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CAPÍTULO III

ÁMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL

En este capítulo se tratará de determinar cuándo y dónde es aplicable la ley penal. A la
pregunta cuándo se responde con el desarrollo y determinación del ámbito temporal,
mientras que el interrogante de dónde, con el del ámbito espacial.

La eficacia temporal está vinculada a la vigencia de las normas siendo obviamente aplicable
cuanto dispone la Constitución Nacional para la sanción y promulgación de las leyes y el
Código Civil, en su art. 2, en cuanto a su obligatoriedad tras la publicación y entrada en
vigencia. No obstante, como se verá, toda la materia está dominada por el principio de
legalidad que en el ámbito penal le imprime una particular singularidad a la vigencia de las
normas penales.

La eficacia espacial está, por su parte, estrechamente relacionada con el reconocimiento de

que el ejercicio del ius puniendi es una manifestación de la soberanía de los Estados. Así,
sin perjuicio de que algunos de los principios que rigen el ámbito de aplicación espacial del
derecho penal han alcanzado suficiente consenso jurídico internacional, todavía se trata de
reglas que resultan del carácter político que cada Estado le atribuya a su soberanía.

UNIDAD 1

VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Del principio de legalidad, explicado en el capítulo anterior, se dijo que se desprenden una
serie de consecuencias: La prohibición de la interpretación analógica o extensiva de la ley
penal en perjuicio del imputado, la prohibición de fundarla responsabilidad penal en el
derecho consuetudinario, la exigencia de certeza en la descripción de las conductas
delictivas, el principio de culpabilidad —sin perjuicio de quienes sostienen su autonomía—,
el principio de estado de inocencia, principios de garantía procesal como el de la distribución
de la carga de la prueba (con la obligación de probar el acusador los elementos que
conducen a desvirtuar el estado de inocencia), el in dubio pro reo o beneficio en favor del
imputado y la prohibición de la aplicación de la ley penal desfavorable en sentido retroactivo.
Esta última prohibición condiciona el ámbito de eficacia de la ley penal con respecto al
tiempo.

Del art. 18 de la Constitución Nacional argentina, que consagra el principio nullum crimen
nulla poena sine lege, se desprende claramente que la ley penal no puede ser retroactiva ni
en cuanto a la descripción del tipo penal, ni en cuanto a la adjudicación de la pena.

Todo el sistema jurídico se basa en el principio de que las leyes rigen para el futuro y
durante el tiempo de su vigencia —tempus regit actum, o su equivalente en materia penal
tempus commissi delicti, o sea, el tiempo que rige es el de la realización del acto o delito—.
Sin embargo, en el derecho penal el principio general establece que es de aplicación
siempre la ley que, apreciada en su totalidad, resulte más favorable al imputado para el
caso concreto.

Si bien las leyes normalmente prolongan su vigencia durante un tiempo relativamente

considerable, la realidad muestra que también periódicamente aparecen nuevas normas
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regulando situaciones inéditas o que antes se consideraba innecesario reglamentar, o que

reforman las normas anteriores, o que directamente las derogan. Esta sucesión de leyes y
la posibilidad de que la comisión de algún delito se vincule temporalmente con más de una
ley es lo que se pretende resolver con el desarrollo teórico que se resume con las
expresiones, todas equivalentes, ámbito temporal de la ley penal, eficacia de la ley penal en
relación al tiempo o validez temporal de la ley penal, etcétera.

A) En cuanto a la posible modificación sucesiva de las leyes a través del tiempo, afectando
la situación del imputado, pueden darse cuatro supuestos:

1) La ley posterior, que podemos denominar nueva, crea un nuevo tipo penal. Es decir,
incrimina una conducta que antes no estaba prohibida.

2) La ley posterior o nueva desincrimina un hecho. O sea que lo que antes era delito,
deja de serlo.

3) La ley nueva mantiene la incriminación, pero lo hace en condiciones más severas.

4) La ley nueva mantiene la incriminación, pero bajo condiciones más benignas.

B) Desde la perspectiva de la oportunidad en que se dicta la ley posterior o nueva, pueden

darse dos hipótesis:

1) Al tiempo en que se dicta la nueva ley quedan sin ser juzgados los delitos cometidos
durante la vigencia de la ley anterior ya derogada.

