Vía Contencioso Administrativa y Acción Pública de Inconstitucionalidad

¿Cuándo Proceden? Autor: Abg. Nathaly Salazar Brito

Abuso del Derecho

El correcto ejercicio de la administración pública se rige de conformidad al marco legal vigente

en determinada sociedad, en aras de alcanzar el bienestar común, en respeto de los derechos
individuales y colectivos, y la armonía social en completo apego a los preceptos y garantías
previstos en la Constitución. Sin embargo, las facultades de gobierno que envisten a la
administración central, son también susceptibles del derecho ?subjetivo? de quienes guardan
la representación de cada uno de los poderes estatales, así como de quienes custodian su
titularidad como delegados de las instituciones que se encuentran adscritas a éstos. Es por ello
que, la subjetividad, la moral y la ética de nuestros servidores públicos, son factores
trascendentales para no caer en la mala práctica del Derecho, lo que directamente deriva en la
creación desmesurada de normativa, resoluciones y reglamentos que, por ser excesivos y
sectarios crean una colisión normativa que embiste los derechos fundamentales de los
administrados, sumiéndolos en un estado de indefensión terminante.

1. Vía Administrativa y Contencioso- Administrativa

Si bien a los ?administrados? nos asiste el mecanismo de la impugnación para poder rebatir u
oponernos a determinado acto de la administración pública por considerarlo atentatorio de
derechos o injusto, ya sea en sede administrativa, o cuando ya habiendo agotado todos los
recursos que nos asisten en la misma como es el caso de la apelación ante la máxima
autoridad del organismo público del cual emanó el acto administrativo indebido; o, después
de haber requerido la revisión del dictamen de la entidad pública, los administrados tenemos
la posibilidad de activar la vía judicial, ya sea en materia contencioso- administrativa, o en
materia constitucional.

La motivación jurídica y fáctica de los actos y resoluciones de la administración pública,

constituye un factor determinante sobre la legalidad y no arbitrariedad de los mismos. Al
respecto, la Ley de Modernización del Estado[i], así como el Estatuto del Régimen Jurídico de
la Función Ejecutiva[ii] (en adelante ERJAFE), prevén que todas las actuaciones emanadas de
los órganos del Estado deberán tener presupuestos de hecho y de derecho, y éstos deberán
guardar coherencia con el marco normativo que han conllevado a la decisión final.

Si una vez ?resuelta? la impugnación interpuesta por el administrado ante el titular o

representante de la entidad pública cuya actuación ha sido objetada, y ésta se ratifica en su
resolución, se estará dando cumplimiento al presupuesto legal que contempla la finalización
de la vía administrativa[iii], por lo que al administrado le asistirá el derecho de iniciar una
demanda ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo. Para el tema de
estudio creo oportuno señalar que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 054-
2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura[iv], suprimió a los Tribunales Distritales No. 1 y 2
de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, para crear lo que hoy es la Unidad
Judicial de lo Contencioso Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de Quito,
Provincia de Pichincha.

El artículo 8 de la Ley de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,

disponía que, por encontrarse esta Unidad Judicial en la ciudad capital del Estado ecuatoriano,
tenía jurisdicción en todo el territorio nacional, sin ebargo este pronunciamiento ha sido
omitido de los presupuestos del COGEP.[v]

Como bien lo manifiesta el jurista venezolano Arístides Rengel R., la facultad de acción que le
asiste al Estado es un poder más allá que un derecho[vi], no obstante, mal haríamos los
administrados en admitir un excesivo uso del poder por parte de la administración pública.
Para efectos de contrarrestar el poder excesivo por parte de la administración pública, nos
asistes dos recursos en materia contencioso- administrativa:

a) De Plena Jurisdicción o Subjetivo.- Recurso destinado al amparo de un derecho subjetivo

del recurrente que ha sido desconocido por la administración pública en el ejercicio de sus
funciones. El término para interponer este recurso es de noventa días, contados desde el día
siguiente de la notificación del acto administrativo que se impugna.

b) Anulación, Objetivo o por Exceso de Poder.- Este recurso está encaminado expresamente
a la ilegitimidad de una actuación por parte de la administración pública, por no haber acatado
la Ley, y haber sobrepasado sus límites.[vii] En tutela del principio y garantía constitucional de
seguridad jurídica, se podrá interponer el recurso objetivo o de anulación en el plazo de tres
años, desde el momento que se ha emitido el acto impugnado.

