Santiago, doce de enero de dos mil doce.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de

sus fundamentos quinto y octavo, que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que se ha ejercido esta acción constitucional

de protección por los funcionarios del Hospital Regional de

Iquique sumariados en proceso administrativo, don Guillermo

Fernando Encina Eade y doña Vannia Elisett Delucchi

Henríquez, en contra de la Contraloría Regional de Tarapacá

y la Dirección del Servicio de Salud de Iquique, por los

actos que estiman arbitrarios e ilegales consistentes en

haber dictado, el primero, el oficio N° 1406 de 3 de junio

del 2011 mediante el cual representó la resolución N° 108

de 2011 por la cual se les dispensaba de la sanción

disciplinaria de destitución, principalmente en base a que

no hubo doble sanción por un mismo hecho al ser los

procesos calificatorio y sumarial de distinta naturaleza.

Por su parte, se le reprocha al Servicio de Salud el haber

acatado lo dispuesto por la Contraloría, y en virtud de

ello haber dictado la resolución afecta N° 173 que dispuso

la medida disciplinaria de destitución a los recurrentes.

Por lo anterior estiman conculcados su derecho de igualdad

ante la ley y propiedad, establecidos en los números 2 y 24

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del artículo 19 de la Constitución Política de la

República.

Segundo: Que al informar el recurso se solicitó por la

Contraloría su rechazo, en vista a: 1. La improcedencia del

recurso de protección en contra del control de legalidad

ejercido por dicho órgano, como lo han señalado diversos

fallos de Corte de Apelaciones; 2. Que el recurso de

protección no constituye una instancia dentro del sumario

administrativo que se encuentra afinado en su totalidad, de

acuerdo a normas que aseguran la realización de un debido

procedimiento; 3. Que si bien no se ha cometido ilegalidad

ni arbitrariedad alguna, tampoco hay vulneración a la

garantía de igualdad, puesto que si bien hubo diferentes

sanciones impuestas a los funcionarios sumariados, ello se

debió a que no todas las conductas constitutivas de

sanciones fueron consideradas de la misma gravedad; y, por

otro lado, los funcionarios públicos no tienen propiedad

sobre su cargo, razón por la cual mal pudo vulnerarse dicho

derecho.

La Dirección del Servicio de Salud de Iquique, por su

parte, coincidió en que el recurso de protección no es

instancia dentro del sumario administrativo y en la

inexistencia de acto ilegal o arbitrario, y agregó que

dicha institución carece de legitimidad pasiva en estos

autos.
 3

Tercero: Que el fallo impugnado tuvo como argumento

para rechazar el recurso de protección que la Contraloría

actuó dentro de sus facultades al dictar el Oficio N°

1.406, ya que a ella corresponde según los artículos 98 y

99 de la Constitución Política de la República y 1 y 10 de

la Ley N° 10.336 la obligación de representar a los jefes

de servicio la inconstitucionalidad o ilegalidad de que

puedan adolecer sus resoluciones; y que así también lo hizo

la Directora del Servicio de Salud al actuar en el marco de

las atribuciones que le concede el DFL N° 1 de 2005 y el DS

N° 140 del Ministerio de Salud.

Cuarto: Que fundando su recurso de apelación los

recurrentes señalaron que no se abordaron las situaciones

denunciadas, ni se dieron razones de por qué no existe

ilegalidad ni arbitrariedad, siendo que –a su juicio-

aquéllas son palmarias y evidentes. Lo que ocurrió,

continúan, es que el tribunal de primera instancia se

abstuvo de ejercer control jurisdiccional sobre el órgano

contralor, como también de poner en ejercicio las

facultades conservadoras de que goza a fin de velar por la

correcta observancia de la ley y garantías

constitucionales. Asimismo, dice que el tribunal adhirió a

la posición señalada en el informe de la Contraloría en

cuanto a que no está sujeta al control jurisdiccional, lo

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cual es un error ya que no puede erigírsele como un cuarto

poder del Estado.

Quinto: Que la cuestión jurídica ventilada en estos

autos se refiere en primer lugar a si es procedente por la

vía de un recurso de protección revisar las actuaciones de

la Contraloría General de la República. Al respecto

necesario es señalar que en principio no puede quedar

excluida del recurso de amparo de garantías

constitucionales la actuación del órgano fiscalizador, sin

perjuicio de formular algunas distinciones y precisiones en

cuanto al control que en esta vía puede ejercerse. En

efecto, a través del tiempo se han interpuesto recursos de

protección en contra de las siguientes actuaciones de la

Contraloría General de la República: dictámenes,

resoluciones recaídas en sumarios administrativos

sustanciados por órganos de la Administración o por la

propia Contraloría, para obtener que se tome razón de un

acto o cuestionando la toma de razón realizada, y por

último del trámite de registro, existiendo muy pocos casos

que se refieran a otras materias.

Sexto: Que con respecto a los dictámenes de la

Contraloría, y no obstante que la Ley de Bases de los

Procedimientos Administrativos, en su artículo tercero, los

califica como actos administrativos y por lo tanto

claramente recurribles por la vía jurisdiccional, puede

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distinguirse entre: dictámenes constitutivos de

“decisiones”, que son verdaderos actos terminales; aquellos

que pueden dar lugar a actos administrativos posteriores,

que constituyen actos de trámite; y por último, dictámenes

que no son creadores de derecho y que tienen por objeto

instruir a la Administración respecto al alcance o

interpretación que debe darse a algún precepto legal, tipo

de dictámenes que no cabe dentro de la definición de acto

administrativo de la Ley de Procedimiento Administrativo,

ya que la alusión de su artículo tercero inciso sexto está

referida, cuando habla de “dictámenes o declaraciones de

juicio”, a actos o dictámenes de naturaleza particular, y

aquellos son equivalentes a verdaderas circulares.

