1.

Clase 16/4                                                                                                         DIPr

INTRODUCCIÓN. EL CASO IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL 

1. El caso iusprivatista internacional

El caso iusprivatista multinacional es aquel en el que los hechos que lo configuran aparecen conectados por
circunstancias objetivas con el territorio de dos o más Estados nacionales.

(Circunstancias que se relacionan con más de un Estado nacional = circunstancias multinacionalizadoras).

Estas circunstancias multinacionalizadoras pueden estar relacionadas con:

 Los sujetos del caso (personales) como, por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual, la
simple residencia y deben estar localizadas en distintos países; 
 El objeto de la relación jurídica de que se trate (reales), por ejemplo, respecto de los inmuebles: es
circunstancia localizadora el lugar de su situación; respecto de los bienes muebles registrables
(automotores, buques, aeronaves, semovientes): su lugar de registro; respecto de los bienes muebles: el
lugar de su localización; respecto de la propiedad inmaterial: el lugar de registro de la propiedad
intelectual, del derecho de autor, de la propiedad industrial (patentes, marcas, diseños industriales, etc.).

Estos factores pueden combinarse entre sí, resultando siempre necesario que dos o más se sitúen en el territorio de
diferentes Estados nacionales. En otras palabras, debe existir una multinacionalidad fáctica de los hechos del caso,
lo cual determina que el sistema jurídico de más de un Estado nacional aparezca con vocación para resolver el
problema que pueda plantearse según los intereses involucrados en él. 

Estas circunstancias internacionalizadoras, además, deben ser objetivamente relevantes  desde el punto de vista del
sistema jurídico interno desde el cual se analiza el caso. En el supuesto de resultar irrelevante desde el punto de vista
del derecho nacional desde el cual se mira el caso, este puede considerarse un caso interno. 

IMPORTANTE - La nacionalidad no hace que el caso sea internacional. Por ej., en la común nacionalidad de las
partes —extranjera— en un contrato, celebrado y a cumplirse en la Argentina, relativo a un objeto de negocio
también localizado en nuestro país, ese contrato, para el derecho argentino, sería nacional, pues la circunstancia
multinacionalizadora existente es irrelevante para nuestro sistema jurídico.

No obstante, esa circunstancia irrelevante podría cobrar relevancia si se plantease la solución del caso en otro
contexto jurisdiccional, que atribuya especial importancia a esa circunstancias antes irrelevante.

Es decir que debe analizarse si el caso que se examina posee aptitud para provocar un conflicto internacional de
jurisdicción, pues la posibilidad de plantear el caso ante los jueces de otro Estado determinan que ese juez
competente aplique al problema, que ahora para él sería multinacional, su propio DIPr. de fuente convencional o
de fuente interna.

Por lo tanto, puede decirse que:

El caso iusprivatista multinacional es aquel caso que aparece social o fáctica y normativamente multinacionalizado
o que posee aptitud para provocar un conflicto internacional de jurisdicción.

CASO 1: Maria es una mujer brasileña. Un día conoció a Luis, de nacionalidad argentina. Se enamoran y se van a
vivir a Argentina, donde se casan y tienen 2 hijos. A los pocos años se enferma el padre de Maria y viajan los cuatro
a Brasil para cuidarlo.
Luis, por trabajo, vuelve a Argentina, y Maria se queda en Brasil con sus hijos. Cuando vuelven a Argentina,
Maria y Luis se separan (no se divorcian). Ella se queda en la casa y él se va a vivir a la casa de su madre. Como
Luis se niega a pasar la manutención de sus hijos, Maria decide vender las cosas de la casa y se va a vivir a Brasil
con sus hijos.
El padre pide la restitución de sus hijos, y los restituyen a la Argentina.
En primer lugar, tenemos que ver qué nos hace pensar que el caso es internacional. El caso comienza a ser
absolutamente nacional (casamiento, hijos en Argentina) y se convierte en relativamente internacional (cuando
los hijos viven en Brasil y el padre pide la restitución de los mismos).

2. Los tres campos problemáticos de la parte general del DIPr

En todos los casos multinacionales resulta trascendente determinar:

A. En primer lugar, dónde ha de plantearse la controversia para su resolución - problema de la jurisdicción

competente.
B. Luego, cuál será el derecho aplicable al caso (derecho de fondo), recordando que cada juez aplicará su
propio DIPr de fuente convencional o de fuente interna - problema del derecho aplicable.

Estos dos problemas son paralelos aunque de naturaleza distinta, pues el primero es de naturaleza procesal y el
segundo de índole sustancial o de fondo.

C. Reconocimiento o ejecución de sentencia (exequatur) - Consiste en el reconocimiento de la ejecución de la

sentencia extranjera, ya que esto asegura  que la sentencia que se dictó en un país sea internacionalmente
válida. Esta cuestión es parte del derecho procesal internacional. 

3. Clasificación de casos iusprivatistas

J.  Jitta - Atendiendo a dónde y cuándo se producen los  hechos del caso, podían distinguirse diferentes casos

 Caso absolutamente nacional / Aquellos casos que presentan TODOS sus elementos vinculados al territorio
de un solo Estado Nacional, es decir, donde todos los contactos se dan en un territorio. Son casos propios
del derecho interno, ajenos al DIPr.
 Caso relativamente internacional / Aquellos casos que nacen como casos nacionales y que luego en su
devenir, en la vida del caso, se multinacionalizan. 
 Caso absolutamente internacional / Aquellos casos que desde el origen mismo del caso ya presentan
contactos con más de un Estado nacional. 

Los dos últimos tipos son los casos que interesan al DIPr.

Dr. Boggiano - Pone el acento en el contexto jurisdiccional del caso, atendiendo como criterio de distinción al
lugar donde son hacederas las conductas necesarias para solucionarlo. 

Partiendo de cualquiera de los dos últimos casos de la clasificación de Jitta, distingue entre

 Casos totalmente internacionales / Se trata de aquellos casos en los que la sentencia se construye a partir de
la intervención de distintos jueces. Por lo tanto, exigen obrar en la jurisdicción de más de un Estado
Nacional para resolver todo el caso.  

Ejemplo Maria consigue la autorización del juez argentino para ir a vivir con sus hijos y acuerdan que Luis le va a
pasar determinado dinero para mantener a sus hijos. Cuando están viviendo allí,  Luis no cumple con lo acordado.
Por lo tanto, María debe iniciar la ejecución de la sentencia para que Luis cumpla. Presenta su sentencia argentina
al juez brasileño y le pide que ejecute la sentencia. A partir de allí,  hay dos jueces que están resolviendo el mismo
caso en dos Estados diferentes.

 Casos parcialmente internacionales / Se trata de aquellos casos que pueden resolverse totalmente en el
territorio de un solo Estado nacional, es decir, ante un solo juez, aunque se deban aplicar diversos derechos
para resolver el problema o las distintas cuestiones involucradas en él. 
CASO 2 Roberto y Juana se casan en Argentina en 1970, donde estaba prohibido el divorcio vincular. En 1980 se
mudan a EEUU, estableciendo domicilio allí. En 1982 se divorcian ante un juez de EEUU. En 1986, Juana se casa
con otro señor, llamado Jorge, en EEUU. En 1990 Roberto fallece. En 1994, Juana y Jorge vienen de paseo a
Argentina y se compran un departamento. Luego se vuelven a EEUU. En 1996 Jorge fallece.

Hechos relevantes (aquellos hechos que me hacen pensar que estamos frente a un caso de DIPr.)

ARGENTINA:
- Primer matrimonio
- Bien inmueble ( casa con 2do matrimonio
EEUU:
- Divorcio primer matrimonio.
- Segundo matrimonio.
- Muerte segundo marido. 
- Último domicilio del causante. 

Cuando fallece su segundo marido, Juana se contacta con un abogado argentino para iniciar la sucesión. —>
ENCUADRE JURÍDICO - objeto de la demanda. 

El abogado se da cuenta que es un caso internacional ya que el último domicilio del causante fue en Estados
Unidos y el lugar de situación del bien inmueble en Argentina. Por lo tanto, los DOS HECHOS RELEVANTES
PARA LA SUCESIÓN son —> el último domicilio del causante y lugar de situación del bien inmueble en
Argentina.

PREGUNTAS QUE DEBEN HACERSE PARA RESOLVER UN CASO INTERNACIONAL PRIVADO: 

A. Quién es el juez competente  

1. Se debe buscar si hay tratado entre Argentina y EEUU que regule la sucesión, ya que en nuestro país los
tratados tienen jerarquía superior a la ley interna. Si no hay tratado, se aplican las disposiciones de DIPr del
Cód. Civil a partir del art. 2594. 
2. Dos jueces competentes- Del último domicilio del causante o el de la jurisdicción en la que se encuentra el
bien inmueble. En este caso, como el bien inmueble está en territorio argentino, el juez competente puede
ser el juez argentino. 

B. Derecho aplicable

 Art 2644 CCCN. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho
argentino.
 En este caso, aplica derecho interno, porque los bienes objeto de la sucesión se encuentran en Argentina. Si
el señor hubiera dejado bienes en EEUU, el derecho aplicable sería el de allá. 

3. Concepto DIPr

El derecho internacional privado regula situaciones fácticas vinculadas a más de un territorio nacional, que tiene
aptitud para provocar un conflicto de leyes.

El DIPr puede definirse como la rama del derecho que tiene por objeto ordenar normativamente la SOLUCIÓN
JUSTA del caso iusprivatista multinacional, a través de una jurisdicción nacional, de una pluralidad de
jurisdicciones nacionales o de una jurisdicción internacional supranacional, sin perjuicio de los modos alternativos
de solución de conflictos.

Constituye un sistema de solución de conflictos entre ordenamientos, dado su rol como derechos de las relaciones
entre ordenamientos jurídicos.

Integran su contenido, sistemáticamente, aquellas normas que conducen a la solución de los casos iusprivatistas
multinacionales: las de conflicto, las materiales y las de policía de los ordenamientos involucrados, así como el
estudio de los métodos propios de cada una de ellas y de aquellos otros que resultan complementarios para arribar a
la solución del caso: analítico, comparativo, etc.

4. Objeto

El DIPr persigue como objetivos:

 La búsqueda de la uniformidad o la unidad de las soluciones, que la solución del caso sea una y la misma,
cualquiera que sea el país en el que el caso se plantee si hay que recurrir a distintas jurisdicciones. 
 La necesidad de resolver todo el caso, procurando la integralidad de la solución, aunque deba obrarse en
diversos Estados, para lo cual deben elaborarse instrumentos eficaces a través de los cuales pueda lograrse
que las sentencias dadas en un país obtengan reconocimiento y ejecución en otros, para lo cual es menester
trabajar arduamente en el campo de la cooperación internacional, en los procesos interjurisdiccionales y en
mecanismos efectivos de auxilio procesal internacional.
 Finalmente, no debe perderse nunca de vista la necesidad de lograr decisiones eficaces. En DIPr, la eficacia
de la solución debe ser en buena parte la medida de la acción para evitar decisiones abstractas, inejecutables
e inútiles dispendios de tiempo, costos y esfuerzos. 

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2. Clase 20/3                                                                                                                  DIPr

HISTORIA DIPR 

1. Origen del DIPr

Se da con el Comentario que se realizó a una ley religiosa en la Edad Media, la “Glosa Magna de Apuccio”.

Sostenía que los súbditos del Imperio Romano debían profesar la religión católica. Ello nos da una idea de que el
derecho romano se aplica en un ámbito espacial determinado. 

2. El unilateralismo

El unilateralismo sostiene que el derecho aplicable en un determinado territorio es exclusivamente la ley del foro
(lex fori), es decir, del derecho interno, a través de la delimitación de su ámbito de aplicación estatal.
Excepcionalmente, se aplicará el derecho extranjero. 

Lex fori - Significa que será aplicable la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto, es decir, la ley de su
Estado. 

El unilateralismo muestra dos caras:

 Una cara interna (local), que consiste en la determinación del alcance de la aplicación de las reglas
sustantivas de la lex fori.
 Una cara externa (extranjera), que consiste en la determinación del ámbito de aplicación de los derechos
extranjeros.

De este modo, el unilateralismo parte de la base de que cada Estado delimita el ámbito de soberanía de su propio
derecho y reclama que esta delimitación sea mutuamente reconocida por los otros Estados.

EXCEPCIONALMENTE, si el caso no cae bajo el alcance de una regla de la lex fori, la consecuencia sería que
todos los órdenes jurídicos del mundo entero que quisieran reclamar su aplicación al caso podrían hacerlo, en una
suerte de VOCACIÓN UNIVERSAL SUBSIDIARIA, solo para el caso en que el propio derecho no resulte aplicable. 
La primera forma de unilateralismo se remonta a la época estatutaria feudal, que se preocupaba por determinar el
ámbito de vigencia/aplicación de los respectivos estatutos en el espacio. 

La glosa magna de Acursio implicó el reconocimiento de la aplicación extraterritorial del derecho a través del
siguiente comentario: “Si un habitante de Bolonia se traslada a Modena, no debe ser juzgado con arreglo a los
estatutos de Módena, a los cuales no está sometido”. 

La ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA (s. XIII al XV), cuyos maximos exponentes fueron Bártolo Saxoferrato
y Rosata, diferenciaba

 Los estatutos FAVORABLES / Resguardaban las capacidades de las personas, posiblemente podrían tener
una aplicación extraterritorial. Se debían manejar un principio de justicia, y ver en cada caso que era lo mas
justo. Este fue el grupo que más adeptos tuvo.
 Los estatutos DESFAVORABLES / Restringen la capacidad (incapacidad), tenían aplicación estrictamente
territorial. Por ej., si una persona viajaba de Bolonia a Modena, debía aplicarse el derecho de Módena.

Asimismo, el unilateralismo universalista diferenciaba:

 Los estatutos REALES / Eran de aplicación TERRITORIAL ( Hoy persiste, ya que los bienes se rigen por el
lugar en el que están situados).
 Los estatutos PERSONALES / Podrían ser de aplicación EXTRATERRITORIAL, en caso de que fueran
favorables. (Por ej., aplica la ley del último domicilio del causante).

Finalmente, se excluía la aplicación de los ESTATUTOS EXTRANJEROS ODIOSOS, debido a que se consideraban
repudiables desde el punto de vista interno económico, social, jurídico. Ello sería un primer esbozo de la excepción
de orden público internacional, que consiste en la limitación a la aplicación de un derecho extranjero cuando el
mismo es contrario a principios esenciales del ordenamiento jurídico de otro país. Por ej. ESTATUTO DE
MAYORAZGO INGLÉS (la progenitura) no era aplicable en Italia. 

Fundamentos de la aplicación del derecho extranjero

 La idea de JUSTICIA / Porque esa situación es más justa o útil.

 CORTESÍA INTERNACIONAL / La Escuela Holandesa pone el acento en la cortesía internacional. La
aplicación del derecho extranjero sería un caso de cortesía y benevolencia, de utilidad recíproca.
 COMUNIDAD JURÍDICA DE ESTADOS / La aplicación del derecho extranjero sería un DEBER
JURÍDICO.

La mayoría de los autores de la escuela estatutaria fundaron la aplicación del derecho extranjero en el principio de
justicia. Es decir, se debe aplicar el derecho extranjero si es lo más justo para resolver el caso.

S. XVI - Escuela estatutaria francesa

Los autores de esta escuela  partían de ideas contrapuestas. 

Charles Dumoulin - Representaba los intereses del poder real, el centralismo, afirmando que “las fronteras no
detienen la aplicación de las leyes”. Su principal aporte fue el esbozo de la autonomía de la voluntad, calificando el
régimen matrimonial como contrato tácito sujetándolo al derecho del domicilio conyugal, pues era de suponer
que los esposos lo habían sometido a ese derecho. Así, por ejemplo, si dos personas se casaban en Francia, estaban
admitiendo implícitamente que a sus bienes se les aplique la ley de ese país.

Bertrand D’Argentre - Representaba los intereses del feudalismo, y sostenía que a todas las relaciones jurídicas, aún
las extraterritoriales, debía aplicarse el derecho local. No obstante,  su principal aporte fue el régimen de las
incapacidades especiales, afirmando que determinadas situaciones quedaban sujetas a la ley de la persona, de su
nacionalidad, por ej., todo lo que tenía que ver con el estado y capacidad de personas, lo cual implicaba que se
admitía que se aplique el derecho extranjero.

S. XVII - Escuela flamenco - holandesa 

Para esta escuela existía, como una consecuencia de la independencia y soberanía de los Estados, una territorialidad
absoluta de los estatutos. Por lo tanto, la aplicación del derecho extranjero no era obligatoria para el juez, aunque
el caso pudiera relacionarse con la ley de otro país. Así, no se consideraba anómalo que una persona fuera capaz en
un lugar e incapaz en otro, sino un simple inconveniente práctico para la vida de los negocios. 

Pero estos, para salvar los inconvenientes que su aplicación rígida podría producir en lo referente al Estado y
capacidad de las personas, admitían la aplicación del derecho extranjero por razones no de justicia, sino que de
cortesía internacional (comitas gentium), permitiendo que tal capacidad y estado se gobiernen por la ley natural de
cada individuo. 

Por lo tanto, el pensamiento de esta escuela se puede resumir en tres axiomas:

1. La ley de cada Estado rige dentro de los límites de su territorio y para todos sus súbditos, pero no tiene
fuerza fuera de él. 
2. Se consideran súbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de un Estado en forma definitiva o
temporaria. 
3. Los jefes de Estado por cortesía pueden permitir la aplicación del Derecho extranjero, por razones de
conveniencia o reciprocidad.

S. XVIII - Segunda escuela estatutaria francesa

Esta escuela retomó los mismos fundamentos que la escuela francesa del s. XVI.

Su principal aporte fue el principio de irrevocabilidad de la capacidad adquirida, vigente en el derecho actual, que
implica que se debe proteger a la persona donde vaya, sin poder limitarse una capacidad adquirida en otro Estado.

3. El conflictualismo 

Su principal exponente fue Savigny, quien en el s. XIX sienta las bases del DIPr clásico.

La regla de solución de Savigny - Sostuvo que el derecho privado interno de las naciones que pertenecían a la
“comunidad de naciones civilizadas” debía ser considerado intercambiable. 

La aplicación del Derecho extranjero se basa en un DEBER JURÍDICO. Todos los Estados que forman parte de la
Comunidad Jurídica DEBEN aplicar la misma regla de solución. 

Para ellos resultaba necesario un consenso consuetudinario internacional que coincidiese en la elección neutral de
un mismo derecho para solucionar el caso y que se plasmase en soluciones a nivel interno (principio de la armonía
internacional de soluciones), identificado con el derecho del lugar donde podría ubicarse (sitz) la sede del caso.

Cada Estado, a nivel interno, debía prever, de manera coincidente, la elección de aquel derecho que guardara una
estrecha vinculación con la relación jurídica de que se trate.

De este modo, se estructuró la idea de un sistema abierto, en el que interviene la norma de conflicto, indirecta o de
colisión. 

La norma de conflicto  no da la solución del caso iusprivatita multinacional sino que indica cuál es el derecho que
habrá de proporcionarla.  Esta norma describe en su TIPO LEGAL un caso iusprivatista multinacional y en su
CONSECUENCIA JURÍDICA determina y elige el derecho aplicable a través de los PUNTOS DE CONEXIÓN
(conceptos neutrales), como por ej., la ley del lugar de domicilio o de la nacionalidad de las partes.