Sin embargo, puede llegarse a dar la situación de que el exceso de poder se configure también
dentro del recurso de plena jurisdicción, debido a que, si la norma ampara a las actuaciones de
la administración pública a pesar de ser éstas opuestas a la propia Constitución, a los principios
deontológicos del Derecho, y carentes de dosimetría en sus sanciones, la repercusión
inmediata es la declinación en un Estado arbitrario de Derecho. Estas actuaciones producen ?
estado? a los administrados, lo que significa que los ciudadanos nos encontramos en un
permanente ?acorralamiento normativo?.

Una situación como la detallada en el párrafo que antecede, podría además viciar el
procedimiento judicial y provocar la existencia de ?vicios in cogitando?, que no es sino el error
en el razonamiento judicial.

De conformidad al artículo 300 del Código Orgánico General de Procesos, las demandas
interpuestas en vía contencioso administrativa son de única instancia, además esta disposición
contempla que la acción en sede administrativa quedará extinta con la presentación de la
acción contencioso tributaria o administrativa, así como la posibilidad a reclamaciones
posteriores.

Por otro lado, el artículo 300 del COGEP, no hace referencia al agotamiento de recursos en
sede administrativa; mientras que el artículo 31 literal c) de la Ley Orgánica de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 179 del ERJAFE sí condicionaba el
acceso a la vía judicial previo el agotamiento de estos recursos (apelación y revisión).

Bajo estas circunstancias que generan vacíos legales, y, tomando en consideración que por
tratarse de actos administrativos emanados por carteras de Estado adheridas al Ejecutivo, en
cuyo caso rige la normativa del ERJAFE[viii], la opción más idónea es recurrir al marco jurídico
referido y/o al especializado de cada materia, como por ejemplo: los trámites administrativos
que versen sobre telecomunicaciones, se regirán por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y
su Reglamento; los trámites administrativos que versen sobre información y comunicación, se
regirán por la Ley Orgánica de Comunicación y su Reglamento.

2. Acción Pública de Inconstitucionalidad

Acción de Protección y Acción de Inconstitucionalidad: ¿Cuándo y Por qué?

La Constitución de la República ratifica al Estado ecuatoriano como garante de los derechos

fundamentales y/o de protección, en beneficio de los ecuatorianos.

Si bien el común denominador de las personas podría definir a estas garantías como derechos,
prefiero calificarlas como principios, de ahí, su carácter suprajudicial.

La demanda de acción de protección puede ser interpuesta de manera individual o colectiva

ante los jueces de primera instancia, para denunciar la vulneración de derechos
constitucionales inherentes al individuo, y cuyo trámite legal carece de la asistencia
especializada para el efecto. Por ejemplo: Un individuo al que se le negó un trabajo por
motivos discriminatorios; un sujeto a quien se le haya negado atención médica por los mismos
motivos; víctimas de agresión e intimidación masiva en medios digitales, habiendo reconocido
previamente a los causantes originales del hecho, etc.

Si bien el trámite de la acción de protección es bastante dinámico, y sujeto a formalidades

condicionadas, por ejemplo, en cuanto a la práctica de pruebas, éstas no necesariamente
deben cumplir con los requisitos que se prevén en el Código Orgánico General de Procesos,
por cuanto se presume que las declaraciones vertidas por el accionante son ciertas. Sin
embargo, las pruebas deben cumplir con los principios de utilidad, pertinencia, y conducencia
de modo que se compruebe la existencia de vulneración de derechos y/o principios inherentes
a la persona, no sujetos a presupuestos normativos o trámite legal preexistente, sino que por
ser suprajudiciales, garantizan al accionante el desarrollo eficaz de un procedimiento por
acción de protección, y en tutela del principio de seguridad jurídica consagrado en la
Constitución.

Dentro de la demanda de Acción de Protección se puede solicitar al juzgador la aplicación de

medidas precautorias, así como la reparación integral del daño material e inmaterial
ocasionado por la vulneración de derechos constitucionales. Las medidas precautorias dirigidas
a ordenar el cese de la conducta violatoria de derechos no son susceptibles de apelación.

Si dentro del dictamen del juez, se ha previsto la existencia de daños y/o pérdidas económicas,
este particular será mencionado en sentencia, sin embargo la determinación de la cuantía se
desarrollará en juicio verbal sumario que se substanciará ante el juzgador que dio trámite a la
acción de protección.