Tratándose de estos últimos lo que puede afectar las

garantías constitucionales es la aplicación que cada

servicio de la Administración haga del dictamen, pero éste

en sí mismo no produce tal efecto, salvo en cuanto pueda

constituir una amenaza.

Séptimo: Que el tema de la toma de razón, ya sea para

obligar a la Contraloría a efectuarla o para atacar la ya

efectuada, también requiere de precisiones, partiendo de la

base que no resulta posible obligar a que se tome o no

razón, como por lo demás lo ha resuelto el Senado de la

República en diversas contiendas de competencia suscitadas

a este respecto. Lo procedente es que siendo la toma de

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razón un trámite dentro del acto administrativo, sea

recurrible el acto administrativo mismo, tratándose de una

toma de razón efectuada respecto a un acto; o en el caso

de un acto que no haya quedado totalmente tramitado, y por

consiguiente inexistente como tal por no haberse tomado

razón del mismo, se reclame por la vía declarativa de los

efectos que la omisión ilegal de dictarlo acarrea al

particular.

Octavo: Que con respecto al registro de los actos o no

registro de los mismos por la Contraloría, así como a las

resoluciones dictadas en materia de sumarios

administrativos diversas a la toma de razón, pueden ser

objeto de recursos de protección, cuando se den los

requisitos correspondientes para estimar que por un acto u

omisión ilegal o arbitrario se han violado las garantías

constitucionales protegidas por este instituto.

Noveno: Que establecido lo anterior corresponde

señalar que en la especie el recurso de protección se

dirige contra la Resolución N° 1406 de 3 de junio de 2011

de la Contraloría Regional de Tarapacá, que no tomó razón

de un acto administrativo emanado del Servicio de Salud de

Iquique, y contra la resolución N° 173 de 26 de julio de

2011 de la Directora del Servicio de Salud de Iquique, por

lo que teniendo presente lo señalado en el considerando

séptimo precedente, el acto que agravia a los recurrentes

 7

es precisamente este último, que rechazando una apelación

confirma la medida de destitución aplicada por el Director

del Hospital de Iquique, y no el emitido por la Contraloría

General de la República, que corresponde a su opinión

frente a la legalidad de un acto administrativo dictado por

otro organismo, en la etapa de control de la legalidad del

mismo.

Décimo: Que respecto al acto dictado por el Servicio

de Salud, la autoridad recurrida ha manifestado, en su

informe de fojas 325, que se ha circunscrito a hacer uso de

su competencia, sin que el órgano de control haya pasado a

llevarla o forzarla a tomar una determinación, fijando “el

marco legal y jurídico dentro del cual era recomendable al

Servicio de Salud actuar, para no transgredir el imperio

del derecho”, siendo soberana “para haber insistido en

dicha resolución, sea determinando la rebaja de las

sanciones propuestas a los recurrentes o, incluso, haber

decretado su sobreseimiento”, tomando la decisión de

aplicar la sanción de destitución considerando los

argumentos de la Contraloría y la grave infracción a la

probidad administrativa acreditada en el sumario; todo lo

cual indica que no resulta posible dar por establecido que

la autoridad administrativa haya actuado en forma ilegal o

arbitraria en relación a lo obrado por la Contraloría

Regional de Tarapacá.
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Undécimo: Que otro aspecto central del recurso lo

constituye la materia de la doble sanción. Al respecto debe

precisarse que ella no existe, por cuanto un funcionario

por los mismos hechos puede ser objeto de una sanción

disciplinaria y experimentar una calificación baja, pues la

calificación no corresponde a un proceso disciplinario sino

que a un sistema ordenador que tiene como propósito, de

acuerdo al artículo 32 del Estatuto Administrativo, “servir

de base para la promoción, los estímulos y la eliminación

del servicio”.

Duodécimo: Que, por último, los recurrentes han

fundado su recurso en la infracción a lo dispuesto en el

artículo 19 números 2 y 24 de la Constitución Política de

la República; esto es, infracción a la garantía de la

igualdad ante la ley y a la garantía del derecho de

propiedad sobre el cargo. Con respecto a la primera, no

resulta posible que los actos recurridos puedan llegar a

constituir infracción a dicha garantía puesto que la

participación en los hechos de los diversos funcionarios

sumariados son distintas y, por lo tanto, la situación de

cada uno es diversa desde el punto de vista de la

responsabilidad disciplinaria, pudiendo dar lugar a

sanciones diferentes.

En cuando al derecho de propiedad, como en forma

reiterada y uniforme lo ha señalado la jurisprudencia de

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esta Corte Suprema, no existe derecho de propiedad sobre

los cargos públicos en los términos del artículo 19 número

24 de la Constitución Política de la República, por lo que

resulta imposible a su respecto que pueda verse afectada

dicha garantía.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen el

artículo 20 de la Constitución Política de la República y

el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se

confirma la sentencia apelada de veintiuno de octubre

último, escrita a fojas 343.

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro Sr. Pierry.

Rol Nº 10.499-2011.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,

Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro
Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C. y
Sra. María Eugenia Sandoval G. No firman, no obstante haber
concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros señor
Carreño y señora Araneda por estar ambos comisión de
servicios. Santiago, 12 de enero de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a doce de enero de dos mil doce, notifiqué en

Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.