Facultad de Derecho

Universidad de Chile
Cátedra Derecho Administrativo II
25.04.2023.
Unidad II.
El Control Público

1. Respecto a las vías de acción procedentes.

a) ¿Le recomendaría usted a sus eventuales clientes solicitar un pronunciamiento

de la Contraloría General de la República? ¿Por qué?

La Contraloría General de la República funda su potestad dictaminante en los artículos 19

número 14 de la CPR, en el artículo 8 de la ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración (18.575) y en el artículo 5 de la ley de Organización y
Atribuciones de la Contraloría General de la República (10.336). La potestad dictaminante
de la Contraloría es la atribución que esta tiene y a la que les particulares pueden apelar
para que este organismo se pronuncie respecto a, entre otros, asuntos referentes al
control de legalidad de los actos administrativos de los diversos órganos de la
administración.

En este caso yo no recomendaría utilizar esta vía de impugnación, ya que el accionar de

la Contraloría en sus dictámenes por control de legalidad, se avoca a la correcta
interpretación y aplicación de leyes y reglamentos. En esta ocasión, sin embargo, no hay
ningún problema en cuanto a la interpretación o aplicación de las leyes; la municipalidad
efectivamente tiene la atribución en el área de acuerdo al artículo 4, letra b, de la ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades: “(…) protección del medio ambiente”. Y al
artículo 5, letra c de la misma ley: “Administrar los bienes municipales y nacionales de uso
público (…)”. De este modo, sería inefectivo alegar ante la Contraloría el control de
legalidad, ya que la municipalidad actuó de acuerdo a sus atribuciones. Sin embargo, lo
anterior no quiere decir que el actuar de la municipalidad no sea impugnable. Solamente
que este medio no es el idóneo, ya que el problema en este acto no radica en la legalidad
de las atribuciones, sino en un vicio por falta de fundamentación, lo cual se puede alegar
mediante los recursos especificados en la pregunta siguiente.

b) ¿Cuáles son las vías de acción procedentes? Mencione al menos tres medios
con sus correspondientes características y una breve justificación de cada una.

1
La primera vía de acción podría ser la Nulidad de Derecho Público (art. 6 y 7 CPR). Esta
vía de acción es general y se puede utilizar como vía de control de legalidad siempre. Sin
embargo, para efectos de este caso no la recomendaría, ya que se tramita como
procedimiento ordinario en los juzgados civiles, lo que hace que tarde mucho tiempo en
llegar a término. La Nulidad de Derecho Público conviene usarla solo si no hay ninguna
otra opción, y para este caso afortunadamente existe una vía especial de acción.

La vía especial procedente en este caso es el reclamo de ilegalidad municipal que se

encuentra regulado en el artículo 151 de la ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades. Esta vía contenciosa tiene dos etapas: La primera etapa es el reclamo
ante la alcaldía y, en caso de esta rechazar el reclamo (explícitamente o por cumplimiento
del plazo), se puede proceder a la segunda etapa; elevar la reclamación a la Corte de
Apelaciones. Esta vía de acción puede ser una buena alternativa, ya que permite
impugnar la legalidad1 del acto por vicio en su fundamentación; La municipalidad no
acreditó efectivamente la presencia de sustancias contaminantes que superiores a las
permitidas por la legislación vigente (art. 2 letra c. Ley 19.300). De este modo, al ser esta
una vía especializada, resulta más eficiente que la Nulidad de Derecho Público.

Por otro lado, tal como establece el artículo 15 de la ley 19.880, todo acto administrativo
además es impugnable por les interesades mediante los recursos de reposición y
jerárquico. El recurso jerárquico en este caso no procede, ya que la ordenanza emana de
la alcaldía, quién es la máxima autoridad de la municipalidad. En cambio, el recurso de
reposición si puede ser una opción, mas este lamentablemente no suele ser muy efectivo,
ya que como solicita corrección ante la misma entidad que lo emanó, es poco probable
que esta reconozca un actuar errado por su parte.

Por último, en virtud del artículo 20 de la CPR basado en el derecho a la propiedad

establecido en el artículo 19, número 24, del mismo cuerpo legal, la parte solicitante
puede interponer un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva. Si les
particulares solicitantes estuviesen sufriendo a causa de la ordenanza un daño muy
urgente el cual, si transcurre mucho tiempo, será irreparable, esta vía puede ser la más
expedita. Sin embargo, si tienen posibilidad de esperar, es mejor comenzar por la vía
administrativa (art. 54 ley 19.880).

1
La legalidad en la que se basa este medio de impugnación se entiende en un sentido amplio,
basada en los artículos 6 y 7 de la CPR.

2
c) ¿A qué clase o tipo de control corresponden las acciones mencionadas
anteriormente? ¿Es un control político, administrativo o jurisdiccional; control
jurídico o de mérito, de carácter preventivo o represivo, etcétera?

Según Lowenstein (Lowenstein, 1938), se pueden clasificar los tipos de control en

horizontales o verticales, según la naturaleza de las partes. Verticales es cuando se
enfrentan dos órganos de la administración, horizontales es cuando participa como una de
las partes alguien de la sociedad. En este caso, todos los mecanismos mencionados
anteriormente son verticales, ya que enfrentan a particulares con la municipalidad. En
cuanto a la naturaleza misma de los recursos, es muy importante distinguir si son en sede
administrativa o jurisdiccional, ya que en virtud del artículo 54 de la ley 19.880, si se
plantea una reclamación en sede administrativa, se interrumpe el plazo para ejercer la
acción jurisdiccional y no podrá recurrir a los tribunales de justicia hasta resuelta o
desestimada la pretensión. Por otro lado, si respecto a un acto administrativo se deduce
una acción jurisdiccional, la administración queda inhibida de conocer.

La Nulidad de Derecho Público y el Recurso de Protección son mecanismos de control

jurisdiccional, ya que ambos se tramitan en los Tribunales de Justicia respectivos.
Además, en este caso, ambos son de carácter jurídico, ya que controla la legalidad
interna del acto y son también de carácter represivo, ya que se activan después de
generadas las consecuencias del acto administrativo. Los recursos de reposición y
jerárquico en cambio, son mecanismos de control administrativos ya que se tramitan ante
el mismo órgano de la administración que lo emite y ante su superior jerárquico,
respectivamente. De igual forma y por los mismos motivos que los anteriores, son de
control jurídico y de carácter represivo. El control de ilegalidad Municipal, por su parte, es
una vía especial ya que tiene dos etapas: la primera es en sede administrativa y la
segunda en sede judicial, ante la Corte de Apelaciones correspondiente. También es
jurídico, ya que nuevamente es en virtud de la legalidad misma de acto, pero es
preventivo, ya su objetivo es impugnar rápidamente el acto, corrigiendo errores u
omisiones, para evitar que se produzcan perjuicios futuros, evitando la necesidad de
recurrir a los tribunales. (Ferrada, 2007).

2. Haga un análisis crítico respecto a la utilización de la acción de protección como

mecanismo de control jurisdiccional de los actos administrativos.

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La acción de protección es una acción constitucional que busca otorgarle a la ciudadanía
una vía rápida y efectiva de protección a los Derechos Fundamentales. Esta acción no fue
pensada inicialmente como u mecanismo de protección ante los actos de la
administración, sin embargo, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativo,
se ha transformado en una herramienta fundamental para ejercer el control jurisdiccional
de los actos administrativos.

La acción de protección funciona en tanto respuesta ante las vulneraciones de Derechos

Fundamentales, ya que se tramita directamente ante la Corte de Apelaciones y resuelve
en tiempos prudentes, pues su procedimiento está pensado para ser expedito. Sin
embargo, como herramienta ante los problemas contenciosos administrativos, está muy
lejos de ser una solución real. Al presentarse el recurso de protección -en vez de un
recurso contencioso administrativo como debiera ser-, por necesitarse una respuesta
pronta, se pierde la posibilidad de reclamar ante la administración el acto (art. 54 ley
19.880). Esto deviene luego en que la solución al asunto contencioso finalmente se avoca
netamente a la contravención del derecho fundamental, perdiéndose la posibilidad de
abordar el conflicto en su completa complejidad contenciosa administrativa. A su vez,
producto de la ausencia de tribunales en lo Contencioso Administrativo, las Corte de
Apelaciones se congestionan buscando dar pronta solución a todos los recursos de
protección que deben atender, cuando en realidad muchos de estos realmente no
deberían ser de su competencia. Ejemplo claro de esta situación es la causa número
126/2017, tramitada en la corte de Apelaciones de Temuco, que refleja cabalmente esta
situación.