Improcedencia de la Acción de Protección

Una de las causales de improcedencia de la acción de protección prevista en el artículo 42 de la

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, es: ?3. cuando en la
demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que
no conlleven la violación de derechos?.[ix]

El objetivo de la acción de protección es el amparo directo y eficaz de los derechos

reconocidos en la Constitución[x], sin embargo, se debe tomar en consideración que existen
derechos fundamentales que por su naturaleza resultan abstractos, con una normatividad de
bajo nivel, y cuyo ejercicio y protección no han sido perfeccionados para una realidad jurídico-
política determinada, lo que conlleva a una problemática trascendental incluso para el
reconocimiento efectivo de los instrumentos de DD.HH. que ratifiquen estos derechos.

?El Derecho abstracto establece el reconocimiento de derechos personales, y el deber de no

dañar, pero estos contenidos son formales, abstractos y vacíos, no indican ningún otro
contenido axiológico positivo. Podríamos decir que imponen principios formales o una cierta
normatividad de carácter mínimo. Y supone una concepción de lo político y jurídico desde la
cual todo otro deber impuesto es visto como una limitación o acotamiento de los derechos
particulares. El derecho abstracto por sí mismo resulta ineficaz y carece de realidad,
entendiéndose por ella la efectiva realización de la consciencia o la voluntad en el ser en el
plano objetivo. El Derecho así entendido aportan elementos que posibilitan el reconocimiento
del individuo pero permanece en un nivel de abstracción insuficiente para describir y explicar
adecuadamente la vida en sociedad.?[xi]

Debemos tener muy en claro que la acción de protección rige para el amparo de derechos y/o
principios constitucionales a favor de los ciudadanos. Al respecto, el artículo 11 de la Norma
Suprema del Estado ecuatoriano prevé los principios bajo los cuales se aplicarán los derechos
fundamentales,[xii] siendo por lo tanto objeto de amparo constitucional los derechos de:
igualdad ante la Ley; no discriminación; y todos aquellos derechos que se deriven de la
dignidad de las personas.

Por lo que, como lo he manifestado en la parte inicial de este artículo, al encontrarnos frente a
una expedición desmesurada de normativa, y al arbitrio de la administración pública, debemos
ser cautos e interponer la acción más idónea en razón del poder subjetivo que le asista al
titular de la acción, ejercer las facultades y posibilidades que permitan la procedencia
inequívoca de la actuación. Con esto quiero decir que, si bien la acción de protección tutela el
cumplimiento y la no vulneración de los derechos constitucionales, ésta no siempre va a ser la
única y más idónea vía para reclamar el cabal cumplimiento del derecho, por cuanto pueden
suscitarse circunstancias que envuelvan la vulneración de un derecho constitucionalizado
dentro de resoluciones, deliberaciones o dictámenes de la administración pública, es ahí
cuando estaríamos frente a un problema de actuaciones públicas inconstitucionales, aunque
en ocasiones legítimas. Sin embargo la impugnación de estas actuaciones además de la sede
administrativa, y contencioso administrativa dependiendo de sus consecuencias, tienen cabida
en instancia constitucional con la interposición de una Acción Pública de Inconstitucionalidad.

Por ejemplo, bien tendría cabida la acción de protección frente a resoluciones del poder
público, alegando vulneración al principio de seguridad jurídica, cuando se haya aplicado una
determinada ley para la imposición de una sanción en contra del administrado; y, a la vez se
haya omitido la aplicación de esta misma Ley a favor de otro sujeto.

Ahora, que si la omisión por parte de la administración pública versa sobre la no aplicación de
determinada norma que habría sido pertinente e indispensable para determinado
procedimiento, lo procedente y oportuno, después de agotar la vía administrativa es la
impugnación de ese acto a través de un recurso contencioso administrativo de nulidad u
objetivo, por exceso de poder.

De la Acción Pública de Inconstitucionalidad

De lo que refiere la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el

objeto de la acción pública de inconstitucionalidad se centra en conocer las acciones respecto
de cualquier acto administrativo y/o normativo de carácter general y cuyos efectos sean
masivos.[xiii]

Es en este punto cuando nuestros magistrados de la Corte Constitucional tienen la misión de

garantizar la congruencia del marco jurídico vigente con los preceptos constitucionales. Dentro
de las competencias que facultan a la Corte Constitucional para conocer demandas de
inconstitucionalidad se encuentran los actos de la administración pública de carácter general
que contravengan con los principios y derechos consagrados en la Norma Suprema del Estado
ecuatoriano.