Según la Regla de solución de Savigny, para cada RELACIÓN JURÍDICA, se debe aplicar el derecho más cercano a
su naturaleza o esencia, sin importar si es el derecho local o el extranjero.  Se enfoca en la RELACIÓN JURÍDICA,
no en los estatutos. 

Para determinar el derecho más adecuado a la RJ, se debe buscar el asiento de la relación jurídica (sitz):
  Capacidad : El asiento es el lugar de domicilio.
 Bienes: El asiento es el lugar de la situación.
 Obligaciones (actos jurídicos):
 Actos unilaterales (un único obligado): El asiento es el domicilio del deudor.
 Actos bilaterales (más de un obligado): El asiento es el lugar de cumplimiento, lugar de ejecución.
 Sucesión: El asiento jurídico es el último domicilio del causante.

En resumen, el conflictualismo clásico (máxima expresión del método indirecto de elección), con una pretensión
de universalidad y bilateralidad, sostiene que la misma regla de solución debe ser aplicada para todos los Estados
independientemente de donde fuera resuelto el caso. Habría una UNIFORMIDAD EN LA SOLUCIÓN.

No obstante, este deber no era absoluto, puesto que habían dos excepciones que respondían al orden público
internacional: 

 Norma rigurosamente obligatoria, en cuyo caso no se podría aplicar derecho extranjero que vaya en contra
de dicha norma. 
 Institución desconocida del derecho extranjero. 

Por ej., en el caso de la poligamia en Argentina, estaríamos frente a una norma rigurosamente obligatoria, que
establece que solo pueden casarse dos personas. No se trataría de una institución desconocida, ya que el matrimonio
como institución se encuentra reconocido por Argentina. 

Esta es la línea del conflictualismo desde una perspectiva nacional. Su aporte fue invaluable, pero igualmente no
logró el ambicioso y loable objetivo perseguido por Savigny.

Posteriormente, ya desde una perspectiva internacional, Mancini intentó muchas veces arribar a normas
conflictuales uniformes, ya sea a través de ambiciosos proyectos de codificación - casi todos frustrados. Más
adelante, la búsqueda de estos consensos continuó pero sobre temas más acotados (tratados) o incluso, puntuales
(por ej., Convenciones Interamericanas).

4. La revolución americana

Después de la Segunda Guerra Mundial, en los EEUU se  registró una fuerte reacción doctrinaria contra el método
tradicional de solución de tipo conflictual planteado por las escuelas estatutarias. 

Aparece la preocupación por detectar the closest connections or the most significant relationships, buscando las
posibles conexiones flexibles del caso con diversos sistemas jurídicos. Este punto de conexión más cercano podía ser
seguido por el juez para determinar el derecho aplicable.

En otras palabras, la Revolución Americana propone flexibilizar la norma de conflicto, dándole la posibilidad al
juez de determinar cuál es el derecho con el vínculo más significativo o estrecho al caso.

La Escuela Americana Realista de Jurisprudencia cuestionó al conflictualismo, ya que este contenía soluciones
dogmáticas y rígidas y que deducía las reglas de decisión de principios de derecho invariables, elaboradas a priori.

Se critica la rigidez del conflictualismo clásico, ya que podía derivar en soluciones injustas.

Por lo tanto, en el conflictualismo clásico, el legislador determina el derecho aplicable, mientras que en la
Revolución Americana el juez determina el derecho que tenga mayor vinculación con el caso concreto. 

Se tiene en cuenta la JUSTICIA DE LA SOLUCIÓN.

Enfatizaron en la necesidad de atender a factores psicológicos y a los aspectos sociológicos del derecho en el
momento de determinar el derecho aplicable. Sostuvieron que el derecho es un instrumento de control social. 
Algunas de sus teorías fueron fuertemente rechazadas en Europa, pero como aporte positivo puede mencionarse
una más amplia valorización de la interrelación entre jurisdicción y derecho aplicable.

Si bien la postura de estos autores era la territorialidad, es decir, la no aplicación del derecho extranjero,
intentaron justificar por qué podría un juez inglés norteamericano aplicar derecho extranjero en distintas formas.
Entre dichos autores se encuentran:

Joseph Story - Este autor americano fundamentó la aplicación del derecho extranjero en la cortesía internacional,
pero siempre que no afecte el orden público. 

Máximas de este autor:

 Cada nación ejerce exclusiva soberanía y jurisdicción en su propio territorio. Consecuentemente, los
derechos de cada Estado afectan y obligan directamente toda propiedad dentro de sus territorios y a todas
las personas residentes en ellos y a todos los contratos y actos celebrados en los mismos.
 Ningún Estado puede por su propio derecho, afectar u obligar directamente propiedades o personas no
situadas o residentes en sus territorios. Sería incompatible con la soberanía de todas las naciones que una de
ellas estuviese en libertad para regular personas o cosas fuera de su propio territorio.
 La eficacia que los derechos de un país tienen en otros depende sólo de los derechos de los últimos sobre la
base de sus expresos o tácitos consentimientos.

Story sostenía que el derecho extranjero debía ser invocado y probado por las partes. De no poder ser probado, se
debía aplicar el derecho del juez.
Story influyó junto con Savigny en las normas de derecho internacional del Código Civil de Vélez Sarfield, en
cuestiones generales.

Dicey - Para este autor inglés, el punto de partida es la estricta territorialidad y, por lo tanto, el Tribunal debe
aplicar exclusivamente su propia ley. No obstante, plantea la posibilidad de que un sujeto solicite el
reconocimiento de un derecho que nace de una sentencia judicial extranjera a un juez inglés, quien para reconocer
ese derecho analiza si la sentencia extranjera es acorde a la ley inglesa en cuanto a competencia, formas extrínsecas
e intrínsecas, si este análisis da un resultado positivo y además no hay fraude a la ley y no se afecta el orden público
inglés puede reconocerlo. Dicta una sentencia inglesa. No reconoce los efectos jurídicos de la sentencia extranjera.

Lorenzen - Este autor propuso la nacionalización del derecho extranjero a través de una sentencia. Así, ante un
conflicto de leyes, el juez por una sentencia incorpora la norma extranjera y la convierte en la norma local,
volcándola en una sentencia, y a partir de ese momento comienza a producir efectos; es decir, el juez crea derecho
y resuelve el caso con derecho propio.

Beale - En concordancia con Dicey, indica que ley única es la ley del territorio, que sólo tiene vigor dentro de sus
límites, pero como los derechos subjetivos deben reconocerse por vivir en comunidad, es necesario que se
incorporen legislativamente al derecho interno por una norma indirecta para que produzcan efecto. Por lo tanto,
se reproduce el derecho extranjero en el derecho local. 

5. El pluralismo metodológico

El propio Savigny advertía la existencia de otras normas en el DIPr, más allá de las normas de conflicto. 

El cuestionamiento del conflictualismo en sus moldes clásicos comenzó a hacerse evidente y condujo al planteo de
una crisis del sistema con los trabajos de Kegel y Cavers.

Frente a la crisis del conflictualismo clásico, se planteó una SÍNTESIS, que admitiría el PLURALISMO
METODOLÓGICO en el DIPr, sobre todo a partir del trabajo del Profesor Henri Batiffol presentado en el Curso
General de la Academia de la Haya en 1973.

Junto con esta corriente, aparece la tendencia que concede prevalencia al problema de la competencia judicial
sobre el problema de la ley aplicable.

La SÍNTESIS SUPERADORA DE LA CRISIS DEL CONFLICTUALISMO, lleva a admitir en el DIPr el

PLURALISMO METODOLÓGICO Y NORMATIVO.
En efecto, frente al conflictualismo clásico, que identifica el DIPr sólo con la NORMA DE CONFLICTO y su
MÉTODO INDIRECTO, el pluralismo metodológico reconoce la existencia de una pluralidad de normas (norma
de conflicto, norma material y norma de policía) y de métodos.

Corresponde remarcar el empleo del término "pluralismo" y no "pluralidad", porque esa expresión se refiere a la
construcción de un SISTEMA, de un ORDEN NORMATIVO y no a la simple coexistencia de normas. Se trata de
un sistema que reconoce la existencia de muchos modos de aprehender las cuestiones propias del DIPr, con una
multiplicidad de métodos que establecen relaciones lógicas, con reglas que permiten articular diferentes niveles
jerárquicos.

Estas reglas deben ser ordenadas, de modo de lograr una coherencia sistémica, que es uno de los objetivos a
perseguir en la materia - ordenamiento entre ordenamientos. 

El pluralismo metodológico y normativo concede PIE DE IGUALDAD a los tres tipos de normas; de conflicto,
materiales y de policía, cada una con su método principal propio: de elección, de creación y de auto elección o
autolimitación.

Ello no importa dejar de reconocer el rol que tiene la NORMA DE CONFLICTO COMO NORMA GENERAL de
la materia, el carácter ESPECIAL de la NORMA MATERIAL (con funciones complementarias y suplementarias
del sistema) y la NORMA DE POLICíA el carácter ESPECIAL, EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE de las otras dos.

Hoy por hoy, esta síntesis plural es ampliamente aceptada en la doctrina iusprivatista, en los foros internacionales y
en el derecho comparado.

3. Clase 23/3

JURISDICCION INTERNACIONAL

1. CONCEPTO

La jurisdicción internacional es la competencia de la competencia. Se trata del poder de los tribunales de un

determinado país para conocer en un litigio que le es sometido y también, el poder de un tribunal extranjero de
dictar un pronunciamiento en condiciones de ser reconocido o de recibir el exequatur en otro país.

En primer lugar, a nivel internacional,  debemos preguntarnos el juez de qué país será el encargado de llevar a cabo
el proceso.

Determinado el juez del país que resulta competente para dirimir un conflicto iusprivatista multinacional, será el
derecho interno de ese Estado el que determine el juez competente  en razón del territorio, del grado y la materia.
CASO 1

Hipótesis - Una persona domiciliada en México quiere demandar a una persona domiciliada en Argentina por un
accidente ocurrido en Misiones, Argentina. 

 Se trata de un caso internacional, puesto que presenta contacto con más de un Estado. 
 El domicilio es un hecho relevante atributivo de jurisdicción. 
 En cambio, si ambas personas hubieran estado domiciliadas en Argentina, pero el accidente ocurrió en
México, se trataría de un caso interno. 

Procedimiento para determinar la jurisdicción:

1. Buscar si hay tratado entre Argentina y México sobre responsabilidad civil de daños.
2. Como no hay tratado, se van a las disposiciones de DIPr del CCCN. Así, el art.  2656 CCCN, relativo a la
jurisdicción, establece que “son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de
 responsabilidad civil: a) el juez del domicilio del demandado; b) el juez del lugar en que se ha producido el
hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos.“ Por lo tanto, el juicio se podría
iniciar en Argentina. 
3. Luego de determinado el juez internacional, las normas internas atribuyen la competencia al juez en
razón del territorio, materia o grado. En este caso, el juez competente sería el de Misiones.

2. LA RELACIÓN FORUM - IUS

Toda disputa que se suscite entre las partes de una relación internacional en la que no se hubiese previsto de
antemano ningún método alternativo de solución de eventuales controversias, muy probablemente concluirá por
plantearse ante los tribunales de alguno de los Estados nacionales vinculados al caso.

Se nos presentan, entonces, DOS PREGUNTAS

1. ¿Cuál será la jurisdicción competente? Esto es, la determinación del tribunal ante el cual concurriremos a
plantear el litigio (FORUM).
2. ¿Cuál será el derecho de fondo aplicable al conflicto? (IUS) 

Forum y ius son expresiones que aluden a cuestiones independientes, de naturaleza claramente distinta y diferente
y no han de confundirse, aunque, en la medida de lo posible, se debe siempre tratar de coordinarlas.

Para responder a estas cuestiones es aconsejable examinar, con un enfoque global y totalizador, cuáles son los
criterios atributivos de jurisdicción de cada uno de los Estados vinculados al caso, a fin de evaluar cuáles de ellos
son los que se abocarían al conocimiento de la cuestión; examinar el criterio con el que cada país responde al
problema del derecho aplicable, y optar, luego, por aquel foro que nos asegure una mayor efectividad si llega la
hora de tener que ejecutar coactivamente para el cumplimiento de una eventual sentencia favorable. En esta línea,
la efectividad y la economía procesal deberán ser el norte de la decisión.

Sin embargo, hay una TERCERA CUESTIÓN CENTRAL: La de reconocimiento y ejecución de las sentencias, es
decir, la aptitud de reconocimiento y ejecución de la sentencia que se obtenga ante un tribunal y que debe ser
efectivizada en un Estado extranjero. 

El caso no debe analizarse solo desde lo inmediato, reduciéndolo al mero examen unilateral de las reglas de
atribución de jurisdicción internacional del propio Estado. Por el contrario, es necesario apreciarlo en prospectiva,
en “bloc”, proyectando un eventual reconocimiento y ejecución de la sentencia en los Estados extranjeros tenidos
en la mira.

Habrá que examinar los sistemas jurídicos en los cuales, por su naturaleza o contenido, verosímilmente, habrá de
localizarse el caso y apreciar esos órdenes jurídicos en su funcionamiento global (condiciones de reconocimiento y
ejecución de sentencia, jurisdicción y ley aplicable, según el caso).

De nada sirve, admitida la jurisdicción propia, con pretensiones universalistas, obtener un fallo abstracto sin
factibilidad de reconocimiento y ejecución en el lugar en que ha de requerirse el cumplimiento.

Por lo tanto, la EFECTIVIDAD tiene que ser el criterio determinante de la decisión. 

 Las reglas que abren el acceso a la jurisdicción son normas procesales, de derecho público, de forma,
adjetivas, de naturaleza federal, que hallan su justificación en el interés del propio Estado en reclamar para
sí los casos que por diversos motivos (de orden social, político o económico) considera propios.
 Las normas que determinan el derecho aplicable (de conflicto, materiales o de policía internacionalmente
imperativa), en cambio, son disposiciones de derecho privado, de fondo, sustanciales, cuyo fundamento,
en el caso de la norma de conflicto, reposa en la elección del derecho más razonable y justo para solucionar
el caso. Las normas materiales, por su lado, crean una solución de fondo, especialmente adaptada a la
naturaleza multinacional del caso, mientras que las normas de policía autoeligen el propio derecho
nacional para solucionarlo.

3. LA NATURALEZA FEDERAL DE LAS NORMAS DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL  

El derecho procesal, tradicionalmente, ha sido considerado rama del derecho público con un alcance territorial.
En el ámbito internacional, sin embargo, el problema procesal adquiere múltiples facetas:

En Argentina, la CN ha establecido una delegación de poderes de las Provincias a la Nación (arts. 121 y 126). Dentro
de las facultades de las primeras ha quedado la de dictarse sus propios Códigos Procesales.

Ahora bien, ¿qué sucede con respecto al problema de la jurisdicción internacional?

 Aquellas reglas que emanan de la fuente convencional, claramente son atribuciones de la Nación (arts. 75
inc. 22 y 99 inc. 11).
 En la fuente interna, entendemos que las normas de jurisdicción internacional también corresponden a la
Nación como poder implícito (art. 75 inc. 32), es decir, son normas de naturaleza federal, en la medida que
delimitan la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos frente a la de los jueces extranjeros.

Se diferencia entre:

 Jurisdicción o competencia general - Determina la atribución de la jurisdicción a los tribunales de un país.

 Reglas de competencia especial - Determinan cual de los tribunales (judiciales, autoridades
administrativas, religiosas, etc.) del Estado que tiene jurisdicción deberán conocer en el proceso, conforme
a sus reglas internas.

Por lo tanto, los criterios de atribución de jurisdicción internacional deben ser fijados por leyes nacionales dictadas
por el Congreso Nacional, mientras que los criterios de competencia "especial" deberían seguir siendo resorte de las
provincias.

En otras palabras, las reglas de competencia general son federales, las segundas no.

4. SOLUCIONES JURISDICCIONALES EN EL CCCN

A. Fuentes de la jurisdicción internacional

Las normas de jurisdicción internacional pueden ser:

 De fuente CONVENCIONAL, en general regulan problemas procesales puntuales (en materia de

jurisdicción internacional, legalización de documentos, exhortos, pruebas, reconocimiento y ejecución de
sentencias, etc.)
 De fuente INTERNA, emanan del CCCN y de las leyes especiales.

Artículo 2601. Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se
atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.

Este artículo establece un orden de prelación para abordar los problemas de jurisdicción en los casos iusprivatistas:

 Los tratados y convenciones que prevean soluciones jurisdiccionales que sean de aplicación. 
 Respetar la autonomía de la voluntad, para aquellas cuestiones que resulten disponibles para las partes sin
ninguna restricción legal, respetando las convenciones a las que éstas hubieran arribado en virtud de
cláusulas de prórroga de jurisdicción, pactos arbitrales o pactos relativos a otras vías alternativas de solución
de controversias posibles.
 En ausencia de tratados, y salvo acuerdo de partes válido en la materia, resultan competentes los jueces
argentinos conforme a lo dispuesto en las normas y criterios atributivos de jurisdicción aplicables que
surgen de la fuente interna (el CCCN y las leyes especiales).
B. FORO DE NECESIDAD

Artículo 2602. Foro de necesidad

Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos,  éstos pueden
intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable
exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con
el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.

Este artículo:

 Faculta a los jueces argentinos, de forma EXCEPCIONAL,  a intervenir en la resolución de un caso

iusprivatista multinacional, aun cuando no sean competentes por las reglas de atribución de jurisdicción
previstas por nuestra legislación. 
 Solo para evitar la denegación internacional de justicia.

Se requieren como CONDICIONES :

 Que no sea razonable exigir la demanda en el extranjero.

 Que la situación litigiosa presente contacto suficiente con el país.
 Que se garantice el derecho de defensa en juicio.
 Que la sentencia argentina resulte eficaz.

HIPÓTESIS 2: Retomando el caso anterior, si por ejemplo,  el Código argentino estableciera que el juez
competente es el del domicilio del demandado, por lo que el juez argentino dice que no es competente, pero, a su
vez, el juez de Mexico dice que el juez competente es el del lugar del hecho, por lo que   tampoco se considera
competente. ¿Cómo se determinaría la jurisdicción en este caso? Para evitar la denegación de justicia al actor, el
juez argentino podrá considerarse competente para resolver el caso, aunque la legislación argentina no le atribuya
competencia. 

— >Ver fallos “Cavura de Vlasov” y ”Z.C.Z”

C. MEDIDAS PREVISIONALES Y CAUTELARES

El art. 2603, CCCN(35), regula los casos en los cuales los jueces argentinos pueden disponer medidas cautelares y
provisionales, sin perjuicio de las disposiciones especiales que resulten de los tratados y convenciones vigentes de
aplicación en la materia.

Se trata de un caso de  cooperación internacional de segundo grado. 

Artículo 2603. Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas
provisionales y cautelares:

a)  Como criterio general, cuando sean COMPETENTES EN EL PROCESO PRINCIPAL, sin perjuicio de que los
bienes o las personas no se encuentren en la República;

b) También a pedido de un JUEZ EXTRANJERO COMPETENTE o en casos de URGENCIA (cuando una acción
u omisión antijurídica haga previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento), si los bienes o
las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para
entender en el proceso principal, 

En este caso, el juez nacional deberá verificar que la medida cautelar emane de un juez competente
(JURISDICCIÓN INDIRECTA). Ello será valorado según el criterio de bilateralidad, es decir que esa competencia
será examinada conforme a las normas argentinas de jurisdicción internacional (art.20, inc. c), del Protocolo de
Las Leñas, y del art.1, inc. 1, CPCCN).

Esto se justifica en razones de urgencia y es una derivación de la admisión del foro de necesidad.
Asimismo, se realizará un CONTROL MATERIAL, es decir, verificará que la medida cautelar no resulte contraria
a los principios de orden público.

c) Asimismo, se podrán dictar medidas cautelares cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser
reconocida o ejecutada en la Argentina.

Se trata de una cooperación cautelar en la etapa de ejecución de sentencia y mientras tramita el exequatur
pertinente, que se solicita al juez o tribunal que conocerá en el trámite de cumplimiento de la sentencia extranjera
para garantizar su ejecución, de conformidad con sus leyes.

El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino NO implica el compromiso de reconocimiento o
ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal, momento en el cual se realizará
el definitivo control de la competencia del tribunal del que emana la sentencia. Esto se debe a que rige el principio
de la autonomía de la cooperación cautelar, según el cual esta cooperación no implica compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia.

Requisitos:

 La admisibilidad de la medida se halla regulada por las LEYES DEL ESTADO REQUIRENTE y ha de ser
resuelta por los jueces o tribunales de ese país.
 Sin embargo, corresponde al TRIBUNAL REQUERIDO  adoptar las providencias necesarias para su
efectivización, de acuerdo con la ley del lugar donde están situados los bienes o residan las personas objeto
de la medida.
 La ejecución de la medida cautelar exigirá contracautela o garantía respectivas que serán examinadas y
resueltas, en su caso, por los jueces del TRIBUNAL REQUERIDO según sus leyes, los cuales pueden
condicionar la ejecución de la medida cuya efectivización se pide, al cumplimiento de nuevas
contracautelas o garantías si no considerasen satisfactorias las exigidas en el Estado de origen o pueden, en
caso de defecto en esas exigencias, imponer su cumplimiento conforme a sus leyes. Finalmente, los jueces o
tribunales del Estado requerido podrán rehusar el cumplimiento de la medida o, en su caso, disponer su
levantamiento, cuando sea verificada su clara improcedencia.
 Cartas rogatorias. La solicitud de medidas cautelares será formulada a través de exhortos o cartas rogatorias
que se transmitirán por vía diplomática o consular, a través de la autoridad central o por las partes
interesadas.

Para los exhortos no se exigirá legalización; si la transmisión se hiciera por intermedio de la parte interesada,
deberá procederse a la legalización por agentes diplomáticos o consulares, salvo que los Estados requirente o
requerido hubiesen suprimido este requisito o lo hubiesen sustituido por otra formalidad.

Las costas y gastos serán responsabilidad de la parte solicitante de la medida cautelar.

Requisitos para la aceptación de la medida

 Requisitos formales. 
 Que la medida cautelar no altere el orden público internacional (requisito sustancial).
 Que el tribunal requirente debe ser competente para conocer el caso del que solicita la medida.

D. LITISPENDENCIA

Artículo 2604. Litispendencia

Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre
las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es
previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el
proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose
dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.

Objetivo de su regulación: Evitar la existencia de sentencias contradictorias entre los tribunales de los distintos
Estados, que tengan el mismo OBJETO, la misma CAUSA o HECHOS y las mismas PARTES.
La superposición del trámite de procesos paralelos puede utilizarse con el propósito de obstaculizar una sentencia
de un trámite en el extranjero. Por ello, la suspensión prevista del procedimiento cercena esta posibilidad.

Los jueces argentinos deben suspender el juicio local en trámite, siempre que se cumplan los siguientes
REQUISITOS:

 El juez debe evaluar que el juicio en el extranjero se haya iniciado con anterioridad al proceso en nuestro
país, calificando la cuestión de la prevención con la lex fori.
 Asimismo, deberá considerar si la futura sentencia extranjera sería posible de reconocimiento en
Argentina. Para ello deberá evaluar, si el juez extranjero es competente en la esfera internacional, si el
demandado ha sido personalmente citado y si se ha garantizado debidamente su derecho de defensa en
juicio.

De este modo, el art. 2604 CCCN otorga PREVALENCIA al PROCESO EXTRANJERO si se hubiere iniciado
previamente. En ese caso, el juicio local quedará suspendido si fuera previsible que la sentencia a dictarse en el
extranjero pueda ser reconocida en nuestro país.

Finalmente, el art. 2604 establece que el proceso local podrá reanudarse:

 Si el juez extranjero declina su propia competencia.

 O si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto.
 O, en el supuesto de que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, esta no es susceptible de
reconocimiento en nuestro país. 

IMPORTANTE- No tiene que ver con la fecha en la que se inició el juicio, sino en donde se trabó la litis primero. 

Si en el proceso de exequatur se prueba que hubo litispendencia, la sentencia no se ejecuta.

5. TIPOS DE JURISDICCIÓN 

 JURISDICCIÓN DIRECTA: Potestad de los tribunales de un determinado país para conocer en un caso y
de resolverlo. Es decir, es la que tiene el juez que está resolviendo el caso. Surge de la ley o los Tratados. En
el caso mencionado al principio, sería el juez argentino. 

Puede ser:

- Única. La norma atributiva de jurisdicción  establece un solo juez. Por ej., con el anterior Código, en materia de
sucesiones, el juez competente en el del último domicilio del causante. Por lo tanto, no obsta a que un juez de otro
país se reconozca con jurisdicción, puesto que no se funda en cuestiones de orden público. 

- Exclusiva. Se fundamenta en razones de orden público internacional, puesto que se busca proteger los intereses
superiores de un Estado. Significa que hay un único juez competente, que excluye a cualquier otro. 

Artículo 2609. Jurisdicción exclusiva

Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en
las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones (de bienes muebles) practicadas en un registro público
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido
por efectuado en Argentina.

- Concurrente La norma atributiva de jurisdicción establece más de un juez competente simultáneamente, entre
los que el actor puede elegir. 
  JURISDICCIÓN INDIRECTA: Basado en la cooperación internacional, importa brindar colaboración al
juez que está conduciendo el proceso principal, ya sea con una mera notificación o medida probatoria, la
traba de una cautelar o bien, el reconocimiento y ejecución de la sentencia definitiva.

La cooperación puede ser de:

 Primer grado. Medidas de mero trámite, como la notificación por exhorto de la demanda, audiencia, etc. 
 Segundo grado. Medidas cautelares. Es probable que el Estado exhortado exija la existencia de un
Convenio. 
 Tercer grado. Reconocimiento o ejecución de sentencia extranjera. Exequatur. Por ej. Si el juez argentino
dictó una sentencia condenando al demandado en México, el cual es notificado por medio de exhorto.

 PRÓRROGA: Mediante un acuerdo de elección de foro las partes deciden apartarse del juez competente
según la ley o los tratados.

Criterios para fijar jurisdicción 

Los criterios para fijar la jurisdicción en este sentido pueden ser diferentes y dar lugar a "conflictos jurisdiccionales":

 Positivos - Cuando dos o más jueces de distintos países se consideran competentes para conocer el mismo
caso. 
 Negativos - Cuando ambos o todos los jueces de los distintos países se consideran incompetentes.

6. CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE JURISDICCIÓN EN EL CCCN

Son los criterios que se utilizan para determinar cual es el juez competente. 

A. Prórroga de jurisdicción: la autonomía de la voluntad como criterio atributivo de jurisdicción

El actual CCCN sigue el criterio sentido por el art. 1 CPCCN y por otros Códigos Procesales Provinciales que
reconocen a la autonomía de la voluntad como criterio atributivo de jurisdicción internacional en materias
disponibles para las partes.

En defecto o invalidez de su ejercicio, provee otros criterios atributivos tradicionales en la materia (el domicilio o
residencia habitual del demandado, el lugar de cumplimiento y el lugar de ubicación de la agencia, sucursal o
representación del demandado, etc.).

Se denominan cláusulas de prórroga voluntaria de jurisdicción, pactos de foro prorrogando, acuerdos de elección
de foro, o convenciones de foro (forum selection clauses) a los contratos o convenciones modificatorios de la
competencia internacional por los cuales las partes interesadas prevén la posibilidad de someter un litigio ya
producido, o bien un litigio futuro y eventual, a la competencia de un tribunal específico o a los tribunales de un
Estado elegido. 

Es decir, las partes prorrogan la competencia internacional de los tribunales de un Estado, como fuero, para la
resolución de todas o, al menos, ciertas disputas que puedan originarse en relación con el contrato o al acuerdo con
el cual la cláusula aparece relacionada y sustraen ese litigio de la competencia internacional de los tribunales de
otro u otros Estados que podrían resultar competentes.

Se entiende por competencia internacional la determinación y extensión de los poderes de los órganos judiciales de
un Estado determinado, en su conjunto, respecto de un caso multinacional de derecho privado —contencioso o no
contencioso—.

Estas convenciones derogatorias de la jurisdicción sólo proceden cuando la competencia internacional es

facultativa, cuando las partes pueden disponer del foro, esto es, del tribunal competente, eligiendo los tribunales de
otro Estado.
Una convención de esta índole sólo tiene eficacia dentro de los límites de un Estado que admita este tipo de
acuerdos, pero serán ineficaces si el Estado en cuestión se considera con jurisdicción internacional exclusiva en
determinadas cuestiones y no admite la derogación de su competencia, ni unilateralmente, ni por acuerdo de
partes.

B. Rol de la autonomía de la voluntad de las partes

¿Qué foro pueden elegir las partes? De esta pregunta inicial, se desprenden muchas otras más puntuales:

¿Pueden atribuir competencia a los tribunales de un Estado cuya ley no prevé esa competencia? ¿Pueden excluir la
competencia de un Estado que lo es conforme su propia ley?

La primera respuesta sería: Los acuerdos de prórroga se rigen por la lex fori, es decir, aquella del Estado en el cual
habrán de producirse los efectos en el caso concreto -ya sea el Estado al cual le quieren atribuir nueva competencia,
ya sea el Estado excluido (si fuera necesario allí el reconocimiento o ejecución de la sentencia)-.

También las partes podrían convenir la exclusión de toda competencia estatal para someter su diferendo a árbitros,
por ejemplo, caso en el que la cláusula de prórroga suele ir combinada con un compromiso o cláusula
compromisoria.

¿Pueden renunciar a toda jurisdicción y hacer depender el cumplimiento de sus obligaciones exclusivamente de su
buena voluntad?

La cuestión deberá ser apreciada según el derecho que regula el fondo del asunto, bajo el control de la cláusula de
reserva representada por los principios de orden público de la lex fori. No obstante, resultará, en general, muy
difícil sostener la validez de una renuncia genérica a toda posibilidad de acceso a la jurisdicción.

 ¿Pueden elegir un foro que no presenta contactos con el caso? 

La regla general es reconocerle a las partes la facultad de fundar la competencia internacional del Estado que
eligen a través de su autonomía de la voluntad creadora (sin importar incluso, si no tiene  contacto relevante con el
caso). Algún interés tendrán las partes que las nueva en la elección y, por ende, la justifique. Difícilmente un
tribunal nacional rechace la competencia que le es atribuida por las partes voluntariamente en un conflicto
multinacional. 

Debe considerarse que en todo caso, de no resultar válido, recobran operatividad los criterios nacionales de
atribución de competencia internacional.

 Requisitos de validez

Artículo 2605. Acuerdo de elección de foro.

En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros
fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese
prohibida por ley.

Esta norma recoge lo dispuesto por el art. 1 CPCCN.

Dos son los elementos previstos para la admisibilidad del acuerdo de elección de foro a favor de jueces o árbitros
extranjeros o argentinos:

 LA NATURALEZA PATRIMONIAL DEL LITIGIO: Esta exigencia implica que la materia de acuerdo sea
disponible o materia de transacción entre las partes. Contrariamente, las cuestiones de familia, o relativas
al estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulación no puede quedar
librada al solo arbitrio de los interesados.
  LA ÍNDOLE INTERNACIONAL DE LA CONTROVERSIA: La multinacionalidad o internacionalidad
de la controversia puede evidenciarse en el origen de la situación jurídica o en el devenir de la función
social o económica que le es propia. Se require la existencia de circunstancias objetivamente
multinacionales, es decir la existencia de elementos con una localización efectiva y real en el extranjero,
independientemente de la voluntad de las partes.

Dichas circunstancias objetivas pueden ser de diversa índole:

 Reales: lugar de situación de los bienes muebles o inmuebles, lugar de registro del bien mueble, buque,
aeronave, semoviente o de la propiedad inmaterial de que se trate; 
 Personales: distinto domicilio, nacionalidad o residencia de las partes, etc.; 
 Conductistas: lugar de celebración, lugar de cumplimiento de los actos materia de la controversia, etc..

Cabe aclarar que las circunstancias que atribuyen el carácter de internacionalidad deben ser relevantes. Su
relevancia cambia según los distintos sistemas jurídicos, hay países que privilegian algunos de estos elementos y
descartan otros, sin embargo, lo que aparece claro es que ese carácter no podría ser atribuido por la sola decisión de
las partes.

También puede considerarse que un caso es multinacional cuando, en función de la existencia de algunos de los
elementos objetivos referidos y aun con elementos considerados irrelevantes para alguno de los sistemas jurídicos
involucrados, ese caso puede devenir con aptitud para provocar un eventual conflicto internacional de jurisdicción.
Ello ocurrirá si frente a Estados que atribuyen distinta relevancia a esos elementos, pudiese llegar a habilitarse más
de una jurisdicción nacional.

 Límites a la prórroga 

El art. 2605 admite DOS LÍMITES que excluyen la prórroga de jurisdicción:

A. Prohibición legal: Se vinculan con la naturaleza de la materia objeto del litigio. En primer lugar, si la cuestión
no es patrimonial (ej. Adopción) no se admite la posibilidad de realizar esta clase de acuerdos -solución
prácticamente uniforme en las legislaciones nacionales-. Sin embargo, algunos asuntos patrimoniales quedan
también excluidos (aquellos relacionados con principios de orden público, en los cuales por razones de policía se
prohíbe la prórroga. Ej. Consumidores -en nuestra fuente interna-).

B. Existencia de jurisdicción exclusiva de tribunales argentinos: Cuestiones que involucran intereses superiores que
los Estados están interesados en preservar lleva a la reserva para sí la jurisdicción exclusiva de ciertas causas. Los
mismos intereses son los que conducen a negar a las partes la posibilidad de ejercer su autonomía respecto a la
selección de un foro diferente.

No se dan en nuestro derecho límites respecto en razón de los sujetos - con excepción de algunas limitaciones
derivadas de inmunidad de los Estados-, pudiendo ser suscriptos por personas físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeros. En otros países, por ejemplo,  sólo se admite entre empresas.

En ambos casos, la sanción es la INVALIDEZ del pacto, con la consecuencia de que resurgen las reglas
subsidiariamente aplicables en la materia de que se trate en cuanto a los criterios de atribución de jurisdicción de
fuente interna o internacional vigentes.

 Tipos de prórroga

Artículo 2607. Prórroga expresa o tácita

La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su
decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de
comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el
hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga
excepciones previas sin articular la declinatoria.

A. Según la FORMA del acuerdo, se distinguen:

  PRÓRROGA EXPRESA: La prórroga puede ser expresa, hecha por escrito, ya sea incluida como cláusula
inserta en el contrato que vincula a las partes o pactada en un instrumento separado con referencia a él (por
ej., compromiso).  Por lo tanto, en este caso las partes convienen EXPLÍCITAMENTE su decisión de
someterse a la competencia del juez al cual habrán de acudir. Hay países que imponen esta forma, pero en
Argentina no. 

Nota: Tratándose de dos contratos diferentes, se reconoce la INDEPENDENCIA DE LA CLÁUSULA DE

PRÓRROGA, ya que su naturaleza es procesal, de forma, mientras que el contrato es de derecho sustancial. Con lo
cual puede hallarse una cláusula de prórroga válida, aún dentro de un contrato nulo en cuanto a sus previsiones de
fondo.

 PRÓRROGA TÁCITA: Cuando ella resulta del comportamiento de las partes, a partir del cual se puede
inferir inequívocamente la voluntad de las partes de someterse a ese foro.

El art. 2607 establece que opera la prórroga, para el ACTOR, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto
al DEMANDADO, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria
(cuando no opere la excepción de incompetencia, en ese caso se entiende que ha aceptado la prórroga de
jurisdicción).

En estos casos, la actitud de una o de la otra parte tiene como resultado sustentar la opción por la competencia
internacional del Estado delante del cual el proceso ha tenido lugar, vedando que más tarde pueda replantearse la
cuestión de competencia, por ejemplo, para cuestionar el exequatur de la sentencia que se pronuncie.

En cuanto a la validez formal de los acuerdos, se admite todo medio de prueba, incluso los acuerdos online, como
por ej., mensajes electrónicos, la firma digital, etc.

B. Según el TIEMPO del acuerdo:

  PRÓRROGA ANTE LITEM NATAM: Acuerdo anterior al nacimiento de la controversia. En este caso, se
trata de un convenio expreso, por escrito.
 PRORROGA POST LITEM NATAM: Acuerdo posterior al nacimiento de la controversia. Puede ser
expreso o tácito. 

El derecho argentino actualmente admite en su fuente interna ambas posibilidades.

 Vínculos del caso con el tribunal elegido. "Forum conveniens"

Hay autores que sostienen que debe existir un lazo, una "razonable relación", que vincule el litigio con el tribunal
que ha sido elegido.

En virtud de la teoría del forum conveniens un tribunal puede desconocer la competencia del tribunal de otro
Estado elegido por las partes en un acuerdo de foro si entiende que ese tribunal es un forum non conveniens a
causa de la falta de una razonable relación, ante una vinculación "irrazonable," entre el caso y el territorio del
Tribunal elegido, pues se entiende que tal situación impediría a la sentencia tener efectos dentro del territorio de
ese Estado.

En Argentina no se exige para la validez del acuerdo de prórroga ningún vínculo entre el caso planteado y el foro
pactado, confiriéndose el más amplio respeto al principio de autonomía de la voluntad de las partes.

 Validez sustancial del acuerdo de prórroga

La validez del acuerdo de prórroga debe examinarse contemplándola desde el punto de vista del derecho procesal
del tribunal prorrogado (elegido como competente), pues éste es el que habrá de pronunciarse sobre su
competencia y sobre la validez de la cláusula, en caso de ser sede de la demanda (jurisdicción directa). 

De la misma manera, si se analizara el fallo extranjero dictado por un tribunal elegido por las partes, en caso de
exequatur o de reconocimiento de sentencia extranjera, en nuestro país, se verificará la jurisdicción de esos
tribunales (jurisdicción indirecta), conforme a las reglas de jurisdicción internacional del propio Estado, entre las
que se encuentran las relativas a la prórroga de jurisdicción (arts.517 y 1o, CPCCN).

Por lo tanto, se contempla la posibilidad de tener que requerir un exequátur de terceros Estados, es decir que el
acuerdo puede ser revisado en aquel Estado donde deba ejecutarse el laudo.

 Consecuencia de la prórroga:  Exclusividad del foro elegido

Artículo 2606. Carácter exclusivo de la elección de foro.

El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.

En la convención que contiene el pacto de prórroga, las partes normalmente eligen de manera nominativa un
tribunal y pueden atribuirle jurisdicción, expresamente, de manera exclusiva, para solucionar el caso, sin embargo,
también pueden silenciar ese carácter exclusivo (pacto de no exclusividad del foro elegido) y, finalmente, nada
obsta a que el pacto prevea expresamente más de un foro alternativo entre los cuales las partes pueden optar,
mientras excluyen todo otro foro (pacto con múltiple-exclusividad).

6. TIPOS DE FOROS

A. Foros generales y especiales

 FOROS GENERALES - Se aplican independientemente de cual sea la materia del litigio.

El art. 2608 CCCN contempla como regla general de atribución de jurisdicción según la cual LAS ACCIONES
PERSONALES deben interponerse ante el JUEZ DEL DOMICILIO o RESIDENCIA HABITUAL del
DEMANDADO.

Ya que se entiende que allí el demandado estará en mejores condiciones para ejercer su defensa. Además, desde el
punto de vista de los intereses del actor, será allí donde resultara más probable hallar bienes sobre los cuales hacer
efectiva la defensa.

Artículo 2608. Domicilio o residencia habitual del demandado.

Excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia
habitual del demandado.

Esta regla general de jurisdicción refleja el criterio general en el ámbito nacional, según el cual el domicilio
determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas, de modo que la elección de un domicilio
produce la prórroga de la competencia (art.78, CCCN) y del principio general, en el ámbito de la jurisdicción
internacional, según el cual nadie puede agraviarse de ser demandado ante los jueces de su propio domicilio, pues es
en su domicilio o residencia habitual donde el accionado estará en mejores condiciones de ejercer su defensa y,
desde los intereses del actor, será allí donde resultará más probable hallar bienes sobre los cuales hacer efectiva la
sentencia.

El concepto del domicilio como centro de gravedad o centro de vida de la persona física es tradicional en nuestro
sistema, siendo la residencia habitual su punto de conexión subsidiario.

Esto ha llevado al CCCN a calificar de manera autónoma los conceptos de domicilio y residencia habitual de las
personas humanas (arts. 2613 a 2615 CCCN).

El CCCN, en su art.2656, establece una norma de jurisdicción para las cuestiones derivadas de casos de
responsabilidad civil extracontractual, disponiendo que son competentes para conocer en las acciones fundadas en
la existencia de responsabilidad civil de origen no contractual:
a. el juez del domicilio del demandado, adhiriendo con ello al principio general de atribución de jurisdicción para
acciones personales previsto en el art.2608 del mismo Código y
b. el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos
directos.

La adopción del contacto relativo al hecho generador del daño conecta la solución del caso, con un criterio causal,
al país del origen mismo de perjuicio, independientemente de donde se hayan producido los daños y los efectos del
hecho dañoso. Este contacto permite accionar en esa sede, por todos los daños o perjuicios que se hayan producido,
cualquiera que sea el país de su exteriorización, centralizando las consecuencias indemnizatorias.

 FOROS ESPECIALES - Se refieren a materias concretas. Por ej., foro del lugar de cumplimiento del
contrato, foro de patrimonio acordado, etc, referidos a materia contractual.

B. Foros exclusivos y concurrentes

 FOROS EXCLUSIVOS - La exclusividad del foro se presenta, con carácter excepcional, cuando ante ciertas
materias el Estado NO ADMITE OTRA JURISDICCIÓN que la propia. por lo que NO RECONOCERÁ
otra decisión que la de sus propios jueces. En asuntos que presentan fuertes contactos con el territorio
argentino, el legislador establece de modo EXCLUSIVO y EXCLUYENTE, que esos casos deben ser
resueltos por los JUECES DE LA REPÚBLICA con exclusión de cualquier otra autoridad jurisdiccional de
un Estado extranjero. Por ej., arts. 2606, 2609 y 2635 CCCN. 

 FOROS CONCURRENTES - Cuando existen dos o más foros competentes en la materia. Hay varios jueces
posibles, lo cual favorece el acceso a la jurisdicción. Esto significa que el actor podrá elegir ante qué juez
presentar la demanda. 

Ejemplos de foros concurrentes:

ARTÍCULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o
ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.

ARTÍCULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de
quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los
jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.

C. Foros razonables y exorbitantes

 FOROS RAZONABLES -  Son los que atribuyen competencias a los tribunales de un Estado, existiendo
vinculación suficiente entre dichos foros y el litigo. 
 FOROS EXORBITANTES - Son los que atribuyen a los tribunales de un Estado, un volumen excesivo de
casos de jurisdicción internacional, de modo que los tribunales de ese Estado van a conocer asuntos cuya
vinculación con el ordenamiento jurídico de dicho Estado es accidental o inexistente.

Por ejemplo: FORUM SHOPPING - Consiste en la búsqueda por parte del demandante del juez o tribunal del que
espera una solución más favorable a sus intereses. En otras palabras, permite a las partes especular con la elección de
una jurisdicción nacional para sacar ventajas con la elección unilateral del derecho aplicable. En estos casos, el
actor sabe de antemano que el juez se va a declarar competente y que eso va a descolocar a la parte contraria, quien
no va a poder ejercer su defensa en juicio. 

7. REGLAS DE ATRIBUCIÓN DE JURISDICCIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL (de derecho interno)

En cuanto a la jurisdicción en materia contractual, esta se distribuye conforme a:

1. Tratados y Convenciones Internacionales

2. En su defecto, Acuerdo de Elección del Foro (autonomía de la voluntad de las partes).
3. En su defecto, las normas de DIPr de fuente interna. En este caso se aplicaría el art. 2650 CCCN.

Dentro de los criterios de atribución de jurisdicción en materia contractual en el Derecho Procesal Internacional
de fuente interna, se han incluido el Foro del lugar de cumplimiento del contrato y el Foro de patrimonio
acordado.

1. Foro del lugar de cumplimiento del contrato

De modo coherente con el principio del art. 2606, que admite los acuerdos de elección de foro de carácter
exclusivo (en principio), y con la recepción del principio de la autonomía de la voluntad en materia jurisdiccional,
el art.2650 dispone:

Artículo 2650. Jurisdicción.

No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un
contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del
domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya
participado en la negociación o celebración del contrato.

De este modo, en ausencia de acuerdo sobre el juez competente se establece, a opción del actor, la competencia de
los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado y como jurisdicción concurrente alternativa los
tribunales del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales. 

Con lugar de cumplimiento se refiere a que la acción puede ser interpuesta ante los jueces del lugar donde el
demandado debió cumplir y no cumplió, como así también donde el actor debió cumplir y cumplió sus
obligaciones resultantes del contrato.

En cuanto al inc. c), es de toda obviedad que no podría demandarse en el país a una sucursal, agencia o
representación local por actos obrados por la matriz en el exterior, a los que han sido ajenas, pues ello
comprometería seriamente la capacidad de acceder a los elementos necesarios para ejercer debidamente el derecho
de defensa el juicio.

El concepto "lugar de cumplimiento" desde el punto de vista de derecho de fondo fue tomado por el legislador de
Pothier y se encuentra enraizado con la idea savigniana de que "las expectativas de las partes se dirigen al
cumplimiento de las obligaciones contractuales".

Artículo 2652. Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes. 
En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del
domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el
lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.

Del segundo párrafo del art. 2652 se desprende que el lugar de cumplimiento se refiere, en primer término, al lugar
expresamente designado por las partes a ese fin y, en su defecto, el tribunal podrá precisar, llegado el caso, el lugar
de cumplimiento, atendiendo al que resulta de la naturaleza de las obligaciones del contrato.

En el caso de los contratos perfectamente bilaterales o sinalagmáticos, con prestaciones recíprocas, tienen al
menos dos lugares distintos de cumplimiento generalmente designados en forma precisa, que pueden situarse en
más de un territorio nacional: una prestación que suele ser común a todos los contratos es el pago del precio en
dinero y la otra que suele ser la prestación específica o particular, la que caracteriza el contrato. En estos casos, la
doctrina discrepa acerca de la determinación del lugar de cumplimiento. Para Schnitzer, este lugar seria el país
donde se ubique ejecución de la "prestación más característica del contrato", interpretándose, en general, que tal
prestación es la prestación "no dineraria".

Es decir, que en un contrato en el cual quepa situar, funcionalmente, en diferentes territorios nacionales la entrega
o el uso de la cosa y el pago del precio, cabría tener por prestación característica, con aptitud para regir el contrato,
a las primeras y, por ende, como aplicable al caso, el derecho del Estado donde esas prestaciones se lleven a cabo.

En nuestros días, sin embargo, la relevancia económica de las prestaciones dinerarias en los contratos ha puesto en
crisis este criterio, objetándose la aptitud localizadora de la prestación no dineraria. Se ha sostenido que la
importancia y equivalencia de intereses y beneficios recíprocos desde el punto de vista económico no admite
jerarquizar una prestación respecto de la otra.

Por esta razón se acudió a otro criterio localizador, receptado por el segundo párrafo del art.2652, CCCN, esto es,
al "domicilio del deudor que debe cumplir la prestación más característica", noción que vendría, así, a reemplazar
al lugar en el que debe cumplirse materialmente tal prestación. 

2. Foro del patrimonio 

Debido a que el concepto de lugar de cumplimiento del contrato resulta muy amplio, muchas veces las partes
preconstituyen garantías para el cumplimiento del contrato en alguno de los "lugares de ejecución" a fin de dotar a
dicho foro, además, con la garantía de efectividad propia de todo foro de patrimonio. 

Además, mediante una cláusula de prórroga de jurisdicción, muchas veces, puede convenirse de común acuerdo
dotar de jurisdicción internacional a los jueces del lugar en que ambas partes hayan preconstituido garantías para
el cumplimiento del contrato (foro de patrimonio bilateral), de tal manera que esa jurisdicción internacional se
torne, además, autosuficiente.

Asimismo, Uzal afirma que: “En ciertos casos, el legislador habilita la jurisdicción con sustento en la sola existencia
de bienes del deudor en la jurisdicción (foro de patrimonio), cuando ese contacto se muestra con suficiente relevancia
como para resguardar debidamente los intereses en juego y para asegurar la efectividad del pronunciamiento.”

En este sentido, se pueden señalar como ejemplos de este foro especial:

 Art. 2619 referido la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento, estima competente al juez
del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, al de su última residencia habitual, y si éstos se
desconocen, atribuye competencia al juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación
a éstos.
 Art.2629, que abre la jurisdicción en materia de alimentos, a elección de quien requiera la prestación
alimentaria, para interponerse la acción además y, si fuese razonable según las circunstancias del caso, ante
los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
 Art.2643 que abre un foro del patrimonio en materia sucesoria en favor de los jueces del lugar de situación
de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.
 Arts. 2664, 2665 y 2666 que abren jurisdicción para promover acciones reales ante los jueces del lugar de
situación de los bienes inmuebles, de los bienes muebles y del lugar de registro los bienes muebles
registrable como lugar de situación ficta de éstos.

8. OTROS CRITERIOS ATRIBUTIVOS DE JURISDICCION INTERNACIONAL

 Forum causae

El forum causae, como criterio de jurisdicción internacional principal o concurrente, conduce a atribuir el
conocimiento de la causa a los jueces del país cuyo derecho, según las normas de conflicto del foro, resulta aplicable
para resolver el fondo del asunto.
 
Ventajas: Permite la coincidencia entre derecho aplicable y tribunal competente.

Críticas: Ante la diversidad de criterios sobre el derecho aplicable entre los Estados vinculados al caso, puede que
resulten puntos de conexión que conduzcan a determinar distintos derechos, sustancialmente aplicables para
resolver el caso. Con lo cual, el criterio de atribución se volvería unilateral, distinto para cada Estado según las
elecciones de sus propias normas de conflicto y susceptible de maniobras por alguna de las partes.

Forum causae en derecho argentino Resulta vigente tal criterio, contenido en los arts. 56 de los Tratados de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que disponen: “las acciones personales deben
entablarse ante los jueces del lugar  cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse
igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.”

Allí se adopta el forum causae, pero en un contexto en el que todos los países parte determinan el derecho
aplicable, dentro de un tratado y por reglas de conflicto uniformes, lo cual, sin embargo, no elimina la posibilidad
de incertezas.

 Frente a normas que consagran un forum causae, habrá que optar por aquel forum causae que vaya a
resultar más efectivo para asegurar los efectos de la sentencia.

Jurisprudencia argentina - El caso “Emilio Lamas c/ Banco Mercantil” con su planteo de incompetencia nos
muestra las dificultades e incertezas de ese criterio.

9. IGUALDAD DE TRATO ENTRE NACIONALES Y EXTRANJEROS

A. Igualdad de trato en la fuente internacional

Hoy en día las modernas tendencias en el derecho comparado apuntan al reconocimiento del principio de
igualdad de trato.

En materia convencional, la idea aparece consagrada de modo claro en el Protocolo de Las Leñas, del que nuestro
país es parte, en su cap. III, dedicado a la Igualdad de trato procesal. Allí los países parte del Mercosur han acordado
que los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los Estados partes gozarán, en las mismas condiciones
que los ciudadanos y residentes permanentes de otro Estado parte, del libre acceso a la jurisdicción en dicho
Estado, para la defensa de sus derechos e intereses; y asimismo, que ese principio también se aplicará a las personas
jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes (art.3).

También se establece que ninguna caución o depósito, cualquiera que sea su denominación, podrá ser impuesta en
razón de la calidad de ciudadano o residente permanente de otro Estado parte, regla aplicable también a las
personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes
(art.4).

Argentina también ha adherido a la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954 (ley 23.502) que en
su art. 17 consagra la exención de toda cautio iudicatum solvi. En consecuencia, no podrá ser impuesta a los
nacionales de uno de los Estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean
demandantes o partes, ninguna caución o depósito por su condición de extranjero o por falta de domicilio o de
residencia en el país, por los tribunales de otro de estos Estados.

Asimismo, la misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o a las partes intervinientes para
garantizar las costas judiciales. Se establece, también, que continuarán aplicándose los convenios por los cuales los
Estados contratantes hayan estipulado para sus nacionales la dispensa de la cautio judicatum solvio del pago de las
costas judiciales sin la condición del domicilio.

B. Igualdad de trato en la fuente interna

En nuestro país, el principio de igualdad de trato ante la ley sin distinción de raza, color o status está consagrado
en el Art 16 de la CN que dispone: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley (...)" . El principio de
igualdad de trato en el proceso se traduce en el pleno reconocimiento del derecho de acceso a la justicia.

No obstante, el Art. 348 del CPCCN dispone como excepción previa, la excepción del arraigo por las
responsabilidades inherentes a la demanda si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la
República.  Este artículo ha devenido en derogado por el Art. 2610 del CCCN.
 Artículo 2610. Igualdad de trato
Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa
de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de
ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes
de un Estado extranjero.

____________________________

FALLOS

Cavura de Vlasov, Emilia c/ Vlasov, Alejandro

Los códigos derogados no contemplaban expresamente el llamado “foro de necesidad”. Sin embargo, por la vía
pretoriana, fue introducido a través del fallo de la Corte, en autos “Emilia Cavura Vlasov c. Alejandro Vlasov”. 

Para garantizar el derecho a una tutela judicial internacional efectiva y evitar una probable denegación
internacional de justicia, el foro de necesidad permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en
principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar
supuestos de denegación de justicia internacional. Cuando se presentan casos en los cuales se puede llegar a lesionar
de manera grave derecho fundamentales, los Estados pueden decidir de manera unilateral arrogarse jurisdicción y
permitir a sus jueces el dictado.  Sin embargo, el riesgo de la aceptación generalizada del foro de necesidad, como
regla conlleva el peligro de caer en la admisión indiscriminada de la jurisdicción, es decir, en un foro exorbitante.

Este es un tema interesante que dio lugar en 1960 a un fallo de la CSJN conocido como “Caso Vlasov”. 

Hechos

 El señor Vlasov se casa con una señora en Rumania y luego se vienen a vivir a Argentina, fijando allí su
domicilio conyugal.
 Este señor era un comerciante muy importante que tenía la distribución de varios productos, por lo que
viajaba mucho a Europa. En 1952 realiza su último viaje a Europa y no regresa ni se comunica con su esposa
hasta unos días antes de interponerse la demanda.
 En Argentina regía en esos años la ley de matrimonio civil, la cual no contemplaba el divorcio y además
tenía a la mujer como una incapaz relativa de derecho, por lo tanto, sus bienes eran administrados por su
marido. Esta ley contemplaba sólo la separación personal, que mantenía subsistente el vínculo y solamente
extinguía la sociedad conyugal. Pero también la ley tenía una normativa acerca de la jurisdicción:
Establecía que el juez competente es el juez del domicilio del marido. 
 El sr Vlasov conociendo la ley, se va a Europa y no vuelve a fijar domicilio, con lo cual no se podía
establecer quién era el juez competente en el caso. 
 La mujer plantea este hecho a un tribunal de Bs As, demandando a su esposo por divorcio y separación de
bienes, invocando como causas de su petición el abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e
injurias graves.
 Por su parte, el demandado opuso la excepción dilatoria de incompetencia de los tribunales argentinos
para entender en el caso, sosteniendo que desde el año 1949 había constituido su domicilio en Génova
(Italia), reemplazando de esta manera el que había tenido en Buenos Aires. 
 Importante - Antes del divorcio, inicia un juicio por alimentos, y el marido acepta y  no cuestiona la
competencia del juez argentino. 

Fallo de PRIMERA INSTANCIA - Consideró que se debía desestimar la excepción de incompetencia opuesta por
el demandado, en virtud de que el último domicilio común de los cónyuges estuvo en la argentina, especialmente
sito en calle Libertador General San Martín N° 2568 de la ciudad de Buenos Aires, y éste determinó la jurisdicción
competente para entender en el presente juicio de divorcio y separación de bienes.

Fallo CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE LA CAP. FEDERAL - Revocó la sentencia

de primera instancia al admitir la excepción de incompetencia de los tribunales argentinos para entender en tal
juicio.
El caso llega a la CSJN.

Fundamentos CSJN 

 Consideró en primer término que en base a lo establecido en el artículo 9 de la ley 4055 (cuestiones de
competencia entre autoridades judiciales de diferente jurisdicción), es jurisprudencia de ésta Corte que
corresponde también a ella la decisión de otros conflictos insolubles entre jueces, afirmando que compete a
la Corte intervenir en aquellos conflictos  en que pueda suscitarse una efectiva denegación de justicia por la
declaración de incompetencia de los respectivos magistrados requeridos para dictarla.
 Fundamento de firme base constitucional. Se ha admitido que la garantía constitucional de la defensa en
juicio supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de
justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho. 
 La solución adoptada por la sentencia en recurso se aparta, a diferencia de la sentencia de 1ª instancia y de
los dictámenes de las tres instancias, de la jurisprudencia de esta Corte. Esta tiene establecido
reiteradamente y desde antiguo que son competentes para conocer en el juicio de divorcio los jueces del
último domicilio conyugal anterior a la separación de los esposos. Se trata del último lugar de efectiva
convivencia indiscutida de los cónyuges. 

RESUELVE REVOCAR LA SENTENCIA QUE DECLARÓ LA INCOMPETENCIA DE LA

JUSTICIA ARGENTINA

En mérito a lo expuesto considero que la sentencia apelada, al negar competencia a la justicia del país para conocer
en esta causa, viene a resultar frustánea de la garantía de los jueces naturales y que, por tanto, corresponde
revocarla declarando que el presente juicio es de la competencia de la justicia de la Capital Federal.
Aun cuando la ley así no lo prevea, para evitar una posible denegación de justicia, se habilita la jurisdiccion del juez
argentino.

3. Clase 27/3                                                                                                                 DIPr

COOPERACION INTERNACIONAL

1. Concepto

Nuestro país parte de tratados y convenciones internacionales que prevén formas de cooperación internacional en
diversos ámbitos, en particular en el ámbito procesal.

Sin embargo, en defecto de fuentes internacionales, resultaba necesario consagrar una pauta general que pusiese en
valor, con carácter normativo, la obligación de prestar cooperación en su más amplia expresión y asistencia o
auxilio procesal internacional, en particular. 

Artículo 2611. Cooperación jurisdiccional

Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar
amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.

De este modo, los jueces argentinos tienen la obligación de prestar cooperación en su más amplia expresión y
auxilio procesal internacional.

La cooperación jurisdiccional internacional se da cuando un juez precisa el auxilio del juez de otra jurisdicción.

2. Grados de cooperación internacional

Se clasifican sobre la base del grado de compromiso que implica su cumplimiento para el juez requerido.

A. Cooperación internacional de PRIMER GRADO (SOLICITUDES DE MERO TRÁMITE Y PRUEBA)

La Cooperación Procesal Internacional de Primer Grado comprende ayudas o solicitudes de mero trámite,
notificaciones, medidas probatorias, emplazamientos, envío de información del derecho extranjero entre
jurisdicciones de diferentes países.

Este tipo de cooperación suele llevarse a cabo, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
internacionales y en defecto de convención al respecto, mediante comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras que deben hacerse en general, mediante exhortos o cartas rogatorias.

Las vías más utilizadas para requerir asistencia a nivel de derecho comparado son:

a) La vía diplomática o consular. Si la legislación del Estado requerido lo autoriza, el órgano judicial que conociere
del asunto cursará su petición mediante oficio directamente dirigido al Ministerio de Justicia o Asuntos Exteriores,
el cual trasladará la petición a las autoridades del Estado requerido a través de la Oficina consular o Misión
diplomática correspondiente.

b) La vía convencional: por la autoridad central en materia de cooperación jurídica internacional. El órgano
judicial que conoce del asunto cursará su petición mediante oficio directamente dirigido al Ministerio de
Relaciones Exteriores quien, muchas veces como autoridad central acordada convencionalmente, trasladará la
petición a las autoridades del Estado requerido a través de su recíproca autoridad central u órgano de enlace
equivalente o por la vía consular o diplomática, según proceda(100).

c) La vía de comunicaciones judiciales directa: Por el órgano judicial que conociere del asunto o por una autoridad
competente de ese órgano, mediante remisión directa de la petición al órgano judicial o al oficial competente del
Estado requerido o a la autoridad central de dicho Estado, por medio de exhortos o cartas rogatorias. La misma
regla es aplicable para la transmisión de peticiones por medio de los órganos de enlace allí donde existan.

d) La vía particular: El diligenciamiento a cargo de la propia persona a la que interese el cumplimiento del acto,
siempre que a su instancia y bajo su responsabilidad, lo hubiere autorizado la autoridad competente y el país
requerido recepte ese proceder.

Las convenciones en materia de cooperación procesal internacional de Primer Grado que ha ratificado y se
encuentran vigentes para la República Argentina son:

 Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940: Entre Argentina, Bolivia,
Colombia y Perú rigen el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Procesal. Por otro lado, entre
Argentina, Paraguay y Uruguay rige el Tratado de Montevideo de 1940 sobre Derecho Procesal.
Corresponde aclarar que los Tratados de Montevideo, hoy día de escasa aplicación, por haber sido
superados por otras Convenciones, dentro del importante ámbito interamericano, como las CIDIP.
 La CIDIP de Panamá de 1975 sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y sobre recepción de pruebas en el
extranjero.
 La CIDIP I de Montevideo de 1979, que estableció el Protocolo Adicional a la Convención sobre exhortos
de 1975.
 El Protocolo de Las Leñas de 1992 sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional Civil, Comercial, Laboral
y Administrativo, en el ámbito del Mercosur.
 La Convención de la Haya de 1965 sobre Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos
Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Mercantil.

A los efectos de la transmisión, se deben cumplir los requisitos formales (autenticidad, legalización y traducción) y
sustanciales (la no afectación del orden público).

B. Cooperación internacional de SEGUNDO GRADO (MEDIDAS CAUTELARES)

Las medidas cautelares son providencias cuya finalidad es prevenir el daño derivado del retardo de una decisión
jurisdiccional definitiva asegurando la eficacia de la misma.

El objetivo fundamental de las medidas cautelares, en general, es impedir actos de disposición o de administración
que tornen ilusorio el resultado de un litigio y pueden ser ordenadas tanto previamente al inicio del proceso, como
durante el mismo.
La medida cautelar internacional es aquella ordenada en un Estado y cuyo cumplimiento debe darse en otro.

 Normativa aplicable de fuente internacional

 Tratado de Montevideo de 1940.

 CIDIP II de 1979 sobre medidas cautelares.
 Protocolo de Ouro Preto de aplicación para los Estados miembros del Mercosur.

 Normativa aplicable de fuente interna

—> Remisión. Ver art. 2603 CCCN (punto 4.c de la clase anterior).

C. Cooperación internacional de TERCER GRADO (RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE

SENTENCIAS EXTRANJERAS)

Se trata de una COOPERACIÓN INTENSA pues implica que el reconocimiento y ejecución de una sentencia
extranjera se inserte en el ordenamiento jurídico del foro, y tenga el mismo valor jurídico que una sentencia
dictada por una autoridad nacional.

La inserción de la sentencia extranjera involucra materia federal y está justificada por el principio de efectividad y
armonía internacional de las decisiones de derecho internacional privado. 

El reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras son necesarios para lograr la armonización

internacional de las decisiones.

CONCEPTOS IMPORTANTES

 Reconocimiento - Decidir si se acepta o no la solución que a una determinada cuestión ha otorgado una
autoridad extranjera. 
 Ejecución - Implica la existencia de una condena. No hay ejecución sin reconocimiento.
 Exequátur - Es el trámite incidental que prepara la vía ejecutiva de una sentencia extranjera, siendo este
procedimiento ampliamente reconocido por el derecho comparado. Así, un Estado comprueba que una
sentencia judicial emanada de un Tribunal de otro Estado, reúne los recaudos que permiten su
reconocimiento y homologación y eventualmente, proceder a su ejecución dentro del territorio del país
requerido. 

Fuente normativa internacional 

 Tratado de Montevideo de derecho procesal internacional de 1889 y 1940. Ya no tiene relevancia práctica
porque los mismos países firmaron con posterioridad la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
 Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros de
Montevideo de 1979. Fue aprobada por la Argentina y se encuentra vigente. 

Art. 6 - dispone, con relación a la ley aplicable a la tramitación, que los procedimientos que aseguren la eficacia a
las sentencias y resoluciones jurisdiccionales extranjeras se regularán por la ley del estado en que se solicita su
cumplimiento. Por ejemplo, para que una sentencia de España se cumpla en Argentina, deberá
cumplir con las leyes argentinas.

Art. 4 - Establece que el juez no podrá admitir la eficacia parcial de una sentencia a pedido de parte interesada, es
decir, debe ser admitida en su totalidad.
  Protocolo de las Leñas de cooperación y asistencia jurisdiccional en el ámbito del Mercosur

En cuanto al reconocimiento y ejecución de sentencias:

 Art. 18: Será aplicable a las jurisdicciones de Estados Partes en materia civil, comercial, laboral y
administrativa.
 Art. 19: La solicitud de reconocimiento o ejecución de sentencias se tramitará por vía de exhortos o por
intermedio de la Autoridad Central.
 Art. 20: Requisitos para que las sentencias tengan eficacia en los Estados Parte
1. Que contengan las formalidades externas del estado de procedencia;
2. Que estén traducidas;
3. Que emanen de un órgano jurisdiccional competente, según la normativa del Estado requerido.

Fuente interna

El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras están regulados por:

 El CPCCN.
 Asimismo, por los Códigos Procesales Provinciales, en sistemas idénticos o sistemas similares al regulado
en el CPCCN.

Art. 517. Conversión en título ejecutorio - Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los
términos de los tratados celebrados con el país del que provengan.

Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal
competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción
personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del
juicio tramitado en el extranjero.

2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se
haya garantizado su defensa.

3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido
dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.

4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.

5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por UN (1)
tribunal argentino.

Art. 518. Competencia. Recaudos. Sustanciacion- La ejecución de la sentencia dictada por UN (1) tribunal
extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y
traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás
requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.

Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes.

Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales
argentinos.

Art. 519. Eficacia de sentencia extranjera. - Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera,
ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 517.

Procedimiento para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras

1. Ver si la sentencia cae en el ámbito de aplicación de un Tratado Internacional.

2. En su defecto, recurrir a la Fuente Interna (CPCCN y Códigos Procesales de las Provincias).
 3. Si se recurre a la Fuente Interna se deberán cumplir con requisitos FORMALES, PROCESALES Y
SUSTANCIALES.

Tipos de sentencias 

 Sentencias declarativas y constitutivas - Son aquellas que sólo son susceptibles de reconocimiento. Es decir,
que puede ser reconocida su eficacia en tanto y en cuanto hayan reunido los requisitos exigidos a tal efecto,
sin necesidad de promover incidente de exequátur, puesto que no requieren ejecución. Sin embargo,
deberán pasar por el tamiz del art. 517.
 De condena - Son aquellas que además de reconocimiento reciben ejecución. Para preparar la vía ejecutiva
de una sentencia extranjera de condena se exige el trámite incidental de exequatur. Se aplican las normas
de los incidentes (arts.175 a 187 en el CPCCN). El impulso será, en principio, a instancia de parte, salvo
tratado que imponga el impulso de oficio o una tramitación diferente.

A. REQUISITOS PROCESALES

1. QUE LA SENTENCIA EMANE DE JUEZ COMPETENTE

En primer término, el juez nacional analiza su propia jurisdicción internacional (JURISDICCIÓN DIRECTA), en
materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, a fin de determinar si le corresponde disponer las
providencias necesarias para que el fin perseguido con el pronunciamiento pueda realizarse en su circunscripción.
Así será, si allí se localizan el sujeto, objeto de la ejecución o de la condena o los medios para efectivizarla.

En segundo grado de análisis, como paso previo a un reconocimiento o ejecución, el juez nacional debe analizar si
el juez extranjero del que emana la sentencia tuvo jurisdicción o competencia para resolver el caso
(JURISDICCION INDIRECTA). 

Criterios para controlar la competencia del juez de origen 

 Unilateralismo - Bastará que un juez extranjero resulte competente según las normas procesales de su
propio país. Esta postura se conforma con que el juez extranjero unilateralmente informe afirmando su
propia competencia de conformidad con las leyes de su Estado y que renuncia a mayores exámenes. En
otras palabras, el juez requerido controla la competencia del juez de origen de acuerdo con las normas del
Estado donde fue dictada la sentencia. 
 Unilateralismo doble - Según esta postura intermedia, el juez nacional que recibe un pedido de ejecución
de una sentencia extranjera se contentará con controlar que la jurisdicción internacional propia no haya
sido invadida (si es exclusiva) y que la jurisdicción extranjera no carezca de toda razonabilidad. El juez
requerido controla la competencia del juez de origen de acuerdo a las normas del país de éste último, pero
verifica que no se invada la jurisdicción exclusiva del juez requerido. 
 Bilateralismo: El Art. 517 del CPCCN impone al juez nacional que recibe un pedido de ejecución de una
sentencia extranjera, un CRITERIO ESTRICTO de CONTROL DE LA JURISDICCIÓN INDIRECTA
previo a la ejecución de una sentencia extranjera. En efecto, el establece en su inciso 1 que, en defecto de
tratados, entre otros requisitos, habrá de requerirse que la sentencia emane "de tribunal competente según
las normas argentinas de jurisdicción internacional".

Es decir que el caso pasará por un doble filtro:

 En primer lugar, el control jurisdiccional del tribunal de origen.

 Luego, deberá confrontarse con las normas de jurisdicción internacional vigentes en el tribunal requerido
y satisfacer ese control. 

En síntesis, el juez requerido controla la competencia del juez de origen de acuerdo con las normas del Estado
donde fue dictada la sentencia y conforme a las normas donde será ejecutada. Esta es la solución adoptada por
Argentina.
Según Boggiano, el juez debe respetar las siguientes condiciones de carácter acumulativo:

 Que el juez extranjero no invada la jurisdicción exclusiva argentina.

 Que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicción exorbitante, arbitraria, abusiva, artificial o
fraudulenta.
 Que en foro extranjero se relacione con el caso por el contacto que más se aproxime a la norma argentina.
 que la sentencia extranjera sea reconocida en el país cuyo derecho sería aplicable a la controversia según las
normas argentinas.

Pone énfasis en el desconocimiento de jurisdicciones exorbitantes aun cuando la decisión del foro exorbitante sea
reconocida en el lugar indicado por las normas de conflicto argentinas, ya que en la Argentina no existen normas
que confieran jurisdicciones exorbitantes sólo basadas, por ejemplo, en la presencia física del demandado, en la
nacionalidad del actor, en el foro de patrimonio o en el foro de secuestro.

Con estas ideas Boggiano preconiza un bilateralismo relativamente abierto, al que llama multilateralismo crítico,
en el que debe controlarse que, en todo caso, el foro extranjero posibilite la efectiva defensa de los derechos
controvertidos (defensa en juicio). Si en el foro extranjero no es posible un justo juicio por razones jurisdiccionales,
el juez extranjero carecería de jurisdicción, pues el foro ha de ser apropiado para realizar los fines de la justicia.

Es claro que, ante supuestos de jurisdicción argentina exclusiva, no cabe reconocer ninguna sentencia extranjera
que invada la jurisdicción propia, y que, en materia patrimonial y de carácter internacional, siempre cabrá admitir
que las partes mediante la prórroga, aún tácita, de jurisdicción puedan habilitar otros foros concurrentes,
desconocidos.

Si las partes han pactado la jurisdicción de los jueces de un determinado tribunal extranjero (art.1, CPCCN), ésta es
exclusiva salvo pacto en contrario (art.2606, CCCN) y sería insusceptible de reconocimiento la sentencia dictada
en otro tribunal extranjero, sin el consentimiento del demandado.

En caso de existir tratados procesales en la materia, entre nuestro país y el Estado que dictó la sentencia, la
preeminencia de la fuente internacional sobre la fuente interna indica que habrá que estar a las condiciones de
reconocimiento y a los criterios de control que fijen las normas de aplicación al caso.

2. QUE LA PARTE DEMANDADA HAYA SIDO FEHACIENTEMENTE NOTIFICADA

Que la parte demandada haya sido personalmente citada (art. 517, inc. 2). - Emplazamiento personal.

3. GARANTÍA DE DEFENSA EN JUICIO

También se exige el resguardo y garantía del ejercicio del derecho de defensa en juicio, esto es, que se haya seguido
las reglas del debido proceso en el Estado donde fue dictada la sentencia.

4. QUE LA SENTENCIA SE ENCUENTRE FIRME (COSA JUZGADA)

El art. 517, CPCCN, además del control de la jurisdicción indirecta, impone que la sentencia haya pasado en
calidad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado (inc. 1); esto importa que se encuentre firme; que sea
definitiva y, por ende, insusceptible de ser atacada por vía de recurso ordinario.

La sentencia que brindase el reconocimiento o concediese el exequátur a una sentencia extranjera podría ser objeto
de impugnación por la vía del recurso extraordinario si aquella sentencia fuese arbitraria en su contenido de
fondo, sea como consecuencia de una arbitrariedad fáctica, normativa o general y esa arbitrariedad no hubiese
podido plantarse como defensa ante los tribunales del país de origen, pues habría en ello una afectación del
principio constitucional de defensa en juicio. Se trata de un caso excepcional, que debe ser examinado con suma
estrictez.

5. QUE NO HAYA LITISPENDENCIA

Finalmente, deberá efectuarse un control de litispendencia, la sentencia extranjera no ha de ser incompatible con
otra pronunciada con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.

B. REQUISITO SUSTANCIAL - LA NO AFECTACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.  

La sentencia dictada por los tribunales extranjeros en nuestro país no se halla sometida a control o revisión sobre el
fondo o sustancia del asunto por parte del tribunal ante el que se la invoca. En principio, el reconocimiento debe
ser otorgado sin examinar posibles errores de derecho o de apreciación de los hechos contenidos en el fallo.  

Sólo cabe el control material de la solución que brinde ese pronunciamiento, comparándolo con los primeros
principios generales de orden público que constituyen el espíritu que anima nuestra legislación (art. 517, inc 4
CPCCN) y la cláusula general de reserva de la legislación contenida en el art. 2600 CCCN.

En suma, la sentencia NO puede ser contraria al OPI argentino.

Asimismo, el CPCCN no exige reciprocidad.

C. REQUISITOS FORMALES (destinados a segurar la autenticidad del documento)

1. Testimonio de la sentencia del juez extranjero - Se debe acompañar la sentencia del juez extranjero, la cual
debe estar LEGALIZADA. 
2. Legalización- La Convención de La Haya de 1961 (aprobada por nuestro país) reemplazó la cadena de
legalizaciones tradicional por un certificado ("acotación" o "apostille") que emite la autoridad central del
país del cual emana el documento. La "apostille" da fe de la autenticidad de la firma, del carácter con el que
el signatario ha actuado y, de corresponder, de la identidad del sello o timbre que lleva el documento
(art.5, 2 párr.).  El documento debe venir legalizado desde el país de origen. 
3. Autenticidad -  Desde el punto de vista formal, la sentencia debe reunir las condiciones para ser
considerada como tal en el lugar que ha sido dictada y cumplir los recaudos de autenticidad exigidos por la
ley local (inc. 3).
4. Traducción- Si los testimonios certificados o legalizados están en un idioma distinto, los mismos deberán
estar traducidos por traductor público matriculados en Argentina o autorizado, según las normas
argentinas, pues en el país no existe traductor público de todos los idiomas. 

Otros requisitos formales:

 Copia certificada sentencia.

 Constancia de que se ejerció derecho en juicio.
 Cosa juzgada.

_____________________________

INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y EJECUCIÓN

A. Concepto

La inmunidad es un principio que garantiza a un Estado que, sin su consentimiento, sus ACTOS o BIENES no van
a ser sometidos ante los tribunales judiciales u órganos administrativos de otros actos.

Se presentan dos modalidades:

 Inmunidad de jurisdicción: Impide que un Estado sea juzgado ante los tribunales de otro Estado.
 Inmunidad de ejecución: Impide que el Estado o sus bienes sean objeto de una demanda de ejecución
ordenada por los tribunales u órganos de otro Estado.
 B. Fundamento

El fundamento de ambas inmunidades es:

 La máxima “entre pares no hay imperio”.

 El principio de igualdad soberana de los Estados.
 El principio de integridad territorial y de la independencia de los Estados.

C. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN

Existen dos posturas clásicas:

 INMUNIDAD ABSOLUTA: Sostenida ampliamente en el S.XIX, se sustenta en las en las ideas de

soberanía, independencia, igualdad y dignidad de los Estados. La jurisdicción de un Estado dentro de su
propio territorio surge como "necesariamente exclusiva y absoluta", atributo de su propia soberanía, sin
admitir tampoco la degradación que podría implicar para la dignidad de una nación colocarse a sí misma o
sus derechos soberanos bajo la jurisdicción de otro Estado. Principio par in parem non habet imperium.
Esta postura significa que cada Estado es soberano, no justiciable y se proclaman como principios de DIP,
la extraterritorialidad y la independencia jurisdiccional de las respectivas soberanías.

 INMUNIDAD RELATIVA: Hoy en dia, posición mayoritaria tanto en doctrina como en la legislación de
los diferentes Estados, comienza a mediados del S. XIX. Distingue una dual personalidad del Estado: Actos
de gobierno (iure imperii), es decir su actuación como poder político (se mantiene la inmunidad de
jurisdicción), y Actos de naturaleza comercial (iure gestionis), cuando el Estado actúa como sujeto de
derecho privado, denegando la inmunidad de jurisdicción en este último caso.

CASO MANAUTA  JUAN Y OTROS C. EMBAJADA DE LA FEDERACIÓN RUSA (1994)

La sentencia de la CSJN marca un quiebre en la aplicación de la tesis de la inmunidad absoluta, ya que hasta 1944,
la Corte había convalidado la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros sin importan la naturaleza de
los actos realizados.

Sin embargo, a partir de 1944, quedó consagrada la tesis de la INMUNIDAD RELATIVA y se confirmaron ciertas
reglas para resolver problemas que se plantean en torno al instituto de la inmunidad de jurisdicción.

Se trató de una demanda por reclamo de incumplimiento de aportes previsionales, sindicales y asignaciones
familiares que correspondían a los empleados de la Oficina de Prensa de la Embajada rusa.

En este caso se afirmó que la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados NO constituye en la actualidad una
norma de Derecho Internacional General, pues NO se practica de un modo uniforme, ni existe convicción jurídica
acerca de su obligatoriedad y que NO resulta operativa, en tanto NO se encuentran amparados los ACTOS
realizados por el Estado extranjero como si fueran simples particulares (LOS ACTOS DE GESTIÓN no se
encuentran amparados por la inmunidad de jurisdicción). Solo se mantiene el reconocimiento de la INMUNIDAD
de jurisdicción respecto de los ACTOS DE GOBIERNO.

Asimismo, el Tribunal reconoció que este caso se refería al cumplimiento de obligaciones laborales y previsionales
(es decir, se trataba de una demanda laboral), por lo tanto era una excepción a la inmunidad de jurisdicción
consagrada en el art. 2 de la ley 24.488.

La solución en el derecho argentino. LEY 24.448.

Nuestra CN no contemplaba el tema de la inmunidad de jurisdicción en lo referente a Estados y representantes

diplomáticos extranjeros.
En ausencia de una ley especial, los tribunales argentinos aplicaban el Principio de Inmunidad de Jurisdicción del
Estado consagrado en el Derecho Internacional Consuetudinario, formado a partir de la práctica de los Estados en
la materia.

El 31 de mayo de 1995, se sancionó la LEY 24.448 sobre «Inmunidad jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante
los Tribunales Argentinos", que receptó la jurisprudencia de la CSJN sentada en el CASO MANAUTA, es decir, la
teoría de la inmunidad restringida o relativa. En efecto, la ley prevé un diferente trato para los ACTOS DE
IMPERIO Y LOS DE GESTIÓN realizados por un Estado extranjero.

No obstante, esta ley sólo se ocupa de la inmunidad de jurisdicción pero no de ejecución.

 REMISIÓN: Ver arts. 1 a 7 ley 24.448

D. INMUNIDAD DE EJECUCIÓN

No existe en nuestro país una norma de derecho interno que regule específicamente este conflicto. La ley 24.448
nada dice al respecto.

La CSJN ha sentado como DIRECTIVA la necesidad de resolver conforme a las normas y principios del Derecho
Internacional.

La Corte ha destacado que las MEDIDAS EJECUTORIAS contra un Estado extranjero que implican el EMPLEO
DE LA FUERZA PÚBLICA del Estado del for AFECTAN gravemente la SOBERANÍA e INDEPENDENCIA del
Estado extranjero, por lo que NO cabe extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de
inmunidad de ejecución. Por ende, la renuncia a una no importa la renuncia a la otra (CASO "BLASSON)

Por ende, NO PODRÁN ADOPTARSE MEDIDAS COERCITIVAS contra un Estado, sino cuando éste haya
consentido ese tipo de medidas:

 Por acuerdo internacional.

 Por convenio arbitral.
 Por convenio escrito.
 Por una declaración ante el tribunal.

5. Clase 30/3                                                                                                                DIPr

NORMAS DE DIPr
Norma de conflicto, material y de policía 

1. El derecho internacional privado y sus métodos

A. Los métodos instrumentales para aproximarse al caso. El método de comparación y el método

de análisis

El derecho comparado brinda al DIPr los métodos de análisis y de comparación, que son dos estadios o
fases dentro del mismo método de comparación.

Ambos métodos permiten al intérprete —juez, legislador, árbitro, particular, etc.— aproximarse al caso
iusprivatista multinacional, plantearlo correctamente para su correcta interpretación y para arribar a la mejor
o a la debida solución del fondo del problema que se busca.
El método de comparación sirve a una pluralidad de fines sin cambiar su estructura y, entre ellos, está
también asistir a los múltiples operadores del DIPr.

Puede definirse el rol del método de comparación pues, como aquel que ordena el proceso de comparación
a través de una marcha razonada del espíritu con el objeto de arribar a un fin determinado.

En el estudio del DIPr., que se elabora sobre fuertes bases comparativas, la información comparativa se
utiliza para proporcionar una visión más expandida y sustancial del derecho de fuente nacional, pues lo
explica y arroja luz sobre su relación con derechos extranjeros, se refieren semejanzas y diferencias, aunque
ese estudio muchas veces no es exhaustivo y puede ser incompleto.

Los estudios comparativos sistemáticos, en lo que sería un tercer nivel de profundización, ya utilizan
rigurosamente el método comparativo, recorriendo las diversas fases del método.

B. Elementos del método comparativo 

El enfoque metodológico exige ciertas precisiones al operador:

1. Establecer cuántos ordenamientos jurídicos han de compararse. Depende de la finalidad

perseguida. Algunos proponen hacerlo con un gran número de ordenamientos para obtener una
visión general, mientras que otros proponen limitar su número para ganar en profundidad. 
2. Seleccionar cuáles han de ser esos ordenamientos. También varía conforme al fin buscado. Puede
limitarse a los ordenamientos representativos de una misma familia, tronco o sistema, o bien buscar
una comparación más general comparando sistemas jurídicos diferentes en sus prototipos. Cabe
distinguir la llamada comparación horizontal o sincrónica de la vertical o diacrónica. La primera
compara ordenamientos contemporáneos, mientras que la segunda se trata de una comparación
histórica, que contribuye a conocer la institución actual y sus fuentes.
3. Establecer cuál ha de ser el criterio de selección. La finalidad marcará el criterio, ya que puede
emplearse con fines muy variados. El método comparativo, que se caracteriza por un alto nivel de
abstracción, es el mismo que se da en todas las ciencias que tienen un vínculo histórico con el
derecho y cada una de ellas lo utiliza como instrumento, adaptándolo, dentro de sus fines propios, a
los objetivos perseguidos.

C. Las fases del método comparativo

Se pueden observar dos fases o estadios:

1. Primera fase - El método es analítico y descriptivo.

2. Segunda fase - El método es comparativo y sintético.

Esto no significa que haya un método analítico y descriptivo que se oponga a un método comparativo y
sintético sino que se trata de dos estadios o fases dentro del mismo método. La llamada REGLA DE LAS
TRES C: Conocer, Comprender, Comparar.

El problema de la comparabilidad se examina en dos planos diferentes: por un lado, el de los objetos o
institutos que se comparan y que pertenecen a ordenamientos jurídicos diferentes y, por otro, el de los
ordenamientos jurídicos a los que pertenecen los institutos a comparar.

Es necesario comparar términos, objetos o institutos comparables (similia similibus), es decir,

relacionados por un elemento común, por un paralelismo, por una equivalencia, por un punto de
contacto.
La comparabilidad tiene un contenido variable, con contornos difusos según la ciencia y el propósito de la
comparación, para alcanzar la idea, son útiles nociones de otras ciencias, como la homología y la analogía,
que permiten precisar las relaciones de manera estructural o funcional.

Sin embargo, aun ante sistemas muy diversos, se puede tratar de reconstruir el equivalente funcional de las
categorías buscadas.

A la inversa, se puede encontrar que instituciones aparentemente similares pueden no serlo, serlo sólo
formalmente y poseer en realidad un valor diferente o tener matices distintos.

La comparación debe ser amplia, buscando la equivalencia de funciones, que es lo importante. Así pueden
hallarse instituciones similares, pero de funcionamiento diferente e instituciones diferentes, pero
funcionalmente similares.

La tarea de comparación presupone, con diferentes formas y grados de intensidad, la aprehensión de

elementos comunes. El método de comparación requiere pues, en primer lugar, de institutos o términos a
comparar y es condición de su aplicación que esos términos pertenezcan a ordenamientos jurídicos
diferentes, es decir, una pluralidad de ordenamientos.

D. Fases del método comparativo

1. Primera fase - Método de ANÁLISIS

El análisis puede ser utilizado como un método en sí mismo, pero resulta ser la primera fase en el
procedimiento de comparación.

Es el método por excelencia para la primera aproximación al planteamiento de un caso multinacional y a su

solución. Nos encontramos con la primera C: CONOCER.

Su fin es llegar al conocimiento más completo y exacto de los hechos y términos a comparar dentro de su
respectivo orden jurídico. Si al principio el conocimiento es aislado, luego se convierte en un conocimiento
comparado.

Conduce a dividir los hechos del caso para su mejor estudio y solución, procurando su encuadramiento
dentro de categorías jurídicas, que en principio, para comenzar el análisis, serán las categorías jurídicas del
derecho privado propio, las de la lex fori, que son aquellas que el intérprete mejor maneja y conoce.

Para abarcar todos los aspectos de los términos a comparar pues, se fragmenta el caso, procurando
distinguir en él, en sus elementos componentes, los diversos institutos o categorías jurídicas involucrados.
La fragmentación es condición indispensable del análisis para finalizar el conocimiento del término a
comparar.

 En la primera fase se aísla el término a comparar de su ordenamiento jurídico en sí mismo.

 En una segunda fase, se lo integra nuevamente en ese orden jurídico y se lo examina en sus
fuentes originales, en la complejidad y totalidad de sus fuentes, respetando las jerarquías de las
fuentes dentro de ese ordenamiento, su complementariedad o su exclusividad, sus variaciones de
grado y de naturaleza según los sistemas, para procurar el encuadramiento dentro de las normas de
DIPr. que podrían ser de aplicación en el propio ordenamiento.

En el estudio de un término o aspecto del caso vinculado o perteneciente a un ordenamiento jurídico

extranjero, debe procederse como un jurista de ese orden jurídico extranjero, recurriendo a las categorías
jurídicas de ese ordenamiento, a sus mismas fuentes, a su interpretación y valoración, cómo ese
ordenamiento realmente se interpreta y aplica en país al que pertenece, a su época y su espíritu específico,
evitando adoptar una visión deformante, abstracta y lógica con base o según el propio derecho del
comparatista.

2. Segunda fase - La COMPRENSIÓN de los términos a comparar

Nuestra segunda C: COMPRENDER. La comprensión de los términos a comparar torna obligatorio

reintegrar el término dentro de su orden jurídico y abordar el conocimiento de sus relaciones con ese
ordenamiento y con los elementos políticos, económicos, sociales, religiosos, históricos, morales,
ideológicos, etc., que lo determinan.

Se trata de aprehender las relaciones existentes entre dos reglas de derecho funcionando en sus medios
jurídicos y sociales que son diversos. Aproximando dos órdenes jurídicos, el propio y el ordenamiento
extranjero vinculado a los hechos del caso, se relacionan dos realidades diferentes y dos maneras de pensar y
ordenar jurídicamente las estructuras económicas y políticas de esas realidades sociales.

La tarea del comparatista será identificar la noción jurídica exacta de la que se trata dentro del derecho
extranjero o de su ordenamiento, antes de traducir el término o traspasar o de realizar la transposición del
concepto.

Esto permitirá advertir cuáles son los elementos determinantes del ordenamiento jurídico, la interferencia
entre instituciones próximas, complementarias o funcionalmente emparentadas con el término a comparar
dentro del mismo orden jurídico y las influencias directas o indirectas sobre él de factores extrajurídicos.

3. Tercera fase- La COMPARACIÓN como SÍNTESIS

Tercera C: COMPARACIÓN. Etapa de la síntesis, que es el resultado final de la comparación. Depende

largamente de la justeza del análisis y de la exactitud de las conclusiones a las que se arribó en las primeras
dos fases.

El comparatista aborda el término a comparar con las soluciones y el espíritu de su propio derecho, y al
examinar el término extranjero a comparar no puede abstenerse de percibir parecidos, semejanzas o
diferencias entre los términos a comparar. 

El intérprete ha de ensanchar sus categorías de análisis con las categorías de análisis de los sistemas
jurídicos vinculados al caso y luego, como comparatista, recorre los mismos caminos, utiliza las mismas
vías y opera con los mismos métodos de los juristas nacionales, pero con otra mirada. Se realiza de este
modo una confrontación que revela en el sistema examinado y aun en el propio derecho, aspectos nuevos.

En ese ensanchamiento, puede decirse que la comparación es el proceso general por el cual el espíritu busca
lo parecido dentro de lo múltiple, la identidad a través de la diversidad. Exige precisar y ordenar de
manera racional y sistemática las relaciones de semejanza y diferencia, percibidas o extraídas, quizás de
manera confusa, en las etapas anteriores, para encontrar la norma de DIPr. que captará el caso, a fin de
resolverlo.

Luego, se compararán todos los aspectos de los términos involucrados, punto por punto, elemento por
elemento, yendo del detalle a lo global, del análisis a la síntesis. Ello implica identificar causas, las
relaciones entre los términos comparados se aprehenden de las características, propiedades y funciones que
poseen y ejercen dentro del orden jurídico respectivo.

El examen es necesariamente comparativo, crítico, sintético y generalizador y nos introduce en el problema

de las calificaciones.

E. La importancia del método comparativo

El método comparativo es, pues, un método específico de conocimiento aplicado al derecho, que busca tres
objetivos: 

a. identificar y hacer surgir todas las relaciones, en todos los planos, todas las diferencias y semejanzas
entre los términos a comparar, sin emitir conclusiones parciales; 
b. precisar el valor exacto de las relaciones constatadas y el alcance de esas relaciones; 
c. precisar la razón de ser de esas relaciones, tratando de identificar su causa y su fin, tratando de
responder a las preguntas:¿quién?, ¿cómo?, ¿por qué?

Las apreciaciones finales de las soluciones extraídas por la comparación, sin embargo, no tienen valor
absoluto, dependen del punto de vista y de los fines del que opera o del que juzga, de la propia relatividad de
los términos en el marco de los órdenes jurídicos involucrados en el examen.

F. Contribuciones del método al DIPr

El DIPr., en tanto rama del derecho positivo, procura siempre, a partir de un contexto jurisdiccional
determinado, la solución justa de los casos iusprivatistas multinacionales, es decir, de aquellos casos que
aparecen social y normativamente multinacionalizados, para cuya solución, en defecto de tratados o
convenciones internacionales, pueden entrar en conflicto dos o más sistemas jurídicos nacionales.

a) En la determinación de los términos a emplear en las normas del DIPr.  La elaboración de las normas
del DIPr. de fuente internacional y de fuente interna presuponen un trabajo comparativo previo de parte del
legislador. En primer lugar, para tomar una decisión respecto de cuál estructura normativa conviene utilizar,
con base en las experiencias que proporciona el propio ordenamiento, el derecho comparado y una
prospectiva de las soluciones factibles y sus posibles efectos y luego, para la selección de los conceptos que
han de ser utilizados al redactarlas.

Las normas de conflicto en particular, en cualquiera de las fuentes, al ser las normas generales del sistema,
funcionan siempre que no exista una norma especial (material) o exclusiva y excluyente, que aparte de su
aplicación.

En efecto, las normas de conflicto han de ser redactadas de modo que resulten comprensivas de la
multiplicidad de soluciones que brinde, para un mismo problema, el derecho comparado, permitiendo
albergar en su tipo legal incluso aquellas figuras funcionalmente equivalentes o correspondientes de los
derechos extranjeros.

Por ej., el art.2625 del nuevo CCCN que, al referir a los "efectos patrimoniales del matrimonio", comprende
toda la variedad de sistemas que resuelven, en el mundo, la categoría de problemas derivados de las
relaciones de los esposos respecto de los bienes.

b) En el planteamiento de un problema o un caso iusprivatista multinacional. En esta operación, el

legislador, el intérprete, el juzgador, el operador de derecho, las propias partes, procuran conocer de qué
problema se trata, el que tienen entre manos, con el objetivo de comprender y estudiar cabalmente la
naturaleza del caso y el fin preciso, de solucionarlo.

Con ese objetivo se fragmenta el caso, se lo divide para su mejor estudio y solución, el operador nacional se
aproxima a él con los elementos de que se dispone, con las herramientas que conoce del derecho privado
propio y éstas son las grandes categorías jurídicas, su sistema, con el fin de distinguir el problema o los
distintos problemas involucrados.

c) En la verificación del encuadramiento de los hechos del caso en la norma jurídica hallada a través del
procedimiento anterior. El problema de la calificación de los términos de la norma. 
Luego del procedimiento anterior, el operador debe proceder a verificar que el encuadramiento de los hechos
del caso que ha efectuado, dentro de la categoría jurídica que consideró aplicable, en realidad, se
corresponde con la previsión que contiene la norma jurídica hallada dentro de esa categoría.

Para ello habrá que calificar (definir) de los términos de la norma, en principio, del tipo legal, luego, de la
consecuencia jurídica y finalmente, del derecho elegido.

Puede ocurrir también, que al plantear los hechos del caso surjan dudas en el intérprete respecto de la
categorización que corresponde a esos hechos y, por ende, con respecto a cuál encuadramiento normativo,
cuál norma será aquella en la que corresponde subsumir el caso (duda de subsunción).

Como resultado de la comparación de calificaciones que conlleva este procedimiento según se den
similitudes, semejanzas, parecidos o diferencias, se efectuará una síntesis, que permitirá concluir,
subsumiendo el caso para su solución, en aquella norma del DIPr. propio —de fuente internacional o de
fuente interna— cuyos términos se confirman o se conforman de modo funcionalmente equivalente con las
calificaciones obtenidas de los derechos más conectados al caso.

d) En la función de armonización y adaptación de los derechos en conflicto. Es el método comparativo el

que permite examinar cada derecho, cada término, en su integridad y luego compararlos con la solución
compuesta que arrojan en el caso y detectar las incongruencias o desajustes entre el resultado de esa
particular composición y los fines perseguidos por cada sistema en sí mismo.
Fruto de esa labor comparatista y de ese resultado, como síntesis, podrá surgir la necesidad de armonizar los
derechos en conflicto, de adaptarlos para hacer respetar los fines perseguidos por cada uno de ellos y
encontrar una solución justa, para el caso concreto, a través de una norma material individual, de fuente
judicial, especial para ese caso, que surgirá de la sentencia individual, concreta, que produzca esa
armonización y adaptación.

e) En el control de orden público. El derecho extranjero sólo resultará aplicable si participa del mismo
fondo común de principios que informan las soluciones de la lex fori, ello no significa que la solución sea
igual a la del propio derecho, sino que esa solución ha de ser derivación del mismo conjunto de grandes
primeros principios.

2. NORMAS DE DIPr

El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: 
 de conflicto (método de elección)
 materiales  (método de creación). 
 de policía (método de autoelección o autolimitación)

Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir
atribuyendo a la norma de conflicto, y el carácter especial que, junto a ella, asumen la norma material, con
funciones complementarias y suplementarias del sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y
excluyente de las otras dos.

____________________

A. LA NORMA DE CONFLICTO Y EL MÉTODO DE ELECCIÓN JUSTA

La norma de conflicto elige indeterminadamente y de modo neutral al derecho aplicable al caso, que
puede ser nacional u otro derecho extranjero.

En otras palabras, la norma de conflicto se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección
indeterminada del derecho que ha de dar la solución de fondo del caso, que puede ser el derecho material
nacional o de un derecho material extranjero.
La norma de conflicto, indirecta o de colisión no da la solución del caso iusprivatista multinacional, sino que
indica cual es el derecho que habrá de proporcionarla. Esta norma describe en su TIPO LEGAL un caso
iusprivatista multinacional y en su CONSECUENCIA JURÍDICA, determina y elige el derecho aplicable a
través de los PUNTOS DE CONEXIÓN (conceptos neutrales), como por ej., la ley del lugar de domicilio
o de la nacionalidad de las partes. 

Por ejemplo, el art. 2644, CCCN, somete la sucesión multinacional por causa de muerte al derecho del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, elige indeterminadamente ese derecho como
competente para solucionar ese problema. La elección se determinará o precisará con la ubicación concreta
del último domicilio del causante en un país y momento determinados.

La norma de conflicto es una NORMA INDIRECTA y de carácter general.

Lo típico de la norma de conflicto radica en su elección neutral e indeterminada del derecho aplicable,
esa elección se opera mediante la selección de una especial circunstancia particular del caso, que lo
caracteriza en su naturaleza y que asumirá el rol de localizador del derecho aplicable. De este modo, la
elección puede recaer en el derecho propio o en un derecho eventualmente extranjero, de cualquier país, el
que cumpla la condición de coincidir con la situación o circunstancia captada por elección prevista.

Mediante dicha elección se localiza el caso multinacional, indicándose el derecho competente para
solucionarlo. Se puede llamar a este método, pues, metodo de eleccion, "localizador", "nacionalizador" o
"indirecto", porque brinda la solución de fondo del caso, pero de modo indirecto, eligiendo el derecho
que nos habrá de dar esa solución y que decidirá sustancialmente el caso.

La elección puede recaer en el derecho propio o en un derecho extranjero. En otras palabras, el derecho
elegido puede ser el nacional del juez (lex fori), o cualquier derecho material extranjero, aquel donde se
localice la elección prevista por el legislador. Lex fori y derecho extranjero están en pie de igualdad para
la elección que, de modo indeterminado y neutral, efectúa la norma de conflicto.

Dicha neutralidad se refiere a la falta de preferencia por el contenido de los derechos materiales que pueden
ser objeto de elección.

Lo que interesa en esta etapa es que la elección misma sea la más JUSTA, el mejor derecho, la mejor
elección para resolver el caso.

El fundamento de la elección - ¿Quién elige?

 El primer elector será el legislador, tanto a nivel nacional como internacional. 

 También pueden serlo los particulares en ámbitos disponibles para la autonomía de la voluntad.
 Los terceros, si es que se les ha delegado ese cometido: por ej., los árbitros internacionales.

¿Cómo se practica la elección?

El derecho elegido por la norma de conflicto no es, ni debe ser casual, no puede ser cualquier derecho
arbitrariamente determinado, debe hallarse axiológicamente justificada, debe tratarse de una elección
justa.

Para ello se toman en cuenta los puntos de conexión, que guardan una estrecha vinculación con la
naturaleza misma del caso, que justifican que el país en el que esa relación se localiza resuelva ese tipo de
casos (por ej., el lugar de celebración del matrimonio para regir su validez formal y sustancial; el domicilio
del persona física para regir su capacidad, etc.).
El método de elección se centra, pues, en la individualización de esa relación esencial del caso, que se
viene a convertir en lo que se podría llamar, en términos de Savigny, el asiento, la sede (sitz) del caso, el
que se corresponde con la naturaleza de la relación o, también, su centro de gravedad (Gierke), a los fines
de identificar el derecho a elegir, el derecho que dará finalmente la solución, entre varios sistemas jurídicos
posibles que aparezcan relacionados con el caso iusprivatista multinacional que nos ocupe.

Se trata de elegir la circunstancia de ese caso que nos conducirá al país con el cual el caso está más
estrechamente conectado (the closest connection, the most significant relationship), y al que se le reconoce
un poder centralizador o de localización del problema para solucionarlo, de hallar el sistema jurídico
capaz de "nacionalizarlo" de modo que resulte justa la elección de ese derecho nacional, entre los varios que
puedan también aparecer vinculados a él.

¿Cuándo una elección es justa?

Uzal afirma que  la búsqueda de la solución que reúna la condición de ser perfectamente justa, no es
asequible a la imperfección humana, pues sólo Dios es el absolutamente justo. Sin embargo, podemos tratar
de aproximarnos a ese ideal buscado. 

Así, para que la elección del derecho aplicable cumpla sea justa, esa elección debe ser RAZONABLE.

La elección es razonable, cuando el derecho elegido guarda una estrecha relación de proximidad, de
pertenencia, con el caso y con su naturaleza, una relación de proximidad tal, que justifica la elección de
ese derecho para resolverlo.

Se trata de analizar las razones de mayor o menor peso que puedan sustentar las conexiones probables.
La determinación final de las elecciones se encuentra en manos del legislador positivo, que las seleccionara
con miras a las situaciones históricas de la casuística, con flexibilidad prudencial. 

Es decir, se autoriza una libre elección legislativa basada en valoraciones de orden social, históricas,
políticas, económicas o de conveniencia práctica. Para ello, habrá que estudiar concretamente el caso a
resolver.

Sin embargo, el hecho de que los diversos países puedan adoptar independientemente los criterios de
elección del derecho aplicable a los diferentes casos multinacionales podría conducir a que un caso
multinacional sea sometido por las diferentes normas de conflicto contenidas en los diferentes sistemas
jurídicos con los que se relaciona, a dos o más derechos aplicables nacionales; podrá también acontecer que
un caso multinacional no se halle previsto como perteneciente a ningún país (caso multinacional apátrida).
Estas soluciones conducirían a una acumulación de soluciones o a un vacío de solución; en ambos casos
se carecería de una solución.

A fin de dar certeza, una de las finalidades del DIPr persigue la unificación internacional de las
conexiones por medio de tratados. La unidad de elección antes requerida sólo se alcanza por vía de
acuerdos multinacionales entre los países sobre la elección común de un criterio nacionalizador. El caso
multinacional se soluciona por aplicación del mismo derecho nacional elegido por acuerdo
multinacional.

Lo decisivo radica en hallar la conexión más esencial o próxima del caso con un sistema jurídico, o,
excepcionalmente, con más de uno.

El principio de razonabilidad de las conexiones descalifica las que hacen depender la solución de un caso
multinacional de un derecho carente de cualquier justificación razonable para darla, pues tales conexiones
arbitrarias perpetran o un secuestro del caso o un destrozo de él.
El método de elección, mediante la función instrumental (Kegel) que cumplen las elecciones o conexiones
justas, realiza en el derecho internacional privado, pues una justicia indirecta (Boggiano), que se resuelve
en la especial y previa, justicia de la elección, para distinguirla a la justicia material de la solución de fondo
o sustancial que brindará al caso el derecho conectado.

Clasificación de las elecciones:

 Elección uniforme (única solución). A nivel internacional, para que en un caso totalmente
multinacional, que son los que deben resolverse, jurisdiccionalmente, en el territorio de más de un
Estado nacional, se pueda alcanzar una única solución y no dos o más soluciones distintas, se
requiere que los países en cuyo territorio se deba operar la solución concuerden en la elección
uniforme del derecho nacional aplicable, lo cual no excluiría que la norma de aplicación coincida
en la elección de dos derechos nacionales aplicables.

Así, sería menester que todos los países concuerden en adoptar una norma que elija de modo uniforme
someter el caso al mismo derecho, ya sea porque:

 Tienen normas con la misma elección en su DIPr. de fuente interna  ( por ej., todos concuerdan
en la aplicación de la ley del domicilio del adoptado para regir la validez de la adopción
internacional).
 Porque esos estados son parte de un mismo convenio o tratado internacional (por ej., cuando se
establece que la validez de la adopción se regirá por los derechos domiciliarios del adoptante y del
adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de solución del caso, pues la adopción
será válida para todos los países que hayan acordado la elección acumulativa siempre que lo sea
según los dos derechos conectados —ej., art.13, Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940
—).

 Elecciones derivadas o divergentes. En este caso, se realizan elecciones diversas o divergentes

que conducen a varios derechos distintos, de modo tal que la parte del caso se plantee en un país,
sería solucionada por un derecho y la que se plantee en otro, por otro derecho. No habría entonces
una solución del caso, sino varias soluciones de las distintas partes nacionales del caso
multinacional. De este modo, el caso multinacional total se convertiría en un caso multinacional
partido, pues la solución que se le daría no sería del caso entero. Por medio de las elecciones
nacionales divergentes, pues, se rompe el caso en partes nacionales, a las cuales se les aplicarán las
soluciones nacionales de cada sistema.

 Elecciones convergentes. Podría lograrse una solución uniforme en el caso de elecciones

convergentes. Ello se da en supuestos en los que las normas de DIPr. que operan en diversos Estados
contienen elecciones que son diversas, pero que conducen, por circunstancias especiales de los
supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo derecho y, por tanto, a una solución única del
caso.

 Elecciones rígidas y flexibles. 

 La elección rígida se construye con conceptos precisamente escogidos y más o menos bien
determinados en sus alcances, conceptos que tienen un núcleo firme, que permite aprehenderlos con
mayor o menor precisión, sin perjuicio de que posean una periferia indistinta que los torna
susceptibles de llevar a ulteriores precisiones, legislativas o pretorianas.
  En la elección flexible, en cambio, el legislador delega al intérprete la determinación del derecho
aplicable en el caso concreto, dándole, en algunos casos, sólo alguna orientación de carácter
finalista o sustancial. Este método consiste en elegir para el caso, por ej., el sistema jurídico nacional
que brinde la solución más justa del caso, la más adecuada a la naturaleza de la obligación, la más
favorable a la liberación del deudor, la más favorable a los intereses nacionales, la más
estrechamente relacionada, etc., se abandona pues la elección neutral y objetiva. El intérprete, en
consideración de todas las circunstancias del caso valorará, con ese criterio, las conexiones del caso
que lo vinculen a la solución materialmente justa o que cumpla la condición prevista, según su
entender.

Crítica - Boggiano señaló que el método de elección flexible puede producir fracturas interpretativas.

Estructura de la norma de conflicto 

La norma de conflicto tiene una estructura bimembre:

 Tiene un ANTECEDENTE, que es el TIPO LEGAL. Que describe las circunstancias de hecho del
caso iusprivatista multinacional captado o un aspecto de él. (Describe las circunstancias fácticas con
elementos extranjeros).
 Tiene una CONSECUENCIA JURÍDICA. Prescribe la solución del caso a través de la elección
indirecta del derecho que habrá resolverlo. Materializa la elección justa, de un derecho próximo al
caso. Esa elección aparece indicada en el punto de conexión y lo conectado es el derecho elegido o
derecho aplicable, que dará la solución al caso.

Por ello la norma es indirecta, no da la solución derecha del caso, resuelve el conflicto entre los posibles
sistemas jurídicos aplicables, eligiendo un derecho, que será el que finalmente dará la solución de fondo.

La función de la norma de conflicto es arribar a la solución materialmente justa del caso iusprivatista
multinacional y aunque lo hace de un modo indirecto, se asegura ese objetivo con el control material al que
se somete la solución de fondo.

Tipos de normas de conflicto

 LOCALIZADORAS. Son aquellos casos en que el legislador busca una relación razonable entre el
derecho y un caso en particular. Tiene por fundamento el principio de proximidad, es decir, la
búsqueda de los lazos más estrechos. Por ej., último domicilio del causante.

Por ej., el art. 2630 dispone que el derecho alimentario se rige por el derecho del domicilio del acreedor o
deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor
alimentario. 

 MATERIALMENTE ORIENTADAS. Son aquellos casos los que el legislador designa un derecho
pero logrando un objetivo material. Por ej., la defensa del consumidor.

Características de las normas de conflicto

 Neutralidad. Ya que el legislador no tiene preferencia por el derecho argentino al dictarla.

 Abstracción. Ya que el legislador se desentiende del contenido del derecho de fondo determinado. Se
elige sin consideración al derecho material que en definitiva sera aplicable.
  Bilateralidad. Ya que el legislador da la posibilidad de aplicar otro derecho, es decir, hay más de una
opción. En caso de que solo se de una opción, estamos en presencia de una norma de policía. 

PUNTOS DE CONEXIÓN 

El punto de conexión es el concepto que en la consecuencia jurídica elige y determina el derecho

aplicable al supuesto contemplado en el tipo legal. 

En otras palabras, es el elemento técnico del cual se vale la norma de conflicto para señalar el derecho
aplicable al caso. Es la circunstancia multinacionalizadora más relevante que el legislador elige para
determinar el derecho aplicable.

Se podría decir que es el corazón de la consecuencia jurídica. A través de él el legislador concreta la

elección justa del derecho más próximo, del mejor derecho, el más estrechamente relacionado o vinculado
con los hechos del caso, y es por ello que se habla aquí de la justicia de la elección y no de la justicia de la
solución. 

IMPORTANTE: Las únicas normas que establecen puntos de conexión son las normas indirectas o de
conflicto. Ni una norma directa o material ni de policía va a tener nada para clasificar. 

De ello se desprende que:

 El punto de conexión es parte de la consecuencia jurídica.

 Es el elemento localizador que permite elegir el derecho de fondo aplicable. En otras palabras, el
punto de conexión es el que nos indica el ordenamiento jurídico aplicable. 
 Se caracteriza por su neutralidad. Esto implica que el derecho que elige la norma de conflicto a
través del punto de conexión no se identifica con ningún país determinado: todos los Estados están
en pie de igualdad y puede resultar elegido el propio derecho o el de cualquier otro país de la tierra.
El derecho elegido será el de aquel Estado donde se cumplan las condiciones previstas
conceptualmente en la elección, en aquel concepto sede de la elección.

Ahora, esta neutralidad no implica que la elección que se practica por su intermedio no resulte vinculada al
Estado que la ha legislado, a su concepción de la sociedad o a sus concepciones jurídicas.

Por lo tanto, es neutral en la medida en que no resulta de ella el contenido sustancial o de fondo del derecho
designado, pero está conectada estrechamente con la sociedad a la que se dirige y en particular, con los
principios de base del derecho sustancial que rigen esta sociedad, para la que se redacta la norma de
conflicto.

Aclaración

 El punto de conexión es cierto y determinado.

 El ordenamiento jurídico aplicable es incierto e indeterminado, porque no se sabe hasta tanto no se
manifiesten los hechos concretos del caso.

Ejemplo:

Art. 2616 CCCN: “La capacidad se rige por el derecho del domicilio de la persona”.

Capacidad - Antecedente o tipo legal.

Domicilio - Punto de conexión. 

Clasificación de los puntos de conexión 

Los puntos de conexión se clasifican en simples y compuestos: 

1. SIMPLES - Hay un solo punto de conexión 

Según el objeto de referencia: 

 Personales. Contemplan cualidades abstractas de los sujetos (por ejemplo, la nacionalidad, el

domicilio, la residencia, etc.).
 Reales. Se refieren a los objetos del caso (por ej., lugar de situación de inmuebles y de muebles, el
lugar de inmatriculación de un buque, una aeronave, un automotor, de la propiedad intelectual, de la
patente, etc.).
 Conductistas. Se refieren a la conducta de las partes. Por ej., el lugar de la celebración o del
cumplimiento de un contrato, puerto de salida o de destino, acuerdo de las partes referente al derecho
aplicable a un contrato, lugar del accidente, lugar donde se produce el daño.

Esta clasificación es tanto para los puntos simples como para los compuestos. 

2. COMPUESTOS - Hay más de un punto de conexión 

Según el carácter de la conexión: 

 Acumulativos. Son aquellos que aplican varios derechos a un mismo caso. Es decir, la norma pide
que se tomen en cuenta dos derechos al mismo tiempo. 

Por ej., “La capacidad se rige por la ley del domicilio y por la ley de residencia”. Si están en distintos
países, se tendrán que chequear las leyes para aplicarlas al caso. Si no fueran exactamente iguales, el juez
armonizaría las soluciones de las dos leyes para poder progresar. 

A su vez, pueden ser:

 Iguales. Consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven cada
uno con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a
una solución positiva. Así, por ejemplo, resulta la adopción sólo válida, si lo es tanto según el
derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art.23, Trat. de Der. Civ. Int. de 1940). Son
puntos de conexión muy exigentes con los que el legislador quiere blindar el caso y evitar actos
claudicantes.

 Desiguales. Consisten en aplicar a una cuestión un derecho, que, no obstante, resulta completado o
disminuido por otro derecho, que funciona junto con él, como su límite mínimo o máximo. (Se
tienen en consideración dos derechos pero se aplica uno). Es decir que los puntos de conexión son
desiguales cuando uno de los sistemas jurídicos funciona como tope o limitación de otro. (No se
aplica el derecho en su totalidad, sino que se aplica un derecho y el otro funciona como tope o
límite).

Por ej., el art.15 de la ley 11.723, que dispone que "la protección que la ley argentina otorga a los autores
extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere
publicado la obra; si tales leyes brindan una protección mayor, regirán los términos de la presente ley".
  No acumulativos. Pueden ser:

 Simples. Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto. Por ej.

Art. 2629 CCCN.  A los derechos reales sobre muebles con situación permanente, se le aplica el derecho
de su situación.

Art. 2626 CCCN. El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del
último domicilio conyugal. 

 Condicionales. Pueden ser: 

 Subsidiarios. Consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto; pero acude
a un segundo (o ulterior), en caso de que el primer punto de conexión fracasase. Es decir, hay un
punto de conexión principal y otro subsidiario. Se puede ir solo al segundo ante la falta del primero.
Por ejemplo, se declara aplicable el derecho del domicilio y, no existiendo domicilio, el sistema
prevé como aplicable el derecho de la residencia (art. 2613, último párr., CCCN); o se declara
aplicable el derecho elegido por las partes (autonomía de las partes, art.2651, CCCN) y no habiendo
elegido las partes ningún derecho, se dispone la aplicación del derecho del lugar del cumplimiento
del contrato y aun, en defecto de éste, la ley del lugar de celebración (art.2652, CCCN).