2) Sentencias dictadas conforme la ley anterior (derogada) que se hallan en ejecución al

tiempo en que se dicta una ley nueva.

En relación al tiempo del delito, o sea al momento en que se considera cometido, se han
postulado dos tesis: una que sostiene que a los efectos de la determinación de la ley
aplicable debe tenerse en cuenta el comienzo de la ejecución de la acción (y aun su
prolongación en los casos de delitos continuos o permanentes). La otra postura estima que
debe tomarse en cuenta el último acto de la acción típica. El derecho positivo argentino no
resuelve expresamente la cuestión, y aunque ambos criterios han tenido adhesión en la
doctrina y jurisprudencia, parece más apropiado el que considera determinante a la acción
inicial pues es el momento en el que ya se exterioriza la oposición contra el derecho y da
comienzo la tipicidad.

1. PRINCIPIO GENERAL
Ya se explicó que siempre es de aplicación la ley más favorable al imputado (art. 2 del
Código Penal). Esto es así porque por imposición de los principios de legalidad (art. 18,
Constitución Nacional) y de reserva (art. 19, Constitución Nacional) no puede aplicarse a
conductas realizadas en el pasado una ley nueva que las incrimine si eran antes impunes ni
tampoco que las castigue más severamente. Este principio es llamado genéricamente de
irretroactividad de la ley penal.

En cambio, es razonable que sí se aplique retroactivamente una ley que quita el carácter
delictivo a una conducta pues, a partir de esta última, no existe interés en aplicar la pena en
virtud de que la sociedad ya no considera necesario defenderse de los autores de esa
conducta, ahora inocua. En este mismo sentido, si la nueva ley, aun manteniendo la
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incriminación, establece condiciones más benignas, deberá también ser aplicada pues
refleja la nueva intensidad con que la sociedad desea protegerse.

En síntesis, y en función de lo que dispone el art. 2 del Código Penal la nueva ley se aplica
a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia si sus disposiciones son más
benignas —retroactividad—. La ley derogada seguirá aplicándose respecto de los delitos
cometidos durante su vigencia siempre y cuando sea más favorable —ultraactividad—. En
otras palabras, se consagra la retroactividad (hacia el pasado) y la ultraactividad (hacia el
futuro) de la ley más benigna y la irretroactividad y prohibición de la ultraactividad de la ley
desfavorable.

Se discutió en alguna oportunidad si la ultraactividad de la ley más benigna era una

derivación del principio de legalidad consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional
(que sólo dispone la irretroactividad de la ley penal), y por lo tanto, sólo modificable por una
reforma constitucional, o si tan sólo resultaba del art. 2 del Código Penal, quedando así
expuesta a la modificación por otra ley. La doctrina dominante entendió que el sentido
garantista de los principios constitucionales permitía interpretar la raigambre constitucional
de lo dispuesto por el art. 2 del Código Penal. Actualmente, a partir de la incorporación con
jerarquía constitucional de los tratados internacionales (art. 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional) y conforme entonces lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 9) la ultraactividad de la ley más benigna tiene rango constitucional. Aunque
sea obvio, las leyes más benignas anteriores a la comisión del delito no son tenidas en
cuenta.

Debe insistirse en que siempre es de aplicación una sola ley, siendo inadmisible la
aplicación parcial de disposiciones de diversas leyes. El tribunal debe seleccionar la norma
que vinculada temporalmente de alguna manera con el autor, le resulte más favorable y la
aplicará totalmente. La única excepción, como lo dispone el art. 3 del Código Penal, es a los
efectos del cómputo de la prisión preventiva donde “se observará separadamente la ley más
favorable al imputado”, pudiéndose tomar simultáneamente aspectos más benignos de una
y de otra ley si se refieren a dicho cómputo. El fundamento estriba en el hecho de que la
prolongación de la prisión preventiva del procesado puede dificultar la determinación de la
ley más benigna y por la naturaleza precaria de la prisión sólo preventiva, pues esta
afectación de la libertad de quien es todavía inocente, deberá ser impuesta de la manera
más restringida posible, aun a costa de admitir que el magistrado combine leyes, y de esta
forma, que realice una suerte de actividad legislativa.

El principio general rige incluso respecto de las llamadas situaciones o leyes intermedias.
Cuando el art. 2 del Código Penal expresa “o en el tiempo intermedio” está queriendo
significar que si en el tiempo que transcurre desde que se comete el delito hasta la
ejecución de la sentencia se dictaran más de dos leyes, deberán confrontarse todas ellas,
debiéndose aplicar también la más benigna.

2. LA LEY MÁS BENIGNA

Una ley puede ser más benigna o gravosa por distintos motivos: especie de pena, máximo
menor con mínimo mayor o viceversa más o menos elementos del tipo, menor o mayor
término de prescripción de la acción y de la pena, prever más o menos causas de
justificación, de exculpación o de exclusión de la punibilidad, etc., pudiendo entonces ocurrir
que la misma ley sea favorable en algunas disposiciones, pero simultáneamente, más
severa en otros aspectos.
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Más allá de los intentos generalizadores la solución deberá tener en cuenta las
particularidades de cada caso. El tribunal deberá proyectar por separado al imputado, a
modo de borrador, las leyes en pugna, adoptando y sentenciando conforme a la que lo
favorezca en mayor medida.

3. SUPUESTOS
La doctrina y la jurisprudencia se abocaron de manera particular a algunas situaciones
consideradas especiales, introduciendo, en algunos casos, una cuestionable excepción al
principio general de la aplicación de la ley más favorable.

3.1. Leyes de fe de erratas

Se las aplica al momento de su vigencia, sean o no más gravosas, pues se entiende que no
son nuevas leyes sino una mera interpretación de las ya vigente

3.2. Leyes que introducen, modifican o desactivan medidas de seguridad

Las aplica retroactivamente, aun siendo más gravosas, en relación a hechos cometidos con
anterioridad, pues se considera que las medidas de seguridad no implican una pena o
sanción, sino esencialmente resguardos tendientes a la protección del propio individuo y de
los demás. Este criterio ha sido objetado por quienes ven en las medidas de seguridad un
verdadero ejercicio de coerción penal.

3.3. Leyes no penales

Si inciden directamente en la punibilidad rige el principio general. Por ejemplo, una norma
de derecho privado que crea o deroga una causa de justificación se aplicará
retroactivamente o se mantendrá la vigencia de la anterior, según que resulte favorable al
imputado. En cambio, si tan sólo modifica algún elemento normativo del tipo, se seguirá
aplicando la vigente al tiempo de la comisión del hecho, aunque sea desfavorable; por
ejemplo, una norma que cambiara el signo monetario o influiría en la imputación del delito
de falsificación, aun cuando la anterior moneda apócrifa quedara ahora sin validez.

3.4. Leyes temporales o de excepción

Sea que su vigencia esté predeterminada por la misma ley o dependa de la situación
excepcional (por ejemplo, subordinada a casos de epidemias, guerras o catástrofes), se las
seguirá aplicando, luego de su derogación, a los hechos cometidos durante su vigencia,
aunque resulten más desfavorables. Se aparta esta solución de la regia general,
sosteniéndose por la doctrina mayoritaria que es lo razonable ya que, de lo contrario, estas
leyes resultarían ineficaces, pues de antemano se podría especular con su corta vigencia.

4. PLENO DERECHO
El art. 479, inciso 5 del CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN establece que podrá
el propio condenado solicitar, por medio del recurso de revisión, la aplicación retroactiva de
la ley penal más benigna, aunque también es factible que el propio tribunal de ejecución o el
Ministerio Público fiscal lo haga directamente. Este es el sentido que se le atribuye al último
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párrafo del art. 2 del Código Penal cuando dice “los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.”

UNIDAD 2

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL

Aquí se pretende resolver el interrogante del lugar en donde rige la ley penal y su desarrollo
está directamente vinculado al ejercicio del poder por parte de los Estados. La ley penal es
una manifestación de su soberanía; por lo tanto, su validez que dará condicionada por el
espacio reconocido como suyo por la comunidad internacional.

Los principios del derecho penal de un Estado, que determinan el ámbito en el que las
propias leyes penales son aplicables, excluyendo las de los demás, son principios de
derecho interno de ese Estado.

Esos principios resuelven casos en los que por diversos aspectos vinculados a la comisión
de un delito, podría aplicarse el derecho penal de otro Estado.

La mayoría de los Estados adoptan como principio general el de territorialidad,

combinándolo, en mayor o menor medida, con principios extraterritoriales como los
denominados de nacionalidad o estatuto personal, real o de defensa y universal o de justicia
mundial.

1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del Estado, es decir, que
frente a un delito cometido en su territorio ejercerá la coerción penal independientemente de
la nacionalidad del autor o de la víctima, y de los posibles efectos que internacionalmente el
hecho hubiese provocad

Esta regla supone, simultáneamente, excluir la intervención de otros Estados por los hechos
cometidos en territorio propio, como la autoexclusión por los cometidos en territorios
extranjeros.

1.1. FUNDAMENTO

a) La pretensión soberana de los Estados de que se respete la ley en su territorio.

b) La obligación de todas las personas de respetar la ley del Estado en que se

encuentran.

1.2. ESTE PRINCIPIO EXIGE DILUCIDAR DOS CUESTIONES

1.2.1. Qué se entiende por territorio del estado

El concepto de territorio se encuentra definido por el derecho internacional y abarca la

extensión territorial comprendida dentro de los límites fijados geográfica y políticamente.
También comprende las aguas jurisdiccionales, el subsuelo y el espacio aéreo
correspondiente
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El principio de la territorialidad se complementa con el principio del territorio flotante o de la

bandera, por el cual la ley del Estado es, asimismo, aplicable a los delitos cometidos en
buques o aeronaves que lleven su pabellón. Al respecto, cabe distinguir entre buques de
bandera nacional afectados al servicio público y los buques nacionales particulares. Los
primeros siempre son considerados territorio del Estado, cualquiera sea el lugar en que se
encuentren, por lo que se les aplicará la ley de su bandera. En cambio, para los segundos
sólo se aplicará la ley del Estado cuando no se encuentren en aguas jurisdiccionales
pertenecientes a otro Estado.

En relación a las aeronaves, el Código Aeronáutico también distingue entre públicas y

privadas (art. 37). Las primeras siempre quedan sujetas a la ley de la bandera del Estado
(art. 201), mientras que a las privadas se les aplicará la ley argentina cuando se infrinjan
leyes de seguridad pública, militares, fiscales, reglamentos de circulación aérea, se lesione
la seguridad o el orden público, o cuando en la República tuviere lugar el primer aterrizaje
posterior al hecho, si no mediara pedido de extradición.

En lo que concierne a la sede de las embajadas o delegaciones diplomáticas, ya no se

sostiene el principio de extra territorialidad (que concebía a los edificios que ocupaban como
parte del territorio del Estado representado) sólo se admite la posibilidad de la aplicación del
derecho penal del Estado en razón de la función (art. 2, inciso 2, del Código Penal).

1.2.2. Lugar de comisión

En tanto que el delito tiene diversos elementos que pueden separarse conceptual y
espacialmente tales como el comienzo de ejecución, la realización de la acción, producción
del resultado, efectos, etc., desarrollándose cada uno de ellos en diversos territorios, la
definición del lugar de comisión puede vincularse a cada uno de esos elementos. Se han
desarrollado las siguientes teorías:

1) Teoría de la acción (o residencial, o de la voluntariedad o actividad). En ésta

predomina, como criterio de determinación del tiempo y lugar de comisión, aquél en
donde se pone de manifiesto la voluntad del autor del delito. Se le cuestiona que, en los
delitos en donde los lugares de actuación de la voluntad y de producción de resultado
difieren, no se pueda aplicar la ley del Estado si el único punto de contacto del delito con
el país es el resultado en él producido.

2) Teoría del resultado (o consumación). Propone la solución contraria. Debe

entenderse por lugar de comisión aquel en el que el curso causal alcanza el objeto
amenazado, o sea, el lugar donde se produce el resultado lesivo o perturbación del
orden jurídico. Se le critica que no abarque, al menos conceptualmente, a los delitos de
pura actividad o que quedan en grado de tentativa o, en general, a los delitos que
pudieron producir resultados en otra jurisdicción, pero que de alguna manera provocan
efectos en el propio.

3) Teoría de la ubicuidad (unidad o equivalencia). Sostiene que el delito debe

reputarse cometido tanto donde se realiza la acción como donde se produce el
resultado. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha consagrado esta teoría,
al interpretar en este sentido el párrafo del art. 1 del Código Penal que dice: ‘cuyos
efectos deben producirse en el territorio.

2. PRINCIPIOS EXTRATERRITORIALES.
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Estos principios justifican la aplicación del derecho penal propio a hechos cometidos fuera
del territorio nacional. Como ya se dijo, la mayoría de los Estados adoptan estos criterios
extra territoriales como complemento del principio territorial, entendiendo que así
resguardan mejor los bienes jurídicos en cuya tutela están especialmente interesados.

Se han distinguido los siguientes principios extraterritoriales:

2.1. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA

Concibe la aplicación del derecho penal del Estado a delitos cometidos fuera de su territorio,
pero que afectan bienes jurídicos situados en él.

Algún sector de la doctrina pretendió equiparar el término efectos a resultado y fundar esta
regla en el art. 1 del Código Penal, en cuanto dice: “...cuyos efectos deban producirse en el
territorio de la Nación Argentina...”. Sin embargo, efecto no coincide necesariamente con
resultado, y como se vio, esta expresión del código se debe interpretar, tal lo hiciera la Corte
Suprema de Justicia, en el contexto del principio territorial de la ubicuidad.

Este precepto no se refiere a delitos a distancia (por ejemplo, enviar un explosivo desde un
país para que estalle en otro, en cuyo caso se podría aplicar directamente el derecho penal
tanto del lugar desde donde se envió como el del lugar donde estalló, por mandato del
principio territorial), sino a hechos cuyos resulta dos producidos en el extranjero lesionan la
integridad de bienes jurídicos propios, como el orden público, el orden constitucional, la
administración pública, la fe pública, etc. a través de, por ejemplo, la falsificación de su
moneda, de documentos de interés nacional, la traición en su perjuicio, etcétera.

Suele sostenerse que si el delito cometido en el extranjero se dirige contra bienes jurídicos
cuya disponibilidad corresponde a particulares, la tutela, a través de la extensión de la
aplicación del derecho penal propio, no se la ejerce por medio de este principio, sino por
medio del que veremos a continuación.

2.2. PRINCIPIO DE LA NACIONALIDAD (O ESTATUTO PERSONAL)

Reconoce, en derecho comparado, dos posibilidades:

a) Activo, si tiene en cuenta la nacionalidad (o estatuto personal) del autor.

b) Pasivo, si toma en cuenta a la víctima.

Este principio es una consecuencia de la doctrina de las nacionalidades, por la cual todo
individuo deberá ser juzgado por la ley de su país o por la del país de su víctima.

La República Argentina sólo adopta este criterio en materia de extradición, cuando se

deniega la extradición al connacional que cometió un delito en el exterior, justamente por su
condición de argentino (ley 1612, art. 3, incisos 1 y 5). Algunos autores se refieren a esta
aplicación como si fuera un principio diferente, designándolo como de derecho penal por
representación o subsidiario.

2.3. PRINCIPIO UNIVERSAL (O DEL DERECHO MUNDIAL)

Postula la aplicación del derecho penal de cualquier Estado, independientemente del lugar
de comisión o nacionalidad del autor, cuando se trate de delitos que afecten bienes en cuya
tutela se encuentra interesada la propia comunidad internacional o cuando los autores
resulten peligrosos para todos los estados, haciéndose hincapié en uno u otro criterio —bien
jurídico o peligrosidad— o en ambos. Se basa en la solidaridad internacional y ha alcanzado
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consagración en algunos tratados internacionales (Convención Internacional de Cables

Submarinos, ley 2240, ratificada por las leyes 1590 y 1906; ley 48, art. 3, inciso1).

EJERCITACIÓN
1) Resuelva el siguiente caso:

El Congreso de la Nación dicta, el 11 de mayo de 2007, una ley que sanciona con prisión de
1 a 3 meses a todas las personas que desde el 1 de enero del mismo año 2007 hayan
ingerido o ingieran bebidas alcohólicas en la vía pública.

2) Cuestionario:

1) ¿Cuál es el principio general que regula el ámbito de validez temporal de la ley penal?

2) ¿Cuál es el fundamento del principio general?

3) ¿Cuáles son las reglas que rigen el ámbito de eficacia espacial de la ley penal?

4) ¿Cuál es el fundamento del principio extraterritorial de la nacionalidad?