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TEMARIO-LABORAL.
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Derecho del Trabajo
3º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Málaga
Reservados todos los derechos.

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Derecho Laboral
Tema 1. Concepto de Derecho del Trabajo.

I. Concepto, evolución histórica y caracteres.
I.I. Concepto del Derecho del Trabajo.
El Derecho del Trabajo es un conjunto normativo que nace al calor de la Revolución Industrial y de la
generalización del trabajo libre y por cuenta ajena, primordialmente para dar respuesta a los problemas
jurídicos y sociales (“cuestión social”) que se generaron, por aquellos años, ante la ausencia de limitaciones
y reglas equilibradas en el uso de la fuerza de trabajo. Como sector especializado dentro del ordenamiento
jurídico, cobra cuerpo en las primeras décadas del siglo XX, y desde entonces ha experimentado un
continuo proceso de evolución y adaptación a las nuevas características del sistema económico y social.
A la hora de definir una disciplina jurídica se debe hacer entendiendo a su objeto o sector de la realidad
que se encarga de regular, por ello la definición o elaboración del Derecho del Trabajo no es otra cosa que
la formulación, en síntesis, del contenido de esta disciplina.
El Derecho del Trabajo es un conjunto de relaciones sociales en las que aparecen implicados determinados
sujetos: trabajadores, empresarios que los contratan, sindicatos, representantes de los trabajadores en las
empresas, asociaciones empresariales y Administraciones de trabajo. Tal trabajo se realiza normalmente
en el seno de una empresa u organización productiva, privada o pública. Pero también puede prestarse
para entidades sin ánimo de lucro (asociación cultural o recreativa, organización de voluntariado,
confesión religiosa, etc.), para las Administraciones públicas y sus distintos organismos, para toda clase
de comunidades o agrupaciones de personas, e incluso para el hogar familiar.
Y pese a su denominación, el Derecho del Trabajo no se ocupa de todas las formas de trabajo presentes en
el sistema productivo, su objeto es, exclusivamente, el trabajo asalariado, esto es, el que se presta de
forma voluntaria, por cuenta de otro (ajenidad) y bajo su poder de dirección y organización (dependencia
o subordinación), a cambio de un salario o retribución.
No abarca el Derecho del Trabajo, sin embargo, a todas las personas que trabajan a cambio de un sueldo o
salario. Deja fuera de su ámbito de aplicación, concretamente, a los funcionarios públicos, que se rigen
por normas de Derecho administrativo, sin perjuicio de que algunas normas laborales (prevención de
riesgos, derechos de asociación sindical) extiendan su aplicación hasta ese terreno, bien es verdad que con
alguna modalización. La misma consideración vale para el “personal estatutario” que presta servicios para
las instituciones del sistema nacional de salud, con la particularidad de que su normativa específica, se ha
inspirado mucho en la legislación laboral.
Quedan extramuros del Derecho del Trabajo, asimismo, los trabajadores autónomos o por cuenta propia,
los profesionales libres, los administradores sociales, los miembros de sociedades profesionales, los
socios de cooperativas de trabajo asociado, y los socios de trabajo de cualquier cooperativa. Estas otras
actividades o formas de acometer el trabajo se regulan por normas civiles o mercantiles, aunque
ocasionalmente les pueda ser de aplicación alguna norma laboral (prevención de riesgos, conciliación de
la vida laboral y familiar o fomento del empleo, por ejemplo).
Así pues, las relaciones sociales que constituyen el objeto del Derecho del Trabajo son la relación de trabajo
asalariado y las diversas relaciones sociales que integran el sistema de relaciones laborales. Dos supuestos
típicos de trabajo en las sociedades contemporáneas son:
1. El trabajo libre, por cuenta propia, realizado con autonomía.

2. El trabajo libre, por cuenta ajena, en régimen de dependencia y a cambio de una retribución
económica, es decir, lo que se conoce como “trabajo asalariado”, y la mayoría de la población
trabajadora pertenece a la categoría de trabajadores asalariados.
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Derecho Laboral
La referencia al trabajo asalariado es la clave para la definición del Derecho del Trabajo. A partir de un
determinado momento histórico, el objeto de regulación del Derecho del Trabajo no es sólo la relación de
trabajo asalariado, sino también el “sistema de relaciones laborales”.
El sistema de relaciones laborales es definido como conjunto de normas que regulan las representaciones
profesionales, representación de trabajadores y empresarios y por las prácticas desarrolladas o establecidos
por ellos. La función que cumple es la fijación de condiciones de trabajo y empleo para los distintos sectores
del sistema productivo.
De los conceptos trabajo asalariado y sistema de relaciones laborales, se deriva la siguiente definición de
Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo es el conjunto de normas que regulan el trabajo asalariado y
el sistema de relaciones laborales, o, con una definición más descriptiva: el Derecho del Trabajo es el
conjunto diferenciado de normas que regulan el mercado de empleo, la relación individual de trabajo
asalariado y la organización y actividad de las representaciones profesionales de trabajadores y
empresarios. En este conjunto de relaciones encontramos los siguientes grupos:
a. Relación individual.
b. Relación entre trabajadores, empresarios, representaciones profesionales y poderes públicos en el
mercado de trabajo.
c. Relaciones entre dirección y personal en el seno de las empresas y organizaciones de trabajo.
d. Relaciones entre sindicatos y organizaciones de empresarios para la regulación de las condiciones
de trabajo y empleo.
e. Relaciones entre sindicatos y asociaciones empresariales y sus afiliados.
f. Relaciones de protección estatal del trabajo asalariado.
Pero para que surja el Ordenamiento Laboral, no basta con una regulación cualquiera del trabajo asalariado
y de las representaciones profesionales, sino que es necesaria también una regulación inspirada en
principios o criterios distintos de los que inspiran el derecho común. Hoy en día, el Derecho del Trabajo:
 Ofrece soluciones normativas diferentes a las del Dº Común.

 Cuenta con fuentes de producción normativa específicas.
 Está dotado de medios propios para exigir el cumplimiento de sus normas.
I.II. Caracteres del Derecho del Trabajo.
Probablemente son los condicionantes históricos producidos durante la segunda mitad del s. XVIII y el s.
XIX durante la llamada “Revolución Industrial”, los que han determinado que los principales caracteres
del Derecho del Trabajo sean: su carácter tuitivo, su carácter moderno y su carácter expansivo. Por ello
puede afirmarse que el Derecho del trabajo es un:
A. Derecho moderno, ya que no es hasta el siglo XIX y principalmente el siglo XX cuando aparece
un cuerpo normativo que posteriormente se ha identificado como Derecho del Trabajo, aunque en
Inglaterra desde finales del siglo XVIII se promulguen las primeras normas de contenido laboral.
Su propia modernidad y su sensibilidad a los cambios políticos y económicos hace que estemos
ante un Derecho en continua elaboración y convierte a esta rama del Derecho en un ordenamiento
cercano a la realidad social y económica. Prueba de ello son las continuas reformas laborales que
tienen como objetivo principal la creación de empleo.
B. Derecho tuitivo, (que tutela a la parte más débil del contrato), aunque dicho carácter haya variado
a lo largo del tiempo, ya que si bien en un primer momento histórico se basó en la protección al
trabajador individual como parte más débil del contrato de trabajo y se dispusieron al respecto
mecanismos de protección, se pasa con posterioridad a tratar de proteger también intereses
económicos, como pueden ser el interés de hacer estable y competitiva la economía o satisfacer las
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Derecho Laboral
necesidades de la empresa. Como ejemplo actual del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo,
puede señalarse de forma concreta la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, norma concebida
para la protección de la vida y la salud de los trabajadores, pero también toda la normativa laboral
en sí, pues tanto la regulación del ET, como la normativa en materia de Seguridad Social o la propia
existencia de un procedimiento específico de resolución de conflictos en el ámbito laboral
continúan protegiendo al trabajador como parte más débil del contrato.
C. Derecho expansivo, ya que si bien, el Derecho del trabajo en sus orígenes es un Derecho pensado
para la protección de los segmentos más desfavorecidos de la clase trabajadora: mujeres y niños y
en el trabajo industrial, posteriormente se fue extendiendo al conjunto de la clase obrera, es decir
a todos los que prestan su trabajo de forma, personal, voluntaria, dependiente, retribuida y por
cuenta ajena.
I.III. Evolución del Derecho del Trabajo.

I.III.I. Factores que condicionan el nacimiento del Derecho del Trabajo.
Habrá que esperar hasta la Revolución liberal e Industrial de del s. XIX para que se den una serie de condicionantes y de causas
que provocarán la aparición del Derecho del Trabajo. Sus orígenes son parecidos en todos los países europeos al compartir los
mismos condicionantes históricos que condicionan su aparición, con la peculiaridad de que en España se produce con cierto retraso.
Dichos condicionantes históricos tienen que ver con:
1. Aparición del trabajo industrial, que implica a un elevadísimo número de individuos, incluso mujeres y niños,
extenuante y peligroso que plantea problemas sociales hasta entonces inexistentes. La Revolución Industrial que suele
situarse en torno a 1760 en Gran Bretaña, supone la transformación radical del sistema económico anterior al introducir
en los medios de producción los últimos avances tecnológicos y los nuevos métodos productivos con la aparición de la
producción en serie que necesita una utilización ingente de mano de obra, sustituyéndose el pequeño taller artesanal por
la gran fábrica como centro de trabajo.
En este sistema productivo existía un elevado número de trabajadores en disposición de trabajar, la población activa
provenía por una parte, de grandes masas de población que abandonan las fincas rústicas y en muchos casos la
servidumbre, para acudir a las ciudades en la creencia de mejores expectativas de trabajo y de vida, por otra parte, los
trabajadores que provenían de los desaparecidos gremios. Se contrata de forma masiva a trabajadores sin importar
conocimientos o cualidades del individuo, el puesto de trabajo tiene mucha mayor importancia que el que lo ocupa.
2. Generalización del trabajo asalariado, basado en la libertad de contratación, en la autonomía de la voluntad fruto del
liberalismo económico que impera en este periodo y por tanto la ausencia de intervencionismo estatal (laissez faire). La
nueva realidad socio-económica se asienta en los principios del liberalismo que implica:
 Libertad de contratación.
 Existencia de posiciones formalmente simétricas entre el que ofrece el trabajo y el que lo presta.
 Mismo nivel de exigencia a todos los trabajadores independientemente de la edad o el sexo, salvo la diferencia
retributiva.
Todos estos condicionantes se traducen en contratos de adhesión, en los que ante la delicada situación económica del
obrero, derivada del alto índice de paro y de los exiguos salarios, el empresario fija las condiciones de trabajo sin atender
a las mínimas necesidades del trabajador y sin reconocer ningún papel a los grupos intermedios entre el estado y los
ciudadanos.
3. Aparición de la cuestión social, como conjunto de problemas sufridos por la clase trabajadora con motivo de las pésimas
condiciones en las que se realizaba la prestación de trabajo, así como las manifestaciones externas de ese descontento
que se exteriorizan en los movimientos revolucionarios del s. XIX. Paradójicamente, en el momento en que la libertad e
igualdad se consolidan como realidad incuestionable de la realidad social, en el orden laboral se constata un desequilibrio
de posiciones fundamentados en el desigual poder económico que conduce al sometimiento libre del trabajador al
contrato de arrendamiento de servicios, que ahora se presenta como de adhesión, por cuanto que el obrero no tiene otra
posibilidad de aceptar las condiciones impuestas por el empresario. El resultado es:
 Explotación sistemática de la mano de obra.
 Degradación de las condiciones de trabajo.
 Inseguridad e insalubridad en el trabajo.
 Jornadas de trabajo extenuantes.
 Salarios de hambre.
 Sistema de trueque.
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Como respuesta a esta situación del proletariado, surgen movimientos organizados contra el orden vigente, desórdenes
y protestas que dan pie a organizaciones de lucha obrera, partidos políticos obreros y sindicatos que en sus comienzos
tienen una condición de clandestinidad.
4. La reforma social. La legislación de trabajo surge en muchos países tras un periodo de investigación e información
promovido por los poderes públicos sobre la problemática que afecta a los trabajadores, persiguiendo también dar
estabilidad al Estado burgués y el mantenimiento del sistema económico capitalista, amenazados con las primeras
movilizaciones obreras y con los movimientos revolucionarios del s. XIX.
En España se conforma la Comisión de Reformas Sociales en 1883 encargada del estudio del estado y necesidades de
los obreros, sustituida en 1903 por el Instituto de Reformas Sociales que nace con el objetivo de preparar la normativa
laboral que responda a la mejora de las condiciones de los trabajadores consolidándose el llamado intervencionismo
científico.
Las principales ideas que impulsan la reforma social y que inspiran las legislaciones de los primeros tiempos, pueden
resumirse en tres:
a. Frente a la idea de igualdad de los contratantes en la relación laboral, la legislación laboral contrapone la
evidente desigualdad de las partes, la superioridad de los patronos sobre los trabajadores que tiene su
fundamento en su mayor poder económico.
b. Frente al entendimiento directo entre individuos la dimensión colectiva de las relaciones laborales
(esencialmente el derecho a la asociación sindical y la huelga).
c. Frente al abstencionismo normativo el intervencionismo del Estado tratando de proteger al contratante
más débil, el trabajador.
El Derecho del Trabajo surge como movimiento legislativo de reforma social para dar respuesta a los aspectos de la
cuestión social y del mercado de trabajo a raíz de la primera revolución industrial.
I.III.II. Las primeras legislaciones laborales en España.
Esta primera etapa se caracteriza por implantar ciertos límites a la autonomía contractual con la aprobación de diversas normas
inconexas de determinadas cuestiones relativas al trabajo asalariado. No se plantea suplir la normativa civil del contrato de
arrendamiento de servicios, normas dictadas con carácter prohibitivo que pretendían controlar parcialmente algunos de los excesos
del trabajo industrial. La intervención legislativa lejos de dictarse de forma general para todos los trabajadores, se inicia con la
protección de los segmentos de la clase obrera más perjudicados por las condiciones de trabajo, mujeres y niños.
Las primeras legislaciones obreras o leyes de fábrica pueden dividirse en tres grupos, las que inciden sobre la protección de las
mujeres y los menores, las de prevención y cobertura de los accidentes de trabajo y las que establecen el descanso semanal y la
jornada máxima de trabajo.
De las que inciden sobre la protección de las mujeres y los menores, en España son de reseñar: la Ley Benot de 1873 (considerada
como la primera legislación en materia laboral española) sobre el trabajo en los talleres y la instrucción en las escuelas de los niños
obreros, ley incumplidísima al no existir mecanismos de vigilancia y control de su cumplimiento, que regulaba entre otros aspectos:
la edad mínima de incorporación al trabajo (10 años); la prohibición del trabajo nocturno a los menores y las mujeres; y la fijación
de la jornada de trabajo, y la Ley de 1900 sobre condiciones de trabajo de mujeres y niños en donde por primera vez se protege de
forma específica a la mujer trabajadora embarazada y se le reconoce un permiso de lactancia.
De la normativa sobre prevención y cobertura de los accidentes de trabajo, en España resulta reseñable la Ley de accidentes de
trabajo de 1900, que incorpora la responsabilidad objetiva de los empresarios por las secuelas producidas por los accidentes
laborales, pero que sin embargo no obligaba a su aseguramiento.
De las últimas señaladas, las que establecen el descanso semanal y la jornada máxima de trabajo, en nuestro país son de reseñar,
la Ley de descanso dominical de 1904 y el Decreto de 1919 que establece la jornada máxima de 8 horas.
En el plano de las relaciones colectivas del Trabajo La Ley general de asociaciones de 1887 que supuso por primera vez el
reconocimiento de los sindicatos; y la Ley de huelga que despenaliza la huelga.
Finalmente respecto a La Administración de Trabajo y a la jurisdicción social el RD 13 de 1906 crea la Inspección de Trabajo y
las Leyes de Tribunales Industriales de 1908 y 1912 establecen los medios y aseguran el cumplimiento de la normativa laboral.
II. El trabajo objeto del Derecho del Trabajo.

Para definir el concepto de trabajador asalariado el legislador ha utilizado una doble técnica, en primer
lugar, realiza una delimitación del trabajo asalariado en positivo, precisando las notas características que
concurren en la relación individual de trabajo asalariado.
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Desde esta perspectiva, el Estatuto de los Trabajadores, al delimitar su ámbito de aplicación, nos indica
que los asalariados son aquellos “trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por
cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario” (art. 1.1 ET). A continuación, la Ley delimita la figura en negativo,
estableciendo un catálogo de exclusiones legales expresas, esto es, de prestaciones de servicios que quedan
fuera de dicho ámbito de aplicación, a las que por quedar excluidas de esta regulación no afectaran las
normas laborales: funcionarios públicos, prestaciones personales obligatorias, consejeros, trabajos
amistosos, benévolos o de buena vecindad, trabajos familiares, operadores mercantiles con asunción del
riesgo de la operación y determinados transportistas, indicando además, que la exclusión afecta “en
general, (a) todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1
de este artículo” (art. 1.3.g) ET).
Son notas características del trabajo asalariado las siguientes: su carácter personal, la voluntariedad, la
ajenidad, la subordinación (o dependencia jurídica), y la retribución (art. 1.1 ET). Si faltase uno solo,
ya no se daría la relación laboral.
Quedando fuera del ámbito regulado por la normativa laboral las prestaciones de servicios en las que falta
una o varias de dichas notas esenciales.
Ahora bien, han sido los tribunales quienes han venido delimitando el contenido de las notas del trabajo
asalariado, adaptándolo a los cambios que se van produciendo en el seno de las relaciones laborales y
productivas. Y para determinar si la relación que se discute es un supuesto de trabajo asalariado o no, los
tribunales de lo Social han seguido un método “indiciario”, fijándose en la presencia de señales o indicios
que pongan de manifiesto que el trabajo se realiza en una situación de dependencia. Este método es
empírico y, como tal, no resulta infalible, pero la suma de ciertos indicios sirve para establecer una
convicción sobre el tipo de vínculo existente entre las partes y para probar, el tipo de relación que el
trabajador tiene con una organización productiva.
A. Trabajo personal.
El Estatuto de los Trabajadores señala que se aplicará a los trabajadores que presten servicios dentro del
ámbito de organización y dirección de otra persona, denominada empleador o empresario, admitiendo la
posibilidad de que este último pueda ser una persona física o jurídica (art. 1.1 ET), y como esta Ley no
dice nada semejante sobre la persona del trabajador, de esta contraposición se desprende el carácter
personal del trabajo asalariado, ha si lo ha entendido la jurisprudencia que es la que ha establecido la
necesidad de éste elemento. Esta nota implica dos cosas:
1. Trabajador asalariado sólo puede serlo la persona física, nunca la persona jurídica. Quedan, pues,
excluidos del ámbito de aplicación de las normas laborales aquellos supuestos en los que los
servicios se realizan mediante una organización productiva y, en general, el trabajo realizado a
través de personas jurídicas.
2. No se admite la sustitución de la persona del trabajador ya que los conocimientos, aptitudes,
experiencia y la propia identidad del trabajador, constituyen elementos esenciales en su
contratación, absolutamente relevantes para el empresario, por ello, podría decirse que el
compromiso asumido por el trabajador asalariado al celebrar el contrato de trabajo no es sólo
personal, sino personalísimo.
El criterio sentado por nuestros tribunales es, que no corresponde calificar como trabajadores asalariados a
quienes pueden hacerse sustituir por otras personas sin recibir autorización del empresario, lo hemos visto
en la STS 17-6-2010, en el caso de la actividad que una maquilladora realizaba para una televisión
autonómica cuando, sin necesidad de solicitar permiso o licencia, puede dejar de asistir al trabajo enviando
a una persona de su confianza. Sin embargo, se puede admitir que sea el propio trabajador asalariado quien
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proceda a designar a su sustituto, siempre que dicha designación constituya una mera propuesta, aceptada
luego por el empresario.
No obstante también hay resoluciones jurisprudenciales que han entendido que existía relación laboral a
pesar de que el trabajador se había hecho sustituir por otra persona, pero son supuestos muy concretos,
como el trabajo en una portería (siempre que el sustituto sea un miembro que viva en la misma vivienda),
o de vigilancia…
B. Trabajo voluntario o libre.

El trabajador asalariado presta sus servicios de forma voluntaria (art. 1.1 ET). La voluntariedad implica
que la prestación del trabajo se desarrolla basándose en el consentimiento y aceptación del trabajador, en
una declaración de voluntad conforme, con el compromiso de trabajo contraído, aunque dicha voluntad
haya podido estar condicionada desde un punto de vista económico y/o social. La nota de voluntariedad es
compatible con la existencia de una obligación de trabajar, jurídicamente exigible, siempre que esa
obligación sea consecuencia de un contrato o vínculo que ha nacido del consentimiento libremente prestado
por el propio trabajador.
Aunque ello no sea obstáculo para que en la actualidad sigan existiendo prestaciones personales
obligatorias, como son los servicios de protección civil en los casos de emergencias públicas, terremotos,
incendios, inundaciones... o la obligatoriedad de asumir los cargos de presidente y vocales de las mesas
electorales, o las funciones de jurado, quedando en cambio obsoletas en cuanto a los nacionales españoles
las previsiones que anteriormente operaban sobre el servicio militar obligatorio o la prestación social
sustitutoria, que en cambio pueden continuar siendo de aplicación a trabajadores extranjeros.
Además el elemento de la libertad del trabajador orienta toda la legislación laboral, a modo de ejemplo
valgan algunas de sus manifestaciones, como el reconocimiento de la libertad de elección de profesión u
oficio, o, la regla general de que el trabajador pueda libremente dar por concluido el contrato de trabajo, en
cualquier momento y sin tener que alegar causa justificada, o la libertad de afiliación sindical, o finalmente,
la libre participación en la huelga.
C. Trabajo por cuenta ajena.

La “ajenidad” constituye uno de los elementos esenciales de la relación laboral. La existencia de trabajo
por cuenta ajena, realizado en el contexto de un contrato de trabajo, puede apreciarse desde cuatro
perspectivas (con 1 sola se prueba la ajenidad):
a) Ajenidad en los frutos o en el resultado del trabajo. entendiéndose por frutos no sólo los
productos tangibles, sino, en general, toda clase de aprovechamiento y utilidades económicas
generadas por el trabajo. Existirá ajenidad cuando la propiedad del fruto del trabajo se atribuya a
otra persona, física o jurídica, distinta de quien lo realiza, de forma originaria y automática, esto
es, sin necesidad de que se realice un acto particular de transmisión del bien o servicio producido.
Cuando el resultado sea un servicio inmaterial, no susceptible de apropiación, la ajenidad se
manifestará en la ejecución del trabajo, si éste se desarrolla de manera que satisfaga las necesidades
o conveniencias, no del trabajador, sino de la persona a favor de la cual se presta.
b) Ajenidad en los riesgos, que comporta la actividad productiva en el marco de la cual se desarrolla
la prestación del trabajador, significa que el trabajador no participa económicamente en los
beneficios o pérdidas derivados de la explotación, siendo el empresario quien debe soportar la
incertidumbre derivada del funcionamiento de la empresa.
c) Ajenidad en el mercado. El producto del trabajo no pasa directamente del trabajador al mercado,
sino única y exclusivamente a través de otra persona, concretamente, del empleador o empresario,
que adopta todas las decisiones relativas a ese ámbito (precio de venta, clientela...).
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d) Ajenidad en los útiles del trabajo, los instrumentos o los útiles que son necesarios para la
realización del trabajo no pertenecen al trabajador sino que pertenecen al empresario.
Son indicios que ponen de manifiesto la ajenidad en la prestación de servicios:
 La ausencia de responsabilidad por impagos y, consecuentemente, la retribución garantizada.

 La entrega o puesta a disposición del empresario de los productos elaborados o de los servicios
realizados por el trabajador.
 La adopción por el empresario y no por el trabajador de las decisiones concernientes a las
relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas,
selección de clientela, indicación de personas a atender.
D. Trabajo dependiente o subordinado.
La subordinación (o dependencia jurídica) debe entenderse como el sometimiento del trabajador a los
poderes empresariales. Trabajador asalariado es aquel que presta servicios dentro del ámbito de
organización y dirección de otra persona física o jurídica, que será su empleador o empresario (art. 1.1)
En la actualidad, entienden los tribunales que para que exista dependencia no es necesaria una
subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión del trabajador en el ámbito organicista de la empresa,
o, en otras palabras, la integración en el círculo rector y disciplinario del empresario. Esta flexibilización
de la nota de dependencia ha permitido extender la consideración de trabajo asalariado a prestaciones de
servicios en las que aparece muy atenuada esta nota, como en el caso de las relaciones laborales especiales,
como los deportistas profesionales. (art. 2 ET).
El contenido y alcance de la dependencia será distinto en función del tipo de trabajo. Deberá graduarse en
atención a factores como la cualificación del trabajador, el lugar, o la clase del trabajo realizado. En función
de esos factores será la jurisprudencia la que determine los indicios que pueden tenerse en cuenta para
declarar la concurrencia de dicha nota en una prestación de servicios. Como se ha señalado reiteradamente
por el TS “tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante
elevado, que guardan entre sí una estrecha relación, y que se pueden manifestar de distinta manera según
las actividades y los modos de producción, por lo que para su identificación se suele recurrir con
frecuencia a indicios o hechos indiciarios, algunos comunes a la generalidad de las actividades y otros
específicos de algunos trabajos”.
Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son:
 La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el
sometimiento a horario.
 El desempeño personal del trabajo.
 La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se
encarga de programar su actividad, es decir que determina el lugar, horario, los medios y el modo
de trabajo.
 La imposibilidad de rechazar los asuntos propuestos por una determinada persona o empresa y su
reverso, la falta de una organización empresarial por parte del trabajador y de medios de
producción.
 El seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras y el ulterior control del trabajo
encomendado, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas
para su desarrollo, así como la amplitud del tiempo efectivo ocupado por cuenta de otro, esto es,
de la permanencia, habitualidad y práctica exclusividad en la dedicación.
Derecho Laboral
En el caso de las profesiones liberales no cabe exigir una dependencia técnica, entendida como el
sometimiento del trabajador a órdenes sobre el modo de ejecución del trabajo, la nota de la dependencia se
encuentra muy atenuada, e incluso, puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y
profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas.
Estos indicios de dependencia priman sobre ciertas circunstancias formales como el alta en el Régimen de
Autónomos, la licencia fiscal o pago del Impuesto de Actividades Económicas, o la colegiación, que, por
sí solas, no excluyen la laboralidad de la relación.
La extensión del fenómeno del teletrabajo obliga a revisar los indicios de dependencia, así, para que se
cumpla el concepto de jornada laboral no es indispensable que ésta se desarrolle en el centro de trabajo, ya
que la tecnología permite extender el ámbito de éste, al domicilio del trabajador, mediante las conexiones
informáticas necesarias.
E. Trabajo retribuido.
Las normas laborales tienen por destinatario al trabajador que realiza una prestación de servicios a cambio
de una retribución (art. 1.1 ET), pero la amplitud del concepto legal del salario (art. 26.1 ET) permite su
cálculo y abono en múltiples formas, incluidas las comisiones y la remuneración por acto.
En cuanto a la remuneración por acto, de cuantía diferente para cada tipo de tarea realizada, conviene
fijarse en el procedimiento utilizado para calcularla. Se considerarán como honorarios, propios del
ejercicio libre de la profesión, cuando el profesional se atiene para fijarlas a las indicaciones del colegio de
que se trate, valorando dentro de ese límite los servicios prestados. Por el contrario, será una tarifa,
establecida en el marco de una relación laboral, la fijada unilateralmente por la empresa, o de común
acuerdo con el profesional, sin referencia a indicaciones corporativas.
Por lo que se refiere al pago de los servicios efectuados mediante la modalidad conocida como retribución
a la pieza, corriente en el sector de la prensa escrita, ésta se encuadra en el amplio concepto que se da del
salario en el art. 26 ET.
Cuando el trabajo se realiza a cambio de un salario la relación se considera laboral, con independencia del
carácter económico o no de la actividad en la que se emplea al trabajador, así como de la finalidad altruista
o lucrativa perseguida por el empresario.
El Derecho del Trabajo sólo se aplica al trabajo oneroso y productivo, que se realiza para procurarse
medios de vida y subsistencia, con ánimo de obtener una ganancia o contraprestación económica. La propia
denominación de trabajador asalariado, con la que se designa al destinatario de las normas laborales, pone
de relieve la necesidad de que se perciba un salario a cambio del trabajo para que dichas normas se apliquen.
Así pues, quedan al margen del ordenamiento laboral:
 Delimitación del contenido del trabajo asalariado, presunción de laboralidad y trabajo

autónomo.
Ya hemos ido mencionando, que cuando tratamos de analizar en una relación y en cada caso, si estamos
ante una relación laboral sometida a la regulación del ET, o ante una relación ante un trabajador autónomo,
podemos encontrar, en muchos supuestos, dificultades y ello porque lo que a veces sucede, es que se trata
de encubrir una relación laboral asalariada.
Para dilucidarlo y tras analizar si se dan o no, los elementos caracterizadores del trabajo asalariado –
voluntariedad, ajenidad, dependencia y retribución-, como acabamos de señalar, la jurisprudencia suele
acudir a una serie de indicios que permiten presumir cuando estamos ante una relación laboral asalariada y
cuando no, lo hemos visto, en cada una de las notas definitorias.
Derecho Laboral
Pero, empresarios y trabajadores deben tener presente que lo determinante para la decisión final del
juzgador, no será el “nomen iuris” del contrato, esto es, la denominación que le hayan dado las partes
contratantes, sino la auténtica naturaleza del vínculo que las une, “los contratos son lo que son, no lo que
las partes dicen que son”. Esa naturaleza tampoco puede ser alterada por un pacto colectivo, que una
cláusula de un convenio colectivo excluya a determinadas categorías de trabajadores del ámbito de
aplicación del convenio no basta para descartar el carácter laboral de la relación de prestación de servicios
cuando ésta, por sus características, deba subsumirse en las previsiones del art. 1.1 ET (STS 19-7-2002).
El ordenamiento jurídico reacciona frente posibles fraudes por utilización indebida de contratos civiles o
mercantiles, con la intención de evitar la aplicación de la normativa laboral, a prestaciones de servicios,
que reúnen las notas características del trabajo asalariado.
En esa prevención de posibles fraudes juega un relevante papel la presunción de laboralidad recogida en el
Estatuto de los Trabajadores, que dice así: “el contrato de trabajo se presumirá existente (...) entre todo el
que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe
a cambio de una retribución a aquél” (art. 8.1 ET).
La presunción de laboralidad del contrato habilita a los Tribunales a calificar su auténtica naturaleza
jurídica, con independencia de la denominación que le hayan dado las partes contratantes, la existencia del
contrato de trabajo no va a depender de la voluntad expresada por las partes, ni de la denominación formal
dada al vínculo que las une, sino de las circunstancias reales en que se desarrolla la actividad. Ahora bien,
los Tribunales, al aplicar esta presunción, no siempre le han dado el mismo valor, ni coinciden en la
interpretación de los requisitos exigibles para su aplicación. Los efectos de la presunción “iuris tantum” de
que existe contrato de trabajo, se pueden sintetizar en los tres siguientes:
1. El contrato existe, aunque no se haya expresado ni de palabra ni por escrito, ello confirma la
admisibilidad del realizado tácitamente y el carácter no formal del contrato de trabajo.
2. Se traslada la carga de la prueba en el proceso laboral a quien alegue la inexistencia de contrato, o
a quien, reconociendo la existencia de un vínculo contractual, niegue su carácter laboral.
3. Permite que en los casos de duda razonable, sobre la calificación debida del contrato la presunción
juegue a favor de la aplicación de la regulación laboral.
Para recapitular sobre los indicios señalados por la jurisprudencia del TS, podemos resumir una serie de
indicios que pueden llevar a considerar que nos encontramos ante una relación laboral asalariada porque
se dan las notas que definen este tipo de trabajo: trabajo voluntario, retribuido o asalariado, por cuenta
ajena y dependiente:
 Asistencia regular y continuada al lugar de trabajo.

 Seguimiento de un horario preestablecido.
 Utilización de dependencias estables en el centro de trabajo.
 Que el empresario aporte los útiles necesarios para el trabajo.
 Imposibilidad de rechazar los encargos que el trabajador reciba del empresario o desobedecer sus
instrucciones.
 Prestación laboral en exclusiva para un empleador.
 Retribución fija y periódica.
Indicios que pueden hacernos presumir que estamos ante algo distinto, que nos encontramos ante un
contrato para obra o servicio determinado, ante un trabajador autónomo… pero no estamos ante un trabajo
asalariado por faltar algún elemento esencial:
 Que la prestación pueda ser impuesta de forma obligatoria.

 La posibilidad de que el trabajador provea un sustituto para el cumplimiento de sus obligaciones.
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Derecho Laboral
 La aportación de los medios o útiles de trabajo.

 La asunción de los riesgos del negocio, pérdidas o beneficios.
 La apropiación de los frutos o productos del trabajo.
 Retribución por acto o servicio, o en función de los beneficios de la sociedad o porcentaje.
 La posesión del trabajador de licencia fiscal o que esté dado de alta en el régimen especial de los
trabajadores autónomos (Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo). En cuanto
a este aspecto, también pueden ser útiles a la hora de dilucidar si estamos ante un trabajador
asalariado o ante un trabajador autónomo, las previsiones contenidas en la Ley 20/2007 (en
adelante LETA), cuya regulación empieza donde termina el ámbito de aplicación del Estatuto de
los Trabajadores y que va dirigido a personas no a empresas, que crea la figura, hasta entonces
inexistente, de los “trabajadores autónomos económicamente dependientes” (TRADE).
II.I. Relaciones que quedan excluidas de regulación por el Derecho del Trabajo.
Hay relaciones que el Estatuto excluye de su regulación por distintas circunstancias, en algunos casos
porque no concurren los elementos del trabajo asalariado y en otras simplemente porque la Ley ha decidido
que queden excluidas de su regulación, aunque se den, todos los caracteres que venimos señalando
(funcionarios públicos). Encontramos todos los elementos (en general), pero no se considerarán como
relaciones laborales. En este sentido el art. 1.3 ET señala en una lista, las relaciones que quedan excluidas
de regulación por el Derecho del Trabajo.
II.I.I. Los funcionarios públicos y el personal asimilado.
Según el art. 1.3 a) ET, se excluye del ámbito regulado por el ET, la relación de servicio de los funcionarios
públicos o el personal regido por normas administrativas o estatutarias (personal asimilado), tales
trabajadores están excluidos del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, no porque no reúnan las
características del trabajo asalariado, que sí se cumplen, sino porque la CE (art. 103.3 CE) ha querido
asignarles una regulación propia, un estatuto de los funcionarios públicos, como ley básica en ese ámbito,
el EBEP, lo que se justifica por los principios de jerarquía y eficacia que deben regir el funcionamiento de
la Administración, y por los caracteres de inamovilidad y sujeción especial que se atribuye a los
funcionarios públicos.
Se trata de un régimen distinto, al general o común, que para los trabajadores regula el Estatuto de los
Trabajadores (también de obligada elaboración según el art. 35.2 CE). Ahora bien, mientras la materia
laboral es de la competencia exclusiva del Estado, con exclusión de las Comunidades Autónomas, las
cuales sólo pueden asumir su ejecución (art. 149. 1. 2ª y 7ª), en lo que se refiere a la función pública sucede
lo contrario correspondiendo al Estado el régimen básico (EBEP) y a las CCAA el desarrollo de las bases
del régimen estatutario de los funcionarios (art. 149.1.18), pudiendo existir también diferencias en el
ámbito de la Administración Local (ayuntamientos, diputaciones…).
Sin embargo, no todo empleado público se encuentra excluido de la regulación del ET, ya que únicamente
lo están los funcionarios públicos (funcionarios interinos o de carrera), el personal regido por normas
administrativas (a través de contratos administrativos) y el personal regido por normas estatutarias como
el personal sanitario de la Seguridad Social (Ley 55/2003 de 16 de diciembre que aprueba el Estatuto Marco
del personal estatutario de los servicios de salud) , no el personal laboral al servicio de las AP.
En cuanto al personal laboral al servicio de las AP, ya que es posible que la Administración Pública contrate
personal en régimen laboral, para aquellas funciones que permite la Ley (puestos de naturaleza no
permanente o necesidades de carácter periódico o discontinuo, actividades propias de oficios, vigilancia,
mantenimiento y conservación de edificios, instalaciones, encuestas, servicios sociales y protección de
menores…).
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Derecho Laboral
En estos casos resultará de aplicación el ET, con notables particularidades, y algunos preceptos del
EBEP, o de la normativa que al respecto desarrollen las CCAA o las EELL.
II.I.II. Prestaciones personales obligatorias.
El supuesto de las prestaciones personales obligatorias, es distinto ya que en estos casos no estamos ante
una relación laboral al faltar el requisito de la voluntariedad, no les afectan las normas laborales, sin
perjuicio de que quienes las realizan gocen de algún tipo de aseguramiento frente a enfermedades o
accidentes acontecidos con ocasión del trabajo o de que perciban alguna compensación económica para
sufragar gastos, pero no es salario.
Se trata de prestaciones de servicios que han sido reguladas como un deber de los ciudadanos, establecido
con independencia de su voluntad, por ejemplo:
Hasta fechas recientes, la más importante de las prestaciones personales obligatorias, era el servicio militar
y la prestación social sustitutoria, actualmente podemos referirnos a deberes sociales exigidos en los casos
de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública (art. 30.4 CE), o crisis sanitarias... para ellos deberá tenerse
en cuenta lo establecido en su normativa específica; o las prestaciones personales de los penados en el
establecimiento penitenciario, se trata de trabajos impuestos por la Administración penitenciaria para el
buen orden y limpieza de los servicios auxiliares comunes, no equiparables a trabajos forzados, de carácter
punitivo; o la obligatoriedad de asumir los cargos de presidente o vocales de las mesas electorales, o el
ejercicio de las funciones de jurado, en estos supuestos su obligatoriedad se funda en su exigencia jurídica
y por tanto no se aplicará el Estatuto de los Trabajadores pero tampoco es empleo público, al faltar la
retribución aunque haya alguna compensación económica.
II.I.III. Consejeros o miembros de los órganos de administración de las empresas.
El art. 1.3.c) ET excluye de la legislación laboral “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero
desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que
revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la
realización de cometidos inherentes a tal cargo”. Así pues, los consejeros o miembros de los órganos de
administración de las empresas, quedan excluidos de la regulación laboral, al no darse los requisitos de
dependencia y en algunos casos también de la ajenidad. Los consejeros delegados no realizan un trabajo
dependiente, sino que representan y dirigen la empresa. El TS ha asimilado la figura del Administrador
único a la de los consejeros.
En cuanto a las sociedades familiares, de escasa entidad económica o limitado número de socios, el socio
puede además de ser miembro de los órganos de administración desempeñar un trabajo asalariado, no
obstante, la jurisprudencia no ha reconocido dicho trabajo como trabajo objeto de Derecho del Trabajo por
la falta de dependencia que puede haber en la relación.
Supuesto particular, es el trabajo de los socios, la participación en el capital de la empresa podría ser un
indicio de que falta la nota de ajenidad, aunque la condición de trabajador y la de socio puedan ser
perfectamente compatibles en algunos supuestos, así sucede, en las sociedades capitalistas (anónimas y de
responsabilidad limitada), en las que el patrimonio, la personalidad jurídica y la responsabilidad del socio
y de la sociedad están perfectamente separados, el vínculo de quien es a la vez socio y trabajador, con la
sociedad se regirá, en ese caso, tanto por normas laborales como mercantiles, aplicándose unas u otras, en
función del problema o cuestión litigiosa que deba ser solucionado en cada momento. La Ley admite
expresamente la compatibilidad entre la condición de socio y de trabajador asalariado en las sociedades
laborales, que están constituidas precisamente por “trabajadores que prestan en ellas servicios retribuidos
en forma personal y directa, cuya relación laboral es por tiempo indefinido” (art. 1 LSL).
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Derecho Laboral
La existencia de una relación laboral no queda desvirtuada, sin más, porque el trabajador sea a la vez socio
de la empresa, pues para ello sería necesario que su participación le proporcionase el control efectivo de la
sociedad. Existe un verdadero contrato, al margen de la relación societaria, cuando se trata de trabajadores
que tienen una participación mínima e igual en el capital social, lo que les impide controlar individualmente
la sociedad, máxime si las facultades de gestión les son otorgadas mancomunadamente. Por el contrario,
no es posible la compatibilidad cuando el trabajador es socio mayoritario de la sociedad o cuenta con una
participación muy considerable en su capital, prevaleciendo entonces la condición socio. Puede coexistir
la condición de trabajador asalariado con la de socio si hay separación formal entre la persona física y la
jurídica y el contrato social no obliga a prestar servicios. Así pues, la dualidad no suscita problemas de
calificación en las sociedades anónimas, pero cabría hacer alguna matización en las de responsabilidad
limitada, pues en ellas se permite que la escritura fundacional establezca con carácter obligatorio
prestaciones accesorias para todos o algunos socios, distintas a las de capital.
Casos particulares son los socios trabajadores en cooperativas y los socios industriales, cuya relación es
societaria, no laboral, por más que su aportación a la sociedad esté constituida
II.I.IV. Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad.
La ausencia de retribución (u onerosidad) es la causa de la exclusión de los trabajos amistosos, benévolos

o de buena vecindad (art. 1.3.d) ET), el que lo presta, no persigue la obtención de ganancias sino de ayuda
mutua o de colaboración altruista, o por simpatía, o con una causa de compromiso social, pero debe faltar
el requisito de la retribución…
Se asimila al trabajo benévolo, el de los clérigos, ministros de culto o religiosos mientras su labor se
limite a las obligaciones propias del culto, asistencia religiosa y otras inherentes a su estatus, pero no hay
impedimento para que tales personas realicen una actividad laboral asalariada.
Una modalidad de trabajo benévolo es el voluntariado social, que se encuentra regulado

fundamentalmente por la Ley 6/1996, de 15 de enero, modificada por la Ley 23/1998, de 7 de julio. Esta
norma será de aplicación a los voluntarios, y a las correspondientes organizaciones, que participen en
programas de ámbito estatal o supra-autonómico. El voluntariado es un supuesto especial de trabajo
benévolo, expresamente excluido del ámbito de aplicación de las normas laborales, debido a la ausencia en
esta prestación de servicios de la nota de retribución salarial, característica del trabajo asalariado.
Están excluidos de la legislación laboral, los trabajos en beneficio de la comunidad, (regulados por el
RD 840/2011), se trata de realizar trabajos en determinadas actividades de utilidad pública, que pueden
tener relación con delitos de similar naturaleza, al cometido por el penado, como son labores de reparación
de los daños causados, o de apoyo o asistencia a las víctimas, que son facilitados por la Administración
Penitenciaria al amparo de convenios que pueda suscribir con otras administraciones públicas o entidades
públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública (art. 2.1 y 4 RD 840/2011). El penado,
puede realizar como máximo una jornada de trabajo de 8 horas, para determinar su duración así como el
plazo en el que deben ejecutarse los trabajos, se tienen en cuenta las cargas personales, familiares así como
las circunstancias laborales del penado, no obstante, en el cumplimiento de esta pena rige el principio de
flexibilidad, con la finalidad de hacerlo compatible que el desarrollo normal de su actividad diaria. La
realización de estos trabajos no es retribuida ni da derecho a indemnización por los gastos de transporte y
manutención, pero estarán incluidos en la acción protectora de la SS, si bien, únicamente están protegidos
por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, también estarán protegidos
por la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales.
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Derecho Laboral
II.I.V. Trabajos familiares.
Están excluidos del ámbito regulado por el Estatuto de los Trabajadores los trabajos familiares, salvo que
se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a
estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás
parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción
(art. 1.3.e) ET). Cuando se dice, por consanguinidad, se hace referencia a los que por sangre derivan de
un tronco común: abuelos, hijos, nietos, hermanos, por afinidad, se hace referencia a lo que se conoce
como familia política, la familia del cónyuge: suegros, cuñados... También en este caso, falta el elemento
de la ajenidad ya que este trabajo se suele prestar en beneficio de la comunidad familiar a la que todos los
miembros contribuyen de la que todos se abastecen.
Ahora bien, la presunción que establece el ET de que no existe relación laboral, es una presunción iuris
tantum, es decir, una presunción que admite prueba en contrario, dice el ET “salvo que se demuestre la
condición de asalariados de quienes los lleven a cabo”, por lo que sí podría haber relación laboral común,
una relación asalariada entre parientes, y por tanto sujeta a la regulación del ET, y podría demostrarse la
condición de asalariado de quienes los llevan a cabo, porque con esta exclusión, no se impide la celebración
de un contrato de trabajo entre familiares.
No obstante el art. 1 LETA, incluye dentro de su ámbito de aplicación a los trabajos realizados de forma
habitual por familiares de los trabajadores autónomos (que define el párrafo primero de dicho artículo)
cuando no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, dando la condición de trabajador
autónomo, a los familiares del titular del negocio que trabajen en el mismo y no tengan la condición de
trabajadores asalariados.
II.I.VI. Agentes y operadores mercantiles autónomos.
El art. 3.1.f) ET, excluye de su ámbito de aplicación a las personas que intervengan en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o más empresarios siempre que asuman el riesgo y ventura del mismo,
cuando dice del mismo se está refiriendo a la operación mercantil, al negocio celebrado. Dicha exclusión
se produce porque falta la nota de ajenidad y dependencia.
Se podrían encuadrar en este supuesto de exclusión del Derecho del Trabajo: la actividad de las personas
que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios cuando queden
personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura del
negocio, por tanto estarán excluidos de la regulación laboral los representantes comerciales, corredores de
seguros, agentes de seguros, a los corresponsales no banqueros –que se limitan a la cobranza de letras y
efectos de giro-...
Y por el contrario, se aplicará la normativa laboral, a las personas que intervienen en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, en unos casos
tendrán una relación laboral especial con los empresarios para los que promueven o conciertan las
operaciones y en otros casos, cuando la actividad descrita se desarrolle en los locales de la empresa, por
cuenta de quien se promueven o conciertan las operaciones, teniendo en ellos, su puesto de trabajo y sujetos
al horario laboral de la misma, serán sujetos de una relación laboral común, a la que se aplicarán todas las
disposiciones del ET.
Más difícil es deslindar es el supuesto del agente mercantil que si bien, actúa por encargo de otro y por
tanto se podría entender que hay un trabajo por cuenta ajena, no se da tal relación ya que opera con
autonomía e independencia.
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Derecho Laboral
Está clara la situación cuando el agente sea titular de una organización empresarial autónoma, entendiendo
por tal la que cuenta con instalaciones y personal propio, pero en otros supuestos, habrá que utilizar como
distintivo el criterio de la organización, pues lo determinante para diferenciar, un contrato de agencia de un
contrato de trabajo, será averiguar si el agente tiene capacidad para organizar su actividad y el tiempo
dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.
II.I.VII. Transportistas autorizados con vehículo propio.
El art. 3.1.g) ET, excluye de su ámbito de aplicación a los transportistas autorizados con vehículo
propio, al entender que en este caso faltan las notas de ajenidad y dependencia. Es decir el transportista
para que opere la exclusión debe:
1. Tener un vehículo comercial de servicio público es decir, que se ofrezca al mercado con la
posibilidad de negociar cualquier transporte, aunque preste servicios para un solo cargador,
mediante un contrato de transporte. Por su parte el Código de Comercio señala que, el contrato de
transporte se reputará mercantil, cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos de
comercio, o cuando siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique
habitualmente a verificar transportes para el público.
2. Propiedad o poder de disposición sobre el vehículo.
3. Autorización administrativa o tarjeta de transporte , que se requiere cuando el vehículo tiene más
de 2 toneladas.
Por su parte la DA 11ª Ley 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo, incluye en el ámbito de dicha ley
considerando, a los transportistas, a los que acabamos de referirnos, trabajadores autónomos
económicamente dependientes (TRADE) cuando dependan económicamente de un cliente por percibir de
él al menos el 75% de sus ingresos y no tenga a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contrate o
subcontrate su actividad con terceros.
Ahora bien, no toda la actividad de transporte queda al margen del Derecho del Trabajo, siempre que
concurran en su prestación de servicios las notas del art. 1.1 ET, serán trabajadores asalariados, a los que
aplicar las normas laborales, así lo ha considerado la jurisprudencia del TS en distintos casos, declarando
la existencia de relación laboral asalariada para: los repartidores que no utilizan vehículo, llamados
“andarines”, así como aquellos que utilizan transportes públicos conducidos por otros; los repartidores de
pizzas o los mensajeros que llevan las mercancías con motocicletas, dado el escaso valor del vehículo y
que no precisan de tarjeta de transporte; los que realizan tareas de transporte privado complementario para
empresas o establecimientos cuyas finalidades principales no son de transporte de mercancías o viajeros,
como complemento necesario o adecuado para el correcto desarrollo de sus actividades principales, por
precisar éstas la movilización de materiales o mercancías entre los distintos centros de trabajo o hasta el
domicilio de los clientes, o porque los usuarios son los propios trabajadores asalariados de los respectivos
centros; los repartidores que conduzcan un vehículo de transporte que no supere las 2 TM de peso (STS
15-6-1998), en función de las circunstancias en que se desarrolle la actividad, su relación podrá ser la
laboral especial de representantes de comercio.
II.II. Relaciones laborales de carácter especial (art. 2 ET).

Aunque estén comprendidas en el Derecho del trabajo, el Estatuto de los Trabajadores, enumera en el art.
2 ET, una serie de relaciones, que califica de carácter especial y por tanto son merecedoras de contar con
una regulación específica y no les resulta de aplicación el ET, a salvo que en sus normas específicas se
produzca alguna remisión expresa actuando el ET, normalmente, como Derecho supletorio.
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Derecho Laboral
En general, son relaciones que cumplen con las notas que definen el trabajo asalariado, lo que sucede es
que la singularidad de la prestación de los servicios, presenta notables diferencias con respecto a la relación
laboral común, aunque estemos ante relaciones laborales asalariadas, esta normativa especializada
contempla la relación laboral en sus diferentes aspectos, desde la celebración del contrato hasta su
extinción. Casi todas estas relaciones especiales se han regulado a través de Reales Decretos.
 Personal de alta dirección.

 Personal al servicio del hogar familiar.
 Penados en instituciones penitenciarias y por asimilación los menores en centros de internamiento.
 Deportistas profesionales.
 Artistas en espectáculos públicos.
 Operadores mercantiles dependientes.
 Minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo.
 Estibadores portuarios.
Y según el art. 2.1.i) ET, cualquier otro trabajo que sea declarado como relación laboral de carácter
especial por una Ley y en este sentido, hay otras dos relaciones laborales que han merecido una regulación
especial:
 Titulados sanitarios residentes.

 Abogados en despachos profesionales.
Ahora bien, aunque no se califiquen como relaciones laborales especiales, hay otras prestaciones de
servicios con importantes particularidades y que cuentan con regulaciones específicas aunque no son
relaciones laborales especiales sino relaciones asalariadas, así: el trabajo en el campo, el trabajo en el mar,
en la minería, en la seguridad privada, el trabajo aeronáutico, el trabajo en la construcción, el trabajo de los
profesionales de la información, los profesores de religión, el teletrabajo, el personal civil no funcionario
en establecimientos militares, el trabajo de los empleados de Registros, Notarías y otras Oficinas
Públicas…
II.II.I. Personal de alta dirección (RD 1382/1985, de 1 de agosto, DAD).
Se considera personal de alta dirección a los “trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad
jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena
responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los
órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella
titularidad” (art. 1.2 DAD). De esta definición destacan tres notas básicas: la clase de funciones, la
intensidad y el ámbito de las funciones y las condiciones en que se ejercitan. Tiene como características:
 “Tiene poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa”, por lo que toma decisiones
fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad empresarial, por ello no serán altos
directivos todos los que ocupan puestos de mando o jefatura, sino únicamente quien participa en
las decisiones que son fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa y que afectan al
núcleo de la organización.
 Sus facultades afectan a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa,
que están referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de
sus objetivos, con dimensión territorial plena, o sobre zonas o centros de trabajo nucleares para
dicha actividad. Para la jurisprudencia será alto directivo el que sitúa en el “puesto vértice” de la
empresa y actúa como “alter ego” del empresario.
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Derecho Laboral
 Recibe órdenes directas del titular de la empresa, por ello quienes reciban instrucciones de órganos
directivos delegados de quien ostenta dicha titularidad no podrán ser considerados como altos
cargos, sino como mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedarán
sometidos al ordenamiento laboral común. Tales funciones deben desempeñarse con “autonomía
y plena responsabilidad”, y según su propio entender con sujeción exclusiva “a los criterios e
instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y
administración de la Entidad”, dicha autonomía y responsabilidad se manifiesta sobre todo hacia
el resto de trabajadores.
Es alto directivo, quien lleva la dirección técnica y comercial de la empresa, efectuando en su nombre
contrataciones de personal, de trabajo… aunque no tenga poderes notariales, pero siempre que actúe con
la conformidad de la sociedad y siguiendo las directrices marcadas por los socios. Pero, el concepto de
“alto cargo” debe ser objeto de una interpretación restrictiva, en la medida en que lleva la aplicación de un
régimen jurídico especial en el que se limita, de forma importante, la protección que el ordenamiento otorga
a los trabajadores.
No es compatible la relación de alta dirección con el cargo de consejero o miembro de los órganos de
administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad (art. 1.3 DAD), las condiciones
de administrador ejecutivo y trabajador de alta dirección, son incompatibles porque la coincidencia de las
funciones desempeñadas por las personas que ocupan ambos tipos de cargos, haría artificioso aceptar que,
en ese caso, existiesen simultáneamente dos vínculos (el mercantil y el laboral) entre un mismo trabajador
y la empresa y así lo ha afirmado una constante doctrina jurisprudencial.
Las fuentes de regulación de esta relación laboral especial son:
a) RD 1382/1985 de 1 de agosto, que contiene pocas reglas y son flexibles, dejando un amplio
margen a la voluntad de las partes, las hay con carácter imperativo y se encuentran: en el contenido
del contrato, los pactos de no concurrencia y permanencia en la empresa, y las causas y efectos de
la extinción del contrato o de prescripción de faltas. A veces son, en protección del directivo, pero
en otras ocasiones implican mayores restricciones para su libertad de trabajo (ampliación del
periodo de prueba, compromisos de permanencia mínima, preaviso mínimo de 3 meses para
desistir de su contrato…), o suponen un régimen de extinción del contrato menos favorable que el
del régimen común del ET.
b) Voluntad de las partes, que deberá sujetarse a las normas imperativas del DAD y a las demás que
sean de aplicación. Podrán pactar libremente aspectos como el período de prueba, la no
concurrencia o permanencia en la empresa, el tiempo de trabajo, la indemnización por extinción
del contrato, o el régimen de faltas y sanciones.
c) Como Derecho supletorio se aplicará la legislación civil o mercantil, y sus principios generales y
en ocasiones la Ley Concursal.
d) Las normas de la legislación laboral común se aplicarán en los casos en que exista una remisión
expresa en el RD 1382/985, nunca, como Derecho supletorio. Esta remisión se produce para las
causas de suspensión del contrato, para la forma y efectos del despido disciplinario y para las
causas de extinción del contrato que no estén reguladas de otro modo en la norma especial,
igualmente, se aplica lo establecido en el ET a efectos de prescripción de las acciones derivadas
del contrato especial, entre ellas la de despido.
e) También se aplicará el ET cuando así lo hayan pactado en el contrato el trabajador y el empresario.
Por su especial posición en la empresa, normalmente queda excluido, como regla general, del ámbito de
aplicación de los convenios colectivos, aunque a veces se le haya reconocido el derecho a participar en la
negociación colectiva.
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Derecho Laboral
Debe tenerse en cuenta que la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca
confianza de las partes, tanto el alto cargo, como el empresario, acomodarán el ejercicio de sus derechos y
obligaciones a las exigencias de la buena fe.
II.II.II. Personal al servicio del hogar familiar (RD 1620/2011, de 14 de noviembre).
El llamado “trabajo doméstico” constituye una relación laboral especial según el (art. 2.1.b) ET); regulada
inicialmente en el RD 1424/1985, de 1 de agosto, y desde 1 de enero de 2012 en el RD 1620/2011, de 14
de noviembre DF 3ª, que ha sido aprobado en virtud del encargo dirigido al Gobierno por la DA 39 Ley
27/2011, que procede asimismo a la integración de los empleados de hogar en el Régimen General de
seguridad social mediante un sistema especial .
Se considera relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar la que se concierta entre
el titular del hogar familiar y la persona física que se compromete a prestar servicios de forma dependiente
y por cuenta de aquél en dicho ámbito. El titular o representante del hogar familiar tiene la condición de
empleador, y la persona que trabaja la de trabajador o empleado de hogar.
Según el art. 1.3 RD 1620/2011 se considera titular del hogar familiar el que lo sea “efectivamente” o el
que aparezca “como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios
domésticos”. Cuando la prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una
familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar
familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación
de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas
El objeto de esta relación laboral especial son en general “los servicios o actividades prestados para el
hogar familiar”, en “cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas”, particularmente en lo que se
refiere a “la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención
de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar”; pueden
añadirse “otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como
los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos” (art.1.4 RD 1620/2011). Fuera
del ámbito (art. 2 RD 1620/2011):
1. Las relaciones concertadas por personas jurídicas (por ejemplo empresas de limpieza), aunque su
objeto sea la prestación de servicios o tareas domésticas que quedan sometidas a la normativa
laboral común.
2. Las relaciones concertadas entre familiares, los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad.
3. El trabajo realizado junto con otros servicios, no domésticos, para el mismo empresario, con
cualquier periodicidad y en empresas o actividades de cualquier carácter, en cuyo caso se presumirá
(presunción iuris tantum), la existencia de una única relación de carácter común, con exclusión de
la relación especial.
4. Las relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal Tampoco afecta esta relación
laboral especial a la realización de tareas domésticas por trabajadores no contratados directamente
por los titulares del hogar familiar sino a través de empresas de servicios , que mantienen con el
empleado una relación laboral común y con el cliente una relación mercantil. La DA 17ª Ley
27/2011 establece que tal prestación “determinará el alta de tales trabajadores en el Régimen
General de la Seguridad Social por cuenta de esas empresas”.
5. Las relaciones de los cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o por
entidades privadas, de acuerdo con la Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y
atención a las personas en situación de dependencia.
6. Las relaciones de los cuidadores no profesionales consistentes en la atención prestada a personas
en situación de dependencia en su domicilio, por personas de la familia o de su entorno, no
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Derecho Laboral
vinculadas a un servicio de atención profesionalizada, de acuerdo con la Ley 39/2006, de

promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.
7. Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
También se excluyen, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza laboral, las relaciones de
colaboración y convivencia familiar, como las denominadas « a la par », mediante las que se prestan
algunos servicios como cuidados de niños, la enseñanza de idiomas u otros de los comprendidos en él,
siempre y cuando estos últimos tengan carácter marginal, a cambio de comidas, alojamiento o simples
compensaciones de gastos.
La peculiaridad de la regulación se centra sobre todo en la duración del contrato, la retribución, el tiempo
de trabajo y la extinción del contrato, aplicándose la normativa laboral común, el ET, con carácter
supletorio siempre que sea compatible con estas peculiaridades.
II.II.III. Penados en instituciones penitenciarias y los menores en centros de internamiento.
 Penados en instituciones penitenciarias (RD 782/2011, de 6 de julio).
El trabajo se considera como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del
tratamiento (art. 25.2 CE) (art. 26 LO General Penitenciaria), y teniendo como finalidad esencial su
preparación para la futura inserción laboral (art. 4 RD 782/2001). Tal trabajo puede desarrollarse, dentro
o fuera de los establecimientos y tener distintas modalidades (de formación, tratamiento, de producción, en
régimen cooperativo…) y salvo los casos exceptuados, es obligación de todos los internos.
La relación laboral especial de los penados en instituciones penitenciarias es la existente entre el Organismo
Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo u organismo autonómico equivalente, y los
internos que desarrollen actividades laborales de producción por cuenta ajena en los talleres productivos
de los centros penitenciarios o en colaboración de personas físicas o jurídicas del exterior.
De su ámbito se excluye la relación laboral de los internos en régimen abierto, que se regula por la
legislación laboral común, sin perjuicio de la tutela que en la ejecución de estos contratos pueda realizarse
por la autoridad penitenciaria y las diferentes modalidades de ocupación no productiva en el interior de los
establecimientos penitenciarios: formación profesional ocupacional, tareas propias del tratamiento
penitenciario, servicios auxiliares del establecimiento, las artesanales, intelectuales y artísticas y, en
general, todas aquellas ocupacionales que no tengan naturaleza productiva.
 Menores en centros de internamiento (Ley 53/2002, de 30 de diciembre).
En cuanto a la relación laboral especial de los menores sometidos a la ejecución de medidas de

internamiento de acuerdo con la LO 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, a la
que se aplicará su particular régimen jurídico, en desarrollo de la LO 5/2000, se ha dictado el RD
1774/2004, y en esta última norma, se diferencia entre la relación laboral común o especial que pueden
realizar los menores en función del régimen o tipo de internamiento:
a) Relación laboral común. Cuando la relación laboral de los internos, se desarrolle fuera de los
centros y esté sometida a un sistema de contratación ordinaria con empresarios, esta relación se
regula por la legislación laboral común, sin perjuicio de la supervisión que en el desarrollo de estos
contratos se pueda realizar por la entidad pública competente sobre su adecuación con el programa
de ejecución de la medida.
b) Relación laboral especial. Cuando el trabajo productivo, se desarrolle dentro de los centros
específicos para menores infractores, a esta relación le es de aplicación la normativa reguladora de
la relación laboral especial que presenta algunas particularidades, quizá la más relevante es que la
norma les reconoce el derecho a la formación profesional ocupacional a fin de favorecer su futura
18
Derecho Laboral
inserción laboral, finalidad esencial del trabajo realizado por el menor internado. Aplicable de los
14 a los 18 o 21 años, con lo que se quiebra la regla del art. 6 ET de la edad mínima de acceso al
empleo en 16 años.
II.II.IV. Deportistas profesionales (RD 1006/1985, de 26 de junio, DDP).
El art. 2.1 d) ET, considera relación laboral especial la de los deportistas profesionales. Se regula este
trabajo en el RD 1006/1985, y en todos los aspectos que no estén regulados por el DDP se estará a lo
establecido por el ET y las demás normas laborales de general aplicación, en cuanto no sean incompatibles
con la naturaleza especial de la relación laboral de los deportistas profesionales (art. 21 RD 1006/1985).
También se reconoce un importante papel a la negociación colectiva, a la que se remiten varios preceptos
del DDP y por ello es importante la consulta del convenio colectivo que resulte aplicable, en función del
deporte de que se trate.
Son deportistas profesionales, quienes se dedican a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito
de organización y dirección de un club o de una entidad deportiva, con carácter regular y a cambio de
una retribución.
Dejando al margen la posibilidad de que su trabajo asalariado se contrate por entidades o firmas comerciales
o empresas encargadas de la organización de espectáculos deportivos, la figura del empleador recae, en el
supuesto más extendido, sobre un club o entidad deportiva, que deberá necesariamente revestir la forma
jurídica de “sociedad anónima deportiva”.
Según algunas resoluciones judiciales los entrenadores y técnicos se consideran incluidos dentro de esta
relación laboral especial, pero no siempre se ha considerado así cuando se trata de los llamados
preparadores físicos. Tampoco se ha considerado incluida en esta relación especial las labores de
“ojeador deportivo” salvo cuando estas labores de ojeador deportivo concurren con otras de ayudante del
entrenador, al ser semejantes a la de los propios entrenadores.
Quedan excluidos de esta relación laboral especial, quienes realicen una actividad de forma aislada u
ocasional (que puede llevarse a cabo mediante un contrato de arrendamiento de servicios, o mediante una
relación laboral común a través por ejemplo de un contrato eventual o de un contrato para obra o servicio
determinado), quienes practiquen el deporte por pura afición o en régimen amateur y quienes solamente
perciban compensación por los gastos de preparación o participación (como los deportistas de alto nivel
becados por las Federaciones).
Se dan importantes peculiaridades en: la contratación de deportistas, el período de prueba, la duración del
contrato, los derechos del deportista profesional, las obligaciones del deportista y sanciones por
incumplimientos, la libertad de expresión en declaraciones a los medios de comunicación social, la
ordenación del tiempo de trabajo, la suspensión de la relación laboral y cesiones temporales del deportista,
extinción del contrato y cláusulas de rescisión, causas especiales de extinción del contrato del deportista,
circunstancias que dan derecho a indemnización al deportista, circunstancias que dan derecho a
indemnización al club y en especial, la dimisión y resolución del contrato por la voluntad del deportista
Pero las mayores singularidades tienen que ver con el carácter necesariamente temporal del contrato de
trabajo, en la posibilidad de cesión temporal del deportista de un club a otro, en el contenido de las
obligaciones de las partes (con atención especial a las de diligencia y ocupación efectiva), en el tiempo de
trabajo y en los efectos de la extinción del contrato.
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Derecho Laboral
II.II.V. Artistas en espectáculos públicos (RD 1435/1985, de 1 de agosto, DAP).
La relación laboral de los artistas en espectáculos públicos es de carácter especial y está regulada por el
RD 1435/1985, se entiende por relación especial de trabajo de los artistas en espectáculos públicos la
establecida entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen
voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización
y dirección de aquéllos, a cambio de una retribución, y resulta aplicable, a quienes se dediquen
voluntariamente a la prestación de una actividad artística (representación, interpretación, lectura, recitado,
canto, baile…). No importa que la actividad se desarrolle, directamente ante el público, o que se grabe para
su difusión posterior, aunque quedan excluidas las actuaciones artísticas en recintos privados o fuera del
marco del espectáculo público, que podrán realizarse mediante un contrato de trabajo común o mediante
un arrendamiento de obra o servicio, también se excluye de regulación la actividad del personal técnico y
auxiliar que colabore en la producción del espectáculo.
Las mayores peculiaridades de esta regulación, se centran en el contenido de los derechos y obligaciones
de las partes, en las modalidades del contrato (siendo frecuente el contrato de grupo), en su duración puede
admitirse el contrato para una sola actuación “bolo” o “gala”, aunque también puede ser un contrato cíclico
mediante un contrato fijo discontinuo, en el tiempo de trabajo y descanso y en la extinción del contrato.
Tiene carácter supletorio la legislación laboral común cuando sea compatible con la naturaleza de estos
trabajos, y la norma hace frecuentes remisiones y llamadas a la negociación colectiva, por lo que muchos
aspectos se encuentran regulados por convenio.
El ET prohíbe de forma expresa la admisión al trabajo a los menores de 16 años, y en el supuesto de que
se celebrara un contrato de trabajo con tales sujetos, sería nulo, sin embargo existe una excepción, ya que
se permite el trabajo de los menores en espectáculos públicos, si bien, para contratar válidamente se exige,
autorización de la Autoridad Laboral, permiso que debe constar por escrito y para actos determinados, no
pudiendo suponer un peligro para la salud física o psíquica del trabajador o para su formación personal o
humana.
II.II.VI. Agentes y operadores mercantiles dependientes (RD 1438/1985, de 1 de agosto).
Es una relación laboral de carácter especial la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles
por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas (art. 2.1.f) ET), su
régimen jurídico se encuentra actualmente recogido en el RD 1438/1985.
En el ámbito de esta relación son aplicables los derechos y deberes laborales básicos reconocidos en el
Estatuto de los Trabajadores (art. 12 RD 1438/1985) y el RD se remite con frecuencia a la legislación
laboral común, ET, siempre que no contradiga lo establecido en la norma especial. No importa la
denominación que las partes utilicen, que puede ser la de representación (representantes de comercio en la
terminología clásica) mediación o cualquier otra con la que se identifique en el ámbito laboral, ni tampoco
el objeto de la actividad mediadora, que no se reduce a las operaciones mercantiles puede ir acompañada
de la distribución y bienes objeto de la operación. Por consiguiente, el régimen laboral especial se aplica:
 Cuando se desarrolle los servicios una persona física.

 Cuando la promoción o concertación de operaciones se efectúe personalmente, sin valerse de otras
personas.
 Cuando no se asuma el riesgo y ventura de las operaciones.
Si concurren estos 3 requisitos es indiferente que se trabaje para más de un empresario o que se distribuyan
o no las mercancías o bienes objeto de la transacción mercantil.
20
Derecho Laboral
Del ámbito de esta norma se excluyen a quienes asumen el riesgo y ventura del negocio y se obliguen a
responder del buen fin de la operación, en los términos del art. 1.3 f) ET. También se excluye:
a) A quienes promuevan o concierten las operaciones mercantiles en los locales de la empresa, o

teniendo en ellos su puesto de trabajo, y sujetos al horario laboral de la empresa por cuenta de
quien trabajan, estos trabajadores mantendrán con la empresa una relación laboral común, a la que
se aplicará el conjunto de disposiciones del ET.
b) A quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles como titulares de una
organización empresarial autónoma, entendiendo como tal a la que cuenta con instalaciones y
personal propios, la exclusión se refiere al agente mercantil (cuya prestación de servicios se regula
por la Ley 12/1992, sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia Mercantil).
c) A las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de
seguros siempre que, de acuerdo con dicha normativa, sean sujetos de una relación mercantil, (a la
actividad de los productores de seguros se aplica la Ley 26/2006, sobre la Actividad de Mediación
en los Seguros Privados).
d) A los corresponsales no banqueros, éstos estarán unidos con el Banco o Bancos a quienes
representan por una relación de carácter mercantil cuando ejerzan estrictamente sus funciones (OM
5-5-1965 y OM 17-11-1981), siempre que su actuación se limite a la cobranza de letras y efectos
de giro y siempre que lo hagan mediante contrato mercantil y se limiten a este tipo de actividades.
El especial régimen jurídico proporcionado por la norma, trata ante todo, de ajustar los deberes y
compromisos de las partes, habida cuenta que el trabajo se presta fuera del ámbito empresarial.
Por ello se exige que el contrato de trabajo se celebre por escrito y que en él se hagan constar determinadas
reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar el trabajador, las facultades que ostenta para
actuar en nombre del empresario y la zona, demarcación o categoría de clientes con relación a los cuales
puede desempeñar su trabajo. También se debe consignar en el contrato, aparte de la duración y retribución,
si el representante trabajo en exclusiva para el empresario, y si tiene o no la exclusiva de dicha empresa
para la zona o demarcación correspondiente. También se ocupa el RD de la duración del contrato, el tiempo
de trabajo –el trabajador, en principio, no está sujeto a jornada u horario de trabajo-, la retribución y la
suspensión y extinción del contrato de trabajo. También existen algunas obligaciones y responsabilidades
relacionadas con el muestrario y los instrumentos de trabajo facilitados por la empresa.
Los representantes tendrán derecho a que la empresa les reconozca la clientela que hayan conseguido como
consecuencia de su trabajo, así como la que les hubiese sido asignada al inicio de su gestión. Si lo exige
alguna de las partes, la relación de clientes deberá constar en un anexo al contrato y ninguna de las partes
podrá variar unilateralmente la relación de clientes asignados en el contrato. La relación de clientes deberá
ser actualizada anualmente, mediante la inclusión de los que vaya captando el trabajador, haciendo constar,
en su caso, la variación en el volumen de las operaciones realizadas durante el año y al término de la
relación laboral, incluyéndose en este caso sólo los clientes que hayan hecho operaciones en los últimos
años.
La asignación por el empresario a otro trabajador de clientes que estuviesen reconocidos en el contrato al
representante, en su perjuicio, dará al representante algunos derechos, como a una compensación
económica cuya cuantía será la que las partes acuerden o, si no hay acuerdo, la que fije el juez pero también
a solicitar la extinción del contrato de trabajo y en este caso tendrá derecho a una indemnización de veinte
días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a uno año, con un
máximo de nueve meses de salario. Esta cuantía podrá incrementarse en el mismo porcentaje y condiciones,
fijados sobre el importe de las comisiones percibidas, que la indemnización especial por clientela que se
abonará al término del contrato.
21
Derecho Laboral
Al extinguirse el contrato el representante tendrá derecho a una indemnización especial por la clientela
conseguida cuando la extinción del contrato no se hubiera debido al incumplimiento de las obligaciones
que le corresponden y siempre que una vez extinguido el contrato esté obligado a no competir con el
empresario o a no prestar sus servicios para otro empresario competidor del mismo. Para calcular el
montante de la indemnización se compararán las listas de clientes al iniciarse y extinguirse la relación
laboral, tomando en consideración, en su caso, el incremento del volumen de operaciones y si las partes no
alcanzasen un acuerdo, se fijará por el juez de lo social, sin que pueda exceder del importe total de las
comisiones correspondientes a un año, calculado por el importe medio del total de las comisiones percibidas
durante los últimos tres años, o el período inferior que hubiere durado la relación laboral.
II.II.VII. Minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo (RD 1368/1985, de 17 de julio).
Entre las medidas previstas en la LISM (Ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos), se
encuentra la creación de centros especiales de empleo, regulados por el RD 2273/1985, DMI. A ellos
pueden acceder aquellos minusválidos que teniendo capacidad productiva, presenten una reducción en sus
facultades igual o superior al 33% en relación con trabajadores de su misma cualificación o categoría
profesional. Esta prestación de servicios da lugar a la relación laboral especial que establece el art. 2.1 g)
ET, que se regula en el RD 1368/1985. Su regulación y régimen jurídico se mantienen aun cuando el
trabajador sea destinado a una “empresa colaboradora” en virtud de un contrato de “enclave laboral”.
Quedan excluidos de esta norma los discapacitados que trabajen en empresas ordinarias y también quienes
siendo minusválidos, por tener una discapacidad mayor estén acogidos en “centros ocupacionales”,
regulados por el RD 2273/1985.
El trabajo realizado en el seno de esta relación laboral especial, que debe ser productivo y remunerado,
deberá favorecer la adaptación personal y social de minusválido, y su posterior integración laboral en el
mercado ordinario de trabajo. Especial atención merece en estos casos el contrato para la formación
regulado en los arts. 6 y 7 DMI, pero al que afecta por la regulación de este contrato en el art. 11.2 ET,
así como el periodo de prueba, que puede utilizarse también como periodo de formación y adaptación al
trabajo.
El resto de la regulación del DMI se ocupa, principalmente: de la organización del trabajo, las garantías
del salario, el tiempo de trabajo, el trabajo a domicilio y la extinción del contrato, también se ocupa de los
derechos de representación, reunión y negociación colectiva, quienes no siendo minusválidos trabajen en
centros especiales de empleo. Son muy frecuentes en esta norma especial las remisiones al régimen laboral
común.
II.II.VIII. Estibadores portuarios (Ley 33/2010, de 5 de agosto, y en las leyes 48/2003, de 26 noviembre
y 27/1992, de 24 de noviembre).
Según el art. 2.1.h) ET considera relación laboral de carácter especial la de los estibadores portuarios que
presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones
que éstas, en los puertos gestionados por las Comunidades Autónomas. La relación laboral especial de los
estibadores portuarios es la establecida entre las actualmente denominadas Sociedades Anónimas de
Gestión de Estibadores Portuarios (SAGET) que podrán constituirse en cada puerto declarado de interés
general y los trabajadores portuarios contratados para desarrollar las actividades definidas como integrantes
del servicio portuario de manipulación de mercancías
Se consideran como actividades integrantes del servicio portuario de manipulación de mercancías las
labores de carga, estiba, descarga, desestiba y transbordo de mercancías objeto de tráfico marítimo que
permitan su transferencia entre buques, o entre estos y tierra u otros medios de trasporte.
22
Derecho Laboral
Estas labores deben realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión
directa o inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque a otro.
El rasgo principal de esta relación laboral reside en su especial objeto y también en su carácter bifronte: los
trabajadores están ligados a las sociedades públicas mediante contrato laboral indefinido, pero prestan sus
servicios con carácter temporal, y previa cesión por parte de la sociedad pública, para las empresas que
operan en el tráfico marítimo, con las que mantienen relación laboral común, mientras tanto, con suspensión
de aquella relación laboral especial. La sociedad pública mantiene la condición de empleador, pero las
facultades, obligaciones y responsabilidades propias del mismo se comparten entre esa sociedad y la
empresa que utiliza los servicios del trabajador, con un esquema muy parecido al de la Empresas de Trabajo
Temporal (ETT).
En lo que no esté regulado por la normativa especial será de aplicación, como Derecho supletorio, el
Estatuto de los Trabajadores las demás normas laborales de aplicación general, en cuanto sean compatibles
con la naturaleza especial de la relación laboral de los estibadores.
La Ley 33/2010 ha instaurado un nuevo modelo de gestión de las actividades portuarias en que las actuales
SAGET, serán sustituidas progresivamente por sociedades anónimas de carácter privado, con la
consiguiente desaparición de este régimen especial.
II.II.IX. Titulados sanitarios residentes (RD 1146/2006, de 6 de octubre).
Relación laboral especial “de residencia” para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, (se
refiere a los que antes se conocían como MIR).
Este régimen especial se aplica a la actividad de formación y práctica que pueden seguir los titulados
sanitarios, dentro de los centros públicos, o privados acreditados a tal efecto, para la obtención de una
especialidad o capacitación específica. Está muy influida por esos fines formativos, que condicionan su
duración (siempre de carácter temporal), el grado de dedicación (a tiempo completo), la ordenación y
distribución de los tiempos de trabajo y de descanso, y las causas de extinción (entre las que figuran la
terminación del programa formativo, el fracaso en las evaluaciones periódicas, o la pérdida de la
acreditación reglamentaria por parte del centro de acogida).
El ET y las restantes normas laborales de carácter general actúan como fuente supletoria, aunque muchas
veces también se aplican por vía de remisión (por ejemplo, a propósito de la tabla de derechos y deberes
del trabajador, o de las fiestas, permisos y vacaciones). Pero hay otras muchas normas que les resultan de
aplicación como Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, o el RD 183/2008, que
desarrolla las principales cuestiones del sistema de formación sanitaria especializada, diseñado por la Ley
44/2003, o la Ley 55/2003, sobre el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud
además, también les son de aplicación los convenios, acuerdos o pactos que pudieran aplicárseles, además
de las normas comunitarias sobre limitación del tiempo de trabajo.
II.II.X. Abogados en despachos profesionales (RD 1331/2006, de 17 de noviembre).

El abogado ejerce habitualmente como profesional libre o autónomo, sometido en exclusiva a las normas
de capacitación y acceso a la profesión Ley 34/2006 y a las correspondientes normas éticas y deontológicas
(como el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por RD 658/2001), sin perjuicio de su
sujeción a los pertinentes deberes públicos en el campo fiscal o de seguridad social (en este caso, las normas
del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, RETA, con sus precisiones o salvedades).
Pero también puede prestar servicios por cuenta ajena y a cambio de salario, para una empresa o incluso
para un despacho de abogados, individual o colectivo, en cuyo caso queda sometido por supuesto a la
legislación laboral, aunque haya de respetarse en todo caso «la libertad e independencia básicas para el
23
Derecho Laboral
ejercicio de la profesión», que afectará sobre todo a la manera de enfocar y llevar los asuntos, aun dentro
del ámbito de organización y dirección que corresponde a su empleador o empresario.
Ahora bien, si la prestación de servicios en régimen asalariado se realiza para un despacho de abogados
(individual o colectivo) en un “bufete” de abogados o incluso en un despacho multiprofesional (siempre
que entre sus servicios figuren los de la abogacía), la relación laboral se considera de carácter especial, y
queda sujeta a la correspondiente reglamentación especial.
Están excluidos de esta regulación especial:
 Abogados que ejerzan su profesión por cuenta propia, de forma individual o agrupados con otros
en régimen societario (en «sociedades profesionales» o de otro tipo) o en cualquier otra modalidad
admitida en derecho, siempre que actúen en su calidad de socio o miembro del grupo.
 Abogados que ejerzan su profesión compartiendo «locales, instalaciones u otros medios o servicios
de cualquier naturaleza», siempre que se mantenga la independencia entre ellos, que no se
identifiquen de forman conjunta ante los clientes y que pertenezcan a cada uno de ellos los derechos
y obligaciones propios de la relación con el cliente.
 Abogados que colaboren con otros, siempre que mantengan la independencia de los respectivos
despachos.
 Abogados que presten un servicio para un despacho de abogados pero manteniendo sus propios
criterios organizativos y percibiendo exclusivamente una contraprestación económica ligada al
resultado o en forma de honorarios (salvo que se garanticen unos ingresos mínimos).
 Abogados contratados por un despacho bien para atender a los clientes de éste (siempre que cobren
honorarios exclusivamente a cargo de dichos clientes), bien para atender el turno de oficio.
 Abogados que presten servicios retribuidos para empresas o entidades, públicas o privadas, que no
tengan la condición de despacho de abogados.
Se presume (iuris tantum) que no tienen relación laboral (ni especial ni común) los abogados que presten
servicios en un despacho “con cuyo titular tengan una relación familiar”, siempre que convivan con él, esta
presunción tiene el mismo alcance que la formulada con carácter general en el art. 1.3 e) ET, por lo que
valen aquí los criterios jurisprudenciales establecidos al respecto.
Esta regulación específica se contiene en el RD 1331/2006, y se justifica tanto por el “ámbito” en el que se
presta el trabajo, el despacho de otro abogado, como por las “condiciones” en que debe desarrollarse esa
relación laboral, precisamente por la incidencia de las normas estatutarias, éticas y deontológicas de la
profesión, así como en la participación de todo abogado “en la función pública de la administración de
justicia”.
Tienen especiales deberes de dedicación formación y lealtad y su contrato puede extinguirse por manifiesta
y grave quiebra de la confianza entre las partes o por pérdida del nivel profesional adecuado. Dentro de
esta relación especial se admite expresamente el contrato en prácticas, en los términos establecidos en el
art. 11 ET, pero con ciertas especialidades, por lo que quedaría obsoleta la figura del “pasante”.
La legislación laboral común, ET actúa como supletoria, siempre que no contradiga lo establecido en la
norma especial, también es frecuente la regulación mediante convenios colectivos de aplicación exclusiva
a los despachos de abogados.
24
Derecho Laboral
III. Contenido del Derecho del Trabajo.

El contenido del Derecho del Trabajo es bastante extenso y complejo, está compuesto por diferentes partes
que tienen unas características propias, por ello para el estudio del Derecho del Trabajo, como rama del
ordenamiento jurídico que regula las relaciones laborales del trabajo, pueden hacerse una serie de
divisiones que favorecen su estudio, en este sentido puede hablarse de:
1. El derecho individual del Trabajo, que comprende el estudio de las normas sobre la relación
individual del trabajo y sobre el contrato que las origina, pero también de las relaciones del
trabajador con el empresario, de la prestación del trabajo en sí, y de las vicisitudes que pueden
producirse a lo largo de la relación laboral. Por tanto, el Derecho del Trabajo se ocupa en primer
lugar del vínculo que une al trabajador con su empresario, esto es, del contrato de trabajo. Con
este punto de referencia, la legislación laboral da reglas sobre el contrato como negocio jurídico
(requisitos para su válida celebración, forma, contenido posible...), sobre la relación que nace del
mismo (duración, vicisitudes, formas de extinción), conocida como relación laboral o relación de
trabajo, sobre las condiciones de empleo o adscripción del trabajador a la empresa (función, cargo,
clasificación profesional, lugar de trabajo), y sobre las condiciones de trabajo y empleo (jornada,
salario, permisos, causas de suspensión y extinción).
Es por tanto, el bloque normativo orientado a la regulación del vínculo contractual existente entre
el trabajador y el empresario, el conjunto de normas que disciplinan la relación jurídico-laboral
que nace del contrato de trabajo. Y de entre ellas cabe destacar aquellas normas que regulan las
condiciones mínimas de trabajo y aquéllas otras que regulan las vicisitudes y la extinción del
vínculo contractual.
La regulación fundamental de este derecho individual del Trabajo, se contiene en el Estatuto de los
Trabajadores (ET) y en cuanto al contrato individual en el Título I ET “De la relación individual
de trabajo”.
2. El derecho colectivo del Trabajo, comprensivo de las normas sobre organización y acción de las
representaciones profesionales, es decir, del sistema de relaciones laborales. Se ocupa de las formas
de organización y representación colectiva de los trabajadores y empresarios. Cuando hablamos de
relaciones colectivas de trabajo se está haciendo referencia a distintas instituciones:
a. La representación de los sujetos colectivos: representando a los trabajadores los
sindicatos y en representación de los empresarios las asociaciones empresariales. Pero
también con la plasmación en la empresa de dicha participación, la representación del
personal en la empresa.
La regulación fundamental de este derecho colectivo se establece en distintas normas, en
cuanto a los sindicatos, en especial en la LOLS, Ley Orgánica de Libertad Sindical,
mientras que para las asociaciones empresariales la Ley sobre el Derecho de Asociación
Sindical (LAS), ley de la transición que en principio se dictó para sindicatos y
organizaciones empresariales, quedando finalmente en vigor sólo la parte relativa a las
organizaciones empresariales tras el desarrollo del derecho de sindicación por la LOLS.
Y en cuanto a la representación del personal en la empresa, la regulación normativa, se
contiene en el Estatuto de los Trabajadores (ET), más concretamente en el Título II ET,
“De los derechos de representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la
empresa”, ya que en el sistema español se establece un doble canal de representación que
no resulta excluyente entre sí sino que constituye dos planos diferentes de la misma
realidad. Este doble canal representativo está formado por la representación unitaria o
electa, de naturaleza no sindical formada por delegados de personal y comités de empresa
y por la representación sindical, de naturaleza sindical y regulada en la LOLS, compuesta
por secciones sindicales y delegados sindicales.
25
Derecho Laboral
b. De las relaciones desarrolladas entre esos sujetos colectivos, consulta, negociación,

participación. En concreto de la negociación colectiva, cuya regulación se contiene en el
Título III ET, “De la negociación colectiva y de los convenios colectivos”. La
negociación colectiva es el sistema más extendido de regulación de las condiciones
laborales en el ámbito de las empresas y prevalece sobre la autonomía de la voluntad
individual (el contrato de trabajo) y su plasmación se materializa a través del convenio
colectivo. Puede definirse el convenio colectivo como el acuerdo entre representantes de
los trabajadores y el empresario o empresarios para regular las mutuas relaciones y el
sistema de relaciones laborales en su dimensión colectiva e individual (art. 82 ET).
c. De las medidas de presión o conflicto colectivo, con la huelga como principal exponente
del conflicto entre trabajadores y empresarios, en especial de la huelga y del cierre
patronal. La regulación del derecho de huelga, un derecho de los que reconoce la
Constitución Española con el carácter de derecho fundamental, se contempla en el Real
Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo (RDLRT), interpretado conforme a la
interpretación dada en la STC 11/1981, tras el Recurso de inconstitucionalidad que contra
él interpuso el Grupo Parlamentario Socialista el 14 de octubre de 1980. Es decir, queda
pendiente para el legislador regular mediante una ley con el carácter de orgánica dicho
derecho.
d. Incluso de las relaciones de aquellos sujetos con los poderes públicos, con fines de
presión o de participación en la política social: diálogo social, concertación social y
participación institucional.
3. El Derecho de la Administración Laboral o Derecho Administrativo Laboral, regula el conjunto
de facultades que tiene la Administración en materia laboral. Los órganos de la Administración
Laboral están presentes y actúan en las relaciones de trabajo tanto en aspectos individuales como
colectivos. La labor de la Administración Laboral es muy variada, tanto desde el punto de vista de
las materias afectadas como desde la naturaleza de la acción que desarrolla. Del conjunto de
facultades que ostenta la Administración en materia laboral están funciones:
a. De registro (por ejemplo, en relación con el procedimiento de negociación colectiva, art.
89.1 ET, o en materia sindical, en relación al depósito de los estatutos de los sindicatos,
art. 4 LOLS).
b. Función sancionadora, en atención a su deber de vigilancia en el cumplimiento de la
normativa laboral o de SS, cuyo mayor protagonismo descansa en la Inspección de Trabajo
Ley 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
c. Función sancionadora que se materializa en la LISOS, Real Decreto Legislativo 5/2000,
Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.
4. El Derecho Procesal del Trabajo. En un Estado de Derecho, el principal mecanismo de garantía
de los derechos es la tutela judicial efectiva. En el sistema judicial español la tutela judicial se
dispensa por órdenes jurisdiccionales distintos y especiales, uno de ellos el orden jurisdiccional
Social, es el orden jurisdiccional específicamente encargado de conocer sobre las controversias
laborales que se resuelven a través de este procedimiento específico propio, el Derecho Procesal
Laboral, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Se trata de un
procedimiento que presenta importantes peculiaridades respecto al proceso civil, esencialmente
regido por los principios de oralidad, inmediación, concentración, celeridad y gratuidad.
El 11 de octubre de 2011, se aprueban varias normas de relevancia en este tema, la Ley sobre
Medidas de Agilización Procesal, una nueva Ley Concursal y la nueva Ley Procesal Laboral la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que pone fin a la actual dispersión legislativa. Además,
atribuye a este orden jurisdiccional materias que, en la actualidad, están atribuidas al orden
Contencioso-Administrativo y, en menor medida, al orden Civil, al objeto de acabar con el actual
“peregrinaje de jurisdicciones” en la resolución de litigios sobre materias conexas.
26
Derecho Laboral
5. El Derecho del Empleo, o la disciplina de empleo, como conjunto normativo encaminado a

incentivar o estimular la generación o el mantenimiento del empleo, lo que se lleva a cabo a través
de una serie de medidas que tienen que ver con muchos aspectos:
a. Con la ordenación interna del empleo, (medidas que defienden el empleo de trabajadores
españoles frente a los trabajadores extranjeros).
b. Con la selección y la colocación de los trabajadores (actuando como intermediadores entre
la oferta y la demanda de empleo a través de los Servicios Públicos de Empleo, de las
Agencias de colocación y de las Empresas de Trabajo Temporal).
c. Con el establecimiento de una serie de modalidades ventajosas de contratación que
favorezcan la creación de empleo.
d. Con el establecimiento de una serie de medidas encaminadas a la protección de los
desempleados y a la formación de los trabajadores.
6. El Derecho de La Seguridad Social como conjunto normativo cuya finalidad es la protección de
los trabajadores pero también de todos los ciudadanos. No cabe duda que este mecanismo de
protección, en un primer momento histórico estuvo destinado únicamente a la protección de los
trabajadores asalariados para cubrir los riesgos relacionados con el trabajo, como son los accidentes
de trabajo, las enfermedades profesionales o las incapacidades laborales, pero este modelo ha
derivado hacia un sistema protector que tiende hacia la universalización, para situarse al alcance
de todos los ciudadanos, de los ciudadanos en general y del trabajador en particular, en situaciones
de necesidad, de esta forma se procura: la protección de la salud, la incapacidad para el trabajo, la
vejez, la muerte y la supervivencia, las cargas familiares y el desempleo.
La SS puede aparecer como un conjunto de normas distintas y separadas del Dº del Trabajo,
estableciendo la Constitución Española una distribución de competencias entre el Estado y las
CCAA, pero no cabe duda de que, existe una íntima conexión entre el Dº de la SS y el Dº del
Trabajo.
Por muchos motivos pero el principal es que aunque también existe un nivel asistencial, este
convive con el contributivo y por tanto profesional, que tiene que ver con las cotizaciones de los
trabajadores y empresarios a la Seguridad Social, con la protección de los riesgos profesionales,
con las incapacidades laborales, con la cobertura de la maternidad o con las pensiones
contributivas, para cuando el trabajador alcance la edad de jubilación o con el desempleo…
7. La prevención de riesgos laborales que comprende la normativa encaminada a la protección de
la vida y de la integridad física del trabajador y con el establecimiento de una serie de medidas de
seguridad y de salud en el trabajo, materializado de forma principal en la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.
27
Derecho Laboral
Tema 2. Las fuentes del Derecho del Trabajo.

I. El sistema de fuentes del Derecho del Trabajo. Peculiaridades.
I.I. Cuadro de fuentes del Derecho del Trabajo.
Para la clasificación de las fuentes del Derecho del Trabajo vamos a atender al origen de las normas. En
atención a este criterio podemos referirnos, a las fuentes estatales, como eje central de todo el sistema de
producción normativa, normas que provienen del Estado, a través de sus órganos con capacidad normativa
(Parlamento y Gobierno), y a las fuentes extraestatales, posibles porque existe una norma de
reconocimiento en el ordenamiento estatal. Estas normas pueden o bien, provenir de la comunidad
internacional (de las Organizaciones internacionales o de las relaciones entre Estados), o del propio
ámbito profesional, de la negociación colectiva, el convenio colectivo, pero también la costumbre local y
profesional.
La CE, como ley superior, como disposición básica de las fuentes del Derecho.
Fuentes estatales La Ley, en sentido estricto: orgánica u ordinaria y las normas emanadas del PE
con rango de Ley: Decretos-Leyes y Decretos legislativos.
Los Reglamentos: ordenados jerárquicamente en función de las instancias.
Fuentes Derecho internacional pactado, Tratados bilaterales o multilaterales.
extraestatales Derecho de Organismos Internacionales o Supranacionales, en materia laboral,
(cuyo origen de esencialmente:
producción es la -De la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
comunidad -De la UE: Dº Originario (Tratados fundacionales, sus modificaciones y
internacional). Acuerdos de Adhesión de los Estados) y Dº Derivado (Reglamentos y Directivas).
Convenios colectivos. Regulados según el procedimiento establecido en el Título
Fuentes III ET (art. 37.1 CE y Título III ET arts. 82-92).
profesionales Costumbre laboral, local o profesional. Que surge de forma espontánea y por
tanto, no intervienen en su elaboración instituciones u organismos (art. 3.1.d)
ET).
I.II. Las fuentes del Derecho.
El ordenamiento jurídico es el conjunto de reglas por las que se rige una comunidad en un determinado
momento histórico.
Cuando se habla de fuentes del Derecho, la primera cuestión importante es distinguir entre fuentes
materiales y fuentes formales, ya que cuando hablamos de fuentes materiales nos estamos refiriendo a las
distintas fuerzas sociales que pueden dar lugar a las normas, en este sentido las fuentes estatales provienen
del Estado, a través de sus órganos con capacidad normativa (Parlamento y Gobierno).
En la división que hemos hecho en el cuadro de fuentes, entre las fuentes materiales (de donde procede)
-fuentes en sentido propio o subjetivo-, señalamos entre las fuentes extraestatales, dos, las fuentes
internacionales, que provienen de la comunidad internacional (Organizaciones internacionales o relaciones
entre Estados), y las fuentes que provienen del propio ámbito profesional, de la negociación colectiva, el
convenio colectivo (esta fuente es nacional, en cuanto que se dicta en el Estado español, pero no proviene
del Estado y por eso la hemos separado de las fuentes estatales).
Las fuentes formales –fuentes en sentido traslativo u objetivo-son los modos o maneras en que se
manifiestan las normas: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, coexistiendo distintos
tipos de reglas. Las normas estatales incluyen tres grandes segmentos normativos: la Constitución, las leyes
y los reglamentos.
28
Derecho Laboral
El Derecho internacional abarca la norma internacional en sentido estricto, acuerdos entre Estados y normas
aprobadas por Organizaciones internacionales y las normas comunitarias que tienen distintas expresiones.
Los aspectos principales de las fuentes del Derecho están regulados de manera uniforme para todos los
sectores del ordenamiento jurídico y quedan afectadas por la teoría general de las fuentes del Derecho
contenidas en la Constitución y en el Título Preliminar CC.
En los arts. 1-4 CC, se define con carácter general, cómo se estructuran las fuentes del Derecho en nuestro
ordenamiento. Según el art. 1.1 CC, “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho”. Y en el art. 1.2 CC, se señala que “carecerán de
validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. La costumbre sólo regirá en defecto de
ley aplicable, siempre que no sea contraria, a la moral o al orden público y que resulte probada”, con esta
definición se está estableciendo el principio de jerarquía normativa en el sistema de fuentes en cuanto a
las normas estatales, (las que se producen en el Estado español).
Este, es el principio clave de ordenación de las fuentes estatales, de aplicación a las normas de elaboración
interna, y significa que, las normas se ordenan siguiendo un determinado orden jerárquico, de tal forma
que la norma de rango superior, expulsa del ordenamiento jurídico la norma de rango inferior que se le
oponga, ya que las normas de rango inferior nunca pueden contradecir a las de superior rango.
Además, todas las normas estatales deben coordinarse con las de ámbito internacional, así, las normas
contenidas en los Tratados y Convenios internacionales, ratificadas conforme a lo previsto en la CE y
publicadas en el Boletín Oficial del Estado (BOE), se integran en nuestro ordenamiento interno, mientras
las normas de la UE se integran en nuestro ordenamiento tras su publicación en el DOUE (Diario Oficial
de la Unión Europea, anteriormente en el DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea).
I.III. Las peculiaridades del cuadro de fuentes del Dº del Trabajo.

Hay que resaltar que en Derecho Laboral aparecen nuevas fuentes jurídicas:
 En el sentido material, el poder de representantes de los trabajadores y empresarios para crear

normas laborales a través de la negociación colectiva.
 En el sentido formal, los convenios colectivos, como fruto de aquella negociación.
 También del ámbito profesional pueden surgir usos y costumbres.
Por tanto, la principal peculiaridad del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, es, que existe una fuente
que es exclusiva de esta rama del Derecho, el convenio colectivo cuya peculiaridad estriba en que su
elaboración se lleva a cabo por los propios destinatarios de la norma, representantes de los trabajadores y,
empresarios o asociaciones empresariales, a los que la Ley reconoce tal competencia.
Y según el principio de jerarquía normativa, ya explicado, las normas de procedencia estatal, se gradúan y
jerarquizan estrictamente en tres grandes escalones: Constitución, Ley, Reglamento (y, dentro de éste,
Decreto y Orden Ministerial) pero, también rige el principio de jerarquía en la relación entre las normas
estatales y los convenios colectivos (arts. 3.2 y 85.1 ET), sin perjuicio de que la relación entre ley y
convenio colectivo pueda responder asimismo al principio de “competencia”, pues a veces actúan conforme
a un cierto reparto de funciones, o papeles, en la regulación de las relaciones de trabajo.
La jerarquía, es también el criterio que preside las relaciones entre la norma estatal y los usos y costumbres,
y entre convenios colectivos y la costumbre, la norma estatal y el convenio colectivo prevalecen sobre la
autonomía individual (contratos y pactos individuales), si bien la autonomía de la voluntad, goza de
prevalencia sobre los usos y costumbres.
29
Derecho Laboral
Pero ya que la concurrencia de convenios colectivos se estudiará en otro tema, ahora sólo importa insistir
en que la colisión de una norma de rango inferior, con otra de rango superior, supone la expulsión
automática del ordenamiento jurídico de la norma de rango inferior. Tal efecto se llevará a cabo por los
Tribunales de Justicia según el rango de las normas que entran en contradicción, a través de la función
depuradora de la jurisprudencia, (por ejemplo, si la ley entra en contradicción con la CE, el recurso será
resuelto por el TC).
La pluralidad de fuentes de producción normativa en Dº del Trabajo y el propio dinamismo del

ordenamiento laboral dan lugar a problemas de elección de norma aplicable que intentan ser solucionados
aplicando una serie de principios que son exclusivos del Dº del Trabajo (norma mínima, norma más
favorable o condición más beneficiosa...). De forma esquemática y en cuanto a lo que venimos explicando,
podemos señalar de forma sintetizada que:
 Según el CC, las fuentes del ordenamiento jurídico español son:

1. La Ley.
2. La Costumbre.
3. Los Principios Generales del Derecho.
 Sin embargo, las fuentes del Derecho del Trabajo son:
1. La Ley.
2. El Convenio colectivo.
3. La Costumbre.
4. Los Principios Generales del Derecho.
 Mientras que el art. 3.1 ET señala que las fuentes de la relación laboral son:
1. Las fuentes legales y reglamentarias del Estado (Ley).
2. El Convenio Colectivo (fruto de la autonomía colectiva).
3. La voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo (fruto de la autonomía de
la voluntad o autonomía individual). El contrato de trabajo no es una fuente del Derecho
sino únicamente de la relación laboral. El contrato es ley entre las partes, pero no es una
fuente del Derecho).
4. La Costumbre local y profesional.
En conclusión, la principal peculiaridad del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo viene constituida
por la existencia del convenio colectivo, y su poder normativo (que reconoce el art. 37.1 CE), se establece,
siempre que su elaboración se lleve a cabo a través del procedimiento necesario para adquirir dicha
condición, y el Título III del Estatuto de los Trabajadores establece dicho procedimiento.
I.IV. Los Principios Generales del Derecho.
Según lo establecido en el CC, los principios generales del Derecho, “se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”, resultando de aplicación a
toda la normativa estatal y cumpliendo la función de fundamento del ordenamiento jurídico y criterio de
interpretación de las normas. Por tanto, la actividad de interpretación, de integración y de depuración del
ordenamiento jurídico que desempeñan los órganos jurisdiccionales está orientada o inspirada, por los
principios generales del Derecho.
Los principios generales del Derecho, son ideas normativas generales que se sustentan o están en la base
de preceptos o disposiciones más concretas, en algunos casos su formulación, corresponde al legislador,
aunque la mayoría de las veces están implícitos, en el conjunto de las disposiciones normativas,
correspondiendo su formulación a la doctrina científica o a la doctrina jurisprudencial.
30
Derecho Laboral
Son principios generales del Derecho, entre otros, el principio de jerarquía normativa, el principio de
primacía, el principio de inderogabilidad de las normas internacionales por el Derecho interno…, y como
ya hemos señalado hay, entre los principios generales del Derecho, algunos que son específicos del Derecho
del Trabajo, como, el principio de irrenunciabilidad de derechos por el trabajador, el principio de condición
más beneficiosa, el principio de norma más favorable...
I.V. La Jurisprudencia.
Fuera del cuadro de fuentes, debe situarse a la jurisprudencia ya que aunque no sea propiamente una
fuente del Derecho cumple importantes funciones, una función depuradora e interpretativa del
ordenamiento jurídico, pero también desarrolla funciones de integración, depuración y desarrollo del
ordenamiento y constituye una fuente imprescindible de expresión y conocimiento del Derecho. Los altos
tribunales con atribuciones jurisprudenciales contribuyen a la creación y conformación del ordenamiento
jurídico, bien por la vía de eliminación de normas ilegales, inconstitucionales o contrarias al Derecho –
función depuradora- o por la vía de integración de lagunas legales o de selección de unas u otras opciones
interpretativas (función complementaria de la jurisprudencia). Esta doble función es compartida en medida
distinta por los órganos jurisprudenciales.
La jurisprudencia completa el ordenamiento jurídico al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los

principios generales del Derecho, emana de las resoluciones dictadas por el poder jurisdiccional debiendo
referirnos de manera especial a:
 La jurisprudencia constitucional elaborada por el TC. La jurisprudencia del TC desarrolla más bien
una función depuradora o profiláctica, de ahí que se haya calificado, con propiedad al TC,
“legislador negativo”, ya que su principal función es la eliminación de normas ilegales,
inconstitucionales o contrarias al Derecho, desarrollando también una función complementaria de
interpretación de los derechos constitucionales.
 La doctrina jurisdiccional que de manera reiterada, emana del TS (dispuesto en el art. 1.6 CC).
Cumple la función de complemento del ordenamiento jurídico, de integración de lagunas legales o
de selección de unas u otras opciones interpretativas (función complementaria de la
jurisprudencia), pero también cumple una función depuradora por la vía de eliminación de normas
ilegales reglamentos y convenios colectivos ilegales.
 La doctrina del TJUE que desarrolla una función depuradora o profiláctica, ya que su principal
función es la eliminación de normas contrarias al Derecho de la UE, y desarrollando una función
complementaria de interpretación de la normativa de la UE. A este Tribunal, los órganos
jurisdiccionales de los distintos Estados, le plantean las llamadas “cuestiones prejudiciales”, que
buscan la solución de problemas de interpretación que pueda suscitar la aplicación de la normativa
comunitaria, pero también se ocupa de sancionar los incumplimientos de los distintos Estados de
la UE (por ejemplo por no transponer en su plazo las Directivas comunitarias).
 La doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos.
La doctrina jurisdiccional reiterada del TS, recibe el nombre de “jurisprudencia”, mientras que la doctrina
elaborada por el TC, recibe el nombre de “jurisprudencia constitucional”, sobre la interpretación de los
preceptos y principios constitucionales. A estos debe añadirse la jurisprudencia emanada de las
instituciones internacionales o supranacionales a la que España pertenece, la más importante y caudalosa
es la jurisprudencia comunitaria formada por las decisiones del TJUE en la interpretación del DUE.
También de la jurisprudencia internacional, hay que tener en cuenta las sentencias del TEDH.
31
Derecho Laboral
Ahora bien, al igual que en el ordenamiento jurídico se distinguen varias ramas, los órdenes
jurisprudenciales también son distintos para resolver las cuestiones que puedan plantearse ante los
tribunales, en este sentido el art. 9 LOPJ reconoce cuatro órdenes jurisprudenciales (Civil, Penal,
Contencioso-Administrativo y Social) siendo este último, el Social, el encargado de resolver de los
conflictos que tienen que ver con el Derecho del Trabajo.
I.VI. Vigencia y derogación de las normas.
En cuanto a la entrada en vigor de las normas, según lo establecido en el art. 2 CC, las leyes entran en
vigor en el plazo en que ellas mismas disponen y de no disponer nada, a los 20 días de su publicación en
el correspondiente DO (como ejemplo, sirva el Real Decreto-ley 7/2011 de medidas urgentes para la
reforma de la negociación colectiva que según su DA 3ª, entró en vigor al día siguiente de su publicación
en el BOE, mientras otras normas de mayor complejidad, pueden retrasar su aplicación a pesar de estar
publicadas, esto se conoce como “vacatio legis”, y se hizo por ejemplo cuando se aprobó la LEC).
La derogación, es la pérdida de vigencia de una norma y supone su desaparición como tal del cuadro de
fuentes. La derogación tendrá lugar:
1. Cuando la norma tiene naturaleza temporal, la derogación tendrá lugar cuando ella misma lo
disponga (como ejemplo de norma de naturaleza temporal, los decretos de fijación del salario
mínimo interprofesional SMI, de vigencia anual, fijándose para un año su vigencia y aprobándose
el que debe regir para el ejercicio siguiente normalmente en los últimos días del año anterior).
2. Cuando la norma tiene naturaleza indefinida, (lo cual resulta más usual) puede producirse su
derogación expresa o tácita:
a. La derogación expresa, exige, que la nueva norma que se dicta diga expresamente, que la
anterior norma ha quedado derogada.
b. La derogación tácita se produce cuando una norma posterior regule de manera
discordante un mismo aspecto, o sea incompatible con la regulación precedente, esto se
produce en virtud del principio de modernidad u orden cronológico normativo, según el
cual las disposiciones se derogan o eliminan por otras posteriores incompatibles de igual
o superior rango (arts. 9.3 y 91 CE, 2.2 CC y en cuanto a los convenios colectivos el art.
86.1 ET).
En el ordenamiento laboral, rige el principio general de modernidad, u orden cronológico normativo,

según el cual las disposiciones legales se derogan o eliminan por otras posteriores incompatibles de igual
o superior rango, ello significa que prevalece la ley posterior, y que no se mantienen las condiciones de
trabajo establecidas por las normas derogadas (aunque fuesen más favorables), salvo que se disponga
expresamente otra cosa. En principio, la sustitución de una norma por otra, es completa, siempre que trate
de la misma materia, ya que las normas laborales no generan “condiciones más beneficiosas” con vistas a
una futura modificación o cambio legal.
Una matización hay que hacer a lo que acabamos de señalar, porque en el Dº el Trabajo existe una
excepción al principio de modernidad, el principio de condición más beneficiosa, según el cual se respeta
lo pactado en el plano individual, en el contrato de trabajo (los principios específicos de Derecho del
Trabajo, de aplicación en el caso de concurrencia conflictiva de normas1).
1La condición más beneficiosa es una mejora sobre lo establecido en convenio colectivo o en la ley que se mantiene en el tiempo aunque se
modifique la ley o el convenio colectivo, las condiciones más beneficiosas son derechos adquiridos y por tanto una excepción al principio de
modernidad. Pero, ni la normativa laboral ni los convenios colectivos generan el efecto de condición más beneficiosa por aplicación del principio
de modernidad. La condición más beneficiosa supone el mantenimiento de las condiciones anteriores como derechos adquiridos por el trabajador
e incorporados a su relación de trabajo, se trata básicamente, del respeto a lo pactado en el plano individual y la consolidación de los usos de
empresa, a través de la técnica de considerarlos integrados en el contrato de trabajo. Estaríamos ante un trabajador o grupo de trabajadores
(aunque a veces incluso sea la totalidad de la plantilla de la empresa) que gozan de determinadas condiciones de trabajo más favorables que las
condiciones del resto de los trabajadores de igual categoría profesional, establecidas por pacto individual o decisión unilateral de empresario. En
32
Derecho Laboral
II. La Constitución como fuente del Derecho del Trabajo. Especial referencia a los DDFF de
libertad sindical y huelga.
II.I. La Constitución Española. Contenido de la CE en materia laboral.
En la Constitución concurren dos cualidades. La primera es que es la disposición básica sobre las fuentes
del derecho y la de ley suprema para el conjunto del ordenamiento jurídico, también para el ordenamiento
laboral.
Respecto a la 1ª cualidad -la disposición básica sobre las fuentes del derecho- hay que señalar que la
propia CE asigna a los órganos del Estado las competencias normativas sobre la legislación laboral, con
exclusión de las CCAA, las cuales sólo pueden asumir su ejecución (art. 149.1. 2ª y 7ª). La jurisprudencia
constitucional entiende el término legislación laboral como el conjunto de leyes y reglamentos que excluye
la normativa de funcionarios públicos, el fomento del empleo y la estructura de la Administración de
trabajo.
De este modo la legislación laboral es una legislación unitaria de exclusiva competencia estatal. No
obstante las CCAA tienen competencias de ejecución en esta materia y al amparo de la interpretación
constitucional muy restrictiva del término laboral, han podido desarrollar una amplia actividad normativa
en materias no exclusivas del Estado para que exista una vinculación indiscutible entre dicha legislación
laboral y las particularidades regionales. Ahora bien, la ley puede habilitar a las CCAA para la regulación
de determinados aspectos singulares, por ejemplo en el art. 37.2 ET sobre los días festivos.
Respecto a la cualidad de ley suprema significa:
 Que prevalece sobre las demás leyes y normas, y sujeción a sus preceptos de todos los poderes
públicos. Todos los poderes públicos están sometidos y vinculados por la CE por lo que las leyes
contrarias a la misma pueden ser objeto de recurso o cuestión de inconstitucionalidad ante el TC;
los reglamentos contrarios pueden ser declarados nulos por los tribunales ordinarios, que tienen
además el mandato de inaplicarlos.
 Que todas las normas han de interpretarse de acuerdo con los cánones y principios constitucionales.
En el Derecho del Trabajo, como en otros sectores, la CE cumple varias funciones: establece los principios
básicos del sistema, reconoce derechos y libertades a los ciudadanos (algunos típicamente laborales, como
la libertad sindical, la huelga o la negociación colectiva), determina el papel y el espacio que corresponde
a las restantes normas, y fija el “marco” general por el que deben ser aprobadas las leyes. La Constitución
contiene un programa normativo en materia de trabajo, cuya realización corresponde al poder legislativo,
donde figuran leyes orgánicas y leyes ordinarias:
 La elaboración de un ET (art. 35.2 CE), como ley básica en ese ámbito (en sustitución de las que
regían con anterioridad), aunque con calidad de ley ordinaria, la primera norma fue, la Ley 8/1980
la norma vigente, el Real Decreto Legislativo 1/1995, Texto Refundido de la Ley del ET.
 Ley orgánica sobre el derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE), LOLS 11/1985, de 2 de agosto.
 Ley orgánica sobre huelga y preservación de servicios esenciales de la comunidad (art. 28.2 CE),
su ubicación sistemática en el texto constitucional lo configura como derecho fundamental y por
un contrato individual de trabajo se suelen establecer estas cláusulas de condiciones más beneficiosas, cuando el empresario está muy interesado
en un trabajador concreto, pero también pueden establecerse, en los convenios colectivos cuando se establecen cláusulas "ad personam" que
significa que a título individual se mantienen las condiciones más beneficiosas de los contratos individuales. De existir tales cláusulas, si la norma
general sobrevenida estableciera condiciones que quedaran por debajo del umbral establecido por la autonomía individual se debe respetar lo
pactado de manera individual, mientras que si la norma general sobrevenida superara lo pactado en el pacto individual, este podrá ser modificado
por la regla posterior que será ahora la más beneficiosa. El empresario no puede de forma unilateral suprimir la mejora voluntaria o la condición
más beneficiosa, la condición más beneficiosa solo puede ser modificada por pacto individual o a través del procedimiento establecido en el art.
41 ET de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o a través de un convenio colectivo que reconozca una mejora sobre la condición
más beneficiosa.
33
Derecho Laboral
tanto la Ley que desarrolle el derecho debe tener la consideración de ley orgánica, desarrollo que
a pesar del mandato constitucional aún no se ha producido. Su regulación se establece en el Real
Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo 17/1977 (RDLRT), interpretado conforme a la
interpretación dada por la STC 11/1981 de 8 de abril, tras el recurso de inconstitucionalidad que
contra él interpuso el Grupo Parlamentario Socialista el 14 de octubre de 1980 que, anula parte de
los preceptos del RD, obliga a la interpretación de otros en un determinado sentido, acorde con la
Constitución (sólo, los entiende constitucionales, si se interpretan en un determinado sentido) y
reconoce la constitucionalidad del resto de sus preceptos.
 Ley que garantice el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE), Título III ET, arts. 82-92.
 Ley sobre el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo y sus limitaciones (art. 37.2 CE).
La CE impone, por otro lado, ciertas reservas de ley en materia laboral (en los preceptos que se acaban de
citar, precisamente), para impedir una regulación exclusivamente reglamentaria, aunque ello no supone
que el reglamento no pueda colaborar en ese terreno, pero siempre con habilitación legal y para aspectos
secundarios. Otras reservas de importancia en el ámbito laboral se derivan de cláusulas generales de la CE
(como la del art.25.1 CE, en materia sancionadora).
El significado último de la reserva de ley es asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que
corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que
tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos
normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que
las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una
regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la
reserva formulada por la Constitución en favor del legislador.
La CE también fija los principios básicos del sistema económico (derecho al trabajo, libertades
profesionales, libertad de empresa) y de la política social y económica (promoción del pleno empleo,
garantía de la seguridad en el trabajo, fijación de tiempos de descanso, etc.).
El contenido laboral de la Constitución es el siguiente: En el propio Título Preliminar de la CE se señala

que: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho” (art. 1.1 CE). Y en el art. 7
CE, se reconoce la existencia y función de los sindicatos y las asociaciones empresariales.
Los derechos fundamentales y las libertades públicas, se encuentran encuadrados en la Sección 1ª del
Capítulo II del Título I de la CE arts. 15-29 además del art. 14 (entre ellos están el derecho a la igualdad
y la no discriminación, el derecho a la vida y a la integridad física, la libertad religiosa y de culto, el derecho
a la información, el derecho a la educación, a la tutela judicial efectiva...). En materia laboral se reconocen
con el carácter de derechos fundamentales:
 La libertad sindical y derecho de huelga (art. 28 CE).
El art. 28.1 CE reconoce a «todos» –trabajadores asalariados en general, incluidos funcionarios públicos
el derecho de libertad sindical, que también pertenece a las propias organizaciones sindicales. Comprende
sobre todo tres facultades: fundar sindicatos (de base, de estructura compleja, o de carácter internacional),
afiliarse y pertenecer al sindicato de libre elección del trabajador (o afiliarse el sindicato a otro de ámbito
más amplio), y desarrollar «actividad sindical» (petición, negociación colectiva, huelga, reunión, etc.). Se
reconoce también el derecho a no afiliarse (libertad sindical negativa).
Los empresarios no son titulares del art. 28.1 CE (STC 75/1992, 14-5-1992 [RTC 1992, 75]), pero tienen
derecho de asociación (art. 22 CE), con un alcance similar; sí están comprendidos en el Convenio 87 (RCL
1977, 997) de la OIT, junto a los trabajadores.
34
Derecho Laboral
El art. 7 CE establece que los sindicatos y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y
promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, prueba de su relevante papel en el
sistema social. Unos y otras deben regirse por principios democráticos en su estructura interna y su
funcionamiento.
Según el art. 28.2 CE, los trabajadores tienen derecho a la huelga. Entraña, básicamente, el derecho a cesar
colectivamente en la prestación de servicios, sin que ello pueda ser considerado falta sancionable, ni sea
legítima la sustitución del trabajador huelguista. Implica también el derecho a elegir los objetivos, el
ámbito, la modalidad y la duración de la huelga (aunque hay supuestos calificados de abusivos o ilegales
por la ley), así como el derecho a efectuar publicidad de la misma (con respeto siempre del derecho al
trabajo, y sin coacciones).
“El contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesación del trabajo, en cualquiera de sus
manifestaciones o modalidades que puede revestir”, aunque ello no excluye que “el legislador, al regular
las condiciones de ejercicio del derecho de huelga, pueda entender que algunas particulares modalidades
de cesación del trabajo pueden resultar abusivas” (STC 11/1981, 8-4-1981).
Con el fin de atender intereses legítimos implicados, el derecho de huelga ha de respetar unas exigencias
mínimas: comunicación preavisada a la empresa y a la autoridad laboral, establecimiento de servicios de
seguridad y mantenimiento en la empresa, y fijación de servicios mínimos en los servicios esenciales de la
comunidad. Se ha de nombrar también un comité de huelga para el seguimiento de la misma. En algunos
supuestos inciden otros límites o prohibiciones.
 El derecho de igualdad y no discriminación (art. 14 CE).
El principio de igualdad y no discriminación está presente en numerosos preceptos de la legislación laboral

y social, que en algunos casos amplían o detallan el espectro de motivos respecto del art.14 CE, y en
algunos otros se centran especialmente en alguno de ellos, como el sexo o la afiliación sindical. El punto
de partida se encuentra en el art. 4.2.c) ET, que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser
discriminados directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados por razones de sexo, estado
civil, edad, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación
sexual, afiliación o no a un sindicato, discapacidad y lengua dentro del Estado español. El derecho a la no
discriminación se reitera en el art. 17.1 ET (que declara la nulidad de los actos contrarios al mismo), y
cuenta con plasmaciones más concretas en el art. 16 ET (colocación), en el art. 22 ET (clasificación
profesional), en el art. 24 ET (ascensos) o en el art. 26 ET (retribución). La influencia de ese derecho se
refleja también en los arts. 12 y 13 LOLS, en los arts. 96 y 181 LPL, y en diversos pasajes de otras
disposiciones laborales (la LISOS, la Ley 45/1999 sobre desplazamiento temporal de trabajadores, etc.).
Para la efectividad del principio de igualdad y no discriminación el ordenamiento ha previsto mecanismos

diversos. Al margen de las funciones de fomento, asesoramiento y vigilancia encomendadas a las
Administraciones públicas (o a organismos especializados dentro de las mismas), cabe citar a estos efectos
la declaración de nulidad de los actos discriminatorios o lesivos de la igualdad, la imposición de sanciones
administrativas y penales , la tutela jurisdiccional especial (acompañada de la traslación de la carga de la
prueba ), y la garantía de indemnidad (por la que se considera discriminatoria, asimismo, cualquier
represalia que sea consecuencia de quejas o reclamaciones dirigidas a impedir la discriminación o a exigir
el cumplimiento efectivo del deber de igualdad).
Los derechos fundamentales y libertades públicas contenidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título
Primero de la CE (arts. 15-29, más el art. 14, derecho a la igualdad y no discriminación) gozan de una
protección intensiva, lo que significa que:
 Vinculan a todos los poderes públicos.
35
Derecho Laboral
 Sólo podrán regularse por ley la cual, deberá respetar su contenido esencial, en el caso de los
derechos fundamentales, ley orgánica.
 Podrán ser tutelados a través de un procedimiento especial o específico basado en los principios de
preferencia y sumariedad ante los Tribunales ordinarios.
 Podrán ser tutelados, una vez agotada la vía judicial, ante el TC a través del recurso de amparo
(dicha tutela se extiende a la objeción de conciencia).
Entre los derechos cívicos o derechos y deberes de los ciudadanos, hay tres artículos importantísimos en
materia laboral:
Derecho/deber al trabajo
Libre elección de profesión u oficio (libertad de dimitir sin causa)
Promoción a través del trabajo (ascensos)
Art. 35 Remuneración suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y las de su familia
CE (SMI)
Sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo (incidiendo en la
prohibición de discriminación que hace de forma general el art. 14 CE)
Obligación de elaboración de una ET
Art. 37 Derecho a la negociación colectiva y fuerza
CE vinculantes de los Convenios Colectivos
Derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo
diferentes a la huelga y cierre patronal
Art. 38 CE Derecho a la libertad de empresa en el marco
de una economía de mercado
Los derechos cívicos o derechos y deberes de los ciudadanos, gozan de una protección normal y se otorga
a los derechos reconocidos en la Sección 2ª del Capítulo II del Título I (arts. 30-38). Difiere este nivel de
protección del anterior en que estos derechos, carecen del procedimiento específico de tutela, así como de
la posibilidad de acceso al recurso de amparo.
Encuadrados entre los principios rectores de la política social y económica los arts. 40-52:
Política orientada al pleno empleo

Distribución de la renta regional y personal más equitativa
Política de estabilidad económica
Protección de la salud
Art. Política de formación y readaptación profesionales
40 CE Seguridad e higiene en el trabajo
Descanso necesario: limitación de la jornada laboral
Vacaciones periódicas retribuidas
Promoción de centro adecuados de empleo
Art. Deber de los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social para todos
41 CE los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes antes situaciones
de necesidad, especialmente en caso de desempleo
Art. El Estado debe velar por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los
42 CE trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno
Los principios rectores de la política social y económica, son los derechos del Capítulo III del Título I, y
gozan de una protección atenuada, carecen de las garantías de los anteriores si bien, deben informar la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.
36
Derecho Laboral
Sin embargo, no son ejercitables directamente ante los tribunales exigiendo para ser ejercitados de su previo
desarrollo normativo. Cabe la interposición del recurso de inconstitucionalidad cuando las normas no
recojan el contenido esencial de los derechos constitucionales. Otros preceptos constitucionales cuyo
contenido afecta al Derecho del Trabajo:
Art. 129 CE Participación de los interesados en la Seguridad Social
En el ámbito de la función pública, el art. 103.3 CE ha querido asignar a estos trabajadores una regulación
propia, un estatuto de los funcionarios públicos, como ley básica en ese ámbito, el EBEP, y cuya normativa
de desarrollo corresponde a las CCAA.
II.II. Fuentes estatales: ley y reglamento.

II.II.I. La ley: tipos y funciones.
La aprobación de las leyes es competencia del Parlamento, el poder legislativo, aunque el Gobierno, el poder ejecutivo, puede
aprobar normas con rango de ley en ciertos casos.
Las normas que dicta el Gobierno: decretos-ley, cuando concurre una situación de “extraordinaria y urgente necesidad”, y decretos
legislativos, cuando el Parlamento le hace un encargo a tal efecto mediante ley de bases de la que procede un “texto articulado”,
o una ley de delegación de la que procede un “texto refundido”, la norma clave en materia laboral, actualmente vigente, es el Real
Decreto Legislativo 1/1995, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Aunque procedan
del Gobierno, estas normas tienen rango y valor de ley, y pueden derogar leyes.
El decreto-ley (o real decreto-ley) no podrá afectar, entre otras materias, a «los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos»
del Título I de la CE, y habrá de ser convalidado por el Parlamento; también se puede decidir su tramitación, tras su entrada en
vigor, como proyecto de ley. La jurisprudencia constitucional no es muy restrictiva en la interpretación de las circunstancias que
legitiman su uso.
El decreto legislativo (o real decreto legislativo), como ley delegada, no puede excederse del correspondiente encargo legal. La
regulación que exceda de ello tendrá naturaleza reglamentaria, controlable por los tribunales ordinarios.
De la competencia parlamentaria, la CE prevé, dos grandes tipos de leyes: orgánicas, que han de ser aprobadas por mayoría
absoluta en el Parlamento, y que son necesarias, entre otras materias, para el desarrollo de derechos fundamentales y libertades
públicas (en materia laboral: la libertad sindical y el derecho de huelga), y ordinarias, para el resto de las materias (Estatuto de
los Trabajadores o negociación colectiva, por ejemplo). No existe diferencia de rango entre ellas, sino de competencia o
distribución de materias.
Hay, finalmente, determinadas materias que necesariamente deben ser tratadas por ley, mediante reservas estrictas de ley (libertad
sindical, huelga que como derechos fundamentales han de ser reguladas por ley orgánica), mediante llamadas al legislador
(regulación de un «estatuto de los trabajadores»), o, simplemente, por congelación de rango (temas relativos al contrato de trabajo).
En estos temas, las restantes fuentes (reglamento, convenio colectivo) sólo podrán asumir funciones secundarias o de colaboración
con la ley.
Fuera de ellas, la ley laboral podrá tener la estructura, el contenido y la extensión que el legislador estime oportuno en cada
momento, siempre dentro de las condiciones marcadas por la CE que exige, entre otras razones, dejar un espacio suficiente al
convenio colectivo. Corresponde a la ley, en todo caso, establecer la regulación general, básica o mínima de esas relaciones de
trabajo, conforme a los principios dominantes o preferentes en cada momento.
La ley no puede ir en contra de la CE, ni tampoco puede contradecir lo dispuesto en normas internacionales ratificadas por España;
se somete, en particular, al Derecho comunitario, que tiene «primacía». Prevalece la ley sobre el reglamento, el convenio colectivo,
el contrato y la costumbre, por el principio de jerarquía.
II.II.II. Leyes laborales importantes.
La legislación laboral está compuesta en la actualidad por una multiplicidad de normas. La básica o central es el Estatuto de los
Trabajadores, pero alrededor de la cual giran una amplia serie de disposiciones legales más específicas, y de reglamentos de
desarrollo. También existe una legislación sobre el sistema de relaciones laborales, y sobre la intervención de los poderes públicos
e las relaciones de trabajo.
37
Derecho Laboral
 El Estatuto de los Trabajadores.
La primera versión del ET fue aprobada por la Ley 8/1980, de 10 de marzo; la vigente, por Real Decreto
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Esta última es el resultado de la refundición de aquella primera con
las modificaciones que fue sufriendo hasta que la DF 6ª de la Ley 11/1994, de 19 de mayo ordenó la
aprobación de ese nuevo texto; pero también ha experimentado muchos cambios con posterioridad.
El ET es una disposición legal de contenido muy diverso y de estructura compleja, que incluye tres partes
o «títulos»: «De la relación individual de trabajo» (I), «De los derechos de representación colectiva y de
reunión de los trabajadores en la empresa» (II), y «De la negociación colectiva y de los convenios
colectivos» (III). El Título I tiene el siguiente contenido:
 Reglas de carácter general (ámbito de aplicación: art. 1; relaciones laborales de carácter especial:
art. 2; fuentes de la relación laboral art.3),
 Derechos y deberes del trabajador (art. 4 y 5 ET).
El art. 4 ET contiene una relación amplia y heterogénea de derechos: en su primer apartado, una relación
de derechos «básicos», que comprende derechos de carácter colectivo; en el segundo, una relación de
derechos individuales «en la relación de trabajo». Buena parte de estos derechos (de uno y otro apartado)
cuenta con desarrollo normativo en el propio ET (17, 19 y 23 ET, etc.); otros se han desarrollado, en
cambio, a través de disposiciones legales más específicas (libertad sindical, huelga, etc.). Pueden ser
ampliados y especificados a través de otras previsiones legales; y también pueden serlo por la negociación
colectiva y el contrato de trabajo.
Por su parte, el art. 5 ET establece una lista de «deberes laborales», que se consideran básicos para el
trabajador y que, en algunos casos, son objeto de tratamiento en otros preceptos legales, unas veces para
completar su contenido y alcance (art. 19 ET para seguridad e higiene, art. 20 ET para deber de
obediencia, art. 21 ET para deber de no concurrencia, etc.), y otras para establecer las consecuencias de
su incumplimiento (arts. 54 y 58 ET). Estos deberes pueden ser completados y especificados a través de
otras disposiciones legales, de los convenios colectivos, o del contrato de trabajo
Finalmente en este mismo Título se regula el contrato de trabajo y la relación individual de trabajo. Así se
ocupa de la capacidad para contratar (arts. 6, 7 ET), de la forma y validez del contrato (arts. 8 y 9 ET), de
las modalidades del contrato (arts. 10, 11, 12, 13, 14 y 15 ET), del proceso de colocación y ciertos pactos
contractuales (arts. 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 ET), de las condiciones de empleo y trabajo (arts. 22-41
ET), de ciertas situaciones o vicisitudes del contrato de trabajo (arts. 42, 43 y 44), de la suspensión y
extinción del contrato de trabajo (arts. 45-57 ET), y de las faltas e infracciones laborales y los plazos de
prescripción (arts. 58, 59 y 60 ET).
Se ocupa, pues, del contrato en sentido estricto, de sus condiciones de ejecución o cumplimiento, de sus
vicisitudes y las formas de extinción. Con todo, no presta la misma atención a todos esos problemas: es
más amplia la regulación dedicada a las modalidades de contratación laboral, a las decisiones empresariales
de movilidad o modificación del contrato, o a los supuestos de suspensión y extinción del contrato, que a
las condiciones de trabajo más básicas, como el salario o el tiempo de trabajo, seguramente porque éstas
se remiten en mayor grado a los convenios colectivos.
Los Títulos II y III del ET son más homogéneos, y se ocupan de parcelas del Derecho colectivo del trabajo.
El Título II ET se dedica, básicamente, a la forma de participación de los trabajadores en la empresa más

tradicional y extendida en nuestro sistema: comités de empresa y delegados de personal. Sus reglas se
ocupan de la configuración, las atribuciones y las garantías de dichos órganos representativos, así como del
procedimiento electoral por el que se constituyen (las llamadas «elecciones sindicales»).
38
Derecho Laboral
Los arts. 77, 78, 79 y 80 ET se ocupan específicamente del derecho de reunión o «asamblea» de los
trabajadores en los centros de trabajo (arts. 77, 78, 79 y 80 ET).
El Título III ET (arts. 82-92), modificado sustancialmente por diversas disposiciones, la última de ellas
por RDL 3/2012, regula la negociación colectiva y los convenios colectivos de trabajo, en desarrollo del
art. 37.1 CE. Tales preceptos se ocupan, básicamente, del ámbito y la eficacia de los convenios colectivos,
de los sujetos legitimados para negociar, del procedimiento de negociación, del contenido del convenio
colectivo, de la vigencia del convenio, de la forma y tramitación del convenio, de las situaciones de
concurrencia entre convenios, y de los acuerdos y actos de adhesión y extensión del convenio. Pueden
negociarse convenios colectivos al margen de estas reglas –convenios «extraestatutarios»–, pero no tendrán
la fuerza normativa ni la eficacia general que otorga el ET (arts. 82-92 ET). Este Título III del ET, está a
su vez desarrollado por varias disposiciones reglamentarias.
El ET contiene, además, numerosas disposiciones adicionales, transitorias y finales (22 Disposiciones

Adicionales, trece Disposiciones Transitorias, cinco Disposiciones Finales).
II.II.III. Otras leyes laborales importantes.
En materia de empleo cabe destacar: La Ley de empleo Ley 56/2003, y la Ley 14/1994, por la que se regulan las empresas de
trabajo temporal (LETT) que como excepción a la regla general del art. 43 ET (que prohíbe la cesión de trabajadores), permite la
contratación de trabajadores para cederlos a otras empresas (empresas usuarias), aunque para ello se debe contar con autorización
administrativa.
Por su parte, respecto a normas sobre derechos colectivos cabe destacar la Ley Orgánica 11/1985 de Libertad Sindical (LOLS),
en desarrollo del art. 28.1 CE. El texto inicial de esta Ley fue objeto de recurso previo de inconstitucionalidad, resuelto por STC
98/1985, que aclaró el sentido de algunos de sus preceptos («sentencia interpretativa») (STC 98/1985, 29-7-1985).
Pese a que el art. 28.2 CE parecía anunciar un nuevo texto legal que regulara el derecho de huelga, y pese a la preparación de
diversos Proyectos, la huelga sigue regulada en la actualidad por el Real Decreto-ley 17/1977 (RCL 1977, 490), de Relaciones de
Trabajo (RD ley 17/1977). Esta norma procede de la etapa inmediatamente anterior a la CE (RCL 1978, 2836) –la «transición
política»– y ello motivó que fuera impugnada ante el TC, que por STC 11/1981, declaró la nulidad de algunos de sus preceptos,
fijó la interpretación adecuada de algunos otros, y estableció los principios generales en el sistema postconstitucional acerca de los
conflictos colectivos de trabajo (STC 11/1981, 8-4-1981).
El RD ley 17/1977 (RCL 1977, 490) se ocupa de la convocatoria de la huelga, de las facultades y derechos de convocantes y
trabajadores, de sus efectos para el contrato de trabajo, de las huelgas abusivas e ilegales, y de las facultades gubernativas en las
huelgas que afecten a los «servicios públicos de reconocida e inaplazable necesidad» («servicios esenciales», art. 28.2 CE).
La «seguridad e higiene» en el trabajo o también llamada la salud laboral se regula en la actualidad por la Ley 31/1995, de
Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), que ha sido objeto de diversas modificaciones. Esta Ley constituye un marco general
–aunque de aplicación directa en el que se comprenden las obligaciones de seguridad de empresarios y trabajadores, las medidas
generales de evaluación y prevención de riesgos, las reglas de aplicación a grupos especiales de trabajadores (menores, mujeres en
situación de embarazo o parto reciente, discapacitados, trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, etc.), los
derechos de información, consulta y participación de los trabajadores, las representaciones de éstos, las competencias de las
Administraciones públicas, y las responsabilidades y sanciones de los sujetos implicados.
La Ley 42/1997, regula la Inspección de Trabajo (LIT). El RD 138/2000, aprueba su Reglamento de organización y
funcionamiento.
Las infracciones y sanciones en el orden social se regulan en el Real Decreto Legislativo 5/2000, Texto refundido de la Ley
anterior y de otras disposiciones legales posteriores que habían incidido en la materia (empresas de trabajo temporal, prevención
de riesgos laborales, desplazamiento temporal de trabajadores, etc.). Ha experimentado diversas modificaciones parciales.
Finalmente los aspectos procesales y jurisdiccionales de las relaciones de trabajo se regulan a partir de la nueva Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 [RCL 2011, 1845]).
II.III. El Reglamento.
El art. 97 CE reconoce al Gobierno la potestad de dictar reglamentos “de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Son normas
aprobadas por los titulares de la potestad reglamentaria el poder ejecutivo, reguladoras de derechos y obligaciones, pero con rango
jerárquico inferior a las normas con rango de ley, por lo que no podrán regular ex novo, sobre aquellas materias sobre las que exista
39
Derecho Laboral
reserva legal conforme a la Constitución, y en ningún caso podrán en su contenido contradecir lo contenido en una ley. Existen
diversos tipos de reglamentos según sus características:
 Reglamentos autónomos pueden regular aspectos no reservados a regulación por ley o que sin estar reservados ya se
regulen por éstas.
 Reglamentos de ejecución o de desarrollo de lo establecido por ley.
 Reglamentos jurídicos, creadores de derechos y obligaciones concretas.
 Reglamentos administrativos, dictados por la administración para regular su capacidad de organización autónoma.
En cuanto a la forma que adoptan estas normas, depende del órgano del que proceden, del Presidente del Gobierno o el Gobierno
en pleno -“decreto”, o “real decreto”-, o por un Ministerio –“orden ministerial”- que puede afectar a varios Departamentos. Para
su válida aprobación ha de seguirse el procedimiento establecido por las disposiciones básicas del Estado, y para que produzcan
efectos ha de procederse a su publicación oficial.
La función más habitual del reglamento es la de completar, desarrollar y especificar los mandatos de la ley, aunque no son
descartables por completo los reglamentos autónomos, fundados directamente en la potestad reconocida por el art. 97 CE.
En el ámbito laboral, no es frecuente que el reglamento aborde de manera autónoma o independiente la regulación de una
determinada materia, aunque existen algunas habilitaciones legales al reglamento de carácter muy amplio, carentes de indicaciones
precisas sobre su alcance y contenido. Una de esas habilitaciones de carácter amplio es la que permite que el reglamento regule las
relaciones laborales de carácter especial, con el único límite del respeto a los derechos básicos reconocidos en la CE (art. 2.2 ET).
En su función ordinaria de desarrollo y ejecución de la ley, el reglamento laboral suele ocuparse de materias de cierto detalle o
complejidad jurídica (empleo, contratación temporal), de especial dificultad técnica (prevención de riesgos laborales), de carácter
coyuntural o de renovación periódica (salario mínimo, incentivos al empleo), o de aplicación sectorial (jornadas especiales).
También suele colaborar en el desarrollo de aspectos procedimentales o no esenciales de los derechos laborales de alcance colectivo
(libertad sindical, representación en la empresa, negociación colectiva).
Desde el punto de vista jerárquico, el reglamento se subordina a la CE y a la ley, y, en su caso, al reglamento de jerarquía superior,
en tanto que las disposiciones aprobadas por orden ministerial se someten a las que revisten la forma de real decreto; los jueces
tienen el mandato de no aplicar los reglamentos contrarios a ley, y cabe la anulación de los reglamentos ilegales. Son nulas las
resoluciones administrativas que vulneren lo dispuesto en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o
superior jerarquía; la resolución administrativa de carácter particular no podrá vulnerar lo establecido en una disposición de carácter
general. En el ámbito laboral, el reglamento no puede regular condiciones distintas a las establecidas por la ley objeto de desarrollo.
El reglamento tampoco puede contradecir lo dispuesto en normas internacionales ratificadas por España, ni el Dº comunitario
(cuya trasposición al ordenamiento español añade, por cierto, otras posibilidades de uso de la norma reglamentaria). Suele tener
carácter imperativo para el convenio colectivo y el contrato de trabajo y también prevalece sobre la costumbre.
III. Fuentes internacionales de carácter laboral. Las instituciones y los instrumentos

normativos.
En el cuadro de fuentes del Dº del Trabajo señalamos entre las fuentes extraestatales a aquéllas que
provienen de la comunidad internacional que tienen su origen fuera del Estado español, bien en el llamado,
Dº Internacional pactado o bien las normas que emanan de organismos internacionales y no hay duda, de
que la materia laboral, tiene trascendencia internacional por la necesidad de mantener un mínimo exigible
de condiciones de trabajadores que emigran de un país a otro en la búsqueda de empleo, o por la
consideración de algunos derechos laborales como derechos humanos irrenunciables que se han
incorporado en textos internacionales. La normativa laboral es en buena parte resultado de la acción
internacional por ello en el cuadro de fuentes señalábamos en el sistema de fuentes las normas
internacionales entre las fuentes extraestatales.
En ese plano se advierten, fundamentalmente, tres fuentes de producción de reglas laborales y la

importancia de cada una de estas fuentes internacionales para la legislación laboral es variable:
 La negociación entre Estados soberanos, que da lugar a Tratados o Convenios bilaterales o

multilaterales (el Derecho Internacional pactado) tiene, una importancia menor, pues
habitualmente se limitan a problemas coyunturales y muy específicos (como la migración o el
desplazamiento de personas).
40
Derecho Laboral
 La acción de las Organizaciones e Instituciones de carácter internacional (Consejo de Europa,

Organización Internacional del Trabajo (OIT)… la normativa aprobada en el seno de la OIT,
tradicionalmente, era la norma internacional más importante en materia laboral, por tratarse de una
Organización especializada en ese tipo de problemas, de alcance universal aplicable a todos los
Estados del planeta, que ratificaran sus convenios.
 La acción de las Organizaciones supranacionales, y en lo que a Europa se refiere el procedente de
la UE, el Derecho comunitario hoy en día, se viene revelando como la fuente más asidua e incisiva
de aprobación de normas internacionales en materia social, para los países miembros.
Las funciones de unas y otras fuentes también presentan diferencias. La norma procedente de las OOII
persigue sobre todo el reconocimiento de derechos básicos o el establecimiento de unos estándares
mínimos para las condiciones de trabajo, mientras la norma comunitaria proporciona directrices con vistas
a la armonización de los ordenamientos nacionales, o reglas de aplicación directa en materias de
competencia de la Comunidad, por su parte los Tratados entre Estados se celebran normalmente para el
reconocimiento o mantenimiento, en términos de reciprocidad, de unos derechos básicos en materia
laboral y de seguridad social para sus respectivos nacionales.
A los “Tratados internacionales” -a la norma internacional, en sentido amplio- se refieren los arts. 93 y ss.
CE, que autorizan la celebración de los mismos y precisan las condiciones para su válida celebración.
También establecen, con carácter general, que formarán parte del ordenamiento español una vez publicados
oficialmente en España, y que sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en
la forma prevista en los propios tratados o en el Derecho internacional. El art. 1.5 CC reitera que las normas
jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no
hayan pasado a formar parte, mediante su publicación oficial íntegra, del ordenamiento interno.
III.I. La Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La OIT fue creada en 1919 en el seno de la Sociedad de Naciones para ocuparse de los problemas laborales
a escala internacional, con fines de estudio, asistencia técnica, información, consulta y aprobación de
normas. Actúa a través de la Conferencia General (asamblea deliberante), el Consejo de Administración
(máximo órgano ejecutivo) y la Oficina Internacional del Trabajo, en cuyo seno se ubica la Secretaría y la
Dirección General. También consta de Comités (como el de Libertad Sindical) para el estudio de quejas y
reclamaciones. Actualmente forma parte de la ONU.
En su estructura y organismos participan los Estados adheridos y representaciones sindicales y

empresariales y la representación de cada Estado en la OIT es tripartita, pues hay representantes del
Gobierno (2), de los Sindicatos (1) y de las Organizaciones empresariales (1).
Las normas de la OIT, aprobadas en Conferencia General, son básicamente de dos clases: Convenios, con
valor vinculante para los Estados que los ratifican, y Recomendaciones, que generalmente actúan como
guía, aclaración u orientación para la interpretación del contenido de los Convenios, o como complemento
de éstos, aunque en ocasiones se aprueban por falta de mayorías suficientes (dos tercios) para la aprobación
del Convenio, o como instrumento con vida propia. Para su aplicabilidad unos y otras suelen requerir, en
cualquier caso, desarrollo, puesta en ejecución o transposición mediante normas nacionales; raramente son
normas autoejecutivas o autosuficientes. La OIT también aprueba Resoluciones sobre materias o asuntos
concretos.
Es decir, de su función normativa son de reseñar los Convenios: normas aprobadas por la Conferencia
general que no obligan directamente a los Estados pero que se convierten en Derecho interno creando
obligaciones para los Estados una vez ratificados, los Convenios, son normas vinculantes para los Estados
que los ratifican, (el número de Convenios ratificados por España es muy alto) y en menor medida las
Recomendaciones que son simples propuestas sin fuerza de obligar que intentan orientar la actuación de
41
Derecho Laboral
los Gobiernos aunque pueden operar a modo de interpretación auténtica de los Convenios, ilustrando
plenamente sobre su contenido real.
Las normas de la OIT rigen en España tras su ratificación y publicación oficial. En principio, la norma
de la OIT prevalece sobre la norma nacional, en cuanto no puede ser modificada por ésta.
IV. El Derecho de la Unión Europea como fuente del Derecho del Trabajo.
Un sector cada vez más importante de la normativa internacional laboral viene constituido por el Derecho
social comunitario, elaborado en el seno de la Unión Europea.
Aunque la inicial Comunidad Europea nace con una finalidad claramente económica, tratando a un tiempo
de asegurar la competitividad y evitar la competencia desleal, el llamado dumping social, la materia social
estuvo muy descuidada y cuando se incidió en ella se hizo precisamente, para evitar que los costes
empresariales fueran diferentes en unos y otros Estados según tuvieran reconocidos a los trabajadores
mayores derechos o protección, lo que no significa que no se hayan producido importantes avances y que
sea extensa la normativa europea que incide en materia laboral. (Ej.: es sumamente amplia la normativa
referida a seguridad y salud en el trabajo), ya que aunque en su origen eran muy limitadas, cada vez son
más numerosas y extensas las previsiones de Derecho comunitario dedicadas a temas laborales.
La normativa de la UE, comprende el Derecho originario (Tratados fundacionales, sus modificaciones, y

los Acuerdos de adhesión de los Estados), y el Derecho derivado (el que resulta de los órganos
comunitarios con capacidad normativa).
A diferencia de aquellas otras normas internacionales, la ratificación sólo es precisa para la adhesión al
Tratado fundacional y a sus modificaciones; una vez producida, la norma comunitaria tiene efecto directo
en el territorio de los Estados miembros, sin necesidad de ratificación especial. También goza de primacía
sobre el Derecho interno ya que las disposiciones y actos del Derecho comunitario forman parte integrante,
con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados
miembros.
Para España, esos efectos del Derecho comunitario derivan también de la cláusula general del art. 93 CE,
que permite que mediante ley orgánica se autorice la celebración de tratados «por los que se ceda a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución» (art.
93 CE). La primacía y el efecto directo de las normas comunitarias ha sido subrayada, asimismo, por la
jurisprudencia española.
Así pues, a diferencia del resto de las normas de origen internacional, la normativa comunitaria no es
Derecho Internacional, sino Derecho interno, tanto el Derecho originario como el derivado, esto es
consecuencia de la cesión de soberanía que se produjo para la adhesión de España a la entonces Comunidad
Europea, pues de los 3 procedimientos que la Constitución establece para la ratificación de Tratados
Internacionales, se siguió el establecido en el art. 93 CE. Tal previsión al suponer una cesión de soberanía
parcial, ha supuesto el apoderamiento a la UE para legislar dentro de sus competencias, por ello más que
hablar de las normas de la UE y de su carácter vinculante, resulta de mayor interés destacar que se convierte
en fuente de Derecho interno sin precisar de su publicación en el BOE, sino que basta su publicación en el
DOCE sustituido por el DOUE.
El efecto directo comporta de un lado que las normas comunitarias no necesitan ser reflejadas por normas
de Derecho interno, sino que son directamente aplicables desde su publicación en el Diario Oficial de las
Comunidades, y de otro que las normas comunitarias son fuente inmediata de derechos y obligaciones para
aquellos a quienes conciernen, sean Estados miembros o particulares.
42
Derecho Laboral
Se hace necesario señalar que una de las llamadas 4 libertades: la libertad de circulación de trabajadores,
ha significado posibilitar que los trabajadores de un Estado miembro puedan acceder a un puesto de trabajo
en el territorio de otro Estado miembro, sin que sea posible la discriminación por razón de nacionalidad.
Tal y como hemos señalado, con respecto a la normativa que emana de la UE hay que distinguir entre:
Derecho originario y Derecho derivado. El Derecho originario está constituido por los Tratados
fundacionales, las modificaciones de los mismos y los sucesivos acuerdos de adhesión de los Estados,
mientras al Derecho derivado corresponden:
 Los Reglamentos comunitarios regulan con carácter obligatorio y directo la correspondiente

materia, normalmente con objeto de coordinar los distintos ordenamientos nacionales. No obstante,
pueden ser también objeto de desarrollo y complemento por parte del ordenamiento interno. Su
cumplimiento puede invocarse directamente ante los Tribunales.
 Las Directivas marcan unos objetivos básicos o mínimos de regulación a los Estados miembros,
con fines de armonización y progresivo acercamiento de los ordenamientos nacionales; obligan a
los Estados en cuanto al resultado que debe conseguirse. Por ello, han de ser traspuestas al Derecho
interno dentro de plazo (mediante ley o reglamento), y sólo desde ese momento son aplicables a
las relaciones de trabajo; no obstante, el incumplimiento del plazo, o la deficiente trasposición,
puede conllevar su eficacia directa para las autoridades públicas, si sus mandatos son claros,
precisos e incondicionales (STJCE 14-7-1994, asunto Faccini).
 Las Decisiones y Recomendaciones (de menor importancia y con un contenido que suele ser más
limitado).
V. El Convenio Colectivo como fuente específica de Derecho del Trabajo.

Todos tienen eficacia real pero no todos tienen los mismos efectos.
V.I. Derecho a la negociación colectiva. Evolución histórica y reconocimiento constitucional.
La principal peculiaridad en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo viene constituida por la
existencia del Convenio Colectivo, cuyo poder normativo reconoce el art. 37.1 CE, estableciéndose su
procedimiento de elaboración en el Título III del ET (arts. 82-92) objeto de múltiples reformas desde 2010.
La elaboración de los convenios colectivos corresponde a los propios interesados de su existencia, los
trabajadores y empresarios, aunque los capacitados y legitimados para hacerlo sean los representantes de
los trabajadores y los empresarios o sus organizaciones y no los trabajadores directamente. Con este poder
negociador fruto de la denominada “autonomía colectiva”, en las relaciones de trabajo van a regir normas
“pactadas”, procedentes de la negociación colectiva entre representantes de trabajadores y empresarios y
la validez de estas normas viene respaldada por el art. 37.1 CE, que reconoce el derecho a la negociación
colectiva, y encarga a la ley garantizar su ejercicio, así como la “fuerza vinculante” de los convenios. Otros
preceptos legales consagran, asimismo, la eficacia normativa de los convenios colectivos (art. 3.1.b) ET).
Conforme al art. 37.1 CE y arts. 3.2, 82 y 87 ET, el convenio colectivo es fuente del Derecho, tiene
eficacia normativa y crea derechos y obligaciones entre las partes que lo conciertan, de modo que viene a
constituir la norma más directa y específica que regula las relaciones existentes entre trabajadores y
empresarios. Según dispone el art. 82, los convenios colectivos, como resultado de la negociación
desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del
acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. Mediante los convenios
colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de
trabajo y de productividad y obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito
de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.
43
Derecho Laboral
El Convenio Colectivo:
 Aspira a un intercambio equilibrado de acuerdos y contrapartidas.

 Afecta a terceros no firmantes.
 Regula las condiciones de trabajo y de productividad dentro de su ámbito de negociación.
 Y obliga a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación.
Pero el Convenio Colectivo presenta frente a la norma estatal bastantes diferencias:
1. Nace de un proceso de negociación entre dos partes (laboral y empresarial), lo cual requiere una
mínima disposición hacia el acuerdo, y presupone la posibilidad de que no haya pacto y de que se
frustre la regulación proyectada.
2. No procede de los órganos del Estado con capacidad normativa, sino de sujetos privados
(representantes de trabajadores y empresarios), lo cual exige una acotación previa de los sujetos
legitimados, tras la comprobación de su capacidad de representación de trabajadores o empresas
(representatividad y legitimación).
3. Aunque pueda tener un ámbito general, ámbito funcional: intersectorial o interprofesional, el
campo de juego habitual de la norma pactada es la empresa y el sector, con distinto ámbito
geográfico o territorial: provincial, regional o nacional, lo cual obliga previamente a una acotación
o determinación de los espacios o unidades de negociación adecuados para desarrollar la
negociación y en los que se va a aplicar el convenio.
4. En cuanto al ámbito temporal del convenio, suele ser una norma temporal o coyuntural (uno, dos
o tres años), que requiere una revisión periódica para su adaptación (sobre todo en los temas
salariales) a las circunstancias cambiantes del mundo de la producción y del trabajo.
5. No hay una reserva de materias en favor del convenio colectivo, pero sí hay aspectos que
obligatoriamente tienen que establecerse en el convenio (debe tener un contenido mínimo),
mientras que otros aspectos suelen aparecer porque son típicos o propios del convenio
(clasificación profesional, salarios, tiempo de trabajo...), por lo que se requiere una auto-restricción
de la ley, para salvaguardar un espacio en favor del convenio colectivo.
6. El convenio colectivo está sometido a la ley por el principio de jerarquía, pero en su relación con
las normas estatales se rige también por el principio de competencia, del que se deriva una cierta
distribución de papeles o funciones entre ley y convenio colectivo a la hora de regular el trabajo
asalariado. Para ello muchas de las normas del ET son normas mínimas y por tanto pueden
desarrollarse o completarse y mejorarse en el convenio colectivo.
7. Dentro de las cláusulas del convenio las hay con distinta eficacia y vigencia, dependiendo de que
sean de contenido normativo o de contenido obligacional.
Hay varios tipos de pactos, acuerdos colectivos o convenios colectivos con distinta eficacia según su
condición, la primera distinción y la más importante es la que distingue entre convenios colectivos
estatutarios y convenios colectivos extraestatutarios.
V.II. El convenio colectivo estatutario.
El convenio colectivo estatutario, (estatutario: “de Estatuto de los Trabajadores”) es el convenio más
importante y frecuente en nuestro sistema de relaciones laborales, llamado así porque deriva del proceso
de negociación que se ajusta a los mandatos expresos que la ley especifica en el Título III ET (arts. 82-
92), negociado por los sujetos capacitados y legitimados para ello -que exige importantes condiciones de
representatividad tanto para instar la iniciativa de la negociación del convenio, como para formar parte de
la comisión negociadora y para alcanzar la mayoría suficiente de los sujetos negociadores que finalmente
lo aprueben- y siguiendo el procedimiento que se establece en el Estatuto.
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Derecho Laboral
Sólo estos convenios son fuente del Derecho y por tanto gozan de dos tipos de eficacia:
a) Eficacia normativa lo que significa que se le reconoce la condición de ser fuente del Derecho,
con la eficacia de las normas emanadas del Estado, aunque con un rango jerárquico menor. Como
ya hemos indicado, el convenio colectivo está supeditado a las normas de rango superior y las
normas de rango inferior nunca pueden contradecir a las de superior rango, por ello en el art. 3.1
ET se establece el principio de jerarquía normativa en las relaciones laborales, cuando se señala
que: “los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las
disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la
voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en
ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o
contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados y d) Por los usos y
costumbres locales y profesionales”.
b) Eficacia general o erga omnes, ya que obliga a todos los empresarios y trabajadores dentro de su
ámbito de aplicación, con independencia de que se encuentren o no afiliados a las organizaciones
firmantes del pacto por tanto, el convenio colectivo afecta a todos, también a terceros no firmantes
del pacto.
En conclusión, el convenio colectivo estatutario tiene valor normativo y eficacia general en su ámbito
funcional y territorial de aplicación (art. 82 ET) por ello, se aplica a todos los trabajadores y empresarios
comprendidos en el ámbito de aplicación de que se trate, la empresa, el sector…, de forma automática y
sin necesidad de acto adicional alguno, salvo, otras obligaciones de registro y depósito de convenios y su
publicación en el Boletín Oficial que corresponda a semejanza de las normas estatales.
Tiene efectos imperativos y obligatorios para todos los contratos de trabajo de su ámbito de aplicación y ni
el contrato de trabajo -o pacto individual-, ni cualquiera de las partes unilateralmente, pueden excluir la
aplicación de dicho convenio.
V.II.I. Distintos tipos de cláusulas en el convenio colectivo.
En los convenios colectivos (dado que están ambas presentes) hay que distinguir dos tipos de cláusulas, las
cláusulas normativas y las cláusulas obligacionales:
a) Las cláusulas normativas, o lo que es lo mismo el contenido normativo del convenio colectivo,
comprendería todas aquellas cláusulas que crean derechos y obligaciones para las partes y cuya
función es regular las relaciones individuales y colectivas de los sujetos afectados por el convenio.
Como mero ejemplo, -porque en los convenios colectivos la mayor parte de su articulado son
cláusulas normativas- pueden señalarse como cláusulas de este tipo: el sistema de clasificación
profesional, la cuantía, o la estructura del salario, la cuantía en que se retribuyen las horas
extraordinarias, los tipos de complementos salariales que pudiera haber, la jornada de trabajo, el
régimen disciplinario con la determinación de sanciones o faltas a imponer al trabajador ante el
incumplimiento de sus obligaciones laborales, o materias sindicales, o mejoras asistenciales…
b) Las cláusulas obligacionales, o el contenido obligacional del convenio comprende aquellas
cláusulas que crean derechos y obligaciones únicamente para las partes firmantes del convenio. Se
considerarían de contenido obligacional, las cláusulas de administración del convenio y entre ellas
estarían, la llamada cláusula de paz laboral, como compromiso de no emprender medidas de
conflicto (huelga) durante el periodo de vigencia del convenio, o la designación de la Comisión
paritaria del convenio que analizaremos después.
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Derecho Laboral
Distinguir entre cláusulas normativas y obligacionales del convenio porque aunque se trate de un convenio
colectivo estatutario, la eficacia normativa y general del convenio sólo se predica de la parte normativa ya
que las cláusulas obligacionales sólo tienen eficacia limitada, una eficacia contractual y que por tanto sólo
vincula a las partes firmantes.
V.III. Convenio colectivo extraestatutario.
El Convenio colectivo extraestatutario (fuera o al margen del ET), es aquél en cuya negociación no se sigue
el procedimiento que establece el Título III ET o no llegan a cumplirse todos los requisitos exigidos, por
ello y aunque estos convenios son lícitos, su grado de aplicabilidad es menor. Gozan de eficacia limitada,
una eficacia contractual que vincula y obliga únicamente a los trabajadores y empresarios representados
directamente en la negociación (afiliados al sindicato o a la asociación empresarial correspondiente), y,
según la jurisprudencia, no tienen valor normativo, sino meramente contractual para las partes firmantes,
que habrán de encargarse de llevarlos a los correspondientes contratos de trabajo. Su ámbito funcional y
territorial puede ser variado, prácticamente en los mismos términos que el convenio estatutario.
V.IV. Contenido y ámbito de aplicación del convenio colectivo estatutario.
De forma enumerativa el art. 85.1 ET señala, “Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos
podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las
condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas
con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las
discrepancias…” que puedan surgir. Por tanto no se fija ninguna reserva material para el convenio y no se
exige que determinadas materias deban estar reguladas por convenio colectivo, pero tampoco hay
prohibiciones legales de negociar sobre materias concretas, hay por tanto, libertad en cuanto al contenido
del convenio, siempre dentro del respeto a la ley (ya que la ley es de superior jerarquía). No obstante y
aunque exista libertad en la negociación, hay aspectos sobre los que el convenio tiene necesariamente que
pronunciarse, por ello se habla del contenido mínimo o necesario del convenio colectivo así lo establece
con carácter obligatorio el art. 85.3 ET.
El convenio tiene necesariamente que pronunciarse sobre:
 La determinación de las partes que firman el convenio colectivo con lo que se acredita su
capacidad y legitimación para negociarlo.
 Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la
no aplicación de las condiciones de trabajo, pudiendo adaptar los procedimientos que se
establezcan a este respecto, en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico. En
general son procedimientos de sometimiento al arbitraje, teniendo el laudo arbitral la misma
eficacia jurídica que el convenio colectivo.
 La designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras que
tienen entre sus funciones, además de todas las cuestiones que se le atribuyan en la ley o en el
propio convenio, la de interpretación del convenio colectivo y la solución de conflictos así como
el establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el
sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución
de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o
autonómico.
 Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como la fijación de un plazo mínimo para
dicha denuncia antes de finalizar su vigencia.
 El deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres en el ámbito laboral y en las empresas de más 250 trabajadores planes de
igualdad obligatorios.
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Derecho Laboral
 El establecimiento del ámbito personal, funcional, territorial y temporal del convenio,

importante, porque determina el concreto sector productivo de la población laboral a la que va a
resultar de aplicación y por tanto señala, qué trabajadores y empresarios van a resultar vinculados
por el convenio.
Cuando nos referimos al ámbito de aplicación de un convenio colectivo, estamos haciendo referencia a su
marco de aplicación que sirve para concretar a quién, cómo, dónde y por cuánto tiempo se aplica un
convenio, para ello, vamos a analizar los distintos ámbitos del convenio:
El ámbito territorial o geográfico se refiere a la extensión geográfica sobre la que va a regir el convenio,
así puede ser de ámbito local, comarcal, provincial, de CA o nacional. Por ello y para localizar un convenio
colectivo por ejemplo de empresa, el primer paso será determinar dicho ámbito, para lo cual debemos tener
presente, tanto la dimensión de la empresa (nacional, autonómica o provincial), como el lugar en el que se
prestan los servicios, así por ejemplo, si se prestan servicios en una empresa de ámbito nacional, el convenio
a buscar, en principio, será de éste alcance. En caso de no existir, debe buscarse el de carácter provincial
ligado al lugar donde se ejecutan los servicios. Si la empresa es de ámbito local y encontramos, por ejemplo,
un convenio provincial y uno nacional, el criterio a seguir será elegir primero el más cercano, descartando
el más lejano, es decir el aplicable sería el provincial.
Por ámbito funcional se entienden las unidades productivas afectadas por el convenio, puede ser la
empresa, o parte de ella (convenios franja), varias empresas, un sector de producción o de servicios o un
subsector, o todas las empresas, hablándose entonces de ámbito interprofesional. En este sentido los
convenios colectivos pueden ser:
a) Convenios colectivos interprofesionales son también llamados acuerdos o convenios marco o

superconvenios (es decir que comprende varias ramas de actividad), y se denominan así porque en
estos convenios se sobrepasa el ámbito sectorial, para establecer reglas comunes para todas las
relaciones de trabajo del sistema productivo o incluso prohibir la negociación de una materia
determinada en un ámbito inferior, las materias que suelen regular, son periodo de prueba,
modalidades de contratación, clasificación profesional, jornada máxima anual, régimen
disciplinario, normas mínimas en materia de prevención de riesgos laborales o movilidad
geográfica.
b) Convenios colectivos de sector o rama de actividad es junto con el de empresa, el más común y
regula las relaciones laborales de un determinado sector o rama de actividad (hostelería, química,
construcción) y pueden ser negociados en distintos ámbitos territoriales, municipio, comarca,
provincia, Comunidad Autónoma o estatales.
a. Convenios colectivos de empresa, usual en empresas de grandes dimensiones regulando
el conjunto de relaciones de trabajo de una empresa o grupo de empresas, ahora bien, como
no existe ninguna exigencia de hacerlo hay grandes empresas que no tienen un convenio
colectivo propio mientras otras menores sí cuentan con convenio propio. La reforma de la
negociación colectiva pretende potenciar los convenios de empresa sobre los convenios
sectoriales, incluso concediéndoles preferencia aplicativa en determinadas materias (lo
veremos en el apartado de concurrencia de convenios colectivos).
b. Convenios colectivos de franja, regulan las relaciones de trabajo de un grupo de
trabajadores dentro de un colectivo más amplio, ya sea dentro de una empresa o dentro de
un sector de actividad, suele darse en grupos profesionales con características peculiares
(Ej.: convenio franja de pilotos del SEPLA o convenio franja de controladores aéreos).
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Derecho Laboral
El ámbito personal designa a los trabajadores a los que se aplica el convenio y aunque normalmente, el
convenio suele aplicarse a todo el personal de la empresa, incluso considerándose discriminatoria o nula la
exclusión de ciertos trabajadores, -temporales, fijos discontinuos, o trabajadores a tiempo parcial-, se
admite en cambio, la exclusión de algunas categorías o franjas de trabajadores -cuadros directivos, técnicos
o determinadas categorías profesionales dentro de la empresa-que puede que hayan negociado un convenio
colectivo de franja. En este sentido, cuando se consulta el ámbito personal del convenio colectivo hay que
comprobar que la categoría profesional del trabajador no esté excluida de la aplicación del convenio, con
una justificación objetiva y razonable.
Ámbito temporal. El convenio colectivo debe fijar su ámbito temporal, es decir, debe delimitar su duración
y vigencia. En virtud del principio de modernidad aplicable a la vigencia de los convenios colectivos, y
como consecuencia de él en la sucesión entre convenios del mismo ámbito el art. 86.4 ET señala que: “el
convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que
expresamente se mantengan”, lo que significa que el convenio posterior deroga al anterior en su integridad,
salvo que expresamente se haya decidido mantener vigente alguna parte del articulado del anterior
convenio, en cuyo caso se aplicarían conjuntamente ambos convenios. Por ello para la elección del
convenio aplicable, hay que estar seguros de que el convenio colectivo que se pretende aplicar es el vigente
y para ello habrá que asegurarse de que se trata del último convenio publicado.
El convenio entrará en vigor en la fecha que acuerden las partes, con independencia de cuál sea la fecha de
su registro, depósito y publicación en el BO correspondiente y su duración, también son las partes
negociadoras del convenio las encargadas de fijarla, pudiendo pactarse distintos periodos de vigencia por
materias o grupos homogéneos de materias dentro del mismo convenio (Ej.: salario, jornada...). Y según el
art. 90 se exige su publicación gratuita en el plazo máximo de 20 días desde la presentación del convenio
en el registro. Llegado el plazo que marca el convenio, éste no se extingue automáticamente, ya que según
el art. 86.2 ET “Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no
mediara denuncia expresa de las partes”.
Las partes deben acordar la forma y condiciones de denuncia del convenio y fijar un plazo mínimo para
dicha denuncia antes de que finalice su vigencia. Una vez denunciado el convenio ambas partes
establecerán un calendario o plan de negociación. Y se somete a las partes la resolución de conflictos a
través de soluciones no judiciales para el caso de que transcurran los plazos de negociación sin acuerdo,
primeramente a la comisión paritaria del convenio, posteriormente al procedimiento extrajudicial a través
del arbitraje y así evitar el planteamiento de conflicto colectivo ante la Jurisdicción Social.
No obstante, y para evitar el vacío de regulación que se produciría desde la denuncia del convenio hasta la
aprobación de uno nuevo, existe lo que se conoce como ultra-actividad del contenido normativo del
convenio colectivo (art. 86.3 ET), que significa que una vez denunciado el convenio, la parte normativa
del convenio continúa vigente hasta que entre en vigor el nuevo, perdiendo en cambio su vigencia las
cláusulas obligacionales.
Ahora bien, transcurrido 1 año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo
convenio o dictado un laudo arbitral, salvo pacto en contrario, el convenio colectivo denunciado perderá
vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación. Es
decir que la ultra-actividad del convenio tiene como plazo máximo de duración 1 año.
V.V. Articulación y concurrencia de convenios.
La libertad que tienen las partes para elegir el ámbito de aplicación del convenio, así como el hecho de que
todos los convenios colectivos tengan el mismo rango jerárquico (salvo las excepciones que ya hemos
señalado de los convenios interprofesionales), pueden generar distintos problemas, por una parte, la
ausencia de norma colectiva, es decir, que haya relaciones laborales que carezcan de un convenio colectivo
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Derecho Laboral
que las regule, para lo cual se establecen dos mecanismos que pueden solventar el problema, la adhesión y
la extensión, y por otra parte la superposición de convenios, o lo que es lo mismo que una misma relación
laboral podría ser regulada por diversos convenios (de empresa, provincial, o nacional), en cuyo caso
podemos hablar de concurrencia de convenios colectivos y el ET también aporta para estos casos una serie
de reglas, que difieren según dicha concurrencia se produzca entre convenios del mismo ámbito, o entre
convenios de distinto ámbito. Para los casos de ausencia de norma colectiva existen dos mecanismos:
1. La adhesión. En virtud de la adhesión las partes negociadoras, en lugar de negociar un convenio

propio, pueden sumarse a un convenio ya existente que sea de diferente ámbito. Si bien, para ello
se deben cumplir una serie de requisitos:
 El ámbito sobre el que va a operar la adhesión no puede estar regulado por ningún
convenio.
 Los sujetos capacitados para tomar la decisión de adherirse son, los capacitados y
legitimados para negociar y firmar el convenio.
 La adhesión debe serlo a la totalidad del convenio.
 Se exige su comunicación a la Autoridad Laboral.
2. La extensión. Gracias a la extensión, la autoridad laboral, puede decidir la aplicación de lo
dispuesto en un convenio colectivo a un ámbito determinado, donde o bien, no existe ningún
convenio colectivo porque haya especiales dificultades a la hora de negociarlo, o porque no existan
interlocutores válidos para la negociación. En cuanto al convenio a extender se prefieren los de
ámbito superior a la empresa que pertenezcan al mismo o parecido sector funcional (por ejemplo,
imaginemos que el convenio colectivo del pequeño comercio de Málaga se extiende al pequeño
comercio de Sevilla, por carecer de uno negociado en su propia provincia).
La extensión deben solicitarla las partes legitimadas para negociar en el ámbito de que se trate (si
las hubiera) y la competencia para resolver corresponde al Ministro de Trabajo e Inmigración o al
órgano correspondiente de las CCAA.
Durante la vigencia de la extensión cualquiera de las partes legitimadas podrá promover la
negociación de un convenio colectivo propio no pudiendo negarse la parte receptora de la
comunicación de la negociación porque la extensión continúe vigente.
En cuanto a su vigencia, la extensión finalizará cuando finalice el convenio colectivo extendido,
aunque si la extinción de dicho convenio se produce por la negociación de uno nuevo, las partes
legitimadas podrán solicitar la sustitución del convenio inicialmente extendido por el nuevo y
también y una vez finalizada la vigencia inicial del convenio extendido, podrán solicitar la
extensión de otro convenio colectivo más acorde con la realidad sociolaboral de su ámbito, si bien
durante la tramitación de la nueva solicitud se mantendrán los efectos del anterior convenio
extendido hasta que se resuelva el procedimiento.
En los casos de superposición de convenios, las soluciones son distintas según se trate de concurrencia de
convenios colectivos del mismo ámbito, o de concurrencia de convenios colectivos de distinto ámbito. (Cae
seguro)
En el supuesto de que concurran dos convenios del mismo ámbito ya hemos señalado que se aplica el
principio de modernidad, según el cual “el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a
este último, salvo los extremos que expresamente se mantengan” (art. 86.4 ET), es decir el convenio
posterior deroga al anterior. Así pues, “El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer
sobre los derechos reconocidos en aquél y en dicho supuesto se aplicará íntegramente, lo regulado en el
nuevo convenio” y ello sucederá aunque el convenio colectivo posterior sea menos favorable para los
trabajadores que el anterior que se deroga. La sustitución de un convenio colectivo por otro, es en principio,
completa porque las cláusulas de los convenios colectivos no generan el efecto de condición más
beneficiosa (SSTS de 1992 y 1993).
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Derecho Laboral
Algo distinto sucede para el caso de que concurran convenios de distinto ámbito, que sin embargo,
coinciden en un determinado segmento productivo o de las relaciones de trabajo, pues ahora, la regla
general aplicable es principio de antigüedad, “un convenio colectivo durante su vigencia no podrá ser
afectado (alterado o modificado) por lo establecido en otro convenio colectivo de ámbito distinto” (art.
84.1 ET), en este caso, se está estableciendo una preferencia por el convenio negociado en primer lugar y
los que se negocien posteriormente no podrán incidir en el ámbito acotado por el precedente hasta su
vencimiento.
Esta regla general que establece el principio de antigüedad puede ser modificada por algunas reglas
específicas de tal forma que se otorga una mayor flexibilidad al sistema, y esto es posible por cuatro
mecanismos diferentes:
1. En los convenios interprofesionales y en los convenios o acuerdos colectivos sectoriales, de

ámbito estatal o autonómico (art. 83.2) (tienen cierta prevalencia) por aquellos sindicatos y
asociaciones empresariales que cuenten con la legitimación necesaria pueden negociarse convenios
colectivos en el ámbito superior a la empresa, pese a que exista un convenio colectivo en vigor que
determinen:
 La estructura de la negociación colectiva ordinaria.
 Reglas de resolución de conflictos en materia de concurrencia entre convenios de distinto
ámbito.
 Elaboración de acuerdos sobre materias concretas.
 Fijación de materias sobre las cuales no sea posible su negociación en ámbitos inferiores,
que podrían referirse al periodo de prueba, modalidades de contratación, grupos
profesionales, régimen disciplinario, normas mínimas en materia de seguridad e higiene
en el trabajo y movilidad geográfica.
2. Este apartado se introduce en las últimas reformas de la negociación colectiva, en un intento de
potenciar la negociación de convenios colectivos de empresa, permitiendo que, la regulación de
las condiciones establecidas en un convenio de empresa que podrá negociarse en cualquier
momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tenga prioridad aplicativa
(art. 84.2) respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes
materias:
 La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la
situación y resultados de la empresa.
 El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del
trabajo a turnos.
 El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la
planificación anual de las vacaciones.
 La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los
trabajadores.
 La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por la
presente Ley a los convenios de empresa.
 Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
 Aquellas otras materias que dispongan los acuerdos y convenios interprofesionales.
Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de
empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas. Los
acuerdos y convenios interprofesionales no podrán disponer de la prioridad aplicativa de este
apartado.
3. El art. 84.3 y 84.4 ET viene a decir que hay materias que se negociarán a nivel nacional pero hay
otras que se reservan para nivel regional.
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Derecho Laboral
4. Las cláusulas de descuelgue o de inaplicación, que se contemplan en el art. 82.3 ET. Hasta las
últimas reformas las cláusulas de descuelgue lo eran de descuelgue salarial, significa que en los
convenios colectivos de ámbito superior a la empresa (convenios colectivos de sector) se suele
establecer el régimen salarial a aplicar a todas las empresas incluidas en su ámbito de aplicación,
lo que podía originar problemas ya que en algunas empresas que atraviesen por dificultades
económicas, la aplicación del régimen salarial previsto podría dañar aún más su estabilidad
económica, para estos casos los convenios colectivos solían prever condiciones que evitaran la
aplicación del régimen salarial, esto es lo que se conoce como cláusulas de descuelgue salarial, es
decir, se aplicaría todo el convenio salvo el régimen salarial.
Pero las últimas reformas ya no sólo se refieren al descuelgue salarial sino a la inaplicación de
múltiples materias de la relación laboral y no sólo del convenio superior, sino que cabe que se trate
del descuelgue del propio convenio de la empresa, así lo establece en la actualidad el art. 82.3ET
que permite que cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
mediante acuerdo de empresa, se declare la no aplicación en ese ámbito de las condiciones de
trabajo previstas en el convenio colectivo de sector o en el de la propia empresa. Este acuerdo de
descuelgue ahora puede afectar a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo,
régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y
rendimiento, funciones que excedan de los límites de la movilidad funcional del art. 39, y mejoras
voluntarias de la acción protectora de la seguridad social, es decir a todas las materias que se
contemplan en las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del art. 41 ET, más
las mejoras voluntarias de la acción protectora de la seguridad social. No cabe descuelgue
unilateral, solo en despido.
Y se puede proceder a inaplicar las condiciones de trabajo señaladas cuando en la empresa
concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción entendiéndose que
concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación
económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la
disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. Se entiende que la disminución
es persistente si durante 2 trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada
trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren
causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o
instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el
ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción;
y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o
servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
En el art. 82.3 ET se establece el procedimiento para la aprobación de la inaplicación de dichas
condiciones de trabajo y su duración (que no podrá prolongarse más allá del momento en que
resulte de aplicación un nuevo convenio en la empresa), y los cauces para solventar las
discrepancias de las partes, si las hubiera, recurriendo en primer lugar a la comisión paritaria del
convenio o a la mediación o el arbitraje a fin de evitar acudir a la vía judicial.
5. También otorga mayor flexibilidad al sistema la regla contenida en el art. 41.2 ET, de
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que permite modificar determinadas
condiciones de trabajo, (tales como, horario, jornada, distribución del tiempo de trabajo, régimen
de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento,
o funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional establece el art. 39
ET), por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, pero también, de
forma unilateral por el empresario, cuando existan probadas razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción, considerándose tales las que estén relacionadas con la
competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
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Derecho Laboral
Ahora bien, el procedimiento para llevarlo a cabo varía según se trate de modificaciones
individuales o colectivas y también difiere si se trata de modificar un convenio colectivo estatutario
en vigor. El art. 41 ET también ha sido afectado por la reforma de la negociación colectiva de
junio de 2011, 2012 y 2013, pero se estudiará en su momento.
VI. Otras fuentes: especial atención a los usos locales y profesionales.

La costumbre es fuente del Derecho según la regla general del art. 1 CC; también lo es del Derecho del
Trabajo, según dispone el art. 3.1.d) ET, que se refiere a «los usos y costumbres locales y profesionales».
La costumbre es la regla creada e impuesta por el uso social, al que el Estado da valor de norma jurídica.
Nace de una práctica reiterada y uniforme, que presupone una convicción generalizada sobre su vigencia y
sobre su carácter vinculante y obligatorio.
En el ámbito laboral, los usos y costumbres son las reglas que se han ido segregando a lo largo del tiempo
de la experiencia o práctica de las relaciones de trabajo, referidas al trabajo mismo o a sus condiciones de
ejecución o contraprestación.
Este tipo de reglas, no obstante, se encuentra en clara regresión, en buena parte porque muchas de ellas se
han incorporado a los convenios y acuerdos colectivos y en parte porque hay otras fuentes en la actualidad
mucho más ágiles y adecuadas para la creación de normas de tipo profesional (como la negociación
colectiva).
Además, en el ámbito laboral el concepto de costumbre es distinto y más restringido que en el ámbito civil,
pues se precisa además de probar su existencia, que sea local esto es, de la localidad donde se trabaja o,
eventualmente, de la localidad donde se ha celebrado el contrato. Y en segundo lugar, que sean
«profesionales», esto es, propios de la profesión, oficio, sector de actividad o tipo de trabajo de que se trate,
es decir que esté presente en el concreto sector productivo.
El ET menciona en su art. 3 como fuente del Derecho del Trabajo los usos y costumbres locales y
profesionales, si bien la costumbre ocupa el último puesto en el sistema de fuentes de la relación laboral
señalándose en el apartado 4 de dicho artículo su carácter subsidiario, lo que significa que, para que sea
aplicada se requiere que no quepa aplicar al caso concreto una ley, reglamento, convenio colectivo, o
contrato de trabajo. Así pues, está subordinada al resto de las fuentes de regulación, estatales,
internacionales o pactadas, incluso, al contrato o pacto individual, pues es «disponible» por la autonomía
de la voluntad de las partes contratantes. Ni siquiera puede sobreponerse a esas otras fuentes cuando resulte
más favorable para el trabajador, salvo que las partes convengan en su aplicación.
Como matización a esa regla general, el propio art. 3.4 ET atribuye a los usos y costumbres un valor
distinto cuando son objeto de recepción o remisión expresa por otra fuente. En tal caso, los usos y
costumbres adquieren el valor de la norma que los recoge (convenio colectivo, norma estatal), o el valor
que se desprenda de la correspondiente remisión (que normalmente le da carácter subsidiario, para los casos
de ausencia de otras fuentes). Pueden señalarse como remisiones expresas del ET a los usos y costumbres
locales y profesionales: el contenido de la obligación de trabajar (art. 20.2 ET), la liquidación y pago del
salario (art. 29.1 ET) o el tiempo de preaviso en caso de dimisión del trabajador (art. 49.1.d) ET).
52
Derecho Laboral
Tema 3. Principios de aplicación de las normas laborales.

I. Reglas comunes de aplicación de las normas jurídicas: principio de modernidad, principio
de jerarquía normativa y principio de supletoriedad de normas.
En el ordenamiento jurídico laboral coexiste una pluralidad de normas que pueden coincidir en la
regulación de las instituciones jurídico-laborales (concurrencia de normas), esta coincidencia de normas
que se produce con mucha frecuencia en la regulación de las condiciones de trabajo puede plantear
problemas a la hora de elegir cuál debe ser la norma aplicable al supuesto concreto.
Los problemas se suscitan en la mayor parte de los casos por la concurrencia de normas pertenecientes a
un mismo ordenamiento y dotadas de vigencia. Pero también pueden plantearse en aquellos casos en que
aparece una norma nueva sobre una situación ya regulada con anterioridad (sucesión de normas laborales),
y en los supuestos en que la relación de trabajo se ve afectada por un elemento de extranjería (prestación
de servicios en un país distinto de la nacionalidad del trabajador o del domicilio de la empresa, celebración
del contrato en otro país, etc.), en cuyo caso es preciso determinar la «ley aplicable» desde el punto de vista
territorial y nacional.
El primer paso para averiguar si una norma es o no aplicable es comprobar si las normas que han entrado
en concurrencia están o no en vigor.
 Vigencia y derogación de las normas.
Entrada en vigor de las normas: Las normas entran en vigor en el plazo en que ellas mismas disponen y de
no disponer nada a los 20 días de su publicación en el correspondiente Diario Oficial (art. 2 CC), (muchas
de ellas entran en vigor al día siguiente de su publicación).
Derogación o pérdida de vigencia, la derogación de una norma supone su desaparición como tal del cuadro
de fuentes. La derogación tendrá lugar, cuando ella misma lo disponga, esto sucede en los supuestos en
que la norma tiene naturaleza temporal (SMI). Cuando la norma tenga naturaleza indefinida, (lo cual resulta
más usual) debe producirse su derogación expresa o tácita, la derogación expresa exige que la norma diga
expresamente que una norma ha quedado derogada, mientras que la derogación tácita se producirá cuando
una norma posterior regule de manera discordante un mismo aspecto, esto se produce en virtud del principio
de modernidad u orden cronológico normativo, según el cual las disposiciones se derogan o eliminan por
otras posteriores incompatibles de igual o superior rango (Arts. 9.3 y 91 CE, 2.2 CC y en cuanto a los
convenios colectivos art. 86.1 ET).
En el ordenamiento laboral rige el principio general de modernidad lo que significa que prevalece la ley
posterior, y que no se mantienen las condiciones de trabajo establecidas por las normas derogadas (aunque
fuesen más favorables), salvo que se disponga expresamente otra cosa. En principio, la sustitución de una
norma por otra es completa, siempre que traten de la misma materia. Ni las normas laborales, ni los
derechos reconocidos en convenio colectivo generan “condiciones más beneficiosas” con vistas a una
futura modificación o cambio legal. A esta afirmación hay que hacer una matización ya que en la normativa
laboral existe una excepción al principio de modernidad, el principio de condición más beneficiosa, según
el cual se respeta lo pactado en el plano individual, en el contrato de trabajo.
Una vez averiguado si la norma está o no en vigor, se hace necesario concretar cuál es la norma aplicable
y si hubiere concurrencia entre varias, si estamos ante la llamada:
a) Concurrencia conflictiva de normas,

b) Concurrencia no conflictiva de normas.
53
Derecho Laboral
(Se aborda en este apartado en general el supuesto de concurrencia conflictiva de normas –es decir, cuando la
concurrencia es entre normas de distinto rango jerárquico-, dejando para el apartado 3 el caso específico de
concurrencia posible entre normas de igual rango; y quedando para el apartado 2 el supuesto de concurrencia no
conflictiva de normas).
Las normas pueden aparecer, en una situación de concurrencia conflictiva, esto es, en una situación en la
que no sea posible su articulación, combinación o armonía (supletoriedad, complementariedad,
suplementariedad), y en la que no se den las condiciones de aplicación de los principios de prevalencia de
una sobre otra (modernidad, jerarquía, primacía). En tal hipótesis, habrá de elegirse una de las normas
concurrentes, pero no puede hacerse con arreglo a esos principios generales.
Hay concurrencia conflictiva de normas cuando las normas vigentes regulan el mismo aspecto de la misma
realidad de forma contradictoria o de forma inarmónica. Para resolver cuál es la norma aplicable, entran en
escena una serie de principios o reglas en atención al origen de las normas que concurren.
Por una parte, acudimos a principios generales de aplicación en el caso de concurrencia conflictiva de
normas (en general en Derecho):
 Principio de jerarquía normativa.

 Principio de inderogabilidad de las normas internacionales por el Derecho interno.
 Principio de primacía.
Por otra parte, existe también algún principio de aplicación para el caso de concurrencia conflictiva entre
normas de igual rango. Se trata de un principio específico del Derecho del Trabajo: el principio de norma
más favorable.
I.I. Principio de jerarquía normativa.
Es el principio clave de ordenación de las fuentes estatales, de aplicación a las normas de elaboración
interna, significa que, las normas se ordenan siguiendo un determinado orden jerárquico, de forma que la
norma de rango superior, expulsa del ordenamiento jurídico la norma de rango inferior que se le oponga
ya que las normas de rango inferior nunca pueden contradecir a las de superior rango.
Las normas de procedencia estatal, se gradúan y jerarquizan estrictamente en tres grandes escalones:
Constitución, Ley, Reglamento (y, dentro de éste, Decreto y Orden Ministerial). También rige el principio
de jerarquía en la relación entre normas estatales y convenios colectivos (arts. 3.3 y 85.1 ET), sin perjuicio
de que la relación entre ley y convenio colectivo pueda responder asimismo al principio de “competencia”,
pues a veces actúan conforme a un cierto reparto de funciones o papeles en la regulación de las relaciones
de trabajo. La jerarquía es también el criterio que preside las relaciones entre la norma estatal y los usos y
costumbres, y entre convenios colectivos y la costumbre. Norma estatal y convenio colectivo prevalecen
sobre la autonomía individual (contratos y pactos individuales), si bien ésta goza de prevalencia sobre los
usos y costumbres.
Como ya hemos analizado la concurrencia de convenios colectivos, ahora sólo importa insistir en que la
colisión de una norma de rango inferior con otra de rango superior supone la expulsión automática del
ordenamiento jurídico de la norma de rango inferior. Tal efecto se llevará a cabo por los Tribunales de
Justicia según el rango de las normas que entran en contradicción, (función depuradora de la jurisprudencia.
Ej. Si la ley entra en contradicción con la Constitución, el recurso será resuelto por el TC).
I.II. Principio de inderogabilidad de las normas internacionales en el derecho interno.
En este caso estaríamos ante normas de origen internacional en concurrencia conflictiva con normas de
origen interno de fuente estatal o profesional.
54
Derecho Laboral
Según el principio de inderogabilidad de las normas internacionales en el derecho interno, los Tratados
Internacionales al ser ratificados, entran a formar parte del Derecho interno y quedan inmunizados al poder
derogatorio de las normas internas salvo que contradigan a la propia Constitución. En estos supuestos y
según el art. 96 CE, las disposiciones contenidas en las normas internacionales sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales de Derecho Internacional. Como regla general no les afecta el principio de modernidad.
I.III. Principio de primacía.
Estamos ante un posible conflicto entre las normas de Derecho comunitario de la UE, y el Derecho interno,
estatal o profesional. En estos supuestos resulta de aplicación el principio de primacía, preferencia
aplicativa o aplicación preferente de las normas de Derecho comunitario sobre las de Derecho interno. Lo
que viene a significar que en caso de conflicto entre normas nacionales y europeas, el Derecho comunitario
prevalece frente al Derecho interno y obliga a modificar la normativa interna en todos aquellos aspectos
que contradigan la normativa comunitaria. Este principio, supone la inaplicación de las normas internas
que sean incompatibles con las comunitarias y es consecuencia de la cesión parcial de soberanía que se
produjo con la incorporación de España a la entonces CEE. Es la primacía la que permite, por lo demás,
exigir a los Estados el pleno cumplimiento de los mandatos comunitarios, so pena de asumir
responsabilidad frente a las instancias comunitarias y, en su caso, frente a los particulares afectados.
El control de su cumplimiento se atribuye tanto a los Tribunales nacionales como al TJUE.
I.IV. Derecho dispositivo (relación de supletoriedad).
Las normas pueden estar conectadas, concretamente, por relaciones de supletoriedad: una de ellas (la
supletoria) sólo se aplica a falta o en defecto de otra, o en caso de que la norma llamada en primer lugar
haya creado un vacío de regulación para un determinado supuesto de hecho.
Dentro del ámbito laboral, un caso típico y tradicional de supletoriedad interna es el de la costumbre
respecto de la ley o del convenio colectivo.
Una norma superior autoriza a otra inferior a regular una materia automarginándose en su aplicación,
incluso, alterando su contendido, automarginándose en su aplicación, por lo que la norma superior se
convierte en supletoria y por tanto la norma de rango superior sólo se aplicaría si la inferior no regula la
materia, este principio es mucho menos frecuente.
El ejemplo más perfecto, es el art. 14 ET que regula el periodo de prueba de forma supletoria, de manera
que será el convenio el que fije el periodo de prueba durante el cual el empresario puede romper la relación
laboral sin tener que indemnizar al trabajador, ahora bien, si el convenio no lo hace, resulta de aplicación
lo dispuesto en el art. 14 ET, 6 meses para los técnicos titulados y 2 meses para los demás trabajadores, (3
meses en las empresas de menos de 25 trabajadores).
II. Aplicación conjunta de las normas laborales: complementariedad y suplementariedad.

Las normas laborales pueden convivir armónicamente entre sí, sin que su aplicación dé lugar a colisiones.
Esta convivencia pacífica se consigue mediante la aplicación de una serie de criterios funcionales o
principios de aplicación de las normas laborales que establecen reglas que evitan el conflicto. En este
sentido puede hablarse del:
1. Principio de norma mínima. 4. Remisión normativa.

2. Criterio de reparto de contenidos. 5. Derecho dispositivo.
3. Recepción normativa. 6. Principio de especialidad.
55
Derecho Laboral
II.I. Principio de norma mínima (relación de suplementariedad: suple o completa, una norma de
rango inferior suple o completa a la de rango superior).
Las normas que concurren en un determinado supuesto de hecho puede que no choquen entre sí, y que sean
susceptibles de armonización o coordinación.
Las normas superiores pueden regular de manera completa una materia sin permitir que las de rango
inferior, las completen o superen, estaríamos en este supuesto ante normas de derecho necesario, y por
tanto imperativas e indisponibles en todos sus extremos. También cabe, que la norma superior fije unos
mínimos que puedan ser ampliados y mejorados por otras normas de rango inferior, con lo que la norma
superior estaría estableciendo una regulación de mínimos, norma mínima, y por tanto mejorable en sus
extremos por lo negociado en el convenio colectivo. De la misma manera, algunas materias establecidas
en el convenio colectivo son mejoradas por lo pactado en el contrato individual de trabajo.
El Derecho del Trabajo es seguramente la rama del ordenamiento donde se produce con mayor intensidad
el principio de regulación de mínimos, sobre todo en la determinación de las condiciones de trabajo,
resultando muy usual que se produzca en temas salariales y de ordenación del tiempo de trabajo.
El propio ET va sugiriendo en sus preceptos, qué norma es susceptible de ser mejorada y cual no, qué
norma tiene el carácter de mínimo y qué norma tiene el carácter de derecho necesario y por tanto resulta
imperativa e indisponible (art. 6 ET “se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años”). En
este sentido la relación existente entre estas normas, es una relación de suplementariedad ya que una norma
de rango inferior, suple o completa a la de rango superior, (la suplementariedad de la ley respecto del
convenio colectivo rige, por ejemplo, para regular la estructura del salario (art. 26.3 ET), art. 31: fija 2
pagas extraordinarias; art. 38 ET fija en 30 días las vacaciones anuales).
II.II. Criterio de reparto de contenidos (relación de complementariedad o articulación. Las normas

colaboran entre sí para regular una materia).
Dentro de los supuestos de concurrencia armónica de normas ha de citarse también el de criterio de reparto
de contenidos o principio de «complementariedad», en el que las normas afectadas colaboran entre sí para
construir el correspondiente mandato, o para abordar la regulación de una determinada materia.
Normalmente esta colaboración se lleva a cabo mediante la remisión, reenvío o habilitación de una norma
a otra para que complemente o desarrolle sus mandatos. Parte, pues, de la existencia de una norma básica
y otra norma complementaria, que se aplican conjuntamente y suele presuponer también cierta jerarquía
entre ellas, de tal manera que la complementaria no podrá excederse en la función encomendada.
La complementariedad entre normas se da frecuentemente entre las que pertenecen a un mismo segmento
normativo; el caso más patente y habitual es el que se da en la relación entre ley y reglamento (lo hemos
visto en el art. 2 ET que señala las relaciones laborales especiales y se desarrollan a través de Reales
Decretos), que suele ser norma de desarrollo y complemento de la anterior. Pero también puede darse entre
normas de diferentes segmentos o sectores del ordenamiento. En el Derecho del Trabajo es cada vez más
frecuente la complementariedad entre ley (o reglamento) y convenio colectivo.
La ley llama al convenio colectivo, por ejemplo, para la regulación de los contratos formativos (art. 11
ET), la regulación del trabajo a tiempo parcial (art. 12 ET), la regulación de ciertos aspectos de la
contratación temporal (art. 15 ET), para la clasificación profesional y ascensos (arts. 22 y 24 ET), sobre
derechos y permisos formativos (art. 23 ET), para la graduación de faltas y sanciones (art. 58.1 ET), etc.
También puede y suele darse la complementariedad entre las normas estatales y la costumbre, o entre el
convenio colectivo y la costumbre, o entre convenios colectivos de diverso ámbito (especialmente entre
acuerdos interprofesionales y convenios de sector, y entre éstos y los de ámbito empresarial, en ocasiones).
56
Derecho Laboral
También en virtud de esta técnica se ordenan los contenidos posibles de la negociación colectiva, de tal
forma, que en cada uno de los posibles niveles de negociación se abordan temas que no van a ser tratados
en los demás, resultando la regulación de condiciones de trabajo del conjunto articulado de todas las normas
concurrentes. Ej.: art. 83. 2 ET: en los grandes acuerdos interprofesionales o acuerdos marco, se pueden
establecer reglas que solucionen la concurrencia de normas o la fijación de la estructura de la negociación
colectiva.
II.III. La recepción normativa (una norma superior incluye a otra de rango inferior prestándole su
rango).
Se permite que una norma de rango superior incluya dentro de su propio ámbito una norma de rango legal
inferior. La norma de rango superior recoge en su texto, las reglas contenidas en otra de rango inferior que
de esta manera, se integran en el texto de la norma receptora aplicándose ambas conjuntamente. Según este
principio una norma de rango legal superior hace suya otra de origen consuetudinario, la costumbre
profesional y al subsumir la norma de rango legal en su seno la costumbre, le presta su propio rango.
Ejemplos: el art. 20.2 ET menciona la exigencia de la prestación laboral conforme a la diligencia debida,
habida cuenta que tal diligencia puede variar de unos centros de trabajo a otros y de unas localidades a
otras se está incluyendo la costumbre profesional como norma legal; liquidación y pago del salario art.
29.1 ET; tiempo de preaviso en caso de dimisión del trabajador art. 49.1 d) ET.
II.IV. La remisión normativa (una norma superior encarga a otra inferior el desarrollo de una
materia).
En virtud de este mecanismo es posible que una norma de rango superior encomiende a otra de rango
inferior, la integración de lo dispuesto en ella desarrollándola o completándola. Dicha remisión es posible
que se produzca entre Ley/Reglamento y entre Ley/convenio colectivo.
La Ley puede remitir su desarrollo al Reglamento y tal remisión puede serlo de forma expresa. Ej.: art.
15.9 ET (antes del RDL 5/2001 de 2 de marzo art. 15.5) habla de los contratos laborales temporales
remitiéndose a un Decreto que desarrolle tales contratos, el Reglamento podrá desarrollarlos pero no
innovar un nuevo contrato.
También cabe la remisión de la Ley al convenio colectivo, y tal remisión es muy frecuente desde la Reforma
laboral operada desde 1994. Ej.: la antigüedad era un complemento obligatorio hasta la Reforma de 1994,
desde ella, este derecho se reconoce cuando así lo contemple el convenio colectivo.
II.V. Principio de especialidad (principio de creación jurisprudencial, la ley especial deroga la ley
general).
Tal criterio, no suele contar con formulación expresa en las normas y pertenece más bien al acervo de
principios de origen jurisprudencial, está sometido siempre a los más generales y estrictos de jerarquía y
orden normativo.
La especialidad de la norma y su mejor adaptación a un determinado supuesto de hecho, puede ser un

criterio de selección de normas en los casos de pluralidad o concurrencia, sería el criterio a aplicar a un
determinado tipo de trabajo (por ejemplo, si en un domicilio particular se contrata a una empleada
doméstica, la norma aplicable será el (RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación
laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar que sustituye al RD 1424/1985 de 1 de agosto)
y no el ET, aunque dentro de esta norma haya remisiones expresas a la regulación del Estatuto y en esos
aspectos se estará a lo que se diga).
57
Derecho Laboral
Este criterio también puede servir para determinar el convenio colectivo aplicable, en caso de que el
supuesto de hecho pudiera comprenderse en el ámbito de aplicación descrito por dos o más convenios,
siempre que estén vigentes y no estén afectados por la prohibición de concurrencia [art. 84 ET]. Según
este principio, cuando concurren varios convenios, se aplicaría el convenio colectivo de ámbito más
reducido, aquél más próximo al trabajador ya que cuanto más cercano al trabajador esté el convenio
colectivo, con más fidelidad se van a regular las relaciones laborales. En el ámbito de las relaciones de
trabajo, el principio de especialidad ha sido tradicionalmente usado para seleccionar la norma sectorial
aplicable a una determinada empresa (ejemplo, existiendo un convenio provincial y un convenio de
empresa, se aplicará el convenio de empresa, salvo que éste se remita a otro de mayor ámbito, en todo o en
parte, o lo que es lo mismo, existiendo el cc del Hotel Marbella Club y el cc de Hostelería de la provincia
de Málaga, a los trabajadores de dicho hotel, se les aplicará su propio convenio y no el del sector).
III. Concurrencia conflictiva de normas. El principio de norma más favorable.

Se aborda aquí el caso de la concurrencia conflictiva de normas que tienen el mismo rango jerárquico, para
lo cual es preciso acudir a un principio específico del Derecho del Trabajo: el principio de norma más
favorable (art. 3.3 ET).
Aunque es escasa su aplicación es un principio específico del Derecho del Trabajo esta regla vale para los
conflictos originados entre los preceptos de «dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas»,
[art. 3.3 ET]: normas estatales entre sí, normas pactadas entre sí o entre normas estatales y normas
pactadas. De operar en los casos de concurrencia de convenios colectivos del mismo ámbito, dado que los
convenios tienen (salvo excepciones: los superconvenios, o cc marco o interprofesionales) el mismo rango
jerárquico, según el art. 3.3 ET, se aplicaría la que sea más favorable (para el trabajador) en su conjunto y
cómputo anual respecto a los conceptos cuantificables. Pero presupone que las normas concurrentes han
de estar vigentes, que entre ellas no hay relación de jerarquía, y que ninguna de ellas establece mínimos de
derecho necesario para las restantes.
Tal principio, muy conectado al carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, conduce a la aplicación de la
norma que resulte más ventajosa para el trabajador y para su aplicación se requiere una comparación global
y conjunta entre las normas concurrentes, que, según la jurisprudencia, habrá de hacerse por grupos
normativos homogéneos (materia salarial, jornada, etc.).
Sin embargo, este precepto plantea problemas de interpretación muy complejos que lleva a que sean escasos
los supuestos reales de concurrencia de convenios colectivos que se resuelvan aplicando dicho principio,
sobre todo al existir otros mecanismos que ofrecen mejores resultados, así los principios de modernidad,
antigüedad o el de especialidad (el convenio más específico es el más cercano a la relación laboral). Y dado
que según el principio de modernidad, cuando concurren en el mismo ámbito varios convenios, el último
habrá derogado al anterior, sólo parece posible la aplicación del principio de norma más favorable en los
supuestos de subrogación empresarial que se producen en los casos de transmisiones de empresas, si los
trabajadores de la empresa adquirida tenían un convenio colectivo en vigor y la empresa adquirente tiene
otro, será de aplicación el más favorable.
Ahora bien, esta última afirmación requiere una matización respecto del convenio aplicable en caso de
transmisión de empresa tras la sentencia, TJUE 18-7-13, C-426/11, ya que en dicha sentencia el TJUE
establece que en caso de transmisión de empresa es contrario a la norma comunitaria el derecho nacional
que establezca que los convenios colectivos aprobados por la empresa cedente tras la transmisión, puedan
hacerse valer frente a la empresa cesionaria cuando ésta no ha participado en la negociación de los mismos.
IV. Principios especiales de articulación y concurrencia de convenios. Reglas de ordenación.
58
Derecho Laboral
V. La regulación de las relaciones laborales internacionales. El principio de territorialidad

y excepciones.
Como regla general, las normas laborales se aplican a todas las prestaciones de servicios realizadas en el
correspondiente ámbito territorial, que suele ser el ámbito del Estado correspondiente. Por tanto, en materia
laboral rige la ley del lugar de trabajo.
Ese criterio básico, no obstante, puede y suele sufrir alguna matización cuando aparece algún elemento de
extranjería: nacionalidad del trabajador, sede social de la empresa, lugar de celebración del contrato,
desplazamiento temporal a otro país, etc. Ese factor, lógicamente, es cada vez más frecuente, por la
internacionalización creciente de la vida económica, la prestación de servicios con carácter trasnacional, y
la intensificación de los flujos migratorios. El Derecho interno español contiene dos previsiones (una en el
CC y otra en el ET):
1) a las obligaciones nacidas del contrato de trabajo les será de aplicación la ley del lugar de prestación
de servicios, salvo sometimiento expreso de las partes (art. 10.6 CC),
2) a los trabajadores españoles contratados en España por empresas españolas para trabajar en el
extranjero se les aplicarán las normas laborales españolas, sin perjuicio de las normas de orden
público del país de referencia (art. 1.4 ET), si bien, lo que en realidad se les está asegurando son
los derechos económicos. No obstante probablemente, el art. 1.4 ET haya sido derogado de forma
tácita por el Reglamento (CE) 593/2008.
Ahora bien, estas reglas, tienen que acoplarse a los compromisos internacionales de nuestro país. En los
países de la UE la norma aplicable es el Reglamento (CE) 593/2008, de 17 de julio de 2008 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), que ha sustituido al Convenio de Roma de 1980 que
contiene una serie de reglas a aplicar a los contratos cuando exista algún elemento de extranjería, también
al contrato de trabajo, tales reglas pueden resumirse:
1. Se aplica en principio la ley a la que se sometan expresamente las partes, aunque mediante tal
acuerdo no se pueden excluir las disposiciones imperativas (legales, reglamentarias y
convencionales) que de otro modo fuesen de aplicación;
2. De no existir tal acuerdo de sumisión expresa, se aplica en principio la normativa del lugar de
ejecución habitual del trabajo, aunque cabe la aplicación de la normativa de la sede de la empresa
cuando el trabajo no se realice habitualmente en un solo país;
3. Cabe en todo caso la aplicación de la normativa de un país distinto al que resulte de las anteriores
normas cuando del conjunto de circunstancias resultara que el contrato de trabajo tiene con dicho
país una conexión más estrecha (por haberse celebrado allí, por ejemplo).
Para el supuesto especial de trabajadores desplazados temporalmente de un país a otro, dentro del
territorio comunitario, resulta de aplicación la Directiva comunitaria 96/71, de 16 de diciembre de 1996,esta
Directiva ha sido transpuesta al Derecho español por la Ley 45/1999, de 29 de noviembre de
desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que resulta de
aplicación a los desplazamientos de trabajadores a España ocasionados con motivo de una contrata o
contrato de ejecución de servicios, por cambio temporal del trabajador a un centro de trabajo de la propia
empresa o a otra empresa del grupo, y por cesión del trabajador desde una empresa de trabajo temporal, en
estos casos se aplicará la legislación del Estado miembro «donde se efectúe el trabajo», al menos en las
principales condiciones de trabajo y empleo. A dichos trabajadores han de aplicársele, al menos, las normas
españolas relativas a tiempo de trabajo, cuantía del salario, prevención de riesgos laborales, igualdad de
trato y no discriminación, respeto a la intimidad y derechos colectivos. Se deja a salvo, en todo caso, la
aplicación de las condiciones de trabajo más favorables que pudieran corresponder al trabajador desplazado
en virtud de otros ordenamientos que pudieran afectarle.
59
Derecho Laboral
VI. El contrato de trabajo como fuente de la relación individual de trabajo. Los límites a la
autonomía privada: irrenunciabilidad de derechos por el trabajador; condición más
beneficiosa.
VI.I. Irrenunciabilidad de derechos.
Principio típico del Derecho del Trabajo, es una prohibición que trata de evitar la inaplicación de las normas
laborales que podría producirse si en el contrato de trabajo, el trabajador, pudiera renunciar a los derechos
que le reconocen la Ley y los convenios colectivos, su fundamento último se halla en la función
equilibradora de la relación desigual existente en el contrato de trabajo.
Según lo dispuesto en el art. 3.5 ET “los trabajadores no podrán disponer válidamente antes o después
de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario.
Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio
colectivo”, con ello quiere decirse que: los derechos protegidos por la prohibición son los reconocidos al
trabajador por disposiciones legales, entre las que se incluye el convenio colectivo y lo que se intenta es
que el trabajador no pueda disponer de sus derechos en el sentido de renunciar a título gratuito y si así se
hiciera, tal renuncia no sería válida. Tampoco cabe la renuncia de derechos futuros pues en el precepto se
señala que no puede hacerse antes y después de su adquisición.
Ahora bien, lo que no se hace es imponer al trabajador que exija de su empleador la satisfacción de su
derecho, por ejemplo, el trabajador tiene derecho a la remuneración y si el empresario no le paga puede
reclamarlo judicialmente, sería nula su renuncia al cobro del salario ya se realice antes o después de que
finalice el mes, pero si llegado el momento del pago el trabajador no lo recibe, nadie puede obligarle a que
inste judicialmente el pago. En este sentido la jurisprudencia tiene frecuentemente que resolver litigios que
se refieren a la irrenunciabilidad de derechos en la firma por el trabajador del finiquito1 de forma anticipada,
muchas veces incluso al inicio de la relación laboral o en blanco.
Sí sería en cambio válida la renuncia de los derechos establecidos en el contrato individual de trabajo que
superen a los establecidos en la Ley o en el convenio colectivo.
VI.II. Condición más beneficiosa.
Es un principio de concurrencia conflictiva de normas, típico del Derecho del Trabajo y de creación
jurisprudencial. La condición más beneficiosa es una mejora sobre lo establecido en cc o en la ley que se
mantiene en el tiempo aunque se modifique la ley o el cc, las condiciones más beneficiosas son derechos
adquiridos y por tanto una excepción al principio de modernidad. Ni la normativa laboral ni los cc generan
el efecto de condición más beneficiosa por aplicación del principio de modernidad.
Según el principio de modernidad, si las disposiciones se derogan o se eliminan, por otras posteriores
incompatibles de igual o superior rango, esto implica como regla general, la desaparición de todas las
consecuencias de la aplicación de su contenido. Excepción al principio general de derogación (principio de
modernidad), sería el principio de la condición más beneficiosa, que supone el mantenimiento de las
condiciones anteriores como derechos adquiridos por el trabajador e incorporados a su relación de trabajo.
El supuesto de hecho que contempla la condición más beneficiosa es, básicamente, el respeto a lo pactado
en el plano individual y la consolidación de los usos de empresa, a través de la técnica de considerarlos
integrados en el contrato de trabajo.
1
El finiquito es un documento por el que se declara concluida la relación laboral y liquidadas las deudas y obligaciones pendientes nacidas
de dicha relación laboral y en el que deben incluirse: los salarios debidos al trabajador, la parte proporcional de complementos periódicos
de vencimiento superior al mes (pagas extra, pagas de beneficios) y en su caso la compensación por las vacaciones devengadas y no
disfrutadas.
60
Derecho Laboral
Estaríamos ante un trabajador o grupo de trabajadores (aunque a veces incluso sea la totalidad de la plantilla
de la empresa) que gozan de determinadas condiciones de trabajo más favorables que las condiciones del
resto de los trabajadores de igual categoría profesional, establecidas por pacto individual o decisión
unilateral del empresario. Ahora bien, para que se dé la condición más beneficiosa no es suficiente que se
trate de una mera condición consentida o tolerada (Ej.: la cesta de Navidad):
 Ha de haber una intención deliberada de establecerla (unilateral o bilateral).

 Ha de existir una voluntad por parte del empresario en el sentido de reconocer un beneficio sobre
la norma legal o el convenio colectivo.
En un contrato individual de trabajo se suelen establecer estas cláusulas de condiciones más beneficiosas,
cuando el empresario está muy interesado en un trabajador concreto, pero también pueden establecerse, en
los convenios colectivos cuando se establecen cláusulas “ad personam” que significa que a título individual
se mantienen las condiciones más beneficiosas de los contratos individuales.
De existir tales cláusulas, si la norma general sobrevenida estableciera condiciones que quedaran por debajo
del umbral establecido por la autonomía individual se debe respetar lo pactado de manera individual.
Mientras que si la norma general sobrevenida supera lo pactado en el pacto individual, este podrá ser
modificado por la regla posterior que será ahora la más beneficiosa. El empresario no puede de forma
unilateral suprimir la mejora voluntaria o la condición más beneficiosa, la condición más beneficiosa solo
puede ser modificada por pacto individual o a través del procedimiento establecido en el art. 41 ET de
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o a través de un cc que reconozca una mejora
sobre la condición más beneficiosa.
Fijaros en la diferencia, un cc posterior deroga en su integridad al anterior salvo los aspectos que
explícitamente se mantengan, sin embargo, las condiciones de trabajo concedidas por el empresario de
manera individual o incluso colectivamente, como condiciones más beneficiosas, únicamente pueden
reducirse o suprimirse por una nueva regulación que supere los beneficios reconocidos y sólo podría
hacerse por pacto, o a través del procedimiento establecido en el art. 41 ET de modificaciones sustanciales
de las condiciones de trabajo2.
VII. La interpretación de las normas laborales. El principio pro operario.

No tiene ningún reflejo legal, y sin embargo ha gozado de gran importancia en tiempos pasados, si bien
cada vez en menor medida. Tradicionalmente quedaba encuadrado dentro del carácter tuitivo o protector
del Derecho laboral.
Se trata de un principio específico que opera en los supuestos de interpretación de las normas. No estamos
ante un supuesto de colisión de normas, ni pacífica ni conflictiva, sino de un criterio de interpretación e
implica que en los casos en que no resulte claramente discernible el significado de una norma laboral con
arreglo a los criterios interpretativos ordinarios prevalezca la interpretación más favorable al trabajador,
más favorable para sus intereses.
Esta regla actualmente se encuentra superada por la propia evolución de la normativa laboral en la función
tuitiva del Derecho del Trabajo, que se ha desplazado profundamente desde el plano de tutela
exclusivamente individual (en el que el principio estaba llamado a operar), hacia el plano colectivo.
2Tras una fusión de empresas no se pueden suprimir de manera unilateral los derechos de los trabajadores que gozan del carácter
de condición más beneficiosa STS23/09/2013. Se recurre en casación por la empresa recurrente la sentencia que estimó la demanda
de conflicto colectivo de UGT, reconociendo el derecho de los trabajadores prejubilados de la empresa, acogidos al Acuerdo de
Fusión de las Entidades Caja España y Caja Duero, a mantener tanto el seguro médico colectivo, como la cesta de Navidad del
personal proveniente de Caja Duero. Tengo la sentencia en archivo adjunto.
61
Derecho Laboral
Tema 4. Nociones básicas de derecho colectivo.

I. Libertad sindical. Titulares.
La CE dedica directamente los arts. 7 y 28.1 a los sindicatos y a la libertad sindical. La libertad sindical es
el derecho concedido a los trabajadores para fundar sindicatos, para afiliarse o no al sindicato de su elección
así como para participar en la actividad sindical, también comprende el derecho de los sindicatos ya
constituidos a su libre organización y al ejercicio de funciones constitucionalmente reconocidas en defensa
de los intereses de los trabajadores.
El art. 28.1 CE ha sido objeto de desarrollo por la LOLS 8/1985, dicha ley resulta aplicable a los
trabajadores pero en un concepto más amplio que el que establece el art. 1 ET, ya que incluye en su ámbito
a otros sujetos que no se atienen a la estricta definición de trabajador que señala el Estatuto, a su vez la Ley
tal y como permite la Constitución establece limitaciones y prohibiciones al derecho de libertad sindical.
Según el art. 28.1 CE “Todos tienen derecho a sindicarse libremente”, sin embargo el art. 1 LOLS matiza
los sujetos que se comprenden en la proclamación genérica que hace el precepto constitucional.
Así gozan de LIBERTAD SINDICAL PLENA: los trabajadores que ejercen una actividad profesional
por cuenta ajena. Tienen LIMITADA la libertad sindical:
 El personal civil no funcionario cuyas funciones se lleven a cabo en establecimientos militares a

los que se les prohíbe la acción sindical en tales establecimientos, de tal forma que no pueden
constituirse secciones sindicales ni celebrarse reuniones de los afiliados al sindicato, recaudar
cuotas ni distribuir o recibir propaganda sindical, sí pueden en cambio negociarse convenios
colectivos o declararse huelgas.
 Los parados, los jubilados y los trabajadores por cuenta propia o autónomos sin empleados a su
servicio, consistiendo dicha limitación en general, en la prohibición de fundar sindicatos que
tengan por objeto la defensa de sus intereses, pudiendo en cambio adherirse o afiliarse a sindicatos
ya constituidos. Los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales siempre que tengan
la residencia.
Quedan EXCLUIDOS de la libertad sindical, los penados en instituciones penitenciarias
En general gozan de libertad sindical los funcionarios públicos, si bien tienen limitada la libertad sindical,
los Miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que no tengan carácter Militar: Cuerpo
Nacional de Policía y Cuerpos de policía de las CCAA y Policías Locales (LO 2/1986), a los que se permite
constituir sindicatos propios de ámbito nacional. En cambio quedan EXCLUIDOS de la libertad sindical,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter Militar (Guardia Civil, CNI,
Centro Nacional de Inteligencia, anterior CESID Centro Superior de Información de la Defensa), en el
sentido de que no se les permite afiliarse ni constituir sindicatos propios, también los Jueces, Magistrados
y Fiscales en activo, a los que sin embargo sí se les permite crear Asociaciones para la defensa de sus
intereses profesionales (Ej. Jueces para la Democracia).
I.II. Contenido del derecho de libertad sindical.
 Derecho de libertad sindical:

 Derechos de organización.
 Derechos de actividad sindical:
o Derechos individuales:
Aspecto organizativo:
 Derecho de afiliación (positivo o negativo).
 Derecho de constitución.
62
Derecho Laboral
Aspecto funcional.
 Participación sindical.
o Derechos colectivos:
Aspecto organizativo:
 Derecho de autoorganización.
 Derecho de constitución…
Aspecto funcional.
Aspecto sindical.
 Contenido esencial. Derechos constitucionalmente reconocidos.
 Contenido adicional. Derechos de configuración legal o convencional.
El derecho de libertad sindical se ha ido ampliando desde el punto de vista material a otros derechos
constitucionales que se derivan de la propia actividad sindical, así establece (STC 75/1992):
 El contenido esencial de la libertad sindical comprende, junto a facetas puramente organizativas

(no sólo el derecho de los trabajadores a organizarse sindicalmente), también el derecho de los
grupos sindicales a desplegar su actividad específica, actividades que permitan la defensa y
protección de los intereses de sus representados (STC 30/1992; TSJ Murcia 20-3-91, AS 1997);
sean o no afiliados (STC 134/1994).
 La acción sindical comprende todos los medios lícitos que se desprenden de nuestro ordenamiento
y de los Tratados Internacionales suscritos por España en la materia, entre los que se incluyen la
negociación colectiva, la huelga y la incoación de conflictos colectivos.
 Este núcleo de poderes de acción, imprescindible para que un sindicato pueda ser reconocido por
tal y para que pueda cumplir las funciones que constitucionalmente tiene atribuidas, la libertad
sindical garantiza a los sindicatos un área de libertad frente a los poderes públicos,
imponiendo que éstos no se injieran o interfieran en la actividad de las organizaciones sindicales y
el derecho de éstas a no ser discriminadas por parte de la Administración de forma irrazonable o
arbitraria.
Su violación puede ser objeto de protección en la vía del recurso de amparo, pues la consagración legislativa
de tales derechos trae consigo que los mismos vengan a integrarse dentro del propio contenido del derecho
fundamental (TC 61/1989).
I.II.I. Vertiente individual.
A. Organización.
a) Derecho de afiliación a un sindicato (OIT Conv. Núm. 87 art.3.1; art.28.1 CE; art.2.1.b LOLS). El
derecho de afiliación permite las siguientes actitudes:
1. El trabajador puede afiliarse al sindicato de su elección, con la sola condición de observar
sus Estatutos, o separarse del que estuviese afiliado. El trabajador no está obligado a
declarar su afiliación sindical al empresario (art.16.2 CE; STC 292/1993). El trabajador
sólo puede ser expulsado del sindicato si no observa sus Estatutos. En los Estatutos se
puede incluir la prohibición de doble militancia, que sólo se formula legalmente en
supuestos concretos (LOPJ art.401).
2. Asimismo implica el derecho del trabajador a no ser obligado a afiliarse a un sindicato.
Esta posibilidad debe ser interpretada ampliamente, de manera que se comprendan en ella,
tanto las obligaciones directas como las indirectas, y tanto las genuinas obligaciones de
sindicación como las medidas de presión que se puedan oponer al disfrute de la libertad
(TSJ Extremadura 21-6-96, AS 1739).
No viola este principio, la atribución por el legislador de unos derechos a los
trabajadores sindicados cuyo contenido sea diverso del de aquellos que no se sindiquen
63
Derecho Laboral
(TC 68/1982; 12/1983), en la medida en que el legítimo fomento del sindicalismo

mediante la afiliación requiere propugnar ésta no para la obtención de privilegios, sino
para la consecución de fines colectivos (TS 14-6-88, RJ 5292).
Tiene derecho, igualmente, a fundar o constituir sindicatos, así como a suspenderlos o
extinguirlos por procedimientos democráticos, de acuerdo a la Ley y sin injerencias
externas (art. 21 a) LOLS).
B. Funcional. Se le reconoce la posibilidad de participar en la actividad sindical, tanto de ocupar, de
acuerdo a procedimientos democráticos y sus Estatutos, cargos de responsabilidad, como la de
elegir a sus representantes (art. 2.1 d) LOLS). El poder disciplinario sindical ha de ejercerse por
los órganos facultados estatutariamente para ello (TS 7-5-88). En las relaciones entre los
trabajadores afiliados y el sindicato al que pertenecen, no es posible que se produzca una
vulneración de la libertad sindical, las divergencias que se planteen deben tratarse como cuestiones
internas derivadas de los Estatutos del sindicato (TSJ Castilla y León 6-2-96, AS 359).
I.II.II. Vertiente colectiva.
A. Organización:
 Derecho de autoorganización de los sindicatos, esto es, la facultad de redactar sus
estatutos y reglamento, de organizar su administración interna y sus actividades, así como
de formular su programa de acción.
 Derecho a la federación nacional e internacional, el derecho a constituir federaciones o
confederaciones sindicales y organizaciones sindicales internacionales así como de
afiliarse y retirarse de las mismas. El fundamento de la facultad de constituir federaciones
o confederaciones se asienta en el deseo de agregar y conjugar la capacidad de acción de
todos los sindicatos federados o confederados, con el fin de obtener mejores resultados en
el desarrollo de la actividad sindical (TC 187/1987).
B. Funcional:
 Derecho a ejercer libremente sus actividades, sin que las organizaciones sindicales
puedan ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la autoridad judicial,
fundada en el incumplimiento grave de las Leyes.
 Derecho a la libre acción o actividad sindical en la empresa o fuera de ella que
comprende los derechos a la negociación colectiva; huelga; plantear conflictos
individuales y colectivos; presentación de candidaturas en las elecciones sindicales;
reunión sindical.
Esto supone el derecho a que la Administración Pública no interfiera en su actividad y a
no ser discriminadas de modo arbitrario o irrazonable. La discriminación debe apreciarse
en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada (TC 23/1983; 99/1983;
20/1985).
I.II. Tutela. Medios de tutela de la libertad sindical.
Art. 12 LOLS establece que “se consideran nulos y sin efectos los preceptos reglamentarios, las cláusulas
de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que
contengan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables
o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de
actividades sindicales”. Frente a las conductas contrarias a los derechos de libertad sindical, el
ordenamiento jurídico reacciona por diversas vías:
a) En primer lugar, estableciendo una tutela judicial a través de un proceso jurisdiccional especial y
una tutela ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.
64
Derecho Laboral
b) En segundo lugar, disponiendo la posibilidad de sanciones penales y administrativas frente a las

conductas antisindicales.
La protección jurisdiccional de la libertad sindical Reconocimiento en el art. 13.1 LOLS, en el que se

establece que “Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad
sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas, o cualquier otra
persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción
competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la
persona”.
La modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales en general, y el de libertad sindical en

particular, se encuentra regulada en los arts. 177-ss. LRJS. Esta modalidad procesal -fuera de los casos
enumerados en el art. 182 LPL – permite que, el sujeto podrá canalizar su pretensión bien por el
procedimiento ordinario, bien por el de tutela (STS 18-9-2001 [RJ 2001, 8448]). El proceso se caracteriza,
en relación con su objeto, por ser un proceso de cognición limitada, en el que el conocimiento judicial se
circunscribe a constatar la existencia de lesión de un derecho fundamental, sin que puedan abordarse en el
mismo cuestiones de mera legalidad o simples infracciones de las normas que contienen el régimen jurídico
del derecho en cuestión.
En caso de que se susciten problemas que trasciendan de la apreciación de la existencia de lesión de la

libertad sindical, ello determinará, no la declaración de inadecuación de procedimiento, sino la simple
desestimación de la pretensión; y basta para que el procedimiento se estime adecuado y se admita a trámite
la demanda un planteamiento “razonable” de dicha pretensión, y que la misma se sustancie formalmente
como una pretensión de tutela, esto es, que se afirme por el demandante la existencia de una violación
directa del derecho fundamental (STS; 24-4-2001 [RJ 2001, 8479]).
Sólo existen dos titulares del derecho que puede ser invocado en el proceso:
 El trabajador individual.
 El sindicato.
Además, cada uno de ellos estará legitimado para demandar la tutela de los derechos de los que es titular:
el trabajador de los contenidos individuales de la libertad sindical; el sindicato de los derechos colectivos
de la libertad sindical (STC 215/2001, 29-10-2001 [RTC 2001, 215]). No obstante, la intervención del
sindicato es compleja, en el sentido de que no sólo está legitimado cuando es titular del derecho lesionado:
 El sindicato puede intervenir como parte coadyuvante cuando la demanda es planteada por un
trabajador como sujeto lesionado y éste se constituye en parte activa principal del proceso. En este
caso, el sindicato al que esté afiliado el trabajador demandante o un sindicato más representativo
(art. 14 LOLS; LRJS).
 El sindicato puede actuar como parte principal frente a una actuación que incida directamente en
sus derechos de libertad sindical (u otros derechos fundamentales), o bien, sin verse afectado
directamente, cuando considere que la actuación antisindical (o contraria a los derechos
fundamentales) afecta al interés colectivo de los trabajadores.
Se interpreta en este caso que el sindicato ostenta un «interés legítimo» para reclamar la tutela judicial
frente a comportamientos empresariales contrarios a los derechos fundamentales o discriminatorios que
tienen una dimensión colectiva, esto es, existe un interés abstracto del grupo que también es tutelable y su
defensa no puede ser ejercida por un sujeto individual sino colectivo. Posibilidad de pluralidad de partes
principales (legitimación activa plural), de trabajadores individuales como destinatarios concretos del
comportamiento empresarial, y los sindicatos en representación del interés colectivo.
65
Derecho Laboral
Cabe admitir un reconocimiento abstracto de la legitimación sindical para impugnar decisiones que afecten
a los trabajadores, pero siempre que se concrete dicha capacidad genérica en cada uno de los pleitos que
entable. En consecuencia, para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato en interés de los
trabajadores debe acreditarse:
a) Un interés colectivo conectado a la función genérica de representación y defensa de los intereses

de los trabajadores.
b) Debe acreditarse un vínculo concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto
del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de calibrarse en cada caso, y que
se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio
cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado.
Para que el sindicato pueda intervenir como parte principal en defensa del interés colectivo lesionado por
la conducta antisindical o contraria a derechos fundamentales es necesario que su ámbito de actuación se
corresponda o sea más amplio que el del ámbito al que se extiende el colectivo de trabajadores afectado.
Además, la intervención del MF y la alteración (inversión) de la carga de la prueba, una vez que el
demandante aporte indicios suficientes de la existencia de lesión. La libertad sindical ampara también a
quienes ocupan puestos de libre designación y cuyo cese obedece a decisiones discrecionales o no causales.
El TC ha sentado ya doctrina en torno a la extensión de estas garantías a los demás procesos y modalidades
procesales donde se alegue y haya de dirimirse la existencia de lesión de un derecho fundamental, aunque
formalmente no se instrumenten o articulen a través de esta específica modalidad procesal (STC 257/2000,
30-10-2000 [RTC 2000, 257]); doctrina que ha sido ya recogida por el TS (STS 18-7-2002).
Uno de los aspectos de la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos
fundamentales que mayor trascendencia práctica ha tenido –y tiene– es el relativo a la posibilidad de
condena al sujeto causante de la lesión a reparar los daños derivados de la misma –incluidos los daños
morales – mediante la condena al pago de una indemnización. La doctrina del TS:
 No se deriva automáticamente el reconocimiento de la referida indemnización.

 Es preciso que el demandante aporte los elementos que sirvan de base para una condena de tal
clase, para la acreditación de la existencia del daño, por tanto; además de las bases y criterios para
cuantificar el mismo y fijar el importe de la referida.
 Para acreditar los daños morales, no es necesario aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y
de su cuantificación monetaria, sino que basta la exposición detallada en la demanda de la conducta
antisindical de la que ha venido siendo víctima, de los perjuicios económicos concretos
ocasionados y del maltrato o daño psicológico sufrido con esa conducta cuya realidad no puede
cuestionarse cuando se constata un trato discriminatorio y la intensidad y duración en el tiempo de
esa conducta (STS 11-2- 2009).
 La cuantía que el juez de instancia fije no es susceptible de revisión a través de un recurso
extraordinario como el de suplicación o el de casación, salvo que se aprecie un evidente error de
cálculo o una patente desproporción en la cuantía señalada.
En todo caso, la indemnización que procediera será compatible con la que corresponda percibir al
trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo La tutela de la libertad sindical de los
funcionarios La tutela de la libertad de los funcionarios públicos y del personal estatutario al servicio de la
Administración sometidos a normas administrativas o estatutarias corresponde a la jurisdicción
contencioso-administrativa y no a la jurisdicción social (art. 3.1.LRJS).
66
Derecho Laboral
De esta forma, aunque los funcionarios y los sometidos a una relación de carácter administrativo o
estatutario al servicio de la Administración gozan del derecho de libertad sindical, la tutela judicial de sus
derechos tiene lugar «ante la jurisdicción competente» (art. 13.1 LOLS), que en este caso es la jurisdicción
contencioso-administrativa.
El procedimiento a seguir es el procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales previsto en

la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 (arts. 114-122 LJCA).
Como excepción a esta regla general sobre la competencia judicial, la jurisdicción social se estima
competente si se trata de un conflicto interno del sindicato, un conflicto entre sindicatos o cuando la acción
de tutela afecta a un sindicato como organización, independientemente de que sus afiliados puedan ser
funcionarios.
Las garantías de orden penal se encuentran recogidas en los arts. 314 y 315 CP. El proceso penal puede
ser iniciado por el trabajador o sindicato que entienda lesionado su derecho de libertad sindical. Sujeto
pasivo de la denuncia puede ser cualquiera de los sujetos mencionados en el art. 13 LOLS.
Las garantías administrativas se recogen en los arts. 7 y 8 LISOS. Se trata de sanciones administrativas
que no se dirigen contra cualquiera de los sujetos mencionados en el art. 13 LOLS, sino contra el
empleador. Además, constituyen sanciones frente a incumplimientos del empleador relacionados con la
acción sindical en la empresa.
I.IV. Cláusulas de Seguridad Social.
La vertiente negativa de la libertad sindical, también está prevista en el art. 28.1 al señalar que “nadie
podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”, lo cual implica tanto la libertad del trabajador a no afiliarse
a un sindicato como la libertad para abandonar el sindicato una vez afiliado.
Esta previsión no se contempla en la normativa internacional ni es usual en otros países de nuestro entorno
ya que sobre todo en los países anglosajones ha sido común la existencia de lo que se conoce como
“cláusulas de seguridad sindical”, como: la cláusula de “taller cerrado”, conforme a la cual el empleador
se compromete en el convenio colectivo a no contratar a trabajadores no afiliados al sindicato, o la cláusula
“taller sindicado”, según la cual el empleador se obliga a despedir al trabajador que tras cierto tiempo no
se afilie al sindicato. Otras prácticas serían las de contratación preferente de afiliados o las de reserva de
ventajas o beneficios para los afiliados a un sindicato. Todas estas cláusulas son inconstitucionales o están
prohibidas en nuestro ordenamiento en virtud de la previsión constitucional que impide la obligación de
afiliarse o de permanecer en un sindicato.
Únicamente dos cláusulas caben en nuestro ordenamiento: el descuento de cuotas sindicales: que permiten
que el empresario descuente del salario del trabajador la cuota sindical, siempre que el afiliado preste su
conformidad, y el descuento del canon de negociación que permite pactar en el convenio colectivo la
contribución de todos los trabajadores de la empresa a sufragar los gastos ocasionados por la negociación
del convenio colectivo a favor de los sindicatos representantes en la comisión negociadora del convenio,
siempre que se exprese por escrito la voluntad del trabajador.
II. Los sujetos colectivos.

II.I. Introducción.
El derecho colectivo tiene que ver con la representación de los sujetos colectivos, la negociación colectiva
y las medidas de conflicto colectivo.
67
Derecho Laboral
Contenido facultativo de la autonomía colectiva:
 Autonomía institucional. Se faculta a los sujetos colectivos para determinar su propia forma
organizativa y de actuación interna.
 Autotutela colectiva. Se dota a los sujetos colectivos de poderes de presión y otros medios de
defensa de sus intereses, a fin de obtener una posición fuerte. (Ej.: huelga).
 Autonomía colectiva normativa. Se faculta a los sujetos colectivos para intervenir en la adopción
de normas que se integren en el ordenamiento jurídico.
II.II. El sindicato.
1. Elemento organizativo. Asociación permanente y autónoma (forma jurídica de

asociación, como unión de pluralidad de trabajadores).
2. Asociación permanente. Estabilidad en su existencia y funcionamiento.
3. Autonomía. Plena capacidad de obrar.
4. Elemento subjetivo. Agrupación de trabajadores o personas físicas las cuales
ejercen una actividad profesional por cuenta ajena. (No sólo los trabajadores por
cuenta ajena, sino también otros que no tengan dicha condición, así a los
Elementos trabajadores por cuenta propia se les permite que formen parte de los sindicatos
del pero no que los creen).
Sindicato 5. Elemento finalista. Es una agrupación para el cumplimiento de unos fines, como
son la defensa y promoción de las condiciones de vida y de trabajo de los
trabajadores, de sus intereses económicos y sociales.
Interés • Intereses profesionales

• Intereses extralaborales
colectivo • Sin finalidad lucrativa
6. Elemento material o instrumental. Medios propios sindicales para la

consecución de sus fines (la negociación colectiva, la huelga, el conflicto
colectivo).
II.III. Estructura del sindicato. Sindicalismo de clases.
El sindicato tiene libertad a la hora de establecer su estructura, así puede delimitar libremente cual va a ser
el ámbito de su representación, siendo posible distinguir respecto a su estructura interna entre:
a) Estructura más simple. Sindicatos de oficio o profesión: sindicato horizontal; El sindicato de

profesión; Sindicato de industria; Sindicatos territoriales.
b) Estructura compleja. Agrupa a organizaciones de nivel inferior para ampliar la capacidad
negociadora y el ámbito de representación del sindicato.
1. Federaciones sindicales (ámbito funcional).
2. Uniones (ámbito territorial).
3. Confederaciones y Centrales sindicales, reúnen en su seno, tanto uniones territoriales,
federaciones sectoriales, e incluso sindicatos no integrados en los anteriores.
II.IV. Constitución del sindicato.
• Naturaleza asociativa
• Estatutos y su contenido mínimo (art. 4.2 LOLS)
• Depósito de los Estatutos
Esencialmente • Publicación o subsanación de defectos formales
• Impugnacion judicial de los Estatutos (arts. 4.6
LOLS y 170-173 LPL)
68
Derecho Laboral
II.V. La responsabilidad del sindicato.
Los sindicatos responden por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de
sus respectivas competencias (reconocimiento general de la responsabilidad del sindicato). En caso de
responsabilidad del sindicato, responde con su patrimonio, no con el particular de sus afiliados, quedando
excluidas las cuotas de los afiliados, las devengadas y no percibidas y las no devengadas (pueden
embargarse las vencidas y percibidas).
II.VI. Especial consideración del sindicato más representativo.
Criterios que se utilizan para seleccionar los sindicatos más representativos:
1. Criterio de audiencia:
a. Sindicato más representativo a nivel estatal. Aquellos sindicatos que hayan obtenido el
10% o más, del total de delegados de personal o miembros de los comités de empresa, así
como en los órganos correspondientes de las Administraciones Públicas en el ámbito
nacional.
b. Sindicato más representativo a nivel de CA. Los sindicatos de dicho ámbito territorial que
acrediten en la CA de que se trate un 15% o más, del total de delegados de personal o
miembros de los comités de empresa así como en los órganos correspondientes de las
Administraciones Públicas. Siempre que el porcentaje implique al menos 1.500
representantes y no estén federados o confederados a organizaciones sindicales de ámbito
estatal.
c. Sindicato suficientemente representativo o cuasi más representativo. Aquellos sindicatos
que hayan obtenido el 10% o más, del total de delegados de personal o miembros de los
comités de empresa, así como en los órganos correspondientes de las Administraciones
Públicas en un ámbito funcional y territorial específico.
2. Criterio de la irradiación. Aquellos sindicatos afiliados, federados o confederados a los
sindicatos más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma.
 Representación institucional. Participan en la gestión de las

instituciones públicas, allí donde la legislación vigente lo establece (ver
DA 1ª.2 LOLS, no la tienen ni los suficientemente representativos ni los
Privilegios que se más representativos por irradiación).
otorgan a los  Negociación colectiva en los términos establecido en el ET.
sindicatos  Participación en los sistemas no jurisdiccionales de solución de
más conflictos colectivo.
representativos  Promoción de elecciones a representantes unitarios de personal.
 Obtención de cesiones temporales del uso de inmuebles.
 Cualquier otra función representativa que se establezca.
Los sindicatos más representativos a nivel de CA tienen capacidad representativa para ejercer en el ámbito
específico de la CA todas estas funciones así como ostentar representación institucional ante las
Administraciones Públicas u otras entidades de nivel estatal (en esta función se extralimitan de su ámbito
de CA).
II.VII. Asociaciones empresariales. Asociaciones empresariales más representativas.

Son uniones estables creadas para la representación y defensa de los intereses empresariales frente a los
interlocutores sociales y políticos. Ostentan la calificación de asociación empresarial más representativa.
Criterios:
69
Derecho Laboral
 Asociaciones empresariales más representativas a nivel Estatal: Las que agrupen en el ámbito
nacional y en el conjunto de los sectores de actividad el 10% de empresas y trabajadores.
 Asociaciones empresariales más representativas a nivel de CA: Las que agrupen en el ámbito
de la Comunidad Autónoma el 15% de empresas y trabajadores.
No existe la representación institucional. Representación institucional.
• Cesión del uso de inmuebles

• Capacidad legitimadora en la negociación
Privilegios colectiva de eficacia general
III. La representación colectiva de los trabajadores en la empresa.

III.I. Sistema español de representación.
Asamblea de trabajadores.
Representación unitaria. - Delegados de personal.

Naturaleza no sindical (Título II ET) - Comités de empresa.
Representación sindical. - Secciones sindicales.
Naturaleza sindical (LOLS) - Delegados sindicales.
III.II. La representación unitaria.
III.II.I. Órganos de representación unitaria.
Son órganos de representación de los intereses de todo el personal de la empresa, o centro de trabajo, con
independencia de la afiliación sindical que los trabajadores puedan tener.
III.II.II. Delegados de personal (art. 62.1 ET).
En empresas o centros de trabajo que cuenten con más de 10 trabajadores y menos de 50.
 De 6 a 10, podrá elegirse un delegado, si así se decide por mayoría.

 De 11 a 30, se elegirá un delegado de personal.
 De 31 a 49, se elegirán 3 delegados de personal, que actuaran mancomunadamente.
Para saber la implantación de la representación unitaria el ET toma como referencia el centro de trabajo y
no la empresa. Actúa de forma mancomunada. Tienen las mismas competencias y garantías que las
establecidas expresamente para el comité de empresa.
III.II.III. Comité de empresa (art. 63.1 ET).
Son los órganos de representación unitaria de los trabajadores en las empresas de 50 o más trabajadores.
Actúan de forma colegiada aplicando el principio de mayoría. Composición: al igual que los delegados de
personal el número de los que pueden elegirse se establece en función de la plantilla, es decir, del número
de trabajadores.
De 50 a 100 → 5
De 101 a 250 → 9
De 251 a 500 → 13
De 501 a 750 → 17
De 751 a 1.000 → 21
De 1.000 en adelante → 2 por cada 1.000
70
Derecho Laboral
El máximo es de 75.
Cómputo de los trabajadores temporales en la plantilla: art. 72.2 ET. Funcionamiento: reglamento interno
y elegirán un presidente y un secretario. Cada dos meses deberán reunirse, no obstante, deberán hacerlo
cuando lo soliciten 1/3 de sus miembros o los trabajadores representados.
 Comité de empresa conjunto (art. 63.2 ET).
Para las empresas que tengan en la misma provincia o municipio limítrofe, dos o más centros de trabajo,
cuyo censo en cada centro no alcance los 50 trabajadores por sí solos pero sí de manera conjunta (de
obligada creación cuando se den estas circunstancias).
 Comité intercentros.
Empresas con varios centros de trabajo con 50 o más trabajadores que constituyen varios comités. El comité
intercentros se añade a aquéllos como representación global. Necesario que previamente se haya pactado
en convenio colectivo. La composición mínima será de 13 miembros designados de entre los componentes
de los distintos comités de centro. Se guardará la proporcionalidad de los sindicatos según los resultados).
Funciones: las que expresamente se recojan en convenio colectivo.
III.II. IV. Atribuciones y obligaciones de los representantes unitarios y prerrogativas.
Control de la normativa laboral

De inspección De Seguridad Social
De Prevención de Riesgos Laborales
De consulta Despidos colectivos
Suspensiones
Atribuciones De negociación Convenios colectivos de empresa o centro de trabajo
De conflicto Promoción de medidas de conflicto colectivo
De información Aspectos económicos de la empresa
Estadísticas
Obligaciones Informar a los trabajadores
Sigilo profesional
Expediente contradictorio para la sanción por faltas graves y muy graves
Garantías Prioridad de permanencia en caso de traslados, suspensiones y despidos colectivos
y No ser despedido ni sancionado por el ejercicio de sus funciones, así como no sufrir
prerrogativas discriminación en sus condiciones de trabajo y descanso
Derecho a la libre expresión de su actividad
Crédito horario: cada miembro del comité o delegado de personal, dispondrá de un
número de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de su función (15 horas como
mínimo en empresas de hasta 100 trabajadores, 40 horas como máximo en empresas
de más de 751 trabajadores)
Procedimiento electoral (arts. 67 y 69 ET, RD 1844/1984 de 9 de septiembre).
III.III. La representación sindical en la empresa.
Órganos de representación sindical

Tipología Secciones sindicales Título IV LOLS
Delegados sindicales
71
Derecho Laboral
III.III.I. Secciones sindicales.
Podrán existir en la empresa tantas secciones como grupos de trabajadores afiliados a cualquier sindicato.
Las funciones de representación: sólo a sus afiliados. Atribuciones (que pueden ser mejoradas por convenio
colectivo):
Derecho a desarrollar la actividad sindical

Secciones sindicales sin implantación Derecho a presentar candidaturas a delegados de
personal y a miembros del comité de empresa
Ejercicio del derecho de huelga y planteamiento de
conflictos colectivos
Las anteriores
Promover elecciones a órganos unitarios
Secciones sindicales de los Utilización de locales, sólo en empresas de más de 250
sindicatos más trabajadores
representativos Uso de un tablón de anuncios en el centro de trabajo
Negociar convenios colectivos en los términos del art.
87 ET
Secciones sindicales con implantación Las anteriores
(aquellas que cuentan con presencia en los
órganos unitarios de la empresa) Derecho a estar representadas por delegados sindicales
III.III.II. Delegados sindicales.
Es el representante de la sección sindical. Requisitos: sólo podrán elegir delegados sindicales aquellas
secciones sindicales que cuenten con implantación y que la empresa debe contar con 250 trabajadores o
más.
250 a 750 → 1
751 a 2.000 → 2 Art. 10.2 LOLS
2.001 a 5.000 → 3
5.001 en adelante → 4
Son nombrados de entre y por los afiliados
Su composición puede determinarse por acuerdo del convenio colectivo. La escala es válida únicamente
para aquellos sindicatos que hubieran obtenido al menos el 10% de los votos a las elecciones unitarias. Los
que no alcancen dicho porcentaje: un delegado sindical.
Si el delegado de personal no forma parte del comité de empresa, tendrá las siguientes atribuciones (art.
10.3 LOLS):
 Asistir a las reuniones del comité de empresa con voz pero sin voto.
 Ser oído antes de que se adopte cualquier tipo de medida de conflicto que afecte a los trabajadores
afiliados (y sobre todo en supuestos de sanciones y despidos).
 Las mismas garantías y prerrogativas que a los miembros del comité de empresa.
Tener acceso a la misma información y documentación que los miembros del comité de empresa. De
concurrir en el delegado sindical la cualidad de representante unitario, el crédito horario no es acumulable.
III.IV. Cuadro de diferencias entre la representación unitaria y la sindical.
 Respecto a la regulación legal:

a) Representación unitaria. Viene regulada en el ET de forma muy minuciosa por lo que
deja poco campo a los convenios colectivos.
72
Derecho Laboral
b) Representación sindical. Es regulada en la LOLS de forma menos detallada por lo que

frecuentemente se ve desarrollada en la negociación colectiva.
 Respecto al alcance de la representación:
a) Representación unitaria. Representa a la totalidad de la plantilla de la empresa o centro
de trabajo (incluso a los no votantes o no identificados con el sindicato ya sean trabajadores
fijos o temporales).
b) Representación sindical. Su representación sólo alcanza a los afiliados al correspondiente
sindicato.
 Respecto a la elección de sus miembros:
a) Representación unitaria. El representante unitario puede ser cualquier trabajador que
cumpla con unos requisitos mínimos de antigüedad (trabajadores mayores de 18 con una
antigüedad en la empresa de al menos 6 meses).
b) Representación sindical. Deben ser elegidos entre los afiliados al sindicato.
 Respecto a su presencia en la empresa:
a) Representación unitaria. Está presente en todas las empresas (constitución imperativa por
mandato de la ley), salvo en las de reducidas dimensiones.
b) Representación sindical. La ley no impone la obligación de su constitución (se constituyen
a instancia del sindicato o sus afiliados).
III.V. Órganos de representación en las Administraciones Públicas.
La norma básica reguladora es el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007).
 Representación unitaria:
o Delegados de personal de EELL entre 10 y 49 trabajadores.
o Juntas de personal con 50 o más funcionarios.
 Representación sindical:
o Secciones sindicales.
o Delegados sindicales.
IV. Negociación y convenios colectivos.

Reconocimiento constitucional de la negociación colectiva -art. 37.1 CE- “La ley garantizará el derecho
a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y los empresarios, así como
la fuerza vinculante de los convenios”. El convenio colectivo es el resultado de la negociación colectiva
entre los representantes de los trabajadores y los empresarios.
IV.I. Clases de convenios colectivos.
Hay diferencias según su eficacia:
a) Eficacia general o erga omnes y eficacia normativa.

b) Eficacia limitada.
También hay que diferenciar entre:
 Convenios colectivos estatutarios. Se formulan cumpliendo con lo estipulado en el Título III ET

(sujeto, procedimiento, contenido). Poseen eficacia general o erga omnes y eficacia normativa.
 Convenios colectivos extraestatutarios. No cumplen con las exigencias del Título III ET. Tienen
por tanto eficacia limitada.
Los siguientes son todos acuerdos entre representantes de los trabajadores y empresas pero no son
convenios colectivos. Diferenciar entre:
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Derecho Laboral
 Acuerdos o pactos de empresa. Acordar en el ámbito de la empresa sobre una materia concreta.
Como por ejemplo, criterios de ascensos.
 Acuerdos de reorganización productiva.
 Acuerdos de paz. Pone fin a una huelga o un conflicto colectivo.
 Preacuerdos. No son vinculantes, no son acuerdos definitivos, se pueden cambiar.
IV.II. Negociación del convenio: sujetos legitimados. (Cae como tipo test o pregunta de desarrollo)
IV.II.I. Selección de los sujetos negociadores.
A los sujetos que van a negociar un convenio colectivo se les exige que cumplan con dos filtros: la
capacidad y la legitimación, siendo distintos los requisitos que deben cumplirse según se trate, de la
negociación de un convenio colectivo a nivel de empresa o centro de trabajo, o inferior, (dado que el
convenio puede negociarse para que afecte a sólo una parte o franja de trabajadores) o si el convenio a
negociar va a regir para varias empresas o en el ámbito de una Provincia, de una Comunidad Autónoma o
de varias Comunidades o en todo el territorio nacional (convenios colectivos supraempresariales).
1. Unidad de negociación (ámbito funcional como criterio diferenciador en ET):

a. De empresa o ámbito inferior.
b. Superior a la empresa.
 Supuestos especiales (matizaciones a reglas generales):
a) Convenio franja.
b) Grupos de empresas.
2. Niveles de presentatividad:
a. Capacidad de negociación→ legitimación inicial→ legitimación art. 87. Posibilidad.
b. Legitimación para negociar o convencer→ legitimación plena→ legitimación art. 88.
Poder poner en marcha la negociación.
A. Convenios de empresa o ámbito inferior:

1. Capacidad o legitimación inicial:
i. Por parte empresarial: empresario o persona en la que delegue.
ii. Por parte de los trabajadores: representación unitaria o representación sindical
(prioridad en caso de mayoría en el ámbito correspondiente): las secciones
sindicales, de sindicatos más representativos, con implantación.
2. Legitimación para negociar o legitimación plena o interviniente:
i. Por parte empresarial: el empresario.
ii. Por parte de los trabajadores: representación unitaria (comité de empresa) o
representación sindical, secciones sindicales que sumen la mayoría de los
representantes unitarios en dicho ámbito.
B. Convenios de ámbito (sectorial) superior a la empresa:
1. Capacidad o legitimación inicial:
i. Por parte empresarial: asociaciones empresariales con el 10% de los empleadores y
trabajadores en el ámbito de aplicación del convenio, 15% en CA, en su defecto
las más representativas.
ii. Por parte de los trabajadores: sindicatos los cuasi más representativos o
suficientemente representativo o los más representativos.
2. Legitimación para negociar o legitimación plena o interviniente:
i. Por parte empresarial: asociaciones empresariales que representen a empresarios
que ocupen a la mayoría de trabajadores de ese ámbito. En su defecto, las más
representativas.
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Derecho Laboral
ii. Por parte de los trabajadores: sindicatos con mayoría absoluta de los representantes
unitarios de la unidad negociadora. En su defecto, las más representativas.
IV.III. Procedimiento de negociación.
Podrán instar la constitución de la comisión negociadora, aquellos sujetos que estando capacitados estén a
su vez legitimados, en los términos más arriba explicados. Forma: comunicación por escrito que se envía
a los sujetos con los que se quiere negociar. Contenido mínimo:
 Representación que ostenta quien la envía.

 Fijación del ámbito personal, funcional, territorial y temporal del convenio que se pretende
negociar.
 Materias sobre las que se quiere negociar.
Deber de negociar: respuesta en el plazo de un mes. La parte receptora no puede negarse a la iniciación de
las negociaciones, salvo:
1. Que la parte que inste la negociación no cumpla con los requisitos de capacidad y legitimación.
2. La existencia de un acuerdo marco que prohíba la negociación colectiva de determinadas materias
en ámbito inferior.
3. La existencia en el mismo ámbito de un convenio aún no vencido, bien porque este no haya llegado
a su término, o bien, porque no haya sido denunciado (aunque existe posibilidad de revisión en
virtud del art. 86).
IV.III.I. Constitución y funcionamiento de la comisión negociadora.
 Número de miembros de la comisión negociadora:

o Convenios de empresa, número máximo 13 miembros (puede ser inferior) la comisión no
tiene que ser paritaria.
o Convenios supraempresariales, número máximo de miembros 15 miembros por cada una
de las partes. El nombramiento de los miembros de la comisión negociadora, debe hacerse
respetando la representatividad de cada sindicato o asociación empresarial, en proporción
a la representatividad de cada sindicato o asociación empresarial. El convenio colectivo
deber ser aprobado por el voto favorable de la mayoría de los bancos negociadores.
 Una vez aprobado el convenio:
o Registro a los 15 días de su aprobación debe ser presentado ante la oficina correspondiente
de la Autoridad Laboral.
o Publicación. Una vez registrado, la Autoridad Laboral ordena su depósito, debiendo
publicarse en el Boletín Oficial correspondiente (BOE, BOP, o de la correspondiente CA)
en el plazo de 20 días.
IV.IV. Contenido del convenio colectivo y ámbito de aplicación.
De forma enumerativa el art. 85.1 ET señala “los convenios colectivos podrán regular materias de índole
económica, laboral, sindical y asistencial y en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo
y el ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las
asociaciones empresariales”.
IV.IV.I. Contenido necesario del convenio colectivo.
1. Determinación de las partes que firman el convenio colectivo. (así se tiene constancia de su
capacidad y legitimación).
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Derecho Laboral
2. Establecimiento del ámbito personal, funcional, territorial y temporal (importante porque

determina el concreto sector productivo de la población laboral a la que va a resultar de aplicación
y por la que van a resultar vinculados).
a. Personal. A los grupos o categorías de trabajadores a los que se aplica el convenio.
b. Funcional. El sector de producción o de servicios al que se aplica el convenio.
c. Territorial. La extensión geográfica que abarca.
d. Temporal. Duración y vigencia del mismo (vigencia art. 86).
3. Fijación de la forma y condiciones de denuncia y plazo de preaviso mínimo antes de fin de
vigencia del convenio (si no existe denuncia el convenio se prorroga en su totalidad durante un
año).
4. Designación de una Comisión Paritaria formada por una representación de las partes que han
negociado el convenio que estará encargada de cuantas cuestiones le sean atribuidas (por ley y por
las partes) así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión,
incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de
solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o
autonómico previstos en el art. 83.
5. Procedimientos para solventar discrepancias (adaptación a acuerdos Marco) en los supuestos de:
a. Modificación Sustancial de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo (art.
41.6 ET).
b. No aplicación del régimen convencional (art. 82.3 ET).
Distinción entre contenido mínimo y contenido obligacional: no todas las cláusulas del convenio cumplen
la misma función ni todas ellas despliegan los mismos efectos ni tienen igual eficacia y la misma vigencia.
IV.IV.II. Contenido obligacional.
Comprende aquellas partes del convenio que crean derechos y obligaciones únicamente para las partes
firmantes del convenio (eficacia contractual). Por ejemplo:
 Cláusulas de administración del convenio: los sujetos firmantes, ante la posibilidad de que surjan
discrepancias sobre la interpretación y aplicación del convenio, crean mecanismos o
procedimientos para solventarlos sin necesidad de ir al Juez.
 Cláusulas de paz laboral: no emprender medidas de conflicto durante el periodo de vigencia del
convenio.
 Cláusulas de organización de la actividad negocial, de negociación futura de convenios.
IV.IV.III. Contenido normativo.
Comprende aquella parte del convenio dedicada a regular las relaciones individuales y colectivas de los
sujetos afectados por el convenio. Los destinatarios no son ya, las partes negociadoras, sino los trabajadores
y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación. Vinculan a todos: eficacia normativa y erga
omnes.
IV.V. Ámbito de aplicación del convenio y vigencia temporal.
Los negociadores del convenio tienen libertad para fijar su ámbito de aplicación –art. 83.1 ET- “los
convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden” no obstante, esta libertad
de elección puede venir condicionada por lo dispuesto en acuerdos interprofesionales o convenios
colectivos de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma. El ámbito de aplicación del convenio va a venir
determinado en función de 4 variables:
1. Ámbito territorial (extensión geográfica): territorio; convenio:
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Derecho Laboral
a. Local.
b. Comarcal.
c. Provincial.
d. Comunidad Autónoma.
e. Nacional.
2. Ámbito funcional (segmento del sistema productivo a regular):
a. Empresa: es usual en empresas de grandes dimensiones, regula el conjunto de relaciones
de trabajo de una empresa o grupo de empresas.
b. Sector o rama de actividad: químico, construcción, hostelería…Es el más común, regula
las relaciones laborales de un determinado sector o rama de actividad, pueden ser
negociados en distintos ámbitos territoriales, municipio, comarca, provincia, CA o
estatales.
c. Interprofesional: afecta a todos los sectores o a varias ramas de actividad. Son acuerdos o
convenios marco (superconvenios). Se sobrepasa el ámbito sectorial para establecer reglas
comunes bien para todas las relaciones de trabajo del sistema productivo o bien el ámbito
funcional que comprende varias ramas de actividad. Su función es ordenar y orientar la
estructura de la negociación colectiva. No pretende fijar condiciones de trabajo.
3. Ámbito personal (trabajadores a los que se dirige): determinadas categorías profesionales
(convenio franja): todo el personal (suele excluirse a directivos, sometidos a un régimen especial).
El convenio colectivo de franja regula las relaciones de trabajo de un grupo de trabajadores dentro
de un colectivo más amplio, ya sea dentro de una empresa o rama de actividad. Suele darse en
grupos profesionales con características peculiares (Ej.: convenio franja de pilotos del SEPLA).
4. Ámbito temporal: vigencia y tiempo de duración. El convenio entrará en vigor en la fecha que
acuerden las partes, con independencia de cuál sea la fecha de su registro, depósito y publicación
en el BO correspondiente (se pueden retrasar sus efectos).
IV.VI. Vigencia del convenio colectivo (art. 86 ET).
Duración: son las partes negociadoras del convenio las encargadas de fijarlo pudiendo pactarse distintos
periodos de vigencia por grupos homogéneos de motivos (Ej.: salario, jornada...)
Llegado el plazo que marca el convenio, éste no se extingue automáticamente “los convenios colectivos se
prorrogarán de año en año si no media denuncia expresa de las partes”. Para la extinción del convenio es
necesaria la denuncia preavisada de las partes, denuncia que deberá hacerse con un mínimo de anticipación
temporal al momento fijado, para la pérdida de efectos.
Esquema general:
 Libertad de las partes para determinar duración del convenio.

 Posibilidad de distintos períodos para diferentes materias o grupos homogéneos.
 Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los requisitos con
legitimación podrán negociar su revisión.
 Prórroga automática anual cuando no hay denuncia (salvo pacto).
 Cuando hay denuncia:
o La vigencia se mantiene en los términos pactados durante la negociación para la
renovación del convenio, éste mantiene su vigencia (salvo pacto), excepto las cláusulas de
renuncia a la huelga.
o Pueden alcanzarse acuerdos de modificaciones parciales o adaptaciones por las partes
durante negociación.
o Para resolver discrepancias tras los plazos máximos de negociación los acuerdos art.83
ET establecerán procedimientos de aplicación general y directa, incluido arbitraje (laudo
77
Derecho Laboral
= convenio, impugnación, art. 91 ET). Se debe establecer el procedimiento para el

desarrollo del arbitraje y el carácter voluntario u obligatorio del arbitraje (ver DA R.D.
7/2011).
o Salvo pacto, cuando transcurre un año desde la denuncia del anterior y no hay acuerdo y
no ha tenido éxito procedimiento anterior, se aplicará el convenio de ámbito superior (antes
el convenio mantenía su vigencia: ultraactividad)
 Convenio posterior deroga al anterior (mismo ámbito).
IV.VI. Articulación y concurrencia de convenios colectivos.
La libertad que tienen las partes para elegir el ámbito de aplicación del convenio, así como el hecho de que
todos los convenios colectivos tienen el mismo rango jerárquico puede generar:
a) La ausencia de norma colectiva, es decir, que haya relaciones laborales que carezcan de un
convenio colectivo que las regule. Para ello se establecen dos mecanismos: la adhesión y la
extensión.
b) La superposición de convenios, una misma relación laboral puede ser regulada por diversos
convenios (de empresa, provincial, de CA o nacional). En este supuesto podemos hablar de:
1. Sucesión de convenios. Supuesto: concurren dos convenios del mismo ámbito. Solución:
Principio de modernidad. El convenio posterior deroga al anterior. Art. 86.4 ET “El
convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los
extremos que expresamente se mantengan”.
2. Concurrencia conflictiva de convenios. Supuesto: concurren convenios del distinto
ámbito que sin embargo coinciden en un determinado segmento productivo o de las
relaciones de trabajo.
Regla general de no afección art. 84 ET: vigente un convenio colectivo no podrá ser
afectado por otro de ámbito distinto. Observaciones:
 Todos los convenios colectivos tienen el mismo rango jerárquico.
 Prevalece el más antiguo en el tiempo.
 El más moderno se inaplica.
 Efectos reducidos al ámbito de concurrencia.
Todas las empresas forman parte de un mismo sector. La empresa núm. 6 tiene un convenio
colectivo de fecha 15 de febrero de 2012. Si se negocia un convenio para todo el sector
con fecha 1 de febrero de 2013 (se puede negociar) no afectaría al de la empresa 6 (ámbito
de concurrencia) por ser anterior en el tiempo. En el resto del sector si se aplicaría (no hay
concurrencia, esto es, más de un convenio aplicable).
A partir de aquí, ninguna de las empresas del sector puede negociar su convenio propio
(durante la vigencia del convenio de sector y salvo la excepción del art. 84.2 ET), a
excepción de la empresa 6. El resto de empresas, puede negociar sobre las materias
establecidas en el art. 84.2, no sobre cualquier otra, cosa que sí podría la empresa 6.
Excepciones a la regla general de concurrencia al art. 84 ET (supletoria):
 Art. 83.2. Acuerdo Marco o convenio colectivo sectorial. Pueden fijar estructura de
negociación colectiva y reglas para resolver concurrencia de convenios.
 Art. 84.2. Convenio de empresa (o grupo de empresas) prioridad aplicativa (no
modificable por acuerdos 83.2) para determinadas materias:
o Cuantía Salario Base y complementos salariales.
o Abono o compensación horas extra y retribución específica de trabajo a
turnos.
o Horario y distribución de tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y
planificación anual de vacaciones.
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Derecho Laboral
o Adaptación a empresa del sistema de clasificación profesional.

o Adaptación a empresa de modalidades de contratación.
o Conciliación de la vida laboral, personal y familiar.
o Más lo previsto en acuerdo 83.2 ET que puede añadir.
 Art. 84.3 y 4. Convenio de ámbito de CCAA. Puede afectar a uno estatal, necesita
un quorum cualificado. Reserva de materias:
o Período de prueba.
o Modalidades de contratación.
o Clasificación profesional.
o Jornada máxima anual de trabajo.
o Régimen disciplinario.
o PRL (normas mínimas).
o Movilidad geográfica.
 Art. 41.6 ET. Modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas en
convenio colectivo estatutario: remisión al Art. 82.3 ET: Descuelgue convencional.
Descuelgue Convencional (antes de la reforma 2012 únicamente para descuelgue salarial).
 Posibilidad de no aplicar las condiciones (antes únicamente salario) previstas en convenio

colectivo sectorial o de empresa. Condiciones que se cambian:
o Jornada de trabajo.
o Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
o Régimen de trabajo a turnos.
o Sistema de remuneración y cuantía salarial.
o Sistema de trabajo y rendimiento.
o Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo
39 de esta Ley.
o Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.
 Causas: Cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se
entiende que existen:
o Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas
actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o
ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante
dos trimestres consecutivos en relación con los mismos trimestres del año anterior.
o Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en
el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa
pretende colocar en el mercado.
 Sujetos:
o Empresa.
o Representantes de los trabajadores con legitimación (art. 87.1).
o Si no hay representantes legales de los trabajadores mismo procedimiento que art. 41.4:
opción de elección entre comisión formada tres trabajadores de la empresa (elegidos
democráticamente) o comisión formada por componentes designados por sindicatos más
representativos o representativos del sector de la empresa atendiendo al criterio de
proporcionalidad y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora de la
79
Derecho Laboral
misma. En este caso el empresario puede delegar en organización empresarial más

representativa. Plazo de elección: 5 días.
 Requisitos: periodo de consultas (art. 41.4 ET: no superior a 15 días y causas y efectos).
 Acuerdo:
o Desaparece la referencia a la inclusión de la retribución de trabajadores; programa de
convergencia a salarios anteriores cuando desaparece causa y respeto a medidas de
igualdad.
o No puede llegar más allá del momento en que un convenio nuevo entre en vigor en la
empresa (Antes: no puede superar vigencia del convenio y en ningún caso más de tres
años).
o Cuando hay acuerdo se presumen las causas que lo justifican y vía reducida de
impugnación (dolo, abuso, fraude o coacción).
o Debe notificarse a Comisión Paritaria y a la autoridad laboral.
 Discrepancias:
o Durante el período de consultas: puede remitirse a Comisión Paritaria para que resuelva
en plazo de 7 días.
o Mediante acuerdos art. 83 procedimientos para solventar discrepancias (también arbitraje
vinculante).
o Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y las partes no se hubieran sometido a
los procedimientos mencionados a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran
solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de las
discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la
inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa
situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos
correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos
órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por
ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la
fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia
de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al
procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91.
V. Huelga y otras medidas de conflicto colectivo.

La huelga es una manifestación del conflicto colectivo. La huelga es un derecho instrumental para la
defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores.
V.I. Principales característica del derecho de huelga.
Derecho de titularidad individual pero de ejercicio colectivo. Derecho fundamental (art. 28.1 CE), “Se
reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el
ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los
servicios esenciales de la comunidad”; por lo que la Ley que desarrolle el derecho debe tener la
consideración de Ley Orgánica (desarrollo que aún no se ha producido).
Regulación vigente, Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo 17/1977, de 4 de marzo (en adelante
RDLRT), interpretado conforme a la interpretación dada por el Tribunal Constitucional en STC 11/1981
de 8 de abril y que:
 Anula parte de los preceptos del RD.

 Obliga a la interpretación de otros en un determinado sentido, acorde con la Constitución. (Sólo,
los entiende constitucionales, si se interpretan en un determinado sentido).
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Derecho Laboral
 Reconoce la constitucionalidad del resto de sus preceptos.
V.II. Titularidad del derecho de huelga.

Trabajadores, en un concepto más amplio que el estricto que establece el ET.
V.III. Limitaciones al ejercicio del derecho de huelga.
Los funcionarios públicos: con carácter general se reconoce el derecho a la huelga de los funcionarios
públicos. Algunos funcionarios tienen expresamente prohibido tal derecho y en este sentido tienen
prohibido el ejercicio del derecho de huelga:
 Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado: Cuerpo Nacional de Policía, Policías autónomas,
Policía Local.
 Las Fuerzas armadas: Guardia Civil, Militares de cualquier cuerpo, personal militar adscrito
(CESID).
 Magistrados, Jueces y fiscales.
V.IV. Contenido y alcance del derecho de huelga.
La huelga es la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones o modalidades que pueda revestir,
pero la huelga exige una proporcionalidad y sacrificios mutuos y cuando tales exigencias no se observen
pueden conllevar la calificación de la huelga como abusiva.
V.V. Clases de huelga.
V.V.I. Presunción de huelgas abusivas.
Hay una desproporción en los sacrificios recíprocos – inversión carga de la prueba).
 Huelgas rotatorias. Paros sucesivos de distintos trabajadores que se suceden o turnan de forma
que se produce una absoluta desorganización productiva. (no confundir con las huelgas
intermitentes).
 Huelga neurálgica o en sectores estratégicos (tapón). Se interrumpe el proceso de trabajo
mediante el paro de trabajadores imprescindibles en el proceso productivo de forma que aunque el
resto no esté en huelga, el efecto es el paro total.
 Huelga sin cesión de actividad. No se cesa en la prestación laboral pero se producen perjuicios
en el proceso productivo. Huelga de trabajo lento; Huelga de celo o de taller; Huelga activa o a
la japonesa.
V.V.II. Huelgas ilícitas o ilegales.
Cuando tienen una finalidad ajena a los intereses profesionales de los trabajadores, o cuando se pretende
alterar durante su vigencia lo pactado en convenio colectivo.
 Huelgas políticas o no profesionales.

 Huelgas de solidaridad.
 Huelgas novatorias. Tienen por objeto alterar dentro de su periodo de vigencia lo pactado en
convenio colectivo o lo establecido por laudo arbitral. Sin embargo, será licita:
o Cuando se pretenda reclamar una determinada interpretación del convenio
o Plantear reivindicaciones que no supongan modificaciones del convenio.
o Reacciones frente a los incumplimientos del convenio.
o Si las condiciones han cambiado (clausula rebus sic stantibus).
81
Derecho Laboral
 Huelgas con ocupación de los lugares de trabajo. Ocupación ilegal de los lugares de trabajo por
parte de los trabajadores, un ilegal ingreso o desobedecer la orden de desalojo.
V.VI. Efectos de la huelga legal.

Suspensión de la relación laboral, se suspende la obligación de trabajar y de retribuir:
1. El ejercicio de la huelga legal no puede dar lugar a sanción alguna, salvo, que el trabajador durante
la misma incurra en falta laboral.
2. Tiene derecho a vacaciones. Los días de huelga no pueden descontarse proporcionalmente de las
vacaciones ni de los festivos.
3. Se deja de cobrar el salario correspondiente a los días de huelga así como la parte proporcional de
los días de descanso de cada semana y de las pagas extraordinarias.
4. En cuanto a la Seguridad Social: situación de alta especial (suspensión de la obligación por parte
del empresario y del trabajador). Se ha exigido después la interpretación más favorable para el
beneficiario (para el cálculo del tiempo mínimo de cotización, para la prestación por desempleo,
se asimila a cotizaciones efectivamente realizadas).
5. Se suspende el derecho a las prestaciones por incapacidad temporal y desempleo. No pueden
devengarse prestaciones por desempleo ni subsidio de incapacidad temporal por el mero hecho de
estar en huelga.
V.VII. Efectos de la huelga ilegal.
1. La participación activa en la huelga, y el consiguiente incumplimiento por parte del trabajador no

puede dar lugar a sanciones disciplinarias.
2. Sólo podrán ser despedidos, aquellos trabajadores que se hayan significado especialmente en la
huelga (instigadores, promotores, dirigentes...).
3. Se extiende a la obligación de no retribuir el salario a los festivos anuales y a los días de vacaciones.
4. Situación de baja en la Seguridad Social ¿qué ocurre si el trabajador es despedido por huelga ilegal?
Puede cobrar el desempleo.
V.VIII. Ejercicio del derecho de huelga.
Se inicia con la declaración o convocatoria de huelga. Sujetos legitimados para convocar la huelga:
 Deciden su convocatoria los propios trabajadores afectados por el conflicto en asamblea mediante
votación directa y secreta por mayoría.
 Los representantes unitarios de los trabajadores: el acuerdo será adoptado, dentro de cada uno de
los órganos representativos por decisión mayoritaria.
 Organizaciones sindicales con implantación en el ámbito laboral al que se extienda la huelga (en
este caso es el único en que la huelga puede afectar a un ámbito superior a la empresa).
Forma: La convocatoria revestirá forma escrita y ha de ser comunicada al empresario o a sus

representantes y a la Autoridad Laboral, con un plazo de antelación de 5 días, o de 10 si la huelga afecta a
un servicio esencial para la comunidad, de incumplirse el plazo de preaviso la huelga puede ser considerada
ilegal.
Contenido de la convocatoria:
 Reivindicaciones que sustentan la huelga.

 Gestiones realizadas con anterioridad a la convocatoria para resolver las diferencias.
82
Derecho Laboral
 Composición del comité de huelga. 12 miembros elegidos entre los trabajadores que estén dentro
del ámbito de la convocatoria. El comité es el que asume la dirección y el desarrollo de la huelga
y el que establece las garantías de los servicios esenciales de la comunidad.
 Adhesión individual a la huelga. Llegado el día de iniciación de la huelga, cada uno de los
trabajadores decide si se adhiere o no a la misma.
Piquetes informativos: El uso de amenazas o coacciones puede ser objeto de delito y sanción disciplinaria.
Se prohíbe el esquirolaje salvo que:
a) La huelga sea ilegal.

b) Siendo la huelga legal: el comité de huelga no garantice la prestación de los servicios de
mantenimiento o que los trabajadores designados para ello no los realicen.
V.IX. Límites al ejercicio del derecho de huelga.
1. Servicios de mantenimiento y seguridad. Servicios que resulten imprescindibles para que no se

produzcan perjuicios irreparables en la empresa.
2. Huelga en servicios esenciales para la comunidad. Art. 28.2 CE al señalar que “se ha de
asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”. El aseguramiento se hará
a través de los servicios mínimos. Se vienen considerando servicios esenciales de la comunidad:
aquellas actividades que procuran la satisfacción de derechos o bienes constitucionalmente
protegidos (libre circulación en el territorio nacional, la salud, la información, la seguridad
pública). Servicios mínimos: Son determinados por la autoridad gubernativa mediante el llamado
Decreto de servicios mínimos. Los servicios mínimos suponen una reducción de la actividad al
mínimo indispensable para que cause el mínimo perjuicio en los terceros usuarios del servicio.
V.X. Terminación de la huelga.
Además de las medidas de solución de conflictos que pueden venir establecidas en los convenios colectivos.
Pueden desencadenar la finalización de la huelga los siguientes hechos:
 Desconvocatoria de la huelga, bien por el comité de huelga o de forma individual por cada
trabajador.
 Por acuerdo entre las partes en conflicto, el acuerdo alcanzado tendrá la misma eficacia que lo
pactado en convenio colectivo.
 Por intervención de un tercero ajeno a la huelga mediante el arbitraje, arbitraje obligatorio,
supuesto excepcional que se dará cuando exista grave peligro para la economía nacional o para la
salud pública.
 Por llegar a término el plazo de huelga, siempre que la huelga no haya sido convocada por tiempo
indefinido sino por tiempo limitado.
V.XI. Cierre patronal.
Se entiende por cierre patronal la decisión del empresario por la que se interrumpe la ejecución de las
respectivas prestaciones de trabajar y de remunerar y consiste en la paralización de la actividad productiva
por iniciativa del empresario con el fin de presionar a los trabajadores en el marco de un conflicto. Causas
por las que se permite su ejercicio:
1. Cierre defensivo, en los casos en que exista peligro de violencia o daños graves en personas o
bienes:
a. Cuando los huelguistas impiden injustificadamente el trabajo del resto de los trabajadores
no huelguistas.
b. Huelga que causa daños por no observar los servicios de mantenimiento.
83
Derecho Laboral
c. Huelga que haya causado tales daños que no será posible reanudar el trabajo hasta mucho
tiempo después.
2. Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias: cuando los
trabajadores no cumplan la orden de desalojo. La simple permanencia de los trabajadores en la
empresa no justifica el cierre patronal.
3. Inasistencia o irregularidades en el trabajo que imposibiliten la continuación del sistema
productivo (el más difícil de justificar ya que toda huelga implica la inasistencia de los trabajadores
y la alteración del sistema productivo).
Ejercicio del cierre patronal: Una vez acaecido el cierre, el titular de la empresa debe ponerlo en
conocimiento de la Autoridad Laboral en el plazo de 12 horas. El cierre no debe extenderse más allá de lo
estrictamente necesario. La Autoridad Laboral podrá requerir al empresario que proceda a su inmediata
reapertura, de incumplir esta orden incurrirá en una infracción administrativa muy grave.
Efectos del cierre patronal:
 Cierre lícito: mismos efectos que la huelga legal. Suspensión de la relación laboral. Alta especial
en la Seguridad Social.
 Cierre ilícito: para los trabajadores huelguistas es indiferente. Para los trabajadores que no hayan
participado en la huelga, el empleador deberá abonar los salarios y mantenerlos de alta en la
Seguridad Social cotizando por ellos.
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Derecho Laboral
Tema 5. Política de empleo.

I. Concepto de política de empleo. Medidas de política de empleo (fomento y creación de
empleo).
I.I. Concepto.
La fuerte intervención de los poderes públicos a través de un conjunto de medidas de muy diversa
naturaleza con la finalidad de conseguir el pleno empleo y la mejora de la calidad del trabajo.
En el art. 1 Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, se la define como “Conjunto de decisiones

adoptadas por el estado y las CC.AA. que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas
tendentes a la consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa
y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, a la reducción de las situaciones de desempleo y a la
debida protección en las situaciones de desempleo”.
Las políticas de empleo inciden en diversas ramas del ordenamiento jurídico:
 Derecho Fiscal y Tributario. En cuanto establecen medidas de carácter fiscal y financiero.

 Derecho administrativo. En materia, por ejemplo, de formación profesional.
 Derecho de la Seguridad Social. Las prestaciones y subsidios de desempleo, las reglas sobre
jubilación parcial y mantenimiento parcial del empleo.
 Derecho del Trabajo. Incidiendo directamente sobre los elementos del contrato de trabajo.
I.I.I. Objetivos perseguidos por la política de empleo.
a) Garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y la no discriminación en el acceso al empleo y

la libre elección de profesión u oficio.
b) Mantener un sistema eficaz de protección ante las situaciones de desempleo a través tanto de las
políticas activas de empleo y como de las llamadas «políticas pasivas» (prestaciones por
desempleo).
c) Enfoque preventivo frente al desempleo, basado en la mejora de la ocupabilidad.
d) Asegurar políticas de integración laboral dirigidas a colectivos con mayores dificultades de
inserción: jóvenes, mujeres, discapacitados y parados de larga duración > 45 años.
e) Mantener la unidad del mercado de trabajo en todo el territorio estatal.
f) Asegurar la libre circulación de los trabajadores y facilitar la movilidad geográfica.
g) Coordinar su articulación con la dimensión del fenómeno migratorio interno y externo.
h) Proporcionar servicios individualizados a la población activa dirigidos a facilitar su incorporación,
permanencia y progreso en el mercado laboral, así como a las empresas para mejorar su
productividad.
i) Fomentar la cultura emprendedora y el espíritu empresarial, así como mejorar la atención y
acompañamiento a las personas emprendedoras en la puesta en marcha de su iniciativa empresarial.
I.II. Medidas de política de empleo (fomento y creación de empleo).
I.II.I. Medidas de creación de empleo.
Son medidas y actuaciones incluidas en la política de empleo, que tienen como finalidad la creación directa
de empleo. Con ellas se pretende crear nuevas empresas y, con ello, nuevos puestos de trabajo, por lo que
inciden sobre la oferta de empleo. Desde el punto de vista de la política de empleo, estas medidas pueden
conseguir dos tipos de objetivos distintos:
85
Derecho Laboral
a) Constituyen una vía de salida del desempleo a través del autoempleo, por lo que se consigue
es que parte de la población desempleada salga de la situación al constituir una empresa.
b) Puede crear nuevos puestos de trabajo y contratar a nuevos asalariados.
Entre las medidas que se han ido empleando están, por ejemplo, las reducciones de cargas burocráticas a
la hora de constituir una empresa o la de financiar nuevos proyectos empresariales
I.II.II. De fomento de empleo.

Estas medidas están dirigidas a incentivar o estimular la generación o el mantenimiento del empleo por
parte de la iniciativa económica privada, excluyendo la creación directa de empleo por los poderes públicos.
Pueden ser clasificadas atendiendo a distintos criterios de ordenación, atendiendo a:
 Destinatarios de las medidas, aquellas personas cuya contratación da lugar al estímulo al

incentivo correspondiente. Las medidas pueden ser:
o De alcance general. Dirigidas al conjunto de la población laboral activa.
o De alcance limitado. Dirigidas a grupos determinados de trabajadores con problemas
particulares de empleo (art. 17.3 ET, se trata de seleccionar colectivos a los que se asignan
ventajas particulares mediante una discriminación positiva o favorable).
 Estímulo o incentivo que los poderes públicos utilizan para hacer atractiva la contratación
laboral. Se distinguen:
o Medidas de carácter económico-financiero, como la bonificación o exención en
impuestos o la formación profesional gratuita.
o Medidas de carácter normativo o institucional, como la posibilidad de que los
empresarios recurran a ciertas modalidades ventajosas de contratación, que solo se
permiten transitoriamente para facilitar la creación o el mantenimiento de los puestos de
trabajo, como es el caso del contrato para el fomento de la contratación indefinida.
o Medidas de fomento del empleo estable dirigidas a alcanzar colocaciones estables o
contrataciones por tiempo indefinido. Este objetivo suele proponerse en situaciones de
mercado de trabajo en que la proporción de trabajadores contratados con carácter temporal
se considera excesiva a la vista de las características y requerimientos del sistema
productivo.
En cuanto al fomento del empleo de trabajadores discapacitados, hay una reserva de empleo (art. 17.2
ET), las empresas públicas o privas con más de 50 trabajadores tienen una reserva del 2% (RD Legislativo
1/2013), también hay posibilidad de establecer medidas alternativas. Se deberá adaptar el puesto de trabajo
y tener una accesibilidad a la empresa. También habrá bonificaciones, subvenciones e incentivos fiscales
por contratación. El programa de empleo de discapacitados severos en el mercado de trabajo ordinario se
regula en el RD 870/2007.
II. Política de empleo: marco comunitario y marco nacional.

II.I. Marco comunitario.
Hasta 1997, el empleo era una competencia exclusiva de cada uno de los estados miembros de la comunidad
europea. En ese año se modifica el Tratado Constitutivo y se le añade el Título VIII, en virtud del cual, el
empleo pasa a ser una competencia compartida entre la UE y los estados miembros. En dicho Título se
contiene la estrategia europea de empleo, que tiene como objetivo la obtención de un amplio nivel de
empleo, siendo este punto un asunto de interés común, imponiendo el Tratado que todas las políticas de
empleo nacionales se traten en el Consejo de la UE.
86
Derecho Laboral
La Comunidad Europea en esta materia elabora directrices sobre el empleo que, en la actualidad, forman
parte de lo que se aprueba como directrices integradas para el crecimiento y el empleo. Éstas funcionan
como orientaciones de la UE para el desarrollo de las políticas de empleo nacionales, es decir, de las que
cada estado miembro va a aplicar en su país. A su vez, cada estado miembro lo que hace es aprobar los
programas nacionales de reforma, teniendo en cuenta las directrices comunitarias. Las Directrices para el
empleo recogen un esquema basado en cuatro ejes:
 Capacidad de inserción profesional (empleabilidad).

 Desarrollo del espíritu de empresas (emprendimiento).
 Fomento de la capacidad de adaptación de trabajadores y empresas (flexiseguridad).
 Refuerzo de la política de igualdad de oportunidades entre los hombres y mujeres.
Dentro de cada uno de estos pilares se especifican objetivos más concretos, como por ejemplo, la
prolongación de la vida activa, el fomento de la movilidad de los trabajadores o la disminución de las cargas
fiscales que gravan el empleo. Con arreglo a estas orientaciones, los países de la UE han de elaborar sus
planes anuales de empleo, en los que indican las medidas normativas y administrativas que se proponen
adoptar y los recursos financieros a ellas asignados. El Consejo de la UE, una vez examinada la aplicación
de las políticas de empleo de los Estados Miembros puede formular recomendaciones a los mismos, lo que
efectivamente viene haciendo.
II.II. Marco nacional.

Como país miembro de la Comunidad Europea, la política de empleo española se desarrolla en el marco
de la estrategia europea del empleo. Y, en concreto, en el marco de esa, corresponde al Gobierno de la
nación elaborar el programa nacional de reforma del reino de España. A su vez, cada una de las CCAA
pueden elaborar sus propios programas de empleo, los cuales deben tener en cuenta lo dispuesto en el
nacional y las orientaciones comunitarias.
 Al Gobierno corresponde:
o La coordinación y planificación de la política de empleo (art. 3 LEm).
o Planes nacionales de acción para el empleo.
o Políticas activas de empleo:
 Formación profesional.
 Orientación.
 Incentivos al empleo.
o Estrategia Española de Empleo (plurianual): sus objetivos se concretan en los planes
anuales de política de empleo.
 A las CCAA corresponde:
o Competencias de ejecución de las políticas activas de empleo (art. 149.7 CE).
o Programas de ayudas o subvenciones al empleo complementarias (art. 148.1.13 CE).
 A las corporaciones municipales:
o Promoción y financiación de las “iniciativas locales de empleo”.
III. Política de colocación: intervención en el mercado de trabajo.

III.I. Intervención en la oferta de trabajo.
La oferta de trabajo es el conjunto de puestos de trabajo disponibles en el mercado de trabajo, provenientes

tanto del sector privado como público. Como formas de intervención tenemos:
 Políticas promotoras de la contratación de trabajadores (especialmente para colectivos

desfavorecidos).
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Derecho Laboral
 Políticas de fomento del autoempleo individual o colectivo.
III.II. Intervención en la demanda de empleo.

La demanda de empleo es el conjunto de personas que pueden y quieren prestar trabajo asalariado es decir
la población laboral activa compuesta de población ocupada y población desempleada. Como forma de
intervención tenemos:
 Políticas de reparto del empleo:

o En función de la edad. La edad mínima para la admisión al trabajo es de 16 años (art. 6.1
ET). En cuanto a las edades de jubilación, se regula en el art. TRLGSS en 65 años, y 67
a partir del año 2027, dispuesto en la Ley 27/2011. Hay incentivos para mantener
plenamente la vida activa como son: exenciones de cotizaciones sociales y un incremento
en la pensión de jubilación (art. 210.2 TRLGSS).
Se fomenta la jubilación parcial, de los 61 hasta los 65 años, un contrato a tiempo parcial
o contrato de revelo, a partir de los 65 no es necesario el contrato de revelo.
La jubilación anticipada (33 años de cotización efectiva), son supuestos concretos:
 Cese del trabajo por causa no imputable a la voluntad del trabajador.
 Personas con discapacidad.
 Trabajos excepcionalmente peligrosos, insalubres…
o En función del tiempo de trabajo. Puede ser por reducción del tiempo de trabajo, están las
reglas de jornada máxima de trabajo y regulación de horas extraordinarias (80 al año). Por
fomento del trabajo a tiempo parcial, está el contrato de relevo (art. 12.6 ET). Por
restricción del pluriempleo, hay libertad de trabajo (art. 35.1 CE) y hay un número
máximo de horas entre todos los empleos.
III.III. Intervención en los actos de intermediación.
1. Tipos de contratación. La contratación puede ser directa o a través de terceros. La intermediación

laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo
con los demandantes de empleo para su colocación. Su función es facilitar el encuentro de ofertas
y demandas en el mercado de trabajo.
2. Servicios Públicos de Empleo. Se fundamentan en el Convenio 96 OIT (1949), revisado en el
Convenio 181 OIT (1997). (TJCE 11, 12, 97: Asunto Job centre) El régimen de monopolio público
afecta a la libre competencia comunitaria. El SPEE es el Organismo público autónomo
dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. La gestión ordinaria de la
intermediación corresponde a los SPE de las CCAA. Tiene como principios:
a. Igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación.
b. Respeto a la dignidad e intimidad del trabajador en el tratamiento de los datos personales.
c. Transparencia.
d. Integración y coordinación: un sistema de información común, una red telemática que
posibilite el conocimiento de las ofertas y demandas de empleo en todo el territorio del
Estado.
Como características:
a. Los SPE deben actuar de forma gratuita y facultativa.
b. La obligación del empresario es comunicar los contratos de trabajo en el plazo de 10 días
siguientes a su celebración (art. 16.1 ET).
c. La obligación de los trabajadores es su inscripción en las Oficinas públicas como
demandante de empleo para la percepción de la prestación por desempleo.
3. Las agencias privadas de colocación. Existen varios tipos:
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Derecho Laboral
a. Agencias de colocación con y sin ánimo de lucro. Régimen legal: arts. 21 bis y 22 LEm
y la Ley 35/2010 (ánimo de lucro). La declaración responsable se suprime con autorización
previa (art. RDL 8/2014). Es gratuita para los trabajadores. Hay coordinación con los SPE
(sistema telemático). Hay un respeto a los principios constitucionales.
b. Agencias de selección de personal. Realizan procesos de selección para una empresa
cliente. Hay ausencia normativa en nuestro país, solo hay referencias en el art. 33 RDL
3/2015.
c. Agencias de recolocación. Pueden ser planes sociales o acuerdos individuales o
colectivos. Ofrecen servicios de apoyo, información o asesoramiento. La protección de
datos de carácter personar (Convenio 181 OIT) y LO 15/1999 de Protección de Datos
Personales.
4. Empresas de Trabajo Temporal. Se regula en la Directiva 2008/104 y Ley 14/1994. Sus
requisitos de constitución son una autorización administrativa (Dirección general de Empleo u
órgano competente CCAA), una garantía financiera: 1º año, 25 veces el SMI en cómputo anual
(9.906,40€). Los años siguientes: el 10% de la masa salarial correspondiente al ejercicio económico
inmediatamente anterior. Para un funcionamiento adecuado se debe una dedicación exclusiva. Ha
de tener una estructura organizativa suficiente. Debe estar al corriente de las obligaciones fiscales
y de SS. Tiene que destinar el 1% de la masa salarial a formación. La autorización expira si no hay
actividad durante un año ininterrumpido o de oficio, por incumplimiento de obligaciones laborales
y de SS. En cuanto al contrato de puesta a disposición:
La ETT tiene relación con una empresa usuaria. Cede con carácter temporal trabajadores
contratados por la ETT. Hay excepción a la prohibición de cesión de trabajadores (art. 43
ET). Solo puede hacerse para satisfacer necesidades temporales de la empresa usuaria. Los
efectos de este incumplimiento serán que el trabajador en misión pasa a ser trabajador
indefinido de la empresa usuaria. Es nula la cláusula que impide la contratación del
trabajador cedido por la empresaria usuaria. Hay prohibición de celebrar contratos de
puesta a disposición en determinados supuestos: huelga ilegal, puestos amortizados en los
últimos 12 meses, trabajos especialmente peligrosos, pasar ser cedidos a otra ETT.
En cuanto a los derechos y deberes de la ETT:
a. Obligaciones derivadas del contrato de trabajo.
b. Poder disciplinario.
c. Contrato: indefinido o temporal por escrito.
d. Prohibición de recibir compensación económica del trabajador.
e. Condiciones de trabajo: las mismas del trabajador de la empresa usuaria.
f. Extinción de la relación de trabajo: indemnización, 12 días de salario por año de
servicio.
Derechos y deberes de la empresa usuaria:
a. Dirección y control.
b. Protección de la seguridad y salud.
c. Responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS y de la
indemnización por finalización del contrato.
d. Responsabilidad solidaria cuando no se cumplan las obligaciones establecidas.
Los trabajadores en misión tienen derecho a usar los servicios comunes y a tramitar las
reclamaciones por los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria.
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Derecho Laboral
IV. El empleo de los trabajadores extranjeros.

IV.I. Empleo de extranjeros.
Regulado en LO 4/2000 reformada por LO 8/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España. Hay varias clases de autorización de trabajo:
 Inicial. Teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, limitación a un solo territorio y

ocupación.
 Siguientes. Sin limitación de ámbito geográfico y ocupación.
La autorización inicial de trabajo corresponde a las CCAA (LO 9/2009). La autorización de residencia le
corresponde al Estado. Ambas a través de una resolución conjunta de la Administración General del Estado
y de la Administración autonómica. La autorización para trabajar es un requisito del contrato de trabajo
(art. 7.c ET).
El contrato de trabajo realizado sin autorización está afectado de la sanción de nulidad pero mantiene los
derechos derivados del contrato de trabajo y de protección social (accidente de trabajo) salvo el del
desempleo. Funciona el principio de igualdad de trato.
IV.II. Ciudadanos comunitarios.
Entra en juego el principio de libre circulación (art. 45 TFUE), se regula por Reglamento europeo
492/2011 y Directiva 2004/38. Como derechos:
 Libre acceso al mercado de trabajo, salvo cargos públicos que impliquen ejercicio de autoridad.
 Excepciones de orden público, seguridad pública o salud pública (Directiva 2004/38).
90
Derecho Laboral
Tema 6. La relación individual de trabajo. El contrato de trabajo.

I. Concepto del contrato de trabajo y requisitos subjetivos.
El contrato de trabajo es un acuerdo entre el empresario y el trabajador por el cual, el trabajador, de forma
voluntaria se obliga a prestar personalmente determinados servicios por cuenta del empresario y bajo su
dirección, a cambio de una retribución. Algunas de las reglas que vamos a analizar a continuación son
reglas generales aplicables a todos los contratos, reglas de Derecho Civil y por ello algunas de las
referencias que hacemos lo son al Código Civil.
Los elementos esenciales del contrato de trabajo son, consentimiento, objeto y causa:
 Consentimiento. Según el art. 1262 Cc, “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la
oferta y la aceptación sobre el objeto y la causa que han de constituir el contrato”, por lo tanto, el
contrato se perfecciona por el mero consentimiento y existe desde que el trabajador acuerda con el
empresario prestar un servicio a cambio de una remuneración. Si el consentimiento se presta por
error, violencia, intimidación o dolo -vicios del consentimiento- el contrato será nulo –arts. 1266,
1267, 1269 Cc-.
 Objeto. Es el servicio que el trabajador se compromete a prestar y la remuneración o salario que
va a percibir por el mismo. Dicho objeto ha de ser, posible ya que no pueden ser objeto del contrato
las cosas o servicios imposibles, determinado en cuanto a su especie, operando como límites las
normas legales y entre ellas lo dispuesto en el convenio colectivo, (regla limitativa del salario en
especie) y lícito y en cuanto tal que no sea contrario a las leyes y a las buenas costumbres.
 Causa. Entendiéndose por causa el fin que se persigue con el contrato, causa que para el trabajador,
es la contraprestación económica que debe recibir y para el empresario, que se le preste el servicio.
También la causa tiene que ser lícita y verdadera.
La ausencia de los requisitos o elementos esenciales del contrato de trabajo pueden determinar su nulidad
total o parcial del contrato de trabajo.
Un contrato es nulo cuando es contrario a la ley o existe algún vicio insubsanable. Si afecta a los elementos
o requisitos esenciales hablaríamos de nulidad total y en este caso el contrato se extingue aunque las partes
están obligadas a restituirse las cosas objeto del contrato para evitar el enriquecimiento injusto de
cualquiera de ellas, en este sentido el art. 9.2 ET “reconoce el derecho a la retribución de los servicios
prestados”, es decir, aunque el contrato no tenga efectos jurídicos por ser nulo, el trabajador tendrá derecho
a percibir el salario por los servicios prestados (por ejemplo: es nulo el contrato celebrado con un menor
de 16 años).
Por el contrario el contrato será anulable cuando el vicio de que adolece sea subsanable y hay que tener en
cuenta que en materia de contrato de trabajo el principio que rige es el principio de conservación del
negocio jurídico.
Hablamos de nulidad parcial cuando haya una infracción del ordenamiento jurídico que no afecte a los
elementos esenciales sino a elementos accesorios del contrato, en estos casos el contrato permanecerá
válido y en la parte afectada se sustituirán las cláusulas nulas con los preceptos jurídicos adecuados.
I.I. Forma del contrato.
Art. 8 ET. En materia de contrato de trabajo, la regla general es la libertad de forma, por ello el contrato
puede ser escrito, verbal o presunto, si bien, cada una de las partes puede exigir que el contrato se celebre
por escrito en cualquier momento del transcurso de la relación laboral.
91
Derecho Laboral
Sin embargo, hay numerosos tipos de contrato en los que el legislador exige la forma escrita, de manera
que siempre que así lo exija una disposición legal deberá celebrarse por escrito, tal y como sucede en los
contratos que se relacionan a continuación.
Excepciones a la regla general. Contratos que necesariamente deben realizarse por escrito:
 Los contratos, ya sean indefinidos o temporales acogidos a medidas de fomento de empleo.

 Los contratos formativos: en prácticas y para la formación y el aprendizaje.
 Los contratos para la realización de una obra o servicio determinado.
 Los contratos eventuales, cuya duración sea superior a cuatro semanas.
 Los contratos de interinidad.
 Los contratos a tiempo parcial, fijo periódico, fijos discontinuos y de relevo.
 Los contratos de los trabajadores que trabajen a distancia (antes trabajo a domicilio).
 Y el contrato de trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el
extranjero.
En todos los supuestos en que se exige la forma escrita el empresario debe entregar copia básica del contrato
a los representantes de los trabajadores en los 10 días siguientes a su formalización, estando obligado a
comunicarlo al Servicio Público de Empleo (SPE) correspondiente. También, en algunos supuestos, la Ley
exige que el contrato se formalice en modelo oficial.
La no formalización del contrato de trabajo por escrito, cuando así lo exige la Ley, produce un importante
efecto jurídico, ya que el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa salvo
prueba en contrario que acredite su carácter temporal (siendo el empresario el que debe demostrarlo). Hay
otros muchos supuestos que producen este efecto, lo veremos más adelante.
I.II. Requisitos subjetivos.
Para que el contrato de trabajo sea válido se exige que las partes que lo suscriben sean capaces, es decir se
requiere que tanto el empresario como el trabajador sean capaces para contratar. Capacidad jurídica la
tienen todas las personas por el hecho de serlo, la capacidad jurídica implica la facultad de la persona para
ser titular de derechos y obligaciones, en cambio la capacidad de obrar, depende de determinadas
cualidades personales. Con respecto al contrato de trabajo, los elementos determinantes de dicha capacidad
son esencialmente la nacionalidad del trabajador y la edad.
I.II.I. Edad del trabajador.
La capacidad del trabajador para contratar está en función de la edad, ya que en atención a la edad, existen,
en cuanto a la capacidad de obrar, varias situaciones distintas: una situación de capacidad plena, otra de
capacidad limitada según se necesite, o no, autorización para celebrar un contrato de trabajo y la
incapacidad. La capacidad de obrar plena, la tendrán:
 Los mayores de 18 años vivan o no con sus padres.

 Los menores de 18 emancipados por matrimonio.
 Los mayores de 16 y menores de 18 años, solteros, que con el consentimiento de sus padres o
tutores vivan de forma independiente de ellos, es decir, fuera del hogar familiar y sin que estos les
mantengan, es decir, los menores emancipados.
Tendrán capacidad de obrar limitada, los mayores de 16 y menores de 18 no casados y dependientes de sus
padres o tutores, en cuanto que para realizar un contrato de trabajo válidamente, necesitan la previa
autorización –expresa o tácita- de sus custodios legales (padre, madre, tutor o personas o instituciones que
les hayan tomado a su cargo). Los padres podrán revocar dicho consentimiento (art. 319 CC).
92
Derecho Laboral
Serán incapaces para contratar los menores de 16 años, con la salvedad que señalaremos a continuación ya
que el ET prohíbe de forma expresa la admisión al trabajo a los menores de 16 años, y en el supuesto de
que se celebrara un contrato de trabajo con tales sujetos, sería nulo. Sin embargo existe una excepción, ya
que se permite el trabajo de los menores en espectáculos públicos, si bien, para contratar válidamente se
exige:
 Autorización de la Autoridad Laboral.

 Permiso que debe constar por escrito y para actos determinados.
 No pudiendo suponer un peligro para la salud física o psíquica del trabajador o para su formación
personal o humana.
También el ET señala una serie de prohibiciones en la prestación de trabajo a los menores de 18 años,
según las cuales les resulta prohibido: el trabajo nocturno, la realización de actividades insalubres, penosas,
nocivas o peligrosas y la realización de horas extraordinarias.
Con independencia de la edad, también puede producirse la incapacidad del trabajador, pero en atención a
especiales circunstancias de la persona: enfermedad, deficiencia persistente... si bien en estos casos debe
existir la previa declaración judicial de incapacidad sobrevenida (arts. 199, 200, 210 CC) o la declaración
de incapacidad absoluta o gran invalidez declarada por los órganos competentes de la Seguridad Social.
I.II.II. Capacidad del empleador o empresario.
Si el empresario es una persona física estarán capacitados: los mayores de edad o emancipados, sin embargo
los menores pueden celebrar el contrato de trabajo válidamente por medio de sus representantes legales. Si
el empresario es una persona jurídica, gozará de capacidad cuando la sociedad esté constituida válidamente
II. Pactos típicos del contrato de trabajo.

En el contrato de trabajo se pueden incluir diferentes pactos, o no hacerlo, algunos de estos pactos que
podrían establecerse en el contrato de trabajo están regulados en el ET, y por ello si se incluyen, deben
someterse a su regulación legal, lo que no impide que pueda haber otros pactos lícitos que no se encuentren
regulados por el ET (por ejemplo establecer en el contrato una condición resolutoria que de producirse
extinguiría el contrato, Finalizar unos estudios determinados en un plazo de tiempo desde la celebración
del contrato, o no alcanzar el rendimiento pactado en el contrato. El pacto debe ser lícito, art. 9.1 ET, si
fuera nulo habría una nulidad parcial ya que el contrato sería válido y el pacto nulo. Sería nulo por ejemplo
un pacto de no quedarse embarazada). Pero se insiste que no es obligatorio que existan, dependerá de la
voluntad de las partes que se establezcan o no. Los pactos que regula el ET, son los llamados pactos típicos,
precisamente por estar regulados en el ET y son cuatro, periodo de prueba, pacto de no competencia, pacto
de exclusividad y pacto de permanencia.
II.I. Periodo de prueba (art. 14 ET).
Este apartado se ha visto modificado por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas
para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. No es una modalidad
contractual, es tan sólo un pacto.
El periodo de prueba es un acuerdo de naturaleza temporal entre el empresario y el trabajador mediante el

cual el empresario trata de comprobar las aptitudes profesionales y personales del trabajador, pudiendo
extinguir el contrato de trabajo, durante ese periodo, sin necesidad de que medie causa justificada y sin que
se produzcan los efectos jurídicos del despido y sin preaviso, salvo pacto en contrario.
93
Derecho Laboral
Su establecimiento en el contrato de trabajo es optativo pero de acordarlo, se deberá reflejar por escrito en
el contrato, y habrá de ser pactado antes de que comience la relación laboral, pues de lo contrario el pacto
sería nulo. Efectos que produce el periodo de prueba:
a) Puede resolverse el contrato a instancia de cualquiera de las partes sin derecho a indemnización.
Es la única diferencia con un contrato de trabajo.
b) No hace falta que se alegue justa causa para llevar a cabo la extinción de la relación laboral. Sin
embargo, el trabajador podrá recurrir dicha extinción por la vía de la demanda de despido
improcedente o nulo, cuando existiera:
 Discriminación contraria al art. 14 CE (derecho a la igualdad y no discriminación por
razón de sexo, nacionalidad, religión, orientación sexual, ideas políticas...). La calificación
judicial del despido sería de nulo.
 Abuso de Derecho (cuando se concierta el periodo de prueba a pesar de conocer las
aptitudes del trabajador) o fraude de ley (encadenamiento de contratos resueltos
sucesivamente antes del transcurso del periodo de prueba). El despido sería declarado
como improcedente.
El periodo de prueba se puede establecer, tanto en los contratos indefinidos como en los de carácter
temporal, no pudiéndose establecer período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas
funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
La duración máxima del periodo de prueba se establecerá en los convenios colectivos, pudiendo la
negociación colectiva modificar los plazos establecidos en el ET, es decir, el convenio colectivo puede fijar
plazos menores o mayores que los que señala el Estatuto habida cuenta del carácter dispositivo y por tanto
subsidiario del art. 14 ET.
Por ello y sólo en defecto de pacto en convenio colectivo el ET señala en el art. 14, que la duración del
periodo de prueba será la que determine el convenio colectivo y, en su defecto, no podrá exceder de 6
meses para los técnicos titulados, o de 2 meses para el resto de los trabajadores. En las empresas con menos
de 25 trabajadores, el período de prueba no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores que no sean
técnicos titulados. “En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15
ET concertados por tiempo no superior a 6 meses, el periodo de prueba no podrá exceder de 1 mes, salvo
que se disponga otra cosa en convenio colectivo”.
Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los mismos derechos y obligaciones correspondientes al
puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera de plantilla.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o

acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de
prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
Transcurrido el periodo de prueba sin que ninguna de las partes haya ejercitado su derecho a extinguir el
contrato de trabajo, el contrato producirá plenos efectos, el período de prueba se computará a efectos de
antigüedad en la empresa y operarán las reglas de extinción del contrato de trabajo.
II.II. Pacto de exclusividad o de plena dedicación o de dedicación exclusiva (art. 21.1 ET).
Es un pacto por el cual el trabajador se compromete a prestar en exclusiva sus servicios para un único
empresario por una compensación económica expresa que fijen las partes (cuantía, momento de pago, lugar
de pago), por tanto, lo que se produce con este pacto, es la renuncia del trabajador a trabajar en varios
empleos al mismo tiempo es decir se renuncia al pluriempleo. No se exige forma escrita, y su duración
habrá de someterse a los límites que señala la Ley:
94
Derecho Laboral
1. La duración ha de venir establecida en el pacto y su vigencia es temporal ya que no puede tener

una duración ilimitada, pero la ley no establece topes máximos ni mínimos.
2. El trabajador podrá en cualquier momento rescindir el pacto de plena dedicación, exigiéndose
comunicación por escrito al empresario y preaviso de 20 días.
La rescisión del pacto tiene como efecto la pérdida de la compensación económica y otros derechos
vinculados a la plena dedicación si los hubiera.
II.III. Pacto de no competencia (art. 21.2 ET).
Entre las obligaciones del trabajador está la de no competir con el empresario durante la vigencia del
contrato ya que se prohíbe la competencia desleal en todo caso. El pacto de no competencia es distinto
porque va a funcionar una vez se extinga el contrato de trabajo.
Es un acuerdo entre trabajador y empresario por el cual el trabajador se compromete a no competir con el
empleador una vez extinguida la relación laboral, siempre que medie por ello una compensación económica
adecuada y exista un efectivo interés industrial o comercial por parte del empresario (posibilidad de
desviación de clientes...).
En este pacto no se exige forma escrita y su duración deberá someterse a los límites legales que señala el
ET: 2 años para los técnicos titulados y 6 meses para los demás trabajadores (tope máximo). Si el trabajador
incumple el pacto deberá indemnizar al empresario por los daños y perjuicios causados.
II.IV. Pacto de permanencia (art. 21.4 ET).
Como regla general el trabajador puede, en cualquier caso, dimitir preavisando al empresario, al contrario
que el empresario que no puede rescindir libremente la relación laboral, ahora bien, no será así cuando en
el contrato de trabajo, el trabajador se haya obligado por un pacto de permanencia.
El pacto de permanencia es un acuerdo por el cual el trabajador que haya recibido una especialización
profesional a cargo del empresario, para poner en marcha proyectos determinados o realizar trabajos
específicos (requisito previo), se compromete a no abandonar el trabajo por un periodo de tiempo
determinado y por tanto renunciando al derecho a dimitir preavisando. Existe pues, un interés del
empresario en dicha permanencia, tanto por el costo de la especialización, como por la puesta en marcha
del proyecto.
Este pacto debe formalizarse por escrito operando como límite temporal máximo, la duración de 2 años
computado desde la finalización de la especialización.
Si el trabajador dimite antes de finalizar el plazo suscrito deberá indemnizar al empresario por daños y
perjuicios, computándose tanto la especialización recibida, como el tiempo que falte para la conclusión del
plazo, los daños al proyecto empresarial o la dificultad del empresario de reemplazarlo.
Ahora bien, existe una excepción según la cual el trabajador podrá dimitir preavisando y sin tener que
indemnizar al empresario a pesar de existir el pacto, esto sucederá cuando existan determinados
incumplimientos provocados por el propio empresario (art. 50 ET, entre ellos el retraso continuado o la
falta de pago del salario), pero habrá que solicitar judicialmente la extinción del contrato.
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Derecho Laboral
III. Modalidades del contrato de trabajo.

Los contratos de trabajo se suelen clasificar atendiendo a su tiempo de duración y en este sentido los
contratos de trabajo pueden ser, indefinidos (aquellos que suponen una prolongación indefinida a lo largo
del tiempo al carecer de una previsión legal sobre su conclusión), o bien tener una duración determinada
(aquellos que desde su celebración incluyen previsiones sobre su plazo de terminación, y que en general,
las normas que regulan cada tipo de contrato temporal establecen cuál es la duración mínima y máxima del
contrato).
El ET en su art. 15.1, señala que “el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por
una duración determinada”, lo que parece indicar que es la decisión de las partes la que basta para
determinar la duración del contrato, sin embargo, si esto es cierto para la realización de un contrato
indefinido, no sucede lo mismo cuando lo que se pretende es concertar un contrato temporal, pues en estos
casos, se exige que medie una causa para que la contratación pueda realizarse de forma temporal, es decir,
que la actividad a realizar por el trabajador se corresponda con la causa que para cada uno de los tipos de
contrato temporales se establece.
Lo principal a tener en cuenta para la elección del tipo de contrato a realizar por el empresario, es que
mientras los contratos de duración indefinida deben suscribirse siempre que existan necesidades
permanentes de mano de obra en la empresa, la utilización de los contratos de duración determinada, sólo
pueden concertarse cuando existan necesidades temporales de mano de obra y de acuerdo con la finalidad
establecida para cada uno de los contratos. Así pues, en la contratación temporal rige el principio de
causalidad y el de tipicidad, en la medida que para la válida celebración del contrato se exige la estricta
correspondencia entre la duración (temporal) del contrato y la naturaleza (temporal) de los trabajos y entre
el trabajo a realizar y el tipo de contrato que se concierte.
Por ello, ante determinadas situaciones de irregularidad en la contratación el ordenamiento jurídico

responde con un importante efecto, que los contratos temporales se conviertan en indefinidos y a jornada
completa si hubieran sido concertados a tiempo parcial, a no ser que el empresario acredite la naturaleza
temporal de los trabajos.
III.I. Situaciones que producen la transformación de contratos temporales en indefinidos.
III.I.I. La falta de alta en la Seguridad Social (art. 15.2 ET).
Según el art. 15.2 ET “Adquirirán la condición de trabajadores fijos... los que no hubieran sido dados de
alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar
para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios
contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos...”.
Lo que significa la previsión del art. 15.2 ET es que, aunque el alta en la Seguridad Social sea siempre
obligatoria para el empresario desde el inicio de la relación de trabajo también durante el período de prueba,
y por tanto, si el empresario no lo hace, incurre en un supuesto sancionable ya que dicha situación puede
acarrearle sanciones pecuniarias u otras responsabilidades en materia de prestaciones de Seguridad Social.
Pero ahora bien, la falta de alta durante el periodo de prueba no va a traer consigo la aplicación de la
presunción de que el contrato se ha transformado en indefinido, pero una vez transcurrido este periodo -el
periodo de prueba-, la falta de alta en la SS provoca la transformación del contrato en indefinido salvo que
el empresario demuestre su carácter temporal.
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Derecho Laboral
III.I.II. La contratación fraudulenta de trabajadores (art. 15.3 ET).
Es muy frecuente la contratación fraudulenta de trabajadores y a ello el ordenamiento jurídico responde,

con una importante consecuencia y es que los contratos temporales celebrados en fraude de ley se
presumirán celebrados por tiempo indefinido (art. 15.3 ET).
El fraude de ley supone utilizar las posibilidades permitidas por una norma, llamada de cobertura, para
eludir la aplicación de otra norma que debiera aplicarse al caso, denominada norma defraudada.
El ejemplo que se produce con mayor reiteración de esta contratación fraudulenta sería la contratación
temporal fuera de los supuestos en los que la ley lo permite, esto sucede en los casos en que se contrata a
trabajadores con contratos temporales, para prestar servicios que no son objetivamente temporales, sino
que obedecen a necesidades permanentes de mano de obra en la empresa, para lo cual el empresario debería
haber realizado un contrato indefinido, pero también se produciría, por ejemplo, si se hiciera un contrato
temporal a un trabajador que ya tenía la condición de indefinido que implica la renuncia a derechos
irrenunciables (art. 3.5 ET principio de irrenunciabilidad de derechos por el trabajador)3.
III.I.III. Límites al encadenamiento de contratos temporales (art. 15.5 ET).

El art. 15.5 ET pretende evitar la sucesión excesiva de algunos contratos temporales, aunque estos se hagan
conforme al ordenamiento laboral y por tanto no sean irregulares. Según el citado artículo, adquirirá la
condición de trabajador fijo, el trabajador que en un periodo de 30 meses hubiera estado contratado,
incluso en caso de sucesión o subrogación empresarial y tanto si la contratación se ha hecho de forma
directa o ha sido concertada a través de una Empresa de Trabajo Temporal (ETT)4:
 Por un plazo superior a 24 meses de trabajo (2 años).

 En la misma empresa o grupo de empresas.
 Para el mismo o diferente puesto de trabajo.
 Mediante la utilización de dos o más contratos temporales (no de contratos indefinidos, extinguidos
o interrumpidos), aunque sea con alguna interrupción (lo que la ley denomina con o sin solución
de continuidad).
 No pudiéndose computar el tiempo en que el trabajador haya estado contratado con alguno de los
contratos que la ley excluye expresamente, contratos formativos (en prácticas y para la formación),
contrato de relevo y contrato de interinidad, además contratos temporales celebrados en el marco
de programas públicos de empleo-formación, y contratos temporales que sean utilizados por
empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado
como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.
Otra novedad importante que crea la Ley 35/2010, es que se introduce un nuevo apartado en el art. 15,
(pasando el apartado 9 al 10), y según el nuevo 15.9 ET el empresario deberá entregar al trabajador en los
10 días siguientes al cumplimiento de los plazos, un documento justificativo sobre su nueva condición de
fijo en la empresa y en todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo
correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada celebrados, a los efectos de poder
acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa.
3 Un supuesto típico de fraude en la contratación temporal es su utilización encadenada para actividades permanentes de la empresa;
no obstante, sí sería lícito tal encadenamiento si se cumplen los requisitos legales exigidos para cada modalidad contractual.
También supone fraude de ley la formalización de un contrato temporal con un trabajador que ya tuviera la condición de fijo, lo
que implica una renuncia a derechos irrenunciables (art. 3.5 ET), que sería nula (STS 22-12-1995; STS 14-3-1997); o la asignación
al trabajador de funciones ajenas o diferentes al objeto de la modalidad contractual temporal que se celebra.
4 Se convertirá en indefinido (en la empresa usuaria) el trabajador que haya prestado servicios durante más de 24 meses en un
período de referencia de 30 meses, con o sin solución de continuidad, para una misma empresa (usuaria) y en un mismo puesto de
trabajo en virtud de dos o más contratos temporales directos o de sucesivas puestas a disposición.
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Derecho Laboral
El Servicio Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la

que el trabajador preste sus servicios.
Ahora bien, según la Ley 3/2012 se suspendió la aplicación del art. 15.5 hasta el 31 de diciembre de 2012,
de tal forma que quedará excluido del cómputo del plazo de 24 meses y del periodo de 30 meses a que se
refiere el artículo 15.5 ET, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de
2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en
todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos,
respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas.
III.I.IV. La duración excesiva del contrato para obrar o servicio determinado.
Tras la reforma laboral (Ley 35/2010), si el contrato de obra o servicio tiene una duración superior a 3 años
ampliable por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo
sectorial de ámbito inferior hasta 12 meses más, adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
En este supuesto al igual que sucede en los casos de sucesión excesiva de contratos temporales, ya visto,
el empresario deberá facilitar por escrito al trabajador, en los 10 días siguientes al cumplimiento de los
plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa. En
todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo correspondiente un
certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder
acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa. El Servicio Público de Empleo emitirá dicho
documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios.
III.I.V. Contratos temporales no denunciados (2º párrafo del art. 49.1.c ET).
Los contratos temporales se extinguen una vez que transcurre su duración pactada, llega su término
previsto, o se culmina la obra o servicio contratado, sin embargo, para que proceda la extinción del contrato
y que dicha extinción sea válida, es necesaria su denuncia, es decir, que cualquiera de las partes comunique
a la otra su finalización.
Los contratos de duración determinada que tengan establecido un plazo máximo de duración, incluidos los
contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima, legalmente
establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o
prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Expirada dicha duración máxima, si no se
produce esta denuncia y continúa realizándose la prestación, el contrato se prorrogará tácitamente por
tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal del trabajo5.
Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la
denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de 15 días.
III.I.VI. El derecho de los trabajadores cedidos ilegalmente a adquirir la condición de fijos.
En nuestro ordenamiento, el empresario tiene la obligación de contratar directamente los trabajadores que
necesite para llevar a cabo su actividad empresarial, y únicamente se permite no contratarlos directamente,
cuando se hace a través de ETTs. Se consideran por tanto, trabajadores sometidos a cesión o tráfico ilegal
de mano de obra cuando la contratación indirecta se haga a través de empresas que no sean de trabajo
temporal y si esto se produce, los trabajadores tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, en la
empresa cedente o en la cesionaria, a elección del trabajador.
5Para que la falta de denuncia tenga este efecto en la conversión del contrato en indefinido ha de tener cierta trascendencia,
manifestada en el transcurso de un plazo más o menos relevante, sin que sea suficiente que se produzca un breve retraso en la
misma (STS 27-10-1994).
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Derecho Laboral
En caso de que opten por integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria, tendrán los mismos derechos
que los trabajadores de esta, aunque su antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal (art. 43
ET6).
III.II. Presunciones de contratación indefinida y proceso de despido.
La efectividad práctica de algunas de las presunciones de que el contrato se ha transformado en indefinido

que acabamos de ver, normalmente se va a manifestar, cuando el empresario denuncie el contrato de trabajo
por haber agotado su duración máxima, o por haber terminado la obra o servicio objeto del contrato, o
cuando el trabajador debiendo haber sido llamado no lo sea (esto sucederá en los contratos fijos periódicos
y fijos discontinuos). No obstante, aunque esta afirmación que acabamos de hacer, sigue resultando
operativa, hay que hacer una matización tras la reforma operada por la ley 35/2010, pues, como ya hemos
señalado, hay en dos supuestos -la sucesión excesiva de contratos temporales y la prolongación excesiva
del contrato para obra o servicio determinado- en que si se dan los requisitos y se superan los plazos que
señala la ley, el empresario deberá facilitar por escrito al trabajador, un documento justificativo sobre su
nueva condición de trabajador fijo de la empresa y el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio
Público de Empleo correspondiente, un certificado de los contratos de duración determinada o temporales
celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa. El Servicio
Público de Empleo emitirá dicho documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que el
trabajador preste sus servicios.
En los demás casos, cuando el trabajador no esté conforme con la extinción de su contrato por entender
que se ha transformado en indefinido, una vez extinguida la relación laboral, demandará al empresario por
despido -en el plazo de 20 días desde que la empresa le notifique la finalización del contrato- y el órgano
judicial antes de resolver sobre el despido, deberá pronunciarse previamente sobre el carácter indefinido
del contrato, con base precisamente en esas presunciones que venimos estudiando. Por ello el Tribunal
tendrá que decir, si se trata de la extinción de un contrato de duración determinada que ha llegado a su fin,
o si por el contrario, estemos ante un despido cuando se trate de un contrato que se ha transformado en
indefinido, y en este caso la extinción será calificada como despido improcedente y no nulo (STS 2-6-
1995).
Otra solución posible sería interponer una acción declarativa de la naturaleza indefinida del contrato, bien
por ser ilegal aplicando el art. 15.3 ET, o por superar los límites temporales y aplicar el 15.5 ET, aunque
en este caso y tras la reforma, ya que el trabajador puede solicitar del SPE, un documento justificativo de
su condición de indefinido esto ya no sería necesario.
III.III. Esquema sobre las principales modalidades de contratación.
De forma general y a efectos clasificatorios, pueden señalarse como modalidades del contrato de trabajo la
contratación laboral indefinida y la contratación temporal:
A. Contratos indefinidos.
o Contrato de trabajo indefinido ordinario.
o Contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores.
Podrían explicarse aquí algunos de los contratos que aparecen en esta clasificación en los contratos
a tiempo parcial ya que algunos podrían ser contratos indefinidos y otros lo son como el contrato
fijo periódico y el contrato fijo discontinuo. Se estudian de forma separada porque tienen un
régimen jurídico propio.
6
este derecho debe ejercitarse en tanto subsiste o está vigente la cesión, prescribiendo cuando la misma se extingue (STS 11-9-
1986; STS 17-1-1991).
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Derecho Laboral
B. Contratos de duración determinada.

o Contratos formativos, que pueden ser:
 Contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje.
 Contrato en prácticas.
o Contratos de naturaleza temporal, que puede ser:
 Contrato para obra o servicio determinado.
 Contrato eventual por circunstancias de la producción.
 Contrato de interinidad.
o Contratos a tiempo parcial, pueden ser:
 Contrato a tiempo parcial común u ordinario.
 Contrato de trabajo fijo y periódico.
 Contrato de trabajo fijo discontinuo.
 Contrato de relevo.
C. Otros contratos de trabajo.
o Contrato de sustitución por anticipación de la edad de jubilación (queda derogado desde
el 1/1/2013. Disposición derogatoria única Ley 27/2011).
o Contrato de trabajo a distancia.
o Contrato de trabajo de grupo.
Salvo cuando los contratos sean formativos -en prácticas y para la formación y el aprendizaje- y el contrato
de interinidad, según el art. 49.1 c) ET a la extinción de los contratos temporales (el contrato para obra o
servicio determinado, el contrato eventual por circunstancias de la producción, o el contrato de relevo...) el
trabajador tiene derecho a percibir una indemnización a la finalización del contrato. La cuantía de la
indemnización será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de
salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de
aplicación. La cuantía de esta indemnización que ha sido objeto de atención por la reforma operada por la
Ley 35/2010, se aplicará de forma gradual no alcanzándose dicha cuantía hasta 2015 y conforme al
calendario que se ha fijado para su aplicación:
 10 días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir
del 1 de enero de 2013.
III.III.I. Contratos indefinidos.
a. Contrato de trabajo indefinido ordinario.
El contrato laboral indefinido o fijo no tiene especiales particularidades, es aquél que se concierta sin
establecer límites de tiempo en la prestación de los servicios en cuanto a la duración del contrato. Este
contrato se puede celebrar a jornada completa o a tiempo parcial, pero hay que tener en cuenta que cuando
el contrato sea indefinido y a tiempo parcial -contrato a tiempo parcial común u ordinario, contrato fijo
periódico y contrato fijo discontinuo- contará con una regulación específica (por ello se explicarán más
adelante).
La formalización del contrato de trabajo indefinido ordinario y a jornada completa puede ser verbal o
escrita, si bien, cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito durante el
transcurso de la relación laboral. Se comunicará al Servicio Público de Empleo Estatal en el plazo de los
10 días siguientes a su concertación.
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Derecho Laboral
Para la extinción de los contratos indefinidos deberá concurrir alguna de las causas de extinción que señala
el art. 49 ET, extinción que puede producirse bien por la voluntad concurrente de las partes, o por causas
inherentes a las partes, o por voluntad del trabajador, o finalmente por decisión del empresario, en cuyo
caso estaríamos ante un despido (disciplinario, individual por causas objetivas, colectivo o por fuerza
mayor) y el empresario para materializarlo deberá seguir una serie de requisitos formales y acreditar una
causa de extinción del contrato, de las previstas en la ley.
La Ley 35/2010, introdujo como novedad que en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los
contratos indefinidos celebrados a partir del 18 de junio de 2010 que hayan tenido una duración superior a
1 año, extinguido el contrato por despido por causas objetivas, colectivo, o por fuerza mayor cuando no
sea declarado improcedente (esta última previsión añadida en la reforma de 2012), de la indemnización que
debe abonar el empresario (20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos
inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades) el FOGASA (Fondo de Garantía Salarial), abonará
8 días de salario (art. 38.8 ET). Esta medida se financiará con cargo al FOGASA hasta la entrada en
funcionamiento del Fondo de capitalización (inexistente por el momento). Ahora bien, en la actualidad y
según la modificación operada por la disposición final 5ª de la Ley 22/2013, de presupuestos generales del
Estado para 2014, BOE 26/12/13, se deja sin efectos el art. 33.8 ET, desde el 1/1/2014 y con vigencia
indefinida, por tanto deja el FOGASA de ser responsable directo de esta parte de la indemnización, por lo
que todo el importe de la indemnización vuelve a corresponder al empresario.
b. Contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores.
Este contrato se ha visto modificado por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para
favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, en el sentido de que el
contrato puede concertarse a tiempo parcial. Introducido por el art.4 Ley 3/2012. Se trata de una modalidad
provisional, que estará vigente hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%.
Pueden utilizarlo las empresas de menos de 50 trabajadores en el momento de la contratación, siempre que
en los seis meses anteriores no hubieran realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas
declaradas improcedentes ni hubieran procedido a despidos colectivos (a partir de la entrada en vigor de la
Ley) respecto de puestos de trabajo del mismo grupo profesional y centro de trabajo (con esta medida se
trata de evitar que el empresario sustituya trabajadores por otros más rentables a estar bonificados los
contratos).
El contrato ha de hacerse por tiempo indefinido, a jornada completa o a tiempo parcial, por escrito y en
modelo oficial.
Se puede contratar a cualquier trabajador, pero sólo se bonifican las cotizaciones sociales si se contratan
jóvenes desempleados e inscritos en la Oficina de Empleo de entre 16 y 30 años o mayores de 45 años. Las
bonificaciones aumentan si se contrata a mujeres en ocupaciones en las que están menos representadas1. Si
el contrato se celebra a tiempo parcial, las bonificaciones se disfrutarán de modo proporcional a la jornada
pactada en el contrato de trabajo. Para mantener estos incentivos hay que mantener el contrato durante 3
años y el nivel de empleo de la empresa 1 año, en caso de incumplimiento de esta obligación se procederá
al reintegro de los incentivos aplicados. Se establecen también incentivos fiscales2.
1 INCENTIVOS Bonificaciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social, durante 3 años para trabajadores inscritos en la
Oficina de Empleo: JÓVENES: Entre 16 y 30 años ambos inclusive. Primer año: 83,33 €/mes (1.000 €/año). Segundo año: 91,67
€/mes (1.100 €/año). Tercer año: 100 €/mes (1.200 €/año). Cuando se concierte el contrato con una mujer en sectores que esté
menos representada, las cuantías se incrementaran 8,33 €/mes (100 €/año). Mayores 45 años: 108,33 €/mes (1.300 €/año), cuando
se concierte el contrato con una mujer en sectores que esté menos representada, la cuantía se incrementaran 125 €/mes (1500
€/año).
2 Incentivos fiscales (art 43 Ley del Impuesto sobre Sociedades): A) Primer trabajador contratado por la empresa, menor de 30
años, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal de 3.000€. B) En caso de contratar a un desempleado perceptor de prestación
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Las particularidades del régimen jurídico de este contrato se limitan a que el periodo de prueba (que no
podrá establecerse si el trabajador ha desempeñado ya las mismas funciones con anterioridad en la empresa
bajo cualquier modalidad de contratación) será en todo caso de 1 año (lo que facilita la extinción ese primer
año).
El trabajador contratado a jornada completa bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de
celebración del contrato, prestaciones por desempleo de nivel contributivo durante, al menos, 3 meses,
podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25% de la cuantía de la prestación
que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir, siempre que se solicite en el plazo de 15 días
a contar desde la contratación. La compatibilidad entre el salario y la prestación por desempleo se
mantendrá exclusivamente durante la vigencia del contrato a jornada completa con el límite máximo de la
duración de la prestación pendiente de percibir. En el caso de cese en el trabajo que suponga situación legal
de desempleo, el beneficiario podrá optar por solicitar una nueva prestación o bien por reanudar la
prestación pendiente de percibir. En este supuesto, se considerará como período consumido únicamente el
25% del tiempo en que se compatibilizó la prestación con el trabajo. Cuando el contrato se celebre a tiempo
parcial, serán de aplicación las disposiciones establecidas con carácter general para la compatibilidad del
contrato a tiempo parcial con las prestaciones o subsidios por desempleo previstas en la Ley General de la
Seguridad Social.
III.III.II. Contratos de duración determinada.
A. Contratos formativos.
para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, al permitirse la
concertación de ambos tipos de contrato -el contrato en prácticas y el contrato para la formación y el
aprendizaje- por Empresas de Trabajo Temporal para ser puestos a disposición de empresas usuarias.
A.1. Contrato en prácticas (art. 11.1 ET).
El contrato en prácticas, tiene como finalidad facilitar la obtención de la práctica profesional adecuada al
nivel de estudios cursados por los trabajadores con título universitario o de formación profesional de grado
medio o superior o certificado de profesionalidad, o títulos reconocidos oficialmente como equivalentes,
que habiliten para el ejercicio profesional. Su objeto es la puesta en práctica de unos conocimientos
cualificados, previamente adquiridos en la enseñanza reglada y acreditados oficialmente 1. Por ello, el
puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de
formación cursada. Pudiendo los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o de ámbito inferior
determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato.
Requisitos de los trabajadores: Además de acreditar la titulación, que no hayan transcurrido más de 5
años desde la terminación de los correspondientes estudios o desde la convalidación de los estudios en
España, de haber obtenido la titulación en el extranjero, o de 7 años cuando el contrato se concierte con un
trabajador discapacitado2.
contributiva, derecho a una deducción fiscal del 50% del menor de los siguientes importes: a) El importe de la prestación por
desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación. b) El importe correspondiente a 12
mensualidades de la prestación por desempleo que tienen reconocida. En el supuesto de que el contrato se celebre a tiempo parcial,
los incentivos fiscales se distribuirán de modo proporcional a la jornada de trabajo pactada en el contrato de trabajo.
1 No estamos hablando aquí de las prácticas de estudiantes (no hay relación laboral), tampoco de médicos, farmacéuticos,
biólogos… Relación Laboral Especial de residencia para la formación de especialista en ciencias de la salud, ni del personal
investigador en formación (Universidades), o los contratos para la incorporación de investigadores doctores al sistema español de
ciencia y tecnología.
2 INCENTIVOS: Cuando el contrato se concierte con un menor de 30 años, se tendrá derecho a una reducción del 50% de la cuota
empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante la vigencia del
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Derecho Laboral
Limitaciones: Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por
tiempo superior a 2 años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad. Tampoco se
podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo
superior a 2 años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad. Los títulos
de grado, master y doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma
titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas, el trabajador
estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.
No se podrá concertar un contrato en prácticas en base a un certificado de profesionalidad obtenido como

consecuencia de un contrato para la formación y el aprendizaje celebrado anteriormente con la misma
empresa.
Duración del contrato: Mínima de 6 meses y máxima de 2 años, dentro de cuyos límites los convenios
colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito
inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las
prácticas a realizar. Si el contrato fuera celebrado por una duración inferior a la máxima establecida, las
partes podrán acordar hasta dos prórrogas, salvo disposición en contrario de los convenios, sin que la
duración total del contrato pueda exceder de la citada duración máxima. La duración de cada prórroga no
podrá ser inferior a la duración mínima del contrato establecida legal o convencionalmente.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento,
riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.
Periodo de prueba: Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior
a 1 mes para titulados de grado medio (Diplomados y Técnicos de Formación Profesional Reglada) o de
certificado de profesionalidad de nivel 1 ó 2, ni de 2 meses para titulados de grado superior (Licenciados y
Técnicos Superiores de Formación Profesional Reglada) o de certificado de profesionalidad de nivel 3.
Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo periodo de
prueba, computándose la duración de las prácticas a efectos de antigüedad en la empresa.
Jornada de trabajo: a tiempo completo o a tiempo parcial.
Retribución: Será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, en su defecto, no
podrá ser inferior al 60 o el 75% durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato,
respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente
puesto de trabajo.
Formalización del contrato: Deberá formalizarse por escrito, haciendo constar expresamente la titulación
del trabajador, la duración del contrato y el puesto o puestos de trabajo a desempeñar durante las prácticas.
El empresario podrá recabar por escrito, antes de celebrar el contrato, certificación del Servicio Público de
Empleo, en la que conste el tiempo que el trabajador ha estado contratado en prácticas con anterioridad a
la contratación a realizar.
Certificación de las prácticas: la terminación del contrato el empresario deberá entregar al trabajador un
certificado en el que conste la duración de las prácticas, el puesto o puestos de trabajo desempeñados y las
principales tareas realizadas en cada uno de ellos. No hay derecho a indemnización a su finalización.
contrato. En el supuesto en que, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, por el que se regulan
las prácticas no laborales, en empresas, y el trabajador, estuviese realizando dichas prácticas no laborales, en el momento de la
concertación del contrato de trabajo en prácticas, la reducción de cuotas será de 75%.
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A.2. Contrato para la formación y el aprendizaje (art. 11.2 ET).
Es un contrato en que se alternan trabajo y formación. Tiene por objeto la cualificación profesional del
trabajador en régimen de alternancia de la actividad retribuida en una empresa, con la actividad formativa
recibida en el sistema de formación profesional para el empleo o en el sistema educativo. También puede
recibir la formación en la propia empresa cuando la misma cuente con las instalaciones y el personal
adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia o cualificación profesional correspondiente.
La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las
actividades formativas. Normalmente se hará simultáneamente, pero también se puede empezar la actividad
formativa con hasta 4 meses de antelación que la laboral. La impartición de esta formación deberá
justificarse a la finalización del contrato.
Formalización del contrato: ha de hacerse por escrito.
Requisitos de los trabajadores: Se tiene que celebrar con trabajadores que carezcan de la cualificación
profesional necesaria para concertar un contrato en prácticas y la edad del trabajador con el que se puede
concertar este contrato será la comprendida entre 16 y 25 años (podrán celebrarse con menores de 30 años
hasta que la tasa de desempleo se sitúe por debajo del 15%), pero no hay tope máximo cuando el contrato
se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social1
contratados por empresas de inserción2.
No se puede celebrar con un trabajador que haya desempeñado con anterioridad ese mismo puesto de
trabajo en la misma empresa durante más de 12 meses. No puede concertarse a tiempo parcial.
Duración del contrato: La duración del contrato estará comprendida entre 1 y 3 años, pero los convenios
colectivos pueden establecer otras duraciones en función de las necesidades de las empresas sin que la
duración mínima pueda ser inferior a 6 meses ni la máxima a 3 años. Dentro de estos límites el contrato se
puede prorrogar hasta dos veces. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo,
maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de
la duración del contrato.
La jornada de trabajo no podrá ser superior al 75%, el primer año del contrato, ni al 85%, el resto, de la
jornada máxima establecida en el convenio colectivo aplicable, o, en su defecto, de la jornada máxima
legal. No se podrán realizar horas extraordinarias (salvo caso de fuerza mayor), ni trabajo a turnos, ni
trabajo nocturno.
La retribución se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo de acuerdo con lo establecido en el

convenio colectivo, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo profesional en proporción
al trabajo efectivo.
Actividad formativa: La actividad formativa será la necesaria para la obtención de un título de formación
profesional de grado medio o superior o de un certificado de profesionalidad o, en su caso, certificación
académica o acreditación parcial acumulable.
1 Se consideran en situación de exclusión social a los perceptores de rentas mínimas de inserción o de prestaciones similares, a
quienes no puedan acceder a las mismas por agotamiento o por insuficiente tiempo de residencia, a jóvenes procedentes de
instituciones de protección de menores, a personas con problemas de drogodependencia o similares en situación de rehabilitación
social, a internos de centros penitenciarios, liberados condicionales y ex reclusos, a menores afectados por la Ley de
responsabilidad penal del menor, y a personas procedentes de centros de alojamiento o de servicios de prevención e inserción local.
2 Las empresas de inserción son empresas que compiten en el mercado y han de ser rentables, su principal objetivo es la inserción
sociolaboral de los colectivos desfavorecidos en situación de exclusión social, se regulan por la Ley 44/2007, de 13 de diciembre
de Empresas de inserción.
104
Derecho Laboral Miriam Alarcón Ramos 3ºD
El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje

directamente en un centro formativo previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo.
Quién imparte la formación:
 La formación se imparte en los centros de formación autorizados por las Administraciones

educativas y/o acreditados por los Servicios Públicos de Empleo.
 En las propias empresas cuando dispongan de las instalaciones y el personal adecuados y estén
debidamente autorizadas y/o acreditadas.
 Centros que imparten formación en Certificados de profesionalidad.
 Centros que imparten formación en Títulos de Formación Profesional.
Expirada la duración máxima del contrato, el trabajador no puede ser contratado con este mismo tipo de
contrato por la misma o distinta empresa, salvo para una cualificación profesional distinta. No se podrán
celebrar contratos para la formación y el aprendizaje cuando el puesto de trabajo correspondiente al
contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo
superior a 12 meses.
Estos contratos –y su conversión en indefinidos– tienen importantes bonificaciones en las cuotas que debe
abonar el empresario a la Seguridad Social recogidas en el art. 3 Ley 3/20121. No hay derecho a
indemnización a su finalización.
B. Contratos de naturaleza temporal (temporales).
Son tres los contratos temporales que se regulan en el art. 15 ET, denominados estructurales (que tienen
siempre una causa de temporalidad):
B.1. Contrato para obra o servicio determinado (art. 15.1.a ET).
El contrato para obra o servicio determinado, es el que se concierta para la realización de una obra o para
la prestación de un servicio, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y
cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Es decir, tiene como
causa la realización de una obra o un servicio, separable de la actividad ordinaria y permanente de la
empresa, por lo que una vez culminada la obra o el servicio carece de sentido la continuidad del contrato
laboral por haber terminado, precisamente, su objeto o finalidad.
Los convenios sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, pueden
identificar aquellos trabajos o tareas que pueden cubrirse con este tipo de contrato.
La jornada podrá celebrarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
Duración del contrato: El contrato se extingue por la realización de la obra o servicio objeto del contrato,
previa denuncia expresa de las partes, ya que si el contrato fija una duración o un término, estos deberán
considerarse de carácter orientativo y puesto que la duración del contrato es la de la obra o servicio y el
contrato se extingue al terminar la obra, no caben prórrogas a este tipo de contratos, aunque sí sucesivos
contratos de obra o servicio si se trata de obras o servicios distintos.
1 Las empresas tendrán derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluida la prórroga, a una reducción del 100% de las cuotas
empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos,
si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa tenga
una plantilla igual o superior a esa cifra. Los contratos para la formación y el aprendizaje, si se transforman en indefinidos a la
finalización de su duración inicial o prorrogada, cualquiera que se la fecha de celebración, tendrán derecho a una reducción en la
cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 €/ año, durante tres años. En el caso de mujeres, dicha reducción será de 1.800
€/año.
105
Ahora bien, según la modificación operada por la reforma laboral de 2010 para los contratos celebrados
con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 10/2010, la duración máxima de este contrato será de 3
años, prorrogable por convenio colectivo sectorial estatal o en su defecto de ámbito inferior, 12 meses más,
es decir que como máximo su duración será de 4 años, si así se pacta en convenio colectivo. Todo ello sin
perjuicio de lo que establecen actualmente los convenios colectivos sectoriales sobre la duración máxima
del contrato por obra o servicio determinado.
Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Debiendo el empresario, facilitar por escrito al trabajador, en los 10 días siguientes al cumplimiento de los
plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa y
en todo caso, el trabajador podrá solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo correspondiente un
certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder
acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa. El Servicio Público de Empleo emitirá dicho
documento y lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios.
Extinción: Si su duración fuera superior a 1 año, para proceder a la extinción del contrato se necesita un
preaviso de 15 días de antelación a la finalización de la obra o servicio y si se incumpliera el preaviso por
parte del empresario, existe la obligación de indemnizar al trabajador por el equivalente a los salarios
correspondientes al plazo incumplido.
Ejecutada la obra o servicio, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus
servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, pero ahora, habrán de superarse los plazos
señalados.
Formalización del contrato: el contrato deberá celebrarse por escrito, y deberá especificar e identificar
suficientemente, con precisión y claridad el carácter de la contratación y la obra o servicio para el que se
contrata. El empresario deberá comunicar el contrato en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación
en la correspondiente Oficina de Empleo.
Indemnización: a la finalización del contrato, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de
cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 10 días de salario por
cada año de servicio para los contratos que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2013, 11 días en 2014
(12 días de salario por año de servicio en 2015).
B.2. Contrato eventual por circunstancias de la producción (art. 15.1.b ET).
El contrato eventual por circunstancias de la producción, está previsto para períodos punta de la actividad
empresarial ordinaria, que por las circunstancias del mercado ve aumentadas sus necesidades de personal
en un momento determinado, pero que no se produce de forma permanente ni de forma cíclica, sino que va
a durar tan sólo un tiempo. Es decir, el objeto de este contrato es hacer frente a un incremento cualitativo
o cuantitativo en la demanda de la empresa, por tanto se puede realizar este tipo de contrato para atender
las exigencias circunstanciales del mercado, bien por acumulación de tareas o por un exceso de pedidos
incluso dentro de la actividad normal de la empresa.
Ahora bien, siempre debe tratarse de incrementos de la demanda coyunturales y de ahí que se fije un límite
máximo en cuanto a su duración, ya que tal y como veremos más adelante existen otras modalidades de
contratación que deben utilizarse ante incrementos de la demanda cíclicos existiendo dos modelos de
contratación diferentes según dichos incrementos se repitan o no en fechas ciertas, ya que de repetirse en
fechas ciertas el contrato adecuado sería el contrato fijo periódico y de no repetirse en fechas ciertas el
contrato idóneo sería el contrato fijo discontinuo.
106
Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que pueden contratarse trabajadores
eventuales, y fijar un número máximo de trabajadores eventuales a contratar. Puede celebrarse a tiempo
parcial o a jornada completa.
Formalización del contrato: el contrato debe formalizarse por escrito, si su duración es superior a cuatro
semanas, o cuando se concierte a tiempo parcial, explicando las causas o circunstancias que lo justifiquen
y la duración del mismo. El empresario deberá comunicar el contrato a la correspondiente Oficina de
Empleo en el plazo de los 10 días siguientes a su concertación, donde quedará depositado un ejemplar.
Igualmente, deberá comunicar la prórroga que se acuerde, en su caso.
Duración: Puede tener una duración máxima de 6 meses dentro de un período de referencia de 12 meses,
contados a partir del momento en que se producen las causas que motivan este tipo de contrato. Si bien,
por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior,
puede modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar.
En ese caso, los convenios colectivos no podrán establecer un período de referencia que exceda de 18 meses
ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o
convencionalmente establecido ni, como máximo, 12 meses. En caso de que el contrato eventual se
concierte por un plazo inferior a la duración máxima establecida, podrá prorrogarse por acuerdo de las
partes una sola vez, sin que la duración total supere la duración máxima.
Indemnización: a la finalización del contrato, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de
cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 10 días de salario por
cada año de servicio, para los contratos que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2013, 11 días en 2014
(12 días de salario por año de servicio en 2015).
B.3. Contrato de interinidad (art. 15.1.c ET).
El contrato de interinidad, se contempla para cubrir vacantes temporales en una empresa, bien ante la
ausencia también temporal de un trabajador que volverá a reincorporarse al trabajo (incapacidad temporal,
maternidad, etc.), bien ante una vacante que está en proceso de cobertura definitiva y hasta que no se ocupe
tras el correspondiente proceso de selección de personal. Por tanto, la causa para realizar este contrato es
doble, ya que puede servir para:
 Sustituir a un trabajador ausente con derecho a reserva del puesto de trabajo, en virtud de norma,
convenio colectivo o acuerdo individual, (normalmente se tratará de, permisos o de descansos, o
de suspensiones del contrato de trabajo: incapacidad temporal, descanso por maternidad, adopción
o acogimiento...). Y en estos supuestos su duración será la del tiempo que tarde el trabajador
sustituido en incorporarse al puesto de trabajo que dejó vacante.
 Cubrir temporalmente un puesto de trabajo vacante en la empresa durante el proceso de selección
externa o de promoción interna, para su cobertura definitiva. En estos supuestos su duración,
dependerá del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva
del puesto de trabajo, si bien que en este último supuesto, la duración no podrá exceder de 3 meses.
Si bien en los procesos de selección de las Administraciones Públicas, la duración coincidirá con
el tiempo previsto para la realización de dichos procesos.
Jornada: El contrato de interinidad deberá celebrarse a jornada completa excepto en dos supuestos:
 Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir

temporalmente un puesto de trabajo vacante cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo
parcial.
107
 Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que
ejerciten el derecho reconocido de guarda legal para el cuidado directo de algún menor de 8 años
o de un disminuido físico o psíquico, o para el cuidado directo de un familiar hasta el 2º grado de
consanguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por
sí mismo, o en aquellos otros supuestos en que, de conformidad con lo establecido legal o
convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador
sustituido.
Formalización del contrato: Por escrito, especificando el carácter de la contratación, el trabajo a

desarrollar, el trabajador sustituido y la causa de sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar
será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de
aquél. Igualmente deberá identificarse, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se
producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna. El empresario deberá comunicar el
contrato al Servicio Público de Empleo en el plazo de los 10 días siguientes a su celebración.
Extinción: el contrato de interinidad se extinguirá, previa denuncia de cualquiera de las partes y sin
necesidad de preaviso, salvo pacto en contrario, cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas:
 Reincorporación del trabajador sustituido.

 Vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.
 Extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.
 Transcurso del plazo de 3 meses en los procesos de selección o promoción para la provisión
definitiva de puestos de trabajo, ya que esta previsión no opera si se trata de Administraciones
Públicas, en estos casos se estará al plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en
las Administraciones Públicas.
Los contratos de interinidad que tengan establecida legal o convencionalmente una duración máxima y que
se hubiesen concertado por una duración inferior a la misma, se entenderán prorrogados tácitamente, hasta
la correspondiente duración máxima, cuando no hubiese mediado denuncia o prórroga expresa antes de su
vencimiento y el trabajador continuase prestando servicios. Si transcurrida su duración máxima el
trabajador continúa prestando sus servicios se entenderá prorrogado tácitamente por tiempo indefinido
salvo que el empresario acredite su carácter temporal. No hay derecho a indemnización a su finalización.
C. Contratos a tiempo parcial.
C.1. Contrato a tiempo parcial común u ordinario (art. 12 ET).
Este apartado se ha visto modificado de forma importante por el RDL 16/2013, de 20 de diciembre, de
medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Se prohíbe
nuevamente la realización de horas extraordinarias comunes y se modifica el régimen de las horas
complementarias.
El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de
servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de
un trabajador a tiempo completo comparable. Entendiéndose por trabajador a tiempo completo comparable
a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato
de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador
comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio
colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal.
Puede concertarse con cualquier trabajador.
108
Duración: puede concertarse por tiempo indefinido o a través de un contrato temporal, excepto en el
contrato para la formación y el aprendizaje que no puede concertarse a tiempo parcial y en el contrato de
interinidad con las limitaciones ya señaladas.
Formalización del contrato: El contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito y en el modelo
oficial establecido, en el que deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al
mes o al año contratadas y su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas
exigencias el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite
el carácter parcial de los servicios. Se comunicará al Servicio Público de Empleo en los 10 días hábiles
siguientes a su concertación.
Distribución de la jornada: la jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podrá realizarse de forma
continuada o partida. Cuando se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrupción
en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo.
Horas extraordinarias: los trabajadores a tiempo parcial, no podrán realizar horas extraordinarias, salvo
en los supuestos de que las horas extraordinarias lo sean por fuerza mayor.
Horas complementarias: Se consideran horas complementarias aquellas que suponen una adición a las
horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, y cuya realización exige un pacto específico en
el contrato ya que sólo cuando exista ese pacto -que deberá realizarse por escrito- el empresario podrá
exigir su realización.
Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con
una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual. Las horas complementarias, no
pueden exceder del 30% de las horas ordinarias contratadas aunque por convenio colectivo puede
modificarse dicho porcentaje oscilando entre un 30% hasta un máximo del 60% de las horas ordinarias.
La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada
y descansos establecidos en el ET.
El trabajador deberá conocer con una antelación mínima de 3 días la realización de las horas
complementarias, salvo que el convenio colectivo establezca un plazo de preaviso inferior.
Las horas complementarias se retribuyen y cotizan a la Seguridad Social como horas ordinarias y a tal
efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo
individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social.
El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos al
cumplimiento de los requisitos indicados anteriormente y, en su caso, al régimen previsto en los convenios
colectivos de aplicación. En caso de incumplimiento de tales requisitos y régimen jurídico, la negativa del
trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta
laboral sancionable para el trabajador.
Además del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con
una jornada de trabajo no inferior a 10 horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier
momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria –es decir
no pactadas, por lo que en la práctica serían como las horas extraordinarias comunes-, cuyo número no
podrá superar el 15%, ampliables al 30% por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato.
La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable. Estas
horas complementarias no se computan a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas
que se han analizado más arriba.
109
Renuncia del trabajador al pacto de horas complementarias: El pacto de horas complementarias podrá
quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de 15 días, una vez cumplido un año
desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
 Atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el art. 37.5 ET.

 Necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.
 Incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
Conversión de un trabajo a tiempo competo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa: El cambio

tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como
consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo y el trabajador no podrá ser
despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión.
Sin embargo, sí es posible esta posibilidad a través de las medidas de reducción de jornada que pueden
adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 47.2 ET, que permite la
reducción entre un 10 y un 70% de la jornada y deberá sustanciarse a través de un ERE).
A la finalización del contrato en el caso de que el contrato a tiempo parcial se celebrase por tiempo
determinado, excepto en los casos de contrato de interinidad y en prácticas, el trabajador tendrá derecho a
recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de
abonar 10 días de salario por cada año de servicio, para los contratos que se celebren desde el 1 de enero
de 2013, 11 días en 2014 (12 días de salario por año de servicio para los contratos celebrados a partir del 1
de enero de 2015).
C.2. Los contratos de trabajo fijo periódico y fijo discontinuo.
Ambas modalidades contractuales están previstas para atender incrementos de la demanda (incrementos
cuantitativos o cualitativos de actividad), que se presenten cíclicamente tanto en empresas, que ellas
mismas, sean también estacionales como en empresas de actividad permanente. Estos incrementos son
típicos de determinados sectores de actividad como el agrario, la transformación agroalimentaria, el ocio,
la hostelería, la restauración, etc.
La diferencia entre los contratos eventuales y los contratos fijo periódico y fijo discontinuo se centra en
que, en estos últimos, los incrementos de la demanda se producen cíclicamente, es decir, se trata de atender
el volumen de trabajo normal en una temporada, mientras que en el contrato eventual los incrementos de
la demanda son coyunturales, es decir que si se trata de atender un trabajo que, coyunturalmente, excede
del que es normal en una temporada, cabe utilizar el contrato temporal eventual.
Por su parte, la diferencia principal en cuanto a la causa del contrato entre el contrato fijo periódico y el
fijo discontinuo es que se debe concertar el contrato fijo periódico cuando se trate de trabajos que se repiten
en fechas ciertas, mientras que la contratación de fijo discontinuo se concertará cuando los trabajos no se
repitan en fechas ciertas aunque sí aproximadas.
 Contrato a tiempo parcial de trabajo fijo periódico (art. 12.3 ET). El trabajo fijo periódico es
una modalidad de contrato a tiempo parcial de vigencia indefinida y de jornada reducida en
referencia anual por lo que se le aplican las reglas del contrato a tiempo parcial del art. 12 ET.
Este contrato se realizará cuando se trate de trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal
de actividad de la empresa, es decir, cuando se trate de trabajos que se repiten periódicamente en
la empresa en fechas ciertas, y por tanto el contrato necesariamente debe ser de duración indefinida.
El trabajo fijo periódico se produce cuando los ciclos de actividad se repiten de forma periódica o
regular cada año, de modo que el trabajador conoce de antemano su jornada anual, tanto su cuantía
como su distribución, y se reincorpora cada año a su puesto cuando se reinicia el trabajo (por
110
ejemplo en actividades vinculadas a los períodos vacacionales o a las estaciones, pero entendidas
formalmente o en su determinación en el calendario).
Son trabajos fijos, que responden al volumen normal de actividad de la empresa durante la estación
o campaña, por ello el contrato es de duración indefinida y si el trabajador no es llamado en la
siguiente temporada podría reclamar por despido.
Su denominación como fijo «periódico», frente al fijo «discontinuo» (que se explica a
continuación), es poco expresiva, puesto que la periodicidad en la repetición de los trabajos supone
igualmente una discontinuidad en la prestación laboral, la diferencia se viene fijando en la
certidumbre en cuanto a la fecha de reanudación de la actividad, al contrario que el fijo discontinuo,
en que la fecha de reanudación sería incierta.
De este modo, son trabajos fijos periódicos los que se repiten en fechas ciertas, que pueden ser bien
las mismas (por ejemplo, los que se inician en la hostelería el 1 de junio o el 1 de julio de cada año,
para la temporada veraniega) o bien casi las mismas cada año (por ejemplo, los que van unidos al
inicio del curso escolar). La certidumbre en cuanto a la fecha puede derivar de la práctica, o de lo
establecido en el convenio aplicable, o de disposiciones administrativas (como sucede en el caso
de la enseñanza).
 Contrato de trabajo fijo discontinuo (art. 15.8 ET). Se concertará para realizar trabajos que
tengan el carácter de fijos «dentro del volumen normal de actividad de la empresa» (al igual que
los fijos periódicos), pero que no se repitan en fechas ciertas (a diferencia de los fijos periódicos).
La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará
frecuentemente a una duración incierta de la misma. El reinicio y el desarrollo de la actividad
depende de factores variables y no fijos, de modo que ni la empresa ni el trabajador pueden conocer
con exactitud cuándo va a comenzar de nuevo el trabajo ni la duración de cada ciclo productivo.
Esta incertidumbre suele derivarse de factores estacionales pero entendidos en relación con la
naturaleza y el clima (por ejemplo actividades agrícolas cuyo desarrollo está condicionado por el
clima, que puede variar en cada estación y año).
Se trata, por tanto, de trabajos de reiteración cíclica que no se repiten en fechas ciertas, aunque sí
aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de
temporada) de la actividad de la empresa. Este contrato es aplicable en todos los sectores de la
economía donde se produzcan las actividades descritas (inclusive en la agricultura).
El contrato se entenderá celebrado por tiempo indefinido, de forma que para la realización de los
trabajos que constituyen su objeto no cabe recurrir a un contrato de duración determinada o
temporal.
Forma: habrá de realizarse por escrito y en un único documento, porque se trata de un contrato
llamado a restablecerse e interrumpirse cíclicamente, debiendo constar expresamente una
indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y el orden de
llamamiento de los trabajadores que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar
igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
Finalización de actividades. Entre campañas, el contrato se interrumpe, pero no se extingue.
Concluida la campaña, los trabajadores cesarán siguiendo el criterio pactado y el empresario debe
liquidar los salarios devengados pendientes de pago. Estos documentos, aunque formalmente sean
denominados finiquitos sólo tienen en este caso valor liberatorio respecto de los conceptos y
cantidades pagadas, pero no extintivo de la relación laboral.
Cuando se inicie una campaña posterior, los trabajadores deberán ser llamados cada vez que vayan
a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. La forma y el orden de
llamamiento se determinarán en los convenios colectivos (que siguen mayoritariamente el criterio
de la antigüedad), pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento empresarial reclamar en
111
procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello desde el momento que tuviese
conocimiento de la falta de la convocatoria1. El no llamamiento constituye despido improcedente.
Si no se reanuda en absoluto la actividad al inicio de la temporada o se suspende durante la misma
por causas económicas, tecnológicas o por fuerza mayor, se requiere expediente de regulación de
empleo (ERE). Por el contrario, no se requeriría expediente si, reanudada la campaña, no se llamara
a los trabajadores que no fueran necesarios, o si se interrumpiera por causas productivas. Tampoco
hace falta expediente por finalización de la temporada.
Los trabajadores fijos discontinuos no tendrán derecho a ser llamados por las empresas en caso de
necesitar de forma ocasional más mano de obra (para lo cual sería válida la contratación eventual).
Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la
actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos fijos discontinuos de la
modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de
contratos temporales en contratos de fijos discontinuos.
C.3. Contrato de trabajo de relevo (art. 12.6 ET).
Una modalidad singular del contrato a tiempo parcial es el contrato de relevo, indisolublemente unido a la
figura de la jubilación parcial. El cese parcial en el trabajo por motivos de edad supone de manera
automática la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, pero al mismo
tiempo puede generar una necesidad de trabajo que puede cubrirse a través de la contratación de un nuevo
trabajador a tiempo parcial. Esta nueva contratación es la que se conoce como contrato de “relevo”.
Esta combinación entre jubilación y trabajo puede cumplir diversos fines, y especialmente persigue
favorecer un acceso progresivo y gradual a la jubilación, así como un más equilibrado reparto del empleo
entre las sucesivas generaciones de trabajadores.
Por tanto el contrato de relevo, es el contrato que se celebra con un trabajador inscrito en la oficina de
empleo como desempleado, o con un trabajador temporal ya contratado en la empresa “trabajador
relevista”, para sustituir el tiempo que deja vacante un trabajador de la empresa que no habiendo alcanzado
aún la edad de jubilación, si reúne los requisitos necesarios de edad y cotización a la Seguridad Social para
acceder a la jubilación parcial, y que por tanto sigue trabajando en la empresa con una jornada reducida y
al mismo tiempo percibe una jubilación contributiva parcial, de la Seguridad Social “trabajador
parcialmente relevado”.
Este contrato de trabajo, se podrá celebrar también para sustituir el tiempo de trabajo dejado vacante de
trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación que se establece
en el art. 161.1 a) y en la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social, pero
en este caso no se impone la obligación de celebrarlo.
La empresa debe realizar dos operaciones con ambos trabajadores, una con el trabajador que se jubila
parcialmente –relevado- y otra con el trabajador al que se le realiza el contrato de relevo –relevista-.
Operación a realizar con el trabajador que se jubila parcialmente.

Al trabajador que se jubila parcialmente debe convertírsele el contrato a tiempo completo en un contrato a
tiempo parcial, al reducir su jornada. El trabajador “relevado” debe cumplir los requisitos que señala la ley:
 La decisión de jubilación parcial se puede adoptar cuando el trabajador reúna los requisitos
exigidos para acceder a una pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social y tenga una
edad mínima, que inicialmente fue de 61 años como regla general y a partir del RDL 5/2013 se va
1 El plazo para interponer la demanda por despido es de 20 días, sin embargo, en este caso el plazo empezará a contar desde que
el trabajador tenga conocimiento de que el empresario ha incumplido la orden de llamada o simplemente no le ha llamado.
112
incrementando progresivamente hasta llegar a la edad de 63 o 65 años en 2027 pero que también
depende del número de años cotizados. Por tanto se exige cumplir los requisitos que señala el art.
166.2 a) LGSS, para el año 2013, el trabajador deberá tener 61 años y 1 mes, si hubiera cotizado
33 años y 3 meses o más, si se hubieran cotizado 33 años, 61 años y 2 meses. Para el año 2014 si
se hubieran cotizado 33 años y 6 meses o más, la edad será de 61 años y 2 meses y si se hubieran
cotizado 33 años, 61 años y 4 meses.
 Acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de al menos 6 años inmediatamente anteriores a
la fecha de la jubilación parcial.
 Acreditar un periodo previo de cotización a la SS de al menos 33 años.
 Que la reducción de jornada (y de salario) se halle comprendida entre un mínimo del 25% y un
máximo del 50%. Aunque la reducción de la jornada podrá alcanzar hasta el 75% pero sólo cuando
el contrato de relevo se concierte mediante un contrato de duración indefinida y a jornada completa.
En conclusión, el trabajador “relevado” parcialmente debe reunir las condiciones necesarias para tener
derecho a percibir la pensión de jubilación contributiva de la Seguridad Social, ya que durante este tiempo,
percibirá de la empresa el salario correspondiente al contrato a tiempo parcial (es decir menor al que venía
percibiendo) y de la Seguridad Social la pensión por jubilación parcial.
Contrato de relevo: La empresa debe celebrar simultáneamente a la reducción de jornada del jubilado
parcialmente, bien, con un trabajador desempleado o con un empleado de la empresa con un contrato
temporal, un contrato de relevo a tiempo completo o a tiempo parcial, si bien, deberá ser de duración
indefinida y a jornada completa cuando la reducción de la jornada sea del 75%, con el objeto de sustituir
la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador “relevado”.
Jornada: El contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, pero en todo caso,
la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de la jornada acordada por el
trabajador “relevado”, y por tanto oscilará entre un 25 y un 50%, deberá ser a jornada completa y de
duración indefinida cuando la reducción de la jornada sea del 75%. El horario de trabajo del trabajador
relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.
Puesto de trabajo: El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador
“relevado” o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo
profesional.
Duración: La duración del contrato será indefinida o como mínimo, igual al período de tiempo que le falte
al trabajador sustituido para acceder a la pensión de jubilación total. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador
“relevado” continuase en la empresa, si el contrato de relevo se hubiera celebrado por duración determinada
podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose cuando se produzca
la jubilación total del trabajador jubilado parcialmente. En ese momento el contrato se extingue, salvo que
el empresario lo convierta en indefinido.
Extinción del contrato: El contrato se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.
Si durante la vigencia del contrato de relevo se produjera el cese del trabajador contratado, la empresa
deberá sustituirlo en el plazo de 15 días por otro trabajador desempleado o ampliar la jornada de un
trabajador empleado en la empresa.
Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad de

jubilación y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá sustituirlo por otro trabajador desempleado
o ampliar la duración de la jornada del trabajador con contrato de relevo.
113
En caso de incumplimiento, la empresa deberá abonar a la Seguridad Social el importe de la prestación de

la jubilación parcial devengada desde el momento del cese o del despido improcedente.
Formalización del contrato: el contrato debe formalizarse por escrito y en modelo oficial en el que
constará necesariamente el nombre, la edad y las circunstancias profesionales del trabajador jubilado
parcialmente. Comunicación al Servicio Público de Empleo los 10 días siguientes a su concertación,
adjuntándose una copia básica del mismo firmada por los representantes legales de los trabajadores si los
hubiere. Entrega a los representantes legales de los trabajadores de una copia básica del contrato, en el
plazo de diez días.
Indemnización: En el caso de que el contrato de relevo fuera temporal a la finalización del mismo el
trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la
cantidad que resultaría de abonar, para los contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2013,
la indemnización de 10 días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa
específica que sea de aplicación, para 2014 11 días (en 2015 la cuantía será de 12 días por año de servicio).
D. Otros contratos de trabajo.
D.1. Contrato de sustitución por anticipación de la edad de jubilación. (Queda derogado desde el
1/1/2013. Disposición Derogatoria única Ley 27/2011, de 1 de agosto).
D.2. Contrato de trabajo a distancia (art. 13 ET).
Anteriormente llamado contrato a domicilio, el contrato de trabajo a distancia es aquél en que la prestación
de la actividad laboral se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar
libremente elegido por éste de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la
empresa. Puede concertarse con cualquier trabajador.
Duración: por tiempo indefinido o de duración determinada. A la finalización del contrato, si el contrato
fuera temporal, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte
proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 10 días de salario por cada año de servicio para los
contratos temporales celebrados a partir del 1 de enero de 2013, o la establecida, en su caso, en la normativa
específica que sea de aplicación (12 días en 2015).
Obligación de las empresas: Asegurar el acceso efectivo a la formación profesional y promoción. Deberá
informar de la existencia de vacantes presenciales, si las hubiera.
Trámites para formalizar el contrato: por escrito, y comunicación a la Oficina de Empleo en el plazo de
10 días hábiles siguientes a su concertación y entrega a los representantes legales de los trabajadores de
una copia básica del contrato, en el plazo de 10 días.
Otras características: Los trabajadores tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en
el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación de
trabajo en el mismo de manera presencial. El salario ha de ser como mínimo igual al de un trabajador del
mismo grupo profesional y funciones.
Les resulta de aplicación la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Podrán ejercer los derechos de
representación colectiva, teniendo que estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa.
114
D.3. Contrato de trabajo de grupo (art. 10.2 ET).
Es el contrato de trabajo celebrado entre el empresario y el jefe de un grupo de trabajadores considerado

en su totalidad, no teniendo el empresario frente a cada uno de los miembros del grupo, los derechos y
deberes que como tal le corresponden. El empresario sólo puede ejercer sus derechos y obligaciones con
el jefe del grupo. La relación laboral se establece entre el empresario y el grupo, no existiendo relación
laboral entre el jefe del grupo y el trabajador, ni tampoco entre el grupo y cada uno de sus componentes2.
El grupo de trabajadores es contratado como una totalidad y el jefe de grupo ostenta la representación de
los trabajadores que lo integran respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación.
Otras características: la forma de contrato puede ser verbal o escrita. Se comunicará a la Oficina de
Empleo, en el plazo de 10 días y se comunicará su celebración en el mismo plazo si es verbal. La duración
puede ser por tiempo indefinido o de duración determinada, a jornada completa o a tiempo parcial.
2El grupo de trabajadores asuma una obligación conjunta frente al empresario, por lo que a falta de alguno de sus miembros, tendrá
que proceder normalmente a la sustitución del ausente. No obstante, si el grupo hubiese sido contratado en atención a las cualidades
o especial habilidad de sus miembros, la ausencia de alguno de ellos se considera incumplimiento del contrato (TS 12 de diciembre
de 1978, para un grupo orquesta).
115
Tema 7. Tipología y modalidades del contrato de trabajo. (Incluido en el tema anterior).

Tema 8. Modo de la prestación laboral.
I. La determinación de la prestación de trabajo. Clasificación profesional: el grupo
profesional (art. 22 ET).
El sistema de clasificación profesional de los trabajadores en las empresas se establece mediante convenio
colectivo (de sector, de empresa) o mediante acuerdo entre el empresario y los representantes de los
trabajadores por lo que el sistema de clasificación profesional variará dependiendo de las diferentes
empresas.
La determinación de la prestación laboral corresponde a las partes contratantes y por lo tanto, se pueden
especificar por escrito en el contrato de trabajo directamente las funciones o tareas a realizar por el
trabajador, aunque lo más frecuente sea determinar indirectamente esas funciones o tareas mediante la
clasificación profesional del trabajador. De esta forma, la fijación del contenido de la prestación laboral va
a venir determinada por el grupo profesional al que esté adscrito el trabajador. Pues bien, partiendo de la
existencia del sistema objetivo de clasificación profesional aplicable a la empresa, bastará con acordar en
el contrato de trabajo la clasificación subjetiva del trabajador adscribiéndolo a un grupo profesional
determinado para fijar sus funciones y otras cuestiones de importancia como: la determinación del salario
o parte de él y para fijar las retribuciones extrasalariales (dietas), vacaciones...
Por tanto el trabajador estará adscrito a un grupo o nivel retributivo que debe corresponderse con la
prestación o las funciones pactadas desde el inicio de la relación laboral. No obstante, la anterior
afirmación, la ley admite que pueda pactarse la realización de funciones propias de dos o más grupos, es
decir, se viene admitiendo la posibilidad de acordar la llamada polivalencia funcional que implica la
posibilidad de ocupar puestos de trabajo correspondientes a grupos profesionales distintos y ello por
exigencias de la producción.
La ley 3/2012 ha simplificado el encuadramiento profesional buscando una mayor flexibilidad (art. 22
ET):
La clasificación profesional a establecer en la negociación colectiva se hará exclusivamente por

medio de grupos profesionales, que agruparán unitariamente las aptitudes profesionales,
titulaciones y contenido general de la prestación y podrán incluir distintas tareas, especialidades,
funciones profesionales y responsabilidades asignadas al trabajador, ajustándose a criterios que
garanticen la ausencia de discriminación entre hombres y mujeres.
Por acuerdo entre el empresario y el trabajador se asignará a éste un grupo profesional y se le
asignarán todas las funciones del grupo o solamente alguna de ellas.
Si se acuerda la polivalencia funcional (realización de funciones de más de un grupo) la
equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo.
II. Movilidad funcional e Iud Variandi. Ascensos (art. 39 ET).

Las funciones del trabajador inicialmente pactadas no tienen necesariamente que continuar siendo las
mismas a lo largo de toda la vigencia del contrato. Cabe la posibilidad de modificarlas por el mutuo acuerdo
de las partes, pero también cabe que el cambio de funciones sea decidido de forma unilateral por el
empresario, el llamado ius variandi, que es la potestad del empresario de alterar las condiciones de la
prestación del trabajador por su voluntad unilateral, potestad que descansa en su poder de dirección, pero
que no puede entenderse como una facultad arbitraria u omnímoda, sino que debe utilizarse para la finalidad
para la que está concebida (exigencias organizativas del proceso productivo o del servicio).
116
El ET se refiere a 3 posibilidades de modificar las funciones del trabajador diferentes:
a) En el art. 39.1 ET la movilidad funcional dentro del grupo profesional, expresión del ius variandi
ordinario del empresario.
b) En el art. 39.2 ET la movilidad funcional más allá del grupo profesional que se puede llevar a
cabo entre grupos profesionales superiores o inferiores, expresión del ius variandi extraordinario.
c) Y en el art. 41 ET los cambios funcionales no incluidos en los supuestos anteriores (que desbordan
los límites del ius variandi empresarial) que deben someterse al procedimiento establecido en dicho
artículo de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Esto sucederá en los
supuestos de cambios de funciones fuera del grupo profesional no temporales o cuando el cambio
de funciones implique, además, una modificación sustancial de otras condiciones de trabajo,
cuando se modificaran además la jornada o el horario, por ejemplo.
En resumen, la movilidad funcional hace referencia a la posibilidad que tiene el empresario de modificar
el contenido de las funciones habitualmente desempeñadas por el trabajador con el sometimiento a ciertos
requisitos legales que difieren según la movilidad funcional se realice dentro de mismo grupo profesional
o se realice entre grupos profesionales superiores o inferiores.
II.I. Movilidad dentro del grupo profesional (art. 39.1 ET) (ius variandi ordinario de empresario).
Aunque la ley no exige que exista una causa objetiva que justifique esta movilidad funcional deben
cumplirse una serie de requisitos, y en cualquier caso la decisión empresarial no puede ser arbitraria o
discriminatoria. Requisitos:
 El trabajador debe poseer la titulación académica o profesional precisa para el ejercicio de esa
concreta prestación aunque normalmente coincidirán, pues el trabajador no cambia de grupo
profesional.
 Que se efectúe con respeto a la dignidad del trabajador.
II.II. Movilidad funcional en la que se encomiendan funciones superiores o inferiores no

correspondientes al grupo profesional (art. 39.2 ET) (expresión del ius variandi extraordinario del
empresario).
Si se encomiendan funciones asignadas grupos superiores o inferiores en las que hasta ese momento se
encontraba el trabajador deben cumplirse además de los requisitos anteriores los siguientes:
 Que la movilidad se deba a razones técnicas u organizativas que la justifiquen.

 Que este cambio sea limitado en el tiempo ya que debe hacerse por el tiempo imprescindible.
 Que se comunique la decisión empresarial y las razones de esta a los representantes de los
trabajadores.
El cambio a funciones superiores durante más de 6 meses en un año u 8 meses en dos años, da derecho al
trabajador a reclamar el ascenso, (siempre que a ello no se oponga el convenio colectivo aplicable) o la
cobertura de la vacante. En el caso de encomienda de funciones superiores, se tiene derecho a la retribución
correspondiente a las funciones que efectivamente se realicen. Por el contrario, si son inferiores, se
mantiene la retribución de origen.
No cabrá invocar las causas del despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los
supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad
funcional.
117
III. Derechos y deberes del empresario en la relación de trabajo.

Corresponden al empresario la determinación del contenido de la prestación, el hacer cumplir la obligación
comprometida y la organización del trabajo, para ello hay que señalar como las principales facultades del
empresario, el poder de dirección, el poder de vigilancia y control y el poder disciplinario que garantiza el
ejercicio de sus facultades.
III.I. Poder de dirección y control: contenido y límites.
El poder de dirección que tiene su fundamento en el art. 38 CE al reconocer la “libertad de empresa”, es

el conjunto de facultades que tiene el empresario para la determinación y dirección tanto de la prestación
del trabajo como de la empresa. Este poder de organización de la actividad y las facultades que apareja son
facultades originarias del empresario al no intervenir ningún tercero, ya sea representante de los
trabajadores ya sea la Autoridad Laboral.
No obstante y aunque el empresario goza de importantes facultades, existen ciertos límites al poder de
dirección y a la determinación de la prestación de trabajo, una primera limitación viene establecida por lo
dispuesto en las normas que configuran el ordenamiento jurídico (el empresario no puede obligar al
trabajador a que realice conductas ilícitas ni discriminatorias) y una segunda tiene su fundamento en la
dignidad e intimidad del trabajador que también limita el poder de dirección del empresario.
En este sentido la LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres modifica el art. 17 ET, e incide
en la no discriminación en las relaciones laborales, a tal fin declara nulas las órdenes de discriminar y las
decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una
reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el
cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Se encomienda a la negociación
colectiva el establecimiento de medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas
las profesiones, pudiéndose establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo
que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo
menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate. Asimismo, la negociación colectiva
podrá establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y
formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo
menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que
se trate. Por último se establece la necesidad de que en las empresas se establezcan planes de igualdad.
También en la Reforma Laboral, se insiste en el tema de la Igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo
(modificando Disposición Adicional Undécima) de distintas formas por un lado, señalando la nulidad de
preceptos reglamentarios, cláusulas de convenios, pactos individuales y decisiones unilaterales que
contravengan el principio de igualdad (art.17 ET). Además se establece la necesidad de que se garantice
la ausencia de discriminación directa o indirecta entre trabajadores mujeres y hombres, para ello:
 Deben redefinirse las categorías y grupos profesionales (art. 24.2 ET).

 La negociación colectiva debe velar por garantizar la no discriminación (art.23.2 ET).
 Y se regularán los ascensos y promoción profesional, pudiendo establecerse medidas de acción
positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.
118
Poder de vigilancia y control.
Se ejerce a través de ciertos mecanismos que tienden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones del
trabajador, en este sentido, según el art. 18 ET, se permiten los registros del empresario sobre la persona
del empleado, sus taquillas, y sus efectos personales, cuando el registro resulte necesario para la protección
del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores, si bien se exigen ciertas garantías que respeten
la intimidad y la dignidad del trabajador, ya que se debe hacer en presencia de un representante de los
trabajadores o de otro trabajador y dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo, (por ejemplo, el
control de los correos electrónicos o la instalación de cámaras de vigilancia en el centro de trabajo).
También permite la Ley (art. 20.4 ET) que el empresario verifique el estado de enfermedad o accidente
del trabajador para comprobar el motivo de la inasistencia y por tanto sería obligación del trabajador,
someterse a dicho reconocimiento médico.
III.II. Poder disciplinario.
Se establece con el fin de que los poderes de dirección y control sean efectivos y se concreta en la facultad
de que goza el empresario de sancionar al trabajador por los incumplimientos que hayan podido producirse
en el transcurso de la relación laboral, por sí mismo sin necesidad de contar con ningún otro sujeto,
representantes de los trabajadores, autoridad laboral u órgano jurisdiccional alguno, si bien y como sucedía
con las anteriores facultades del empresario existen una serie de límites al ejercicio de esta facultad, tanto
materiales como formales.
Entre los límites materiales al poder sancionador del empresario se encuentran, el sometimiento a los
siguientes principios:
 El principio de legalidad, según el cual las sanciones que el empresario puede imponer al
trabajador son exclusivamente las expresamente previstas en la ley o en el convenio colectivo para
infracciones tipificadas.
 El principio de proporcionalidad, es decir que la sanción sea adecuada a la infracción (a
infracciones leves-sanciones leves, a infracciones graves-sanciones graves y a infracciones muy
graves sanciones muy graves).
 La prohibición expresa de determinadas sanciones, por ejemplo no cabe la sanción que consista
en la reducción de las vacaciones, o las multas de haber (descuentos en el salario), sí cabe en
cambio como sanción al trabajador la suspensión de empleo y sueldo.
 El principio “non bis in ídem”, según el cual no se puede sancionar dos veces por la misma
infracción.
 El principio de culpabilidad, según el cual la acción u omisión cometida por el trabajador debe
haberse cometido de forma voluntaria.
Los límites formales al poder sancionador del empresario, tienen relación con la obligación de seguir un
determinado procedimiento a la hora de que el empresario imponga una sanción al trabajador, ante las
faltas graves y muy graves:
 Se exige comunicación escrita al trabajador en la que consten los hechos y la fecha de la infracción,
de lo cual también hay obligación de informar a los representantes de los trabajadores.
 También se exige la comunicación a los delegados sindicales de las faltas cometidas por los
afiliados a su sindicato.
 Será obligatoria la apertura de un expediente contradictorio cuando se sancione a algún
representante de los trabajadores.
119
El empresario deberá llevar a cabo su sanción por los incumplimientos que sean sancionables desde que se
cometieron, o desde que tenga conocimiento de ello. En cualquier caso las facultades disciplinarias del
empresario prescriben si la sanción a imponer al trabajador excede de los plazos que exige la ley (a los 10
días prescriben las faltas leves, a los 20 días las graves y a los 60 días las muy graves). Existe un plazo
mayor de prescripción de 6 meses a contar desde la fecha en que se cometió la falta, para aquellos supuestos
en que el empresario no haya conocido el incumplimiento del trabajador o para los casos de faltas
continuadas (aquellas que comportan una conducta irregular del trabajador y se prolongan en el tiempo).
El trabajador tiene derecho a impugnar judicialmente ante la jurisdicción social las sanciones impuestas
por el empresario a través de dos procedimientos que se establecen en la Ley reguladora de la jurisdicción
social, Ley 36/2011:
a) Proceso especial de impugnación de sanciones.

b) Proceso especial de despido disciplinario.
Tiene 20 días para impugnar en ambos casos.
IV. Derechos y deberes del trabajador en la relación de trabajo.

El contrato de trabajo supone unos derechos para el trabajador, que se convierten en obligaciones para el
empresario, al mismo tiempo, que las obligaciones que contrae el trabajador se convierten en derechos del
empresario.
Los DERECHOS DEL TRABAJADOR se contemplan en distintos preceptos del ET, esencialmente en
el art. 4.1, los derechos laborales básicos: Libre elección de profesión u oficio, libre sindicación,
negociación colectiva, adopción de medidas de conflicto colectivo, huelga, reunión, información, consulta
y participación en la empresa. Y en el art. 4.2 ET se enumeran una serie de derechos del trabajador que se
desarrollan en otros artículos del Estatuto. Según dicho artículo, en la relación de trabajo, el trabajador
tiene derecho:
 Ocupación efectiva durante la jornada de trabajo.

 A la promoción, es decir el derecho a ascender en su puesto de trabajo a una categoría superior,
(desarrollado en el art. 24 ET), y a la promoción económica (art. 25 ET).
 A la formación profesional en el trabajo, incluyendo la dirigida a la adaptación a las
modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones
formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad. En el art. 23 ET se establece también
el derecho a que se le faciliten los estudios reglados, el establecimiento de una serie de permisos a
los que tiene derecho el trabajador para concurrir a exámenes, a la adaptación de su jornada de
trabajo y a la preferencia para elegir turnos si los hay en la empresa y es posible. A la concesión
de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto
de trabajo. Además los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen
derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación profesional para el empleo,
vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un período de hasta 5 años.
 A no ser discriminados para acceder a un puesto de trabajo o una vez empleados en la empresa
como reflejo de los derechos reconocidos en el art. 14 CE, que se trasladan al ET prohibiendo la
discriminación por razones de sexo, estado civil, edad, origen racial o étnico, condición social,
religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, o por
razón de lengua dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de
discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o
empleo de que se trate (el art. 17 ET señala entre los derechos y deberes derivados del contrato la
no discriminación en las relaciones laborales).
120
 Al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección

frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.
 A la integridad física y por tanto a seguir una adecuada política de seguridad e higiene en el
trabajo.
 A percibir puntualmente la remuneración pactada.
 Al ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo, es decir, a reclamar
judicialmente ante incumplimientos del empresario y a no sufrir represalias por el ejercicio de
acciones judiciales o por actos previos a la acción.
 Demás derechos que se establezcan en el contrato de trabajo.
Los principales DEBERES DEL TRABAJADOR pueden concretarse en el cumplimiento de las

obligaciones concretas de su puesto de trabajo conforme a los principios de la buena fe, diligencia y
colaboración con el empresario y obediencia.
 El deber de buena fe, debe ser entendido como la obligación del trabajador de actuar de forma
honesta en función de los compromisos asumidos en el contrato y conforme a las reglas de
honradez usuales en el tráfico jurídico (manifestaciones de la buena fe serían el deber de secreto o
la prohibición de dar o admitir sobornos).
 El principio de diligencia y colaboración con el empresario significa que el trabajador está
obligado a realizar la prestación de tal forma que se consiga el resultado previsto y pactado. Ahora
bien, la medición de la diligencia en el rendimiento de trabajo o el resultado debido dependerá de
lo establecido en las disposiciones legales, convenio colectivo, contrato de trabajo, costumbre local
y profesional, y en el caso de que en ellos no se consigne nada, conforme al rendimiento anterior
del trabajador o al que consiguen otros trabajadores en categorías y funciones similares.
 El deber de obediencia. El art. 5.c ET, establece la obligación para el trabajador de cumplir las
órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de su función directiva. Conforme a este
principio, como regla general el trabajador debe cumplir la orden dada, porque si no lo hiciera
estaría ante una falta sancionable y si es grave constituiría una causa de despido disciplinario la
indisciplina o desobediencia en el trabajo. Posteriormente, si no está de acuerdo con la orden dada,
puede reclamar ante los tribunales competentes, este principio se aplica incluso en el caso de
órdenes abusivas y se conoce como principio solve e repete (obedece y reclama). Excepción a este
principio, es el llamado ius resistentiae (derecho a resistirse), de elaboración jurisprudencial, según
el cual el trabajador no podría ser sancionado por el incumplimiento a una orden del empresario,
cuando se trate de evitar un daño grave e irreparable, imposibilidad física o psíquica, riesgo
personal, menoscabo de la persona del trabajador o ante una orden manifiestamente ilegal.
 No realizar la misma actividad que la empresa en competencia con ella, lo que se prohíbe es la
competencia desleal (por ejemplo, utilización externa de datos de la empresa).
 Contribuir a mejorar la productividad.
 Cumplir las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que se adopten (art. 19 ET).
 Las demás obligaciones que se establezcan en el contrato de trabajo.
121
Tema 9. El tiempo de la prestación de trabajo.

En virtud del contrato de trabajo el trabajador asume la obligación de prestar sus servicios bajo la dirección
del empresario, ahora bien, dado que el contrato de trabajo es de ejecución continuada en el tiempo, resulta
preciso concretar los periodos de tiempo durante los cuales el trabajador debe satisfacer su prestación
laboral. En este sentido, existe una tendencia histórica a limitar esos periodos por la vía de establecer una
duración máxima de la jornada laboral.
La propia CE en su art. 40.2 limita el tiempo en que la prestación del trabajo es debido, encomendando a
los poderes públicos la garantía del descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral. "Los
poderes públicos fomentarán una política que garantice... el descanso necesario, mediante la limitación
de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas...".
La proyección legal de esta previsión constitucional se plasma en los arts. 34-38 ET, pero también en el
RD 1561/1995 sobre Jornadas Especiales de trabajo de aplicación a múltiples actividades, tales como
la hostelería, los empleados de fincas urbanas, el trabajo en el campo, el comercio, el trabajo en el interior
de las minas, trabajos en cámaras frigoríficas, el trabajo en el mar, trabajadores móviles, construcción y
obras públicas, o el transporte..., y el trabajo nocturno, por lo que el régimen del Estatuto se encuentra
ampliamente excepcionado. La trasgresión a las previsiones de derecho necesario en materia de tiempo de
trabajo se sanciona en el RDLG 5/2000, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social (LISOS).
La regulación del tiempo de trabajo, después de la Reforma de 1994, ha potenciado la deslegalización de

la materia a favor de la potenciación de la negociación colectiva y de los acuerdos colectivos de empresa,
de modo que muchos de los preceptos legales del ET son preceptos de carácter dispositivo, de aplicación
supletoria en defecto de negociación colectiva. Con ello se persigue adecuar la jornada de trabajo a las
necesidades de la empresa de forma que la jornada será mayor o menor dependiendo del volumen de trabajo
y evitando el recurso a las horas extraordinarias.
I. Jornada máxima y distribución de la jornada.

para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores.
Por jornada de trabajo se entiende el tiempo durante el cual el trabajador pone a disposición del empleador
su actividad laboral. Por jornada ordinaria de trabajo se entiende el tiempo que cada día, semana o año
dedica el trabajador a la ejecución de su prestación de trabajo. Según lo dispuesto en el art. 34 ET, la
duración de la jornada ordinaria de trabajo será la que fije el correspondiente convenio colectivo aplicable,
en su defecto, el contrato individual de trabajo y en defecto de ambos, el ET.
No obstante la anterior afirmación, tanto la autonomía colectiva como la individual están limitadas por la
regulación normativa establecida en el propio art. 34, cuando señala que: “la duración máxima de la
jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo
anual”. En este sentido la jurisprudencia ha concretado que la jornada máxima anual equivale a 1826 horas
y 27 minutos de trabajo (resultado de multiplicar 40 horas por las semanas del año y restando las
vacaciones, el descanso semanal y los días festivos). A efectos del cómputo de las 40 horas semanales se
tiene en cuenta únicamente el trabajo efectivo, es decir, que no computan a efectos de la jornada los tiempos
de acceso o salida del trabajo, ni los tiempos dedicados a la preparación del trabajo.
Sin embargo, la jornada máxima anual puede ser objeto de una distribución irregular a lo largo del año
siempre que se establezca mediante convenio colectivo o por acuerdo entre la empresa y los representantes
de los trabajadores, con lo que el límite de 40 horas de trabajo a la semana es dispositivo.
122
Así, si se pacta la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, durante algunas semanas podrá
trabajarse más de 40 horas, sin que éstas tengan la consideración de horas extraordinarias, y como
consecuencia de ello, las horas trabajadas en otras semanas no llegarán a dicha cantidad. De la misma forma
puede pactarse el descanso en días que legalmente no son festivos (puentes) sin que ello signifique
disminución del tiempo de trabajo. A falta de pacto, la empresa puede distribuir irregularmente a lo largo
del año el 10% de la jornada respetando los mínimos de descanso diario y semanal previstos en el ET, y el
trabajador deberá conocer con un preaviso de 5 días, el día y la hora de la prestación de trabajo.
En caso de que la jornada tenga una distribución irregular, “la compensación de las diferencias, por exceso
o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o
pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias
derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce
meses desde que se produzcan”.
Límites a la distribución irregular de la jornada:
 La jornada ordinaria de trabajo no podrá ser superior a 9 horas diarias, si bien se trata de una
limitación dispositiva respecto a los convenios colectivos, acuerdos de empresa o pacto individual.
 Con respecto a los trabajadores menores de 18 años la norma es imperativa no pudiendo estos
realizar más de 8 horas diarias de trabajo efectivo.
 Debe respetarse de forma imperativa el descanso mínimo de 12 horas entre el final de una jornada
y el comienzo de la siguiente.
 Debe respetarse el descanso de día y medio semanal, para los menores de 18 años, 2 días.
En consecuencia, de pactarse la jornada de forma irregular, la jornada máxima diaria será de 12 horas ya
que se establece que como mínimo, el tiempo de descanso diario es de 12 horas y en cómputo anual será
como máximo de 40 horas semanales de trabajo efectivo.
También resulta obligatoria la realización en las empresas del llamado calendario laboral, que debe ser
expuesto en sitio visible para todos los trabajadores y se elabora por el empresario previa consulta e informe
de los representantes de los trabajadores. En él se fijan las horas de trabajo diario, los días de trabajo al
año, el descanso semanal, fecha y fracción de las vacaciones anuales, horarios de trabajo, si hay turnos, el
sistema de rotación de dichos turnos, las variaciones horarias en fiestas locales, Semana Santa, vacaciones
de Navidad, verano...
La LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres introduce en el art. 34.8, con la siguiente
redacción: el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para
hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se
establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su
caso, lo previsto en la negociación colectiva. Y según la reforma de 2012, a tal fin, se promoverá la
utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo
y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.
II. Horario de trabajo.

Se entiende por horario de trabajo la determinación de los momentos en que cada día se entra y se sale del
trabajo. El horario concreta, respecto a cada trabajador, la distribución diaria de los períodos de trabajo
hasta completar la jornada máxima legal o pactada.
123
La fijación inicial de los horarios es de libre competencia empresarial, aunque no se excluyen los pactos
colectivos o individuales, aunque una vez fijado el horario, si el empresario decide modificarlo y si la
modificación a realizar es sustancial habrá seguirse el procedimiento previsto en el art. 41 ET de
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, mientras que las modificaciones no sustanciales
podrá realizarlas en uso de sus facultades de dirección.
Los horarios pueden ser todos los días iguales o variar, y pueden ser los mismos, o distintos, para los
trabajadores de la empresa o del centro de trabajo. Existen varios sistemas posibles a la hora de distribuir
diariamente el tiempo de trabajo:
a) Horario rígido u horario flexible. El horario rígido es invariable para el trabajador, fijándose con
anticipación las horas de entrada, permanencia y salida aunque no se mantenga igual a lo largo del
año. Mientras el horario flexible, en este sistema únicamente, se establece un tiempo de
permanencia mínimo pero no se fija el momento de entrada y salida. Incluso cabe que el trabajador
pueda compensar la menor jornada de un día con una mayor otro día.
b) Jornada continuada o jornada partida. En la jornada continuada (también llamada jornada
intensiva) es aquella en que la prestación se realiza de forma continua sin interrupciones, existiendo
en estos casos el derecho a un descanso conocido como hora del bocadillo que en general será de
15 minutos si la jornada excede de 6 horas, aunque si los trabajadores que llevan a cabo esta jornada
son menores de 18 años el descanso será de 30 minutos, cuando la jornada exceda de 4 horas y
media. Este tiempo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo si así se establece en
convenio colectivo o en el contrato de trabajo, ya que de no contemplarse así tendrá que recuperarse
este tiempo.
Habrá jornada partida cuando el tiempo diario de trabajo se divida en diversos periodos,
normalmente, en dos fracciones con un descanso en medio que suele coincidir con la hora de la
comida.
En todo caso, como es posible la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, ambos tipos
de jornada pueden alternarse.
c) Jornada nocturna, se considera trabajo nocturno el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de
la mañana, y hay que tener en cuenta que esta delimitación horaria legal tiene carácter imperativo
y no puede ser modificada por convenio colectivo. El empresario que recurra regularmente al
trabajo nocturno debe informar de ello a la autoridad laboral.
Las horas trabajadas durante el periodo nocturno tendrán una retribución específica (se supone que
mayor) que se determinará en los convenios colectivos. Sin embargo no procederá el pago de la
retribución específica cuando el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno
por su naturaleza o cuando se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.
Debe distinguirse entre jornada nocturna y trabajador nocturno ya que no todo trabajador que preste
sus servicios en periodo nocturno es trabajador nocturno, pues sólo tiene esta consideración aquél
que realice normalmente al menos 3 horas de su jornada ordinaria de trabajo en horario nocturno,
y aquél que se prevea pueda realizar al menos 1/3 de su jornada ordinaria en horario nocturno.
A fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores nocturnos se establecen una serie de
limitaciones:
 Máximo 8 horas diarias de promedio en un periodo de 15 días.
 Se prohíbe la realización de horas extraordinarias (salvo las de fuerza mayor).
 Se prohíbe su realización a los menores de 18 años.
 Se prohíbe su realización a la mujer trabajadora embarazada, que hayan dado a luz
recientemente o en periodo de lactancia pero únicamente cuando existiese riesgo para el
embarazo o la lactancia.
124
 El empresario tiene la obligación evaluar médicamente al trabajador nocturno y a un

control médico periódico. Por problemas de salud relacionados con el trabajo nocturno, el
empresario deberá cambiarlo a un turno diario si existiera en la empresa y
profesionalmente el trabajador fuera apto para realizarlo.
d) Trabajos a turnos. Se considera trabajo a turnos, toda forma de organización del trabajo en equipo
según la cual, los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un
cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus
servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas. Se produce pues,
una rotación en horas diferentes en los mismos puestos, y se caracteriza por su carácter permanente
y su ejercicio en rotación, ya que si los trabajadores están adscritos a un determinado turno, no
existe trabajo a turnos, los trabajadores deben rotar de un turno a otro según un cierto ritmo. El ET
establece las siguientes reglas específicas:
 Si en la empresa se trabajan 24 horas el día, deberán rotar los trabajadores de tal forma que
ninguno estará más de 2 semanas consecutivas en turno de noche, salvo adscripción
voluntaria.
 Se establece la preferencia para escoger turno a los trabajadores que cursen estudios con
regularidad para la obtención de un título académico o profesional.
 Se debe establecer la adecuación del ritmo de trabajo a las personas e introducir periodos
de descanso en trabajos monótonos que rompan el ritmo mecánico.
III. Horas extraordinarias.

Según el art. 35 ET se consideran horas extraordinarias aquellas que se trabajan por encima de la jornada
máxima ordinaria aplicable, (prevista en convenio colectivo, en el contrato de trabajo o de la jornada
máxima legal prevista en el ET) en tanto superen las horas de trabajo que para cada día se hubiera fijado
en el calendario laboral.
Por ello su cálculo va a depender del cálculo de la jornada ordinaria, pero en principio son extraordinarias
las horas que excedan de 9 al día, 40 a la semana o 1826 horas y 27 minutos al año. Ciertamente las horas
que exceden del límite anual son extraordinarias pero no tienen por qué serlo las que exceden de 9 al día o
de 40 a la semana habida cuenta de la posibilidad de pactar la distribución irregular de la jornada a lo largo
del año.
Existen dos tipos de horas extraordinarias, las comunes y las que se realizan por fuerza mayor.
III.I. Horas extraordinarias comunes.
son aquellas horas que excediendo de la jornada propone el empresario y el trabajador es libre de aceptar
o rechazar, salvo que su realización se hubiese pactado en convenio colectivo o en el contrato de trabajo,
en cuyo caso estará obligado a realizarlas, suponiendo su negativa, un incumplimiento contractual grave
sancionable incluso con el despido. En líneas generales:
 Queda prohibida su realización a los menores de 18 años, a los trabajadores nocturnos, a los
trabajadores a tiempo parcial y en determinados trabajos considerados peligrosos (ej. trabajos con
riesgo del amianto).
 El empresario debe registrar día a día las horas que cada trabajador realice entregando para ello al
trabajador copia del resumen en el recibo del salario. Es importante que así se haga a fin de que el
trabajador pueda en su caso probar el número de horas extraordinarias trabajadas para su abono.
 El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año, si bien no computan a efectos
de este tope anual, las realizadas por fuerza mayor y las que se compensen por descanso en los 4
meses siguientes a su realización.
125
En cuanto a la retribución de las horas extraordinarias, estas pueden ser compensadas por dinero o por
descanso y en defecto de pacto se entiende que se compensarán por descanso en los 4 meses siguientes a
su realización:
 De ser compensadas por descanso, como mínimo lo serán por un tiempo equivalente al tiempo
realizado aunque cabe que se acuerde por un tiempo mayor.
 De ser compensadas por dinero podrá pactarse el precio de la hora extraordinaria pero nunca podrá
ser retribuida en una cuantía inferior a la ordinaria.
En el caso de que se hubiesen trabajado horas extraordinarias en número superior al máximo permitido, el
trabajador tendrá derecho a su abono en la cuantía pactada, para evitar el enriquecimiento injusto del
empresario, sin perjuicio de que el empresario pueda ser sancionado administrativamente.
III.II. Horas extraordinarias por fuerza mayor.
Se establecen con la finalidad de proteger personas y bienes en situaciones de fuerza mayor, tales, como la
prevención y reparación de siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes. Por ello el trabajador debe
realizarlas de forma obligatoria (aunque no se hubiese pactado en convenio colectivo o en el contrato de
trabajo), al contrario de lo que sucede con la realización de horas extraordinarias comunes en que el
trabajador las realiza de forma voluntaria.
 Estas horas no computan ni a efectos de la jornada máxima de trabajo ni para el cómputo del tope
máximo de horas extraordinarias anuales (80 al año).
 Pueden ser realizadas por los trabajadores nocturnos.
 Se retribuyen o se compensan por descanso del mismo modo que las comunes.
IV. El descanso semanal, fiestas y vacaciones.

A los trabajadores se les reconoce legalmente, con carácter general, el derecho a un descanso mínimo
semanal de un día y medio ininterrumpido, que comprende, como regla general, la tarde del sábado o la
mañana del lunes y el día del domingo completo, y si el trabajador es menor de 18 años, dos días completos
ininterrumpidos. Ahora bien, como este descanso es acumulable por periodos de hasta 14 días, en realidad
el descanso en tales días no es imperativo. Además hay múltiples excepciones establecidas de forma
reglamentaria en el RD sobre Jornadas Especiales de Trabajo.
Las fiestas laborales (art. 37.2 ET), además del descanso semanal, se ha establecido con carácter general
el derecho de los trabajadores a disfrutar de 14 días al año, 2 de ellas locales, pudiéndose pactar un número
mayor en convenio colectivo (los puentes). Estos días se retribuyen al igual que si se tratara de un día
laborable y no son recuperables.
IV.I. Las vacaciones anuales (art. 38 ET).
El derecho constitucional a las vacaciones periódicas retribuidas ha sido regulado en el art. 38 ET, rigiendo
además en esta materia varios Convenios de la OIT.
El descanso por vacaciones es una interrupción periódica de la relación de trabajo que tiene por objeto
procurar al trabajador un periodo retribuido de descanso y tiempo libre que le permita recuperarse del
desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado. Se rige por el siguiente régimen jurídico:
 El periodo mínimo de días que deben disfrutarse es de 30 días naturales anuales, ampliable por
convenio colectivo o por pacto individual, pudiendo también acordarse que se excluyan del
cómputo los días festivos.
126
 Cabe su fraccionamiento si bien, una de las fracciones debe ser de al menos 2 semanas
ininterrumpidas, (según el art. 8.2 del Convenio 132 de la OIT ratificado por España, para que el
trabajador recupere sus energías físicas y psíquicas).
 El calendario de las vacaciones se fija en cada empresa y el trabajador debe conocer la fecha de su
disfrute, al menos con 2 meses de antelación a su disfrute, de no haberse fijado, la Jurisdicción de
lo Social fijará dicha fecha mediante un procedimiento urgente, preferente y sumario, siendo la
sentencia irrecurrible.
 En cuanto a la retribución de las vacaciones, debe percibirse al menos la remuneración normal o
media que el trabajador perciba el resto de los meses del año, debiendo incluirse todos los
conceptos salariales correspondientes a la jornada normal, no entrando en el cálculo las horas
extraordinarias.
 Las vacaciones deben disfrutarse no cabe su compensación económica siendo nulo el pacto en
contrario, excepto, que el contrato se extinga antes del año, dado que el derecho a las vacaciones
se acumula día a día y no se completa hasta el año, su no disfrute, habrá de compensarse
económicamente de forma proporcional al número de días trabajado.
 Las vacaciones son obligatorias, no cabe la sanción al trabajador con la reducción del periodo de
vacaciones, tampoco cabe que se puedan descontar de las mismas, los permisos y las interrupciones
no periódicas (por ejemplo, licencia por matrimonio, por cambio de domicilio, muerte de
parientes...). La huelga legal computa como tiempo efectivo de trabajo a efecto del derecho al
disfrute de las vacaciones.
 No cabe la acumulación de las vacaciones en periodos superiores al año ya que deben disfrutarse
año por año, sin embargo hay que hacer dos matizaciones a esta afirmación una de ellas introducida
por la Ley Orgánica de Igualdad y otra que trae consecuencia en la jurisprudencia del TSJCE que
se ha materializado con la modificación del Estatuto en la reforma de 2012.
La LO 3/2007, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres modifica el ET en los supuestos de maternidad,
de tal forma que cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincida en el
tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período
de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento o de la suspensión del
contrato de trabajo por paternidad (se introduce este supuesto en la reforma de 2012), se tendrá derecho a
disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
Conforme a la actual redacción del art. 38.3 ET, en el supuesto de que el período de vacaciones coincida
con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior (se refiere
la incapacidad por accidente o enfermedad) que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente,
durante el año natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y
siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan
originado.
V. Permisos retribuidos o licencias.

La ley prevé también una serie de supuestos en los que por voluntad del trabajador, por motivos personales
o por el cumplimiento de deberes cívicos, se interrumpe brevemente la prestación laboral, manteniéndose
el derecho a percibir el salario.
El art. 37.3 ET enumera bajo el epígrafe de permisos una serie de casos en los que el trabajador, previo
aviso y justificación o en algunos casos justificándolo a posteriori, puede ausentarse del trabajo, con
derecho a remuneración. Estos supuestos pueden ser mejorados por convenio colectivo o contrato
individual.
Por razones personales el trabajador puede ausentarse en los siguientes casos:

127
 Para concurrir a exámenes.

 Por matrimonio 15 días naturales.
 Gestantes: el tiempo requerido para exámenes prenatales y prácticas de preparación al parto que
deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.
 2 días en los supuestos de nacimiento de un hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad
graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo
domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, 4 días si el
trabajador precisa desplazarse.
 En el caso de hijos prematuros o que tengan que estar hospitalizados a continuación del parto, la
madre o el padre tendrán derecho a ausentarse 1 hora del trabajo, sin disminución del salario.
 Traslado del domicilio habitual, 1 día.
 Por cumplimiento de deberes cívicos o desempeño de cargo público:
 Cumplimiento de un deber inexcusable, público y personal, incluido el derecho del ejercicio del
voto, por el tiempo indispensable.
VI. Reducciones de jornada por circunstancias personales.

Este apartado se ha visto modificado por el Real Decreto Ley 16/2013, de medidas para favorecer la
contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Aumentando la edad del menor de 8 a
12 años. Por el ejercicio de guarda legal, existe el derecho a una reducción de jornada diaria entre, al
menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de la jornada normal, con la correspondiente
reducción proporcional del salario.
Estarán en los supuestos de guarda legal, los trabajadores que:
 Tengan a su cuidado directo, por razones de guarda legal, a un menor de 12 años o una persona
con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida.
 Necesiten encargarse del cuidado directo de un familiar (2º grado de consanguinidad o afinidad)
que por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y que no
desempeñe actividad retribuida.
Como ya hemos mencionado con anterioridad, en el caso de hijos prematuros o que tengan que estar
hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse en 1 hora del
trabajo, sin disminución del salario, pero además la Ley les reconoce el derecho a reducir su jornada hasta
en 2 horas, con reducción proporcional del salario.
Además el progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una
reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la
duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su
cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad
grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo,
continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo
sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18
años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción
de jornada se podrá acumular en jornadas completas.
Estas reducciones de jornada constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres.
No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto
causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento
de la empresa.
128
También en el art. 37.7 ET se establece para la mujer víctima de violencia de género y para las víctimas
del terrorismo, el derecho a la reducción de la jornada de trabajo (con reducción proporcional del salario)
a la reordenación del tiempo de trabajo a través de la adaptación del horario o la aplicación del horario
flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa, y ello para
hacer efectivo su derecho a la protección y a la asistencia social integral.
El Permiso de lactancia, establecido en el art. 37.4 ET ha sido modificado por la LO 3/2007, de 22 de

marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres y en la reforma laboral de 2012.
En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, para la lactancia del menor hasta que éste
cumpla 9 meses, los trabajadores tendrán derecho a 1 hora de ausencia del trabajo, sin merma de su salario,
que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los
casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Por voluntad del que ejerza este derecho también, podrá sustituirse por una reducción de su jornada en
media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas (equivale a 4 semanas) en los
términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando,
en su caso, lo establecido en la negociación colectiva.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser
ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen3.
3 No
hay problema cuando ambos padres son trabajadores por cuenta ajena ya que su disfrute es indistinto, el problema se plantea
cuando la madre es trabajadora por cuenta propia, ya que no tiene este derecho, tampoco se le reconocía al padre, esta cuestión ha
sido resuelta por la STSJCE asunto C-104/09 (caso Roca Álvarez), de 30 de septiembre de 2010, en cuanto que reconoce a los
padres trabajadores por cuenta ajena el derecho a disfrutar del permiso de lactancia en el caso de que la madre sea trabajadora por
cuenta propia o autónoma. Lo contrario sería discriminatorio para el padre y podría perpetuar un reparto tradicional de funciones
al mantener a los hombres en una posición subsidiaria respecto al ejercicio de su función parental. El Tribunal de Justicia de la
Unión Europea concluyó que la ley española que solo concedía el permiso de lactancia al padre si los dos progenitores trabajan
por cuenta ajena era discriminatoria. En enero del año siguiente, el Gobierno resolvió esta cuestión con una modificación del
Estatuto de los Trabajadores.
129
Tema 10. Ordenación del salario.

I. El salario: concepto legal.
El art. 26 ET define el salario de manera positiva (26.1 ET) y negativa (26.2 ET).
I.I. Delimitación positiva de salario
Según el ET “se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en
dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan
el trabajo efectivo, cualesquiera que sean la forma de remuneración, o los periodos de descanso
computables como de trabajo. En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a
que se refiere el artículo 2 de esta Ley, el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las
percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del
salario mínimo interprofesional”.
Por tanto el salario se paga por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, con lo
que parece existir una relación de causalidad entre trabajo y salario aunque el concepto es más amplio ya
que se retribuye tanto el trabajo efectivo como los periodos de descanso computables como de trabajo
(descanso semanal, permisos retribuidos o licencias, vacaciones, festivos anuales, reducciones por lactancia
y todos los que puedan pactarse en cc…) que si bien, no son trabajo efectivo, se retribuyen como si lo
fueran.
Es más, si el trabajador no pudiera prestar sus servicios porque el empresario se retrase en darle trabajo o
por cualquier impedimento imputable al empresario, el trabajador conservará el derecho a su salario, sin
que pueda hacérsele compensar el trabajo no realizado en otro momento distinto.
La retribución es la prestación más importante del empresario al trabajador en la relación laboral, según el
ET podrá efectuarse en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través
de entidades de crédito.
Se considera pago en especie o salario en especie, todo lo que se entregue mediante bienes distintos del
dinero (uso de vivienda, de automóvil, primas de viajes, alimentos...), y se limita al 30% del salario total,
si bien en algunas relaciones laborales especiales cabía que se superara tal porcentaje (empleadas del hogar,
porteros...), desde la reforma operada por la Ley 35/2010 esto ha cambiado de tal forma que en ningún
caso podrá superar dicho porcentaje ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario
mínimo interprofesional.
Esta previsión resulta de aplicación a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley
35/2010, es decir a partir del 19 de septiembre de 2010, si bien únicamente a partir de esta fecha, es decir,
que aunque se aplique a los contratos efectuados con anterioridad a la norma, no se aplica con carácter
retroactivo.
I.II. Delimitación negativa de salario.

También el ET hace una distinción negativa del salario en cuanto señala que “No tendrán la consideración
de salarios las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los
gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones
correspondientes a traslados, suspensiones o despidos”. Se elimina pues, del concepto de salario:
 Cualquier percepción que no provenga del empresario (ejemplo: las propinas).

 Las prestaciones que se hagan por liberalidad del empresario sin ser exigibles (ejemplo: la cesta de
Navidad).
130
 Las llamadas percepciones extrasalariales que pueden dividirse en tres tipos:

o Las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la
prestación laboral entre los que se encuentran, el plus de transporte, las dietas por
desplazamiento o manutención, el plus de vestuario, el desgaste de herramientas, o el plus
por quebranto de moneda (indemnización cobrada a consecuencia de la exigencia de
cuadrar la caja).
o Las prestaciones e indemnizaciones satisfechas por la Seguridad Social por suspensiones
del contrato de trabajo, (por ej. prestaciones por incapacidad, o permiso de paternidad…),
dado que no son satisfechas por el empresario aunque sustituyen al salario.
o Las indemnizaciones por traslados y despidos cuya finalidad es claramente resarcitoria
ante el perjuicio o daño que se supone soporta el trabajador, cuando se produce un cambio
geográfico sustancial en el lugar de trabajo, o la situación más gravosa que conlleva la
pérdida definitiva del puesto de trabajo que se manifiesta a través de la figura del despido.
El ET prohíbe expresamente que el empresario satisfaga las cargas fiscales y de Seguridad Social que
correspondan al trabajador y todo pacto en contrario será nulo.
II. Estructura y composición del salario: fijación de la cuantía salarial.

La estructura del salario será fijada en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, aunque en todo
caso, según el art. 26.3 ET la estructura salarial deberá comprender el salario base y en su caso los
complementos salariales.
El salario base es la parte de la retribución fijada por unidad de tiempo (horas, semanas, meses o años,
aunque lo normal es que lo sea por días o por meses) o por unidad de obra (el llamado salario por
resultado, ladrillos puestos, fichas pasadas a ordenador, folios mecanografiados, prendas cosidas, o las
comisiones por ventas..., o el salario a destajo), sin tener en cuenta otras circunstancias distintas que puedan
dar lugar a complementos salariales. También, es posible la fijación de un salario mixto que sería aquél
fijado en una parte por unidad de tiempo más otra fijada por unidad de obra (ej. salario base más comisiones
por venta).
El salario base, lo es, por 2 motivos:
1. Porque es la parte fijada con carácter básico y en general como la más importante del salario.
2. Porque el salario base es la base que se toma en consideración para el cálculo de los complementos
salariales.
Es importante resaltar una distinción fundamental, el salario base no debe confundirse con el salario
mínimo interprofesional (SMI), el salario base es fijado por convenio colectivo en atención a categorías o
grupos profesionales determinados, o en el contrato de trabajo, mientras el SMI tiene carácter general e
indeterminado, interprofesional, sin referencia a grupos o categorías profesionales. Ahora bien, cuando no
exista convenio colectivo aplicable y no se haya fijado su cuantía en el contrato de trabajo, el SMI tendrá
la consideración de salario base y también dicha cifra funcionará como salario base para el cálculo de los
II.I. Complementos salariales.
Son cantidades que se añaden al salario base para retribuir algún concepto o circunstancia que no se hubiera
tomado en cuenta a la hora de fijar el salario base. Dichos complementos aunque no es obligatorio, es
normal que se establezcan y se fijan en función de:
 Las condiciones personales del trabajador: antigüedad, cualificación, experiencia, conocimientos

(ej.: hablar inglés).
131
En cuanto al plus de antigüedad, no sometido actualmente a topes, su existencia y cuantía será la

que determine el convenio colectivo o el contrato individual, lo que significa básicamente que tanto
el convenio como el contrato pueden crearlo, fijar su cuantía y, posteriormente, modificarlo, o
incluso suprimir el derecho a su adquisición para el futuro. Pero en este sentido, los posteriores
convenios o contratos no pueden perjudicar (reducir o suprimir) los derechos adquiridos o en curso
de adquisición en el tramo temporal correspondiente. Por ejemplo, si yo tenía derecho a un 20%
de complemento sobre el salario por llevar 15 años trabajando en la empresa, se mantiene dicho
complemento, aunque no se incremente dicho plus por los años que continúe trabajando en la
empresa si así se establece en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, estaríamos hablando
de condiciones más beneficiosas o de cláusulas “ad personam” en los convenios colectivos.
 Las circunstancias del trabajo: trabajo nocturno, peligrosidad, penosidad, dedicación exclusiva,
trabajo a turnos, toxicidad, radioactividad, disponibilidad horaria, horas extraordinarias, plus de
disponibilidad funcional o polivalencia funcional, plus de productividad...
 La situación y beneficios de la empresa, participación en los beneficios. Dichos complementos
se pueden pactar con el carácter de consolidables o no. Habida cuenta que los complementos se
perciben en función de que surja o se realice el hecho que produce el complemento, si no son
consolidables, no se percibirán de no producirse. En cambio, si son consolidables, se percibirán y
se mantendrán aunque no se realice ese trabajo o no se dé el hecho que motivó que surgiera el
complemento. En defecto de pacto, el art. 26.3 ET considera no consolidables los complementos
vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa. En cambio sí suelen
consolidarse los complementos que dependen de las condiciones personales del trabajador.
II.II. Gratificaciones extraordinarias o pagas extras.
El trabajador tiene derecho a 2 gratificaciones extraordinarias al año, una en Navidad, y por convenio
colectivo o acuerdo entre los representantes de los trabajadores y el empresario se fijará:
 El mes en el que se cobrará la otra paga extraordinaria. Aunque lo normal es que se cobre en
verano.
 La cuantía de tales pagas.
 Las gratificaciones prorratean, o no, en las 12 mensualidades.
Pueden ser más de 2 las pagas extraordinarias si así se fija en convenio colectivo o en el contrato individual
de trabajo. Si bien parece que las pagas extraordinarias son en sentido propio salario más que un
complemento salarial, ya que estas gratificaciones se integran en el salario base como retribución de tiempo
y cabe la posibilidad de prorratearlas en 12 mensualidades, el TS las ha considerado, en ocasiones,
III. El salario mínimo interprofesional.

Es fijado anualmente por el Gobierno mediante Decreto, estableciendo el nivel de ingresos mínimos,
retribución mínima por debajo de la cual no se puede contratar, suelo mínimo de contratación siempre que
la jornada no sea inferior a la normal.
El SMI por un lado es salario que retribuye los periodos de trabajo y descanso, no comprendiéndose como
SMI lo que no es salario, las prestaciones extrasalariales (indemnizaciones, plus de transporte, dietas...) es
decir, se trata de la retribución por la realización del trabajo ordinario, debiendo añadirse, si los hubiera,
los complementos salariales.
El SMI es mínimo porque se trata de un salario de subsistencia, lo que el Gobierno entiende que es lo
mínimo para subsistir el trabajador y su familia.
132
Se fija tras la consulta a los sindicatos y asociaciones empresariales más representativos (consulta
preceptiva pero no vinculante) tomándose en consideración el IPC, la coyuntura económica general, la
productividad media nacional alcanzada y el incremento en la renta nacional de la participación del trabajo.
Es interprofesional, en cuanto resulta válido para todas las profesiones, sin referencia a ramas de actividad
o sectores, oficios, profesiones o grupos profesionales y aplicable a cualquier trabajador por cuenta ajena,
sea cual sea la empresa en que trabaje y el grupo profesional que ocupe, si no existe previsión de su salario
en convenio colectivo, o no se determina en su contrato individual. Sin embargo, y dado que la mayoría de
los convenios fijan la cuantía de los salarios, el SMI se aplicará a aquellos trabajadores a los que no resulte
de aplicación ningún convenio o a los que el salario pactado en convenio supere en escasa cuantía al SMI,
ya que la subida del SMI provocará la subida inmediata del salario.
Desde 1997 se fija como SMI una cuantía única para todos los trabajadores con independencia de que sean
mayores o menores de 18 años, anteriormente se fijaba una cantidad menor para los mayores de 16 y
menores de 18 años.
IV. Compensación y absorción de salarios.

El fenómeno de la compensación y la absorción tiene que ver con el hecho de que existan 3 posibles fuentes
de regulación de los salarios, la norma estatal que fija el SMI, el convenio colectivo y el contrato individual
de trabajo.
Al hablar de la compensación y absorción de salarios se quiere explicar que en algunos casos, los
incrementos salariales que se produzcan en las distintas fuentes de regulación no van a repercutir sobre el
salario, es decir, no siempre se incrementará el salario ante la subida salarial de una de las fuentes, al
compensarse y absorberse la subida.
Esta regla funciona de la siguiente forma:
Operará la compensación y la absorción si el salario fijado en convenio colectivo o en el contrato

de trabajo es mayor que el SMI, y por tanto, la revisión al alza del SMI no supondrá una subida de
los salarios. Los incrementos del SMI, no significan una subida salarial para los trabajadores que
en convenio colectivo o en el contrato de trabajo tengan reconocidas retribuciones mayores al SMI.
También operará la compensación y la absorción cuando el salario fijado en el contrato individual
sea mayor que el fijado en convenio colectivo. Aunque se pacte en un nuevo convenio colectivo
un incremento de los salarios, la subida no será efectiva en aquellos casos en los que el trabajador
perciba un salario mayor al establecido en el convenio colectivo para los demás trabajadores de su
mismo grupo profesional, la subida se compensa y se absorbe y no repercute sobre el salario. Sin
embargo, si sube el salario de convenio por encima del fijado en el contrato individual, éste subirá
hasta alcanzar la cifra alcanzada en el convenio.
Situación
de partida
SMI: salario mínimo interprofesional = 600 €
SCC: salario fijado en convenio colectivo = 800 €

SCC SCT
SMI
SCT: salario fijado en contrato individual = 1.000 €
133
Si el SMI sube a 700 €, el SCC y el SCT siguen igual,

la subida se compensa y absorbe dado que el salario
fijado en convenio colectivo y el salario fijado en el SMI SCC SCT
contrato de trabajo siguen siendo superiores al SMI.
Si el SMI sube a 900 €, y por tanto sube por encima del Si el salario según convenio sube a 900 €,
fijado en convenio, este subirá hasta igualar al SMI. no afecta al SCT ya que este continua
siendo mayor.
SMI SCC
SCC
SCT
Si el salario fijado en convenio sube por

encima del fijado en el contrato individual,
SCC SCT
este subirá hasta el salario fijado en convenio.
En conclusión, el techo salarial mínimo lo constituye el SMI, por ello, si el SMI, supera la cifra acordada
en convenio o en contrato individual, estos se verán aumentados hasta alcanzar al SMI, pero de no ser así
las subidas se compensan y se absorben.
A pesar de estas reglas de la compensación y la absorción y en aplicación del principio de la condición más
beneficiosa o “cláusulas ad personam” de los convenios colectivos, cabe pactar que las subidas del SMI
repercutan sobre el salario, aunque queden por debajo del salario de convenio o del pactado en el contrato
individual (o las subidas del cc aunque queden por debajo del salario fijado en el contrato), de tal forma
que se mantengan las diferencias cuantitativas anteriores a la subida del SMI, e impidiendo que operen las
reglas de la compensación y la absorción, ya que de operar éstas, sólo subirían los salarios fijados en
convenio o en el contrato individual que queden por debajo del SMI.
También resulta usual la inclusión en los convenios colectivos de las llamadas “cláusulas de revisión
salarial”, entendiendo por tales, aquellos acuerdos que prevén un incremento automático de los salarios
establecidos en el convenio para el caso que durante su vigencia el índice de precios al consumo –IPC-
supere la cifra prevista por el Gobierno para un determinado periodo, de esta forma se intenta que el
crecimiento de los salarios siga más de cerca el de los precios, sin esperar la negociación y entrada en vigor
del siguiente convenio.
V. Forma, lugar, modo y tiempo de pago del salario.

Tiempo de pago como regla general se remunera el trabajo hecho, aunque cabe el cobro de anticipos, por
tanto el principio que opera de forma general es la post-remuneración.
El pago del salario debe ser puntual, cuando las prestaciones son periódicas no puede posponerse el pago
del salario por más de 1 mes y si el empresario se demora en el pago, se produce la llamada mora en el
pago del salario que da derecho a un recargo de intereses de un 10% anual.
134
Si se produce la falta de pago o los retrasos son continuados en el abono del salario, el trabajador podrá
solicitar judicialmente la extinción del contrato de trabajo y si el Juez de lo Social estima la demanda, podrá
extinguirse el contrato teniendo derecho a la máxima indemnización que prevé el ET la del despido
declarado improcedente.
El momento de pagar el salario se fijará en el convenio colectivo y de no fijarse en convenio su abono será
conforme a los usos y costumbre de empresa.
Lugar el lugar de pago será el convenido, o el que se fije conforme a los usos y costumbres, quedando
resuelto el problema cuando se paga a través de una entidad Bancaria.
Medio de pago el salario debe abonarse en moneda de curso legal o mediante la intermediación de
cualquier entidad bancaria debiendo realizarse documentalmente, es decir, la documentación del pago debe
efectuarse en recibo individual conforme al modelo oficial elaborado por el Gobierno (según la OM de 27
de diciembre de 1994), orden que publica el modelo actualmente vigente. Cabe que en convenio se pacte
un modelo diferente pero se exige que sea claro.
En el recibo del salario deben figurar, el salario base y los distintos complementos salariales existentes, las
percepciones extrasalariales y el detalle de las deducciones que legalmente procedan, que normalmente son
de carácter fiscal, y la parte de cotización a la SS a cargo del trabajador. El recibo de salarios debe ser
archivado por las empresas junto a los boletines de cotización a la SS, durante un plazo mínimo de 5 años
para las comprobaciones oportunas.
Por último, interesa referirse al principio de igualdad en el trabajo y en materia salarial, al de igualdad de
remuneración, que señala el art. 17 ET de modo genérico al establecer el principio de igualdad en las
relaciones laborales y concreta el 28 ET en donde se especifica que el empresario está obligado a pagar
por la prestación de un trabajo de igual valor, el mismo salario, tanto por salario base como por
complementos salariales sin discriminación alguna por razón de sexo. Así pues, el art. 28 ET, no impone
la identidad salarial, sino que a trabajo de igual valor se le dé la misma retribución, si el trabajo es diferente
el salario puede ser diferente.
Uno de los problemas que existen en el mundo laboral para la igualdad de salarios es la existencia de grupos
profesionales feminizados y otros masculinizados en los propios convenios colectivos.
VI. Protección del salario.

Una vez percibido por el trabajador, el salario se integra en su patrimonio como cualquier otro bien
valorable económicamente, y, como tal, responde de sus deudas. No obstante, con base en la especial
consideración del salario como medio fundamental de vida, el ordenamiento jurídico le proporciona una
especial protección frente a posibles acreedores del trabajador. Esta protección se manifiesta en el carácter
inembargable o inejecutable del salario de determinadas cuantías del mismo.
VI.I. Inembargabilidad salarial.

La inembargabilidad del salario se contempla en dos tipos de preceptos: por un lado, en el art 27.1 ET, a
propósito del salario mínimo interprofesional; por otro, en los arts. 605-ss. LECiv, ubicados en el Capítulo
que esa disposición legal dedica al «embargo de bienes». De estos preceptos pueden extraerse las siguientes
reglas generales:
 La inembargabilidad se refiere tan sólo al «salario», no a otros posibles créditos laborales del
trabajador (indemnizaciones, suplidos, prestaciones a cargo de la empresa, etc.).
 La inembargabilidad alcanza a la retribución de todo trabajador por cuenta ajena, ya sea laboral
(incluidas las relaciones laborales especiales), ya sea de régimen administrativo.
135
 La inembargabilidad no es absoluta, sino relativa. La LECiv no incluye los salarios entre los
«bienes absolutamente inembargables», y además al disponer el orden en los embargos incluye a
los sueldos y los salarios entre los bienes susceptibles de embargo, aunque en la parte final de la
correspondiente escala (de donde se deduce asimismo la especial consideración de este tipo de
créditos).
Por otra parte, las reglas de inembargabilidad se han extendido legalmente a otros créditos que
generalmente cumplen una función similar a la del salario:
 pensiones, noción que se refiere en primer término a las prestaciones vitalicias o de larga duración
de la seguridad social (jubilación, incapacidad permanente, etc.), pero que podría extenderse a las
pensiones de regímenes privados que actúen como único o principal medio de subsistencia.
 “ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas”, que expresamente
se asimilan a los salarios, a estos y otros efectos.
El salario es inembargable en la cuantía equivalente al salario mínimo interprofesional (art.27.2 ET y

607.1 LECiv). Si se percibe tan sólo el salario mínimo interprofesional, no hay posibilidad de embargo
(excepto en los casos que se verán posteriormente). Si, en cambio, el salario excede de esa cantidad será
embargable conforme a la siguiente escala de tramos, establecida en el 607.2 LECiv:
“1º Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo
interprofesional, el 30 por 100.
2º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo interprofesional, el
50 por 100.
3º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un cuarto salario mínimo interprofesional, el
60 por 100.
4º Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto salario mínimo interprofesional, el
75 por 100.
5º Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90 por 100.”
Por tratarse de una escala por tramos, para su aplicación se tomará la totalidad del salario del trabajador-
deudor y se dividirá en tantos tramos como sea posible de cuantías de salario mínimo interprofesional,
aplicando cada uno de los porcentajes indicados sobre cada uno de los tramos de esa cantidad. También
son inembargables “los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a
que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada”.
La inembargabilidad del salario se refiere al mismo en su fuente de origen, pendiente de pago, es decir, a
su posible retención en la empresa impuesta judicialmente con fines de ejecución de deudas del trabajador,
por cuanto que, una vez ingresado en el patrimonio del trabajador, responde en ejecución como el resto de
su patrimonio, especialmente teniendo en cuenta el carácter fungible del dinero y su eventual confusión
dentro de ese patrimonio. Una vez ingresado, por ejemplo, en una cuenta bancaria, el salario sería
susceptible de embargo y retención por parte de la entidad bancaria por orden judicial.
No se aplicarán los límites de inembargabilidad del salario antes enumerados en determinados casos:
1. Cuando el embargo se declare para el cumplimiento de deudas de alimentos establecidas

legalmente o fijadas en Sentencia judicial dictada en procesos de separación, divorcio o nulidad
matrimonial a favor del cónyuge o los hijos, pudiéndose fijar por el juez las cantidades salariales
objeto de embargo por encima de tales límites (art. 608 LECiv).
136
2. Cuando el trabajador-deudor tenga cargas familiares y su salario objeto de embargo no supere el

quíntuplo de la cuantía del salario mínimo interprofesional, el Secretario judicial podrá rebajar el
porcentaje de embargo entre un 10 y un 15 por 100, en atención a tales cargas (art. 607.4 LECiv).
A partir del 7 de julio de 2011, el art. 1 RDLey 8/2011, eleva el mínimo inembargable en los
procedimientos de ejecución hipotecaria cuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual
hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado por dicho título. En estos casos el salario
mínimo interprofesional se incrementó en un 50% y en otro 30% adicional por cada miembro del núcleo
familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión. A estos efectos, se entiende por
núcleo familiar, el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes y descendientes de primer grado que
convivan con el ejecutado.
Si los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones son superiores al salario mínimo
interprofesional y, en su caso, a las cuantías que resulten de aplicar la regla anterior, se embargarán
conforme a la escala prevista en el art. 607.2 LECiv.
VI.II. Privilegios o preferencias de los créditos laborales.
Cuando un deudor resulta insolvente y su patrimonio es insuficiente para responder a todas sus deudas, la
regla general aplicable para el cobro de los créditos es la de reparto del patrimonio existente entre los
distintos acreedores en proporción a la cuantía de sus respectivos créditos (art. 1929.3 CC); sin embargo,
como excepción a esa regla general de reparto igualitario y proporcional, el Derecho español establece una
preferencia a favor de determinados créditos, que puede tener carácter general, sobre todo el conjunto de
los bienes del deudor, o carácter especial, sobre un determinado bien o bienes singulares. Generalmente la
preferencia adopta la forma de privilegio, que implica «prelación» o mejor posición a la hora de cobrar,
pero también puede tener otras manifestaciones (como la «ejecución separada»).
El art. 32 ET se dedica específicamente a las preferencias del salario y de los créditos laborales
indemnizatorios. Esa es la solución dada en particular al art. 32 ET, que de momento sigue vigente, aunque
a partir de la entrada en vigor de LCo pasa a tener la redacción que le otorga la DF 14 de dicha Ley, cuya
mayor novedad estriba en la desaparición del privilegio de «ejecución separada». Los privilegios o
preferencias de los créditos laborales podrán ejercitarse en cualquier proceso de ejecución sobre el
patrimonio del empresario, que, por concurrir acreedores no laborales, con frecuencia se tramitan ante la
jurisdicción civil.
Cuando la empresa es declarada en concurso deja de regir lo dispuesto en el art. 32 ET y se aplican las
reglas de la legislación concursal (Ley concursal 22/2003, completada por la LO 8/2003 de la misma fecha
sobre aspectos jurisdiccionales). Esta legislación no es aplicable a todas las situaciones de concurrencia de
acreedores, sino tan sólo a la calificada legalmente como «concurso», que viene a sustituir a las más
tradicionales de quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores o quita y espera, y que corresponde
a la hipótesis de que un «deudor común» (persona natural o jurídica, salvo entidades de derecho público)
no pueda «cumplir regularmente sus obligaciones exigibles» (por ejemplo, por impago de salarios durante
«las tres últimas mensualidades») y resulte «insolvente». Para las restantes situaciones de concurrencia
sigue rigiendo el 32 ET.
El ordenamiento jurídico proporciona a los créditos salariales una especial protección cuando concurren
con otros créditos no liquidados frente a un patrimonio empresarial insuficiente, atribuyendo a los mismos
una posición preferente o privilegiada en la ejecución del patrimonio empresarial.
Las preferencias o privilegios salariales también se reconocen a las prestaciones de Seguridad Social a
cargo de las empresas o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, pero no a
las mejoras voluntarias de las prestaciones de Seguridad Social).
137
Esta posición privilegiada alcanza al Fondo de Garantía Salarial cuando en virtud de su responsabilidad
legal abona salarios o indemnizaciones en lugar del empresario, subrogándose en la posición del trabajador
respecto de aquél, con sus mismas preferencias (art. 33.4.2 ET). En el ámbito del Derecho del Trabajo, las
preferencias o privilegios de los créditos laborales de los trabajadores frente a los empresarios se regulan
en el art. 32 ET, estableciendo tres tipos diferenciados.
VI.II.I. La preferencia absoluta de los últimos treinta días de salario.
El crédito por los salarios de los últimos treinta días de trabajo, cuantificado en un máximo del doble del
salario mínimo interprofesional, tendrá preferencia sobre cualquier otro crédito frente al patrimonio del
empresario (art. 32.1 ET).
Se trata de un privilegio extraordinario, con frecuencia denominado «superprivilegio», en el sentido que

prima sobre cualquier otro crédito, incluso aunque el mismo se encuentre garantizado con hipoteca o
prenda, en cuyo caso procedería su cancelación registral; y de carácter general , por cuanto que se puede
ejecutar contra cualquier bien del empresario.
Los treinta últimos días de salario se refieren más bien a los anteriores al cese de la actividad empresarial
o del trabajador, que a la mensualidad anterior a la reclamación salarial. En tal sentido, la legislación
histórica intentaba evitar la reiteración sucesiva de reclamaciones salariales y la correspondiente aplicación
constante de este privilegio excepcional.
El privilegio alcanza a todos los conceptos salariales devengados en esos treinta días, incluso los de
devengo irregular, y seguramente también los salarios de tramitación reconocidos en procesos de despido,
pero no a los restantes conceptos extrasalariales ni a las indemnizaciones.
El salario mínimo interprofesional a tener en cuenta será el vigente en el momento del devengo del salario
reclamado y privilegiado.
VI.II.II. La preferencia sobre los bienes de la empresa elaborados por los trabajadores.
Los créditos salariales tendrán preferencia sobre cualquier otro crédito frente al empresario, sobre los
bienes elaborados por los trabajadores “mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario” (art.
32.2 ET).
Esta preferencia o privilegio, denominado tradicionalmente «refaccionario», por recaer sobre los bienes
elaborados por los trabajadores, es especial, en cuanto que se refiere a determinados bienes del empresario,
y extraordinario, pues en relación con esos bienes prima sobre cualquier otro crédito, incluso los de garantía
real.
Protege conceptos salariales sin límite de cuantía, se ejecuta sobre bienes o cosas (no sobre servicios o su
precio), elaborados o producidos (no sobre los reparados, propiedad de terceros), por los trabajadores (sin
que se exija necesariamente su concreta y directa participación en la elaboración de los mismos), que sean
propiedad o estén en posesión (bienes vendidos por la empresa a terceros pero aún no pagados) de
la empresa.
Puede hacerse efectivo sobre objetos tangibles y valorables patrimonialmente, susceptibles de apropiación,
embargo y ejecución, que hayan sido creados, fabricados, producidos o extraídos por el trabajador.
Afecta tanto los bienes muebles (incluidos los buques y aeronaves y sus pertrechos y pertenencias) como
los inmuebles, a los que se incorpore el trabajo del acreedor (edificios o predios construidos), pero no las
instalaciones que constituyan el lugar de trabajo, respecto de las que priman los créditos hipotecarios), ni
la maquinaria o útiles de trabajo .
138
La LEC contempla excepcionalmente la posibilidad del embargo de empresas, “cuando, atendidas todas
las circunstancias, resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales”.
VI.II.III. La preferencia sobre otros créditos sin garantía real.
Los créditos por salarios e indemnizaciones por despido a favor de los trabajadores tienen preferencia sobre
cualquier otro crédito frente al empresario, salvo que el mismo tenga una garantía real legalmente
preferente (art. 32.3 ET).
Se trata de una preferencia general, por cuanto que se ejecuta sobre cualesquiera bienes del empresario, y
ordinaria, por cuanto que se pospone a los créditos con garantía real legalmente preferentes.
Este privilegio se encuentra limitado cuantitativamente, tanto respecto de los salarios como respecto de las
indemnizaciones. Ambos tendrán como base tope de cálculo el triple del salario mínimo interprofesional
vigente en el momento de devengo de cada concepto, y las indemnizaciones por despido se calcularán
sobre sus mínimos legales, sin que alcancen por ello a eventuales mejoras pactadas individual o
colectivamente (art. 32.3 ET).
Los salarios así privilegiados no tienen sin embargo límites temporales, salvo los que, en su caso, se deriven
de los plazos de prescripción, con carácter general de un año (art. 59.2 y 32.6 ET).
La preferencia alcanza a los conceptos salariales, a las indemnizaciones por despido y a los salarios de
tramitación reconocidos en procesos de despido, incluidas las indemnizaciones por despido nulo sin
posibilidad de readmisión.
Para determinar el salario mínimo interprofesional cuyo triplo limita este privilegio, se tomará su cuantía
anual, en la que se incluyen las dos pagas extraordinarias que como mínimo impone la ley, y se dividirá
entre 365, aplicando el resultado sobre los días de salario debidos o sobre los días de cómputo de las
indemnizaciones por despido.
Esta preferencia se antepone sobre cualquier otro crédito frente al empresario salvo que el mismo tenga
una garantía real legalmente preferente, es decir, créditos para cuya garantía se hayan afectado bienes
muebles o inmuebles, particularmente si han sido objeto de anotación registral (hipoteca, prenda, anotación
de embargo, créditos refaccionarios sobre los bienes objeto de elaboración o reparación, hipotecas legales
tácitas a favor de ciertas contribuciones fiscales, etc.).
VII. Fondo de garantía salarial.

El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), regulado fundamentalmente en el art. 33 ET y RD 505/1985
es un organismo autónomo, dependiente del actual Ministerio de Trabajo e Inmigración, cuya función es
la protección y garantía del cobro efectivo de determinados créditos laborales de los trabajadores por
salarios e indemnizaciones en determinados supuestos, normalmente ante situaciones de insolvencia
empresarial o concurso de acreedores y con ciertos límites.
Aunque también se le atribuye una responsabilidad directa en el abono de una parte o de la totalidad de la
indemnización en determinados supuestos de despido, sin necesidad de la previa declaración de
insolvencia, así como en casos de fuerza mayor que impidan la continuación de la actividad laboral.
139
VII.I. Responsabilidad subsidiaria.
En situaciones de insolvencia empresarial o concurso del empresario el FOGASA responderá frente a los
trabajadores de los salarios pendientes de pago y de determinadas indemnizaciones por extinción del
contrato de trabajo, en ciertos supuestos y condiciones y con determinados límites cuantitativos.
La responsabilidad subsidiaria del FOGASA entra en juego en caso de impago de los créditos laborales por
“insolvencia o concurso del empresario” (art. 33.1 ET) declarados judicialmente y por los procedimientos
legalmente establecidos.
La responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el pago de salarios debidos alcanza a todos los conceptos
salariales (salario base y complementos salariales, incluidas las pagas extraordinarias y las retribuciones
correspondientes a los descansos remunerados), pero no a los intereses por mora ni a las cuotas de
Seguridad Social.
También alcanza a los denominados salarios de tramitación «en los supuestos en que legalmente procedan.
La responsabilidad subsidiaria del FOGASA en relación con los salarios tiene dos límites cuantitativos.
 El primero relativo a la cuantía salarial objeto de abono, que tendrá, como tope máximo, el doble
del salario mínimo interprofesional, incluida la parte proporcional de las pagas extras.
 El segundo relativo al número de días de salario debidos, que tendrá como límite, también desde
la fecha indicada 120 días.
Para que el FOGASA se haga cargo de los salarios debidos al trabajador en supuestos de insolvencia
empresarial, los mismos habrán de estar reconocidos, en acto de conciliación o en resolución judicial.
La resolución judicial podrá ser sentencia o auto, y la conciliación podrá ser judicial, previa al acto del
juicio (actualmente celebrada ante el Secretario judicial y aprobada por decreto), o administrativa, ante los
servicios de mediación, arbitraje y conciliación de la Administración competente, o realizada conforme a
los procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos que, en su caso, se establezcan en convenio
colectivo (art. 63 y 84 LJS).
El Fondo de Garantía Salarial también responderá, en los mismos supuestos de insolvencia empresarial, de
las indemnizaciones derivadas de los siguientes supuestos de despido y extinción del contrato de trabajo
(art. 33.2 ET):
1. Despido disciplinario calificado de improcedente o nulo.

2. Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador basada en justa causa.
3. En supuestos de despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
incluida la extinción de la personalidad jurídica de la empresa y despido por fuerza mayor.
4. En supuestos de extinción o despido por causas objetivas.
5. Extinciones del contrato de trabajo acordadas por auto del juez del concurso conforme a lo previsto
en el art. 64 Ley Concursal.
6. Extinciones de contratos temporales o de duración determinada. En estos casos el FOGASA
responde subsidiariamente por las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos
temporales o de duración determinada en los casos que legalmente proceda conforme al art. 49.1
c) ET, quedando exceptuados los contratos de interinidad y los formativos.
140
Con carácter general y común para todos los supuestos de indemnizaciones a cargo del FOGASA, su
responsabilidad tiene dos límites cuantitativos:
a) En primer lugar, el valor del día de salario utilizado como base de cálculo de la indemnización no
podrá superar, el doble del salario mínimo interprofesional, incluida la parte proporcional de
pagas extras.
b) En segundo lugar, la indemnización tendrá como tope una anualidad de salarios.
VII.II. La responsabilidad del FOGASA en despidos por fuerza mayor.
En el expediente administrativo de regulación de empleo exigido legalmente para acreditar la existencia de

una fuerza mayor que justifique el despido de trabajadores, la autoridad administrativa laboral podrá
acordar que la totalidad o parte de las indemnizaciones legales previstas para tal supuesto sea abonada
directamente por el FOGASA, sin que resulte necesario para ello la insolvencia empresarial (art. 51.12
ET; art. 17 RD 505/1985; arts. 17 y ss. RD 43/1996).
La resolución administrativa con ese alcance es el presupuesto que condiciona esta responsabilidad a cargo
del FOGASA. En este supuesto el FOGASA se subroga en la posición de los trabajadores frente al
empresario por las cantidades que ha abonado en concepto de indemnización, por lo que simplemente
supone un adelanto por parte del Fondo, que no exonera a la empresa de su responsabilidad.
La indemnización establecida con carácter general para el despido por fuerza mayor es la correspondiente
al despido colectivo, de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos
inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.
141
Tema 11. Alteraciones y vicisitudes de la relación laboral.

I. Movilidad geográfica (art. 40 ET).
En la llamada movilidad geográfica se comprenden tanto el traslado como el desplazamiento suponiendo
en ambos casos la movilidad del trabajador desde el centro de trabajo en el que venía prestando sus servicios
a otro centro de trabajo de la misma empresa, que le exija cambiar su residencia habitual y siempre y
cuando el trabajador no haya sido contratado específicamente para prestar sus servicios en empresas con
centros de trabajo móviles o itinerantes (espectáculos, transporte, montajes...), pues de ser así no se
aplicaría el régimen jurídico de la movilidad geográfica.
Ahora bien, se hace necesario distinguir entre el traslado y el desplazamiento ya que el procedimiento que
establece el art. 40 ET para llevarlo a cabo válidamente, es distinto según estemos ante un traslado o ante
un desplazamiento, variando también el procedimiento dependiendo de si el traslado es individual o
colectivo (aunque en el desplazamiento no existe procedimiento colectivo).
 El traslado supone un cambio del trabajador a un centro de trabajo distinto dentro de la misma
empresa que le exige un cambio de domicilio, de forma permanente.
 En el desplazamiento, también se precisa el cambio del trabajador a un centro de trabajo distinto
dentro de la misma empresa que le exija un cambio de domicilio, pero de forma temporal.
Así pues, la diferencia entre el traslado y el desplazamiento tiene que ver con su duración. En el caso del
traslado, el cambio de centro de trabajo de forma definitiva puede decidirse desde un principio, pero
también estaremos ante un traslado cuando un desplazamiento exceda de 12 meses en un período de 3 años,
mientras que si no excede de dicha duración estaremos ante un desplazamiento.
Tanto en los traslados como en los desplazamientos se exige al empresario acreditar su necesidad, por la
existencia de alguna de las siguientes causas:
 Económicas.
Y que las causas alegadas estén relacionadas con la competitividad,
 Técnicas.
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa,
 Organizativas.
así como por contrataciones referidas a la actividad empresarial.
 O de producción.
I.I. Traslados.
Como ya se ha dicho, el traslado supone el cambio del trabajador a un centro de trabajo distinto de aquél
en el que venía trabajando dentro de la misma empresa, que le exige un cambio de domicilio de manera
permanente (superior a 12 meses en un periodo de referencia de 3 años). Existen ciertas reglas respecto al
traslado de determinados trabajadores de la empresa:
 En el caso de traslado, si el trabajador a trasladar es representante de los trabajadores tiene prioridad

de permanencia en su puesto de trabajo.
 Cuando trabaje en la misma empresa el cónyuge de un trabajador traslado, tendrá derecho a ser
trasladado a la misma localidad que su cónyuge, pero únicamente si hubiera puesto de trabajo
vacante.
 La mujer que acredite su condición de víctima de violencia de género, o el trabajador que tenga la
consideración de víctima del terrorismo podrán solicitar el traslado a cualquier otro centro de
trabajo de la empresa, en otra localidad, para ocupar una vacante de su mismo grupo profesional o
categoría equivalente. Traslado que tendrá una duración de 6 meses y durante los cuales, el
empresario debe reservar el puesto que anteriormente ocupaba el trabajador que solicite el traslado.
142
Terminados los 6 meses el trabajador deberá optar entre, regresar a su puesto primitivo, o quedarse
en el nuevo, pero de quedarse en el último, decae el derecho a la reserva de su anterior puesto de
trabajo.
 Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores con discapacidad que
acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de habilitación o
rehabilitación médico-funcional o atención, tratamiento u orientación psicológica relacionado con
su discapacidad, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo
profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en
que sea más accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado
anterior para las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las víctimas del terrorismo.
Estos son los colectivos que señala el ET sobre los que existen algunas particularidades, pero también en
convenio colectivo, o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas del procedimiento colectivo
por traslado, se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros trabajadores, como
trabajadores con cargas familiares, o mayores de determinada edad, o trabajadores con discapacidad.
Tal y como hemos señalado, el procedimiento que debe seguir el empresario para realizar el traslado, difiere
según se trate de traslados individuales o individuales-plurales que siguen el mismo régimen, o de traslados
colectivos en cuyo caso se establece un procedimiento diferente y más complejo.
Hablamos de traslados individuales cuando los trabajadores desplazados sean uno o varios -traslados
individuales-plurales-, pero sin alcanzar los umbrales numéricos necesarios para tratarse de un traslado
colectivo. Mientras que el traslado será colectivo cuando afecte a la totalidad de los trabajadores de un
centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de 5 trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad de
los trabajadores del centro de trabajo, en un plazo de 90 días, afecte a un número de trabajadores de al
menos:
a) 10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores.

b) El 10% de trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
c) 30 trabajadores en las empresas de 300 o más trabajadores.
Aunque los trabajadores trasladados procedan de distintos centros de trabajo de la empresa. Por tanto
aunque afecte a varios trabajadores, el traslado será individual o individual-plural, cuando no se superen
los umbrales numéricos establecidos para el traslado colectivo.
 Procedimiento para el traslado individual.
Si el traslado es individual, para que el empresario pueda llevarlo a cabo válidamente, además acreditar su
necesidad en una de las causas que señala la Ley y la finalidad que se persigue con los traslados, el único
requisito que se exige, es que notifique la fecha del traslado con 30 días de antelación, como mínimo, al
trabajador afectado y a los representantes de los trabajadores.
 Procedimiento de traslado colectivo.
Si estamos ante un traslado colectivo, ya hemos señalado que el procedimiento es más complejo, pues en
todo caso se exige a la dirección de la empresa que comunique a los representantes de los trabajadores o a
los trabajadores, si no hubiera representantes, su intención de iniciar un procedimiento de traslado
colectivo, siendo imprescindible la apertura de un periodo de consultas entre el empresario y los
representantes de los trabajadores de una duración no superior a 15 días. Aunque la ley contempla la
posibilidad de que se sustituya el período de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o
arbitraje por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, que deberá desarrollarse
dentro del mismo plazo máximo de 15 días.
143
En el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un
acuerdo, y la consulta debe referirse a las causas motivadoras de la decisión empresarial y a la adopción de
las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La apertura del
período de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión deberán ser notificadas a la autoridad
laboral para su conocimiento.
La consulta, se ha de llevar a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de
trabajo, ha de quedar circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. Debiendo seguirse las reglas
que establece el art. 41.4 ET para designar a los miembros de la comisión negociadora.
Del procedimiento de consultas cabe que:
a) Se alcance un acuerdo, lo que se producirá cuando den su conformidad la mayoría de los

representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la
comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría
de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
b) No se alcance un acuerdo, en cuyo caso el empresario podrá realizar el traslado de forma unilateral
exigiéndosele únicamente la notificación de su decisión a los trabajadores con una antelación
mínima de 30 días.
Ahora bien, si el empresario, tratando de evitar seguir el procedimiento establecido para los traslados
colectivos, realizase en el período de referencia de 90 días, una serie de traslados sucesivos que en total,
afectara a un número de trabajadores establecido en los umbrales señalados para seguir el procedimiento
del traslado colectivo, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, se considerará en
fraude de ley y los traslados serán declarados nulos y sin efectos.
I.I.I. Reacciones del trabajador en caso de traslados de carácter individual.
El ET ofrece al trabajador la posibilidad de ejercitar distintas opciones dependiendo de que se muestre

conforme, o no con la decisión empresarial de trasladarlo, y en este sentido podrá optar:
a) Cuando esté conforme con ser trasladado, aceptará el traslado, teniendo derecho a percibir una
compensación económica por los gastos que se produzcan por el traslado, también los de sus
familiares a su cargo (gastos de mudanza, viaje, dietas). En este caso, el trabajador dispone de 30
días para incorporarse a su nuevo puesto de trabajo.
b) Cuando no sea conforme con el traslado y por tanto no lo acepte, tendrá derecho a extinguir su
contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización legalmente tasada en 20 días de
salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y
con un máximo de 12 mensualidades, (indemnización que puede ser mejorada en convenio
colectivo o en la negociación alcanzada en el periodo de consultas). Pero en este caso, el trabajador
no podrá impugnar judicialmente la decisión de traslado al haber optado previamente por la
extinción del contrato de trabajo, pues estas dos cosas, impugnación y extinción simultáneas son
incompatibles. El referido derecho de opción por la extinción indemnizada, deberá ejercitarse
dentro del plazo establecido para la efectiva incorporación del trabajador al nuevo lugar de destino
que, como mínimo, será de 30 días.
c) También cuando no sea conforme con el traslado y por tanto no lo acepte, podrá impugnar el
traslado ante la jurisdicción social, el plazo para la impugnación es de 20 días hábiles a contar
desde la fecha de la notificación del traslado, aunque en este caso, el trabajador deberá acatar el
traslado y hacerlo en el plazo establecido (no inferior a 30 días). La sentencia podrá declarar el
traslado justificado, injustificado o nulo:
 Si la sentencia declarara el traslado justificado, el trabajador tendrá derecho a percibir la
compensación económica por los gastos del traslado de él y de su familia.
144
Pero además, puede en este momento ejercer su opción de extinguir su contrato con
derecho a la indemnización que ya hemos señalado de 20/días… 12/mensualidades.
 Si la sentencia declarara el traslado injustificado, reconocerá el derecho del trabajador a
ser reincorporado al centro de trabajo de origen, y de no serlo, a la extinción del contrato
con la máxima indemnización prevista en el ET para el despido improcedente (art.56 ET).
Esta indemnización ha sido rebajada de forma importante tras la reforma operada por el
RDL 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Si bien, para
respetar los derechos adquiridos por los trabajadores con contratos anteriores a la reforma
legal, se ha establecido un doble cálculo indemnizatorio -la indemnización se calculará en
base a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos
inferiores al año, con un máximo de 42 mensualidades, por el tiempo trabajado hasta el 11
de febrero de 2012 y en base a 33 días por año de servicio prorrateándose por meses los
periodos inferiores al año con un máximo de 24 mensualidades, a partir del 12 de febrero
de 2012. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario,
salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de
la ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe
indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en
ningún caso.
 El traslado podrá ser declarado nulo cuando sea discriminatorio, vulnerador de derechos
fundamentales o libertades públicas, o cuando se realice el traslado en fraude de ley, lo
que se produce cuando el empresario, en un periodo de 90 días realice traslados colectivos
sin respetar el procedimiento establecido para los traslados colectivos. Si la sentencia
declarara el traslado nulo, el trabajador tiene derecho a ser reincorporado a su centro de
trabajo de origen y en las mismas condiciones.
I.I.II. Reacciones del trabajador en caso de traslados de carácter colectivo.
Los trabajadores podrán ejercitar las mismas opciones que acabamos de señalar para los traslados
individuales: opción entre aceptar con compensación económica por los gastos del traslado, o no aceptar y
extinguir el contrato con indemnización, o acatarlo e impugnar judicialmente el traslado.
Pero la decisión empresarial además de ser impugnada individualmente, podrá llevarse a cabo mediante el
procedimiento de conflicto colectivo y si bien, ambos tipos de acciones -individuales y colectivas- pueden
coexistir, la interposición del procedimiento de conflicto colectivo paraliza las demandas individuales ya
que la sentencia colectiva solucionará de manera individualizada todas las reclamaciones planteadas.
Normalmente dicha impugnación se planteará en el caso de que no exista acuerdo durante el periodo de
consultas, pero también es posible que sea impugnado por los representantes de los trabajadores
legitimados para hacerlo, distintos de aquellos que alcanzaron el acuerdo con el empresario.
I.II. Desplazamientos.
Como ya hemos señalado, el desplazamiento es el cambio del trabajador a un centro de trabajo distinto
dentro de la misma empresa que le exige un cambio de domicilio pero de forma temporal, ya que en
principio, al trabajador se le traslada por un periodo limitado en el tiempo, ya que si el desplazamiento
tiene una duración superior a 12 meses en un periodo de 3 años se considerará traslado y se somete a su
régimen jurídico.
El empresario también deberá justificar la necesidad de realizar los desplazamientos por razones
económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad
empresarial. No existiendo en este caso procedimiento de desplazamiento colectivo.
145
Su régimen jurídico es el siguiente:
 Notificación y preaviso al trabajador desplazado, si el desplazamiento es superior a 3 meses, el

empresario debe notificarlo al trabajador afectado con una antelación de 5 días laborables y de ser
por más tiempo, el preaviso deberá serlo con el tiempo suficiente.
 Abono de los gastos de viaje y las dietas de él y de su familia, si esta se desplaza.
 Por cada 3 meses en que el trabajador esté desplazado tendrá derecho a un permiso de 4 días
laborables en su domicilio de origen, sin computar los días de viaje, corriendo a cargo del
empresario los gastos de desplazamiento. De no disfrutarse estos permisos, serán acumulables o
compensables en metálico.
En cuanto a las reacciones del trabajador desplazado, caben las mismas acciones judiciales contra el
desplazamiento que cabrían para los casos de traslado individual, excepto que el trabajador, en este caso,
no puede optar por la extinción de su contrato con derecho a indemnización.
Si recurre judicialmente contra el desplazamiento y el Juez lo considera injustificado tendrá derecho a ser
reintegrado a su puesto de origen y de no serlo el contrato se extinguirá con derecho a la indemnización
prevista para los supuestos de despido improcedente, y que como ya hemos señalado, se establece un doble
cálculo indemnizatorio (la indemnización se calculará en base a 45 días/año con un máximo de 42
mensualidades hasta el 11 de febrero de 2012 y en base a 33 días/año de servicio con un máximo de 24
mensualidades, a partir del 12 de febrero de 2012).
Si se declara el desplazamiento nulo (en este caso por vulnerar derechos fundamentales, libertades públicas
o ser discriminatorio, ya que no existe procedimiento de desplazamiento colectivo) deberá ser reintegrado
a su puesto de trabajo de origen. La prioridad de permanencia para los representantes legales de los
trabajadores en el caso de desplazamiento es la misma que para los traslados.
II. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo – MSCD – (art. 41 ET).

Las condiciones en que ha de prestarse el trabajo pueden venir establecidas en las leyes, reglamentos,
convenios colectivos y en último término en el contrato de trabajo, por ello, la modificación de dichas
condiciones puede producirse, cuando se modifiquen las normas o los convenios colectivos que las
establecieron, y si las condiciones a modificar se establecieron en el contrato de trabajo, podrán ser
modificadas por mutuo acuerdo de las partes.
Pero también permite la Ley en el art. 41 ET que la modificación parta de la voluntad unilateral del
empresario en cuyo caso deberá acreditar la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de
producción, considerándose tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u
organización técnica o del trabajo en la empresa. Y al igual que en el traslado, la ley establece dos
procedimientos distintos -individual o colectivo- estableciendo como criterio para seguir uno u otro
procedimiento el número de trabajadores afectado por la modificación.
Un problema que podemos encontrar en la aplicación del art. 41 ET es averiguar si las modificaciones de
las condiciones de trabajo son sustanciales o no, lo que ha sido aclarado por la jurisprudencia al entender
que la modificación es sustancial cuando “transforma los aspectos fundamentales de la relación laboral,
en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio”, independientemente de que cause o no un
perjuicio para el trabajador.
En ocasiones también puede resultar problemático señalar las materias que son susceptibles de encuadrarse
en este supuesto, pues si bien el ET señala explícitamente una serie de materias, la jurisprudencia ha
señalado se trata de una lista abierta por lo podría haber otras materias encuadrables en este supuesto. Las
materias que pueden modificarse de forma sustancial que señala el ET en el art. 41.1 son:
146
a. Jornada de trabajo.
b. Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c. Régimen de trabajo a turnos.
d. Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e. Sistema de trabajo y rendimiento.
f. Funciones, cuando se exceda de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 ET
(cambios de funciones fuera del grupo profesional no temporales o cuando el cambio de funciones
implique, además, una modificación sustancial de otras condiciones de trabajo, como la jornada o
el horario, por ejemplo).
II.I. Procedimiento para las MSCD de carácter individual.
Se consideran de carácter individual aquellas modificaciones que afecten a uno o varios trabajadores, pero
en un número menor al señalado en el art. 41.2 ET, que establece los umbrales numéricos para el
procedimiento colectivo (detallado más adelante en el procedimiento colectivo y que coincide con los
establecidos para el traslado).
Además de la acreditación de la causa -económica, técnica, organizativa o de producción- y de la finalidad

perseguido por la empresa con la modificación, el único requisito que se exige al empresario para llevar a
cabo tales modificaciones válidamente, es que las comunique con una antelación mínima de 15 días a la
fecha de su efectividad, al trabajador o a los trabajadores afectados, y a los representantes de los
trabajadores.
II.I.I. Reacciones del trabajador.
En los supuestos señalados en el art. 41.1 letras: a, b, c, d y f (modificación de jornada de trabajo, horario
y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración, cuantía salarial
y funciones, cuando se exceda de los límites que para la movilidad funcional se prevé en el art. 39 ET, es
decir en todas las que enumera el Estatuto, salvo el sistema de trabajo y rendimiento), si el trabajador
resulta perjudicado con la modificación podrá:
 Rescindir el contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9
mensualidades.
 Recurrir la decisión empresarial ante la jurisdicción social, cuando no haya optado por la rescisión
de su contrato, aunque en este caso deberá acatar la modificación en el plazo marcado. La sentencia
que resuelva la cuestión podrá declarar la modificación:
o Justificada, en cuyo caso el trabajador debe acatar la modificación.
o Injustificada debiendo el trabajador ser repuesto en sus anteriores condiciones pues de no
producirse la reintegración a sus anteriores condiciones de trabajo, podrá solicitar la
extinción de la relación laboral con la indemnización prevista para el despido
improcedente (la indemnización se calculará en base a 45 días/año con un máximo de 42
mensualidades hasta el 11 de febrero de 2012 y en base a 33 días/año de servicio con un
máximo de 24 mensualidades, a partir del 12 de febrero de 2012).
o Nula cuando resulte discriminatoria, vulneradora de derechos fundamentales o libertades
públicas o cuando la empresa haya realizado modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo en fraude de ley, lo que sucede cuando el empresario no siga el
procedimiento colectivo cuando hubiera debido hacerlo por el número de trabajadores
afectado, en cuyo caso el trabajador tiene derecho a ser repuesto a sus anteriores
condiciones de trabajo.
147
También el trabajador podrá solicitar judicialmente, la extinción del contrato con derecho a la máxima
indemnización, cuando la modificación redunde en menoscabo de su dignidad.
II.II. Procedimiento para las MSCD de carácter colectivo.
Como ya hemos señalado, el primer factor a tener en cuenta para distinguir si una modificación es
individual o colectiva es el número de trabajadores afectados, considerándose de carácter colectivo las
modificaciones que en un periodo de 90 días, afecten al menos a:
a) 10 trabajadores en empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores.

b) El 10% de trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
c) 30 trabajadores en las empresas de 300 o más trabajadores.
Si la empresa realiza modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de

90 días, en los umbrales establecidos al respecto, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal
actuación y no se hubiera seguido el procedimiento colectivo, dichas modificaciones se considerarán
efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas.
II.II.I. Procedimiento.
Sin perjuicio de los procedimientos que puedan establecerse en la negociación colectiva, el procedimiento
colectivo exige, la apertura de un periodo de consultas no superior a 15 días con los representantes de los
trabajadores, durante el cual, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o
reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los
trabajadores afectados. Si bien, el empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar,
en cualquier momento, la sustitución del período de consultas por la aplicación del procedimiento de
mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del
plazo improrrogable de 15 días.
El art. 41.4 ET establece una serie de criterios para la elección de los sujetos legitimados que van a actuar
(en representación de los trabajadores) como miembros de la comisión negociadora, interviniendo en el
periodo de consultas4. Para ello, se establecen distintas reglas a utilizar según la modificación se realice en
uno, o en varios centros de trabajo de la empresa, y dependiendo de que haya o no representantes legales
de los trabajadores, y para el caso de que no los hubiera establece las pautas a seguir para su elección. Del
procedimiento de consultas cabe que:
a) Se alcance un acuerdo, lo que sucederá cuando den su conformidad la mayoría de los representantes
de los trabajadores que representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo
afectados. Si bien, cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren
las causas justificativas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) y el acuerdo solo
podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o
abuso de derecho en su conclusión.
b) No se alcance un acuerdo, en cuyo caso el empresario podrá adoptar la medida de manera unilateral
con el único requisito de notificar su decisión a los trabajadores, que surtirá efecto en el plazo de
7 días.
4 Es
importante señalar que esta regulación es relevante, porque resulta de aplicación en el caso de períodos de consultas desarrollados en el marco
de: traslados colectivos -art.40 ET-, suspensiones colectivas de los contratos de trabajo -art.47 ET-,- despidos colectivos -art.51 ET-, descuelgues
colectivos de las condiciones establecidas en la negociación colectiva -art.83 ET- y también se aplica en el marco de procedimientos concursales.
No se explican dada su complejidad, pero puede analizarse leyendo lo previsto en el art. 41.4.
148
II.II.II. Reacciones del trabajador.
Ante las modificaciones de carácter colectivo, caben las mismas actuaciones por parte del trabajador
explicadas para la modificación individual, pero además puede interponerse el procedimiento de conflicto
colectivo que de ejercitarse no impide las reclamaciones individuales, pero las paraliza, hasta que se
resuelva dicho procedimiento colectivo.
La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos estatutarios (los

regulados en el Título III ET), deberá realizarse conforme a lo establecido en el art. 82.3 ET, en este caso,
además de la consulta y posible acuerdo con los representantes legitimados para negociar el convenio, en
caso de falta de acuerdo se acudiría a la comisión paritaria del convenio, a sistemas de solución
extrajudiciales y en último término, a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos para
solventar las discrepancias y llegar a un acuerdo.
III. Interrupciones de la prestación laboral: suspensiones y excedencias (arts. 45-48 ET).

El contrato de trabajo como relación jurídica duradera y por tanto de ejecución continuada en el tiempo (de
tracto sucesivo), puede ser objeto de múltiples interrupciones en la prestación del trabajo, hacían referencia
a la ordenación del tiempo de trabajo, o a la garantía del descanso necesario o al cumplimiento de
obligaciones familiares o sociales (el descanso semanal, las vacaciones anuales, los permisos retribuidos o
licencias: por matrimonio, defunción de familiares...).
Las interrupciones de la relación laboral de las que ahora nos ocupamos, bajo la denominación de
suspensiones y excedencias, son una vía para el mantenimiento de la relación de trabajo como
manifestación del interés del ordenamiento laboral a favor de la conservación del empleo. Estas
interrupciones suponen la existencia de una serie de causas que impiden el cumplimiento de la obligación
de trabajar de manera temporal manteniéndose el contrato en vigor, pero suspendiéndose sus efectos
básicos, ya que ni el trabajador trabaja ni el empresario remunera, aunque persistan las obligaciones
accesorias del contrato, tales como el deber de buena fe (por ejemplo la prohibición de trabajar para otro
empleador mientras se está de baja por incapacidad), la prohibición de competencia desleal, la obligación
de sigilo,... y en el supuesto en que el trabajador vulnere tales obligaciones accesorias, aunque el contrato
esté suspendido, podrá ser objeto del despido disciplinario previsto en el ET.
Así pues, el efecto principal de las suspensiones y de las excedencias es la cesación de las obligaciones
básicas de la relación laboral de las partes, trabajar y remunerar, sin embargo, que el trabajador mantenga
el derecho a reincorporarse en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones, o no, va a depender de
que exista el derecho a la reserva del puesto de trabajo, puesto que el alcance es distinto si lo que existe, es
el derecho de reingreso preferente. Esta distinción es importante porque si existe reserva del puesto de
trabajo una vez desaparecida la causa que provoca la interrupción, la relación laboral volverá a reanudarse
en las mismas condiciones existentes en el momento de producirse la interrupción, en cambio, si lo que
existe es el derecho de reingreso preferente, el trabajador se reincorporará sólo en el caso de que exista en
la empresa una vacante de igual o similar categoría profesional.
III.I. Las suspensiones (art. 45 ET).
El art. 45 ET define la suspensión como la “exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y

remunerar el trabajo” y enumera en número de trece, las causas que pueden dar lugar a la suspensión
temporal del contrato de trabajo. Y hay que tener en cuenta que las suspensiones son siempre de carácter
temporal, ya que si la interrupción fuese definitiva estaríamos ante la extinción de la relación laboral y
suelen estar establecidas con reserva del puesto de trabajo, ya que sólo existe un supuesto en el que se
puede pactar el derecho de reingreso preferente, el supuesto de suspensión por mutuo acuerdo de las partes.
149
La principal diferencia entre las distintas causas de suspensión, es que en algunas suspensiones se determina
de antemano un plazo para la reincorporación del trabajador, mientras que en otras, su duración es incierta.
Si bien el orden que sigue el Estatuto al enumerar las causas de suspensión es poco sistemático se pueden
ordenar englobando supuestos similares y así podemos hablar de:
III.I.I. Suspensión por mutuo acuerdo de las partes.
Estas suspensiones son posibles aunque no exista causa objetiva para ello, siempre que no exista abuso por
parte del empleador ni renuncia de derechos por parte del trabajador. Su duración y efectos dependerán de
lo que se fije en el propio acuerdo, entre ellos el derecho o no, a la reserva del puesto de trabajo, puesto
que la reincorporación debe pactarse necesariamente.
III.I.II. Suspensiones dependientes de la voluntad de alguna de las partes.
A. Por voluntad del trabajador. En todas ellas hay derecho a la reserva del puesto de trabajo.
 Para el ejercicio de cargo público, representativo o sindical, voluntariamente asumido por
el trabajador, debiendo reincorporarse a la empresa al mes siguiente a su cese en el cargo.
 Por el ejercicio del derecho de huelga (entiéndase huelga lícita).
B. Por voluntad del empresario.
 Suspensión de empleo y sueldo, dada la potestad disciplinaria que tiene el empresario para
sancionar las faltas graves y muy graves cometidas por el trabajador con esta sanción.
 Cierre patronal (entiéndase lícito).
III.I.III. Suspensiones independientes de la voluntad de las partes.
 Por hechos relacionados con el trabajador.
A. Incidencias en la salud del trabajador.
La salud del trabajador a causa de enfermedad (laboral o común) o accidente (profesional o común) puede
impedir la realización del trabajo durante cierto tiempo. La Incapacidad Temporal (IT) del trabajador tendrá
una duración máxima de 365 días prorrogables otros 180 días (en total 545 días), cuando se presuma que
durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. Si bien, en aquellos casos en los
que persista la necesidad de tratamiento médico, por la expectativa de recuperación o la mejoría del estado
del trabajador, podrá retrasarse dicha duración máxima hasta un máximo de 730 días desde la fecha en que
se inició la incapacidad temporal. En estos casos la falta de reincorporación, tras el alta médica, determina
la extinción del contrato.
Ahora bien, si el trabajador transcurridos dichos plazos, no mejorara estaríamos ante un nuevo supuesto de
incapacidad, la Invalidez Permanente (IP) en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión
habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez y en estos casos, sólo subsiste
la suspensión de la relación laboral cuando a juicio del órgano de calificación la situación del trabajador
pueda mejorar de tal forma que pueda reincorporarse al trabajo, con reserva del puesto de trabajo durante
un periodo de 2 años, a partir de la fecha de la declaración de invalidez permanente.
Mientras el trabajador permanece de baja por incapacidad temporal tiene derecho a las prestaciones de la
Seguridad Social en sustitución del salario.
B. Maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento (art. 45.1.c., art. 48.4 ET).
En el supuesto de maternidad, la mujer tendrá derecho a una suspensión contractual de 16 semanas,
ampliable en 2 semanas más:
 Por cada hijo a partir del segundo, si es un parto múltiple.
150
 En los supuestos de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido.
El permiso por maternidad lo disfrutará la trabajadora de forma ininterrumpida, distribuyéndose libremente

aunque con la condición de que 6 semanas sean tras el nacimiento. En el supuesto de fallecimiento del hijo,
el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las 6 semanas de descanso
obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
A opción de la madre, existe la posibilidad de que sea el padre el que disfrute de la suspensión, pero
únicamente de 10 semanas ya que de manera obligatoria la mujer debe disfrutar de 6 semanas tras el parto,
pudiendo disfrutarlo ambos de forma simultánea o sucesiva, excepto si la reincorporación al trabajo supone
un riesgo para la salud de la madre.
En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro
progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión,
computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido
disfrutar con anterioridad al parto.
En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer
hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre,
o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Y en los casos de partos
prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica,
hospitalización a continuación del parto por un período superior a 7 días, el período de suspensión se
ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de 13 semanas
adicionales.
Los mismos plazos se conceden en los supuestos de adopción, guarda con fines de adopción, o acogimiento
preadoptivo o permanente, siempre que su duración no sea inferior a un año, de menores de hasta 6 años,
o de menores mayores de 6 años discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o
por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente
acreditadas por los servicios sociales competentes. En los supuestos de adopción internacional, cuando sea
necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el periodo de
suspensión, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.
En las anteriores situaciones de parto, adopción o acogimiento se tendrá derecho al subsidio por maternidad
de la SS si se acreditan los requisitos de cotización previa necesarios, si bien la LO de Igualdad flexibilizó
los requisitos de cotización previa para el acceso a la prestación de maternidad y el reconocimiento de un
nuevo subsidio para las trabajadoras que no acrediten dichos requisitos de cotización.
En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a
prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a
suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre, lo que será
compatible con el ejercicio del derecho al permiso de paternidad.
También cabe la suspensión con reserva de puesto de trabajo en el supuesto de riesgo durante el embarazo.
Esta suspensión terminará cuando se inicie la suspensión por parto o cuando sea posible la reincorporación
a un puesto de trabajo compatible con su estado. Del mismo modo que la suspensión por riesgo durante la
lactancia natural de un menor de 9 meses terminará cuando cese el riesgo. En este supuesto se tiene derecho
a la prestación económica de la SS como incapacidad temporal por enfermedad común con algunas
peculiaridades.
151
En todos los supuestos anteriores, la reincorporación deberá necesariamente producirse al día siguiente de
haber finalizado el periodo suspensivo. De no hacerlo así, salvo en los supuestos de fuerza mayor, se
perderá no sólo el derecho de reserva del puesto de trabajo sino incluso el derecho al reingreso, dando lugar
bien a un supuesto de abandono o a una ausencia injustificada que podría motivar el despido disciplinario.
C. Suspensión del contrato de trabajo por paternidad (art. 48.7 ET).
El llamado permiso por paternidad se estableció por primera vez en la LO de Igualdad 3/2007,
trasladándose esta previsión al art. 48.bis ET, si bien el texto refundido aprobado en 2015, cambia su
numeración contemplándose en la actualidad en el art. 48.7. En su actual redacción el art. 48.7 ET,
establece que en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o
acogimiento, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato por paternidad durante cuatro
semanas ininterrumpidas, ampliables en los supuestos de parto, adopción, guarda con fines de adopción
o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Si bien esta previsión,
actualmente no resultará de aplicación puesto que conforme a la disposición final 2ª de la Ley 36/2014, de
26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 (BOE 30-12-14), se ha aplazado
la entrada en vigor de la Ley 9/2009, de 6 de octubre que estableció la ampliación de la duración del permiso
de paternidad, posponiendo su entrada en vigor hasta el 1 de enero de 2016.
Por tanto, mientras no se produzca una nueva modificación normativa y a pesar de la dicción literal del art.
48.7 ET 2015, habrá de aplicarse durante 2015, la duración que preveía la norma con anterioridad, de 13
días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples, en 2 días más
por cada hijo a partir del segundo.
Aunque no lo señale así el Estatuto de los Trabajadores, la duración se amplía a 20 días, cuando el nuevo
nacimiento, adopción o acogimiento se produzca en una familia numerosa o que adquiera, por este hecho,
dicha condición, o cuando en la familia existiera una persona con discapacidad en grado igual o superior
al 33%. También se amplía a 20 días, cuando el hijo nacido, adoptado o acogido tenga una discapacidad
de al menos un 33% (fuente Ministerio de Empleo y Seguridad Social).
Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los períodos de descanso por maternidad.
En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de

adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los
interesados; no obstante, cuando el período de descanso de la suspensión del contrato por maternidad, sea
disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente
podrá ser ejercido por el otro.
El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el período comprendido desde la finalización
del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por
la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que
finalice la suspensión del contrato por maternidad o inmediatamente después de la finalización de dicha
suspensión.
El permiso de paternidad podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial,
de un mínimo del 50%, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine
reglamentariamente.
El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho.
152
D. Trabajadora víctima de violencia de género.
Cuando la trabajadora se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo a consecuencia de ser víctima de
violencia de género podrá ejercitar dicha suspensión. Su duración inicial no podrá exceder de 6 meses,
pudiéndose prorrogar judicialmente, cuando se considere necesario, por periodos de 3 meses y con un
máximo de 18 meses.
E. Privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria.

Constituye otra causa legal de suspensión contractual. Una vez pronunciada la sentencia, si el trabajador
es condenado, el empresario puede optar entre despedir al trabajador o mantener la suspensión, si es
absuelto podrá reincorporarse a su puesto de trabajo.
2. Por hechos ajenos al trabajador.
Según el art. 47 ET, puede producirse la suspensión del contrato, o la reducción de la jornada por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor temporal. Es decir el
contrato puede suspenderse por:
A. Fuerza mayor temporal.
Cuando acontezca cualquier siniestro como incendios, inundaciones... que aunque inicialmente impida la
realización del trabajo sea de carácter temporal, debiendo existir la constancia de que va a poderse reanudar
el trabajo, pues si la actividad no pudiera reanudarse estaríamos ante el supuesto de despido colectivo por
fuerza mayor. Esta suspensión del contrato se realizará con arreglo al procedimiento establecido en el art.
51.7 ET que desarrolla el procedimiento de despido colectivo por fuerza mayor.
B. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Esta causa de suspensión se contempla para cuando sea necesaria la suspensión de los contratos de trabajo
o la reducción de la jornada de trabajo, para la superación de una situación de crisis coyuntural en la
empresa, se trata de una medida de alcance temporal y está pensada para paliar una situación de dificultad
de la empresa que tiene carácter circunstancial y por ello, implica la perspectiva de una futura recuperación,
pues si tuviera carácter definitivo debería producirse la extinción de los contratos que fueran necesarios,
dependiendo del número de trabajadores despedidos, por despido por causas objetivas (art. 52.c ET), o
por despido colectivo (art. 51 ET).
El empresario deberá acreditar que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Existen dos posibilidades en el art. 47 ET:
a) La suspensión temporal de los contratos de trabajo, lo cual tendrá lugar cuando el cese temporal
de la prestación laboral afecte a días completos, continuados o alternos, durante al menos una
jornada ordinaria de trabajo.
b) Y la reducción de jornada consistente en la disminución temporal de entre un 10% y un 70% de la
jornada de trabajo -computada sobre la jornada diaria, semanal, mensual o anual-. Durante el
período de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo que lo sean por
fuerza mayor.
Ninguna de estas suspensiones da lugar a indemnización al trabajador porque no hay extinción del contrato,
si bien el trabajador que esté suspendido de forma temporal, pasará a percibir las prestaciones por
desempleo, y en el caso de reducción de jornada, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción,
el trabajador percibirá las prestaciones por desempleo de forma parcial.
153
En ambos casos (suspensión de las relaciones laborales o de reducción de jornada) se seguirá un

procedimiento análogo al de los despidos colectivos ERE en este caso denominado ERTE, Expediente de
Regulación Temporal de Empleo, pero con peculiaridades. Las diferencias entre uno y otro procedimiento
son, esencialmente que el procedimiento se aplica cualquiera que sea el número de trabajadores de la
empresa y del número de afectados por la suspensión, y que se reduce el tiempo de consulta con los
representantes de los trabajadores a 15 días. La elección de los representantes de los trabajadores que
formarán parte de la comisión negociadora en el periodo de consultas se hará conforme a las reglas que se
señalan en el art. 41.4 ET.
Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad
laboral su decisión sobre la suspensión y la autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la
entidad gestora de la prestación de desempleo. La decisión empresarial podrá ser impugnada por la
autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, cuando aquella pudiera
tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones de desempleo por parte de los trabajadores
afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
Contra las decisiones adoptadas podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la
medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del
contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador
desde la fecha en que se adoptó la suspensión o la reducción de jornada, hasta la fecha de la reanudación
del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en
concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que
proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las
mismas.
Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos
en el art. 51.1 ET se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual, la
interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta
su resolución.
III.II. Las excedencias.
Además de las contempladas en el ET, puede haber otros supuestos de excedencia establecidos por
convenio colectivo y al igual que las suspensiones, las excedencias suponen una interrupción en la
prestación del trabajo. El art. 46 ET regula las excedencias estableciendo un confuso régimen legal que
puede concretarse, a efectos de su análisis, del siguiente modo:
a) Excedencia forzosa.
Según la clasificación de la excedencia
b) Excedencia voluntaria por funciones sindicales.
como de uno u otro tipo, los efectos y
c) Excedencia voluntaria común.
el régimen jurídico van a ser diferentes.
d) Excedencia voluntaria por cuidado de familiares.
III.II.I. Excedencia forzosa.
La excedencia será forzosa, cuando pueda ser decretada de manera unilateral por el empresario, o deba ser
concedida obligatoriamente cuando la solicite el trabajador, en los siguientes casos:
A. Por la designación del trabajador para el ejercicio de cargo público, que le imposibilite su
asistencia al trabajo (alcaldes, diputados, senadores…) en cuyo caso cabe que el empresario pueda
suspender el contrato, colocando al trabajador en excedencia forzosa cuando el trabajador ejerza
cargo público representativo o electivo, pero también designado o no electivo, si el ejercicio de
dicho cargo le imposibilita la asistencia al trabajo. Únicamente en este supuesto estaríamos ante
una excedencia forzosa (art. 46.1 ET).
154
Aunque hay que tener en cuenta que además de la situación anterior de excedencia forzosa, para el
ejercicio de cargo público caben distintas situaciones, para lo cual el ET prevé distintas soluciones.
Por un lado, el ET contempla el supuesto en el que el desempeño de un cargo público no le impide
su asistencia habitual al trabajo, en cuyo caso podrá hacer uso de permisos retribuidos (art. 37.3.d
ET). Y por otro lado es posible que el trabajador elegido, solicite la suspensión voluntaria de su
contrato de trabajo, tal como señalamos en el apartado de las suspensiones, en cuyo caso estaríamos
ante una suspensión no ante una excedencia (art. 45.1.f ET).
B. Para el cumplimiento de un deber, la empresa tendrá dicha facultad cuando el trabajador no pueda
prestar sus servicios en más del 20% de las horas laborales durante 3 meses (por ejemplo,
trabajador elegido como miembro de un Jurado).
Los efectos que produce la excedencia forzosa son muy beneficiosos para el trabajador pues se mantiene
la reserva el puesto de trabajo hasta 30 días después del cese en el cargo y el periodo de tiempo durante el
cual ha durado la excedencia, se computará como periodo de antigüedad en la empresa.
III.II.II. Excedencia voluntaria común (art. 46.2 ET).
El empresario está obligado a concederla siempre que el trabajador la solicite, sin que pueda denegarla por
necesidades del servicio y sin que el trabajador deba justificar los motivos de su decisión. Únicamente se
exige que el trabajador lleve al menos 1 año de antigüedad en la empresa.
La excedencia solicitada no podrá ser inferior a 4 meses ni superior a 5 años y sólo podrá concederse de
nuevo al trabajador cuando hubieran transcurrido 4 años desde la excedencia anterior.
Sus efectos jurídicos son que en este caso no existe derecho de reingreso automático o de reserva de puesto
de trabajo, ya que el trabajador sólo conserva el derecho de reingreso preferente, en caso de vacante de
igual o similar categoría en la empresa. Debiendo solicitar el trabajador el reingreso, antes de que concluya
la excedencia. Además no computa a efectos de antigüedad en la empresa.
III.II.III. Excedencia voluntaria por el ejercicio de funciones sindicales.
La pueden solicitar aquellos trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior
mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. En estos casos no se exige un mínimo de antigüedad
en la empresa para solicitarla; no se fijan plazos ni mínimos ni máximos para la situación de excedencia.
Existe reserva de puesto de trabajo y el derecho al cómputo de la antigüedad en la empresa por el tiempo
que haya durado el ejercicio de su cargo representativo. Debiendo producirse la reincorporación en el plazo
máximo de 30 días desde la cesación en el cargo.
III.II.IV. Excedencia voluntaria para el cuidado de familiares (art. 46.3 ET).
Aunque la excedencia por cuidado de familiares -hijos o familiares dependientes- es una excedencia
voluntaria, presenta particularidades con respecto a la excedencia voluntaria común, con un régimen
jurídico más generoso.
A. Excedencia para el cuidado de hijos. El derecho se reconoce tanto por cuidado de hijos (naturales
o adoptivos) como en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente.
 Duración máxima de 3 años desde el nacimiento del hijo, o desde la resolución judicial o
administrativa en los casos de adopción, o acogimiento.
 Lo pueden ejercitar el padre o la madre. No hay obstáculos para que ambos progenitores
pidan la excedencia por el mismo hijo, salvo que trabajen en la misma empresa.
 Si durante la excedencia, nace o se adopta otro hijo, comienza de nuevo el plazo de la
excedencia.
155
B. Excedencia para el cuidado de familiares. Familiares hasta el segundo grado por consanguinidad
o afinidad, que por razón de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos y no
desempeñen una actividad retribuida.
 El derecho se concede a los trabajadores pudiendo ejercitarlo hombres y mujeres.
 Duración máxima 2 años ampliable por convenio colectivo.
Efectos de la excedencia voluntaria para el cuidado de familiares: durante el primer año existe el derecho
a la reserva del puesto de trabajo y para el resto, reserva de un puesto de trabajo en el mismo grupo
profesional o categoría equivalente. No obstante, si el trabajador forma parte de una familia numerosa que
tenga reconocida dicha condición estos efectos difieren porque si se trata de familia numerosa de categoría
general, la reserva del puesto de trabajo se extiende hasta un máximo de 15 meses; mientras que si se trata
de familia numerosa de categoría especial, la reserva del puesto de trabajo se extiende hasta un máximo de
18 meses.
El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia será computable a efectos de

antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya
participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación.
IV. La subrogación empresarial (art. 44 ET).

La subrogación empresarial es el cambio del empresario en la relación laboral, cambio que puede
producirse por actos inter vivos -venta, permuta, arrendamiento del negocio, fusiones y absorciones de
sociedades-, o por actos mortis causa -muerte, jubilación o incapacidad del empresario persona física-. Sin
embargo, el cambio en el empresario no va a afectar a la continuidad de los contratos de trabajo ya
celebrados, al no tener la prestación salarial el carácter de personal, (la prestación a la que se obliga el
empresario carece de dicho carácter), además de esta forma se evita la vía de resolución de la relación de
trabajo por voluntad unilateral del empresario.
En el art. 44 ET se regula la sucesión de empresa, estableciendo que, el cambio de la titularidad de la

empresa no extingue por sí mismo la relación de trabajo al asumir el nuevo empresario la posición jurídica
del anterior y los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo existentes (adaptación al
Derecho interno de la Directiva 77/187 CE de 14 de febrero, referente al mantenimiento de los derechos
de los trabajadores en caso de transmisión de empresas). La protección del art. 44 se extiende a la
transmisión total de la empresa y a la transmisión de un centro de trabajo o de una unidad productiva de la
misma siempre que conserven su identidad o autonomía.
Por tanto, la subrogación empresarial significa que el nuevo empresario pasa a ocupar en cada relación
laboral el puesto que ocupaba el empresario anterior, con los mismos derechos y obligaciones laborales
que tenía este último y por tanto los contratos de trabajo celebrados con el empresario anterior no se
extinguen ni se modifican con la subrogación. La única modificación para el trabajador lo constituye el
cambio en la persona de su empresario.
IV.I. Transmisión inter vivos.

Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, por cualquier negocio jurídico, venta, permuta,
arrendamiento del negocio, fusiones y absorciones de sociedades..., el empresario que transmite su empresa
-cedente-, y en su defecto el que la adquiere -cesionario-, está obligado a notificar dicho cambio a los
representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, produciéndose la continuidad de los
contratos de los trabajadores de forma automática. Se establece además el siguiente régimen de
responsabilidades:
156
 Ambos empresarios responden solidariamente durante 3 años de las obligaciones nacidas con
anterioridad a la transmisión cuando no hubieran prescrito y que no hubieran sido satisfechas,
(salarios, indemnizaciones, Seguridad Social complementaria así como las prestaciones y
cotizaciones de Seguridad Social).
 Ambos empresarios responden también solidariamente de las obligaciones nacidas con
posterioridad a la transmisión, cuando la cesión sea declarada delito, sin límite de tiempo en tanto
el delito no prescriba, y con independencia de las responsabilidades penales en las que pudiesen
haber incurrido si la transmisión es declarada fraudulenta.
Con el establecimiento en los dos supuestos anteriores de la responsabilidad solidaria el legislador permite
que los trabajadores reclamen indistintamente a uno u otro empresario por tales obligaciones.
IV.II. Sucesión mortis causa.
El régimen que se establece vale únicamente para los supuestos de muerte, jubilación o incapacidad del
empresario, cuando el empresario sea persona física, porque si el empresario fuera persona jurídica se sigue
el procedimiento de las transmisiones inter vivos.
En los casos de jubilación o incapacidad cabe la posibilidad de que se continúe con la actividad de la
empresa, ya que puede hacerse a través de representantes legales del empresario, en cuyo caso no entraría
a operar la subrogación empresarial.
En los casos de muerte del empresario, si sus herederos están interesados en continuar con la actividad
empresarial, o deciden transmitirla a un tercero, opera el régimen de la sucesión inter vivos que acabamos
de ver.
Sin embargo cuando la empresa no continuase en funcionamiento, bien, porque el empresario no quiera
continuar en activo, o los herederos del empresario no quieran mantenerla o no puedan transmitirla, operará
el régimen de la subrogación mortis causa, en cuyo cesará la actividad empresarial en cuyo caso los
trabajadores verán sus contratos extinguidos y tendrán derecho a una única indemnización equivalente a
un mes de salario, y al pago de las obligaciones que se les adeuden (art. 49.1.g ET).
V. La subcontratación y la cesión ilegal de trabajadores.

V.I. La subcontratación.
El art. 42 ET contiene la regulación de los deberes y responsabilidades empresariales en supuestos de

subcontratación de obras y servicios.
La subcontratación constituye una práctica organizativa muy frecuente, que permite a la empresa optar por
realizar con sus propios medios, o bien concertar con terceros, ciertas tareas o labores propias de su ciclo
productivo, o imprescindibles para su correcto funcionamiento, de forma que un proceso de elaboración de
bienes o prestación de servicios, más o menos complejo, quede fragmentado en procesos más simples. En
efecto, en la actualidad, la subcontratación empresarial está teniendo una relevante importancia por el
fenómeno cada vez más creciente de la descentralización productiva por el que cada vez más empresas
deciden quedarse con el núcleo de la actividad productiva, y externalizar las actividades, no sólo
accesorias, sino cada vez más las que corresponden a su propia actividad, o las que son necesarias para
llevar a cabo su ciclo productivo.
157
La normativa laboral sobre el trabajo en contratas persigue, sobre todo, proteger los intereses del trabajador,
ante situaciones de posible confusión u ocultación de la identidad del empleador. En efecto, aunque estas
prácticas sean, en sí mismas, perfectamente lícitas, y encuentran su fundamento en la libertad de empresa
(art.38 CE), el hecho de que de ellas, se pueda derivar algún riesgo de confusión de identidades entre las
empresas implicadas, o de difuminación de la figura del empleador, hace que sea necesario establecer
algunas reglas, en orden a la protección de los trabajadores. De ahí, que las normas sobre el trabajo en
contratas tengan el propósito de arbitrar un mecanismo especial de responsabilidad, capaz de garantizar el
mantenimiento y la integridad de los derechos de los trabajadores que pertenecen a las plantillas de las
empresas contratistas o subcontratistas.
Al mismo tiempo, se establecen sistemas de control para los empresarios que contratan con otros,
consistentes en la posibilidad de comprobar la existencia misma y la solvencia de la empresa contratista.
Con ello, se persigue igualmente lograr una mayor transparencia en el funcionamiento del mercado de las
contratas y evitar situaciones de competencia diferencial entre empresarios cumplidores e incumplidores.
El art. 42 ET delimita el campo de aplicación del supuesto de subcontratación de obras y servicios por
referencia a “los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios
correspondientes a la propia actividad de aquéllos...”. La determinación del significado de la expresión,
contrataciones referidas a la “propia actividad” ha dado lugar a una abundante litigiosidad y,
consiguientemente, a una importante doctrina judicial.
Los tribunales, vienen entendiendo, que el art. 42 ET se aplica estrictamente a los supuestos de
contratación de tareas “inherentes” a la actividad productiva de la empresa principal. Esto es, las integrantes
de su propio ciclo productivo, las que se incorporan al producto o resultado final alcanzado con su actividad
por el empresario comitente. Se trata, por tanto, de tareas u operaciones esenciales, nucleares o
indispensables para el correcto desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa que las encarga
y para la consecución de sus fines. Por esa razón, de no encomendarse su realización a otra empresa, el
propio empresario comitente tendría que desarrollarlas con el personal perteneciente a su plantilla. El hecho
de dejar de concertar la realización de esos trabajos, ocasionaría sensibles perjuicios para la empresa
comitente.
Las actividades que quedan fuera del alcance del art. 42 ET son: las contrataciones no referidas a la propia
actividad, contrataciones no realizadas con motivo de una actividad empresarial, y por último las
contrataciones realizadas por un cabeza de familia.
El art. 42 ET establece un régimen de responsabilidad de la empresa principal en materia de Seguridad

Social y en materia salarial.
Respecto a la responsabilidad en materia de Seguridad Social el art. 42 ET establece: “El empresario

principal que contrate servicios de su propia actividad, será responsable solidario de las obligaciones en
materia de seguridad social contraídas por contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia
de la contrata y ésta responsabilidad se extenderá durante todo el año siguiente a la conclusión del
encargo”. El empresario principal quedará exonerado de esta responsabilidad si al inicio de la contrata
comprueba que el contratista y subcontratista están al corriente del pago de las cuotas de la seguridad social.
Esto significa que al empresario principal se le impone una obligación de comprobación, y está consiste en
que este debe de comprobar que los empresarios de la empresa auxiliar estén al corriente en el pago de las
cuotas de la Seguridad Social; con ello lo que se trata es de evitar que el empresario principal contrate la
realización de obras y servicios de su propia actividad con empresarios que incumplan sus obligaciones de
pago de aquellas cuotas, y así perjudicar a los trabajadores.
158
Por su parte, el art. 5 RD Ley 5/2011, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido
y fomento de la rehabilitación de viviendas establece una nueva obligación para el empresario principal de
comprobación del cumplimiento de las obligaciones de dar de alta en la Seguridad Social en los supuestos
de contratas y subcontratas, estableciendo que l “los empresarios que contraten o subcontraten obras o
servicios correspondiente a la propia actividad de aquellos, o que se presten de forma continuada en sus
centros de trabajo deberá comprobar con carácter previo al inicio de la actividad contratada o
subcontratada , la afiliación y el alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen”.
Por su parte, la LGSS (art. 127.1 y 104.1) establece también una responsabilidad subsidiaria no
exonerable al establecer que en todo caso quien contrate o subcontrate una obra o servicio, sea o no de su
propia actividad, responderá subsidiariamente del pago total o parcial de prestaciones o cuotas de Seguridad
Social derivadas de incumplimientos de los contratista que se produzca durante el tiempo que dure la
contrata o subcontrata.
Respecto a la responsabilidad en materia salarial el art. 42 ET establece que: “responderán

solidariamente del incumplimiento de la obligación del pago del salario durante la vigencia de la contrata
o subcontrata y hasta un año después de concluida ésta”.
Y por último, si los trabajadores trabajan en el centro de trabajo de la empresa principal, se establece una
responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la contratada y subcontratada en materia de
Seguridad Laboral.
V.II. Cesión ilegal de trabajadores.
Según establece el art. 43.1 ET “la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra
empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los
términos que legalmente se establezcan”. Por su parte, el art. 43.2 ET determina que se incurrirá en cesión
ilegal de trabajadores en determinadas circunstancias:
a) que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a
disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,
b) o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,
c) o que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,
d) o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Finalmente los apartados 3 y 4 del art. 43 establecen unos efectos o consecuencias que se derivan de
la cesión prohibida. La ley establece, por una parte, un mecanismo de responsabilidad, laboral y de
Seguridad Social, para las prácticas de cesión ilícita de mano de obra. Y ello, sin perjuicio de las restantes
responsabilidades, en particular administrativas y penales, a que puedan dar lugar algunas de estas
conductas. Por otra parte, también se regulan algunos de los efectos de la cesión ilegal sobre el contrato
individual de trabajo, más en concreto sobre los derechos del trabajador cedido.
En efecto, en primer lugar se establece que ambos empresarios, cedente y cesionario, «responderán
solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social”. En segundo
lugar se establece que el trabajador sometido al tráfico prohibido tendrá el derecho a optar si adquiere la
fijeza en una u otra empresa, la cedente o la cesionaria
Por su parte se considera infracción administrativa muy grave “la cesión de trabajadores en los términos
prohibidos por la legislación vigente” (art. 8.2) del RDL 5/2000, de 4 agosto. Las infracciones laborales
muy graves llevan acarreada una sanción consistente en una multa que podrá oscilar entre las quinientas
mil pesetas y los quince millones. Y en el ámbito penal se establece que “serán castigados con las penas
de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano
de obra” (art. 312. 1 CP).
159
Tema 12. La extinción de la relación laboral.

I. Clasificación de las causas de extinción.
La extinción de la relación laboral es un tema central del Derecho del Trabajo, uno de los más importantes
y significativos ya que no se trata de una simple extinción o resolución contractual, sino que la extinción
del contrato de trabajo supone la extinción de la vía de subsistencia del trabajador y en ocasiones del
mantenimiento de su familia, además supone no sólo un grave problema a nivel individual, sino que cuando
se generaliza supone un grave problema colectivo, una auténtica cuestión social.
El trabajo como bien escaso, es un bien social digno de protección evidenciándose en esta materia de
manera particular el carácter protector o tuitivo de las normas laborales y estableciéndose, por tanto, una
desigual regulación según la extinción de la relación laboral parta de la iniciativa del empresario o de la
incitativa del trabajador.
Sin embargo, y dado que el ordenamiento jurídico no puede desconocer la libertad de empresa y la
economía de mercado que propugna la Constitución, tal protección al trabajador es limitada y
contrarrestada en su carácter tuitivo por la necesaria protección de los derechos del empresario. Así, como
también, se sacrifica en ocasiones la tutela al trabajador individual, en atención de la protección del grupo,
dándose primacía y tratándose de proteger en mayor medida los intereses generales que la relación
individual, (por ejemplo en los despidos colectivos, se sacrifican puestos de trabajo concretos, en un intento
de conservar la actividad empresarial).
La extinción de la relación de trabajo puede venir motivada por muy diferentes motivos que se recogen en
el art. 49 ET, en una larga lista de causas pero sin carácter exhaustivo, ya que en otros artículos del ET y
en otras leyes laborales de carácter especial, se contienen otras causas de extinción.
En el propio ET pero fuera del art. 49 se contemplan, la extinción del contrato por no superar el periodo
de prueba, las extinciones por decisión del trabajador ante la modificación sustancial de las condiciones de
trabajo, o por el traslado a distinta localidad de aquella en la que se venía prestando la actividad.
Fuera del ET en el Real Decreto Ley sobre Relaciones de Trabajo 17/1977, (RDLRT) que regula la huelga
y el cierre patronal, se contempla la extinción del contrato en el supuesto de participación activa en la
huelga ilegal. O la extinción del contrato al extranjero por la no renovación de la autorización para trabajar
o del permiso de residencia.
A efectos de clasificación pueden hacerse 3 grandes apartados en los que encuadrar las distintas causas de
extinción, que a la vez han de ser objeto de subdivisiones. Una primera clasificación de las causas de
extinción puede concretarse en tres causas de extinción:
1. Extinción por voluntad concurrente de las partes.

2. Extinción por causas inherentes a las partes.
3. Extinción por decisión o voluntad unilateral de alguna de las partes.
160
 Esquema sobre las causas de extinción de la relación laboral.

1. Extinción por la voluntad concurrente de las partes.
Sería una extinción por mutuo acuerdo y el art. 49 ET contempla 3 supuestos:
a) Extinción por mutuo acuerdo de las partes.

b) Extinción por las causas consignadas válidamente en el contrato.
c) Extinción por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del
contrato.
2. Extinción por causas inherentes a las partes.
En este apartado se incluirían los supuestos de desaparición o incapacidad de las partes: muerte, jubilación,
situación de incapacidad tanto del trabajador como del empresario (persona física) y por desaparición del
empresario (persona jurídica), salvo en los supuestos de subrogación empresarial del art. 44 ET.
3. Extinción por voluntad unilateral de alguna de las partes.
A. Por decisión del trabajador:

a. Dimisión del trabajador y abandono.
b. Por violencia de género.
c. Resolución causal, fundamentada en un incumplimiento contractual previo del empresario.
d. Por traslado o por modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
B. Por decisión del empresario:
Únicamente en el caso de que la voluntad de extinguir el contrato de trabajo provenga del empresario,
estaremos ante un despido y hay que tener en cuenta que tanto las causas, como el régimen jurídico del
procedimiento para llevarlo a cabo válidamente, difiere dependiendo del tipo de despido de que se trate.
a. Despido disciplinario, arts. 54 y ss. ET.

b. Despido individual por causas objetivas, arts. 52 y 53 ET.
c. Despido colectivo, art. 51 ET.
d. Despido por fuerza mayor, art. 51 ET.
También difieren los efectos, régimen jurídico y consecuencias, entre de una extinción a otra ya que la
ley va a otorgar un tratamiento diferenciado según la procedencia de la causa que motiva la ruptura
contractual, siendo más flexible en los supuestos de mutuo consenso, o por causas inherentes a las partes
o por voluntad unilateral del trabajador y más cautelosa en los casos en que la extinción provenga del
empresario.
161
II. Extinción por la voluntad concurrente de las partes.

Si las partes pueden libremente constituir la relación laboral, modificarla o suspenderla, pueden también
decidir su extinción por mutuo acuerdo (o mutuo consenso). El art. 49 ET contempla 3 supuestos:
1. El contrato de trabajo puede extinguirse por el mutuo acuerdo de las partes. Esta extinción no
requiere de formalidades específicas aunque suele reflejarse en el llamado recibo de finiquito,
documento que liquida o salda las cuentas pendientes entre trabajador y empresario, cuando se
procede a la extinción del contrato de trabajo, sea cual sea la causa de extinción. Como garantía
para el trabajador, éste puede solicitar en la firma del finiquito la presencia de un representante de
los trabajadores (art. 49.2 ET). En estos casos, el trabajador no tendrá derecho a indemnización ni
a percibir la prestación por desempleo.
2. También puede extinguirse, por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que
las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. En este supuesto,
en el contrato debe establecerse una condición resolutoria, que de cumplirse, extinguirá el contrato
de trabajo (por ejemplo, la no renovación de un determinado carnet profesional, no alcanzar el
rendimiento pactado o la falta de obtención de determinada titulación profesional). Si bien, el
contrato no se extingue automáticamente sino que se exige la denuncia de alguna de las partes,
pues de no mediar denuncia, el contrato se entiende prorrogado por tiempo indefinido salvo prueba
en contrario de la naturaleza temporal de la relación, en este caso, supeditada a la acreditación de
la condición resolutoria.
3. Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.
Es decir, cabe la posibilidad de que en el contrato se establezca el plazo de su duración máxima tal
y como sucede en la mayoría de los contratos temporales.
En los contratos en los que la Ley establezca una duración máxima, si la establecida en el contrato es
inferior, la falta de denuncia del contrato y la continuación en la prestación de los servicios, prorroga el
contrato hasta la duración máxima legal, y una vez agotada ésta, si el trabajador continúa prestando sus
servicios, se produce la prórroga indefinida del contrato, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal
de los servicios por parte del empresario.
También en la mayoría de los contratos temporales, el contrato no se extingue automáticamente aunque se

agote su duración máxima, sino que para su extinción se exige la denuncia de alguna de las partes y un
preaviso mínimo de 15 días, si la duración del contrato excede de un año.
Excepto en los contratos formativos y en el contrato de interinidad en los que no hay derecho a
indemnización a su finalización, en los supuestos de contratos temporales, a la finalización del contrato el
trabajador tiene derecho a una indemnización que dependerá de su fecha de celebración. Para los contratos
temporales celebrados a partir del 01/01/2015, dicha cuantía es de 12 días de salario por año de servicio, o
a la indemnización establecida en la normativa específica que resulte de aplicación.
III. Extinción por causas inherentes a las partes.

III.I. Por causas inherentes al empresario.
A. Muerte, jubilación o incapacidad del empresario (art. 49.1.g ET). Cuando el empresario es una
persona física, su muerte, incapacidad permanente total, absoluta, gran invalidez, o jubilación
constituyen causas legales de extinción del contrato de trabajo. Ahora bien, esto no sucederá
cuando se continúe con la actividad empresarial a través de un sucesor, lo que sucede en los
supuestos de subrogación empresarial por actos inter vivos, o cuando en los casos de jubilación o
incapacidad, se opte por la continuidad en la actividad de la empresa a través de un representante.
162
Pero si no se opta por estas soluciones y por tanto cesa la actividad empresarial, la extinción por
estos motivos no requiere siquiera comunicación a la autoridad laboral y el trabajador, sólo tiene
derecho a la extinción del contrato al pago de las obligaciones que se le adeuden y a la
indemnización de una mensualidad.
B. Por extinción de la personalidad jurídica del empresario. Si el empresario es persona jurídica,
al igual que sucede en los supuestos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario persona
física cabe la subrogación empresarial, en cuyo caso los contratos de trabajo se mantienen, esto
sucedería en los supuestos de transformación, fusión o de absorción de sociedades o continuidad
de la empresa por otro ente.
Sin embargo, cuando se extingue la personalidad jurídica del empresario y por tanto no opera la
subrogación empresarial, el contrato de trabajo se extingue legalmente, pero en este supuesto la
disolución no es automática y para extinguir válidamente los contratos de trabajo es necesario
seguir el procedimiento del despido colectivo que se materializa a través del procedimiento de
regulación de empleo (conocido como ERE) del art. 51 ET, teniendo los trabajadores derecho a
la indemnización que para estos casos se establece (de no pactarse una indemnización mayor: 20
días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con
un máximo de 12 mensualidades).
III.II. Por causas inherentes al trabajador.
A. Extinción por muerte, jubilación o situación de incapacidad del trabajador. La muerte del
trabajador extingue el contrato de trabajo también su jubilación, dicha jubilación hasta fechas
recientes podía ser voluntaria o forzosa, cuando se hubiera acordado en convenio colectivo una
edad forzosa de jubilación, siempre que el trabajador cumpliera con los requisitos necesarios para
acceder a una prestación por jubilación de la Seguridad Social y se constituyera esta medida como
política de empleo de la empresa. Ahora bien, tras la Reforma se modifica la Disposición Adicional
10ª ET sobre cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria
de jubilación, y se señala que, se entenderán nulas y sin efecto, las cláusulas de los convenios
colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del
trabajador de la edad ordinaria de jubilación, fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera
que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas. Por tanto actualmente la jubilación del
trabajador, siempre será voluntaria.
En cuanto a la extinción de la relación laboral por incapacidad del trabajador, en los supuestos de
alta médica con declaración de incapacidad permanente total, absoluta, o gran invalidez también
se extingue el contrato de trabajo, salvo que sea previsible su revisión por mejoría del trabajador,
en cuyo caso se mantiene la suspensión durante 2 años. Sin embargo la STS 14/10/1991 estima
que no cabe declarar la situación de incapacidad permanente, si el trabajador carece de los
requisitos necesarios para acceder a una pensión contributiva, pudiendo en ese caso el empresario
extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, por la ineptitud sobrevenida del trabajador
conforme a lo establecido en el art. 52.a ET.
IV. Extinción por voluntad unilateral de alguna de las partes.

El tratamiento legal es diferente dependiendo de que la iniciativa de dar por extinguida la relación laboral
provenga del trabajador o del empresario.
IV.I. Extinción por voluntad del trabajador.
Estas modalidades extintivas que parten de la voluntad del trabajador pueden clasificarse en los siguientes
grupos y su régimen jurídico y efectos son diferentes.
163
IV.I.I. Desistimiento o dimisión del trabajador y abandono.
El desistimiento o dimisión del trabajador, es la facultad de resolver el contrato de trabajo sin que medie
justa causa, por su sola voluntad, posibilidad que sólo es posible para el trabajador, ya que cuando la
decisión parte del empresario se exige la alegación de causa, así pues, mientras el despido es causal, la
dimisión es libre.
El fundamento a la libertad de desistir del contrato de trabajo unilateralmente por el trabajador, sin
necesidad de alegar causa alguna, encuentra su primer apoyo en el art. 35 CE, “todos los españoles tienen
el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio...”, en virtud del cual,
nadie puede ser obligado a trabajar para otro, siendo el trabajador, el facultado para elegir el trabajo que
desea desarrollar. También el art. 1 ET reconoce dicha voluntariedad al referirse a "trabajadores que
voluntariamente presten sus servicios...". Y los arts. 1583 y ss. CC, que contempla el arrendamiento de
obra o servicio fundándose en el principio de libertad de decisión del trabajador al prohibir y considerar
nulo el arrendamiento de servicios hecho de por vida.
En la dimisión, el trabajador no tendrá que alegar causa alguna, para extinguir el contrato de trabajo
válidamente sin que le ocasione perjuicios, con el único requisito de preavisar al empresario, que tiene por
finalidad salvaguardar los intereses de la empresa evitando los posibles daños que pudiera causarle la
resolución imprevista del contrato. El plazo del preaviso quedará determinado en los convenios colectivos,
en su defecto, por la costumbre del lugar (de ámbito geográfico y de sector) y en defecto de ambos, operará
el plazo de 15 días de preaviso que se establece para la denuncia de los contratos temporales de duración
superior al año.
La falta de preaviso ocasiona que se produzca otra figura jurídica, el abandono, e implica que el empresario
pueda reclamar vía judicial una indemnización de daños y perjuicios por el plazo dejado de preavisar. El
abandono, es por tanto una dimisión sin preaviso ni causa y constituye un incumplimiento por parte del
trabajador, por ello está justificado que el empresario pueda solicitar una indemnización.
Ni en la dimisión, ni en el abandono, el trabajador tendrá derecho a indemnización ni a prestaciones por

desempleo.
Sólo se exige
preaviso
Regla Dimisión: libre Indemnizacion por
desistimiento del el plazo dejado de
General trabajador preavisar a cargo
Falta de preaviso Abandono del trabajador
cuando así se
declare
judicialmente
Ante el pacto de Suele fijarse de antemano, bien en convenio

permanencia del o en el contrato, de no haberse dijado el
Juez de lo Social determinará, junto al coste
trabajador en la
de formacion el perjuicio real causado por
empresa
Habrá derecho a el incumplimiento
indemnizacion al
Excepciones a
empresario aunque
la regla general
hubiera mediado el
preaviso Como en el caso de los deportistas
En algunas profesionales, se establece la imposibildiad
relaciones del trabajador de extinguir el contrato antes
especiales de de su término y de hacerlo, deberá una
trabajo indeminzacion al empresario que
normalmente se pacta en el contrato
164
IV.I.II. Extinción del contrato de trabajo por la condición de víctima de violencia de género (art. 49.1.m
ET).
Sólo pueden extinguir el contrato de trabajo por esta causa las mujeres víctimas de violencia de género en
los términos del art. 1 LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género.
Esta forma de extinción del contrato de trabajo no tiene legalmente previsto el pago de una indemnización,
pero la trabajadora sí se encontrará en situación legal de desempleo.
IV.I.III. Resolución unilateral por traslado o por modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
El ET contempla en distintos artículos, varios supuestos que permiten al trabajador extinguir el contrato de
trabajo sin necesidad de solicitar judicialmente su extinción y con derecho a indemnización:
 El art. 40.1 contempla la extinción del contrato de trabajo por parte del trabajador en el supuesto
de movilidad geográfica, por no aceptar el traslado definitivo a distinta localidad de aquella en la
que se venía prestando la relación laboral, en cuyo caso el trabajador tendrá derecho a percibir una
indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos
inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.
 Mientras en el art. 41.3 se contempla la extinción del contrato de trabajo ante la modificación
sustancial de las condiciones de trabajo cuando se refiera a: jornada de trabajo, horario y
distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración y cuantía
salarial y funciones, cuando se exceda de los límites que para la movilidad funcional se prevé en
el art. 39 ET, es decir cuando se refiera a las condiciones de trabajo que señala el art. 41.3 ET
(excepto sistema de trabajo y rendimiento) y el trabajador resultase perjudicado por la
modificación. En este supuesto el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización de 20
días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con
un máximo de 9 mensualidades.
En ambos casos se estará en situación legal de desempleo si se suscribe el compromiso de actividad y en

función del tiempo cotizado.
IV.I.IV. Resolución causal.
En el art. 49.1.j ET, se señala la posibilidad de que el trabajador reclame judicialmente la extinción de la
relación laboral cuando exista un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del empresario. En
este caso estamos ante una causa abierta, aunque el art. 50 ET señala varias causas:
 Art. 50.1.a ET, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin
respetar lo previsto en el art. 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.
 Art. 50.1.b ET, la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. No se
trata del mero retraso que provoca el recargo de intereses de mora, sino de la actitud del empresario,
continua, voluntaria y reiterada de incumplir o retrasar sus obligaciones retributivas con el
trabajador.
 Art. 50.1.c ET, cualquier incumplimiento grave del empresario salvo los supuestos de fuerza
mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador a sus anteriores condiciones de
trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 (traslado y modificaciones sustanciales de
las condiciones de trabajo) cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
La resolución causal del trabajador, si es considerada judicialmente ajustada a alguno de los supuestos
previstos, dará lugar a la máxima indemnización que el ET prevé para el trabajador, la que se contempla
para los supuestos de despido improcedente.
165
Ahora bien, en estos casos, el trabajador no podrá por sí mismo resolver el contrato, aunque exista justa
causa ya que de hacerlo estaría ante el supuesto de abandono o de dimisión (si hubiera preavisado) y no
tendría derecho a indemnización alguna, tendrá por tanto que seguir trabajando y cumpliendo con sus
obligaciones contractuales y reclamar ante la jurisdicción social el incumplimiento empresarial para tener
derecho a extinguir el contrato y a percibir la indemnización.
Hay que tener en cuenta que para el cálculo de las de indemnizaciones (en todos los supuestos señalados y
los que aparecerán en otros apartados), según lo previsto en la LO de Igualdad, si el trabajador está
disfrutando de una reducción de jornada (por hospitalización de hijo prematuro, cuidado del menor, tenga
la condición de mujer víctima de violencia de género, o se estuviese disfrutando de los permisos de
maternidad o paternidad a tiempo parcial), el cálculo de las indemnizaciones deberá realizarse sobre el
salario que le hubiera correspondido percibir al trabajador, de no haber solicitado dicha reducción, siempre
y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para la reducción de que se trate.
IV.II. Extinción por voluntad del empresario.
Cuando la extinción de la relación laboral parte de la iniciativa empresarial, sean cuales sean los términos
escogidos por la ley, estaremos ante un despido.
IV.II.I. Despido disciplinario, arts. 54, 55 y 56 ET.
Si bien el art. 49.k, enumera esta causa de extinción sin acompañar calificación alguna, el contrato se
extinguirá por despido del trabajador, se está refiriendo, al despido disciplinario regulado en los arts. 54,
55 y 56 ET.
Conforme a lo previsto en el art. 54 ET, el despido disciplinario puede definirse como, la decisión
unilateral del empresario de extinguir la relación de trabajo basada en un incumplimiento grave y culpable
del trabajador y podrá extinguirse el contrato, sin necesidad de autorización administrativa ni judicial
previa, ya que la posible consideración del despido como improcedente o nulo por el Juez de lo Social, no
impide que el despido sea automático desde que se produce, revisándose a posteriori la decisión
empresarial, cuando el trabajador interponga la demanda por despido.
Esta facultad resolutoria del empresario, es a la vez, una reacción contra el incumplimiento contractual
(art. 1.124 CC) y una manifestación del poder sancionador o disciplinario que ostenta el empresario,
atribuido para hacer cumplir las obligaciones contractuales y para facilitar la organización y dirección de
la empresa. Ahora bien, se exige que exista una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la
persona y la sanción, dado que actuaciones menos graves del trabajador pueden dar lugar a sanciones de
menor entidad que el despido.
En el art. 54 ET se contienen 7 causas de despido, que de producirse, permiten al empresario despedir por
despido disciplinario, estos supuestos se contemplan de manera exhaustiva, lista cerrada, en cuanto que no
existe ninguna cláusula abierta en aras del principio de seguridad jurídica que se trata de otorgar al
trabajador, que no podrá ser despedido por causas que no contemple la Ley. Estos supuestos, no pueden
ampliarse en convenio colectivo, si bien, en los convenios se suelen concretar, definir y graduar algunas de
las causas que la ley establece con gran ambigüedad, como la transgresión de buena fe contractual o el
abuso de confianza, lo cual ha provocado que en algunas de las causas establecidas en el ET, quepa
cualquier incumplimiento contractual, operando en realidad como una causa abierta.
Fuera del art. 54 ET, en el RDLRT se contempla el despido del trabajador por la participación activa en
la huelga ilegal, si bien, sólo podrán ser despedidos, aquellos trabajadores que se hayan significado
especialmente en la huelga (instigadores, promotores, dirigentes...). Los trabajadores huelguistas pueden
pues, incurrir en justa causa de despido disciplinario, pudiendo alegar el empresario indisciplina o
desobediencia en el trabajo o en su caso transgresión de la buena fe contractual.
166
Causas de despido disciplinario del art. 54.2 ET:
1. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Según la

jurisprudencia la inasistencia significa no acudir al trabajo y la impuntualidad equivale a llegar
tarde, marcharse antes de lo debido o ausentarse sin permiso durante la jornada. La jurisprudencia
admite que las faltas se justifiquen a posteriori cuando no se han podido preavisar.
Los supuestos más corrientes de ausencias injustificadas son: la no reincorporación al trabajo una
vez obtenida el alta médica, ausentarse ante la falta de permiso, ausentarse antes de la fecha señalada
para las vacaciones o volver con retraso... En cuanto al número de faltas, ya que el ET no dice nada,
son los convenios colectivos los que suelen indicarlo (por ejemplo, los cc podrían decir si los días
de ausencia injustificada que provocan el despido son 2 en un mes o 3 en 6 meses...).
Las faltas de asistencia, intermitentes y justificadas, pueden dar lugar al despido por circunstancias
objetivas, pero no al despido disciplinario.
2. La indisciplina o desobediencia en el trabajo. Dentro del poder de organización y dirección está
la facultad de empresario de dar órdenes al trabajador en el ámbito de la relación laboral y en su
categoría profesional, si bien para que la desobediencia sea causa de despido, debe ser grave,
culpable e injustificada y habrá de valorarse con criterio individualizado y gradualista.
Para el trabajador hay una regla de oro solve e repete, “obedece y reclama”, si bien hay decisiones
jurisprudenciales que han admitido la desobediencia del trabajador y por tanto han calificado el
despido como improcedente ante órdenes empresariales no legítimas, o ante situaciones que afectan
a la dignidad y al respeto debido al trabajador, a su vida privada, o ante un peligro físico para el
trabajador o para otro trabajador de la empresa.
3. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a
los familiares que convivan con ellos. Se trata de garantizar unas relaciones laborales presididas
por el principio de convivencia pacífica y de buena fe. Estas conductas deben ser graves y culpables.
En la valoración de la gravedad y culpabilidad, la jurisprudencia ha elaborado una abundante
casuística. Por ejemplo, no se considera causa de despido cuando las palabras insultantes son
habituales o incluso coloquiales en el centro de trabajo, tampoco cuando se deban a una provocación
de la suficiente entidad. Sí es causa de despido, el intento frustrado de agresión, los ademanes
despectivos o las injurias.
4. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño
del trabajo. El deber de actuar de buena fe impregna cualquier relación contractual, el cumplir las
obligaciones del puesto de trabajo conforme al principio de buena fe es un deber concreto que
impone al trabajador el art. 5 ET y su incumplimiento es causa de despido disciplinario. Dada la
ambigüedad del término, puede provocar que sea prácticamente una causa abierta en la que cabe
cualquier incumplimiento contractual. La doctrina da buena muestra de ello al considerar como
transgresión de buena fe supuestos tan dispares como: simular una enfermedad, trabajar para otro
empresario mientras se está de baja por enfermedad o accidente, la competencia desleal, apropiarse
de información confidencial de la empresa, no avisar cuando faltan materiales a fin de que una vez
que falten se ralentice o paralice el trabajo, sustracciones, participación activa en la huelga ilegal...
El abuso de confianza hace referencia al aprovechamiento del trabajador de su situación de
preeminencia en la empresa basada en una relación de confianza.
No importa que no se trate de puestos de dirección o de alta cualificación, sino de la confianza
depositada en el trabajador por el empresario (por ejemplo el despido de un cajero, guarda jurado,
puesto de trabajo alejado del control del empresario...).
5. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. El
rendimiento que se exige en la prestación del trabajo, es un rendimiento normal, el rendimiento
mínimo acostumbrado y parecido al que desarrollan otros trabajadores de la misma categoría y
análogas funciones en la profesión de que se trate.
167
Por rendimiento pactado se entiende el rendimiento mínimo pactado en convenio o en el contrato

individual, siempre que no resulte abusivo. Se consideraría abusivo, por ejemplo, si consistiese en
el rendimiento que en cada momento exija el empresario.
Por disminución voluntaria se entiende que se haga de forma dolosa o culposa, la voluntariedad no
se presume, debe probarse. Dicha disminución del rendimiento debe ser continuada por ello no basta
un descenso esporádico del rendimiento, si bien, como la Ley no fija la duración del periodo en que
el rendimiento sea menor, queda su fijación al arbitrio judicial. Por ejemplo, no puede alegarse
cuando la mujer esté embarazada o cuando se cambia al trabajador de puesto de trabajo.
6. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. Incluye la
drogadicción y el alcoholismo y se exige la habitualidad es decir, que no sea esporádica, aunque en
ocasiones es causa de despido, aunque sea esporádica, (por ejemplo, conductores) o cuando así se
haya establecido en convenio colectivo.
También se exige su repercusión negativa en el trabajo, provocando situaciones como, mala imagen
de la empresa, comportamientos incorrectos con los clientes o con otros trabajadores, insultos,
agresiones, de modo que aunque la embriaguez o la toxicomanía no sean habituales, se estarán
incumpliendo otras obligaciones contractuales y cabrá la extinción de la relación laboral, por ésta o
por otra de las causas del despido disciplinario.
7. El acoso discriminatorio al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. El acoso
por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual
y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Esta causa de despido constituye una más de las medidas implantadas para erradicar la
discriminación en el ámbito del trabajo, cuando tales actos, tengan como objetivo o consecuencia,
atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno degradante, intimidatorio, hostil,
humillante u ofensivo.
Hasta la aprobación de este supuesto de despido (primero en 2003 y después modificado por la LO
de Igualdad de 2007), los actos del trabajador que implicaban acoso (sexual o moral) contra otro
trabajador o contra otra persona en el medio empresarial, podían ser consideradas causa de despido
y encuadrarse en el supuesto de ofensas verbales o físicas o transgresión de la buena fe contractual.
En buena lógica, esta regla debe servir para sancionar el acoso producido por cualquier motivo
discriminatorio.
 Requisitos de forma (procedimiento para materializar el despido).
Además de que se alegue una causa para despedir al trabajador -de las que hemos visto-, es necesario que
el empresario siga escrupulosamente el procedimiento que marca la Ley para que el despido no sea
calificado por el Juez de lo Social como improcedente. Se trata de requisitos cuyo cumplimiento permiten
al empresario extinguir de forma unilateral la relación laboral válidamente, y cuyo incumplimiento origina
determinadas consecuencias (art. 55 ET). Dichos requisitos son:
Notificación al trabajador por escrito mediante la llamada “carta de despido”, no cabe la comunicación
verbal ni el hacerlo a través de terceros, aunque sean los representantes de los trabajadores.
El empresario ha de tener constancia de que el trabajador recibe la carta de despido, para ello, se la hará
firmar, la enviará por correo certificado o se la entregará en presencia de testigos (si hay testigos la negativa
del trabajador de firmar la carta de despido no invalida la notificación).
La carta de despido debe tener un contenido mínimo:
 Deben constar los hechos y causa que provocan el despido pues de no ser conocidas por el
trabajador se produciría indefensión. Los hechos deben ser narrados detalladamente señalándose
lo que ha sucedido, no se puede citar simplemente el artículo del ET vulnerado.
168
 Debe especificarse la fecha en que tendrá lugar el despido, muy importante ya que a partir de ella
empieza a correr el plazo para que el trabajador pueda recurrir su despido ante los tribunales, sólo
20 días hábiles para poder reclamar judicialmente el despido ya que de no hacerlo en dicho plazo,
el trabajador, pierde el derecho a recurrir. Si el trabajador recibe la notificación después de la fecha
que consta en la carta como fecha de despido, el plazo se contará desde que la recibe, es decir,
desde que tiene conocimiento de que ha sido despedido.
Por convenido colectivo pueden fijarse más requisitos (por ejemplo dar audiencia previa a cualquier
trabajador despedido, aunque no estuviera afiliado o proceder a la apertura de un expediente contradictorio,
aunque no se trate de un representante de los trabajadores).
Además de la carta de despido entregada al trabajador, el empresario debe notificarlo, a los representantes
de los trabajadores, ya que debe hacerlo ante las faltas graves y muy graves, entre las que se encuentran los
despidos, aunque el trabajador no esté afiliado a ningún sindicato (sólo comunicación escrita, en este caso
no hay procedimiento de audiencia).
Sin embargo, si el trabajador despedido estuviera afiliado a un sindicato, y al empresario le constase,

además de la notificación deberá oír previamente a los representantes sindicales de la organización sindical
a la que pertenece, este procedimiento recibe el nombre de audiencia. Y si el despedido fuera representante
legal de los trabajadores (de la representación unitaria o sindical), debe abrirse un expediente
contradictorio en el que serán oídos, el interesado y los demás representantes de los trabajadores si los
hay. Con ello, se trata de garantizar la permanencia de los representantes de los trabajadores en la empresa,
debiendo instruirse el expediente antes de entregarle la carta de despido.
La decisión adoptada en el procedimiento no vincula al empresario, pero evita que el despido se declare
improcedente por incumplimiento de los requisitos formales. El despido debe fundarse en incumplimientos
del representante de los trabajadores en la relación laboral, nunca por el ejercicio de sus facultades
representativas, ya que de hacerlo podría apreciarse por el Juez la existencia vulneración del derecho
fundamental a la libertad sindical, lo que llevaría aparejada la calificación del despido como nulo.
 Subsanación por el empresario de los requisitos formales (art. 55.2 ET).
Si el empresario incumple alguno de los requisitos formales exigidos, el Juez de lo Social puede calificar
el despido como improcedente, para evitarlo, se permite al empresario que en el plazo de 20 días, desde el
primer despido subsane los defectos formales (se entiende que el empresario subsana antes de que el
trabajador inicie la demanda por despido).
En este caso, el empresario dentro de los 20 días hábiles siguientes a la notificación del primer despido,
deberá realizar un nuevo despido, entregando al trabajador una nueva carta en la que se subsanen los
defectos formales existentes en la primera carta de despido, debiendo pagar los salarios que el trabajador
no ha percibido por los días intermedios -aquellos a los que tiene derecho por el tiempo que media entre el
primer despido y la fecha de subsanación de los defectos de forma- y mantener al trabajador de alta en la
Seguridad Social.
Una vez efectuado el despido, el trabajador cuando no sea conforme puede interponer una demanda por
despido, si bien antes de que se inicie el procedimiento judicial, existe una fase obligatoria de conciliación
previa, en la que cabe el acuerdo entre las partes, empresario y trabajador, de tal forma que si se alcanzase
un acuerdo, se evitaría el procedimiento judicial. En el caso de falta de acuerdo se seguirá el procedimiento
especial "De los despidos y sanciones”, establecido en los arts. 103 y ss. de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Social 36/2011.
169
 Calificación judicial del despido disciplinario.
Los despidos son siempre recurribles judicialmente, la reclamación del trabajador contra el despido, dentro
de los 20 días hábiles de aquél en que se hubiere producido, inicia el procedimiento especial de despido
(siempre y cuando las partes no hayan llegado a un acuerdo en la fase de conciliación previa) y permite la
calificación judicial en el fallo de la Sentencia como procedente, improcedente o nulo (art. 55.3 ET). Dicha
calificación determina los efectos que se van a producir para el trabajador porque, según se trate de una u
otra, el trabajador va a tener derecho, o no, a su readmisión, a indemnización, o a percibir los salarios de
tramitación que son los salarios que median desde la fecha del primer despido, hasta la fecha de la
notificación de la sentencia que hubiera percibido el trabajador de no haber sido despedido.
El despido será declarado como despido disciplinario PROCEDENTE, cuando el Juez entienda que:
 Se acredita la causa alegada por el empresario y es de la gravedad suficiente como para despedir.
 Y se han cumplido los requisitos formales.
Los efectos que provoca la calificación del despido disciplinario como procedente en el trabajador, son que
el contrato de trabajo se extingue desde la fecha del despido y el trabajador no tiene derecho a
indemnización alguna ni a percibir los salarios de tramitación. Estará en situación legal de desempleo por
motivo del despido, siempre que acredite su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar
una colocación adecuada, a través del compromiso de actividad, que deberá suscribir para tener derecho
a la correspondiente prestación de desempleo y en atención al tiempo que haya cotizado (esto es así en
todos los casos en que el trabajador percibe el subsidio por desempleo).
Será declarado IMPROCEDENTE por dos motivos, por falta de cumplimiento de los requisitos de forma
-cuando el empresario no ha utilizado la opción antes explicada de subsanación de los requisitos formales-
, o por la falta de acreditación de la causa.
a) Si se declara improcedente el despido disciplinario porque no se han cumplido los requisitos

formales previstos en el art. 55.1 ET, el empresario puede optar por la readmisión del trabajador
o por la indemnización. Si opta por la readmisión, la Ley le permite que -en el plazo de 7 días desde
la notificación de la sentencia- proceda a despedir de nuevo al trabajador por los mismos hechos,
cumpliendo ahora con los requisitos formales, y abonándole los salarios de tramitación, con lo que
se ahorrará la indemnización por despido improcedente. No se trata de la subsanación de requisitos
de forma del primer despido, que vimos antes, sino de un segundo despido, que podría volver a ser
recurrido judicialmente.
b) No hay causa, o no queda suficientemente acreditado el incumplimiento contractual del trabajador
o el incumplimiento producido no reviste la gravedad suficiente como para ser sancionado con un
despido.
Salvo en el caso de falta de cumplimiento de los requisitos formales que acabamos de explicar, en que el
empresario puede despedir de nuevo, se seguirá el procedimiento que se detalla a continuación. En el plazo
de 5 días tras la sentencia, el empresario puede optar entre readmitir al trabajador o indemnizarle:
En este caso, el empresario debe abonar los salarios

de tramitación. De estos salarios se descuenta lo
Readmitir al trabajador en el mismo puesto de percibido por el trabajador, si hubiera encontrado
trabajo y en las mismas condiciones otro empleo anterior a la sentencia, si se probase
por el empresario; y si la sentencia se dictase
transcurridos más de 90 días desde la presentación
de la demanda, el empresario podrá reclamar por
lo que exceda de dicho plazo su pago al Estado
170
De transcurrir 5 días sin ejercitar el derecho de opción se entiende que el empresario opta por la
readmisión
33 días de salario por año de servicio
prorrateándose por meses los periodos inferiores al
Indemnizarle año y hasta un máximo de 24 mensualidades. En
este caso el trabajador no tiene derecho a los
salarios de tramitación salvo que el despedido sea
un representante de los trabajadores.
La cuantía de la indemnización, ha supuesto una importante rebaja respecto a la anterior, pasándose de 45

días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a año y con un máximo de 42
mensualidades, a 33 días/año… máx. 24 mensualidades. Dicha rebaja fue llevada a cabo en la reforma
laboral de 2012 (DT 5ª del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, convalidado por la Ley 3/2012, de
6 de julio de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral).
Ahora bien, como la reforma laboral debía respetar los derechos adquiridos por los trabajadores se establece
un doble cálculo indemnizatorio aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a la reforma, de tal
forma que la nueva indemnización sólo será de aplicación plena para los contratos suscritos a partir de la
aprobación de la norma que modificó la indemnización el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero que
entró en vigor al día siguiente de su publicación, por tanto el 11 de febrero.
Para los contratos suscritos antes de la reforma se debe hacer un doble cálculo indemnizatorio, según el
cual, la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados antes del 12 de febrero de
2012, de la siguiente forma:
 45 días/año… con un máx. 42 mensualidades, para el tiempo del contrato transcurrido hasta el 11
de febrero de 2012.
 Y de 33 días/año… máx. 24 mensualidades, a partir del 12 de febrero de 2012.
El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de
la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de la ley resultase un número de días superior,
en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser
superior a 42 mensualidades (1260 días), en ningún caso.
Ahora bien a pesar de la importante reducción de la indemnización en nuestro país, esta nueva cuantía es
un 65% superior a la media de la UE, y ya existía con anterioridad a la reforma, en el contrato para el
fomento de la contratación indefinida.
Cuando el despedido sea un representante de los trabajadores, el derecho a optar entre la readmisión o la
indemnización, le corresponde a él y si en el plazo de 5 días no ejercita su derecho, se entiende que opta
por la readmisión en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones y en ambos casos, tanto si opta por
la indemnización como si lo hace por la readmisión se le deben abonar los salarios de tramitación. Este
privilegio se concede en razón de la defensa de la libertad sindical y el derecho de los trabajadores de ser
representados por la persona por ellos elegida.
Efectos de la calificación del despido disciplinario como improcedente: Según la opción que haya
ejercitado el empresario -o el trabajador que sea representante de los trabajadores- el trabajador tendrá
derecho a ser readmitido en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones y al abono de los salarios
de tramitación, o a ser indemnizado con la máxima indemnización prevista en el ET.
171
De ser indemnizado el contrato se extingue y el trabajador estará en situación legal de desempleo por
motivo del despido, pero debe acreditar su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar
una colocación adecuada a través del compromiso de actividad que deberá suscribir para tener derecho a
la correspondiente prestación de desempleo y en atención al tiempo que haya cotizado.
De ser declarado NULO, podrá ser declarado:
 Cuando se considere discriminatorio (tenga por móvil alguna de las causas de discriminación
prohibidas en la Constitución o en la Ley).
 O cuando sea vulnerador de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador, (por
ejemplo si se atenta contra la igualdad, el honor, la intimidad, la propia imagen... se despide a un
trabajador por su afiliación a un sindicato o a un determinado partido político, o por la realización
de funciones sindicales...).
Las Leyes Orgánicas de Igualdad y de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,
introducen una serie de supuestos, que se producen en un momento en el que el trabajador debe ser
protegido en su vida familiar o personal y por ello el despido en alguno de estos momentos, conllevan la
calificación de nulidad. Por ello también será calificado como nulo:
 El despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género (cuando exista una orden de
protección, aunque en casos excepcionales, es suficiente el informe del Ministerio Fiscal que
indique la existencia de indicios de violencia de género hasta tanto se dicte dicha orden) por el
ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica o de suspensión de la relación laboral.
 El despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo, durante los
permisos, suspensiones y excedencias que la ley permite y hasta su reincorporación tras los
permisos, y una vez finalizados hasta los 9 meses siguientes del nacimiento, adopción o
acogimiento del hijo. Estas protecciones se extienden al riesgo durante el embarazo o durante la
lactancia natural o por enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia natural y a los
supuestos de adopción, guarda con fines de adopción, o acogimiento y paternidad. O cuando
guarden relación con el ejercicio del derecho a los permisos, suspensiones y excedencias que la ley
permite en estos casos.
Si bien, el despido podrá ser declarado procedente cuando se acrediten otros motivos no relacionados con
dichas situaciones.
Los efectos que produce la calificación del despido disciplinario como nulo son la inexistencia del acto, es
decir que el despido no se ha producido y por tanto:
 El trabajador deberá reingresar en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones.

 Con abono de los salarios dejados de percibir (no se llaman aquí salarios de tramitación).
No obstante, podría existir un mutuo acuerdo de las partes en el sentido de que el trabajador no se
reintegrase en el puesto de trabajo en cuyo caso procedería la indemnización prevista para el despido
disciplinario improcedente y los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de la sentencia
(por ejemplo en el caso de un despido por acoso sexual provocado por el empresario en que la trabajadora
a pesar de la calificación de nulidad del despido no quiera reincorporarse de nuevo a la empresa). De no
mediar dicho pacto el trabajador deberá necesariamente ser reintegrado en su mismo puesto de trabajo y
en las mismas condiciones y de no hacerlo por negativa del empresario, será de aplicación lo previsto en
la Ley de la Jurisdicción Social que contiene un procedimiento de ejecución de sentencias en sus propios
términos, pudiendo además ser objeto de sanción (prevista en la LISOS).
172
IV.II.II. Despido individual por causas objetivas o despido objetivo, arts. 52 y 53 ET.
Aunque en los citados artículos no se menciona el término despido sino el de extinción, nos encontramos
ante un auténtico despido, ya que se trata de la extinción de la relación laboral por decisión unilateral del
empresario por unas determinadas causas y con independencia de la voluntad del trabajador.
En el despido por causas objetivas, despido objetivo, o despido por necesidades de la empresa, no se
produce ningún incumplimiento culpable del trabajador y sin embargo, puede romperse el vínculo
contractual por decisión del empresario en base a que se produce una excesiva onerosidad (resulta gravoso)
para el empresario el mantener determinados contratos laborales. De esta forma se permite al empresario
desprenderse de aquellos trabajadores que no le resultan útiles o eficaces en el trabajo, o con la finalidad
de lograr una mayor competitividad, rentabilidad o productividad de la empresa.
No hay que olvidar que estamos ante un despido que se produce por necesidades de la empresa, por lo que
la ausencia de incumplimiento alguno por parte del trabajador justifica un régimen de extinción más
riguroso, en lo que respecta a los requisitos formales, que el exigido para el despido disciplinario al existir
un plazo de preaviso anterior al despido, además de que en todos los supuestos el trabajador tiene derecho
a percibir una indemnización, con independencia de que se revise judicialmente a posteriori ante la
demanda del trabajador y de su calificación judicial, ya que el despido objetivo es siempre indemnizado
(20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año con un
máximo de 12 mensualidades).
Causas que permiten el despido objetivo:
 Despido por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación
efectiva en la empresa (art. 52.a ET).
El precepto no define que se entiende por ineptitud, por ello la jurisprudencia ha concretado que
se trata de una inhabilidad, una falta de capacidad, de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad
para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo, tal ineptitud, lo es, a juicio
del empresario.
No cabe su alegación tras el periodo de prueba, ya que la ineptitud existente durante dicho periodo,
habilita al empresario para extinguir libremente la relación laboral, sin alegar causa y sin obligación
de indemnizar, si no consideraba al trabajador adecuado. La ineptitud debe ser conocida o
sobrevenida tras el periodo de prueba, por ejemplo, sería sobrevenida cuando por enfermedad o
accidente del trabajador se han mermado sus facultades iniciales, o cuando el trabajador pierde su
cualificación (cuando se le retira a un chofer o a un transportista el permiso de conducción).
Hay que recordar que el empresario no podrá basarse en esta causa de despido cuando haya hecho
uso de la facultad prevista en el art. 39 ET de movilidad funcional y si lo hiciera, el despido sería
calificado como improcedente.
 Despido por la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en
su puesto de trabajo (art. 52.b ET), siempre que esas modificaciones sean razonables.
Antes de proceder a despedir al trabajador, el empresario, deberá ofrecerle un curso dirigido a
facilitar la adaptación a las modificaciones operadas que se considerará tiempo de trabajo efectivo
y el trabajador seguirá cobrando el salario medio que venía percibiendo. Si el trabajador no se
adapta el empresario podrá extinguir el contrato por esta causa de extinción pero la extinción no
podrá llevarse a cabo, hasta que hayan transcurrido, como mínimo 2 meses desde que se introdujo
la modificación, o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
Tampoco en este caso el empresario podrá basarse en esta causa de despido, cuando haya hecho
uso de la facultad prevista en el art. 39 ET de movilidad funcional y si lo hiciera el despido sería
calificado como improcedente.
173
 Por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 52.c ET). En la reforma
operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, se introduce como novedad la DA 20ª ET actualmente
16ª ET/2015, según la cual cabe la aplicación del despido por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción en el Sector Público.
El empresario puede despedir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y
estaremos ante un despido objetivo, cuando se despida a uno o varios trabajadores, pero sin
alcanzar determinados umbrales, ya que de hacerlo, estaremos ante un despido colectivo y deberá
seguirse el procedimiento previsto en el art. 51 ET de despido colectivo (que se estudiará después).
Por tanto, las causas por las que se faculta al empresario para extinguir el contrato por
circunstancias objetivas en el art. 52.c ET son las mismas que se contemplan para el despido
colectivo, previsto en el art. 51 ET, pero el número de trabajadores despedido es menor, y los
procedimientos establecidos para llevar a cabo, válidamente ambos despidos también difieren,
mucho más complejo el que se establece para el despido colectivo (procedimiento de regulación
de empleo, ERE) que el señalado para el despido por causas objetivas.
Se seguirá el procedimiento de despido colectivo cuando afecte a la totalidad de la plantilla, en
empresas de más de 5 trabajadores, cuando cese totalmente la actividad empresarial, o cuando sin
cesar la actividad empresarial, en un periodo de 90 días, la extinción de contratos de trabajo afecte
al menos a:
a. 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
b. El 10% del nº de trabajadores en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
c. 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores.
Por tanto aunque se despida a varios trabajadores, de no superarse dichos umbrales se estaría ante
un despido individual o individual-plural por causas objetivas del art. 52 ET y de superarse
estaríamos ante un despido colectivo del art. 51 ET. Esta distinción es importante porque si el
empresario no hubiera seguido el procedimiento de regulación de empleo del art. 51 ET,
establecido para el despido colectivo, cuando hubiera debido hacerlo por el número de trabajadores
despedido, los despidos se considerarán en fraude de ley, lo que apareja la calificación de dicho
despido como nulo.
La Ley 3/2012 ha redefinido las causas que permiten extinguir contratos de trabajo por causas
económicas, técnicas, organizativas y productivas y las ha hecho comunes para el despido objetivo
y para el despido colectivo, por lo que lo que aquí señalamos resulta de aplicación para ambos
despidos. En este sentido, se entiende que concurren:
a. Causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación
económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas,
o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. Se entenderá
que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de
ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo
trimestre del año anterior.
b. Causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o
instrumentos de producción.
c. Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
d. Causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los
productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa.
174
 Por faltas de asistencia al trabajado, aun justificadas, pero intermitentes (art. 52.d). Esta
causa de despido trata de impedir el “absentismo laboral”, dada la excesiva onerosidad que
provoca en el empresario y la ruptura del equilibrio contractual entre empresario y trabajador, y en
estos casos el empresario va a despedir al trabajador o trabajadores que más se ausenten del trabajo.
Se entiende por faltas de asistencia justificadas (no de puntualidad), aquellas en que se acredita el
motivo de la falta de asistencia y por intermitentes que son de corta duración pero reiteradas en un
determinado plazo de tiempo.
El porcentaje de faltas de asistencia justificadas del trabajador, que debe producirse para poder
despedir por esta causa, habrá de computarse dentro de un periodo de referencia de 12 meses y
deberá alcanzar o superar:
a. En 2 meses consecutivos, el 20% de las jornadas hábiles.
b. O en 4 meses discontinuos, el 25% de las jornadas hábiles.
c. Siempre que el total de las faltas de asistencia alcance el 5% en los 12 meses anteriores.
No pueden computarse en dichos porcentajes algunas ausencias justificadas, por tanto, no podrá
incluirse en el cómputo de los porcentajes señalados, las faltas de asistencia que se deban a:
 Licencias y vacaciones.
 Ejercicio de la huelga legal.
 Ejercicio de la representación legal de los trabajadores.
 Maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia y enfermedades causadas por el
embarazo, parto o lactancia.
 Paternidad.
 Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de la situación de violencia de
género, acreditada por los servicios sociales de atención, o por los servicios de salud, según
proceda.
 Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
 De las incapacidades por enfermedad o accidente (IT), no se computan cuando lo sean por
enfermedad o accidente laboral. Cuando lo sean por enfermedad o accidente común,
tampoco computan cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales
y tenga una duración de más de 20 días consecutivos. Si computarían, por tanto, las
incapacidades por enfermedad o accidente común con bajas de menos de 20 días de
duración. Lo que se trata de evitar, en este caso, son situaciones de falta de asistencia al
trabajo con baja médica -tales como enfriamientos, cólicos, malestar...- de pocos días de
ausencia al trabajo, pero de forma reiterada.
 Por insuficiencia de consignación presupuestaria para el mantenimiento del contrato (art.
52.e ET). Esta causa en la actualidad, únicamente resulta de aplicación a las entidades sin ánimo
de lucro, aunque en su redacción original se aplicaba también a las Administraciones Públicas.
Según el ET, en el caso de contratos por tiempo indefinido, concertados por entidades sin ánimo
de lucro, para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica
estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias
o extrapresupuestarias anuales, consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, podrá
extinguirse el contrato (o los contratos), por la insuficiencia de la correspondiente consignación
para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el art.
51.1 ET se deberá seguir el procedimiento de despido colectivo. Es decir, se articula igual, que en
el caso de despido por causas objetivas por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción que de superarse los umbrales que prevé el ET, habrá de seguirse el procedimiento
colectivo.
175
Requisitos de forma del despido por causas objetivas (art. 53 ET):
 Se exige comunicación escrita al trabajador expresando la causa, carta de despido en la que

consten la causa que motiva el despido y la fecha a partir de la cual se extingue el contrato.
Resultando de aplicación los mismos requisitos de la notificación exigidos para el despido
disciplinario.
 Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, la
indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos
inferiores al año con un máximo de 12 mensualidades. Únicamente en el supuesto de despido por
causas económicas, técnicas organizativas o de producción cuando el empresario alegue causas
económicas, si como consecuencia de tal situación, el empresario no pudiera poner a disposición
del trabajador la indemnización, en el momento de la entrega de la carta de despido, podrá dejar
de hacerlo en ese momento, haciéndolo constar en la comunicación escrita. Lo que significa que
no hará la entrega junto con la carta de despido de la indemnización, pero deberá hacerlo una vez
se extinga el contrato de forma efectiva, lo que sucederá una vez finalice el preaviso, si el trabajador
no recurre judicialmente, o cuando finalice la demanda, si es que recurre.
 También hay que tener en cuenta que, en este caso, existe la obligación de dar al trabajador un
plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la carta al trabajador hasta la
extinción del contrato. Durante este plazo el trabajador (y si se trata de una persona con
discapacidad su representante, si lo tuviera) tendrá derecho, sin pérdida de su retribución a una
licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar empleo.
El trabajador puede impugnar el despido vía judicial, como si se tratara de un despido disciplinario, en el
plazo de 20 días, y puede hacerlo desde la entrega de la carta de despido, o desde que se extinga el contrato
tras el preaviso, si bien el cómputo del plazo de 20 días comienza a contar desde que se extingue el contrato
tras el preaviso. Y al igual que en el despido disciplinario (de forma obligatoria) debe realizarse la fase de
conciliación previa al proceso judicial, que evita el proceso si se llega a un acuerdo entre las partes.
 Revisión judicial del despido por circunstancias objetivas.
Ejercitada la acción de despido por el trabajador despedido, el Juez de lo Social puede calificarlo como:
 PROCEDENTE: Así se declarará, cuando el Juez entienda que hay relación entre la causa y el
despido y se han cumplido los requisitos de forma. Los efectos de tal declaración provocan que el
trabajador consolide la indemnización percibida (20 días/ año de servicio… máximo de 12
mensualidades), teniendo derecho al pago de salarios que pueda corresponder por el
incumplimiento del plazo de preaviso si éste se hubiera incumplido. El trabajador estará en
situación legal de desempleo por causa a él no imputable teniendo derecho a las prestaciones de
desempleo en función del tiempo que haya cotizado, debiendo suscribir el compromiso de
actividad.
 IMPROCEDENTE: Cuando no se acredite la causa alegada, bien porque no exista causa, la causa
alegada sea indiferente para la mejor viabilidad de la empresa, se utilice una de las causas como
excusa para despedir, o se incumplan algunos de los requisitos de forma. Ahora bien, no todos los
defectos de forma provocan la calificación del despido como improcedente, porque aunque se
hayan incumplido, el despido se calificará como procedente ante:
o La falta de preaviso o plazo distinto de preaviso, o la falta de permiso de 6 horas semanales
para buscar empleo, en estos casos el despido será procedente pero el empresario deberá
abonar al trabajador los días dejados de preavisar.
o Por haber existido un error excusable, en el cálculo de la indemnización puesta a
disposición del trabajador, aunque se deberá abonar la indemnización en la cuantía
correcta.
176
o En el supuesto de despido por causas económicas cuando el empresario señaló en la carta

de despido la imposibilidad de poner a disposición del trabajador junto a la carta de despido
la indemnización, aunque ahora deberá hacer su entrega al trabajador.
Ante la calificación judicial del despido como improcedente -por falta de causa o de cumplimiento
en los requisitos de forma salvo los anteriormente mencionados-, el empresario en el plazo de 5
días desde la notificación de la sentencia deberá optar entre, readmitir al trabajador o extinguir el
contrato de trabajo pero indemnizando al trabajador, pues de no ejercitar su derecho, se entiende
que opta por la readmisión. Así pues, si opta por:
o Readmitir al trabajador, el trabajador deberá devolver la indemnización percibida (20
días/año de servicio… máximo de 12 mensualidades), y el empresario deberá abonarle los
salarios de tramitación.
o Indemnizarle con igual indemnización que la prevista para el despido disciplinario
improcedente: 33 días de salario por año de servicio… con un máximo de 24
mensualidades (debiendo aplicarse la regla ya señalada: desde el inicio del contrato hasta
el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días/año… con el máximo de 42 mensualidades, y
a partir del 12 de febrero de 2012, a 33 días/año… máximo 24 mensualidades, sin que la
indemnización resultante pueda ser superior a 720 días de salario, y en ningún caso puedan
superarse las 42 mensualidades). No obstante, como el trabajador ya ha recibido la
indemnización del despido por causas objetivas -20 días/ año de servicio… máximo de 12
mensualidades-, el empresario sólo le debe la diferencia. En el caso de indemnizar al
trabajador no hay derecho a percibir los salarios de tramitación.
En el caso de que el trabajador despedido fuera representante de los trabajadores a él le
correspondería la opción entre ser readmitido o percibir la indemnización, y tanto si opta por una
como por otra opción, se le deben abonar los salarios de tramitación.
 NULO: Se declarará el despido nulo en los mismos casos y en los mismos términos ya señalados
para el despido disciplinario nulo -discriminatorio, vulnerador de derechos fundamentales o
libertades públicas del trabajador, o en aquellos supuestos, que se producen en un momento en el
que el trabajador debe ser protegido en su vida familiar-, por lo que nos remitimos a dicho epígrafe
para su estudio. Además de los supuestos anteriores, comunes al despido disciplinario, el despido
objetivo podrá ser declarado nulo, cuando se produzca en fraude de ley, lo que sucederá cuando se
superen los umbrales del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
(art. 52.c ET) y no se hubiera seguido el procedimiento de regulación de empleo previsto para el
despido colectivo en el art. 51 ET.
En este caso el trabajador deberá ser readmitido en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones
con abono de los salarios dejados de percibir y si hubiera percibido la indemnización (20 días/ año
de servicio… máximo de 12 mensualidades) deberá devolverla.
IV.II.III. Despido colectivo, art. 51 ET y RD 1483/2012, de 29 de octubre.
El despido colectivo es un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que por
superar determinados umbrales numéricos, se exige un procedimiento específico, el procedimiento de
despido colectivo, aunque es más conocido como expediente de regulación de empleo (ERE). Estamos por
tanto, ante otra de las vías previstas en el ET para que el empresario, extinga la relación de trabajo, por las
mismas causas por las que se permitía el despido por circunstancias objetivas del art. 52.c ET pero cuya
extinción afecta, a todos los trabajadores de una empresa de más de 5 trabajadores cesando la actividad
empresarial, o cuando sin cesar la actividad de la empresa, el despido afecta a un número significativo de
ellos, dentro de un periodo de referencia de 90 días, según se ha visto en el despido objetivo al superarse
los umbrales numéricos ya explicados.
177
Ya señalamos en el despido por causas objetivas del art. 52.c ET, que la Ley hace comunes las causas para
el despido por causas objetivas y para el despido colectivo, diferenciándose ambos despidos por el número
de trabajadores despedidos y por el procedimiento exigido en uno u otro despido, mucho más costoso y
complejo en el despido colectivo. Por tanto nos remitimos, en lo que se refiere a los umbrales numéricos
para considerar un despido como colectivo y a la definición y acreditación de las causas de extinción.
Volvemos a insistir ahora en que si el empresario no hubiera seguido el procedimiento de despido colectivo
del art. 51 ET, cuando hubiera debido hacerlo, el despido se considerará en fraude de ley, lo que apareja
la calificación judicial del despido como nulo.
Con anterioridad a la reforma del 2012 el despido colectivo, aun partiendo de la voluntad unilateral del
empresario, necesitaba inexcusablemente del concurso de la Autoridad Laboral para que surtiera efectos y
por ello la facultad de rescisión empresarial de la relación de trabajo quedaba condicionada al cumplimiento
de determinados trámites formales y a la autorización administrativa previa. Tras la Reforma de 2012 ya
no se exige la autorización de la Autoridad Laboral, aunque sí su notificación.
 Procedimiento de despido colectivo o expediente de regulación de empleo (ERE):
El despido debe ir precedido de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. Siendo
las secciones sindicales que tengan mayoría en la representación unitaria -si así se acuerda-las encargadas
de la negociación y si no hubiera representación en la empresa, se podrá atribuir a la comisión prevista en
el 41.4 ET). El periodo de consultas no podrá ser superior a 30 días naturales, o a 15 días en los casos de
empresas con menos de 50 trabajadores. En cualquier momento de la negociación el empresario y la
representación de los trabajadores podrán acordar la sustitución del periodo de consultas por el
procedimiento de negociación y arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa.
La consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de
atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de acompañamiento (recolocaciones, formación…).
Si bien, cuando se despida a más de 50 trabajadores, resulta obligado ofrecer un plan de recolocación
externa.
La comunicación de la apertura del periodo de consultas la realizará el empresario por escrito a los
representantes de los trabajadores con copia a la Autoridad Laboral. En dicho escrito tienen que constar:
 Las causas (económicas, técnicas, organizativas o de producción). Debiendo acompañarse una

memoria explicativa y toda la información necesaria para acreditar las causas alegadas así como la
documentación contable y fiscal y los informes técnicos necesarios (el RD 1483/2012 que aprueba
el Reglamento de procedimientos de despidos colectivos, desarrolla la documentación que se exige
en cada caso).
 Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido y el número y
clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en la empresa en el último
año.
 Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados.
 Y periodo previsto para la realización de los despidos.
La Autoridad Laboral pondrá en conocimiento del procedimiento a la entidad gestora de la prestación por
desempleo (antes de estar transferidas las competencias a las Comunidades Autónomas el INEM, y
actualmente, a los Servicios Públicos de Empleo de las CCAA, en Andalucía el Servicio Andaluz de
Empleo SAE) y recabará informe a la Inspección de Trabajo.
Debe negociarse conforme a las reglas de la buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.
178
La Autoridad Laboral velará por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo remitir advertencias y
recomendaciones. A petición conjunta de las partes podrá realizar actuaciones de mediación, y, a petición
de cualquiera de las partes o por propia iniciativa, funciones de asistencia.
Transcurrido el periodo de consultas, el empresario trasladará a la Autoridad Laboral copia íntegra del
acuerdo alcanzado. Si no hubiera habido acuerdo, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la
Autoridad Laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.
Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos
individualmente a los trabajadores afectados en la forma establecida en el art. 53.1 ET (siguiendo los
requisitos formales del despido objetivo: carta de despido, preaviso e indemnización 20 días/año… máx.
12 mensualidades). Pero en todo caso deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de
la comunicación de la apertura del periodo de consultas y la fecha de efectos del despido.
Los representantes legales de los trabajadores, tendrán prioridad de permanencia en la empresa. Si bien,
mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, se podrán establecer
prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares,
mayores de determinada edad, personas con discapacidad…
La Autoridad Laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados cuando estime que se han alcanzado
mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o cuando la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo hubiese informado de la posibilidad de intento de obtención indebida de dichas prestaciones.
 La indemnización.
La indemnización será igual que la prevista para el despido objetivo, 20 días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades, ahora bien,
dicha indemnización puede haber sido mejorada previamente en convenio colectivo (acordada con
anterioridad al procedimiento de despido colectivo), pero también podrá acordarse una mayor
indemnización en la propia negociación del despido colectivo.
Los trabajadores despedidos se encontrarán en situación legal de desempleo, suscribiendo el compromiso

de actividad.
 Impugnación.
La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido, impugnación
colectiva o impugnación individual. La interposición de la demanda colectiva por los representantes de los
trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.
IV.II.IV. Despido por fuerza mayor, arts. 49.1.h y 51.7 ET; RD 43/1996.
Por fuerza mayor hay que entender un hecho involuntario e imprevisible -o aun cuando siendo previsible
no se ha podido evitar- que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, pues si la imposibilidad
es temporal estaríamos ante una causa de suspensión de los contratos de trabajo y no de extinción de la
relación laboral. Los hechos pueden ser catastróficos (incendios, inundaciones, terremotos...) o no (una
decisión de los poderes públicos, por ejemplo una expropiación forzosa).
 Procedimiento.
La existencia de fuerza mayor, para que produzca la extinción de las relaciones de trabajo habrá de ser
constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados.
179
A tal fin, el empresario deberá enviar por escrito una solicitud acompañada de los medios de prueba que
estime necesarios a la autoridad laboral y simultáneamente deberá comunicarlo a los representantes de los
trabajadores, aunque no se exige apertura de periodo de consultas.
La autoridad laboral debe resolver sobre el despido en el plazo de 5 días, llevando a cabo las diligencias
precisas indispensables (preceptivo el informe de la Inspección de Trabajo), y deberá limitarse, en su caso,
a constatar la existencia de la fuerza mayor, correspondiendo a la empresa la decisión sobre los despidos.
La resolución administrativa es impugnable ante la jurisdicción social.
Si las extinciones se llevan a cabo sin haber obtenido la previa autorización administrativa el despido será
declarado nulo por los tribunales.
 Indemnización.
La misma que la prevista para el despido objetivo y el despido colectivo, 20 días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades, si
bien en este caso no cabe su mejora al no existir periodo de consultas con los representantes de los
trabajadores, aunque sí podría existir si así se hubiera pactado previamente en convenio colectivo.
Si las indemnizaciones no pudieran materializarse por el empresario, la autoridad laboral podrá acordar
que en todo o en parte sean satisfechas por el Fondo de Garantía Salarial FOGASA, sin perjuicio de que
pueda resarcirse del empresario, si fuera posible.
180

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Derecho del Trabajo

Reservados todos los derechos.

Tema 1. Concepto de Derecho del Trabajo.

1. El trabajo libre, por cuenta propia, realizado con autonomía.

 Ofrece soluciones normativas diferentes a las del Dº Común.

I.II. Caracteres del Derecho del Trabajo.

I.III. Evolución del Derecho del Trabajo.

I.III.II. Las primeras legislaciones laborales en España.

II. El trabajo objeto del Derecho del Trabajo.

B. Trabajo voluntario o libre.

C. Trabajo por cuenta ajena.

Son indicios que ponen de manifiesto la ajenidad en la prestación de servicios:

 La ausencia de responsabilidad por impagos y, consecuentemente, la retribución garantizada.

D. Trabajo dependiente o subordinado.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son:

 Delimitación del contenido del trabajo asalariado, presunción de laboralidad y trabajo

 Asistencia regular y continuada al lugar de trabajo.

 Que la prestación pueda ser impuesta de forma obligatoria.

 La aportación de los medios o útiles de trabajo.

II.I.I. Los funcionarios públicos y el personal asimilado.

II.I.II. Prestaciones personales obligatorias.

II.I.III. Consejeros o miembros de los órganos de administración de las empresas.

II.I.IV. Trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad.

La ausencia de retribución (u onerosidad) es la causa de la exclusión de los trabajos amistosos, benévolos

Una modalidad de trabajo benévolo es el voluntariado social, que se encuentra regulado

II.I.V. Trabajos familiares.

II.I.VI. Agentes y operadores mercantiles autónomos.

II.I.VII. Transportistas autorizados con vehículo propio.

II.II. Relaciones laborales de carácter especial (art. 2 ET).

 Personal de alta dirección.

 Titulados sanitarios residentes.

II.II.I. Personal de alta dirección (RD 1382/1985, de 1 de agosto, DAD).

Las fuentes de regulación de esta relación laboral especial son:

II.II.II. Personal al servicio del hogar familiar (RD 1620/2011, de 14 de noviembre).

vinculadas a un servicio de atención profesionalizada, de acuerdo con la Ley 39/2006, de

II.II.III. Penados en instituciones penitenciarias y los menores en centros de internamiento.

 Penados en instituciones penitenciarias (RD 782/2011, de 6 de julio).

 Menores en centros de internamiento (Ley 53/2002, de 30 de diciembre).

En cuanto a la relación laboral especial de los menores sometidos a la ejecución de medidas de

II.II.IV. Deportistas profesionales (RD 1006/1985, de 26 de junio, DDP).

II.II.V. Artistas en espectáculos públicos (RD 1435/1985, de 1 de agosto, DAP).

II.II.VI. Agentes y operadores mercantiles dependientes (RD 1438/1985, de 1 de agosto).

 Cuando se desarrolle los servicios una persona física.

a) A quienes promuevan o concierten las operaciones mercantiles en los locales de la empresa, o

II.II.IX. Titulados sanitarios residentes (RD 1146/2006, de 6 de octubre).

II.II.X. Abogados en despachos profesionales (RD 1331/2006, de 17 de noviembre).

Están excluidos de esta regulación especial:

III. Contenido del Derecho del Trabajo.

b. De las relaciones desarrolladas entre esos sujetos colectivos, consulta, negociación,

5. El Derecho del Empleo, o la disciplina de empleo, como conjunto normativo encaminado a

Tema 2. Las fuentes del Derecho del Trabajo.

I.II. Las fuentes del Derecho.

I.III. Las peculiaridades del cuadro de fuentes del Dº del Trabajo.

 En el sentido material, el poder de representantes de los trabajadores y empresarios para crear

La pluralidad de fuentes de producción normativa en Dº del Trabajo y el propio dinamismo del

 Según el CC, las fuentes del ordenamiento jurídico español son:

I.IV. Los Principios Generales del Derecho.

La jurisprudencia completa el ordenamiento jurídico al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los

I.VI. Vigencia y derogación de las normas.

En el ordenamiento laboral, rige el principio general de modernidad, u orden cronológico normativo,

Respecto a la cualidad de ley suprema significa:

El contenido laboral de la Constitución es el siguiente: En el propio Título Preliminar de la CE se señala