De este modo, la solución sería que, tal como señalaba la Constitución de 1925 en su
artículo 87, se constituyeran los Tribunales Contenciosos Administrativos que se preveía y
contemplaba que existieran, lo mismo sostiene Alejandro Cárcamo para el Diario
Constitucional (Cárcamo, 2021). La acción de protección no permite abordar como es
requerido todos los asuntos, pues por su naturaleza es un procedimiento que se enfoca
en dar una respuesta urgente a quienes la ejercen, no en abordar al detalle el conflicto.
En este sentido, es necesario que la acción de protección exista, pero esta debería ser la
última opción que entrega la justicia solo cuando se está desesperade, no volverse la
única forma de conseguir respuesta por parte de las autoridades ante los problemas de la
ciudadanía. Al volverse la acción de protección la opción más viable para obtener una

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respuesta judicial, lo que sucede es que la justicia comienza a entregar soluciones
parciales, sin hacerse cargo de entregar realmente una justicia de fondo y robusta.

3. Más allá de la vía de acción que podrían intentar sus clientes, refiérase al control
que podría haber ejercido el concejo municipal en este caso.

El concejo municipal es la entidad encargada de favorecer la participación efectiva de la

comunidad local. Es un organismo de carácter normativo, resolutivo y también tiene un rol
fiscalizador. Sus atribuciones están reguladas en la ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades, en especial en los artículos 64, 65. Es en virtud del su rol fiscalizador
que puede ejercer control sobre los actos de la municipalidad, entre ellos, los de la
alcaldía.

El tipo de control que puede ejercer el concejo en este caso es de índole político, ya que
la alcaldía requiere de la aprobación del concejo para poder llevar a cabo el ejercicio de
su función administrativa respecto a los bienes municipales y nacionales de uso público y
requiere también el acuerdo del concejo para emitir la ordenanza. Lo anterior se
encuentra regulado en los artículos 5 literla c., art. 65 literal l, art. 71 y 79 de la Ley
18.695. Por lo tanto, sin la concurrente aprobación del concejo, no se debería poder emitir
la ordenanza en cuestión. El control político acá lo debe ejercer el concejo a priori,
negándose a aprobar la ordenanza, y por lo tanto, impidiendo que esta sea promulgada y
surta efectos. Sin embargo, si la alcaldía hubiese ejercido su potestad sin consultarle al
concejo y simplemente hubiera promulgado la ordenanza, el concejo debería llamar a
control de legalidad a la alcaldía vía administrativa ante la Contraloría General de la
República o judicialmente ante la Corte de Apelaciones respectiva por nulidad.

En este caso, considero que el concejo si debiese haber utilizado su atribución de control
político, ya que la razón de existir de este órgano es, como señalaba más arriba;
favorecer la participación efectiva de la comunidad local. Por lo tanto, debería ser el
órgano encargado de dar a conocer a tiempo las medidas que desea tomar la alcaldía,
para quela ciudadanía pueda, a través del concejo, manifestar su postura y que este
pueda, en virtud de las necesidades e intereses de la ciudadanía, efectuar su labor de
control político. Con un concejo activo y ágil, se podrían prever los futuros conflictos,
evitando así los daños y los largos procedimientos recursivos a posteriori. El problema de
lo anterior es que en teoría suena muy bien, pues “(…) El control, sin duda, constituye una
de las premisas esenciales sobre las que descanse el sistema jurídico chileno, en la

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medida que forma parte medular del Estado de Derecho que pretende instaurar la
Constitución.” (Ferrada, 2007.) Sin embargo, en la práctica no se materializa. Ejemplo de
lo anterior es la sentencia del Tribunal Constitucional rol 9893-20 del año 2021, en dónde
se aprecia claramente cómo el concejo debiera ejercer su facultad de control, pero por
ineficiencia práctica de la herramienta, no sucede.

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 BIBLIOGRAFÍA

Cárcamo, Alejandro. (2021). Los Tribunales de lo Contencioso Administrativo en Chile:

Una deuda pendiente. Diario Connstitucional. (En:
https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/los-tribunales-de-lo-contencioso-
administrativo-en-chile-una-deuda-pendiente/)

Ferrada Bórquez, J. (2007). La evolución del sistema chileno de control de la administración del
Estado: desde el control político y administrativo al control judicial. Revista de derecho
(Valdivia), volumen XXV.

Loewenstein, Karl. (1938). Legislative control of political extremism in European

democracies II. Columbia Law Review, 38(5), 725-774.

Sentencia nº Rol 9893-20 de Tribunal Constitucional, 2 de Septiembre de 2021.

Causa nº 162/2017 (Proteccion). Resolución nº 34587 de Corte de Apelaciones de

Temuco, de 30 de Marzo de 2017