Contenido de la Demanda de Inconstitucionalidad:

1. La designación de la autoridad ante quien se propone.

2. Nombre completo, número de cédula de identidad, de ciudadanía o pasaporte y domicilio

de la persona demandante.

3. Denominación del órgano emisor de la disposición jurídica objeto del proceso; en el caso
de colegislación a través de sanción, se incluirá también al órgano que sanciona.

4. Indicación de las disposiciones acusadas como inconstitucionales.

5. Fundamento de la pretensión, que incluye:

a) Las disposiciones constitucionales presuntamente infringidas, con especificación de su

contenido y alcance.
b) Argumentos claros, ciertos, específicos y pertinentes, por los cuales se considera que
exista una incompatibilidad normativa.

6. La solicitud de suspensión provisional de la disposición demandada debidamente

sustentada, cuando a ello hubiere lugar; sin perjuicio de la adopción de otras medidas
cautelares conforme la Constitución y esta Ley.

7. Casillero judicial, constitucional o correo electrónico para recibir notificaciones.

8. La firma de la persona demandante o de su representante, y de la abogada o abogado

patrocinador de la demanda.

Debemos ser muy cuidadosos en el cabal cumplimiento de estos requisitos, tomando en

consideración que del auto de inadmisión no cabe recurso alguno.

De lo anotado puedo concluir que la deficiencia en el tratamiento normativo sobre ciertos

derechos abstractos que se encuentran sujetos a un panorama político determinado, así como
a la discrecionalidad de la administración pública, conlleva a una colisión normativa, y un
permanente estadio de emergencia normativa en un Estado Constitucional de Derechos.

[i] Art. 31.- Motivación.- Todos los actos emanados de los órganos del Estado, deberán ser
motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que
han determinado la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento
previo. La indicación de los presupuestos de hecho no será necesaria para la expedición de
actos reglamentarios.

[ii] Art. 122.- Motivación. 1. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos se
realizará de conformidad con lo que dispone la Constitución y la ley y la normativa aplicable. La
falta de motivación entendida ésta como la enunciación de las normas y de los hechos
particulares, así como la relación coherente entre éstas y aquellos produce la nulidad absoluta
del acto administrativo o resolución. El acto deberá ajustarse a lo dispuesto en el Reglamento
para el Control de la Discrecionalidad de los Actos de la Administración Pública.

[iii] Art. 179 ERJAFE.- Fin de la vía administrativa. Ponen fin a la vía administrativa:

a. Las resoluciones de los recursos de apelación y revisión (?)

[iv] Resolución No. 054-2013 del 11 de junio de 2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura.

[v] Art. 8 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

[vi] RENGEL R. Arístides. ?Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano?. Caracas, Ediciones
Paredes, 2013.

[vii] Art. 3 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

[viii]Art. 1 ERJAFE.- Objeto.- El presente estatuto instituye principalmente la estructura

general, funcionamiento, el procedimiento administrativo común y las normas sobre
responsabilidad de los órganos y entidades que integran la Administración Pública Central e
Institucional y que depende de la Función Ejecutiva.

[ix] Art. 42 LOGJCC

[x] Art. 39 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

[xi] HERSZENBAUN Miguel. ?Derecho Abstracto y Estado Jurídico en el Pensamiento Político

Hegeliano?. Universitas, Revista de Filosofía Derecho y Política No. 21. Enero 2015

[xii] Art. 11 CRE.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las
autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.

2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades.

Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad
de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado

judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,

portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva,
temporal o

permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará
medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de
derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor

público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.

4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías
constitucionales.

5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos,

administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan
su efectiva vigencia.

6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,

interdependientes y de igual jerarquía.

7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados
de la dignidad de

las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno
desenvolvimiento.

8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la

jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones
necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya,

menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados
en la Constitución.

El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una
potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares
por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u
omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el
desempeño de sus cargos.

El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas

responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por
las violaciones

de los principios y reglas del debido proceso.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona
que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por
tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en
contra de ellos.

[xiii] Art. 98 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional