandas en aquellos derechos fundamentales próximos al acceso al agua (derecho a la vida, derecho a la
salud, derecho a un medioambiente libre de contaminación, etc.).

Ahora bien, una vía alternativa parece abrirse, al menos para los nacionales de los países americanos:
invocar ante los tribunales de forma directa, un atentado contra el derecho de acceso al agua. El fundamento
de esta afirmación se encuentra en el artículo 26 de la CIDH, según el cual los Estados deben adoptar todas
las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos contenidos en la Carta de la OEA, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires; según el artículo 34-1 de dicho protocolo, los Estados se obligan, entre otras
cosas, a adoptar las medidas destinadas a que sus poblaciones cuenten con condiciones urbanas que permitan
una vida sana, productiva y digna. El derecho de acceso al agua potable no puede sino considerarse incluido
en la norma, si dicho objetivo pretende alcanzarse.
No olvidemos en todo caso, que la naturaleza de derecho humano que un servicio o que el acceso a
un bien pueda tener, no parece tener mayor efecto respecto de una eventual mercantilización del mismo. En
este caso, es altamente probable que puedan darse conflictos entre derechos humanos de valor a priori
equivalentes, y serán los árbitros los llamados a decidir acerca de la preeminencia de unos sobre otros.
Como lo avanzamos, del estudio de las sentencias emanadas de dichas jurisdicciones, los derechos de
los inversionistas parecen gozar de una mejor protección; sin embargo, no debemos apresurarnos y sacar de
ello interpretaciones que podrían resultar erróneas. Es cierto que los inversionistas han parecido obtener
sentencias más favorables que los Estados ante la justicia arbitral, sin embargo ello no nos parece que se deba
a una protección exacerbada de los derechos de los primeros, en desmedro de los segundos; a nuestro
entender, ello es más bien el resultado de malas negociaciones por parte de los Estados al momento de
celebrar contratos o tratados relativos a las inversiones, o de medidas populistas adoptadas por los Estados en
contra de los inversionistas, y que como toda infracción arbitraria, amerita sanción. Los árbitros jamás han
sido los garantes del nivel de corrupción de los Estados y menos aún del interés que éstos puedan o no tener
respecto de los derechos su población, su única misión es resolver en forma justa los litigios que se sometan a
su conocimiento; y en dicho sentido, estimamos que su labor ha sido hasta hoy bien ejecutada.
5.3. El Law Shopping (o mercado de la ley)
Resulta difícil definir la noción de law shopping en nuestro derecho, sin embargo, dada la idea
que evoca, podríamos referirnos a él como “el mercado de la ley” o “el negocio de la ley”. Si “elegir” la
ley se encontraba ya en el centro de los debates del derecho internacional privado, hoy en día, el law
shopping tiene una importancia aún mayor, debido a las deslocalizaciones.
Las deslocalizaciones son hoy por hoy ejemplos de una profunda “mutación epistemológica,
verdadera revolución cultural que afecta las nociones misas de orden jurídico y de sistema de Derecho”
en las relaciones transnacionales: nuevos actores no gubernamentales, nuevas técnicas como las
cláusulas condicionales o los labels (etiquetas) sociales, nuevos mecanismos económicos de aplicación del
Derecho, etc.
Podemos definir una deslocalización como una operación de cierre de un sitio de producción y
su transferencia al extranjero para beneficiarse de sistemas jurídicos más ventajosos para el empleador.
Deslocalizar es entonces, por medio de un acto de gestión, desplazar una actividad productiva hacia
otro país que el dueño (empleador) elige en función de la ley que le será aplicable (no es más que una
de las técnicas de law shopping.

Las deslocalizaciones de los sitios de producción, como asimismo la circulación mundial de los
productos, es en apariencia, un simple acto de gestión consistente en el despido –de naturaleza
económica- de los trabajadores del país de origen y la posterior contratación de mano de obra en el
Estado receptor. Las deslocalizaciones serían entonces, aparentemente, uno de los motivos del aumento
del desempleo en la mayoría de los países desarrollados.
En ciertos casos el empresario querrá acercar el lugar (o país) de fabricación o de

transformación de los productos, al lugar (o país) en que ellos serán consumidos: se trata entonces de un
desplazamiento del centro de gravedad económico de los grupos, que se encuentra ligado a la dinámica
de los mercados. En otros casos, el empresario puede querer separar los lugares (o países) de fabricación
o de transformación de los productos de los lugares (o países) en que serán consumidos: Este segundo
tipo de deslocalización consiste en el cierre de una unidad de producción nacional, la apertura de una
unidad de producción en el extranjero y la reimportación de la producción ejecutada en el extranjero,
con el fin de ingresar los productos al mercado nacional. Generalmente, la elección del país estará dada
por el derecho laboral vigente: Aprovechar los bajos costos de producción en un país, y el fuerte poder
de compra en otro –esos costos serán generalmente los salarios que pueden ser 4 ó 5 veces más bajos
que por ejemplo en Francia (Chile y Marruecos respectivamente) e incluso 40 veces inferiores (como es
el caso de la India)-, Para los grandes grupos económicos los Estados no son sino “centros de provecho”
(centres de profit) o business units,, es decir, unidades de organización, de trabajo o de estrategia y de
producción, en otras palabras “centros de costos” que deben ser analizados.
Debe tenerse presente que reducir los costos por el intermedio de una deslocalización se ha
transformado en algo realmente importante desde hace unos 10 ó 15 años, a raíz de la gran
disminución de los costos del transporte, del aumento del nivel de formación de la mano de obra en
ciertos países menos desarrollados (como es el caso de Chile), así como debido al gran desarrollo de las
nuevas tecnologías de información (NTIC). Es por ello que esta comparación de los costos sociales
derivados de las diversas legislaciones se ha transformado para las empresas, en una práctica esencial
en su estrategia de producción.
Las deslocalizaciones son entonces, menos un acto de gestión que una técnica de elección de la
ley aplicable. Esta nueva técnica jurídica llamada law shopping es una reacción de la práctica a la
evolución del derecho internacional el trabajo. Esto, puesto que en el conjunto de los países
industrializados, la favor laboris ha limitado considerablemente el campo de la autonomía de la voluntad
en los contratos. La preocupación por la protección de los trabajadores produjo lo que los
internacionalistas llamaron “una coloración” de las reglas de conflicto de ley que puso fin a su
pretendida neutralidad: La ley aplicable a la relación laboral es, en efecto, la ley del lugar de ejecución
del contrato de trabajo, y subsidiariamente, la ley de la nacionalidad del empresario (o la ley del
contrato), si fuese más favorable. La elección de un país por parte de una empresa, es entonces
sinónimo de elección de la ley aplicable a la relación laboral menos costosa socialmente. La ley se
encuentra entonces, integrada al lugar de producción.
Sin embargo, las deslocalizaciones han hecho aparecer, desde hace unos 10 años, nuevos
comportamientos; los consumidores comienzan poco a poco, a evitar los productos realizados en el
extranjero en condiciones muchas veces degradantes y contrarias a la dignidad. Se trata de
responsabilizar a las empresas sobre las consecuencias sociales y medioambientales de su actividad, es
decir, organizar una verdadera responsabilidad social empresarial. En particular, debe tenerse en la

mira las condiciones de trabajo en las que se fabricaron los productos que las empresas comercializan
(si se utilizó o no mano de obra esclava, trabajo infantil, seguridad, higiene, etc.). Recordemos que
según la OIT, un niño sobre ocho de un total de 190 millones de niños en el mundo, se encuentran
relegados a las peores formas de trabajo existentes, asimilables a la esclavitud. Son entonces ahora, los
consumidores los que harán law shopping, optando por los productos cuyas condiciones de producción se
encuentren certificados por labels (etiquetas) o normas sociales, y decidiendo entonces comprar en
función del derecho social incorporado en los productos. Basta que el consumidor deje de comprar
juguetes fabricados en swet-shops para que por ejemplo Majorette no se deslocalice o al menos, examine
en forma seria las condiciones de sus trabajadores en el extranjero. En el caso de la extracción de
diamantes o de la industria textil y de los juguetes en especial, son los consumidores de los países
“ricos” los que comienzan a tener un rol esencial sobre las condiciones de producción instauradas en
las fábricas de los llamados países emergentes (Brasil, India, Indonesia, China y Rusia).
La naturaleza jurídica de estos labels es bastante singular, ya que esas normas etiquetadas son,
muy a menudo, compilaciones efectuadas por un organismo de derecho privado, de las reglas de
derecho social internacional como aquellas emanadas de la OIT. Estas normas tienen entonces
vocación a ser aplicadas en virtud de un acuerdo con la empresa que pide el label y no en razón de su
carácter obligatorio (pues en principio no lo tienen). Estos labels pueden entonces, y lo hacen
frecuentemente, implicar la aplicación de las convenciones de la OIT por empresas multinacionales en
el territorio de países que ni siquiera hayan firmado una convención de este tipo. El control de la
aplicación, por parte de dichas multinacionales, de los textos integrados en los labels no puede entonces
ser dejado a las autoridades nacionales o a simples organismos privados, sino que debe realizarse in situ
por ONGs. El interés de la empresa no es otro que obtener, a través del cumplimiento de un cierto
mínimo de reglas sociales, un alza en la compra de sus productos, respecto de los de su competencia
directa. Son entonces los consumidores, las ONGs y las empresas los que, a la vez, instituyen un
verdadero self-service normativo.
5.3.1. Ejemplos de multinacionales se han deslocalizado por “mejores” costos sociales
a) CHICCO: Irregularidades con riesgo de vida, no pago de indemnizaciones a

víctimas de incendios en empresas proveedoras
Chicco es parte del grupo italiano Artsana, que opera en todo el mundo con una
docena de marcas diferentes. En Alemania, por ejemplo, las marcas más conocidas son
Chicco y Prenatal, que comercializan un sinnúmero de productos para embarazadas,
bebés y niños de corta edad. Artsana se encuentra en el mercado desde hace más de 40
años. Prenatal, por su parte, es la marca que posee más tiendas exclusivas de artículos para
bebés y embarazadas en toda Europa. El 19 de noviembre de 1993 se desató un incendio
en una de las plantas proveedoras que Chicco tiene en China: la Zhili Handicraft Factory.
Los 200 empleados que estaban presentes –en su mayoría, mujeres jóvenes– intentaron
huir. Pero sólo unos pocos pudieron salvarse. Porque, para evitar que los empleados
robaran mercaderías, la fábrica había sido asegurada como una cárcel: las ventanas
estaban enrejadas y las salidas de emergencia, bloqueadas. El edificio también funcionaba
como depósito, por lo cual las llamas se extendieron rápidamente.

87 personas murieron calcinadas, 47 sufrieron graves heridas. Al parecer, los dos
directivos que habían puesto a sus empleados detrás de las rejas ahora están a cargo de
una nueva planta, que también fabrica artículos para Artsana S. p. AVChicco.
Años después, en 1997, Artsana S. p. A./Chicco se mostró dispuesta a pagar a los

damnificados una cifra equivalente a 155.000 euros. Pero, hasta el momento, ninguna de
las víctimas recibió un centavo por parte de la empresa italiana.
A fines de 1999, la empresa informó a través de sus abogados que el dinero ya se había
utilizado para proyectos sociales. Vale aclarar que dichos proyectos no tenían ninguna
relación con el incendio. Se trata, sin duda, de una clara malversación de los fondos
destinados a las víctimas. Por este motivo, la Toy Coalition de Hong Kong inició una
campaña internacional para boicotear a los juguetes de marca Chicco y obligar a la
empresa a pagar las indemnizaciones correspondientes.
En su página de Internet, Artsana S. p. A./Chicco ("Estamos en cada lugar donde hay

un bebé") destaca con orgullo el código empresarial vigente desde 1998. Allí se obliga a
todas las plantas de fabricación a respetar especialmente las normas relativas a horarios de
trabajo y remuneración, contratación de menores de edad y cuidado de la salud de todos
los empleados. "El objetivo es lograr el cumplimiento de derechos humanos y sindicales
fundamentales”.
b) CHIQUITA: (“The Better Banana”) Explotación de trabajadores en las

plantaciones, utilización de peligrosos herbicidas
Desde que se estableció como la primera "banana de marca" en la década del 60

("¡Nunca diga que una Chiquita es sólo una banana!"), la fruta de esta multinacional
estadounidense es líder indiscutida en el mercado. La empresa fue fundada en 1899 con
un nombre que luego se haría famoso: United Fruit Company. Para conseguir su objetivo
– controlar al máximo el comercio bananero mundial–, cualquier recurso le era válido. A
raíz de su política expansiva, la United Fruit Co. pronto fue bautizada como "el pulpo".
La empresa fue acusada de explotar a los trabajadores, sobornar a los funcionarios,
presionar a los gobiernos y reprimir brutalmente las huelgas. Una y otra vez, tropas
norteamericanas intervinieron en países latinoamericanos para imponer, con la fuerza de
las armas, los intereses de esta corporación de la fruta.
En 1954, cuando tropas mercenarias financiadas por los Estados Unidos llevaron a
cabo el golpe contra el Gobierno guatemalteco, la "Yunai" (tal como se conocía allí a la
United Fruits) tuvo una activa participación. El presidente democráticamente electo
Jacobo Arbenz había intentado implementar una reforma agraria para entregar tierras
yermas a los campesinos desposeídos. La United Fruit Company, dueña de gigantescos
latifundios improductivos que serían expropiados a cambio de un resarcimiento, vio
peligrar de ese modo no sólo sus ganancias sino, sobre todo, su influencia política. En
1969, United Fruits se fusionó con AMK (una empresa de carnes) para formar la United
Brands Co. Este gigante del rubro alimenticio, además de dedicarse a las bananas,
comerció con helados, restaurantes tipo drive-in, flores y bienes inmuebles y le suministró

carne vacuna a McDonald's desde América Central. En 1990, la corporación adoptó el
nombre de su producto líder, la banana Chiquita. Ese mismo año, en Honduras, el
sindicato de trabajadores bananeros Sitraterco inició una huelga contra una filial de la
empresa; los militares pusieron fin a la medida argumentando que los huelguistas3
constituían una "amenaza para la democracia hondurena". En el año 2000, en Costa
Rica, una empresa contratista de Chiquita despidió a numerosos sindicalistas de
nacionalidad panameña. Asimismo, realizó un trabajo conjunto con la policía y las
autoridades de migraciones para impedir su eventual reingreso a Costa Rica. Allí el salario
semanal no llega a los 30 euros. Como consecuencia del sistema de monocultivos
imperante en Latinoamérica, existe un uso generalizado de herbicidas. En las plantaciones
de bananas costarricenses se utilizan productos químicos que están prohibidos en sus
respectivos países de origen. Los casos atales de intoxicación ya son reiterados. Según
datos del periódico La República, solamente en 1997 hubo 827 personas intoxicadas a
causa de los pesticidas. Además, en las últimas décadas, más de 10.000 hombres quedaron
estériles en Costa Rica debido al contacto con el nematicida DBCP. La influencia
empresarial a nivel político no ha disminuido. El 25 de enero de 2001, la compañía
demandó a la Comisión de la Unión Europea, reclamando 564 millones de euros en
concepto de indemnización por daños y perjuicios. Según las razones esgrimidas por la
empresa, Europa ofrecía ventajas impositivas a las importaciones de África y del Caribe,
lugares en donde las bananas aún siguen siendo producidas en buena medida por
pequeños "agricultores. Ante la presión y la amenaza de posibles sanciones, la UE debió
elevar su cupo para la importación de productos pertenecientes a firmas de origen
norteamericano.
c) H&M: Explotación e irregularidades en empresas proveedoras
Esta empresa sueca vende 400 millones de prendas de vestir al año y cuenta con unas
700 tiendas, que se han consolidado en 14 países como punto de encuentro para los
jóvenes consumidores. El vertiginoso ascenso de H&M radica ante todo en el hecho de
que sus colecciones –adaptadas rápidamente a los cambios y tendencias– son muy
económicas. Esta política de bajos precios permitió que amplias franjas accedieran por
primera vez a aquello que exhibe la moda; pero, en última instancia, hizo sufrir sus
consecuencias a los trabajadores textiles en los países de bajos salarios. H&M no opera por
sí misma ninguna fábrica textil. Sin embargo, tiene unos 900 proveedores contratados en
distintos lugares del mundo. Éstos reciben correspondencia de H&M a modo de un código
de conducta, que, entre otras cosas, manifiesta su condena frente al empleo de niños
menores de 14 años. Pero las entidades de derechos humanos critican, por ejemplo, que
sólo se hable de salarios mínimos, y no de salarios que cubran las necesidades vitales. Lo
que falta básicamente es un procedimiento de control institucionalizado que asegure el
cumplimiento de las normas en las fábricas. Porque, tal como constata Claus Bauer, del
Sindicato Textil Austríaco, el autocontrol por parte de H&M "no es más que un elegante
truco publicitario". Los informes provenientes de las plantas proveedoras en la India,
Mauricio y Madagascar hablan, por ejemplo, de horas extras impuestas a la fuerza y de
semanas laborales de siete días con salarios extremadamente bajos.

Un informe de la Campaña Ropa Limpia se refiere a los sueldos en las plantas
proveedoras de Rumania. Al momento de la investigación, en marzo de 1998, los
trabajadores recibían el equivalente a unos 69-138 euros por mes. Una costurera denuncia
incluso que en una ocasión percibió tan sólo 25 euros. Según esta mujer, la gerencia de la
empresa atribuyó el hecho al retraso en los pedidos. Y luego suspendió por completo el
pago de salarios. De acuerdo con lo expresado en el informe, representantes de H&M
realizaron una visita a la fábrica, criticaron las malas condiciones ambientales y sugirieron
instalar un equipo de aire acondicionado, además de vestuarios y duchas. El gerente de la
planta dijo que con gusto lo haría, pero que en los próximos dos o tres años no habría
dinero suficiente para eso. En la India llegó a producirse una disputa pública entre H&M y
un representante regional de los exportadores. La empresa había lanzado la amenaza de
romper relaciones con unas 15 fábricas proveedoras de la región, debido no sólo a los
casos detectados de trabajo infantil, sino también al bajo nivel que se registraba en los
estándares de seguridad y en los salarios. "Sin dinero, no hay moral", comunicó a la
empresa el delegado local de los exportadores. A través de un periódico indio, le hizo
saber que, al fin y al cabo, es "vuestra compañía la que busca mantener los precios en el
nivel más bajo posible".
d) McDonalds: Trabajo infantil, explotación y condiciones de trabajo desastrosas

en empresas proveedoras, excesivo consumo de carne con consecuencias
ecológicas y sociales negativas
Cada cuatro horas se abre un nuevo local de McDonald's en algún lugar del planeta.
Las 30.000 sucursales del imperio de la hamburguesa ya están distribuidas a lo largo de
118 países. Día a día se atiende allí a más de 45 millones de clientes. El 36% de los
ingresos de la corporación proviene de Europa.
La mayor cadena de restaurantes del orbe es, al mismo tiempo, el mayor comprador
mundial de carne vacuna. En Sudamérica, enormes superficies de selvas tropicales
sucumbieron ante la necesidad de obtener tierras de pastoreo para el ganado de esta
multinacional norteamericana. La carne que hoy se sirve en las 5.200 sucursales de
Europa proviene de reses europeas. Sin embargo, el forraje se importa por toneladas desde
países en donde gran parte de la población sufre hambre. Allí se destinan enormes
superficies agrícolas a las forrajeras en desmedro de la producción local de alimentos.
En julio de 2000, la organización ecologista Greenpeace comprobó que McDonald's

alimentaba con soja transgénica a los pollos, a los mismos que luego vendía como
McNuggets y hamburguesas McPollo. Fueron necesarias las protestas de los consumidores
para que la empresa declarara que, a partir de abril de 2001, dejaría de utilizar productos
modificados genéticamente.2 McDonald's no sólo vende hamburguesas, sino también la
Cajita Feliz (Happy Meals), en la cual los niños reciben, junto con el menú, personajes de
Disney. En el año 2000, una agrupación de consumidores de Hong Kong publicó un
informe sobre las prácticas existentes en cinco empresas proveedoras de McDonald's que
fabrican los muñecos de la Cajita Feliz. El informe habla de trabajo infantil y de
documentos falsificados en los cuales los operarios figuran con una edad mayor a la real.
Por ocho horas de trabajo, los empleados reciben aproximadamente 1,50 euro. Pero

generalmente tienen que trabajar hasta 15 horas diarias, desde las siete de la mañana
hasta las diez de la noche. Cuando hay muchos pedidos, no tienen ni siquiera un día libre.
En un principio, McDonald's rechazó todas las acusaciones.
Pero cuando se demostró que en las fábricas trabajaban más de 100 niños de entre 12
y 13 años, y que lo hacían doce horas por día, y cuando el tema comenzó a cobrar interés
más allá de la prensa local, McDonald's envió un equipo de investigación.
Posteriormente la empresa debió admitir que había habido "problemas con los salarios,
la duración de la jornada laboral y los registros". En lugar de utilizar su poder para
mejorar las condiciones de vida de los trabajadores y los niños, McDonald's canceló todos
los pedidos efectuados a la fábrica que había contratado a los niños y los transfirió a otras
firmas. En otra de las fábricas proveedoras de juguetes para la Cajita Feliz, la KeyHinge
Toys de Vietnam, se produjo en 1997 una intoxicación masiva con acetona. 220 de los
1.000 empleados resultaron afectados. 25 operarías se desmayaron, tres fueron llevadas al
hospital. La fábrica se negó a pagar el costo del tratamiento médico, pese a que las
trabajadoras ganaban escasos 6 centavos de euro por hora (con una jornada promedio de
diez horas, los siete días de la semana) El entonces vocero de McDonald's, Walt Riker,
declaró: "Esas denuncias son absolutamente exageradas. No hubo ninguna intoxicación”.
5.4. El Forum Shopping (o mercado de la justicia)
Pocas nociones en materia internacional parecen tan controvertidas como la del forum shopping,
llena de paradojas y misterios, a la vez clásica y desconocida, considerada a veces lícita y otras como
prohibida. Su denominación no disipa las dudas que existen sobre ella, mezclando de forma
sorprendente, en una misma fórmula, una etimología latina y otra inglesa. A primera vista, su sentido
parece ser el de comprar de alguna forma un juez, encontrar un foro adecuado de la misma forma que
uno elige un supermercado donde hacer las compras; ello no confiere un a priori muy positivo y denota
la idea, de una simple habilidad permitida, de un utilitarismo evidente.
Si bien el forum shopping ha existido y continua existiendo para solucionar litigios de derecho
interno, en especial en los Estados federales donde son evidentes los conflictos entre competencias de
los jueces de distintos Estados federados, Regiones o Cantones, es en materia internacional donde ha
encontrado su máxima aplicación; sea que se trate del Sistema Jurídico Continental o de la Common
Law. En Francia (país al que tomaremos como ejemplo para graficar la situación en los países regidos
por el Sistema Jurídico Continental), la intención de escoger un juez o un sistema jurídico generalmente
favorable para los intereses del demandante, en vez de aquel juez normalmente competente, se limitó
durante mucho tiempo a hipótesis relativas al derecho de familia: ligadas generalmente a la voluntad de
los cónyuges de otorgar artificialmente la competencia de un tribunal extranjero poco exigente, con la
finalidad de obtener un resultado imposible de obtener ante el juez francés en aquella época, como por
ejemplo, un divorcio de común acuerdo. Los casos Patino o Weiller (también el de la princesa de
Bauffremont en relación a la cercana materia del fraude a la ley) entregan los ejemplos de casos más
bullados. En todo caso, debe tenerse presente que el juez francés supo de todas formas en aquella
época, reaccionar en forma fuerte y eficaz ante dichas decisiones judiciales obtenidas en virtud de
nexos jurídicos efímeros y artificiales.

La noción de forum shopping ve sin embargo, su campo de aplicación ampliarse radicalmente en
la época contemporánea, conformada por una sociedad mundial de mercado. Bajo los embates de la
internacionalización del comercio y de los intercambios, y luego de la globalización, esta noción se
centra en la esfera de los intercambios económicos internacionales; tanto es así que para regular la
globalización de dichos intercambios será necesaria una mundialización del Derecho y de la justicia,
con la instauración de un verdadero “supermercado mundial de la justicia”. Así, “problema clásico que
envenena desde siempre las relaciones de derecho internacional privado”, el forum shopping es un
veneno que “tiende a expandirse hoy en día con bastante más eficacia y rapidez que los intentos de
homologación de los distintos órdenes jurídicos que pretenden crear zonas de libre comercio”. El
estudio del forum shopping es imprescindible dada la actividad internacional de las sociedades y de los
grupos de sociedades: por ejemplo una filial puede estar contaminando en un determinado país
mientras que la matriz se encuentra implantada en otro con legislación más rigurosa; la apertura de la
sociedad a la bolsa puede hacerse en varios países a la vez, etc.
Es así por ejemplo que en los casos del naufragio del Amoco-Cadiz (contaminación marítima en
Francia) o de la catástrofe industrial de Bhopal (explosión de una fábrica Union Carbide en India), fue la
competencia de los tribunales estadounidenses la que se buscó, en desmedro de la de los tribunales
locales en que el daño se produjo (el motivo es evidente: los tribunales norteamericanos suelen conceder
sumas más elevadas de indemnización a las víctimas). Pero no todo es tan fácil, pues si bien en el
primer caso el juez norteamericano consideró ser competente, en el segundo optó por la decisión
contraria, en virtud de la doctrina del forum non conveniens, como consecuencia de la ausencia de nexos
con los querellantes y con el lugar del accidente, así como por la independencia de la filial respecto de
la matriz.
En la actualidad es en especial a través de la utilización de acciones colectivas (class actions) por

parte de accionistas que se han considerado engañados o por parte de víctimas de las malas prácticas
de las empresas, que muchas sociedades europeas y norteamericanas (Vivendi, Société Générale, Royal
Dutch-Shell, Deutsche Telekom, Parmalat, Crédit Suisse, Nortel, etc.) se han visto demandadas ante
tribunales en los Estados Unidos, generando transacciones multimillonarios, con el fin de poner
término extrajudicial a los litigios, y no ver su nombre manchado por una sentencia condenatoria. Esto
lleva a preguntarnos ¿Es lícito buscar dicha competencia o ello constituye un abuso? ¿Puede un sistema
jurídico y judicial ser complaciente al punto de poder pretender apropiarse de los contenciosos
internacionales?
Los intereses son, en efecto, considerables debido a la importancia de las class actions. En la
medida en que consisten globalmente en acciones presentadas por una o varias personas, en calidad de
representantes de una cantidad considerable de otras personas que alegan los mismos derechos y en
que la sentencia dictada producirá el mismo efecto respecto de todos, en hoy son utilizadas para los
fines más diversos (consumidores, accionistas, víctimas de accidentes con gran cantidad de lesionados,
etc.).
Más allá de las discusiones que en doctrina puedan existir respecto de la licitud o ilicitud del
llamado forum shopping, podemos ver que parece de gran utilidad, y que podría por analogía extenderse
a casos en que de otro modo, el resultado pudiese derivar en ausencia de justicia o, en otras palabras,
en ver impedido el derecho de acceder al juez.

Veamos algunos de los casos más bullados, en los que el forum shopping ha sido de utilidad,
permitiéndonos sostener que más allá de las discusiones existentes, su aceptación resulta por lo menos,
necesaria: Cuando por ejemplo, los derechos de la población son violados por un inversionista
extranjero y el Estado receptor de la inversión no adopta ningún tipo de medidas en su contra, diversas
vías parecen abrirse para permitirle a las víctimas acceder a la justicia y obtener una eventual
indemnización. El poder de sanción no surge entonces del Estado receptor, sino que de otros Estados
cuyos tribunales se han considerado competentes para conocer del litigio, previo análisis comparativo
de las jurisdicciones, efectuado por las presuntas víctimas. Analizaremos esta situación a la luz del
tristemente célebre caso Total-Unlocal en Birmania, juzgado tanto en Europa como en Estados Unidos.
5.4.1. La vía penal contra Total en Europa
Dos vías fueron utilizadas por las víctimas con el fin de hacer efectiva la responsabilidad penal
de Total. En primer lugar en Francia, en virtud de los artículos 224-1 y siguientes del Código Penal
francés, y luego en Bélgica, en virtud de la ley belga sobre la competencia universal de 1993.
A. La querella iniciada en virtud del derecho francés
Una primera posibilidad a tener en mente, es iniciar una acción penal ante las
jurisdicción del Estado de la nacionalidad del inversionista. En los hechos, debido a la
dictadura militar imperante, iniciar una acción ante las jurisdicciones birmanas estaba
fuera de toda posibilidad, por ello, y en virtud de la nacionalidad francesa de Total, las
víctimas decidieron iniciar la acción en Francia.
Ejercer una acción penal presenta, en todo caso, un inconveniente mayor que deben
intentar sortear los querellantes: El del principio de interpretación estricta del derecho
penal que podría traducirse fácilmente en un sobresimiento, como consecuencia de no
reunirse las exigencias del tipo penal de que se trate. Fue, en efecto, lo que ocurrió en este
caso.
Los querellantes alegaban haber sido secuestrados, por el hecho de haber sido
obligados “a trabajar bajo la constante amenaza de violencia por parte de los batallones
[birmanos] que los maltrataban en caso de no ejecutar las tareas que les habían sido
asignadas, y afirman haber sido testigos de malos tratos y violencias ejercidas por estos
batallones en contra de otros trabajadores en el mismo lugar asignado para el trabajo”. El
responsable sería Total, pues ese lugar de trabajo al que se hace referencia estaba bajo la
directa responsabilidad de Total a través de su filial local Total Myanmar Exploration
Production.
El problema que se presentó fue que el secuestro castigado en el Código Penal francés
no cubre la hipótesis del trabajo forzado-, razón por la cual el fiscal (procureur) solicitó que
sobreseyera la causa. La Corte de Apelaciones señaló, sin embargo, que “los
padecimientos de las partes civiles van más allá del trabajo forzado en sí, que conciernen
en realidad las condiciones en las que los querellantes pretenden haber debido partir de su
pueblo y haber visto, durante periodos que podían alcanzar un mes o más, limitada su
libertad de movimiento siendo conducidos a los lugares de trabajo y siendo obligados a

quedarse en ellos; que tales hechos, si resultasen probados, podrían recibir las
calificaciones sucesivas de arresto ilegal y de secuestro de los artículos 224-1 y siguientes
del Código Penal; que la existencia del trabajo forzado al que habrían estado obligados los
querellantes constituye un elemento de hecho susceptible de corroborar la veracidad de los
actos de arresto y secuestro denunciados; que por consiguiente, no puede decretarse un
sobreseimiento, sino que es necesario continuar las investigaciones relativas a los crímenes
denunciados por los querellantes y su imputabilidad”.
En vista de la decisión de la Corte de Apelaciones, Total promovió y concluyó una

transacción con los querellantes en 2005, bajo la condición de desistirse judicialmente.
Finalmente en 2006, la justicia declara el sobreseimiento de la causa señalando que a
pesar de que la realidad de los hechos denunciados no puede ponerse en duda, estos
hechos no pueden ser asimilados a un secuestro.
Hubiese sido interesante ver cuál habría sido la decisión de las jurisdicciones francesas
en caso de haber seguido adelante los querellantes con su acción. ¿La sentencia de 2006
hubiese sido la misma en caso de no haber existido transacción alguna? Pregunta de suyo
interesante teniendo en cuenta los motivos que esgrimió la Corte de Apelaciones de
Versailles para negar el sobreseimiento en 2005.
B. La querella iniciada en virtud de la ley belga sobre competencia universal
Dictada en 1993, la ley relativa al castigo de las infracciones graves a las convenciones
internacionales de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y a los protocolos I y II de 8 de junio
de 1977 adicionales a esta convención, hizo del Estado belga un verdadero policía del
mundo. Sus jurisdicciones serían competentes para juzgar a toda persona que hubiese
infringido las convenciones internacionales de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sin
necesidad de tomar en cuenta su nacionalidad ni el lugar de la infracción.
Vemos que en este caso, más que un verdadero forum shopping por parte de los afectados,
existía por parte de Bélgica una verdadera oferta pública para que cualquiera que lo
quisiera, recurriera a sus jurisdicciones internas.
Es fundada en esta ley que en 2002 una querella fue interpuesta en contra de Total y
del Presidente del Directorio (PDG o CEO) por crímenes contra la humanidad, como
consecuencia del apoyo moral, financiero, logístico y militar aportado a la dictadura
militar birmana. Una vez requerido el juez, según el artículo 29 de la ley de 2003 relativa
las violaciones graves del derecho internacional humanitario, corresponde a la Corte de
Casación pronunciarse sobre un eventual deshacimiento del juez belga. La Corte
sentenció en efecto, el deshacimiento, por cuanto los hechos denunciados habían sido
cometidos fuera del Reino, que ninguna de las partes era belga y que el presunto autor no
tenía su residencia principal en Bélgica al momento de presentarse la querella.
En 2006, la Corte de Arbitraje anuló indirectamente el fallo de la Corte de Casación;

según su punto de vista, el artículo 29 §3 inc.2 era inconstitucional, por cuanto violaba el
artículo 16.2 de la Convención de 28 de julio de 1951 ratificada por Bélgica en 1953. Por

consiguiente, ordena la derogación del artículo 29 §3 inc.2 y decide mantener como
definitivas las sentencias pronunciadas en virtud de dicha norma y que hayan conducido a
un deshacimiento de las jurisdicciones belgas, pero sólo para los casos en que “ninguno de
los querellantes fuese un refugiado reconocido por Bélgica al momento de entablada la
acción criminal”.
Fue la Corte de Casación la que en 2008 zanjó el problema en forma definitiva:

habiendo sido requerida nuevamente sobre el mismo caso, fundada en la autoridad de
cosa juzgada decidió que “la anulación ulterior de esta prohibición de continuar con el
proceso, y su posterior remplazo por una ley que modificó las condiciones de aplicación
del artículo derogado, no podrían tener como efecto, echar a andar nuevamente el proceso
en perjuicio de los querellados, por cuanto se trata de un proceso al que se le puso término
judicialmente por una ley que entonces estaba en vigor”. Esta decisión nos parece, por lo
menos, paradojal por cuanto el caso fue juzgado al alero de una ley que fue derogada y
que por consiguiente, debe considerarse como si nunca hubiese sido dictada; la autoridad
de cosa juzgada no nos parece entonces pertinente como fundamento de esta decisión.
Podemos constatar que tanto ante las jurisdicciones francesas como ante las belgas, el
fondo del asunto jamás tuvo oportunidad de ser analizado. Es ese precisamente el riesgo
que se corre en caso se elegir la vía penal: Los principios de interpretación restrictiva del
derecho penal y el de nullum crimen, nulla pœna sine legem, se constituyen en disuasivos
importantes. Veamos entonces cuál es la situación en caso de optar por la vía civil.
5.4.2. La vía civil contra Unlocal en Estados Unidos
La acción judicial en contra de Unlocal se fundaba en la Alien Tort Claims Act (ATCA) de 1789,
sección del Código de los Estados Unidos (28 U.S.C. §1350) que señala que “las cortes de distrito gozan
de jurisdicción respecto de cualquier acción interpuesta por extranjeros, sólo por daños sufridos como
consecuencia de la violación de la Ley de las Naciones o de un tratado ratificado por los Estados
Unidos”.
A primera vista, esta disposición parece entregarle al juez norteamericano una competencia
universal para juzgar cualquier violación al Derecho de Gentes y a los tratados ratificados por los
Estados Unidos, y que hubiesen ocasionado daño a un extranjero. Veremos, sin embargo, que esta
apreciación debe ser matizada por las reglas que rigen la competencia ratione personæ del tribunal.
En el caso en cuestión, la acción se dirigía no sólo contra Unlocal, sino que también contra
Total; en efecto, las dos gigantes petroleras habían celebrado contratos para la explotación de gas con
el Gobierno birmano. A este respecto, la Corte de Distrito de California –donde fue interpuesta la
demanda- debía analizar si las jurisdicciones americanas eran o no competentes para juzgar el caso, a
pesar de la diversa nacionalidad de ambas empresas.
Ningún problema se presentaba respecto de Unlocal, sociedad estadounidense instalada en

California, ¿pero y respecto de Total? ¿Es necesario un nexo que ligue al juez norteamericano con la
empresa para que pueda conocer del caso en virtud del ATCA? ¿En el caso de que la respuesta fuese
afirmativa, dicho nexo existía?

En términos generales, la jurisprudencia del ATCA muestra que el juez norteamericano puede
conocer de las acciones fundadas en el ATCA si ciudadanos o residentes norteamericanos se
encuentran involucrados, así como también empresas de la misma nacionalidad, e incluso extranjeras si
ellas do business in the forum, lo que significa que, en principio, deben ejercer actividades comerciales
sustanciales en el territorio del foro (del lugar en que se ventilará el juicio).
Es necesario entonces que dos condiciones se reúnan para que el juez estadounidense sea
competente ratione personæ en virtud del ATCA respecto de extranjeros. Primero, que el demandado
resida en Estados Unidos o que al menos, tenga un nexo con el foro; segundo, que ejerza allí
actividades comerciales sustanciales. En este caso, a pesar de los argumentos de los demandantes, la
Corte estimó que ninguna de las dos condiciones se encontraban presentes respecto de Total,
permitiéndole entonces salvarse del procedimiento civil que se seguía en su contra.
En relación a la cuestión de fondo contra Unlocal, las jurisdicciones estadounidenses

interpretaron el derecho internacional señalando que le impone a las sociedades “la obligación de
abstenerse de toda complicidad en la violación de los derechos humanos, y que la responsabilidad de
las sociedades se vería hecha efectiva en el caso en que incentiven o ayuden a planificar, preparar o
cometer dicha violación, incluidos los casos en que entreguen los medios materiales o financieros o de
cualquier otra índole que pudieran tener como efecto sustancial, el facilitar la perpetración de un
crimen internacional”.
Esta interpretación de las jurisdicciones norteamericanas es muy interesante, sobre puesto que
todo luego del fallo de la Corte de Apelaciones del noveno circuito de 2002, podríamos afirmar que
Unlocal fue considerada culpable de una violación contra los derechos humanos en Birmania. En
efecto, el fallo señala que “[t]he evidence also supports the conclusion that Unlocal gave practical
assistance to the Myanmar Military in subjecting Plaintiffs to forced labor. The practical assistance took
the form of hiring the Myanmar Military to provide security and build infrastructure along the pipeline
route in exchange for money or food. The practical assistance also took the form of using photos,
surveys, and maps in daily meetings to show the Myanmar Military where to provide security and build
infrastructure. The evidence further supports the conclusion that Unlocal gave “encouragement” to the
Myanmar Military in subjecting Plaintiffs to forced labor. The daily meetings with the Myanmar
Military to show it where to provide security and build infrastructure, despite Unlocal’s knowledge that
the Myanmar Military would probably use forced labor to provide these services, may have encouraged
the Myanmar Military to actually use forced labor for the benefit of the Project. Similarly, the
payments to the Myanmar Military for providing these services, despite Unlocal’s knowledge that the
Myanmar Military had actually used forced labor to provide them, may have encouraged the
Myanmar Military to continue to use forced labor in connection with the Project. This assistance,
moreover, had a “substantial effect” on the perpetration of forced labor, which “most probably would
not have occurred in the same way” without someone hiring the Myanmar Military to provide security,
and without someone showing them where to do it. This conclusion is supported by the admission of
Unlocal Representative Robinson that [o]ur assertion that [the Myanmar Military] has not expanded
and amplified its usual methods around the pipeline on our behalf may not withstand much scrutiny”,
and by the admission of Unlocal President Imle “[i]f forced labor goes hand and glove with the
military yes there will be more forced labor”.

No resulta extraño entonces que el 13 de diciembre de 2004 las partes anuncien la conclusión
de una transacción, condicionada al desistimiento de la demanda por parte de las víctimas. A pesar de
la forma utilizada para resolver el litigio –idéntica a la empleada por Total en Europa- recurrir a la vía
civil parece entregar mayores posibilidades de éxito a las víctimas que la vía penal; los tribunales
tuvieron al menos la posibilidad de pronunciarse sobre el fondo del asunto y reconocer la existencia de
violaciones contra los derechos humanos. Podemos imaginar, por consiguiente, que una indemnización
habría podido ser acordada a las víctimas en caso de haberse llegado a una sentencia definitiva,
solución que en ningún caso puede extrapolarse a priori a una causa criminal.

Capítulo Segundo
El Orden Público Económico
1. Aspectos generales
Tal vez uno de los conceptos más discutidos en las últimas décadas ha sido el del orden público
económico, cuestión que no es indiferente; ya que permitirá precisar el contenido del Derecho Económico.
Considerando las diversas posiciones de las escuelas de pensamiento económico y su manifestación

práctica en los modelos económicos imperantes, es posible advertir la siguiente evolución:
2. Concepto
2.1. La noción funcional
Uno de los conceptos que frecuentemente envuelve a las diversas disciplinas jurídicas, tanto del
ámbito del Derecho Privado como del Derecho Público, es el de “orden público”. Don Arturo Alessandri
Rodríguez sostenía que es el “conjunto de principios morales, religiosos, políticos, sociales y económicos sobre
los cuales reposa, en un momento histórico dado, la organización de una sociedad y le permite a ésta
desenvolverse correcta y adecuadamente”.
El concepto de orden público económico comienza a esbozarse en nuestro sistema jurídico recién en
la década de sesenta, al intentarse precisar el contenido del Derecho Económico. En ese contexto se fue
estimando que la “necesaria intervención del Estado” debía justificarse jurídicamente por una base
conceptual, creándose lo que pasó a denominarse el “orden público económico funcional”. Fue así como
nuestra jurisprudencia definió este concepto como “el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la
economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la
sociedad”.
La doctrina de la década de los sesenta y setenta elaboró definiciones de orden público económico,
sobre la base de una posición ideológica asumida activamente por los defensores del Estado planificador del
desarrollo e intervencionista. Se podría sostener, entonces, que el concepto se subjetivizó en una corriente de
pensamiento económico. En este sentido, la definición de Aramayo resume esta concepción al señalar que el
orden público económico es “un complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el
Estado preserva el bien económico de la nación”.
No puede dejar de considerarse en este orden de ideas el hecho que el concepto en análisis, al
traducirse en una mera herramienta funcional del estado orientada a facilitar su intervención, no tenía
sustento jurídico superior e incluso implicó la restricción y vulneración de derechos fundamentales.

2.2. La noción material
La evolución del orden público económico encuentra un hito que marca su autonomía conceptual.
Este es la dictación de la constitución Política de la República de 1980, la que consagra un conjunto de
principios económicos elevados al mayor rango jurídico: el constitucional.
Esta evolución, sin embargo, no se produjo en forma espontánea. Los hechos en el régimen de la
Unidad Popular llevaron a quienes elaboraron el texto constitucional, se preocuparan de consagrar en dicho
código político, los principios fundamentales que se reconocieron a mediados de la década de los setenta y
que no eran sino los que informaban el modelo económico que hoy se conoce como neoliberal. Así, la
Comisión de Estudios de la Nueva Constitución señaló que el orden público económico está constituido por
las “normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la
iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan al bien común”.
No obstante la incorporación de los principios económicos del modelo de mercado en la Carta del
ochenta y las discusiones ideológicas que ello pueda significar, parte de la doctrina destaca el hecho de que los
principios se eleven a rango constitucional. Así, el profesor José Luis Cea Egaña nos entrega una definición
de orden público económico que, en nuestro concepto, es posible de utilizar cualquiera sea el modelo
económico al que adhiera el orden jurídico constitucional y legal en un momento dado, siendo tal vez éste el
aporte más significativo en nuestro medio a la autonomía conceptual del orden público económico. El
profesor Cea lo define como “el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un
país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados
en la Constitución”. La jurisprudencia se ha hecho parte de esta definición en numerosos fallos.
No obstante que el concepto elaborado por el profesor Cea es neutro en cuanto al contenido del
orden público económico, el mismo autor destaca que el que se extrae de la Carta de 1980 pretende
“institucionalizar, con rango de la máxima jerarquía jurídica, un sistema que asegure a todas las personas el
respeto y promoción de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de isonomia o igualdad de
oportunidades, ante la ley y el trato económico, del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes, y en general, de la propiedad del sector privado, paralela a la subsidiaridad estatal, en el
marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado”.
2.3. Orden público económico constitucional
Con la dictación de la nueva Carta Fundamental se abrió una discusión acerca de si el orden público
económico es un concepto constitucional o si se encuentra en otros ámbitos normativos. Sin desatender dicha
discusión, podemos afirmar que el Código Políticos nacional contiene una serie de preceptos que trasuntan
principios del orden público económico, tales como: la libertad económica, la subsidiaridad del Estado, el
derecho de propiedad y su protección, la no discriminación arbitraria y otros, los que constituyen una base
jurídica a partir de la cual se norma y orienta las actividades económicas. La existencia de estos principios en
forma tan nítida ha llevado a sostener la existencia del concepto de “Constitución Económica”.
En este sentido, se puede señalar que existe coincidencia en el ámbito del Derecho Constitucional, en
cuanto a entender que el orden público económico tiene su manifestación tangible en las normas del
Capítulo III de la constitución de 1980, referidas a los derechos y garantías constitucionales. Sin embargo, se
advierte que va más allá de dicho capítulo; ya que no se agota con aquéllas al incluir limitaciones a la

potestad estatal. Incluso, la historia fidedigna del establecimiento de la Carta Fundamental vigente permite
advertir que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución estimó conveniente que “el nuevo
ordenamiento jurídico debe contemplar normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en
la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del país, de modo que ellas
conduzcan a la consecución del bien común”.
Una vez aclarado que el orden público económico se desarrolla con principio transversal de la Carta
Fundamental, el punto de discusión se centra, a continuación, en establecer si aquél se agota o no en dicho
código político. Sobre el particular, se ha entendido en forma casi absoluta que aquél se desarrolla en el
ámbito constitucional, legal y administrativo, por lo que podríamos sostener que es un concepto superior que
envuelve el ordenamiento jurídico completo de un Estado, sin perjuicio de que sea en el ámbito
constitucional donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarán las normas legales y
reglamentarias. Así lo ha entendido la jurisprudencia, al señalar que el orden público económico se da más
allá que el ámbito constitucional, incluso las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo lo integran.
Otro aspecto que merece análisis es si los principios del orden público económico que se consagran
en la Constitución del ochenta tienen correspondencia y armonía con los valores de la sociedad -siguiendo el
concepto de orden público económico del profesor Cea-; ya que dicho texto surge en un régimen autoritario
y con notorios vicios de ilegitimidad de origen. La duda que surge es si en la sociedad chilena estaban
internalizados, a la época en que se dictó la Constitución, los principios de subsidiaridad del Estado, máxima
protección al derecho de propiedad, libertad económica, no discriminación arbitraria, libertad de trabajo, en
la forma que los concibe el texto constitucional. Como respuesta preliminar a dicha interrogante puede
plantearse que, en términos generales, los principios del orden público económico que se desarrollan en la
Constitución Política de 1980, se han ido legitimando en la sociedad, lo que queda claramente demostrado
por la cantidad significativa de recursos de protección y amparo económico deducidos para resguardar
derechos que integran dicho concepto. Asimismo, es posible sostener que el proceso de globalización
económica ha facilitado la aceptación de estos principios y culturalmente, en gran parte, ha permitido la
adopción de ellos por la existencia de un paradigma único en el mundo que responde a las bases de la
economía de mercado. No obstante lo anterior, se advierten ciertas manifestaciones que discrepan con los
principios del orden público económico y que generalmente se manifiestan en cuestionamientos de grupos de
influencia y de presión en el país. Así, las críticas a los sistemas de salud privada (ISAPRE), al sistema
previsional (AFP) y la oposición a la privatización de empresas del Estado, constituyen evidencias empíricas
de que los principios del orden público económico no se reflejan completamente en la sociedad.
2.4. Técnicas del orden público económico
Si hemos entendido el orden público económico como un conjunto de principios y reglas facultativas
de la regulación de las actividades económicas por parte de la autoridad, debemos preguntarnos cómo se
manifiesta instrumentalmente dicho concepto o, dicho de otra forma ¿qué técnicas utiliza el orden público
económico? Al respecto la doctrina es coincidente, en términos generales, en reconocer las siguientes
técnicas:

A. La regulación
Como se analizó en el Capítulo Primero, para la teoría económica, uno de los roles del
Estado en la economía es establecer el marco legal, siendo reconocida como necesaria dicha
función a fin de permitir el adecuado funcionamiento de la economía. No obstante, escuelas de
corte neoclásico sostienen que la regulación debe ser muy sutil; ya que no debería interferir y
afectar la libertad de los agentes económicos y por tanto, evitar ser distorsionadora.
La regulación se advierte en diversos ámbitos normativos: constitucional, legal,

reglamentario y normas que emanan de organismos autónomos. Así, el orden público
económico se encuentra en el artículo 19 nº 24 de la Constitución, en las leyes que establezcan
reglas generales para la restricción de la propiedad basada en su función social y en los actos
administrativos que, cumpliendo con el requisito de especificidad, hagan efectivas dichas
restricciones.
B. El control
Si la técnica principal del orden público económico es la regulación de las actividades de los
agentes, necesariamente se debe contar con otra herramienta que permita constatar si aquellos
están cumpliendo con dicha reglamentación. Surge aquí la técnica del control, esto es, la función
que asumen órganos estatales que fiscalizan a los diversos agentes económicos.
Cabe precisar que no todos dichos agentes son objetos de control, como asimismo, no todos
los sectores o actividades económicas se fiscalizan. Es el Estado el que, en una decisión
discrecional, evalúa qué agentes o sectores deben estar bajo control de cumplimiento de la
regulación. Así, en nuestro sistema jurídico se advierte la existencia de Superintendencias en
áreas como previsión social, bancos, mercado de valores, ISAPRES, etc.
C. La limitación a la contratación y la autonomía de la voluntad
Si el orden público económico es un conjunto de principios y reglas jurídicas que permiten

normar la actividad económica, trasuntando los valores de la sociedad, no cabe duda alguna
que aquél puede llegar a significar la utilización de instrumentos que lleguen incluso a limitar
otro principio básico de nuestro ordenamiento jurídico: la libre contratación y la autonomía de
la voluntad.
En efecto, para efectos de alcanzar el cumplimiento de los principios y normas que

configuran el orden público económico, es posible establecer límites a la libertad contractual y la
autonomía de la voluntad. Al respecto, existen numerosos ejemplos que pueden citarse, como es
el caso de la facultad que el DL 211 confiere al Tribunal de la Libre Competencia para que deje
sin efecto actos o contratos atentatorios a la libre competencia. Otro ejemplo en este sentido, lo
constituyen las normas de la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores,
que describe las cláusulas que no tendrán valor jurídico en los contratos de adhesión o el límite
máximo a cobrar por concepto de gastos de cobranza extrajudicial.

3. El orden público económico en su manifestación constitucional
Según se señaló anteriormente, la doctrina ha sostenido la existencia de una Constitución Económica y que
el orden público económico si bien se manifiesta en todas las jerarquías normativas, es en la Carta
Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales. En efecto, la Constitución de 1980 consagra una serie
de principios en sus diversos capítulos y, especialmente, en el Capítulo III, referente a los derechos y deberes
constitucionales, que se analizarán a continuación:
3.1. La subsidiaridad del Estado
Si bien explícitamente el principio de la subsidiaridad en materia económica no se encuentra

establecido en ningún artículo de la Constitución Política de 1980, se extrae del inc. 3º del art. 1º de dicho
texto, en cuanto señala que “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se
organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos”; como también del artículo 19 nº 21 inc. 2º que establece la regla de que el Estado y sus
organismos no podrán desarrollar o participar en actividades empresariales si no están facultados por una ley
de quórum calificado y, en caso de que tenga dicha autorización, deberá someterse al régimen general que
regula las actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de quórum calificado le haga
aplicable un régimen especial.
De las disposiciones antes aludidas se puede sostener que el Estado les asegura a los agentes
económicos un ámbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades económicas, por lo que él sólo
intervendrá cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o, excepcionalmente, estime que él es
el único que podría llevarlas a cabo, lo que hace que este principio se denomine subsidiaridad, ya que el
Estado participa en subsidio.
El principio de la subsidiaridad del Estado tiene una fundamentación filosófico-política que fue
asumida por las autoridades que llegaron al poder después del 11 de septiembre de 1973. En efecto, no es
una casualidad que se haya incluido este principio en la Carta Fundamental, sino que ello obedece a que el
constituyente recogió el planteamiento formulado en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile,
elaborado por la Junta Militar, en el que se señala que “(al Estado) corresponde asumir directamente sólo
aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no están en condiciones de cumplir
adecuadamente, ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la Defensa Nacional, las labores
de Policía o las Relaciones Exteriores), o porque su importancia para la colectividad no aconseja dejar
entregadas a grupos particulares restringidos (caso de los servicios o empresas estratégicas o fundamentales
para la nación), o porque envuelven una coordinación general que por su naturaleza corresponde al Estado”.
Del análisis de dicha declaración se desprende que ella no hace más que asumir las posturas liberales
clásicas de Smith y los fisiócratas, quienes sostenían que el Estado no debía intervenir en la economía y, en
definitiva, dejar el ámbito más amplio para los agentes privados; ya que éstos debían desarrollar su capacidad
emprendedora creativa.
Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que “el principio de la subsidiaridad del Estado debe
entenderse como aquel que exige a aquél intervenir en la economía para ayudar a los miembros de la
comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una función

activa en el cumplimiento del principio de la subsidiaridad, cuando los particulares no han manifestado
interés en ella o, también, cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumen de las inversiones que se
requiere.
No obstante que el Estado debiese asumir una conducta activa ante la reticencia de los privados, en
la actualidad se advierte un incremento de actividades en que estos últimos se han incorporado y en las
cuales tienen interés de hacerlo, quedando restringido para aquél sólo contadas actividades de carácter
estratégico. Más aún, es el mismo Estado el que ha decidido que algunas actividades no serán desarrolladas
por él, a fin de que los privados se interesen en ellas, poniéndose muy en boga esta política en el ámbito de las
concesiones de obras públicas.
3.1. Libertad de trabajo y su protección
El nº 16 del artículo 19 de la Constitución Política de 1980, consagra el principio de la libertad de

trabajo, de alta incidencia en el ámbito de la empresa. La citada norma regula este principio de la siguiente
forma:
A. Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador para quien desea

prestar sus servicios. Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de
libertad de contratación, ya que ninguna autoridad o tercero le podrá imponer contratar a un
trabajador determinado, sino que es libre de hacerlo con respecto a cualquier persona que
cumpla requisitos objetivos y de idoneidad, permitiéndose de ese modo disponer en forma libre
del recurso humano.
B. Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, sobre la base de

elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador. En efecto, el artículo 19 nº
16 de la Carta Fundamental prohibe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
edad para determinados casos.
Algunos plantean que este principio no es más que una simple declaración hecha por el
constituyente; ya que si se consagra la libertad de contratación entendida en ambos sentidos,
trabajador-empleador, éste es libre de decidir a quien contrata, siendo muy difícil probar la
discriminación.
C. Derecho a la huelga y negociación colectiva. Eje del enfoque económico es evitar que
elementos ajenos al mercado incidan en la asignación de recursos y en el proceso productivo,
por lo que si bien la Constitución, en el artículo 19 nº 16 reconoce los derechos a la negociación
colectiva y a la huelga, éstos se ven muy restringidos en comparación a cómo se daban en las
décadas pasadas. La actual legislación contenida en los Libros III y IV del Código del Trabajo
imponen el principio de la autonomía sindical, siendo la negociación colectiva concebida como
un medio de solución de los conflictos laborales que impide un resentimiento en la
productividad de cada unidad y, a su vez, de la actividad económica en general. Así, ella está
circunscrita a ciertas empresas y ciertas actividades y la huelga como el lock-out (cierre temporal
de la empresa por decisión del empleador) son instancias que van a operar sólo cuando fracase
la negociación.

3.3. Legalidad de los tributos
Este principio también conocido como “reserva legal”, está reglamentado en los artículos 60 nº 14 y
62 nº 1 de la Constitución Política de la República, y consiste en que sólo por ley se pueden crear, modificar o
extinguir tributos. No cabe duda que este principio adquiere importancia al constituirse en una garantía para
los agentes económicos, ya que otorga la certeza que a la autoridad administrativa le está vedado imponer
tributos.
3.4. Equidad tributaria
El Estado tiene múltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los tributos. Éstos se pueden
conceptualizar como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con
el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.
El artículo 19 nº 20 de la Carta Fundamental acuña el principio de la equidad o justicia tributaria,

máxima manifestación de la función redistributiva del Estado; ya que asegura a todas las personas la igual
repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión que fije la ley o la igual repartición de
las demás cargas públicas, como, asimismo, impide la creación o establecimiento de tributos que sean
manifiestamente desproporcionados o injustos. El principio antes aludido implica evitar que los principios
vayan a producir una equidad entre las personas afectas a aquéllos, provocando una mayor incidencia
patrimonial a unos sujetos respecto de otros. Para el cumplimiento de este principio, nuestro sistema
tributario utiliza dos instrumentos:
✴ Tributos con tasa progresiva, que implica que la tasa aumenta conforme aumenta, a su vez,
la base imponible. Esto es, siendo mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un
mínimo exento, como ocurre con el impuesto global complementario (IGC) y el impuesto
único al trabajo dependiente en el DL nº 824, Ley de Impuesto a la Renta o LIR.
✴ Créditos o exenciones a determinados contribuyentes, como por ejemplo, lo es el tramo

exento a contribuyentes del impuesto global complementario y único dependiente antes
aludidos.
Asimismo, el artículo 19 nº 20 añado que los tributos que se recauden, cualquiera que sea su
naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado, que es
lo que la doctrina constitucional ha denominado “regla de no afectación tributaria”. Sin embargo, la
Constitución establece las siguientes excepciones:
✴ Que la Ley autorice tributos que puedan estar afectados a fines propios de la defensa
nacional.
✴ Que la Ley autorice que los tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara
identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de
desarrollo.

3.5. Libertad económica
3.5.1. Concepto
Se ve consagrado este principio de tanta importancia en el ámbito de orden público económico

chileno, en el artículo 19 nº 21 de la Constitución Política, norma que señala en su inciso 1º que el Estado
asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica siempre que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan.
Ahora bien, del tenor de dicho precepto, es posible advertir que:
- La libertad económica está reconocida a un rango constitucional, con la implicancia de que todo el
ordenamiento jurídico que surge de la misma Constitución debe sujetarse a este principio y de que toda
autoridad o persona debe respetarlo.
- Se establecen como únicas y excepcionales limitaciones al ejercicio de la libertad económica el respeto a

la moral, el orden público y la seguridad nacional.
- La libertad económica está destinada a desarrollarse respetando las normas legales que la regulan, lo que
implica que aquélla tiene un canal de ejercicio contenido en la ley.
3.5.2. Ámbitos de la libertad económica
Sobre el particular, cabe señalar que los ámbitos de la libertad económica pueden señalarse como los
siguientes:
- Libertad para decidir el tipo de actividad a desarrollar y el mercado en que se va insertar a competir.
- Libertad para decidir la forma de organización jurídica y económica, incluyendo la de adaptarse a
nuevas condiciones de mercado. En este ámbito, se advierten excepciones en que el ordenamiento
jurídico limita la libertad, como ocurre en los casos que se impone obligadamente una forma jurídica a
los agentes en ciertos mercados (como el financiero en que los bancos y sociedades financieras deben ser
sociedades anónimas) o las limitaciones que se impusieron en materia laboral al suministro de personal a
través de la Ley nº 20.1231 , dando lugar sólo a los servicios transitorios.
- Libertad para poner término a la actividad.
3.5.3. Alcance de la expresión normas legales que la regulan
Con respecto a la expresión “normas legales que la regulan” que utiliza el artículo 19 nº21 inc.1º de la
Constitución, surge la duda en cuanto a si el constituyente sólo entendió que a través de la ley en sentido
estricto, esto es, la que es tramitada en el Parlamento, se puede regular la actividad económica, o también es
posible a través de la potestad reglamentaria del Ejecutivo o de la potestad de órganos autónomos como las
municipalidades y el Banco Central. Incluso, hay órganos jurisdiccionales sui generis, como el Tribunal de la
Libre Competencia, que están dotados de facultades normativas.
1Regula el trabajo en régimen de subcontratación, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo
de servicios transitorios.
La jurisprudencia judicial ha establecido que dicha alocución comprende no sólo los actos emanados
del órgano legislativo, sino que también aquellas ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier
órgano administrativo del Estado.
Por su parte, el Tribunal Constitucional estimó en un principio que sólo una ley en sentido estricto
puede regular la actividad económica (principio de legalidad absoluta), pasando posteriormente a un criterio
en que la ley fija el marco general o bases, pudiendo el Ejecutivo a través de la potestad reglamentaria
complementar dicha normativa o ponerla en ejecución (principio de legalidad relativa). En esta último caso,
se deben cumplir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero exige que los derechos que
puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo, requiere que la misma
indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por último, los
derechos no podrán ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos, que impidan
su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el Poder Ejecutivo haga uso de
su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales,
la norma para hacer así posible el mandato legal.
3.5.4. Actividad empresarial del Estado
Es evidente que detrás de la norma del artículo 19 nº21 de la Constitución Política existe una
posición ideológica en virtud de la cual son los privados los que van a participar en la economía como
agentes casi exclusivos y, por tanto, se les debe asegurar la suficiente libertad y autonomía en su accionar. De
esta forma, el Estado se va a mantener al margen de las actividades reservadas a los particulares, lo que
queda de manifiesto en el artículo 19 nº21 inc.2º, norma que en plena concordancia con el artículo 1º inc.3º
de la propia Carta Fundamental, señala que el Estado y sus órganos sólo podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas si así lo permite una ley de quórum calificado.
El determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales dependerá esencialmente de

diferenciar si aquél está persiguiendo fines de lucro o si está acometiendo un rol subsidiario en materia
económica, supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socioeconómico de la comunidad.
De esta forma, la jurisprudencia ha precisado que “la intervención del Estado requerirá una ley de quórum
calificado si la actividad empresarial de que se trata es también objeto de interés privado; en caso contrario,
cuando el Estado o alguno de sus órganos detecta la existencia de una necesidad pública que le corresponde
satisfacer, el órgano respectivo deberá acometerla en calidad de servicio público, aun cuando la estructura
que se cree al efecto pueda comportar los caracteres de empresa. En la supuesto, al momento de calificar la
actividad, lo relevante será la actividad de servicio y no la posibilidad de lucrar con ella, aun cuando fuere
posible.
Por otra parte, se ha discutido acerca de qué significa que el Estado participe en actividades
empresariales, fijando al respecto la jurisprudencia, en el recurso de amparo económico que se ventiló entre
la Asociación Nacional de la Prensa y Metro SA, un criterio muy amplio. En efecto, se señaló en el fallo
respecto que la participación del Estado en un determinado negocio o actividad económica con otra persona,
sea natural o jurídica, no es menester que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad, sino basta que
exista lo que se denomina en doctrina “colaboración empresarial”, esto es, la cooperación entre unidades
económicas, como sería el caso si una de las partes contribuye o facilita un bien que haga viable
económicamente el negocio.

También los tribunales han determinado necesario precisar qué se entiende por “organismos del
Estado”, conforme reza el artículo 19 nº21 inc. 2º de la Carta Fundamental. Al respecto, en el aludido fallo de
la acción de amparo económico entre Asociación Nacional de la Prensa y Metro SA, se discutió si dicha
empresa, regulada por la Ley de Sociedades Anónimas y, por lo tanto, dentro del sector privado, es o no un
“organismo del Estado”. Sobre el particular, la Corte Suprema estima que una sociedad anónima, regida por
el Derecho Privado, es un organismo del Estado, si es controlada por éste.
El artículo 19 nº 21 inc. 2º señala, asimismo, que si el estado asume funciones empresariales, sus
empresas se someterán a la misma legislación que se aplica a los agentes económicos privados, salvo que por
motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial a sus empresas, quedando ello de manifiesto
en la misma ley de quórum calificado.
3.6. La no discriminación arbitraria
Otro de los principios del orden público económico es el del artículo 19 nº22 de la Constitución
Política de la República, consistente en que el Estado y sus organismos no pueden discriminar en forma
arbitraria en favor de una actividad, sector o zona determinada.
La razón por la que se incluyó este principio se encuentra en la necesidad de consagrar

expresamente, y en forma particular, el principio de la igualdad ante la ley en materia económica, en
atención a que “dicho principio no había sido valorado suficientemente por los Tribunales de Justicia, en lo
relativo a evitar las discriminaciones injustas causadas por leyes y los actos de autoridad”.
Exige el constituyente que la discriminación sea arbitraria y este último término implica la ausencia
de una razón o fundamento que justifique al Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas
determinadas. Asó lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al señalar que por discriminación
arbitraria “se ha entendido siempre una diferencia no razonable o contraria al bien común”.
Para comprender con mayor claridad este principio, es necesario efectuar ciertas precisiones, siendo
la primera aquella que consiste en sostener que la discriminación es un trato diferenciado que se efectúa para
un determinado sujeto o grupo. La segunda, que ella puede ser positiva o negativa, esto es, con el objeto de
favorecerlo o perjudicarlo y, la tercera, es que la discriminación prohibida por el texto constitucional es la
arbitraria, esto es, carente de toda razón o fundamento.
De lo expuesto precedentemente surge la interrogante en cuanto a si podría el Estado beneficiar o

gravar ciertos sectores, siendo ello una discriminación no arbitraria. A esta pregunta, la Constitución da una
respuesta en el propio artículo 19 nº22 inc. 2º, al señalar que sólo en virtud de una ley y siempre que no
constituya una discriminación arbitraria, el estado podrá establecer beneficios o gravámenes en favor de un
área, sector o zona geográfica determinada. Ejemplo de ello sería el DFL 341 que crea las zonas francas2.
3.7. El derecho a la propiedad
Se debe comenzar el estudio de este principio preguntándonos si es posible que se inicie una
actividad empresarial sin saber si está facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios
2Terminado este punto, leer artículo de C. Hecker, “La no discriminación en el Derecho de las Inversiones Internacionales”,
Actualidad Jurídica, Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo nº 26, Julio de 2012, pp. 125-135.
para el ejercicio de ella. Es evidente que en una economía en que prima la libertad económica y en la que el
mercado es el principal asignador de los recursos, los agentes económicos deben tener acceso a adquirir todos
los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva, como asimismo, a los consumidores no se
les puede establecer límites para adquirir los productos en el mercado.
Lo esbozado anteriormente constituye uno de los principios del orden público económico regulado
en el artículo 19 nº23 de la Carta Fundamental, donde se señala que se asegura a todas las personas la
libertad (y el derecho) para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda. El Estado, en virtud de este principio,
no puede limitar a los agentes económicos privados la adquisición de ninguna clase de bienes, existiendo,
como debe ser lógico, la limitación con relación a los bienes que no están en el comercio (como por ejemplo
el aire) o los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso público).
Se establece en el inciso final del artículo 19 nº23 de la Constitución que sólo por causa de interés
nacional y en virtud de una ley de quórum calificado, se podrán establecer restricciones a la adquisición de
determinados bienes por parte de los particulares. Un ejemplo de ello sería la restricción del DL 1.939 para
la adquisición de inmuebles por nacionales de países limítrofes en ciertas zonas del país.
3.8. El derecho de propiedad
Se ha sostenido reiteradamente que el sistema económico capitalista tiene como pilares

fundamentales a la libertad económica y el derecho de propiedad. Así lo ha entendido la Constitución
Política de 1980 en su artículo 19 nº24, en cuanto reconoce a todas las personas el derecho de propiedad
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendidos estos últimos como los derechos. Se asegura
la propiedad en todos sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer. Para nuestro estudio, adquiere especial
relevancia el artículo 19 nº24, en los siguientes aspectos:
3.8.1. Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio
Como se señaló, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes corporales y los derechos, como
asimismo en el sentido de que los sujetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en
las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposición.
La protección es muy contundente y ello por el espíritu libertario de la Carta Fundamental, que
parte del supuesto de que si se asegura el derecho a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de
producción, se asegura también el desenvolvimiento de la unidad productiva.
3.8.2. Reconocimiento de la función social de la propiedad
Al igual que la Carta de 1925, la Constitución de 1980 viene a establecer como límite al derecho de
propiedad su función social que comprende cuánto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonio ambiental. Adquiere relevancia
el hecho de que las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, en virtud de la función social, se deban
establecer por ley al tenor de la norma constitucional en análisis. Sobre el particular, se han generado
criterios dispares en el caso de que la autoridad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho
de propiedad en razón de su función social, en ejercicio de un ley. Así, las restricciones a la circulación de

vehículos con o sin convertidor catalítico se han establecido en virtud de decretos supremos, fijándose desde
el año 1988 una posición casi permanente por la Corte Suprema consistente en estimar que dichas medidas
obedecen a la función social del derecho de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los
decretos supremos por el hecho de que la ley le ha conferido atribuciones para ello.
Con respeto a la restricción del dominio basada en la función social del mismo, la justicia
constitucional ha evolucionado desde el principio de la reserva legal absoluta, en que sólo se puede restringir
por ley dicho derecho, a la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el reglamento de ejecución,
siendo ambos un todo, exigen el cumplimiento de las exigencias de especificidad y determinación.
3.8.3. Protección del dominio
El artículo 19 nº24 inc.3º establece que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o
especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el
legislador. Esta disposición excluye terminantemente cualquier otra forma de privación del dominio de los
agentes económicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones y otras formas utilizadas en el pasado.
También adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucional señale que el Estado no
podrá tomar posesión del bien expropiado sin haber pagado previamente la indemnización como, asimismo,
que el particular afectado podrá reclamar judicialmente del monto de la indemnización fijado
administrativamente.
Se debe tener presente que casi todos los cuerpos constitucionales del mundo consagran la
indemnización frente a una expropiación, salvo casos aislados como sucede con ciertas situaciones previstas
en la Constitución de Colombia.
3.8.4. Dominio de las aguas y minerales
En este caso, el Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y minerales, es
evidente que atendida la concepción subsidiaria que de él se da, dichos bienes corresponderá explotarlos a los
agentes económicos privados, a través del régimen de concesiones y derechos de aprovechamiento que se
regulan en los Códigos de Minería y Aguas, respectivamente.
El artículo 19 nº25 de la Constitución establece que el Estado es dueño de esos recursos, pero que los
particulares van a explotarlos con ciertos requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de
todas formas a reservarse la explotación de ciertos minerales que considera estratégicos como el petróleo y el
uranio, atendida la preservación de la seguridad nacional.
3.9. La seguridad legal
El análisis de los principios del orden público económico de la Constitución Política de 1980 nos
permite advertir que se autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a través de una ley limite o
restrinja el ejercicio de los derechos. Sin embargo, en el ejercicio de su rol regulador, el Estado no es
plenamente soberano, ya que le está prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio. Para
ello, primeramente, el artículo 1º señala que la acción estatal debe realizarse con pleno respeto de los

derechos y garantías que la Constitución establece. Por su parte, el artículo 19 nº26 asegura que las
disposiciones legales deberán respetar los principios los principios y bases que consagran en todo el artículo
19, por lo que es posible asegurar a los agentes económicos que toda la legislación que emane del Estado
deberá respetar las bases del régimen económico antes estudiadas, bajo sanción de inconstitucionalidad en
caso de no respetarse este principio.
4. Hipótesis sore el orden público económico
Si el orden público económico se ubicó en los preceptos de la Carta de 1980 y se desarrolla a partir
de ella en el ordenamiento jurídico infraconstitucional, adquiere especial relevancia analizar, a más de 20
años de la entrada en vigencia de la Constitución, la eficacia jurídica de los principios que lo involucran.
Dicho esfuerzo requiere la dedicación de un equipo investigador que recopile datos y antecedentes
suficientes, en un proceso de alta rigurosidad, quedando para este análisis sólo la misión de formular las
hipótesis acerca del orden público económico chileno.
1ª Hipótesis: Las condiciones económicas actuales exigen que el orden público económico debe estar consagrado en la
Constitución Política.
Esta hipótesis probablemente es la que cualquier estudioso del tema habría formulado en primer
lugar. Se trata de establecer que los principios que integran el orden público económico deben estar
contenidos en la Constitución Política de la República, ello porque dichos principios adquieren un mayor
grado de estabilidad jurídica y facilitan la inversión interna y externa.
Las condicionantes económicas tales como la existencia de un proceso mundial de apertura al

comercio de bienes y servicios y los flujos de capital, adquieren relevancia para las economías de la región
(Latinoamérica), especialmente el ingreso de divisas desde los países desarrollados para la ejecución de
proyectos de inversión, teniendo presente que nuestros países tienen escaso ahorro interno.
Junto a la situación antes descrita, el nuevo paradigma que refuerza la iniciativa privada y hace que
el Estado retroceda -fenómeno de tipo global., sugiere “reglas del juego” claras en materia de propiedad
privada, libertad y trato no discriminatorio.
2ª Hipótesis: No sólo la historia fidedigna de la Carta de 1980 es la fuente del orden público económico, sino que la
universalidad de sus principios.
La adopción de un paradigma económico asumido en gran parte del orbe, a lo que se une el hecho
de que algunos de los principios que conforman el orden público económico constituyen derechos de
contenido económico-social, reconocidos en pactos internacionales, permite sostener que no sólo la génesis
de la Carta de 1980 es la fuente del concepto en análisis.
En este contexto, adquiere especial relevancia recordar los planteamientos de ilegitimidad de origen
de la Carta de 1980 y que podrían alcanzar, sin duda alguna, a los principios en análisis. De esta forma, la
necesidad de que el orden público económico exista y se mantenga, proviene de normas legitimadas e

introducidas en nuestro sistema jurídico al adoptarse acuerdos y pactos internacionales que reconocen los
derechos que integran dicho concepto.
3ª Hipótesis: El principio del rol subsidiario del Estado no se ha internalizado por los agentes económicos y la sociedad
chilena.
Anteriormente se esbozó el concepto de Estado subsidiario. La hipótesis que sustentamos encuentra

su fundamento en la existencia de permanentes conflictos sociales y sectoriales de los últimos años. Así, el
régimen privado de salud, el régimen de pensiones, los servicios básicos de suministro, entre otros, han sido
cuestionados, especialmente porque son sectores en que el Estado antes asumía un carácter monopolizador
de las respectivas prestaciones.
Junto a lo anterior, el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de una definición político-
económica de gasto público que, en su cuantía, dependerá de las condiciones macroeconómicas de cada
momento y en las que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situación lleva a que en
muchas oportunidades el Estado carezca de recursos para prestaciones destinadas a sectores que constituyen
una demanda no solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educación.
Tampoco puede desconocerse el hecho de que el sector privado solicite subsidios y aportes
monetarios al Estado, cuando se ven amenazados sus mercados o requiere alcanzar mejores resultados de
competitividad.
Junto a lo anterior, se advierte en los últimos años una cierta judicialización en la materia, la que se
manifiesta específicamente con acciones de protección que pretenden, a través del resguardo de derechos
fundamentales, como el derecho a la vida, que el Estado asuma su rol subsidiario en el ámbito de la salud,
por ejemplo.
4ª Hipótesis: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la regulación del ejercicio de la libertad económica.
Esta hipótesis se sustenta en el hecho de que innumerables controversias, especialmente a partir de la

década de los noventa, surgen por el choque de dos intereses: Uno, el de los agentes económicos privados que
desean ejercer sus actividades económicas de la forma más libre posible y, de preferencia, con mínimas
restricciones. Dos, se manifiesta el interés regulador del Estado en generar reglamentaciones generales y
sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mercados imperfectos y salvaguardar los derechos de
los consumidores.
Entre las manifestaciones legislativas sobre el particular sabe destacar la Ley nº 19.496 sobre
Derechos de los Consumidores y las regulaciones sectoriales en materia eléctrica y de telecomunicaciones.
La hipótesis antes señalada destaca la ausencia de una definición colectiva acerca de qué actividades
regular y la profundización de dicha regulación; ya que ésta no es totalmente cuestionada, e incluso existe
consenso casi absoluto respecto de sectores como el financiero (Ley General de Bancos) y del mercado de
capitales (Ley nº 18.450, sobre Mercado de Valores).

5ª Hipótesis: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre los medios de producción ceda ante otros derechos de
tipo colectivo y, en definitiva, al bien común.
El derecho de propiedad va cediendo frente a otros derechos esenciales. Así, por lo menos, se
advierte en los fallos ordinarios de justicia, e incluso en la justicia constitucional.
Esta supremacía de derechos esenciales de “primer orden” por sobre el derecho de propiedad
encuentra su justificación en su función social, quedando aún pendiente definiciones en cuanto a “la forma”
en que se limita intrínsecamente al dominio, esto es, si se deberá cumplir con la reserva legal absoluta o
relativa, conforme lo preceptuado en el artículo 19 nº24 de la Carta Fundamental, en cuanto señala “Sólo la
ley puede establecer …”.
6ª Hipótesis: Se ha producido una evolución en la forma que se conciben y se aplican los principios que conforman el orden
público económico.
Esta hipótesis tiene su base de sustentación en las anteriores. Si bien no se ha producido ninguna
modificación a las disposiciones constitucionales que consagran los principios que conforman el orden
público económico, se advierte que la forma de concebir dichos principios y su aplicación ha evolucionado en
los casi 40 años de vigencia de la Carta de 1980. Como ejemplo de lo anterior, es posible advertir una
creciente y mayor participación del sector privado en actividades que el Estado se reservaba para sí, en
modalidades distintas a la privatización, como ha ocurrido con las concesiones viales o de aeropuertos. En
este aspecto, nos encontramos con una evolución del rol subsidiario del Estado.
En lo que atañe el al derecho de propiedad y su función social, los tribunales Superiores de justicia
han declarado en reiterados fallos la preeminencia de otros derechos constitucionales por sobre el dominio,
como ocurre con el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, o en el fin
último del Estado: el bien común.
La libertad económica se desarrolla, a partir de la década de los noventa, dentro de un marco

regulatorio que reconoce falencias en el mercado. Así, podemos citar la regulación en materia de protección
del consumidor y la judicialización del Derecho de la Libre Competencia.
Los casos antes expuestos no hacen sino mostrar la evolución sustentada y la hipótesis que se plantea
a continuación.
7ª Hipótesis: El orden público económico tienen la suficiente flexibilidad para la adopción de decisiones propias de una
política económica estructural correctiva del modelo económico.
Críticos de la institucionalidad de la Constitución Política de 1980, en especial de los principios que

constituyen el orden público económico, centran su rechazo basándose en que aquellos serían claramente
rígidos e impedirían una redefinición de política económica estructural orientada a corregir eventuales
desequilibrios e incoherencias en el modelo económico.

Esta hipótesis, cuyo sustento son las seis hipótesis anteriores, plantea que los principios que
conforman el orden público económico incorporado en la Carta de 1980 son lo suficientemente flexibles
para adoptar decisiones de política económica de tipo estructural, lo que se ha evidenciado en los casi 40
años de vigencia de la Constitución, en que sin ninguna reforma a las disposiciones respectivas, se ha ido
asumiendo cada uno de los principios en una óptica evolutiva y así, como ya se señaló y a vía de ejemplo, el
Estado subsidiario del año 2010 no es el mismo del año 1980 y la libertad económica de los agentes se ha ido
encauzando -para bien o para mal- dentro de un marco regulatorio.

Capítulo Tercero
El Mercado de Capitales
1. Concepto
Debemos partir por señalar que la noción que se tiene del mercado de capitales es bastante ambigua.
Sin embargo, y tratando de aproximarnos a él, podemos señalar que es aquel en que se coordinan la oferta y
la demanda de capital financiero en sus más variadas formas. Lo anterior implica la existencia de demanda y
oferta de dicho capital, esto es, dinero y valores o activos financieros, surgiendo intermediarios especializados,
regulados y controlados.
El mercado de capitales, atendiendo a los agentes que en él participan y su rol y las formas que
asume el capital, es posible clasificarlo en mercado financiero y mercado de valores.
El mercado financiero es aquél donde existen oferentes y demandantes de dinero, asignándose dicho
recurso por los intermediarios, bancos e instituciones financieras. Se debe hacer la salvedad de que
actualmente los bancos e instituciones financieras no sólo asumen el papel de intermediarios en el traslado de
recursos monetarios, sino que además, desarrollan otras operaciones que la Ley General de Bancos les ha ido
progresivamente autorizando, como por ejemplo, la de administrador de bienes de terceros, realizar
operaciones de cambio internacionales, la intermediación de valores, entre otras.
El mercado de valores, por su parte, es aquel en el que se ofrece y demanda todo tipo de valores
mobiliarios, y la función principal que tiene es lograr que los oferentes de valores logren captar dichos
recursos y, a su vez, permitir que los inversionistas tengan un amplio y variado portafolio de inversiones. En
este mercado, los intermediarios son los corredores de bolsa y los agentes de valores.
2. Funciones que asume el Mercado de Capitales
Efectuando un análisis del tema, es posible advertir que el mercado de capitales asume las siguientes
funciones:
2.1. Hace posible el ahorro
El ahorro no siempre es voluntariamente asumido por los agentes económicos, sino que existen casos
en que por disposición de la ley se les impone, como ocurre en Chile con el sistema previsional del DL 3.500.
Desde la época de Keynes se han esbozado los factores que hacen propender al ahorro, donde se distinguen:
A. La seguridad
En cuanto a la seguridad, debemos señalar que las instituciones que actúan como
intermediarios deben ser confiables (bancos, sociedades financieras, corredores de bolsa) como,
asimismo, se deben utilizar diversos instrumentos para evitar los riesgos o abordarlos en forma
inmediata, siendo un ejemplo de ello la garantía estatal en los depósitos bancarios y los

requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentes de valores para desarrollar dicha
actividad.
B. La expectativa de ganancia
En cuanto a la expectativa de ganancia, se hace necesario asegurar la reajustabilidad del

ahorro y una tasa de interés real. A partir de la Ley nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de
Dinero, se han creado condiciones que hacen más atractivo el ahorro a largo plazo. En el caso
del mercado de valores, la expectativa de ganancia dependerá esencialmente de que los valores
mobiliarios y activos financieros que se transan alcancen una rentabilidad en el mercado y no
sufran variaciones bruscas, para lo cual se han creado los futuros y opciones.
C. Disponibilidad de los recursos
En cuanto a la disponibilidad de los recursos ahorrados, es necesario precisar que los

ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y disponer de ellos libremente, sin mayores
restricciones o límites de giros, sucediendo lo mismo con relación a los valores de oferta pública.
D. Liquidez
Consiste en la posibilidad de convertir los depósitos y valores o activos financieros, según se

trate del mercado financiero o del mercado de valores, en dinero efectivo, en el menor tiempo
posible, lo que puede hacer o no atractivo ingresar al mercado respectivo.
E. Tributación
La tributación constituye un elemento decisivo para el que desee ahorrar o invertir; ya que la
tasa de interés que se percibe es la que resulta después de aplicar el impuesto que grava la
rentabilidad de los capitales mobiliarios. Un régimen de exención tributaria a los ahorros los
hace atractivos, puesto que el ahorrante sabrá claramente que no deberá asumir el pago de una
tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidades de sus activos financieros. Así, la
Ley de Impuesto a la Renta contiene exenciones en el artículo 39 y un incentivo al ahorro e
inversión en determinados títulos en el artículo 57 bis letra a).
2.2. Permite distinguir unidades económicas con déficit y unidades económicas con superávit
El dinero e instrumentos que lo representan van desde los agentes económicos que disponen de ellos
hacia los que lo necesitan, a través de los intermediarios especializados. Así, por ejemplo, si una empresa
tiene utilidades y ellas se depositan en un banco o se invierten en un fondo de inversión, dichos recursos son
colocados por el banco o un tercero o invertidos por el fondo en determinados proyectos.
2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada vez una función más
especializada en la materia
Es un mercado y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar una eficiencia suficiente para
tener una mayor participación en el mercado.

2.4. Asigna eficientemente los recursos
Al señalarse que es una asignación eficiente, se está aludiendo a que el capital financiero se coloca
respecto de aquellas actividades económicas rentables y no aquellas que presentan altos riesgos de
incumplimiento.
3. El Mercado Financiero
3.1. Concepto y regulación
Es aquel en que confluyen los oferentes y demandantes de dinero y que se estructura formalmente a
través de intermediarios, que en forma casi exclusiva son los bancos y sociedades financieras. Sin duda, el
mercado financiero es aquel donde hay una participación más numerosa de sujetos: muchos oferentes de
dinero, intermediarios especializados y muchos demandantes de dinero. Lo anterior no implica, no obstante,
que sea el mercado donde m´s recursos financieros se transan, ya que atendida la naturaleza de los
instrumentos financieros involucrados en el mercado de valores, es en este último donde se vislumbra una
mayor cantidad de recursos financieros que son objeto de operaciones diariamente.
El mercado financiero actualmente se encuentra regulado por el DFL 3 de 1998 que contiene el
Texto Refundido, Sistematizado y Coordinado de la Ley General de Bancos. El citado texto legal deroga el
antiguo DFL 252 que sufrió serias modificaciones por la Ley 19.528 del año 1997, incorporándose en el
actual DFL 3, no sólo por el marco regulatorio de la actividad financiera, sino que además la estructura y
atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, materia que antes estaba tratada
en el DL 1.097.
La última reforma al DFL 3 es la que se contiene en la Ley 20.190.
3.2. Características de la actividad financiera
La actividad financiera tiene las siguientes características:
3.2.1. Es una actividad orientada por el Estado y, consecuencialmente, es una actividad en que
la libertad de las instituciones que en ella operan aparece limitada en función del interés
colectivo
Esto se manifiesta en el hecho de que el Banco Central dispone de instrumentos de política

monetaria, crediticia y cambiaria, en virtud de los cuales se le podrían imponer determinadas conductas a los
agentes financieros. De esta manera, el ente emisor puede orientar la actividad financiera a través de diversos
instrumentos, como las tasas de encaje, las tasas de interés, los open market y otros.
3.2.2. En cuanto a restringir el acceso a desarrollar la actividad propiamente tal
No es una actividad libre que se desarrollo por cualquier sujeto de derecho, sino que se debe cumplir
con ciertos requisitos legales y una autorización previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. De esta manera, única y exclusivamente los entes estructurados conforme a la Ley General de

Bancos podrán tener como giro exclusivo la actividad bancaria y quienes intenten desarrollarla sin cumplir
con las exigencias establecidas incurrirán en una conducta que el legislador ha elevado a la categoría de
delito.
3.2.3. Es una actividad regulada en todos sus extremso
La Ley General de Bancos, DFL 3 de 1998, regula la actividad financiera en todos sus aspectos,
complementándose con las normas que emanan del Banco Central de conformidad a su ley orgánica y las
disposiciones que dicta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De esta manera, se
advierte que la regulación de los bancos va desde la forma de constituirse hasta su funcionamiento y
administración.
No deja de ser relevante la normativa que emana de la Superintendencia contenida en lo que se ha

denominado Recopilación Actualizada de Normas (RAN).
3.2.4. Es una actividad controlada
Toda la actividad financiera está sujeta a control de parte de un órgano del Estado, siendo en nuestro
país la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras el órgano llamado a ejercer esta función de
fiscalización sobre los intermediarios. Cabe destacar que las facultades de la Superintendencia se han
extendido; ya que la ley que la regula establece un catálogo bastante amplio de atribuciones fiscalizadoras,
que van desde las visitas e inspecciones hasta la obligación de informar en forma regular cada vez que ella lo
requiera. Incluso, la última reforma, la de la Ley 19.528, facultó a la Superintendencia para calificar a las
instituciones bajo su control con respecto a su gestión y solvencia.
3.2.5. Es un actividad de interés público
La actividad financiera tiene un carácter público; ya que compromete el funcionamiento y las

expectativas de crecimiento de la economía, por lo que no mira sólo el interés de los agentes económicos
involucrados en el sector. De esta forma, el Banco Central, frente a situaciones de emergencia, podrá otorgar
créditos a los bancos comerciales por no más de 90 días si están en dificultades financieras o en estado de
incapacidad de pago. La intervención del Banco Central, en este caso, no es sólo con el objeto de favorecer al
banco, sino que evitar que el sistema financiero sufra una pérdida de credibilidad.
3.3. Naturaleza mercantil de la actividad financiera
El Código de Comercio, en su artículo 3 nº11, enumera como actividad mercantil a las operaciones
de banco, por lo cual no existiría problema alguno para entender que dichos bancos están dentro del
concepto de comerciantes en el sentido amplio que señala el texto legal. La duda surge con respecto a las
sociedades financieras, puesto que el precepto antes citado sólo se refiere a los bancos.
Sobre el particular, debemos absolver esta interrogante señalando que las financieras se someten al
mismo régimen jurídicos y control de los bancos; ya que ellas desarrollan actividades de intermediación
financiera, debiendo entenderse que ellas se encuentran bajo el ámbito del artículo 3 nº 11 del Código de
Comercio.

3.4. Los intermediarios financieros
Como se señaló, no cualquier sujeto puede desarrollar la actividad de intermediación financiera, sino
que sólo aquellos que por ley están facultados para ello. En nuestro país, las instituciones que están reguladas
y autorizadas para desarrollar la actividad financiera son: los Bancos; las Sucursales de Bancos Extranjeros; el
Banco del Estado; y las Cooperativas de Ahorro y Crédito.
Se debe precisar, no obstante, que de hecho hay empresas que otorgan créditos, a pesar de que su
giro es el comercio de bienes, como es el caso de los establecimientos comerciales y las grandes tiendas. En
este caso, si bien no asumen el rol de intermediarios financieros, sí otorgan créditos y actúan como oferentes
de recursos financieros para la adquisición de bienes de sus propias tiendas.
Es preciso señalar que el DFL 3 contenía un título especial que contenía reglas particulares para las
sociedades financieras, el que fue derogado por el artículo 3 nº14 de la Ley 20.190, por lo que en nuestro
ordenamiento sólo hay Bancos.
3.4.1. El Banco del Estado (BancoEstado)
El Banco del Estado es creado hacia el año 1953, siendo actualmente regulado por el DL 2.079 que
fija su ley orgánica. En cuanto a su naturaleza jurídica, es una empresa autónoma, sometida al régimen de la
Ley General de Bancos y a los controles de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
La Ley Orgánica del Banco del Estado señala que su objetivo será “prestar servicios bancarios y
financieros con el fin de favorecer el desarrollo de las actividades económicas nacionales”.
En la década de los años 60, el volumen operacional del Banco del Estado era significativo, debido a
que existía la denominada Cuenta Única Fiscal, en la que se centralizaban todos los recursos del Fisco. Con
posterioridad, se autorizó a un significativo grupo de empresas e instituciones dependientes del Estado a
separarse de dicha cuenta.
3.4.2 Los Bancos
En la actualidad se ha impuesto la noción de multibanca por sobre la especialización de los bancos

que se daba en la década de los 70, donde advertíamos bancos de desarrollo, comerciales, hipotecarios y de
fomento. El nuevo texto de la Ley General de Bancos, dado por la Ley 19.528, define en su artículo 40 al
banco como “toda sociedad anónima especial que autorizada en la forma prescrita por la ley y con sujeción a
la misma, dedique a captar y recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en
préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, y en general,
realizar toda otra operación que la ley le permita”.
3.4.3. Las Sucursales de Bancos Extranjeros
En virtud del principio de territorialidad de aplicación de la ley, consagrado en el artículo 14 del

Código Civil, los bancos extranjeros que deseen establecer sucursales en el país se regirán por las leyes
chilenas. La Ley General de Bancos, en sus artículos 32 y 34, regula dicha materia, señalando los requisitos y
el procedimiento destinado a dicho establecimiento.

4. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
4.1. El control bancario
Como se ha sostenido, la actividad financiera involucra intereses que no sólo miran a los particulares,
sino que a la sociedad completa, razón por la cual el mercado financiero no puede quedar entregado a la
buena voluntad de los intermediarios en cuanto al cumplimiento del marco regulatorio que les afecta. Surge
así el control bancario, que se desarrolla por un órgano del Estado con suficientes capacidades técnicas en la
materia y que se reconoce como una necesidad para cualquier sistema financiero sano.
En nuestro país, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el órgano que ejerce

una fiscalización y control de la banca, la que no sólo se limita a la observación del cumplimiento de normas
sobre canjes, cuotas de créditos y límites diversos, sino que llega, incluso, hasta la revisión de la calidad de la
cartera de colocaciones, clasificándola en diversas categorías según su riesgo y valor, obligando a los bancos a
efectuar provisiones y castigos cuando el riesgo de un crédito se vea mayor.
4.2. Concepto y estructura
El DFL 3, Ley General de Bancos, es el texto que refundió el antiguo DL 1.097 de 1975, pasando a
partir de 1998, a regular la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Con relación a la
estructura de este órgano, el artículo 1º del citado texto legal, establece que:
- Se trata de una institución autónoma.

- Tiene personalidad jurídica propia.
- Tiene duración indefinida.
- Se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda.
- Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago.
El jefe superior de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es un funcionario

llamado Superintendente, designado por el Presidente de la República.
4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
Conforme lo expresan los artículos 12 y siguientes del DFL 3, la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras tiene las siguientes funciones:
A. Fiscalización
Conforme al artículo 2º de la Ley, corresponderá a la Superintendencia de Bancos es

Instituciones Financieras, la fiscalización del Banco del Estado, las empresas bancarias,
cualquiera que sea su naturaleza, y de las entidades financieras, cuyo control no está
encomendado por la ley a otra institución.
También conforme al mismo artículo, la Superintendencia tendrá la fiscalización de las

empresas cuyo giro sea la emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier otro sistema

similar, siempre que dichos sistemas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente
obligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o grupos específicos de él.
A partir de la Ley 19.528, se han incorporado a la fiscalización de la Superintendencia de

Bancos e Instituciones Financieras a los bancos o empresas que los bancos chilenos establezcan
en el extranjero, siempre que tengan el carácter de filial del banco chileno, debiendo ejercerse
esta fiscalización en conformidad con los convenios que se haya suscrito con organismos de
supervisión del país en que se instalen.
La fiscalización implica utilización de las siguientes atribuciones, conforme al artículo 12:
- Velar porque las instituciones financieras cumplan con las leyes, reglamentes y cualquier
otra disposición que las rija.
- Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran contabilizadas las
inversiones de las instituciones fiscalizadas, si dicho valor no corresponde al real.
- Examinar, sin restricción alguna, y por los medios que estime del caso, todos los negocios,
bienes, libros, archivos, documentos y correspondencia de los bancos e instituciones
financieras.
- Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que
observase y las que estime necesarias para el resguardo de los depositantes u otros
acreedores y del interés público.
- Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones sometidas a fiscalización.
- Exigir a los bancos, la publicación de sus estados de situación al 31 de marzo, 30 de junio y
30 de septiembre de cada año.
B. Función de información y calificación
El artículo 14 de la ley señala que la Superintendencia dará a conocer al público, a lo menos

tres veces en el año, información sobre las colocaciones e inversiones y demás activos de las
instituciones fiscalizadas y su clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad,
debiendo la información comprender la de todas las entidades referidas.
A partir de la Ley 19.528, a este órgano del Estado se le ha encomendado la clasificación de

la gestión y solvencia de los bancos, a lo menos una vez al año, por resolución fundada la que se
notificará a los bancos dentro de un plazo de 5 días de su realización. Así, el artículo 67 de la ley,
dentro del Título VII, confiere a la Superintendencia la facultad de clasificar a los bancos en las
siguientes cinco categorías, en relación a su solvencia y gestión:
- Categoría I, los que en solvencia y gestión están en Nivel A

- Categoría II, los que en solvencia están en Nivel A y en gestión están en Nivel B; o bien en
Nivel B de solvencia y Nivel A de gestión; o bien en Nivel B de gestión y Nivel B de
solvencia.
- Categoría III, instituciones clasificadas en nivel B de solvencia y dos o más veces en Nivel B
de gestión, como asimismo las que están en Nivel A de solvencia y Nivel C de gestión; o en
Nivel B de solvencia y Nivel C de gestión.

- Categoría IV, instituciones que están en Nivel A o B de solvencia y por dos veces
consecutivas en Nivel C de gestión.
- Categoría V, instituciones que están en Nivel C de solvencia, cualquiera sea su nivel de
gestión.
C. Sanciones a imponer
El artículo 19 señala que las instituciones sometidas a la fiscalización de la Superintendencia

de Bancos e Instituciones Financieras, que incurrieren en alguna infracción a la ley que la rige,
sus leyes orgánicas, sus estatutos o a las órdenes legalmente impartidas por el Superintendente,
que no tenga señalada una sanción especial, podrán ser amonestadas, censuradas o penadas con
multa hasta por una cantidad equivalente a cinco mil UF. En el caso de tratarse de infracciones
reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarse una multa hasta de cinco veces el monto
máximo antes expresado.
Igualmente, se podrá amonestar, censurar o multar hasta por una cantidad equivalente a
1.000 UF a los directores, gerentes y funcionarios en general que resulten responsables de las
infracciones cometidas. La multa se comunicará al infractor y al gerente general de la empresa.
Si se está en presencia de una de estas sanciones, el Directorio deberá dar cuenta a la Junta
de Accionistas más próxima de ellas.
5. El Mercado de Valores
5.1. Los valores
Por valores se entiende todos aquellos instrumentos representativos de dinero que pueden ser
transados en el Mercado de Valores y que podemos agrupar en las siguientes categorías:
A. Instrumentos representativos de propiedad
Estos son aquellos en que se representa una parte alícuota del capital de una compañía y, a
través de ellos, las empresas pueden reunir importantes cantidades de recursos para efectuar una
inversión. Esencialmente, los instrumentos representativos de propiedad son las acciones de la
sociedad anónima.
B. Instrumentos representativos de deuda
Se les llaman bonos y no son sino títulos de crédito a un plazo determinado emitidos por el
Estado o una empresa, colocados en el mercado a fin de obtener recursos de los inversionistas.
Aquí, el que adquiere estos títulos no pasa a ser dueño de una parte alícuota de la sociedad, sino
que los adquiere para alcanzar una rentabilidad fija.
C. Instrumentos derivados

Son aquellos que representan obligaciones o alternativas de compra o venta en época futura.
Los más conocidos son los futuros u opciones que representan compromisos o alternativas de
transar en el futuro, a precios preestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegerse de
las fluctuaciones de precios de los valores.
Es en este mercado en donde se obtienen recursos significativos provenientes del ahorro interno y
externo, los que se orientan a aquellos agentes económicos que emiten títulos para dicho objeto. Así, por
ejemplo, una empresa constituida en el país, desea financiar un proyecto de ampliación de una planta para
aumentar su producción: Para obtener financiamiento podría recurrir al mercado bancario o bien emitir
papeles (acciones o bonos), a fin de obtener de personas interesadas en invertir los recursos suficientes para el
proyecto respectivo.
El mercado de valores, por otra parte, se caracteriza por tener dos grandes intereses en juego. Por
una parte, la eficiencia para captar recursos en el interior de un país (ahorrantes locales) o en el exterior
(inversionistas extranjeros), y de esta forma incidir notablemente en el ritmo de crecimiento de la economía.
Por otra, se encuentra la transparencia del mercado, en virtud de la cual se logra entregar a los agentes,
niveles óptimos de seguridad de su inversión; ya que podrán acceder a conocer la información pertinente de
los emisores de valores, las características de aquéllos y su comportamiento en el mercado.
5.2. Normativa aplicable
La regulación del mercado de valores se manifiesta como aquella que está orientada a lograr que se
resguarden los dos grandes principios de dicho mercado: eficiencia y transparencia.
En Chile, es la Ley 18.045, con sus reformas de las leyes 19.301, 19.389 y 19.705, el marco jurídico
del mercado de valores, sin perjuicio de la aplicación de otros cuerpos legales, tales como el DL 3.500 que
crea el nuevo sistema de pensiones; la Ley 18.657 que crea el fondo de inversión de capital extranjero; la Ley
18.815 que crea los fondos de inversión; y el DL 1.019 de 1979 que crea los fondos mutuos.
Sin duda alguna que la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores es el texto fundamental en esta
materia, puesto que viene a establecer el marco jurídico general que inspira a toda la normativa que regula
este mercado, como asimismo viene a definir los mecanismos de fiscalización del mercado de valores y los
agentes económicos que participan en él.
5.3. Conceptos de la Ley 18.045
La Ley 18.045, sobre Mercado de Valores da numeras definiciones de conceptos muy relevantes en la
materia, los principales son:
A. Valores
La Ley 18.045 establece que es cualquier título transferible, incluyendo las acciones, opciones
de compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro,
efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o de inversión (art. 3º).

Este concepto engloba a cualquier título que contenga una obligación de pago en el futuro,
lo que nos lleva necesariamente a aclarar que la Ley 18.045 se aplicará sólo respecto de los
valores que sean de oferta pública, quedando excluidos de su regulación los que se emiten en
transacciones privadas.
B. Oferta pública de valores
De conformidad al artículo 4º de la referida ley, es aquella dirigida al público en general o a

ciertos sectores específicos o grupos de éste. La oferta pública de valores representativos de
deuda superior a un año sólo se podrá efectuar mediante bonos en las condiciones que señala la
ley.
C. Mercado de valores secundario formal
Este concepto está desarrollado en el artículo 4º bis letra a) de la ley, señalándose que es
aquél en que los compradores y los vendedores están pública y simultáneamente participando en
forma directa o a través un agente de valores o corredores de bolsa en la determinación de los
precios de los títulos que se transan en él, siempre que se publiquen diariamente el volumen y el
precio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos a número de
participantes, reglamentación interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia de las
transacciones que se efectúen, establecidas por la Superintendencia de Valores y Seguros.
D. Mercado informal
Si bien la ley no lo define, se puede inferir de ella señalando que es aquél formado por los
organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan operaciones sobre valores, pero cuyo
objetivo principal no es realizar estas transacciones más que como operaciones esporádicas.
E. Accionista minoritario
Según el artículo 4º bis letra d) es toda persona que por sí sola o en conjunto con otras, con
las que tenga acuerdo de actuación conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho
a voto de una sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director.
Del concepto antes transcrito, surge que el accionista minoritario para la ley supone 3
requisitos: i) el primero es positivo (que tenga acuerdo vigente de actuación conjunta con otros
accionistas); y dos negativos, ii) que posea menos del 10% del capital suscrito con derecho a voto
y iii) que no pueda designar un director de la sociedad.
F. Accionista mayoritario
Si bien la ley no los define, se extrae del aludido artículo 4º bis letra d) y del artículo 12 de la
Ley 18.045, disposiciones que lo conceptualizan como las como las personas que directamente o
a través de terceros (sean éstos personas naturales o jurídicas) posean el 10% o más del capital
suscrito de una sociedad, cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de Valores o que a
causa de una adquisición, llegaren a tener dicho porcentaje.

Capítulo Cuarto
El Banco Central, El Régimen Monetario y Cambiario
1. Fundamentos Económicos y Jurídicos
1.1. Fundamentos económicos: La política monetaria como el objeto del Banco Central
Dentro de las políticas económicas generales, la política monetaria destaca por su objetivo final de
mantener la inflación baja y estable. Así se advierte la especial importancia que ha adquirido, a partir de las
últimas décadas, alcanzar como resultado tangible en las diversas economías un control de nivel de los
precios, lo que se ha denominado “tendencia antiinflacionista” y que ha centrado el interés de las autoridades
monetarias en ir reduciendo, en un horizonte de mediano plazo, la variación que experimentan los precios.
Lo anteriormente expuesto nos lleva a precisar que la política monetaria ha hecho someterse a sus
objetivos a la política fiscal del Estado; ya que éste no tendrá otra opción que acotar dicho gasto dentro de los
márgenes de liquidez que la autoridad monetaria haya definido en su oportunidad.
La política monetaria, como toda política económica, está integrada de instrumentos, objetivos
intermedios (variables) y un objetivo final, que analizaremos a continuación.
El objetivo final, hace algunas décadas, estaba compuesto, por lo que los economistas han
denominado “cuadro mágico”, esto es, el crecimiento, pleno empleo, estabilidad de precios, y equilibrio
externo (balanza de pagos), planteamiento que fue superado en los últimos años, entendiéndose que el
objetivo final de la política monetaria está en el control de la inflación o, dicho de otra forma, la estabilidad
de precios.
Si bien el objetivo final de la política monetaria es uno solo, éste adquiere importancia para el
cumplimiento de los otros objetivos coyunturales de la política económica (crecimiento, equilibrio externo y
pleno empleo); ya que una variación de precios que sea asumida por la autoridad de un determinado
porcentaje anual, permitirá crear las condiciones para el ahorro, la inversión y el consumo, componentes
esenciales para el crecimiento del producto a base del comportamiento de una demanda agregada dinámica.
1.2. Fundamentos jurídicos
Los fundamentos jurídicos del Banco Central se encuentran en la creación de un órgano con
facultades normativas que pueda poner en ejecución sus acuerdos sin que ningún otro órgano o poder del
Estado los revise. Destaca, entonces, la necesidad de contar con un Banco Central autónomo, siendo las
primeras manifestaciones de ella, la regulación de los Bancos Centrales de Estados Unidos (Reserva Federal)
y de Alemania (Bundesbank).

2. Concepto
El Banco Central es un órgano de naturaleza constitucional, puesto que los artículos 108 y 109 de la
Carta Fundamental lo definen como una entidad autónoma, de carácter técnico, con patrimonio y
personalidad jurídica propios.
2.1. La concepción constitucional
La Constitución Política de la República, en los artículos 108 y 109, dedica un capítulo completo al
Banco Central. El interés del constituyente fu introducir normas que aseguraran el carácter técnico y
autónomo del ente a quien se le encargaba la conducción de la política monetaria, incluyendo en ésta a la
cambiaria. Así, se llegó a definir los aspectos fundamentales que podríamos resumir en:
- Carácter autónomo del Banco Central, lo que se refuerza por su personalidad jurídica y patrimonio
propio.
- Se encarga a una Ley Orgánica Constitucional regular su composición, organización, funciones y
atribuciones. Se trata de la Ley 18.840 de 1989.
- Se establece expresamente que el Banco Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones
financieras, sean públicas o privadas, y se le prohíbe otorgar a ellas su garantía, ni adquirir documentos
emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.
- Se establece que ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del
Banco Central, salvo que se dé el caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo de
Seguridad Nacional; el Banco Central podrá obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades
públicas o privadas.
- Se profundiza el principio de no discriminación arbitraria del artículo 19 nº 22 de la Constitución, al
señalarse que el Banco Central no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o
indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o
entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.
2.2. La concepción legal
La Ley 18.840 constituye la Ley Orgánica del Banco Central, la que lo define en su artículo 1º como
un organismo autónomo, de rango constitucional, de carácter técnico, con personalidad jurídica, patrimonio
propio y duración indefinida.
En cuanto a su domicilio, la ley señala que el Banco Central tendrá su domicilio en la ciudad de
Santiago, pudiendo abrir o cerrar agencias, oficinas o sucursales dentro o fuera de la República.
3. Objeto del Banco Central
El artículo 3º de la Ley 18.840 señala que el Banco Central tendrá como objeto velar por la
estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.

4. Atribuciones del Banco Central
Conforme lo señala el inc. 2º del art. 3º de la Ley 18.840, para alcanzar el cumplimiento del objetivo
antes señalado, el Banco Central tendrá las siguientes atribuciones:
- Fijar la política monetaria y crediticia, a fin de regular la cantidad de circulante en la economía.

- Fijar la política cambiaria.
- Atribución normativa en materias monetarias, crediticia, financiera y de cambios internacionales.
Con respecto a esta última atribución, el Banco Central deberá informar al Presidente de la
República y al Senado de las normas generales que emita al respecto.
5. Autonomía
La Constitución Política de 1980 contiene un título especial dedicado al Banco Central en que se le
reconoce su autonomía. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se determinó que este órgano
constitucional no fuera dependiente del Ejecutivo, razón por la cual gozaría de autonomía.
Así, al Banco Central se le entrega la atribución de llevar las políticas monetaria, crediticia y
cambiaria, para lo cual deberá considerar la orientación de la política económica del Gobierno.
5.1. Autonomía como órgano
El artículo 2º de la ley, señala que el Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se regirá
exclusivamente por las normas de esta ley orgánica y no le serán aplicables, para ningún efecto legal, las
disposiciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector público. Subsidiariamente y
dentro de su competencia, se regirá por las normas del sector privado.
De lo expuesto, surge que el legislador orgánico constitucional excluye del sector público al Banco
Central, ello en virtud de reconocerle una autonomía orgánica.
El criterio expuesto se advierte asimismo en las atribuciones que el artículo 18 entrega al Consejo, en
cuanto podrá determinar la política general del Banco, dictando las normas generales a las cuales deberá
ajustar sus operaciones y ejercer la supervigilancia y fiscalización superior del mismo. Por esto último,
evaluará el cumplimiento de las políticas y normas generales dictadas y el desarrollo de las operaciones y
actividades de la institución (nº2) y aprobar el reglamento del personal del Banco; establecer la estructura
administrativa de la institución y la o las plantas del personal; fijar las remuneraciones y cualquier otro
estipendio o beneficio del personal del Banco (nº 3).
5.2. Autonomía normativa
El Consejo del Banco Central adopta acuerdos, los que se van incorporando en los compendios. Uno
de ellos es el Compendio sobre Normas Financieras y otro el Compendio de Cambios Internacionales.

Estas normas de carácter general son obligatorias desde que se publican en el Diario Oficial y no
existe ningún control preventivo de ellas, es decir, no son objeto de examen de constitucionalidad y legalidad
por parte de la Contraloría General de la República u otro órgano, por lo que dichos acuerdos pasan a regir
de inmediato.
Un aspecto interesante de analizar es la naturaleza jurídica de los acuerdos del Banco Central, esto
es, precisar qué tipo de normas son.
A la inquietud antes señalada, surgen variadas opciones, debiendo descartarse que sean leyes, ya que
éstas emanan únicamente del Legislativo, existiendo una norma expresa en la Constitución que reserva las
materias de ley. No son reglamentos ni decretos, ya que no emanan del Presidente de la República, y el
Banco Central no es parte de la administración central del Estado.
Pareciera ser, y esta es la noción más conveniente hasta ahora, que se trata de normas que emanan
del ejercicio de una potestad autónoma de un órgano del Estado, aun cuando la Contraloría General de la
República en alguna oportunidad las ha considerado, si es posible asimilarlas, a un decreto..
5.3. Autonomía financiera
Tanto la Constitución como la ley orgánica reconocen esta autonomía financiera al establecer que el
banco tiene patrimonio propio y la potestad de aprobar su propio patrimonio y capitalizar las utilidades que
tenga. También se le prohibe efectuar préstamos al Estado para financiar el gasto público (salvo en caso
excepcional de guerra).
5.4. Autonomía funcional
La Ley 18.840 lo que hay hecho es establecer que el Banco Central tiene personalidad jurídica y
patrimonio propio. Asimismo, ha entregado al Consejo del Banco Central la facultad de fijar las políticas
monetaria y cambiaria, orientadas a lograr la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los
pagos internos y externos.
Dicho Consejo, si bien tiene una generación de índole política; ya que en su designación participa el
Presidente de la República y el Senado (al mismo tiempo que la práctica ha demostrado que se han dado
negociaciones políticas que pretenden afianzar en el Consejo las tendencias económicas de las fuerzas
políticas más representativas del poder), una vez que los consejeros asumen sus funciones, debiesen
desempeñarse con total prescindencia de los distintos sectores a quienes afectarían las decisiones adoptadas
por el Banco.
Esta autonomía funcional del Banco Central, según se analizará más adelante, tiene como límite la
participación del Ministro de Hacienda en las sesiones y la obligación que se impone al Consejo de
considerar en sus acuerdos, la política económica general del Gobierno.

5.5. Límites a la autonomía
La autonomía de que goza el Banco Central no es absoluta; ya que diversas disposiciones de la Ley
18.840 constituyen limitaciones a ella, las que permiten sostener que se está en presencia de un órgano que
no ejerce poder soberano independiente. Las limitaciones se concentran fundamentalmente en:
- El artículo 6º inc.2º que señala que el Consejo al adoptar sus acuerdos, deberá tener presente la
orientación general de la política económica del Gobierno, lo que supone que el Banco no se podrá alejar,
en la definición e implementación de la política monetaria y cambiaria, de los objetivos y metas que el
Gobierno de turno se haya propuesto, en el plano fiscal, político y empleo.
Esta regla refleja la intención del legislador de que el Banco Central cumpla con una de las
exigencias que la Teoría le impone a toda política económica: La coherencia.
En la práctica, se ha observado en los últimos años, que el Consejo del Banco Central, ha ido
adaptando su política monetaria a las variables macroeconómicas demanda agregada,
crecimiento del producto, y empleo; y si bien se ha puesto como meta una variación anual baja
de la inflación, ello no ha impedido a los gobiernos aumentar el gasto público y relajar la regla
de superávit estructural.
- La designación de los consejeros por parte del Presidente de la República, con acuerdo del Senado y del
Presidente del Consejo, también elegido por el Presidente de la República, al tenor del artículo 7º de la ley.
- La facultad que la ley entrega al Presidente de la República para solicitar a la justicia la destitución de los
miembros del Consejo que han incurrido en conductas prohibidas en la propia ley.
- La facultad del Presidente de la República de destituir, por causa justificada, previo acuerdo del Senado, a
la totalidad o a alguno de los miembros del Consejo o al Presidente del Banco.
- La participación del Ministro de Hacienda en las sesiones del Consejo, con derecho a voz, pudiendo
proponer acuerdos e incluso suspender la aplicación de acuerdos o resoluciones por un plazo no superior a
15 días, salvo que la totalidad de los consejeros insista en su aplicación. Lo anterior, conforme al artículo
19º de la ley.
- La exigencia que establece el artículo 4º de la ley, en cuanto el Banco Central deberá informar al
Presidente de la República y al Senado respecto de las políticas y normas generales que dicte en el
ejercicio de sus atribuciones. Asismismo, deberá asesorar al Presidente de la República cuando éste lo
solicite, en todas aquellas materias que digan relación con sus funciones.
6. Operaciones y Funciones del Banco Central
Del contexto de la Ley 18.840, podemos inferir que el Banco Central asume las siguientes
operaciones y funciones:

6.1. Función de emisión de circulante
Esta función del Banco Central se encuentra establecida en el Párrafo 2, del Título III, señalando el
artículo 28º que es potestad exclusiva del Banco Central el emitir billetes y acuñar monedas. Asimismo, los
billetes y monedas emitidos y acuñados por el Banco Central serán los únicos medios de pago con poder
liberatorio y de circulación ilimitada.
Sobre el particular, se debe señalar que la emisión de circulante como exclusiva potestad del Banco
Central, constituye un medio de seguridad respecto de la política monetaria, ya que le queda vedado al
Ejecutivo asumir dicha atribución. En efecto, la emisión de circulante sólo procederá si existen reservas que
respalden colocar dinero en el mercado; puesto que si no es así, la inflación aparece como una consecuencia
casi segura.
La ley consagra reglas respecto de los billetes en el artículo 32º. Así, el Banco Central retirará de la
circulación los billetes o monedas en mal estado. Los billetes mutilados que conserven claramente más de la
mitad de su texto original podrán ser canjeados en el Banco por su valor nominal; si conservan un porcentaje
menor, podrán ser canjeados por su valor nominal cuando, a juicio exclusivo del Banco, se pruebe que la
porción faltante ha sido totalmente destruida. El Banco no estará obligado a canjear los billetes mutilados
que no estén comprendidos en el inciso anterior.
6.2. Función de fijar la política monetaria y crediticia
La política monetaria y crediticia persigue regular el nivel de circulante en la economía, evitando

presiones inflacionarias y, como consecuencia de ella, el aumento de los precios. Son de vital importancia, los
instrumentos de que dispone el Banco Central para llevar a cabo la política monetaria y que la propia ley le
entrega:
A) Tasas de encaje, que en conformidad al artículo 34º nº2 de la ley, no podrán exceder del
40% de los depósitos u obligaciones a la vista ni de un 20%, en el caso de los restantes depósitos
u obligaciones.
El encaje consiste en una cantidad de dinero que los bancos e instituciones financieras deben
mantener en caja, evidenciándose de inmediato el rol instrumental del encaje; ya que a través de
él se puede disminuir o aumentar el circulante de la economía. Por regla general, el encaje debe
ser en billetes y monedas de curso legal que estén disponibles o depositados a la vista en un
banco, sin perjuicio de que, excepcionalmente, el encaje pueda constituirse en valores o títulos
emitidos por el Banco Central.
El encaje constituye, asimismo, un medio de resguardo de los ahorrantes y depositantes, a

través del cual el banco dispone de la liquidez suficiente para cumplir dichas obligaciones.
B) Las operaciones de mercado abierto. También conocidas como “open market”,

constituidas por la compra o venta de pagarés reajustables. En efecto, el artículo 34º en sus
números 4 y 5 establece que el Banco Central podrá emitir títulos que deberán contener las
condiciones de la respectiva emisión, colocarlos y adquirirlos en el mercado. Asimismo, el Banco

Central puede vender y comprar valores que sean emitidos por empresas bancarias y
financieras.
De esta forma, el Banco Central al emitir papeles con una tasa de rentabilidad atractiva,
puede sacar dinero del mercado, o bien, si desea darle liquidez al mercado, puede comprar
papeles que emitan los bancos e instituciones financieras.
C) Abrir líneas de crédito a las empresas bancarias y sociedades financieras. Esto con
el fin de otorgarles refinanciamiento cuando lo requieran, mediante el descuento y redescuento
de letras de cambio, pagarés y otros efectos negociables, ya sea en moneda nacional o
extranjera.
A través de este mecanismo, el Banco Central en forma directa participa en establecer las
condiciones necesarias en el crédito bancario y liquidez de las instituciones financieras.
D) Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera de o en las empresas

bancarias y sociedades financieras. Este instrumento puede permitir, a través de un interés
atractivo, disminuir la liquidez de los bancos, y por ende, en la economía, o bien, en sentido
contrario, puede facilitar la liquidez de las citadas instituciones.
6.3. Función de velar por la estabilidad del sistema financiero
Al Banco Central generalmente se le denomina “el banco de los bancos”, es decir, el legislador ha
entendido que a él podrán recurrir las instituciones financieras cuando se encuentren en situación de falta de
liquidez. En mérito de lo expuesto, el artículo 36º de la Ley 18.840 concede numerosas facultades al Banco
Central para cautelar la estabilidad del sistema financiero, las que se justifican plenamente, atendido a que es
el mismo banco quien asume el rol de orientar a dicho sector. Estas facultades son:
- Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras créditos en caso de urgencia, por un plazo no
superior a 90 días, cuando éstas se encuentren con problemas transitorios de falta de liquidez, pudiendo
incluso adquirir de dichas entidades, documentos de su cartera de colocaciones e inversiones.
- Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores que se generen por el estado de insolvencia de
un banco, estando habilitado para remitir parte de las deudas.

Capítulo Quinto
La libre competencia
Desde un punto de vista económico, la competencia es un mecanismo de la organización de la

producción y de la determinación de precios e ingresos que descansa sobre el libre intercambio entre
oferentes y demandantes. Clásicamente se le llama la fuerza ordenadora que impulsa a una empresa a la
reducción del precio de sus productos.
Un mercado es perfectamente competitivo cuando hay muchos vendedores pequeños en

relación con el mercado, el producto es homogéneo, los compradores están bien informados, existe
libre entrada y salida de empresas y existen decisiones independientes, tanto de los oferentes como de
los demandantes; de forma que ninguno tiene el control sobre el precio.
En efecto, la empresas aceptan como un dato el precio que existe en el mercado, y en función
de su nivel, deciden la cantidad que desean producir. Por eso se dice que los agentes económicos son
“precio-aceptantes”.
Sin embargo, en la práctica, los mercados no se comportan de esta manera, sino que poseen
distintos obstáculos que dan lugar a formas imperfectas de competencia.
1. El monopolio
El caso extremo de la competencia imperfecta es el monopolio. Un monopolista es el único

vendedor de un determinado bien o servicio en un mercado, al que no es posible la entrada de otros
competidores. Por esa razón, a diferencia de lo que ocurre en los mercados de competencia perfecta, la
curva de demanda del monopolista es idéntica a la curva de demanda del mercado. Esto es evidente,
porque si es el único que ofrece el producto, su curva de demanda es la curva de demanda del mercado.
En consecuencia, se dice que una empresa tiene poder de monopolio o poder de mercado si puede
incrementar el precio de su producto reduciendo su propia producción.
La aparición de un monopolio se explica por diversas causas: la propiedad de un recurso

económico clave, la adquisición del gobierno de un derecho exclusivo y la existencia de economías de
escala.
La principal causa de la existencia de un monopolio la encontramos en el hecho que una única

empresa sea la propietaria exclusiva de un recurso económico clave. Por ejemplo, en un pequeño
pueblo desértico un solo agricultor es dueño del único pozo de agua.
Una segunda causa consiste en la explotación con carácter de exclusividad de ciertas técnicas
productivas. Así, la autoridad premia la innovación concediendo un cierto poder monopolísitico: la
patente. Del mismo modo, determinados servicios se conceden, por parte de las autoridades, con
carácter exclusivo a ciertas empresas, dando lugar a los denominados monopolios legales; como ocurre
con los servicios públicos concesionados.

Otra de las causas de los monopolios la encontramos en la existencia de “costos decrecientes” o
economías de escala. Las características técnicas de algunas industrias hacen que no pueda entrar más
de una empresa en ella. Dado el tamaño del mercado y la estructura de los costos (costos fijos muy
elevados, de forma que al aumentar la producción, el costo medio total disminuye), el bien se produce
en la etapa descendente de la curva de los costos medios. Así, se denomina “monopolio natural” a
aquella industria en la que el nivel de producción, cualquiera que sea éste, puede producirse de una
forma más barata por una empresa que por dos o más. Por ejemplo, la empresa eléctrica de nuestra
ciudad. Iniciar la actividad tiene un gran costo, pero una vez hecho esto, conectar a una sola persona
más a la red tiene un costo insignificante.
1.1. El costo social del monopolio
Un monopolio, a diferencia de una empresa competitiva, cobra un precio superior al costo

marginal Desde el punto de vista de los consumidores, el monopolio no es deseable debido a este
elevado precio. Sin embargo, al mismo tiempo el monopolista obtiene beneficios cobrando este elevado
precio. Desde el punto de vista de los propietarios de una empresa, el monopolio es muy deseable
debido a este elevado precio ¿Es posible que los beneficios que obtienen los propietarios de la empresa
sean superiores a los costos que imponen a los consumidores que, por tanto, el monopolio sea deseable
desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto?
Comencemos considerando qué haría la empresa monopolística si fuera gestionada por un

“planificador social benevolente”. A éste le interesan no sólo los beneficios que ganan los propietarios
de la empresa, sino que también los que reciben los consumidores. Trata de maximizar no sólo sus
propios beneficios, sino el beneficio total de la sociedad, o sea el excedente del productor más el
excedente del consumidor. Por lo tanto, un planificador social, al igual que una empresa competitiva y
a diferencia de un monopolio maximizador de beneficios, cobraría un precio igual al costo marginal.
Como este precio transmitiría a los consumidores una señal exacta sobre el costo de producir el bien,
éstos comprarían la cantidad eficiente.
Sin embargo, el monopolio crea una brecha entre la disposición de los consumidores a pagar y
los costos de los productores. Como dijimos, el monopolista ofrecerá el bien en cuestión a un precio que
es superior a su ingreso marginal, generando una pérdida irrecuperable de eficiencia o “costo social del
monopolio”.
El costo social del monopolio, derivado de la reducción de la producción, es igual a la suma de las diferencias
entre el precio que están dispuestos a pagar los consumidores y el costo marginal, para todas las unidades comprendidas
entre el nivel de producción monopolístico y el competitivo.
El monopolista ofrece una cantidad menor y a un precio mayor que aquella que estaría
disponible en un mercado de competencia perfecta. Justamente, las normas jurídicas que regulan las
formas imperfectas de competencia –como el derecho de la libre competencia y otras regulaciones
económicas- buscan que el precio y la cantidad de producción correspondan a aquella que es
socialmente eficiente.

1.2. El oligopolio y la cooperación
El monopolio es un caso extremo en que la competencia sencillamente no existe. En la vida

real nos encontramos con otros tipos de mercados, en que existe competencia, pero ésta es
“imperfecta”.
Así, encontramos por una parte los “oligopolios”, es decir, aquella estructura de mercado en la
que sólo unos cuantos vendedores ofrecen productos similares o idénticos. Un ejemplo es el mercado
del petróleo, donde sólo un puñado de países son los productores y pueden determinar el precio del
bien, simplemente poniéndose de acuerdo (OPEP).
Como un mercado ologopolístico sólo tiene un pequeño grupo de oferentes, una característica
clave del oligopolio es la tensión entra la cooperación y el interés personal. El bienestar de un grupo de
oligopolistas mejora cuando cooperan y actúan como un monopolista, es decir, produciendo una
cantidad pequeña y cobrando un precio superior al costo marginal. Sin embargo, como a cada uno de
ellos sólo le interesan sus propios beneficios, existen obstáculos para que las empresas mantengan el
resultado monopolístico a lo largo del tiempo.
Entonces, los oligopolistas tienen incentivos para “coludirse”, es decir, para alcanzar un
acuerdo (cooperar) donde determinen las cantidades que van a producir o sobre los precios que van a
cobrar. Al grupo de empresas que actúan coludidas se le llama “cártel”. Como veremos más adelante,
ésta es una de las conductas anticompetitivas más graves.
Los oligopolistas mejorarían su situación cooperando y alcanzado el resultado monopolístico.

Sin embargo, como buscan su propio provecho, no acaban alcanzando el resultado monopolístico y
maximizando sus beneficios conjuntos. Cada uno siente la tentación de aumentar la producción y
quedarse con una cuota mayor del mercado. Como ambos tratan de hacerlo, la producción total
aumenta, por lo que el precio baja.
Al mismo tiempo, el interés personal no lleva al mercado al resultado competitivo. Los

oligopolistas son conscientes, al igual que los monopolistas, de que los aumentos de la cantidad que
producen, reducen el precio de su producto, por lo que no siguen la regla de la empresa competitiva de
producir hasta el punto en el que el precio es igual al costo marginal.
En pocas palabras, cuando las empresas de un oligopolio eligen individualmente la producción

para maximizar los beneficios, producen una cantidad superior al que produciría un monopolio e
inferior a la que produciría una empresa competitiva. El precio del oligopolio es más bajo que el del
monopolio, pero más alto que el competitivo, que es igual al costo marginal.
Entender cómo cooperan los oferentes de un mercado con reducidos vendedores ayuda a
comprender el derecho de la libre competencia. Una de las mejores herramientas para hacerlo es
recurrir a la teoría de los juegos.
La teoría de los juegos es el estudio del modo de comportamiento de los individuos en

situaciones estratégicas. Por estratégica entendemos una situación en la que cada persona, cuando
decide las acciones que va a emprender, debe considerar cómo responderían otras. Como el número de

empresas de un mercado oligopolístico es pequeño, cada una debe actuar estratégicamente. Cada una
sabe que sus beneficios dependen no sólo de cuánto produzca, sino también de cuánto produzcan las
demás. Para tomar su decisión de producción, cada una debe preguntarse cómo afectaría su decisión a
las decisiones de producción de todas las demás.
Un juego especialmente importante es el dilema de los prisioneros. Este juego permite comprender
lo difícil que es mantener la cooperación.
El dilema del prisionero es una historia sobre dos delincuentes que han sido capturados por la
policía: “Pedro” y “Juan”. La policía tiene suficientes pruebas para condenarlos por el delito menor de
tenencia ilícita de armas, por lo que cada uno pasaría un año en la cárcel. También sospecha que han
cometido juntos un atraco a un banco, pero carecen de pruebas fehacientes para condenarlos por este
delito mayor. La policía interroga a ambos en habitaciones separadas y ofrece a cada uno el trato
siguiente:
“Ahora mismo podemos encerrarte por un año. Sin embargo, si confiesas que han atracado un
banco e implicas a tu socio, te concederemos inmunidad y quedarás libre. Tu socio será condenado a
20 años de cárcel. Pero si confiesan los dos, no necesitamos su testimonio y podemos evitar el costo del
juicio, por lo que cada uno recibirá una condena de 8 años”.
Tabla ejemplificadora
JUAN
CONFESAR NO CONFESAR
CONFESAR 8 años para ambos 20 años para Juan y

Pedro sale libre
PEDRO
NO CONFESAR 20 años para Pedro 1 año para ambos
y Juan sale libre
Consideremos primero a Juan; reflexiona del siguiente modo: “No sé qué hará Pedro. Si se
queda callado, mi mejor estrategia es confesar, ya que entonces quedaré libre en lugar de pasar un año
en la cárcel. Si confiesa, mi mejor estrategia sigue siendo confesar, ya que pasaré 8 años en la cárcel en
lugar de 20. Por lo tanto, independiente de lo que haga Pedro, lo mejor que yo puedo hacer es
confesar”.
En los términos de la teoría de los juegos, una estrategia se llama “estrategia dominante” si es
la mejor para un jugador independiente de las que elijan otros.
En este caso, confesar es una estrategia dominante para Juan: pasa menos tiempo en la cárcel,
independiente de lo que haga Pedro.

Consideremos ahora a Pedro. Tiene exactamente las mismas opciones que Juan y reflexiona de
una forma muy parecida. Independiente de lo que haga Juan, Pedro reduce su tiempo en la cárcel
confesando. También es su estrategia dominante.
Al final, ambos confiesan y pasan 8 años en la cárcel. Sin embargo, desde su punto de vista, su
resultado es terrible. Si hubiesen permanecido en silencio, ambos estarían en una mejor situación; ya
que sólo pasarían un año en la cárcel por la tenencia ilícita de armas.
Para ver lo difícil que es mantener la cooperación, imaginemos que antes de que la policía
capturara a Juan y a Pedro, ambos hubieran hecho un pacto de no confesar. Es evidente que este
acuerdo mejoraría la situación de los dos si ambos lo cumplieran. Pero ¿tienen verdaderos estímulos
para permanecer en silencio? Una vez que son interrogados por separado, aparece la lógica del interés
personal que los lleva a confesar. La cooperación entre los dos delincuentes es difícil de mantener, ya
que la cooperación es individualmente irracional.
2. El derecho de la libre competencia
El derecho de la libre competencia es una rama del derecho público económico que regula y
ordena los mercados, sancionando prácticas comerciales anticompetitivas y creando las condiciones
para intercambios eficientes.
Pertenece al derecho público, porque es una regulación que está fuera de la autonomía
privada. El derecho de la libre competencia se impone y obliga, incluso a los contratos libremente
celebrados. No obedece al principio de la autonomía de la voluntad, sino que al principio de legalidad.
Su naturaleza de “derecho público” se expresa, principalmente, en que el derecho de la libre
competencia habilita al Estado para actuar limitando la autonomía privada. Por eso se dice también,
que incluso formaría parte del “orden público económico”.
Tiene por objeto regular y ordenar los mercados. El derecho de la libre competencia parte de
una constatación básica: dejados a su libre desenvolvimiento, los agentes económicos tienen buenos
incentivos y la capacidad real de dejar de competir, perjudicando el bienestar social. Por ello, se hace
necesario que el Estado intervenga para lograr que los mercados funcionen correctamente.
El derecho de la libre competencia cumple con ese cometido, primordialmente, sancionando y

reprimiendo las conductas más graves. La ley faculta expresamente a los órganos con competencia en
materia para llevar a cabo investigaciones, obtener medios de prueba y, finalmente, imponer castigos a
quienes han atentado contra la libre competencia.
Fuera de lo anterior, la finalidad de ordenación de los mercados también se logra a través de la

adopción de medidas preventivas y correctivas. Los órganos que tutelan la libre competencia no sólo
buscan sancionar, sino que también evitar que se produzcan las prácticas anticompetitivas, para lo cual
pueden dictar reglas generales o imponer condiciones a ciertos actos, etc.
Es una forma de intervención del Estado en las actividades económicas privadas, que tiene por
objeto que éstas cumplan con ciertos objetivos que se consideran necesarios para el bienestar colectivo.

Se señalan como objetivos del derecho de la libre competencia los siguientes:
a. Proteger el bienestar de los consumidores.

b. Promover una asignación eficiente de los recursos.
c. Proteger el proceso competitivo.
3. Las conductas anticompetitivas
La ley de defensa de la libre competencia en Chile no tiene una tipología detallada de

conductas que infringen la libre competencia, sino que, por el contrario, enuncia solamente un ilícito
general y ciertas hipótesis especiales.
Ello ha llevado al problema de tener que definir qué es una conducta que vulnere la libre
competencia. Estudiaremos primero el concepto de libre competencia y de libre concurrencia, para
luego analizar los distintos ilícitos en esta materia.
3.1. La protección de la libre competencia
La ley chilena sanciona “cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos”. En términos igualmente amplios, la Sherman Act
norteamericana de 1890 dispone que “todo contrato o reunión que tenga por objeto constituir un
monopolio o de otra forma conspirar para restringir el intercambio o el comercio entre los Estados, o
con naciones extranjeras, será ilegal”.
Por tanto, el bien jurídico que se protege es, justamente, la libre competencia. Cabe
preguntarse en qué consiste, jurídicamente, dicho concepto.
Para la doctrina jurídica, se define a la libre competencia como aquella situación de un

mercado en la que dos o más agentes económicos ofrecen y demandan bienes o servicios similares, es
decir, sustituibles entre sí, sin que ninguno tenga poder por sí solo para influir en el precio de dichos
bienes y servicios.
De este modo, se denominan prácticas anticompetitivas aquellas conductas comerciales, ilícitas

realizadas por empresas privadas o públicas, locales o globales, que distorsionan los mercados
nacionales o externos a través de precios predatorios, discriminados o subsidiados, dañando a
competidores, consumidores y al interés público general.
La forma en que se materializan estas conductas ilícitas en los precios es variada y prolífica,
pero tienen todas en común que producen que el precio de un bien o servicio esté determinado por
factores extraeconómicos, de modo que no se producen como consecuencia de la libre competencia
entre los agentes del mercado.

3.2. Libre concurrencia y barreras de entrada
Normalmente, este concepto de libre competencia comprende o incluye, además, el de libre

concurrencia, esto es, aquella situación específica en que se halla un mercado en el cual los agentes
económicos tienen plena libertad de acceso, sin barreras ni restricción alguna.
Es decir, para que exista libre competencia es necesario, previamente, que los agentes
económicos estén en la posibilidad legal y real de entrar y salir del proceso de intercambio libremente.
Los obstáculos o impedimentos para hacerlo se denominan “barreras de entrada”. Se trata de ciertas
condiciones de un mercado relevante que encarecen sumamente el ingreso de nuevos competidores al
mercado.
Económicamente, Stigler nos dice que se pueden definir como “el costo de producir un bien que debe
soportar aquella empresa que desea ingresar a determinada industria; y que no soportan aquellos que ya se encuentran en
dicha industria”. Se denominan barreras porque este costo puede llevarla a ingresar a una industria
distinta o a ninguna en absoluto, por el nivel de desincentivo que significan.
Se distingue entre barreras de entrada artificiales o naturales, según si se originan en un acto

voluntario de algún agente económico o no: 1) Por una parte, las barreras de entrada artificiales son
todos aquellos actos en que incurre una empresa ya instalada en el mercado relevante, tendientes a
impedir o, a lo menos, a desincentivar el ingreso de potenciales competidores. Se relacionan
íntimamente con las denominadas “prácticas excluyentes”. 2) Por otra parte, las barreras de entrada
naturales constituyen ciertas características del mercado relevante no imputables a las empresas ya
instaladas en él, pero que implican costos financieros importantes para los sujetos que podrían
integrarse al mercado (son ejemplos de este tipo de barreras los monopolios naturales, las economías de
escala, costos hundidos, etc. Las barreras de entrada no son necesariamente perjudiciales, porque en
algunos casos, benefician al consumidor.
Veamos algunos casos de barreras de entrada:
a) En primer lugar, una de las barreras de entrada más importantes la constituye la existencia de
economías de escala de un determinado mercado relevante. Esto quiere decir que los costos
unitarios de producción disminuyen al aumentar la cantidad de unidades producidas. Típicamente, en
la provisión de servicios de utilidad pública (distribución eléctrica, distribución del agua y servicios
sanitarios, telecomunicaciones, etc.), la existencia de costos de escala hace más eficiente que el bien o
servicio sea proveído por un solo oferente monoplístico, en lugar de varios de forma competitiva.
b) En segundo lugar, pueden señalarse los costos hundidos o irrecuperables, es decir, la existencia de
grandes inversiones que deben realizarse para incorporarse al mercado que no se recuperan al
momento de salir de él. Por ejemplo, ello ocurre con la generación de energía eléctrica, donde la
construcción de una central hidroeléctrica representa un costo hundido; o bien, en la distribución de
servicios sanitarios, donde la instalación de las cañerías representa un costo hundido.
c) En tercer lugar, encontramos la publicidad o diferenciación de productos. Una empresa o

grupo de empresas ya establecidas pueden crear un obstáculo a los nuevos competidores, haciendo un
gasto extraordinario en publicidad que las firmas entrantes no pueden permitirse. También se logra el

mismo fin a través de la “fidelización” de clientes. Por ejemplo, cuando el uso de determinada tarjeta
de crédito da “puntos canjeables” en otros bienes o servicios.
d) En cuarto lugar, existen las instalaciones esenciales (essential facilities), que podemos definir como
una posición especialmente estratégica que posee alguno de los agentes económicos en un nivel de la
cadena de comercialización que resulta esencial o indispensable para quienes participan en otros
niveles de dicha cadena para llegar a los consumidores finales. Al carecer de dichas instalaciones, los
competidores deben usar canales alternativos que pueden ser demasiado costosos. Son ejemplos de
instalaciones esenciales, por ejemplo, las antenas celulares, las líneas de transmisión eléctricas, etc.
Piénsese que el dueño de las antenas llega directamente al público. La empresa que no tiene antenas,
debe primero instalar las propias. La legislación obliga en estos casos, al poseedor de las instalaciones
esenciales a contratar con los demás agentes económicos, “facilitando las instalaciones”, de modo de
generar competencia en las etapas más avanzadas de la distribución.
e) Finalmente, puede mencionarse la existencia de requerimientos de capital, es decir, que la ley

exija cierto patrimonio mínimo para poder iniciar una actividad. Por ejemplo, la LGB exige un monto
de reservas a los bancos no inferior a las 800.000 UF.
3.3. Estándar de interpretación “per se” y “razonabilidad”
La mayor parte de las legislaciones, incluida la chilena, para evaluar las práctica
anticompetitivas emplea los estándares desarrollados por la Corte Suprema de los Estados Unidos.
Por una parte, determinados acuerdos –expresos o tácitos- han sido considerados
inherentemente anticompetitivos (per se unreasonable); por otra parte, ciertos acuerdos pueden ser
prohibidos sólo si un análisis de sus propósitos y efectos indica que dichos acuerdos restringen la
competencia de forma “irrazonable” (unreasonable).
En el caso Standard Oil c. Estados Unidos de 1911, la Corte Suprema de EE.UU. consideró que
“no todo contrato que restrinja el comercio es ilegal, sino sólo aquellos que irrazonablemente lo
restrinjan”. Es lo que se denomina the rule of reason. Para medir ese impacto, se ha considerado que se
deben apreciar todos los hechos relevantes.
Se ha sostenido que la legislación chilena toma como base la teoría económica, según la cual
las conductas que deben ser sancionadas son aquellas que reducen el bienestar de la sociedad, el que se
debe medir por la disposición de bienes o por la eficiencia económica.
Para determinar si una práctica produce un efecto “irrazonablemente” restrictivo de la

competencia, es esencial determinar si se alcanza un poder de mercado o no, esto es, la posibilidad de
una empresa de controlar un mercado de modo que puede fijar precios y mantenerlos.
Para ello es necesario determinar dos elementos fundamentales: la noción de mercado

relevante y la de poder de mercado.
El mercado relevante se define, para un producto o grupo de productos y una zona

geográfica de venta, por el hecho de que una empresa hipotética –que sea la única en ofrecer el bien

respectivo- pueda obtener ganancias monopólicas, o sea, que puede aumentar de manera estable sus
precios. Este método permite establecer para qué grupo de productos y en qué zona geográfica podrían
los vendedores ejercer un poder sobre el mercado si estuvieran en condiciones de coordinar
perfectamente su acción para comportarse como monopolizadores. El mercado relevante es, en
términos simples, aquel mercado que un agente podría llegar a monopolizar.
El poder de mercado, de monopolio o de posición dominante se define como la aptitud de

una empresa o de un grupo de empresas para aumentar y mantener sus precios por encima del nivel de
competencia. El ejercicio de un poder sobre el mercado (calificado asimismo, como “poder de
monopolio”) se manifiesta en una menor producción y en una pérdida del bienestar económico.
Económicamente consiste en la capacidad de alterar el precio, calidad o condición de comercialización
de los bienes o servicios producidos por una empresa, sin que ésta sufra mayores costos financieros o, a
lo menos, proporcionalmente menores a la magnitud del cambio.
3.4. Tipología de los atentados a la libre competencia
De acuerdo a Jorge Witker, los ilícitos anticompetitivos pueden clasificarse en acuerdos

horizontales o colusivos; acuerdos verticales o integraciones; concentraciones producto de fusiones o
adquisiciones; prácticas predatorias.
☞ Acuerdos horizontales
Son aquellos acuerdos –expresos o tácitos- celebrados entre oferentes o entre demandantes de
un bien o servicio, que tienen por finalidad eliminar la competencia en una cadena productiva
completa.
Se consideran acuerdos horizontales los que pueden permitir a un grupo de empresas actuar
conjuntamente para lograr algunos de los atributos del monopolio como aumento de precios,
limitación de rendimientos y prevención de la entrada o de la innovación.
Las principales manifestaciones de acuerdos horizontales son la colusión, los acuerdos de

precios, la división de mercados y la manipulación de licitaciones.
*) La colusión
Consiste en un acuerdo formal entre empresas que actúan en un mercado de oligopolio, que
recae sobre el precio, la producción total del sector de actividad, las cuotas de mercado, el reparto de la
clientela, la distribución geográfica del mercado, las ofertas, establecimiento de agencias de ventas,
distribución de beneficios o una combinación de estas prácticas.
Se regula en el artículo 3 a) LDLC, en el que se dispone que se considerarán, entre otros, como
hechos, actos o convenciones que impiden, restringen, o entorpecen la libre competencia o que tienden
a producir dichos efectos: “Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las
prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar

precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse
zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.
Como se desprende del texto legal, la colusión es un medio a través del cual se pueden producir
varios efectos anticompetitivos: monopolización, fijación de precios, cuotas de mercado, ventas atadas,
manipulación de licitaciones, etc.
La colusión (o cártel) puede ser un acuerdo manifiesto o clandestino; expreso o tácito. La ley
chilena es amplia en este sentido, pues la colusión es siempre el atentado más grave a la libre
competencia.
Se ha dicho que la colusión no requiere necesariamente un acuerdo o una comunicación

explícita entre las empresas. En situación de oligopolio, las empresas tienen tendencia a ser
interdependientes en sus decisiones de precios y producción, de manera que la actuación de una firma
repercute en la de otra u otras firmas y ocasiona una contramedida.
El TDLC, en sentencia nº 63 de 2008 (“caso plasmas”), acogiendo un

requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica y una demanda del Banco de
Chile, condenó a las empresas S.A.C.I. Falabella y París S.A. a pagar multas por
8.000 UTA y 5.000 UTA, respectivamente, por conductas de colusión y abuso de
posición dominante. Fue acreditado que ambas compañías presionaron a sus
proveedores de productos de productos electrohogar para que se desistieran de
participar en una Feria organizada por las empresas Travel Club y Duty Free para
clientes del Banco de Chile, en abril del año 2006, logrando que ésta fracasara.
Se definió como mercado relevante el de distribución y venta minorista de
productos de electrohogar (lo que comprende artículos electrónicos,
electrodomésticos, de computación y línea blanca) y el mercado relacionado de
tarjetas de crédito. En particular, se describe la existencia de acuerdos de fijación de
precios de reventa entre los proveedores y sus canales de distribución, sin que el
tribunal se pronuncie respecto de su licitud, por no ser objeto de la causa.
Se consideró evidencia de registros telefónicos, correos electrónicos,
declaraciones de ejecutivos de ambas empresas y de sus proveedores para establecer
la existencia y naturaleza de las presiones ejercidas por las empresas sancionadas.
La colusión se configuró por reiteradas comunicaciones entre ejecutivos de las
empresas requeridas, a las que siguieron presiones coordinadas hacia sus
proveedores, y al intento de involucrar en el acuerdo a la multitienda Ripley.
Se descartaron, asimismo, las defensas de las requeridas, considerando que no
correspondían a explicaciones plausibles que justificaran las conductas acreditadas.
Para la determinación del monto de la multa se consideró, entre otras
circunstancias, la calidad de reincidentes de ambas empresas en ilícitos contra la
libre competencia –ya habían sido sancionadas por la Comisión Resolutiva,
mediante Res. Nº704 de 2003-, la gravedad de las conductas, y la mayor
participación de Falabella respecto de París en el mercado relevante

a) Los acuerdos de precios
Consiste en una práctica comúnmente desarrollada por empresas dominantes (con poder de
mercado) o mediante colusiones creadas con tal objeto.
Se regula en el artículo 3 a) LDLC, en el que se dispone que se considerarán, entre otros, como
hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden
a producir dichos efectos: “Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en […] fijar precios de
venta, de compra u otras condiciones de comercialización”.
Este tipo de práctica se considera per se atentatoria a la libre competencia.
b) El establecimiento de cuotas de mercado
Consiste en una práctica mediante la cual ciertos agentes económicos restringen la oferta de un
determinado bien o servicio, produciéndose, en consecuencia, un alza de los precios en relación a una
situación de competencia. Puede recaer sobre la clientela, sobre el tiempo o sobre el especaio de una
determinada actividad comercial o industrial.
Se regula en el artículo 3 a) LDLC, en el que se dispone que se considerarán entre otros, como
a producir dichos efectos: “Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en […] limitar la
producción, asignarse zonas o cuotas de mercado…”.
Este tipo de práctica se considera per se atentatoria a la libre competencia.
c) La manipulación de licitaciones
Se trata de una forma particular de fijación concertada de los precios, mediante la cual las
empresas coordinan sus presentaciones a la contratación pública (concesiones de obras públicas,
contratos de suministro, etc.).
La manipulación de licitaciones adopta dos formas básicas. Primero, a través del acuerdo para
presentar ofertas idénticas, eliminando así cualquier competencia de precios. Segundo, a través de la
designación de aquella empresa que presentará la oferta más baja, de modo que las empresas se
dividen el mercado.
Se regula en el artículo 3 a) LDLC, en el que se dispone que se considerarán entre otros, como
hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienen a
producir dichos efectos: “Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en […] excluir
competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.

En un importante caso (sentencia nº43) el TDLC condenó a las empresas
proveedoras de oxígeno AGA S.A., Air Liquide Chile S.A., Indura S.A. y Praxair
Chile Ltda. a pagar multas a beneficio fiscal. El tribunal tuvo por acreditado que
incurrieron en una conducta concertada con el objeto de hacer fracasar la licitación
convocada por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Público de Salud,
Cenabast, para proveer a los hospitales públicos de oxígeno líquido del año 2004.
Por sentencia de fecha 22 de enero de 2007, la Corte Suprema revocó el fallo del
TDLC, dejando sin efecto las multas impuestas. El principal motivo que tuvo la Corte
para fallar, fue la ausencia de prueba suficiente.
☞ Acuerdos verticales
Los acuerdos verticales son aquellos mediante los cuales se monopolizan etapas contiguas del
proceso productivo. Visto desde la perspectiva de la empresa, ellas implican una expansión operacional
motivada por criterios de minimización de costos y maximización de utilidades.
La integración vertical de procesos productivos puede llegar a ser bastante eficiente, pues
permite que se alcancen economías de escala. Pueden señalarse como incentivos a la integración
vertical los siguientes:
• Primero, porque al eliminarse los intermediarios en las distintas transacciones de distribución,

se bajan los costos de transacción.
• Segundo, se reduce el riesgo de incumplimientos al asegurar las fuentes de suministro o de la
colocación de productos.
• Tercero, porque se corrigen externalidades negativas generadas por la política de cada
intermediario.
• Cuarto, porque se generan o incrementan posiciones dominantes en diferentes niveles.
Se manifiesta principalmente a través de la denegación de venta, los acuerdos de exclusividad,

las ventas atadas y la imposición de precios.
a) La denegación de venta
Consiste en la negación de trato, o condicionamiento de la venta, impuesto por un distribuidor

a un mayorista o a un minorista.
Esta práctica puede tener varios fines: obligar a un minorista a respetar precios exigidos, es
decir, imponerle vender con descuento; apoyar un acuerdo de distribución exclusiva concluido con
otros vendedores; o reservar la venta del producto a cierta categoría de consumidores o a una cierta
zona geográfica.
Se regula en el artículo 3 b) LDLC, en el que se dispone que se considerarán, entre otros, como
a producir dichos efectos: “La explotación abusiva por parte un agente económico, o un conjunto de
ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo

a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros
abusos semejantes”.
Un ejemplo de esta clase de ilícito lo encontramos en la sentencia nº9, de 5 de

octubre de 2004, en que el TDLC conoció de una consulta que hiciera la Asociación
Gremial de Industrias Proveedoras A.G., en contra de Supermercados Líder, por
negativa de venta a los consumidores, por cuanto la demandada habría retirado de
sus estanterías los chocolates Nestlé como represalia a la negativa de esta última
empresa a participar de una promoción programada por D&S, sin perjuicio de lo
cual, el Supermercado incluyó dicha marca en los afiches promocionales. El tribunal,
sin perjuicio de señalar que la conducta descrita constituía una práctica contraria a la
libre competencia, no sancionó a D&S por cuanto no se formalizó una denuncia,
pero le previno que debía abstenerse de efectuar prácticas como la indicada.
b) Los acuerdos de exclusividad
Consiste en la limitación impuesta por el productor de un bien o servicio, en orden a que éste
sea distribuido por un único comerciante. En otras palabras, el oferente de un bien o servicio obliga a
su contraparte a no negociar con las mercancías de su competidor.
El problema será determinar en cada caso, si esta exclusividad confiere al distribuidor un poder
sobre el mercado. Para que se considere ilícita debe crear una disminución real o potencial de la
competencia.
Se regula en el artículo · b) LDLC, en el que se dispone que se considerarán entre otros, como
a producir dichos efectos: “La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de
ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo
a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros
abusos semejantes”.
Sobre esta materia, en sentencia nº 61 de 27 de septiembre de 2007, el TDLC acogió

parcialmente el requerimiento de la FNE y la demanda de Delfos Ltda. en contra del
consorcio SCL, concesionaria del Aeropuerto Comodoro Arturo Merino Benítez de
Santiago, por no llamar, en el año 2005, a una licitación para escoger a los operadores de
taxis de turismo en el Aeropuerto. En efecto, la concesionaria negoció en forma directa
el ingreso a ese servicio de las empresas tur Bus y Centropuerto, que ya operaban los
servicios de buses y minibuses (transfer), excluyendo de esta manera la participación de
otras empresas interesadas y desincentivando una disminución de los precios al público.
Se ordena a SCL a proceder a realizar una licitación abierta para asignar quiénes
operarán el servicio de taxis de turismo cuando finalicen los contratos vigentes, con
determinadas limitaciones a la participación de quienes operan otros medios de
transporte público en el mismo Aeropuerto.
También se aclaran los criterios establecidos en esta materia por sus antecesoras, la
Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva, a las que deberá someterse en lo
sucesivo SCL.

c) Las ventas atadas
Consiste en aquella situación en que la venta de un producto se encuentra sujeta a la venta de

otro producto. Por ejemplo, existen “ventas forzadas”, donde debe adquirirse una gama completa de
productos para así adquirir tan sólo uno de sus elementos. El comprador que sólo busca un producto
específico, para adquirirlo, debe comprar todo el conjunto del que forma parte.
Se regula en el artículo 3 b) LDLC en el que se dispone que se considerarán, entre otros, como
ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes”.
El tribunal ha sido prolífero en criterios de interpretación de este ilícito. En su sentencia

nº 25 de 3 de agosto de 2005, rechazó la denuncia formulada por don Héctor Sotomayor
Inostroza en contra de ENTEL PCS Telecomunicaciones SA, por prácticas atentatorias
a las normas de libre competencia, consistentes en la venta atada de productos (paquetes
de prepago) y el bloqueo de la tarjeta SIM (SIM Card, Subscriber Identity Module Card, o
Chip), con las que operaban los teléfonos que comercializaba la demandada, impidiendo
su utilización en otros aparatos telefónicos móviles. A juicio del tribunal, los actos
denunciados no constituirían atentados contra la libre competencia, porque los
productos que se vendían conjuntamente, también se comercializaban por separado.
Asimismo, en la sentencia nº 38 de 7 de junio de 2006, concluyó la existencia de una
imposición concertada, por parte de los agentes de naves requeridos, de cobros por
servicios no solicitados por los exportadores. Por ello, acogió el requerimiento de la
Fiscalía Nacional Económica y la denuncia de Asoex en contra de Sudamericana
Agencias Aéreas y Marítimas, de Ultramar Agencia Marítima, de Agencias Universales
SA, de A.J. Broom y Cía., y en contra de Ian Taylor y Cía SA, empresas todas que
fueron multadas en la sentencia.
Además, el TDLC previno a las requeridas para que, en lo sucesivo, se abstengan de
continuar efectuando las conductas materia del proceso. Cabe notar, sin embargo, que
esta sentencia fue revocada por la Corte Suprema, mediante fallo de 28 de septiembre de
2006.
En sentencia nº 97 de 4 de marzo de 2010, el TDLC acogió las demandas interpuestas
por Voissnet SA en contra de Compañía de Telecomunicaciones de Chile SA (TCH) y
condenó a esta última al pago de una multa a beneficio fiscal de 5.000 UTA.
En su sentencia, el tribunal determinó que TCH infringió la letra b) del artículo 3 del
DL 211, al condicionar contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de
servicio telefónico, atando comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado
número de minutos de tráfico de voz, con precios implícitos negativos para estos últimos;
conducta apta para excluir competidores en el mercado de la telefonía.
Además, el TDLC ordenó a TCH comercializar también por separado cada uno de los
servicios que integren sus ofertas conjuntas. Por consiguiente, y mientras TCH sea
dominante en el servicio de banda ancha, no podrá atar a ésta ningún otro producto o
servicio, debiendo en consecuencia, mantener una oferta de banda ancha desnuda

(naked). Asimismo, la demandada deberá establecer para sus ofertas conjuntas precios que
no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores, a lo menos, al
precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor.
Por último, y con el objeto de armonizar la normativa sectorial con la de libre
competencia aplicada en la sentencia, el tribunal propuso al Ejecutivo la dictación de
una normativa sectorial que contemple claramente la obligación de toda las empresas de
telecomunicaciones de comercializar además, separadamente cada uno de los productos
o servicios de telecomunicaciones que integren las ofertas conjuntas o paquetes.
d) La imposición de precios
Consiste en aquella práctica mediante la cual un productor impone precios a un adquirente

que no es el consumidor final.
Gracias a la imposición de precios de reventa, el productor se encuentra en situación de ejercer

un cierto control sobre las utilidades de los minoristas y mayoristas.
Se regula en el artículo 3 b) LDLC, el que dispone que se considerarán, entre otros, como
ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a
otros abusos semejantes”.
☞ Concentraciones: fusiones y adquisiciones
Son aquellos actos jurídicos por medio de los cuales una o más empresas (personas jurídicas)
buscan detentar mayor parte del mercado relevante de un bien o servicio.
Una fusión es un acto jurídico por medio del cual dos o más personas jurídicas deciden unir sus
patrimonios para crear una tercera persona jurídica, diferente de las fusionadas.
Una adquisición consiste en la compra de una persona jurídica por otra, la cual desaparece,
pasando a formar parte de la adquirente.
Ambos son, desde el punto de vista del Derecho Comercial, fusiones. La primera crea una
nueva persona jurídica, mientras que la segunda (por absorción) implica la adquisición de una persona
jurídica por otra. Ambos actos jurídicos son, en principio, legítimos. Para considerar si infringen o no la
libre competencia, este tipo de práctica se aprecia de acuerdo con el estándar de razonabilidad.
El método que se emplea para medir la concentración es el índice “Herfindahl-Hirschman”. El

índice Herfindahl, conocido como HHI, es una medida del tamaño de las empresas en relación con la
industria y un indicador de la magnitud de la competencia entre ellos. Se define como la suma de los
cuadrados de las cuotas de mercado de las 50 empresas más grandes (o agregado para todas las
empresas, si hay menos de 50), en la industria, donde las cuotas de mercado se expresan en fracciones.

El resultado es proporcional a la cuota media de mercado, ponderado por la participación en el
mercado. Como tal, puede variar de 0 hasta 1,0, pasando por un gran número de empresas muy
pequeñas para un productor monopolista único. Los aumentos en el HHI generalmente indican una
disminución de la competencia y el aumento de poder de mercado, mientras que las disminuciones
indican lo contrario. La principal ventaja del HHI en relación a medidas como el coeficiente de
concentración, es que da más peso a las grandes empresas.
La respuesta que ha dado la legislación ha sido establecer la obligación de contar con

autorización previa. Así por ejemplo, el artículo 35 LGB establece que:
“Sólo se podrá proceder a la fusión de bancos, a la adquisición de la totalidad del activo y pasivo de un banco por
otro o de una parte sustancial de ellos, según la definición del artículo 138; o a la toma de control de dos o más bancos por
una misma persona o grupo controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente, en términos que el banco
adquirente o el grupo de bancos resultante alcancen una participación significativa en el mercado, si los interesados
cuentan con la autorización de la Superintendencia a que se refiere este artículo”.
En todo caso, la Fiscalía Nacional Económica ha dictado una Guía Interna para el Análisis de
Operaciones de Concentración Horizontales. El TDLC se ha pronunciado sobre estas concentraciones
a propósito de su potestad consultiva.
El TDLC, por resolución de 25 de octubre de 2004 (Resolución nº 1) aprobó la

operación de fusión consultada por Liberty Comunicaciones de Chile UNO SA (VTR) y
Cristalchile Comunicaciones SA (Metropolis Intercom).
El TDLC estimó que la fusión de las empresas consultantes podía ser positiva para el
mercado nacional de las telecomunicaciones, pues ella reduciría los costos de inversión
para proveer los tres servicios en conjunto Internet banda ancha, telefonía y televisión
por cable. Ello permitiría cumplir con una expansión de esos productos a un número
importante de hogares en Chile.
El tribunal consideró que la competencia que se daría en servicios tan esenciales para el
desarrollo del país entregaría, a su juicio, beneficios que superarían los costos de tener,
por un tiempo, una empresa con clara posición dominante en el mercado de la TV
pagada, donde es esperable que se produzcan entradas de nuevas empresas que utilicen
diversas tecnologías.
Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo a que en el corto plazo la fusión representará a
una concentración muy importante en el segmento de la TV pagada, el tribunal decidió
imponer condiciones para la fusión.
El tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con fecha 31 de enero de 2008
(Resolución nº 27), decidió no aprobar la fusión de Falabella y D&S (Supermercados
Líder), sometida a consulta por los accionistas controladores de ambas empresas, por
cuanto, en su opinión, dicha operación no resulta compatible con la libre competencia.
Los principales argumentos dados por el tribunal para fundamentar su decisión fueron
los siguientes:
1.- Que la materialización de la operación consultada produciría un enorme cambio en
la estructura del mercado, creándose una empresa que sería el actor dominante en el
retail integrado y en prácticamente todos sus segmentos –en tiendas por departamentos,
de mejoramiento del hogar, supermercados, negocio inmobiliario y negocio financiero

asociado- y que, además, tendría la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras
áreas de negocio de retail en que decida participar en el futuro.
2.- Que, en ese escenario, atendido el tamaño de la economía chilena y la relevancia de
las barreras a la entrada que existen en las diversas áreas de negocios que conforman el
mercado de retail integrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo operador, de
ocurrir, sea suficiente para imponer presión competitiva en un plazo razonable.
3.- Que de aprobarse la operación consultada, se produciría una disminución
sustancial y duradera en las condiciones de competencia en un mercado que involucra
parte muy relevante de las decisiones de consumo de todos los chilenos, en los términos
ya analizados, con efectos perjudiciales esperados –en términos de bienestar- en los
precios, la cantidad y la calidad de los productos transados.
4.- Que por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y sinergias planteadas
por las consultantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso que, si se hubiese
demostrado, no cumplirían con los requisitos mínimosue, en ese escenario, atendido
quedo el tamaicipar en el futuro.os, negocio inmobiliario y negocio financiero asociado-
y que, para ser aceptadas en un análisis propio del control de concentraciones, puesto
que no podrían compensar los riesgos anticompetitivos que generaría la operación
consultada en caso de aprobarse.
5.- Que por último, el tribunal estima que no existen condiciones o medidas que
sean suficientes y eficaces para compensar o minimizar los riesgos para la competencia
que entraña la operación consultada.
☞ Prácticas predatorias o competencia desleal
La ley sanciona, en el artículo 3 c) las prácticas predatorias, o de competencia desleal,

realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
Recordemos que se entiende por posición dominante la situación en que una empresa, por sí
sola o actuando conjuntamente con algunas otras empresas, está en condiciones de controlar el
mercado pertinente de un bien o servicio, o de un determinado grupo de bienes o servicios (OCDE).
Se expresa mediante la fijación y determinación de precios, ya sea mediante precios de

exclusión (fijación de un precio inicial muy bajo o inferior al costo marginal que se alza luego de haber
eliminado a la competencia), o precios abusivos (fijación de un precio superior al competitivo en
ejercicio de un poder monopólico o de mercado).
En sentencia nº 70 de 2 de julio de 2008, el TDLC sostuvo que las prácticas predatorias

“se concretan mediante el establecimiento de condiciones de comercialización que
implican pérdidas y que tienen por objeto excluir del mercado a competidores para
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante de la cual abusar”.
En relación a una demanda presentada ante el TDLC, conociendo del recurso de
reclamación, la Corte Suprema determinó el alcance del artículo 3 c) LDLC. A su juicio,
“de esta disposición se infiere que no es necesario para estar frente a una práctica
predatoria que quien la ejerza tenga una posición dominante en el mercado, desde que
uno de sus objetivos es justamente alcanzar ésta, precisamente por no tenerla. En el caso

sub lite, tal como ya se ha manifestado, James Hardie durante los años en que operó en
nuestro país mantuvo una conducta de precios predatorios, es decir, tuvo como estrategia
para la venta de planchas de fibrocemento, la aplicación de precios artificialmente bajos,
sin mediar eficiencia desde que vendió bajo el costo de producción; lo que hizo con el
objetivo de eliminar a la competencia y así ganar poder en el mercado, logrando la salida
de parte de ella (Quimel y Cementa) y la disminución de la participación en el mercado
de Pizarreño-Pudahuel, con la intención de obtener rentas sobre las normales en el largo
plazo, luego de llevar a cabo una conducta de tipo secuencial, destinada a depredar
primero a las presas más débiles y posteriormente al resto de la industria. Para ello
poseía los mecanismos necesarios para financiar las pérdidas económicas asociadas a la
realización de dicha conducta, desde que obtenía utilidades por las exportaciones de
tejas de fibrocemento a Estados Unidos de Norteamérica (SCS Rol nº 3.449-2006).
Al efecto, se ha dictado la Ley nº 20.169 que define la competencia desleal en general, como
aquel acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que,
por medios ilegítimos, persiga desviar la clientela de un agente del mercado (artículo 3). Además, el
artículo 4 define distintas hipótesis específicas de competencia desleal. En lo demás, la Ley nº 20.169 se
limita simplemente a dar reglas especiales para un ilícito de carácter civil. En consecuencia, no será
objeto de estudio detallado en este curso.
En todo caso, el artículo 10 de dicha ley se remite a las disposiciones de la LDLC, pues si en la
sentencia definitiva, firme, se establece que han existido uno o más actos de competencia desleal, el
tribunal que la dictó deberá remitir todos los antecedentes del juicio al Fiscal Nacional Económico,
quien tendrá la facultad de requerir al Tribunal de la Libre Competencia, atendidas la gravedad de la
infracción o la extensión del perjuicio provocado, la aplicación de la multa correspondiente de
conformidad con esta ley.
Se dan también reglas especiales sobre la multa aplicable, la que podrá ir desde las 2 a las
1.000 UTM, y se aplicará a beneficio fiscal. Para la determinación del monto de la multa, se
considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio económico obtenido con motivo de
la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
El tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre las condiciones para que exista
competencia desleal. Se pueden identificar en su jurisprudencia dos grupos de casos relevantes. Por una
parte, los casos sobre publicidad abusiva y, por otra parte, los casos de uso abusivo de marcas y/o
patentes.
En los casos sobre publicidad abusiva, el TDLC ha tenido la oportunidad de decir que
constituyen prácticas que atentan contra la libre competencia la publicidad engañosa, que muestra al
oferente como el único del mercado. En cambio, la publicidad meramente comparativa sólo es ilícita
cuando es engañosa y además, busca crear o aumentar una posición dominante.
En su sentencia nº 8 de 22 de septiembre de 2004, sienta las bases de la doctrina. Allí, el

TDLC acogió la denuncia interpuesta por Laboratorio Lafi Limitada contra Laboratorio
Novartis Chile SA, por actos de competencia desleal manifestados en publicidad
comparativa respecto de un determinado medicamento. El tribunal consideró que

Norvatis tenía poder de mercado en la venta del medicamento en cuestión y por ende,
podía realizar conductas de competencia desleal con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante.
El tribunal condenó a la denunciada, Laboratorio Novartis Chile SA, al pago de una
multa a beneficio fiscal de 200 UTM.
Precisamente, en aplicación de esa doctrina, en sentencia nº 12 de 20 de diciembre de
2004, rechazó la demanda interpuesta por Nestlé Chile SA, en contra de Masterfoods
Chile Ltda, por prácticas de competencia desleal, fundadas en el uso de publicidad que,
a juicio de los denunciantes, sería ilícita.
El tribunal sentenció que una propaganda es contraria a la libre competencia cuando es
engañosa –sea o no comparativa- y resulta idónea para alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante, lo que no sucedería en este caso.
En los casos sobre ejercicio abusivo de la propiedad industrial, el tribunal ha sostenido que, en
principio, aunque una conducta consista en el ejercicio abusivo de los derechos que genera una marca
o patente, sólo es ilícita si tiene por finalidad –plausible- la constitución o aumento de una posición
dominante. Se consideran como actos ilícitos de uso de las marcas o patentes: impedir que otros
importen o comercialicen en el país productos originales de la misma marca, favorecer a una “empresa
relacionada” con la exclusividad de una franquicia, impedir el uso de denominaciones genéricas y usar
una marca para generar confusión en el consumidor.
En sentencia nº 24 de 28 de julio de 2005, el TDLC acogió la demanda de El

Golfo Comercial SA en contra de Capuy SA, por conductas de competencia desleal,
consistentes en impedir que la competencia comercializara el producto
“kanikama” (inscrito a su nombre en el Departamento de Propiedad Industrial), lo que
constituía una clara barrera de entrada a otros competidores, considerando que la
expresión definía el producto.
El tribunal estimó, en igual forma que la jurisprudencia reiterada de la
Honorable Comisión Resolutiva, que la demandada no podía hacer un ejercicio abusivo
del derecho marcario, si con ello se tendía a impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia.
El TDLC ordenó a Capuy SA abstenerse de impedir que sus competidores
pudieran utilizar la expresión genérica “kanikama” (producto alimenticio utilizado en la
cocina japonesa y que define el producto en el respectivo mercado) para identificar los
productos que expenden y la sancionó con una multa de 10 UTA,
En sentencia nº 62 de 12 de marzo de 2008, el TDLC acogió parcialmente la
demanda de la señora María Rivas Morel en contra del Colegio American British School
Ltda., en cuanto se declaró que este último estableció condiciones en las licitaciones de
uso de su marca comercial que tuvieron por objeto y efecto favorecer la participación de
una sociedad relacionada en el mercado de confección y comercialización de su
uniforme escolar distintivo, y excluir a sus competidores; abusando del derecho que le
confiere la propiedad industrial respecto de su nombre e insignia.
Por lo anterior, condenó al Colegio American British School Ltda., al pago de
una multa a beneficio fiscal ascendente a 25 UTA y previno a éste para que, en lo
sucesivo, se abstenga de restringir el número de proveedores de su uniforme escolar

distintivo, a menos que realice un proceso de adjudicación previo, transparente y
objetivo que:
1.- Favorezca la presentación de ofertas de un número de proveedores que sea
suficiente, para que se produzca entre ellos una efectiva competencia;
2.- Explicite y respete criterios objetivos de selección de los proveedores del
uniforme, incluyendo entre ellos, necesariamente, el precio y la calidad de los productos
objeto de la licitación; y
3.-Asegure la debida transparencia, dando siempre la posibilidad de que los
padres y apoderados se informen sin dificultad de los antecedentes que sirvan de base
para la selección de los proveedores del uniforme.
4. Los órganos de tutela de la libre competencia
4.1. El Tribunal de la Libre Competencia
El artículo 5 LDLC define al tribunal como un órgano jurisdiccional especial e independiente,

sujeto a la superintendencia de la Corte Suprema. Tiene como función prevenir, corregir y sancionar
los atentados a la libre competencia.
Adicionalmente, y según lo establecido en el D.L. N° 211, toda sentencia definitiva del TDLC
y que imponga alguna de las sanciones contempladas en la Ley, son susceptible de recurso de
reclamación ante la Corte Suprema. De este modo, la Corte Suprema también puede tomar
conocimiento, revisar y resolver en causas materia de defensa de la libre competencia, si se interpone
un recurso de reclamación. Cabe señalar que la Corte Suprema chilena cuenta con salas especializadas,
y que las reclamaciones a las disposiciones del TDLC -de forma y fondo- son conocidas y tramitadas
por la Tercera Sala Constitucional.
Entre sus características destacan las siguientes:

i. Es un órgano “cuasi-jurisdiccional” –a pesar de lo que dice la ley-, es decir, que no sólo resuelve
controversias entre partes con efecto de cosa juzgada, a través de un proceso legal, sino que
además resuelve consultas y crea normas generales.
ii. Tiene carácter colegiado. Es decir, se integra y funciona con una pluralidad de miembros.
iii. Sus miembros tienen carácter temporal. Por eso se dan estrictas normas para cautelar su
imparcialidad.
iv. Es especial, es decir, ejerce su competencia sobre una materia específica señalada por la ley, y
sólo sobre ella.
v. Es independiente, es decir, que sus miembros gozan de autonomía en la adopción de sus
acuerdos. Por lo mismo, se le aplican ciertas reglas generales para cautelar la independencia de
los jueces.
vi. Es un tribunal permanente. Sesiona en los días y horarios que fija él mismo, aunque la ley exige
que no sean menos de tres a la semana. Sin embargo, sus integrantes son temporales, pues
duran 6 años en sus cargos.
vii. Se encuentra bajo la supervigilancia directiva, correctiva y económica de la Corte Suprema.
Esto quiere decir que se somete a las reglas generales que la Corte dicte para el Poder Judicial
(superintendencia directiva); que se somete a la potestad disciplinaria de la Corte Suprema

(superintendencia correctiva); y que se sujeta a las disposiciones de carácter administrativo que
dicte la Corte (superintendencia económica).
viii. Tiene su sede en Santiago.
a) Funcionamiento del tribunal
El quórum para sesionar será de, a lo menos, tres miembros, y los acuerdos se adoptarán por
simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de empate. En lo demás, se estará a lo
dispuesto en el Párrafo 2º del Título V del COT, en cuanto fuere aplicable.
En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, será reemplazado

preferentemente por el suplente que corresponda de la misma área profesional, salvo que esta regla
impida al tribunal sesionar con el quórum mínimo necesario.
Si por cualquier impedimento, el tribunal careciere de integrantes titulares o suplentes para

formar quórum, se procederá a su subrogación por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago,
de acuerdo a lo dispuesto por el COT (artículo 11 incs. 5º y 6º).
b) Atribuciones jurisdiccionales del TDLC
De acuerdo con el artículo 18 nº 1 LDLC, el TDLC es el órgano jurisdiccional competente

para conocer las solicitudes o peticiones de parte de cualquier persona o del Fiscal Nacional
Económico, sobre infracciones a la ley.
El procedimiento contencioso ante el tribunal se regula en los artículos 19 a 30 inclusive. En

todo caso, de acuerdo al artículo 29, se aplican supletoriamente los Libros I y II del CPC, en todo
aquello que no sean incompatibles.
El procedimiento se rige por los siguientes principios, señalados en el artículo 20 inc. 1º:
i. Escrituración. El procedimiento es escrito, con la excepción de la vista de la causa.
ii. Publicidad. De acuerdo con las reglas generales, el procedimiento es absolutamente público.
iii. Oficialidad. Corresponde al tribunal impulsar la tramitación del procedimiento hasta su
resolución definitiva.
iv. Asistencia letrada. Las partes deben comparecer representadas por un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión Tiene como funcicultad de los aademes con efecto de cosa
juzgada, a travia de la Corte Suprema. Tiene como funcicultad de los a, conforme al artículo
1º de la Ley 18.120, sobre comparecencia en juicio.
c) Atribuciones administrativas o no contenciosas del TDLC
1.- Función consultiva
De acuerdo al artículo 18 nº 2, tiene la facultad de “[c]onocer, a solicitud de quien tenga

interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan
infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse,
para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos”.

Consiste en conocer, a solicitud del “legítimamente interesado” o del Fiscal Nacional
Económico, los asuntos no contenciosos que puedan infringir la ley. Esto es, el procedimiento no
contencioso. Cabe resaltar que sólo es necesario demostrar “interés legítimo” para poder hacer
consultas al TDLC.
Las consultas pueden recaer sobre hechos ya existentes, o bien, sobre hechos, actos o contratos
futuros que no se han realizado. Por ejemplo, si dos empresas quieren “fusionarse”, tendrán que
incurrir en gastos y por ello es importante saber de manera preventiva si la nueva forma empresarial se
considerará ilícita o no.
Cuando se consulta, hay una respuesta con condiciones sobre actos o contratos celebrados,
indicadas por el tribunal, y obligatorias para las partes. En cuanto al efecto obligatorio de estas
resoluciones, el tribunal ha sostenido que las resoluciones que dicta en ejercicio de su potestad
consultiva, son vinculantes para quienes pusieron en movimiento dicha atribución mediante la
formulación de una consulta, por lo que la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de las
medidas, condiciones o términos fijados en tales resoluciones para la ejecución o celebración del hecho,
acto o contrato respectivo, es la responsabilidad por infracción a las normas de protección de la
inactividad, según sea el caso, puedan poner en peligro la competencia en el mercado respectivo o
lesionarla derechamente (sentencia nº 86 de 30 de julio de 2009).
El tribunal ha tenido varias oportunidades para pronunciarse en ejercicio de esta potestad,

como ya se observó en el análisis de las concentraciones y fusiones como conductas anticompetitivas.
2.- Función normativa
Según el artículo 18 nº 3, tiene potestad para”[d]ictar instrucciones de carácter general de

conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que
ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella”.
Se trata de la facultad de dictar instrucciones de acuerdo a la ley, de carácter general y

obligatorio, es decir, deben respetarse por los particulares.
Es necesario distinguir a estas normas de los autos acordados, porque si bien desarrollan la
regulación legal y tienen carácter permanente, no se limitan a las cuestiones administrativas o
funcionales internas del tribunal, sino que tienen eficacia externa, general y obligatoria.
En el año 2003, se planteó ante el TC que, siendo un tribunal, sólo podrá adoptar decisiones
aplicables a las partes del juicio. El TC consideró constitucional esta facultad. Por una parte, porque se
respetaba el principio de legalidad (las instrucciones debían dictarse de conformidad a la ley) y por otra
parte, existía una razón prevalente: proteger la libre competencia.
En ejercicio de esta función, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha dictado

normas que regulan el mercado de residuos sólidos domiciliarios:

El tribunal, a solicitud de la Fiscalía Nacional Económica, dictó instrucciones de
carácter general y estableció los criterios básicos a los que deben sujetarse las bases de
licitación, con el objeto de asegurar la debida publicidad, transparencia y libre acceso
al mercado, así como la existencia de condiciones objetivas, generales, uniformes y no
discriminatorias, que fomenten la participación de la mayor cantidad de oferentes
posible en dichas licitaciones y el ingreso de nuevos actores a las distintas fases del
proceso de tratamiento e residuos sólidos (Publicada en el D.O. el 22 de junio de
2006).
3.- Función cooperativa
El artículo 18 nº 4 dispone que tiene facultad para “[p]roponer al Presidente de la República, a

través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de preceptos legales y
reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos
legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de
determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede proponer entonces al Presidente de la

República la dictación de ciertas normas o su derogación, para promover la libre competencia y para la
aplicación de sanciones.
Resulta interesante destacar que el ejercicio de esta atribución no requiere procedimiento

especial; la puede ejercer el tribunal por los medios que considere más útiles.
En todo caso, usualmente se incluyen estas proposiciones como anexos a las sentencias que ha
dictado el tribunal en materias particularmente sensibles.
Precisamente, se han dictado “proposiciones” con el objeto de desintegrar el mercado de la

telefonía fija y de banda ancha de internet; interconectar las facilidades esenciales en los servicios
sanitarios; abrir a la competencia las licitaciones de frecuencias aéreas internacionales; asegurar la
competencia en la delegación del contrato de concesión de obra pública; mejorar la fiscalización de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras sobre la extinción de deudas que se publican
en el Boletín Comercial, y posibilitar la constitución de servidumbres legales privadas de oleoductos.
4.- Cláusula residual
Le corresponde al tribunal ejercer las demás funciones que determinen las leyes. Por ejemplo,
el artículo 129 bis 9 del Código de Aguas exige informe para la constitución de derechos de agua
presuntivos; la Ley nº 19.542 que Moderniza el Sector Portuario Estatal exige un informe del TDLC
para las licitaciones de puertos bajo la modalidad mono.operador. Otros ejemplos son el artículo 29 de
la Ley General de Telecomunicaciones y el artículo 147 nº 4 de la Ley General de Servicios Eléctricos.
4.2. La Fiscalía Nacional Económica
Es una institución que –en función del interés general-, tiene a su cargo los roles de
investigador y acusador de las infracciones a la ley, fiscalizador del cumplimiento de las disposiciones de

la institucionalidad sancionatoria en esta materia, promotor de la defensa de la competencia y del
funcionamiento competitivo de los mercados, y, servir de informante técnico en estas materias.
Se trata, entonces, de un organismo autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio.

Se relaciona con el Gobierno mediante el Ministerio de Economía. Dicha autonomía tiene varias
manifestaciones en la ley:
En primer lugar, es un servicio público descentralizado. Pero la ley lo ha separado en distintos

ámbitos del régimen general descrito por la LOCBGAE. Como se verá, el Fiscal Nacional Económico
es nombrado a través del Sistema de Alta Dirección Pública por medio de un concurso público.
Además, su cesación opera por causales especiales. En cuanto a su personal, la ley además, da reglas
especiales en materia de probidad, que cargan a estos trabajadores con deberes más estrictos que el
resto de la Administración del Estado. En cuanto a sus bienes, el patrimonio de la Fiscalía tiene
consideradas entradas que otros órganos de la Administración del Estado no poseen.
En segundo lugar, la ley dispone expresamente que el Fiscal Nacional Económico, en el

ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe.
Para ello puede, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que
estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones (artículo 39 inc. 1º).
En tercer lugar, puede determinar discrecionalmente si corresponde investigar o desestimar

denuncias que le formulen. De acuerdo con el artículo 40 LDLC: “La Fiscalía deberá recibir e investigar,
según corresponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar infracción a las
normas de la ley, sin perjuicio de remitir a las autoridades competentes aquellas que deban ser conocidas por otros
organismos en razón de su naturaleza. Para determinar si corresponde investigar o desestimar las
denuncias que se formulen, la Fiscalía podrá solicitar, dentro del plazo de 60 días de recibida la denuncia,
antecedentes a particulares, como también llamar a declarar a cualquier persona que pudiere tener conocimiento del hecho
denunciado. La entrega de antecedentes y la prestación de declaración señaladas previamente serán siempre voluntarias
[…]”.
a) Dirección
Está a cargo del Fiscal Nacional Económico, quien es un funcionario de exclusiva confianza del
Presidente de la República, pero que para elegirlo debe someterse al procedimiento de la Alta
Dirección Pública regulado por la Ley nº 19.882. En cuanto tal, la ley señala expresamente que ejerce
la representación judicial y extrajudicial del servicio (art. 33 inc. 5º).
Para ser nombrado en el cargo, requiere además de los requisitos generales del Estatuto
Administrativo, poseer el título de abogado y haber ejercido la profesión por al menos 10 años, o bien,
haberse desempeñado por 3 años en la fiscalía. Dura 4 años en su cargo, pudiendo renovarse su
nombramiento por una sola vez.
La ley regula causales especiales en virtud de las cuales cesa en sus funciones, y el
procedimiento para hacerlas efectivas que opera, fundamentalmente, a requerimiento del Ministro
respectivo, con el informe favorable de la Corte Suprema y, finalmente, por Decreto Supremo.

Al Fiscal Nacional Económico le corresponde organizar el servicio, para lo cual puede delegar
sus funciones en fiscales adjuntos para que ejerzan sus funciones en un territorio o asunto especial.
La ley le garantiza al Fiscal Nacional Económico amplios medios para representar el interés
general, toda vez que puede, cuando lo estime necesario, asumir por sí o por delegado, la
representación de la Fiscalía en cualquier proceso e intervenir, de igual manera, en cualquier instancia,
trámite o actuación determinada ante los tribunales de justicia o autoridades administrativas o
municipales. Además, en sus escritos y actuaciones ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y los tribunales de justicia, la Fiscalía estará exenta de los impuestos que establecen las
leyes y los abogados que la representen podrán comparecer personalmente ante los Tribunales
Superiores.
b) Funciones y atribuciones
Antes de proceder al análisis de las diversas funciones de que goza la FNE, resumiremos
brevemente algunas de ellas que nos parecen muy interesantes, producto de la última reforma legal en
la materia (Ley 20.361 de 2009).
Como ya es sabido, parte de la reciente modificación del D.L. N° 211 estuvo destinada a
incrementar las facultades investigativas para el combate del delito de colusión, esto es, acuerdos
horizontales que incluyen explícitamente el boicot o exclusión de competidores y la colusión en
procesos de licitación. Estas nuevas facultades intrusivas, que se detallan en el Art.39 n), básicamente se
refieren a la de entrada y registro a recintos públicos y privados, con facultades de allanamiento y
descerrajamiento, interceptación de toda clase de comunicaciones, incautación de cualquier medio de
acreditación de la infracción, y la obtención de copias y registros de comunicaciones transmitidas o
recibidas por empresas de telecomunicaciones.
Naturalmente, estas facultades investigativas duras tuvieron cierta resistencia inicial durante el
proceso de discusión legislativa. De esta forma, como garante de los derechos de los potenciales
afectados, el uso de estas facultades por parte de la FNE requiere de resguardos, como son una doble
autorización judicial, la primera otorgada por el TDLC y la segunda por el Ministro de la Corte de
Apelaciones correspondiente.
Finalmente, y para completar las herramientas de “garrote y zanahoria” que marcan la pauta
en la detección y sanción de acuerdos horizontales, la modificación legal crea la figura de delación
compensada (en el Art. N° 39 bis), facultando al Fiscal Nacional Económico a ofrecer una exención o
reducción parcial de las sanciones que el TDLC determine para el delito de colusión, a aquel ejecutor
de la conducta que sea el primero en aportar antecedentes a la FNE, dentro del grupo de responsables
de la conducta imputada, o a otros ejecutores de ese grupo que aporten antecedentes adicionales en el
transcurso de la investigación, respectivamente. De este modo, el TDLC no podrá aplicar multa a
quien haya sido individualizado como acreedor de exención, ni una multa mayor a la solicitada por el
Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma.
Es importante destacar aquí el hecho que la reforma legal planteó detalladamente cuáles son
los requisitos y condiciones necesarias para acceder al beneficio, a fin de disminuir la discrecionalidad
de la agencia para otorgarlo y brindando el máximo de certeza jurídica a los administrados.

Quienes estén interesados en conocer cómo funciona este sistema de delación compensada,
pueden revisar en la página web institucional, en el banner correspondiente, la guía que la FNE
publicó para difundir el beneficio de la delación compensada, o como comúnmente se conoce, el
Programa de Clemencia.
1.- Funciones de persecución de ilícitos
i) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a
la LDLC.
Por regla general, debe notificar de su inicio al afectado. Sin embargo, el Fiscal Nacional
Económico podrá disponer que no se dé noticia del inicio de una investigación al afectado. Esta
facultad se somete a control judicial, pues debe contar con autorización del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
El fiscal puede contar con el auxilio de la policía para cumplir con esta tarea. La ley dispone
que con conocimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Dirección
General de la Policía de Investigaciones de Chile deberá poner a disposición del Fiscal Nacional
Económico el personal que ésta requiera para el cumplimiento del cometido o ejecutar las diligencias
que le solicite con mismo objeto.
ii) Medidas intrusivas.
La Ley nº 20.361 autorizó, en casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar

acuerdos colusorios expresos o tácitos o prácticas concertadas, que el Fiscal Nacional solicite, mediante
petición fundada, ciertas medidas intrusivas que la ley expresamente enumera.
Esta facultad está sujeta a control judicial preventivo. El Fiscal debe contar con la
aprobación previa del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y autorización del Ministro de la
Corte de Apelaciones que corresponda de acuerdo al turno.
Las medidas que pueden solicitarse son las siguientes:

• Entrar a recintos públicos o privados, y si fuere necesario, a allanar y descerrajar.
• Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de
la infracción.
• Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones.
• Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y
registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.
Los requisitos del requerimiento son los siguientes:
• Deben existir antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de prácticas de colusión,
reunidos por la Fiscalía con anterioridad a la solicitud de autorización para hacer uso de las
facultades señaladas.
• Deben especificarse con precisión, la singularización de las medidas, el tiempo por el cual
podrán ejercerse y las personas a las que dichas medidas pueden afectar.

Las medidas se practican por Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección de
aquel funcionario de la Fiscalía Nacional Económica que indique la solicitud.
La actuación de la Fiscalía está sujeta a control judicial represivo. En caso que la Fiscalía
no cumpliere con alguno de los requisitos o formalidades indicados, los afectados podrán reclamar ante
el Ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, el que resolverá de forma inmediata, en una sola
audiencia, sin forma de juicio y oyendo a las partes.
Si el Ministro considera que la medida ha sido ilegal, la ley prevé, asimismo, que los
antecedentes obtenidos constituyen “prueba ilícita”.
Los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de estas facultades, no podrán ser
utilizados por la Fiscalía en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autorización
judicial.
iii) Arresto.
El artículo 42 dispone que el Fiscal puede apremiar a quienes entorpezcan las investigaciones
que instruya la Fiscalía Nacional Económica en el ámbito de sus funciones, mediante arresto hasta por
15 días. Esta facultad está sujeta a control judicial previo, pues la orden de arresto se dará por el juez
letrado con jurisdicción en lo criminal que sea competente según las reglas generales, a requerimiento
del Fiscal Nacional Económico, previa autorización del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
La voz “autorización” debe entenderse como aprobación de la legalidad de la medida solicitada.
2.- Funciones relacionadas con la actividad judicial
i) Actuar como parte, representando el interés general.
Se refiere al interés general de la colectividad en el orden económico, ante el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le
correspondan en esa calidad; con la excepción de las investigaciones criminales y causas de esa
naturaleza.
Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Económico, por sí o por delegado, podrá defender o
impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de los cargos formulados
por éstos, el Fiscal Nacional Económico podrá hacerlos suyos ejerciendo sus funciones acusadoras ante
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o desestimarlos, con informe fundado a esta misma.
ii) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de cualquiera de

sus atribuciones.
Y asimismo, la adopción de medidas preventivas con ocasión de las investigaciones que la

fiscalía se encuentre ejecutando.

iii) Velar por el cumplimiento de:
Los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley.
iv) Emitir informes.
Aquellos que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en los casos en que el
Fiscal Nacional Económico no tenga la calidad de parte.
v) Suscribir acuerdos extrajudiciales.
Dichos acuerdos los suscribirá con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones,
con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados. Esta facultad está sujeta a control
judicial. El tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio,
convocada especialmente al efecto, dentro del 5º día hábil de recibidos los antecedentes, durante la
cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo. El tribunal deberá aprobar o
rechazar el acuerdo en un plazo máximo de 15 días hábiles contados desde la fecha de la audiencia.
Estas resoluciones serán vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo y en su contra sólo
procederá el recurso de reposición.
3.- Requerimientos a OAE y sociedades del Estado
i) Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y servicios públicos, de las

municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o
sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representación o participación, quienes estarán
obligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los antecedentes que obren en sus archivos y que
el Fiscal Nacional Económico les requiera, aun cuando dichos antecedentes se encuentren calificados
como secretos o reservados, de conformidad a la legislación vigente; en cuyo caso se requerirá la
autorización previa del tribunal.
ii) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida, que ponga a su disposición los
antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre
practicando o en que le corresponda intervenir. El Fiscal Nacional Económico también podrá recabar y
ejecutar por medio de los funcionarios que corresponda, el examen de toda documentación, elementos
contables y otros que estime necesarios.
iii) Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que estime necesarios.
4.- Requerimientos a particulares
i) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios
con motivo de las investigaciones que practique. Esta facultad está sometida a control
judicial. Las personas naturales y los representantes de personas jurídicas a los que el fiscal Nacional
Económico requiera antecedentes o informaciones, cuya entrega pudiere irrogar perjuicio a sus
intereses o a los de terceros, podrán solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que deje

sin efecto total o parcialmente el requerimiento. Esta solicitud deberá ser fundada y se presentará a la
Fiscalía Nacional Económica dentro de los 5 días siguientes a la comunicación del requerimiento, cuyos
efectos se suspenderán desde el momento en que se efectúa la respectiva presentación. El Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia conocerá y resolverá dicha solicitud en su sesión más próxima, con
informe verbal o escrito del Fiscal Nacional Económico, y su pronunciamiento no será susceptible de
recurso alguno.
ii) Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito, a los representantes, administradores,
asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos, actos
o convenciones objeto de investigaciones y a toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con
ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algún hecho cuyo conocimiento estime
necesario para el cumplimiento de sus funciones.
5.- Facultades de administración del servicio
i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y sobre
cosas corporales o incorporales que integren el patrimonio del Servicio, incluso aquellos que permitan
enajenar y transferir el dominio y transigir respecto de derechos, acciones y obligaciones, sean
contractuales o extracontractuales. Dichas transacciones deberán ser aprobadas por resolución del
Ministerio de Hacienda, cuando se trate de sumas superiores a 2.000 UF.
ii) Contratar los servicios de peritos o técnicos.
iii) Celebrar convenios o memorándum de entendimiento con otros servicios públicos y

universidades, en materias de cooperación recíproca. Asimismo, celebrar convenios con
agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre
competencia en las actividades económicas.
iv) Convenir con otros servicios públicos y organismos del Estado, la transferencia
electrónica de información, que no tenga el carácter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, para
facilitar el cumplimiento de sus funciones. Asimismo, y previa resolución fundada del Fiscal Nacional
Económico, podrá convenir la interconexión electrónica con organismos o instituciones privadas. Del
mismo modo, podrá convenir esta interconexión con organismo públicos extranjeros u organizaciones
internacionales, con los cuales haya celebrado convenios o memorándum de entendimiento.
v) Las demás que señalen las leyes.

Capítulo Sexto
La protección del consumidor
El código de comercio chileno de 1865, que entró en vigencia en 1867, inspirado en el Código
de Comercio francés de 1807, dio amplia cabida al principio de la autonomía de la voluntad, sin
establecer protección alguna en favor del contratante que adquiría los bienes o requería la prestación
de los servicios. Los derechos de las partes quedaron regulados en el marco del contrato, cuyas normas
eran, por lo general, supletorias de la voluntad de los contratantes.
Durante el siglo XX, la autonomía de la voluntad fue limitada por la promulgación de las leyes
destinadas a regir la economía y a orientar y regular el contenido de ciertos contratos; fenómeno este
último al que se le denominó dirigismo contractual. Más tarde, la economía planificada cedió el
paso a la denominada social de mercado, en la que el Estado juega un rol subsidiario, pero que se
reserva el derecho de controlar, de supervisar la actuación de los sujetos y de las empresas para evitar
los abusos derivados del exceso de poder económico.
Un adecuado funcionamiento de la economía libre hizo necesario incorporar en la legislación

la idea de consumidor, cuyos intereses individuales y colectivos tienen que ser cautelados por el
derecho. La normativa legal, junto con establecer los derechos de los consumidores, debía también
contener sanciones aplicables a los proveedores de bienes y servicios cuyas conductas fuesen contrarias
a tales prerrogativas, para evitar abusos y asegurar el imperio de la libre competencia.
En nuestro medio, la ley nº 19.496, publicada en el Diario Oficial el 07 de marzo de 1997,

regula en forma sistemática los aspectos más relevantes de la protección de los consumidores o usuarios.
Esta normativa, después de algunos años de aplicación, dejó en evidencia que no había logrado el
objetivo básico de su promulgación, por lo que fue objeto de una profunda e interesante reforma,
introducida por la Ley nº 19.955, publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 1994.
1. Aspectos generales del derecho del consumidor
El conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre consumidores o usuarios y
proveedores, constituye el denominado derecho del consumidor. Este derecho se encuentra contenido
en distintas fuentes que, en orden jerárquico, van desde las Constituciones Políticas de los Estados hasta
las simples ordenanzas municipales, pasando por las leyes generales, decretos supremos y reglamentos.
1.1. La evolución del derecho del consumidor
Una de las primeras expresiones de este derecho se encuentra contenida en la Sherman Antitrust
Act, de 02 de junio de 1890, de los Estados Unidos de Norteamérica, puesto que se trataba de un texto
destinado a sancionar las prácticas contrarias a la libre competencia.
Otra manifestación de los orígenes del derecho del consumidor, es la ley alemana de 16 de
marzo de 1894, que obligaba a devolver el dinero o los bienes recibidos por un contrato, cuando había
un abuso, siendo nula cualquier cláusula que permitiera que el dinero quedase en manos del acreedor.

El nacimiento verdadero de las reglas de protección del consumidor se produce como
consecuencia del paso de una economía agraria a una economía industrial, porque esta última se
caracteriza por la producción y oferta masiva de bienes y de servicios. Para encauzar jurídicamente la
contratación que devino también masiva, fue preciso crear unos contratos sujetos a condiciones
generales similares establecidas por una de las partes, a las que la otra se limitaba tan sólo a adherir, sin
discusión alguna. A estas figuras jurídicas, cuya fácil negociación permitió la contratación masiva, se les
dio el nombre de contratos de adhesión y en ellos existía una parte fuerte y poderosa que predisponía su
contenido y una parte débil que adhería a esas condiciones generales, como único medio de obtener los
bienes y servicios para hacer frente a sus necesidades. Estos contratos contenían cláusulas abusivas
impuestas por los proveedores, que fueron consideradas nulas por los artículos 1341 y 1342 del Código
Civil italiano de 1942. El ejemplo de este cuerpo legislativo fue seguido por numerosas otras
legislaciones que establecen la misma sanción para las cláusulas abusivas. En el sistema de derecho
continental europeo se estableció la regla según la cual los contratos con cláusulas preestablecidas e
impuestas se interpretan en contra de la voluntad de la parte predisponente.
Desde mediados del siglo XX, los países introducen en sus ordenamientos jurídicos normas
constitucionales y legales destinadas a proteger los derechos de los consumidores o usuarios.
1.2. La legislación chilena de protección del consumidor
Los siguientes son los textos en los cuales se contiene, a través del tiempo, el derecho nacional
de tutela del consumidor o usuario:
- DL nº520 de 30 de agosto de 1932 que dio origen al Comisariato de Subsistencias y Precios.

- DS nº1262 de 30 de diciembre de 1953, que le cambió el nombre al organismo y le llamó
Superintendencia de Abastecimientos y Precios.
- DFL nº242 de 30 de marzo de 1960, Ley Orgánica de la Dirección de Industria y Comercio
(DIRINCO).
- DL nº280 de 24 de enero de 1974m destinado a reprimir delitos económicos, que eran una
serie de conductas contrarias al consumidor.
- Ley nº18.223 de 10 de junio de 1983, que declaró contrarias a los derechos de los
consumidores las mismas prácticas sancionadas por el DL nº 280 de 1974, pero no llegaba a
ser un texto que estableciera y protegiera los derechos de los consumidores.
El primer texto que en forma sistemática regula los derechos de los consumidores o usuarios es la
ley nº19.496 de 1997, que en la actualidad se mantiene vigente, pero que ha sido reformada por la ley
nº19.955 de 14 de julio de 2004 en los aspectos que analizaremos enseguida, y por la ley nº20.555 que
entre otras cosas, crea el Sernac Financiero. En adelante, para referirnos a esta ley en su texto actual,
utilizaremos la abreviatura LPC que significa Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores
Finalmente, a fines de 2011 se dictó la ley nº20.555, que introduce ciertas modificaciones y crea el
SERNAC financiero.
Las reformas introducidas en la ley nº19.496 por la ley nº19.955 se refieren fundamentalmente
a las siguientes materias:
• El ámbito de aplicación de la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores.

• El incremento de los derechos de los consumidores, especialmente el establecimiento del
derecho de retracto y los contratos en los cuales es aplicable.
• Las Asociaciones de Consumidores, su creación y el rol en la defensa de los derechos y en la
representación de los intereses individuales y colectivos y difusos de los consumidores y
usuarios.
• Las cláusulas abusivas y los contratos de adhesión.
• La creación de las acciones destinadas a proteger los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y el establecimiento de procedimientos generales y especiales.
1.3. La noción de cliente y la idea de consumidor
El cliente es el comprador en la compraventa, el locatario o el usuario en el arrendamiento de

bienes o de servicios y en general, el adherente en los contratos con cláusulas preestablecidas. El
conjunto de sujetos que habitualmente adquieren los bienes o requieren los servicios de una casa de
comercio se llama clientela y se le consideraba, por el derecho comercial del siglo pasado, como un
integrante del establecimiento de comercio, reconociéndose por el derecho una especie de propiedad
del comerciante sobre ella. A la clientela no se le atribuía, en especial, ningún derecho, ninguna
protección legal y, en el contexto de una normativa inspirada en la libertad contractual, cada cliente
debía velar por el respeto de sus propias prerrogativas, en el marco del contrato celebrado.
Cuando los contratos de adhesión se convirtieron en los únicos instrumentos idóneos para la
contratación masiva, fue preciso convertir al cliente en consumidor, es decir, transformarlo de
simple parte débil, en sujeto amparado especialmente por ele ordenamiento jurídico, donde se
establecen los derechos irrenunciables de los consumidores y los deberes de los proveedores.
1.4. La definición de consumidores o usuarios
De conformidad con lo previsto en el artículo 1 nº1 LPC, se entiende por “consumidores o usuarios
las personas naturales o jurídicas que, en virtud de acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios
finales, bienes o servicios”. Se trata de un concepto restringido de consumidor o usuario que se limita tan
sólo al destinatario final de los productos o servicios. Otras legislaciones dan cabida a una noción más
amplia de consumidor.
1.5. Requisitos del concepto de consumidor
De acuerdo con la definición, deben cumplirse las siguientes exigencias para que estemos en
presencia de un consumidor o usuario:
a) La celebración, por parte de la persona jurídica o natural, de un acto jurídico oneroso. Si el

producto o servicio se obtiene mediante un acto o contrato gratuito, no se cumple este requisito
para poder ser considerado consumidor.
b) Que el acto o contrato tenga por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios
para el consumidor.

c) Que el consumidor sea el destinatario final de los bienes o servicios objeto del acto o contrato
celebrado. Esto implica que la relación de consumo tiene que producirse entre un proveedor de
bienes o un prestador de servicios y un sujeto que destine a su uso o consumo el bien adquirido
o el servicio recibido. La persona que adquiera un bien o demande la prestación de un servicio
para incorporarlo en un proceso de producción de otros bienes o de prestación de otros
servicios, no es un consumidor.
1.6. Diferencias entre los conceptos de clientela y de consumidor
No se trata de nociones similares, sino que entre ellas existen las siguientes diferencias:
a) La clientela es un concepto abstracto que forma parte de los elementos del establecimiento de
comercio o de la empresa, desligado de los individuos que la componen. La clientela no puede
ser objeto ni sujeto de derecho. El derecho sólo puede proteger la clientela contra atentados
que puedan eliminarla o restringirla.
b) El consumidor es una persona natural o jurídica, en consecuencia es un sujeto de derechos y de

obligaciones, protegido por la ley frente a los actos ilícitos de los proveedores, contra quienes
puede ejercer acciones individuales y colectivas para amparar sus derechos.
1.7. Las ideas de comerciante, empresario y proveedor
El Derecho Comercial clásico tiene como sujeto activo al comerciante, definido en el artículo 7
del Código de Comercio sobre la base de acto de comercio.
El empresario es el sujeto que organiza los factores productivos para participar en el mercado
de bienes y servicios. Es el actor del Derecho Comercial moderno concebido como derecho regulador
de la actividad de la empresa.
Según el artículo 2 de la ley nº19.496: “Son proveedores las personas naturales o jurídicas de carácter
público o privado, que habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre un precio o una
tarifa”. “No se considera proveedores [nos dice el inciso final de la misma norma] a las personas que posean un
título profesional o ejerzan su actividad en forma independiente”. Este inciso fue agregado por la ley nº19.955 de
14 de julio de 2004.
1.8. Requisitos del concepto de proveedor
De conformidad con la definición precedentemente transcrita, para que se trate de un

proveedor, deben reunirse los siguientes presupuestos:
a) Que se trate de una persona natural o jurídica.

b) Que este sujeto ejerza habitualmente las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios y que lo haga
respecto de los consumidores, no en relación con otros proveedores.
c) Que cobre un precio o tarifa por las actividades ejercidas o por los servicios prestados. En
consecuencia, entidades de beneficencia o caridad no son proveedores.
El concepto de proveedor es más amplio que la noción de comerciante, porque puede intermediar
sobre inmuebles, lo que no puede hacer el comerciante (dicha actividad es civil y no comercial). A su
vez, se trata de una idea más restringida que el concepto de comerciante, porque el proveedor debe
actuar sólo en relación con los consumidores; el comerciante, en cambio, puede actuar y contratar con
consumidores y con otros comerciantes o proveedores.
2. El régimen legal de protección del consumidor
2.1. El objeto de la regulación
El propósito de la LPC está fijado por el artículo 1º de la ley nº19.946 y consiste en:
a) Regular las relaciones entre proveedores y consumidores.
b) Establecer las infracciones en perjuicio de los consumidores.
c) Señalar el procedimiento aplicable en esas materias.
Queda claro que con esta legislación se trata de proteger a los consumidores o usuarios, debido
a la vulnerabilidad que ellos tienen frente a los proveedores, confiriéndoles a los primeros un conjunto
de derecho a fin de que puedan llevar a cabo, en mejores condiciones, su vinculación con los segundos.
Le reforma introducida por la ley nº19.555 tiende a poner fin a las asimetrías existentes
entre consumidores y proveedores, aunque no podemos decir que ese objetivo se haya logrado en
plenitud, porque muchas de ellas no se subsanan por vía legal.
2.2. El ámbito de aplicación de la ley
De conformidad con el texto del artículo 2 LPC, quedan sometidos a las disposiciones de esta
ley:
a) Los actos jurídicos que, de conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio u otras
disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el
consumidor (actos mixtos).
b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas.
c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el
uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores
a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria,

sólo respecto del Párrafo 4º del Título II; de los Párrafos 1º y 2º del Título III; de los artículos
18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los
tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer
efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren.
No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la
calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos

vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser
alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel
cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de
educación;
e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por
los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre
calidad contenidas en la ley Nº 19.472, y
f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la

salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y
su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los
prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de
cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales
En todo caso, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2bis LPC, no obstante lo dispuesto en el
artículo 2, sus normas no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales, salvo:
a) En las materias que éstas últimas no prevean.

b) En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o
difuso de los consumidores o usuarios, y derecho a solicitar indemnización mediante dicho
procedimiento.
c) En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme
al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser
indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída
por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes
especiales.
Señalemos, a modo de precisión de la letra a) del artículo 2bis LPC, que se trata de actividades
mercantiles que están sujetas a una normativa especial, como ocurre por ejemplo con la actividad
bancaria, financiera, cambiaria, de intermediación de valores, de seguros, de medios de comunicación
escritos, radiales o televisivos, de telecomunicaciones, de transporte aéreo, etc. Sin embargo, en las
materias que estas leyes especiales no contemplan, como por ejemplo, publicidad, contratos de
adhesión, organización de consumidores, promociones, ofertas e información, son aplicables las reglas
de la LPC
3. Los derechos de los consumidores
La normativa chilena de protección del consumidor establece en su favor los derechos a:
a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos de
consumo;

b) El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el deber de
informarse responsablemente de ellos;
c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios;
d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente
y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;
e) El derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales
y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el
proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea, y
f) La educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar operaciones de consumo
con el comercio establecido.
Este artículo 3, incorpora además, en virtud de los preceptuado en la ley 20.555, los siguientes
derechos del consumidor de productos o servicios financieros:
a) Recibir la información del costo total del producto o servicio, lo que comprende conocer la
carga anual equivalente a que se refiere el artículo 17 G, y ser informado por escrito de las
razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en
condiciones objetivas.
b) Conocer las condiciones objetivas que el proveedor establece previa y públicamente para
acceder al crédito y para otras operaciones financieras.
c) La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones, una vez extinguidas éstas.
d) Elegir al tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la
institución financiera.
e) Conocer la liquidación total del crédito, a su solo requerimiento.
Al promulgarse la ley nº19.496, esta enumeración constituía la primera formulación que se

hizo acerca de los derechos y deberes básicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca antes se
había legislado en nuestro medio (en 1990 se dictó una ley que únicamente cambiaba el nombre de la
DIRINCO por el SERNAC), de manera que tuvo el mérito de llenar un vacío en un tema
particularmente sensible, en el contexto de un país con régimen de economía de mercado. La eficacia
de estos derechos no tuvo el alcance que se esperaba por el legislador, toda vez que la normativa, antes
de la reforma introducida por la ley nº19.955 no contemplaba la protección de los intereses colectivos y
difusos de los consumidores y usuarios, no daba facultades a las Asociaciones de Consumidores para
representar dichos intereses, ni establecía los procedimientos adecuados para el efectivo amparo de
tales derechos e intereses.
3.1. El nuevo derecho de retracto del consumidor
La nómina de los derechos de los consumidores y usuarios ha sido complementada por el

artículo 3º bis de la LPC, introducido por la Ley nº19.955 de 14 de julio de 2004, donde se admite por
primera vez el derecho de retracto, que faculta para poner término unilateralmente a un contrato ya
celebrado, en los casos y bajo las circunstancias que precisa esta norma.

De todas maneras, no se trata de una innovación en el derecho privado nacional, dado que el
Código Civil, el Código de Comercio y la legislación mercantil complementaria, admiten situaciones
de retracto o terminación unilateral de contratos bilaterales, haciendo excepción al principio de la
fuerza obligatoria de los contratos, previsto en el artículo 1545 del Código Civil. Por su parte, la
doctrina nacional no es ajena a la tendencia que venimos describiendo. René Abeliuk señala que “la
seguridad en la contratación ha tenido siempre limitaciones, pues si bien el principio general es que
toda modificación y disolución voluntaria del contrato debe contar con el asentimiento unánime de
quienes en él intervinieron, existen desde antiguo en el Derecho, excepciones a tal principio…”. El
mismo autor incluso afirma que “en ciertos contratos, la voluntad unilateral de una de las partes puede
poner término, como lo veremos al tratar de la disolución del contrato: así ocurre en los de duración
indeterminada, de trabajo y de arrendamiento, por vía de desahucio, derechos que leyes recientes han
limitado respecto del patrón o empleador y del arrendador, y en ciertos contratos intuito personæ:
mandato, sociedad, etcétera”.
En el Código de Comercio y la legislación mercantil complementaria, los casos son numerosos,

a saber: la sociedad colectiva y de responsabilidad limitada por renuncia del socio y por retiro de un
socio sin renuncia expresa; el contrato de transporte de mercancías y de personas, que puede resolverse
unilateralmente por el cargador o pasajero en su caso; la comisión mercantil por renuncia del
comisionista; los fletamentos por tiempo y por viaje; el contrato de pasaje marítimo y el contrato de
seguro por decisión del asegurado, por nombrar los principales.
Sostenemos doctrinariamente que los acuerdos de colaboración de plazo indefinido, como por
ejemplo, el contrato de agencia comercial, el contrato de concesión mercantil, de distribución
comercial y joint venture, por nombrar los más conocidos, terminan por declaración unilateral. Más aún,
en la doctrina española, Diez-Picazo y Ponce de León sostiene que es perfectamente admisible la
posibilidad de una denuncia o desistimiento unilateral, aunque la ley o el contrato no otorguen
expresamente esa facultad, tratándose de contratos que contienen obligaciones duraderas o de tracto
sucesivo; que no tengan un plazo previsto de duración temporal, de suerte que según la ley o el negocio
jurídico, son de duración indefinida; y que se trata de relaciones contractuales en las que existe un
componente fiduciario o un intuito personæ, que se funden en la confianza recíproca de las partes, de
manera que cuando esa confianza desaparezca, surja la causa para ponerles término.
Ahora bien, el derecho de retracto en las relaciones de consumo, se funda en la necesidad de

protección de la parte débil del contrato, el consumidor, ante la parte poderosa, el proveedor y habilita
al primero para poner término unilateralmente al contrato sin expresión de causa. El plazo para
ejercitar este derecho es de 10 días, contados desde la recepción del producto o desde la contratación
del servicio y antes de la prestación del mismo.
La facultad de desistir unilateralmente de un contrato válidamente celebrado, en el entorno del
derecho de las relaciones de consumo, es de carácter absoluto, en términos que se ejercita sin necesidad
de expresar su fundamento o causa. Las exigencias legales consisten en manifestar la voluntad en la
forma que la ley indica, para los diversos casos en que se establece y hacerlo dentro del plazo previsto al
efecto.
Por otra parte, no puede ejercerse el derecho de retracto cuando el bien materia del contrato se
haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.

Enseguida nos ocuparemos de los casos en que procede este derecho y la forma y plazo para
ejercitarlo.
3.2. Los casos en que procede el derecho de retracto
Tal prerrogativa puede hacerse valer en los siguientes contratos y de acuerdo a los requisitos
que señalamos a continuación:
a) En la compra de bienes y contratación de servicios realizadas en reuniones convocadas o concertadas con dicho
objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptación dentro del mismo día de la reunión. El
ejercicio de este derecho se hará valer mediante carta certificada enviada al proveedor, al
domicilio que señala el contrato, expedida dentro del plazo indicado en el en el
encabezamiento del artículo 3º bis de la LPC.
La hipótesis legal se refiere a contratos en los cuales el consumidor no ha reflexionado

libremente al momento de consentir en ellos, sobre la conveniencia ni las consecuencias
patrimoniales que traen aparejadas, por hecho de encontrarse en una puesta en escena (mise-en-
scène), preparada conscientemente por el proveedor, que incluye la entrega de ciertos obsequios
o refrigerios, creando una atmósfera apropiada para seducirlo o determinarlo a contratar en la
misma reunión de que se trata. El ejemplo más destacado de esta situación tiene lugar en las
reuniones organizadas por proveedores para ofrecer servicios de vacaciones en paraísos
turísticos, en los que además de los costos inherentes, hay que desplazarse a lugares lejanos,
generalmente situados en el exterior.
Los tribunales competentes en nuestro medio, han resuelto situaciones en que las empresas
proveedoras no han respetado este derecho ejercido por el consumidor. En tales casos se ha
discutido acerca de la prueba de los requisitos previstos en la LPC, como por ejemplo, si el
contrato se celebró por el consumidor efectivamente en un reunión convocada y concertada
por el proveedor con tal propósito.
b) En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través
de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto
expresamente lo contrario. Para ello podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrar el
contrato, esto es, por comunicaciones o mensajes electrónicos y el plazo de 10 días para
ejercerlo se cuenta desde la celebración del contrato en el caso de los servicios, siempre que el
proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación escrita señalada en el
artículo 12 A. De no ser así, el plazo se extenderá a 90 días. No podrá ejercerse el derecho de
retracto cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al
consumidor.
En aquellos casos en que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente
con un crédito otorgado al consumidor por el proveedor o por un tercero previo acuerdo entre
éste y el proveedor, el retracto resolverá dicho crédito. En caso de haber costos involucrados,
éstos serán de cargo del consumidor, cuando el crédito haya sido otorgado por un tercero.

Si el consumidor ejerciera el derecho consagrado en este artículo, el proveedor estará obligado
a devolverle las sumas abonadas, sin retención de gastos, a la mayor brevedad posible y, en
cualquier caso, antes de cuarenta y cinco días siguientes a la comunicación del retracto.
Tratándose de servicios, la devolución sólo comprenderá aquellas sumas abonadas que no
correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto.
Deberán restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas,
certificados de garantía, manuales de uso, cajas, elementos de protección o su valor respectivo,
previamente informado.
Es interesante destacar que la inclusión del derecho de retracto en los contratos electrónicos es muy
necesaria, sobre todo si se tiene en cuenta que la característica fundamental de éstos es que se
trata de contratos entre ausentes, en los cuales el consumidor no tiene a la vista el objeto sobre el
cual versa la convención, aunque la página WEB del proveedor le permita acceder a diversas
fotografías o dibujos del mismo, de manera que al recibir físicamente el producto advierta que
no es lo que efectivamente desea o espera de él. En el comercio electrónico, la protección del
consumidor resulta todavía más necesaria que en el comercio tradicional.
Conviene insistir en que el derecho de retracto, siendo una situación excepcional en la

contratación, sólo se aplica en los casos que señala la disposición que hemos comentado
precedentemente y que no puede hacerse una interpretación extensiva de la misma.
c) Conforme al texto del artículo 3º ter de la LPC, se autoriza al alumno o quien efectúe el pago
en su representación, para que dentro del plazo de 10 días, contados desde aquel en que se
complete la primera publicación de los resultados de las postulaciones a las universidades
pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas, deje sin efecto el contrato
con la respectiva institución, sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados.
Este derecho de retracto puede hacerse efectivo siempre que se trate de alumnos de primer año
de una carrera o programa de pregrado y a condición que se acredite ante la institución
respecto de la cual se ejercita esta facultad, el hecho de encontrarse matriculado en otra
entidad de educación superior.
La institución educacional no puede, en ningún caso, retener con posterioridad al ejercicio del
derecho de retracto, ni los dineros pagados ni los documentos de pago o de crédito entregados
en respaldo del período educacional correspondiente, quedando obligada a devolver todos ellos
en el plazo de 10 días, contados desde que se ejercite el derecho aludido. Cuando se ha
conferido mandato general para hacer cobros futuros, éste queda recovado por el sólo
ministerio de la ley, desde la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio educacional.
La entidad educacional se debe abstener de negociar o endosar los documentos recibidos antes
del plazo de 10 días señalado en el inciso primero del artículo 3ter LPC. Con todo, la
institución de educación superior está autorizada para retener, por concepto de costos de
administración, un monto de la matrícula, que no puede ser superior al 1% del arancel anual
del programa o carrera de estudios.

4. Las asociaciones de consumidores
La ley autoriza la creación de organizaciones para la defensa de los derechos de los

consumidores, a las que denomina asociaciones de consumidores, como una manera de restablecer el
equilibrio en las relaciones entre éstos y los proveedores o como una forma de aminorar las asimetrías
existentes entre ellos.
En efecto, hemos visto que la noción de consumidor surge cuando se hizo necesaria la
protección del mismo, ante la contratación masiva sujeta a condiciones generales, a las cuales estaba
obligado a adherir, llegando a constituirse en la parte débil, que el legislador no podía menos que
amparar.
A pesar que la ley establece y ampara los derechos del consumidor, de todas maneras sigue
siendo la parte débil en los contratos, frente al proveedor, organizado como poderosa empresa
económica, que dispone de tecnología y de estrategias para defender sus intereses. Siendo esto así,
parece lógico que esta legislación autorice la existencia de asociaciones de consumidores, que les
permitan defender sus derechos en forma colectiva. Sin ninguna duda, actuar colectivamente a través
de una entidad representativa es mejor que hacerlo en forma individual.
4.1. Las atribuciones de las asociaciones de consumidores
La asociación de consumidores, que se define en el artículo 5 LPC como “la organización

constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo
sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de sus afiliados y de los
consumidores que así lo soliciten, todo ello, con independencia de cualquier otro interés”, tienen, de acuerdo al artículo
8 LPC las siguientes facultades:
a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de esta ley y sus regulaciones complementarias.

b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y
brindarles asesoría cuando la requieran.
c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores
y efectuar o apoyar investigaciones en el área del consumo.
d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa de
aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato.
e) Representar tanto el interés individual, como el interés colectivo y difuso de los consumidores
ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y
recursos que procedan.
f) Participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios básicos domiciliarios, conforme a
las leyes y reglamentos que los regulen.
La ley chilena, luego de la reforma introducida por la ley nº19.955 confiere a las asociaciones de
consumidores no sólo facultades de simple información, difusión y educación, sino que además, la de
representar tanto el interés colectivo y difuso de los consumidores, pudiendo ejercitar las acciones y
hacer valer los recursos ante las autoridades administrativas y frente a los órganos jurisdiccionales.

Siendo así, ellas pueden promover actividades en defensa de los derechos de los consumidores
en general, porque les está permitida su representación tanto respecto de los intereses individuales
colectivos y difusos. Esto contradice el limitado objetivo que el artículo 5 LPC atribuye a las
asociaciones de consumidores al definirlas como tales, y creemos que, en el ejercicio de las acciones
colectivas, no tienen limitaciones para asumir la representación colectiva de los consumidores.
Por último, es interesante destacar que gracias a la reforma introducida por la ley nº19.955, las
asociaciones de consumidores pueden participar en los procesos de fijación de tarifas de los servicios
básicos domiciliarios, tales como servicios sanitarios de agua y alcantarillado, luz, gas, teléfono, etc.,
todos los cuales hace ya largo tiempo han dejado de ser servicios públicos o empresas públicas y están
en manos de consorcios multinacionales, orientados esencialmente por fines lucrativos.
4.2.- Financiamiento de las asociaciones de consumidores
Con el propósito de incentivar las actividades de las asociaciones de consumidores, se creó un

fondo concursable que está compuesto por aportes que cada año se contemplan en el presupuesto del
SERNAC y por las donaciones que para dicho efecto realicen entidades sin fines de lucro, tanto
nacionales como internacionales.
4.3. Disolución de las asociaciones de consumidores
Las asociaciones de consumidores, además de las causales de disolución indicadas en el artículo

18 DL nº2.757 de 1979, pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposición de la ley, a pesar
de la voluntad de sus miembros.
Cuando el tribunal, dentro del plazo de 3 años, declare temerarias dos o más demandas
colectivas interpuestas por una misma asociación de consumidores, puede, a petición de parte, en casos
graves y calificados, decidir la disolución de la respectiva asociación, mediante una sentencia fundada
(art. 7 inc. 2º LPC).
5. Los procedimientos establecidos en la LPC
Para resolver un conflicto originado en una relación de consumo, lo normal es que los
consumidores o usuarios reclamen sus derechos ante quien los haya infringido, esto es, el proveedor,
que es la persona física o jurídica que explota el establecimiento o empresa mercantil donde hayan
adquirido el producto o donde se les haya prestado el servicio. Ahora bien, si el proveedor no da una
respuesta satisfactoria que resuelva el conflicto, es necesario ejercitar las acciones que provienen de tales
derechos.
5.1. Finalidad de las acciones
Las acciones tienen diversos objetivos, entre los cuales se puede señalar:
a) Sancionar al proveedor que incurra en infracción.

b) Anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión.

c) Obtener la prestación de la obligación incumplida.
d) Hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores.
e) Lograr la debida indemnización de los perjuicios o la reparación que corresponda.
5.2. Definición legal de las acciones
Estos conceptos están descritos en el artículo 50 incisos 4º, 5º y 6º LPC, como veremos a
continuación:
a) Acciones individuales: “Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de
derechos del consumidor afectado”.
b) Acciones de interés colectivo: “Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos
comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados a un proveedor por un vínculo
contractual”.
c) Acciones de interés difuso: “Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto
indeterminado de consumidores afectados en sus derechos”.
5.3. Competencia para conocer las causas de consumo
Según lo dispuesto por el artículo 50 A inc. 1º LPC, los jueces de policía local conocerán de
todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en
que se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor.
En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos en que no sea posible determinar lo
señalado en el inciso 1º de dicho artículo, será juez competente aquél de la comuna en que resida el
consumidor.
5.4. Diversos tipos de procedimientos judiciales
En su texto actual, la LPC establece básicamente dos tipos de procedimientos:
a) Procedimiento para la protección del interés individual de los consumidores en causas

de menor cuantía
Este procedimiento, destinado a proteger los derechos individuales de los consumidores, se

caracteriza por ser concentrado o sumario y se aplica a causas cuya cuantía, de acuerdo al monto de lo
pedido, no exceda de 10 UTM.
Se trata de un procedimiento de única instancia, de manera que todas las resoluciones que se
dicten en él, incluida la sentencia, son inapelables. Además, las multas impuestas por el juez no pueden
exceder el monto de lo otorgado en la sentencia definitiva.
Este tipo de procedimiento queda entregado a la competencia de los juzgados de policía local.
Presentado el requerimiento, denuncia o querella, el tribunal ordena su notificación, fijando día y hora
para la audiencia de contestación y conciliación. La denuncia, querella o demanda deberá presentarse

por escrito, ella no requiere de patrocinio de abogado habilitado y las partes pueden comparecer
personalmente, sin intervención de un letrado. En la audiencia de contestación y conciliación, las
partes pueden realizar todas las gestiones procesales destinadas a acreditar la infracción y a probar su
derecho, incluida la presentación, examen y tacha de testigos, cuya lista podrá presentarse en esa
misma oportunidad.
Cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez

en la sentencia, y a petición de parte, puede declararla como temeraria, según lo previsto en el artículo
50 E LPC. Tal declaración implica que los que interpusieron la demanda, denuncia o querella serán
sancionados en la forma prevista en el artículo 24 LPC, a menos que se trate de acciones iniciadas de
acuerdo al artículo 51 nº1 de la misma ley, caso en el cual la sanción puede llegar hasta las 200 UTM,
facultándose al juez para sancionar al abogado, según las atribuciones disciplinarias previstas en los
artículos 530 y siguientes del COT. Lo anterior, es sin perjuicio de las responsabilidades penal y civil
solidarias de los autores por los daños que hubieren producido.
b) Procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los

consumidores
Se aplica cuando se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. El

procedimiento se desarrolla en dos grandes etapas: la primera tiene por objeto determinar la existencia
de infracciones a la ley y la responsabilidad que le corresponde al proveedor por afectar los intereses
colectivos o difusos de los consumidores o usuarios. La segunda etapa consiste en establecer el monto
de las indemnizaciones a pagar a los consumidores que obtengan una sentencia en su favor
pronunciada en el juicio declarativo de responsabilidad.
En estos procedimientos, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso final del artículo 50 A LPC,
serán competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales (el
procedimiento, sin embargo, a pesar de seguir las reglas del juicio sumario, estará sujeto a las
particularidades exigidas por la LPC). La sentencia definitiva que se dicte es susceptible de apelación, la
que se concederá en ambos efectos.
6. El Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC)
El artículo 57 LPC lo define como un servicio público funcionalmente descentralizado y

desconcentrado territorialmente en todas las regiones del país, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.
El artículo 58 LPC señala que son funciones del SERNAC velar por el cumplimiento de las
disposiciones de la presente ley y demás normas que digan relación con el consumidor, difundir los
derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información y educación del consumidor, y
especialmente:

a) Formular, realizar y fomentar programas de información y educación al consumidor,
especialmente sobre sus derechos y obligaciones en relación con servicios financieros, garantías
y derecho a retracto, entre otras materias.
b) Realizar, a través de laboratorios o entidades especializadas, de reconocida solvencia, análisis

selectivos de los productos que se ofrezcan en el mercado en relación a su composición,
contenido neto y otras características. Aquellos análisis que excedan en su costo de 250
unidades tributarias mensuales, deberán ser efectuados por laboratorios o entidades elegidas en
licitación pública. En todo caso el Servicio deberá dar cuenta detallada y pública de los
procedimientos y metodología utilizada para llevar a cabo las funciones contenidas en esta
letra.
c) Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar información para facilitar al consumidor un

mejor conocimiento de las características de la comercialización de los bienes y servicios que se
ofrecen en el mercado. En el ejercicio de esta facultad, no se podrá atentar contra lo
establecido en el decreto ley Nº 211, de 1973, que fija normas sobre la defensa de la libre
competencia.
d) Realizar y promover investigaciones en el área del consumo.
e) Llevar el registro público a que se refiere el artículo 58 bis.
f) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados sus derechos y dar a conocer al
proveedor respectivo el motivo de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda
concurrir y proponer las alternativas de solución que estime convenientes. Sobre la base de la
respuesta del proveedor reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promoverá un
entendimiento voluntario entre las partes. El documento en que dicho acuerdo se haga constar
tendrá carácter de transacción extrajudicial y extinguirá, una vez cumplidas sus estipulaciones,
la acción del reclamante para perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor.
g) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la

protección de los derechos de los consumidores y hacerse parte en aquellas causas que
comprometan los intereses generales de los consumidores
6.1. El SERNAC Financiero
Partamos por señalar, a fin de no caer en confusiones, de que no existe una entidad especial
llamada SERNAC financiero, sino que se trata del mismo Servicio Nacional del Consumidor, cuyas
funciones se han ampliado al ámbito financiero, en virtud de la ley nº20.555.
Esta ley se aplicará a todos los productos y servicios de índole financiero, como créditos de
consumo, créditos hipotecarios, tarjetas de crédito, líneas de crédito, prestados tanto por bancos e
instituciones financieras, como por establecimientos comerciales, compañías de seguros, cajas de
compensación, cooperativas de ahorro y crédito u otros proveedores de servicios crediticios, de seguros
y, en general, de cualquier producto financiero.

Más allá de los nuevos derechos de los consumidores, en el orden financiero (tema al que
hicimos referencia más arriba, nos abocaremos a señalar las prácticas que la ley prohíbe a las empresas
y las nuevas obligaciones que éstas tienen:
• No pueden cambiar los precios, tasas, cargos, comisiones, costos y tarifas de un producto o
servicio financiero cuando el cliente solicite la renovación, restitución o reposición de su
soporte físico, como el plástico de la tarjeta de crédito;
• No pueden enviar productos financieros o contratos de éstos al domicilio o lugar de trabajo de

los consumidores cuando no los han solicitado;
• Si ofrecen pago automático de cuenta (PAC) o transferencia electrónica, las empresas no

pueden obligar al cliente a usar el servicio con los productos de su institución, debiendo
permitir efectuar el PAC con productos o servicios de una institución distinta;
• Si el cliente no lo solicita por escrito, no pueden incluir en el contrato de crédito hipotecario

otra hipoteca, distinta de la que garantiza el crédito hipotecario que se contrata;
• No pueden ofrecer o vender productos o servicios de manera atada, como cuando se impone al
consumidor la contratación de productos o servicios adicionales;
• Tienen la obligación de incluir en los contratos de adhesión de productos y servicios financieros

y en sus cotizaciones una primera hoja con un resumen de las principales cláusulas del
contrato;
• Tienen la obligación de incluir en los contratos una serie de aspectos mínimos, como un
desglose de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas; las causas de término anticipado al
contrato, la duración del contrato, el costo por término o pago anticipado, un anexo con cada
producto contratado, indicando cuáles son obligatorios por ley y qué productos asociados. Por
ejemplo, los seguros, que en la mayoría de los casos son voluntarios.
Por otra parte, los contratos por escrito sobre productos financieros, para hacerlos simples y
transparentes, deben contener:
• Un desglose de todos los cargos, comisiones, costos y tarifas que expliquen el valor efectivo de
los servicios prestados, incluso los que no forman parte directamente del precio o que
corresponden a otros productos contratados simultáneamente.
• Las causas que pueden hacer que el proveedor dé término anticipado al contrato, el plazo en
que se hará efectivo el término y el medio por el cual se comunicará al consumidor.
• La duración del contrato y las causas que puedan dar lugar a su término anticipado por parte
del consumidor. Debe decir también con qué plazo hay que dar el aviso previo de término de
contrato y si hay costo por término o pago anticipado total o parcial.

• En caso de que se contraten varios productos o servicios simultáneamente, deberá tener un
anexo en que se identifiquen cada uno de ellos, estipulando claramente cuáles son obligatorios
por ley y qué productos asociados (por ejemplo, los seguros) son voluntarios. Cada uno de estos
últimos debe ser aprobado expresa y separadamente por el consumidor.
• Si la institución cuenta con un servicio de atención al cliente que atienda consultas y reclamos e
informar cómo acceder a él.
• Los contratos que consideren cargos por uso, mantención u otros fines deberán especificar
claramente sus montos, periodicidad y mecanismos de reajuste.
• Una hoja con un resumen de sus principales cláusulas. Este resumen debe ser estandarizado e
incluido en las cotizaciones, para que el consumidor pueda comparar.
Si un proveedor no respeta estas condiciones, se expone a una multa de hasta 750 UTM (más
de $29 millones). El cliente, además, puede pedir ante la justicia que se declaren nulas las
cláusulas de un contrato que no sigan estas indicaciones.
6.2. El sello SERNAC
El Servicio Nacional del Consumidor deberá otorgar un sello SERNAC a los contratos de
adhesión de bancos e instituciones financieras, establecimientos comerciales, compañías de seguros,
cajas de compensación, cooperativas de ahorro y crédito y otros proveedores de servicios crediticios, de
seguros y, en general, de cualquier producto financiero, cuando dichas entidades lo soliciten y
demuestren cumplir con las siguientes condiciones:
a) Que el Servicio Nacional del Consumidor constate que todos los contratos de adhesión que
ofrezcan y que se señalan en el inciso siguiente se ajustan a esta ley y a las disposiciones
reglamentarias expedidas conforme a ella;
b) Que cuenten con un servicio de atención al cliente que atienda las consultas y reclamos de los
consumidores, y
c) Que permitan al consumidor recurrir a un mediador o a un árbitro financiero que resuelva las
controversias, quejas o reclamaciones, en el caso de que considere que el servicio de atención al
cliente no ha respondido satisfactoriamente sus consultas o reclamos por cualquier producto o
servicio financiero del proveedor que se otorgue en virtud de un contrato de adhesión de los
señalados en el inciso siguiente.
Los proveedores de productos y servicios financieros que deseen obtener el sello SERNAC
deberán someter a la revisión del Servicio Nacional del Consumidor todos los contratos de adhesión
que ofrezcan, relativos a los siguientes productos y servicios financieros:
a) Tarjetas de crédito y de débito.

b) Cuentas corrientes, cuentas vista y líneas de crédito.
c) Cuentas de ahorro.
d) Créditos hipotecarios.

e) Créditos de consumo.
f) Condiciones generales y condiciones particulares de los contratos colectivos de seguros de
desgravamen, cesantía, incendio y sismo, asociados a los productos y servicios financieros
indicados en los números anteriores, sea que se encuentren o no sujetos al régimen de depósito
de modelos de pólizas, conforme a lo dispuesto en la letra e) del artículo 3° del decreto con
fuerza de ley N° 251, de 1931, del Ministerio de Hacienda.
g) Los demás productos y servicios financieros de características similares a los enumerados
precedentemente que señale el reglamento.
En buenas cuentas, el Sello SERNAC es un certificado que el Servicio Nacional del

Consumidor entrega a las empresas cuyos contratos de adhesión cumplan con la ley. Los contratos que
pasen la prueba del SERNAC, van a tener un timbre o sello para que el consumidor lo vea y pueda
firmar tranquilo sabiendo de antemano a las condiciones que se expone.
Cuando el consumidor elige un contrato con Sello SERNAC, sabrá que ese Banco o
Multitienda tiene una oficina de atención al cliente que tendrá que resolverle su reclamo en máximo 10
días.
Si el consumidor no está de acuerdo con la respuesta, el reclamo podrá ser sometido a

mediación que tendrá una resolución en un máximo de 10 días. Si de todas maneras no le satisface la
solución, quedará el camino del arbitraje con un plazo de resolución en un máximo de 90 días.
La empresa que no cumpla con lo que resolvió el servicio de atención al cliente o el mediador,
arriesga multas de hasta 750 UTM y a que le quiten el Sello SERNAC (viene a ser entonces, una
especie de label o etiqueta).
El Sello SERNAC sólo puede estar vigente si la empresa mantiene las mismas condiciones que
tenía cuando lo obtuvo. También se tomará en cuenta cómo se ha portado la empresa en ese tiempo
considerando las sanciones y el número de reclamos. Por lo tanto, si la empresa pierde el sello, debe
suspender de inmediato cualquier publicidad que lo mencione.
Finalmente, el SERNAC podrá designar como ministros de fe a ciertos funcionarios del Servicio
que podrán certificar los hechos que infrinjan la Ley. Esto significa que serán una especie de
fiscalizadores que podrán constatar en terreno si se produce una infracción y levantar un acta que
servirá de prueba en tribunales.
BIBLIOGRAFIA
Manuales y Obras Colectivas
1. R. Sandoval, Derecho Comercial, Tomo I Vol. 1, Editorial Jurídica, 7ª edición, Santiago, 2011.
2. A. Fermandois, Derecho Constitucional Económico, Tomos I y II, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1ª edición, Santiago, 2010.
3. D. Linotte & R. Romi, Droit Public Économique, LexisNexis, 7ª edición, París, 2012.
4. P. Samuelson & W. D. Nordhaus, Economía, McGraw-Hill, 19ª edición, Lima, 2010.
5. W. García, Manual de la libre competencia, Tomos I y II, Thomson Reuters, 1ª edición, Santiago, 2011.
6. D. Mainguy, J.-L. Respaud & M. Depincé, Droit de la concurrence, LexisNexis, 1ª edición, París, 2010.
7. C. Sepúlveda, Derecho Económico, Tomos I y II, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1ª edición, Santiago, 2004.
8. D. Carreau & P. Juillard, Droit International Économique, Dalloz, 3ª edición, París, 2007.
9. R. Bout, M. Brushi, M. Luby & S. Pollot-Péruzzeto, Lamy Droit Économique, Wolters Kluwer, París, 2012.
10. R. Sandoval, Derecho Comercial Tomo V, Editorial Jurídica, 1ª edición, Santiago, 2016
Artículos
1. C. Hecker, “La propiedad: un derecho económico”, Revista de Derecho y Ciencias Penales, Universidad San Sebastián, nº16, junio de 2011, pp. 57-66.
2. B. Frydman, “Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice: l’école de l’analyse économique du droit”, en T. Andréani & M. Rosen, Srtucture, système,

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