 Alternativos. Consiste en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los
cuales la elección debe llevarse a cabo a fin de aplicar uno, ya sea por la libre voluntad de las partes
o en virtud de un hecho determinado, previsto por el legislador, la regla general es favorecer la
aplicación de aquel derecho que es más beneficioso, en un cierto aspecto, o sea que tiende a
favorecer la validez del acto (favor legis). Generalmente aparece el conector “o”.  

Por ej., “La capacidad se rige por la ley del domicilio o por la ley de la residencia”. Es decir, se puede
elegir uno u otro derecho. 

Por ejemplo, el art. 2645, CCCN, sobre la forma testamentaria, dice que "el testamento otorgado en el
extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por
la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por
las formas legales argentinas", es clara allí la apertura de opciones para favorecer la aplicación del derecho
más favorable a la validez formal del testamento.

3. FIJOS Y MUTABLES (aplicables tanto a los simples como a los compuestos)

 Fijos. Son los puntos de conexión que se refieren a hechos pasados que no se pueden modificar (por
ej., lugar de celebración del acto, primer domicilio conyugal, etc.).
 Mutables. Se refieren a hechos futuros. Por ej., “La capacidad se rige por la ley del domicilio”, será
el domicilio que tenga el sujeto al momento en que sucedan los hechos. Generalmente son la
nacionalidad, domicilio, residencia. 

Otros criterios clasificatorios 

Según el criterio de mayor o menor aptitud que el legislador deja en manos de quien aplica el
derecho:

 Rígidos. Son aquellos que están redactados con base en conceptos más o menos bien determinados,
que poseen un núcleo firme, fácil de aprehender en el sistema del legislador, aunque pueden mostrar
también una periferia indistinta, donde quepa la necesidad una posterior precisión legislativa o
pretoriana. Son los puntos de conexión típicos de los sistemas de raíz continental y suponen la
previsibilidad como característica esencial particularmente apreciada a nivel internacional:
domicilio, lugar de cumplimiento, lugar de registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos
de conexión.

Por ej., art. 2466 CCN. El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en
vigor en el domicilio del testador al tiempo de su  muerte.

Problema. Hay veces que esta elección no es justa. Por ej., una sucesión que se va a regir por el último
domicilio del causante, y quizás este llevaba solo días domiciliado en el nuevo lugar.

 Flexibles. Cuando el legislador difiere al juez la determinación del derecho aplicable. Es decir que el
legislador delega en el juez la elección del derecho aplicable, el juez se va a basar en el
principio de proximidad. En otras palabras, el juez puede elegir el punto de conexión con una
proximidad o vinculación más estrecha.  (La elección la práctica el juez y no el legislador:
Revolución Americana).

Ejemplo: El contrato se regirá por el derecho más conectado a él.

Este es el campo del principio de proximidad, que inspira la necesidad de adaptación y armonización de los
derechos a aplicar. Para ello se han elaborado cláusulas escapatorias o cláusulas de excepción, frecuentes
en convenciones internacionales, que habilitan al juzgador y al intérprete a apartarse de la solución rígida de
la ley indicada por la norma de conflicto, en los casos en que ésta pierde suficiente justificación para su
aplicación al caso.

En la Argentina, el  art. 2597, CCCN, incluyó con carácter general una cláusula de excepción entre las
disposiciones generales del sistema de DIPr. Se dice allí, que "excepcionalmente, el derecho designado por
una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho
del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo
cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición no es aplicable cuando las partes
han elegido el derecho para el caso".

Problema. Carece de previsibilidad y seguridad jurídica. 

Según la determinación temporal:

 Instantáneos. Se agotan en su mismo acontecer. Son temporalmente fijos. Por ej., el "lugar de
celebración"; el "lugar de cumplimiento", el "lugar de perpetración del hecho ilícito".

 Continuos. Aquellos cuyos elementos constituidos perduran en el tiempo. Por ej., el domicilio,
porque se lo tiene desde que se nace hasta la muerte. Entre ellos se puede distinguir entre:
  Permanentes. Se mantienen constantes, como, por ej., la "situación de un inmueble" o "la situación
de los muebles inmóviles", es decir, muebles de situación permanente, lugar de nacimiento, lugar de
celebración, etc. Sólo un cambio de soberanía podría afectar esta permanencia.
 Variables. Son los puntos de conexión que pueden cambiar. Por ej., la nacionalidad, el domicilio, la
residencia, la situación de "muebles móviles", sean éstos muebles de exportación o de uso personal.
Estos elementos continuados, variables, son proclives a suscitar los llamados "conflictos móviles".

El problema del conflicto móvil, del cambio de estatutos o de las "migraciones"

Una situación jurídica constituida bajo un ordenamiento jurídico puede permanecer en él durante todo el
devenir del caso (se trata del caso absolutamente nacional, en la clasificación de Jitta) supuesto que no da
lugar conflicto alguno. Tanto da en ese caso, si los puntos de conexión involucrados son continuados,
permanentes o variables.

Una situación jurídica constituida bajo un sistema jurídico puede emigrar a otro, internacionalizando una
situación jurídica originariamente nacional, sobre la base de una relación sujeta a un punto de conexión
variable, nacionalidad, domicilio, etc. (se trata de los casos relativamente internacionales, en la
clasificación de Jitta).

También una situación jurídicamente problemática sujeta a puntos de conexión variables —nacionalidad,
domicilio, residencia habitual— puede resultar desde su origen originariamente constituida en conexidad
con más de un sistema nacional, nace multinacional y puede experimentar posteriores múltiples variaciones
(se trata del caso absolutamente internacional en la clasificación de Jitta). 

Los dos últimos casos son los que aquí interesan. Boggiano las llama situaciones jurídicas internacionales
nómades, pues en ellas acontece un desplazamiento de los hechos, que determina variaciones en su
conexidad con un sistema jurídico.

Lo característico de estos conflictos radica en su pertinaz resistencia a resolverse con una primera
localización. 

Por ej., en el caso de una persona física que ha desplazado su domicilio a lo largo de su vida por más de un
país, en el que se cuestione su capacidad para el otorgamiento de un determinado contrato, en un momento
de ese devenir, siendo la norma aplicable a la capacidad según la lex fori, la ley del lugar del domicilio de la
persona humana.

Es claro que estrictamente, en ese caso, lo que ha cambiado no es el punto de conexión de la norma de
conflicto (domicilio), pues éste permanece invariable, sino que se ha modificado la situación fáctica
problemática del caso, que está subyacente en el punto de conexión de la norma y que se ha desplazado a lo
largo del tiempo por diversas localizaciones espaciales.

El punto de conexión de la norma de conflicto capta de modo neutral el elemento escogido de la

situación fáctica (domicilio), pero no dice cómo elegir el que interesa entre todos los domicilios que se
sucedieron, ni en qué momento cabe referirse a él.

Se trata entonces, de fijar esa situación mediante el mismo elemento desplazado (domicilio), localizándola
en un lugar determinado. A ese fin, debemos establecer el momento preciso en el curso del desplazamiento
que interesa en el caso, al que se suele identificar como el momento crítico de la relación de que se trata.

En ocasiones, el legislador proporciona esa precisión temporal en la redacción del punto de conexión, por
ej.: domicilio del causante al tiempo del fallecimiento, primer domicilio conyugal, el domicilio al tiempo del
otorgamiento del acto, último domicilio conyugal, etc.. En tal caso, el problema viene solucionado.

Sin embargo, en la mayoría de los casos, el autor de la norma suele dejar librada esa precisión a la voluntad
integradora del intérprete.
En ese caso, se debe determinar cuál es el momento decisivo o crítico del elemento localizados en el
punto de conexión de la norma de conflicto incompleta, para efectuar ese corte espacio-temporal.

________________________

B. LA NORMA MATERIAL Y EL MÉTODO DE CREACIÓN 

Este tipo de normas resuelven el caso iusprivatista multinacional de modo indirecto, sino que prescriben
directamente una solución de fondo, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional de ese caso.

En otras palabras, las normas materiales proporcionan soluciones a los casos iusprivatistas multinacionales
de manera DIRECTA y sustantiva.

Tanto las normas materiales de fuente nacional (o unilaterales), como las convencionales o las
consuetudinarias, en su TIPO LEGAL describen con exactitud los casos multinacionales captados y en
la CONSECUENCIA JURÍDICA prevén DIRECTAMENTE una solución de fondo especialmente
adaptada a la índole multinacional de ese caso.

La norma material es una norma ESPECIAL, es decir, especialmente adaptada a la naturaleza

multinacional del caso, por lo que cuando hay normas materiales reguladoras de un caso, no cabe ya el
recurso a la norma de conflicto o al método de elección. En definitiva, responde al principio de que la
norma general es desplazada por la norma especial.

Sin embargo, si en un conjunto de normas materiales un problema careciera de regulación por una norma
material, si se diese una laguna, se ha de colmar la laguna con las normas de conflicto. De igual modo, si
una norma material brinda una solución incompleta del caso, también hay que volver a las normas de
conflicto.

Asimismo, las normas materiales son poderosos instrumentos de internacionalidad para lograr la
uniformidad internacional de las soluciones de fondo, a través de convenciones que contienen normas
materiales uniformes creadas para casos multinacionales y que definen más o menos precisamente los casos
convencionalmente típicos que reglamentan, por ej., la venta internacional de mercaderías (Convención de
Viena de 1980) o el transporte internacional (Convención de Varsovia-La Haya) o la propiedad intelectual
(Convención de París).

El MÉTODO DE CREACIÓN es el característico de la norma material. 

Este método conduce a la elaboración normativa de un derecho internacional privado de soluciones

materiales, sustanciales, directas, tanto en el derecho de fuente interna como internacional y
consuetudinaria.

Por ej., las reglas que rigen las obligaciones del comprador y vendedor en la Convención de Viena de 1980,
sobre compraventa internacional de mercaderías.

El método de creación es limitado, pues requiere en el nivel internacional del método que los países que
habrán de acordar compartan un fondo  común de principios, que no son otra cosa que comunes valoraciones
de justicia. Para ello se exige de la cooperación y solidaridad internacionales.

Podrá trabajarse en acuerdos que traten de lograr coincidencias que permitan alcanzar un minimun
standard internacional compartible y aceptable para los diferentes Estados.

Funciones de la norma material dentro del sistema de DIPr

a) Función suplementaria. Las normas materiales funcionan como normas especiales, excepcionales, que
cumplen una función suplementaria para completar el sistema dentro del derecho internacional privado.

Las normas materiales ayudan a la norma de conflicto aclararando algún término o dando  una calificación
autárquica.

b) Función complementaria. La adaptación y la armonización. Si diversos derechos son aplicables a

diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un
mismo caso, se plantea el problema de la necesidad de la adaptación y la armonización de los derechos en
conflicto. Tal situación ahora está prevista expresamente en el art. 2595, inc. c), CCCN, que dispone que
esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Esta labor la realiza fundamentalmente el juzgador cuando, a través de su sentencia, elabora una norma
material individual que ha de corregir el resultado disvalioso del funcionamiento riguroso de varias normas
de conflicto. Se demuestra así el carácter integrador que la norma material de adaptación presenta,
complementando las reglas conflictuales.

Clasificación de las normas materiales

En primer lugar, se distinguen:

 Normas materiales de carácter general. La elaboración de este tipo de normas materiales de

carácter general, en su especialidad e internacionalidad, supone una previa metodología comparativa
de los principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales.

 Normas materiales de carácter individual. Ello ocurre cuando el intérprete se encuentra ante
incongruencias o injusticias en las soluciones a que conducen, por el juego de las normas de
conflicto, la aplicación de distintos derechos nacionales, que no han sido pensados para funcionar
juntos, a distintos aspectos de un mismo caso. Se hace necesario entonces, que el juzgador armonice
los derechos en conflicto y los adapte respetando las finalidades propias de cada sistema, a fin de
elaborar una solución individual para el caso concreto, que no es otra cosa que la sentencia que habrá
de decidir el caso. Nos hallamos entonces, ante una norma material individual —la sentencia que
resuelve el caso concreto—. Esta facultad aparece concedida al juzgador actualmente, de modo
expreso, por el art.2595, inc. c), CCCN.

a. Por su vinculación con la norma de conflicto

 Independientes (de la norma de conflicto). Son las normas materiales especiales que se encuentran
en el propio derecho internacional privado de fuente interna o de fuente convencional, que por lo
mismo que son especiales, cuando existen, desplazan a las normas de conflicto generales en su
aplicación. Por ej., art. 4, LCQ; arts. 120, 122, 123, LGS.

 Dependientes. Se las aplica cuando resulta aplicable el derecho indicado por las normas de conflicto.
Es decir, que se llega a la aplicación de la norma material, porque la norma de conflicto remite a un
derecho extranjero que, en cuyo sistema de derecho internacional privado se encuentra esa norma
material.

b. Por la disponibilidad de las normas materiales

  Inderogables. Los arts. 4 LCQ, o los arts. 118, tercera parte y 123 de la Ley General de Sociedades
Comerciales (LGS) 19.550, por ej., tratan materias —falencias, sociedades— no disponibles para la
autonomía de la voluntad de las partes. 

 Derogables. Normas materiales de DIPr que son perfectamente derogables por las partes, por ej., lo
son, en materia contractual, las normas materiales sobre compraventa internacional de mercaderías,
regidas por la Convención de Viena de 1980, en general, derogables por las partes (art.6).

En efecto, las partes gozan de facultades para la creación de normas materiales especialmente adaptadas a
sus negocios multinacionales, en los cuales no es menester apegarse necesariamente a los esquemas
normativos de los derechos privados nacionales, muchas veces inadaptados a dichas relaciones. Ello está
expresamente reconocido por el art.2651, inc. c), CCCN, cuando dice que las partes pueden establecer, de
común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que
desplacen normas coactivas del derecho elegido; y por el inc. d), CCCN, cuando establece que los usos y
prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato, por ej., los usos y
reglas uniformes relativos a los créditos documentados o los Incoterms de la Cámara de Comercio
Internacional, etcétera.

c. Por la índole de las normas materiales aplicables al fondo de la controversia y su relación con
el DIPr.

Boggiano distingue entre:

 
i) Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos. Estas normas son dispositivas, porque son
disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes y pueden ser derogadas en casos internos, por ej.,
normas en materia contractual común.

ii) Normas materiales semicoactivas aplicables a casos internos. Algunas normas materiales, que
ordinariamente son dispositivas, pueden ser consideradas semicoactivas en algunos sistemas jurídicos,
cuando aparecen en contratos internos predispuestas por las condiciones generales de una parte y a las que la
otra sólo adhiere. 

iii) Normas materiales coactivas aplicables a casos internos.  Son las normas imperativas que se aplican a
casos internos o que, al menos, carecen de elementos de contacto que las hagan aplicables a ciertos casos
internacionales tipificados. Son la mayoría de las normas coactivas de los códigos normalmente aplicables a
casos locales. Mediante normas materiales incorporadas por las partes, en un contrato internacional, se
pueden derogar normas coactivas del derecho elegido como aplicable al contrato, por la norma de conflicto.

iv) Normas de materiales exclusivas, aplicables a ciertos casos internacionales. Estas normas materiales
del DIPr. se aplican a ciertos casos internacionales por conexiones especiales que extienden su campo de
aplicación. Son aplicables con exclusión de las normas de conflicto a las que desplazan. Son normas
materiales indisponibles, de aplicación inmediata, de aplicación necesaria, normas de aplicación exclusiva o
perentoria, por ej., art.4 LCQ.

v) Normas materiales coactivas a ser tenidas en consideración en casos internacionales. Estas normas no
se imponen inflexiblemente, pero deben ser tenidas en cuenta.

vi) Normas materiales coactivas que excluyen una elección de derecho extranjero si no existe un interés
en la elección. Por ej., , el parágrafo 10 (8) de la Ley Alemana de Condiciones Generales de 1976 que
excluye la elección por las partes de un derecho extranjero aplicable si no existe un justificable interés en la
elección de ese derecho.

viii) Normas materiales dispositivas aplicables a casos internacionales.  Abarcan un amplio espectro, sólo
a modo de ejemplo son dispositivas: las normas de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías, los Incoterms; las reglas sobre crédito documentado; las condiciones
generales de contratación; las normas consuetudinarias, las disposiciones que integran la llamada lex
mercatoria.

Funcionamiento de las normas materiales

Conforme al principio de irretroactividad de las normas, éstas, sean un tratado o pertenezcan a la fuente
interna, en principio no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la norma para esa parte, ni respecto de ninguna situación que
en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda de la norma o del tratado
o conste de otro modo, por ej. el art 28 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

La correcta interpretación impone atender al fin perseguido por la voluntad del autor de la norma, según su
origen: contractual, legal, convencional o judicial y requiere fidelidad a la voluntad real del legislador.
Siempre se debe interpretar de acuerdo con los principios de la buena fe y conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos de la norma o del tratado, priorizando en el contexto de éstos y teniendo en
cuenta su objeto y fin.

_________________________________

C. LA NORMA DE POLICÍA O INTERNACIONALMENTE IMPERATIVA Y EL MÉTODO

DE AUTOSELECCIÓN O AUTOLIMITACIÓN. 

La norma de policía autoelige para resolver el caso iusprivatista multinacional descripto en el tipo legal, el
derecho nacional del propio sistema al que pertenece y, a la vez, autolimita, exclusivamente, la
aplicabilidad de ese derecho nacional al aspecto del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la
norma.

También se las llama normas internacionalmente imperativas o leyes de aplicación inmediata, ya que
producen una suerte de "economía de razonamiento": en lugar de partir de la situación de hecho para
determinar la ley aplicable, el juez declara aplicable la disposición de policía en función de lo que él estima
que es su fin y su voluntad de aplicación, el enfoque es unilateral. 

En primer lugar, ñas normas de policía son normas de aplicación necesaria,  que aparecen inspiradas en
rigurosas consideraciones de orden público, que tutelan intereses de diversa índole que el Estado está
especialmente abocado a tutelar, que excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y material,
remitiendo al derecho propio de manera exclusiva y excluyente.  

Entre los rasgos característicos de la norma de policía se subraya que presenta la estructura de una norma
indirecta, pues elige un derecho aplicable, pero no se trata de una captación neutral, el derecho elegido
es siempre el propio sistema, el derecho del legislador, de ahí que se sostenga que en todo caso, sería
asimilable una norma de conflicto unilateral inderogable, no bilateralizable, que remite normativamente
al derecho propio, de modo exclusivo, excluyente e inflexible. Por lo tanto, no hay lugar para el derecho
extranjero ni la autonomía de la voluntad de las partes.

Frente a normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que el indicado por
dichas normas.
Desde otro sesgo, las normas de policía son especiales en el sistema normativo del DIPr., y desplazan por
ello a las normas de conflicto generales y excluyen absolutamente la posibilidad de la aplicación del derecho
extranjero en el aspecto que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación en la materia. 

El art. 2599 CCCN en su primer párrafo capta conceptualmente la tipología, expresando que las normas
internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino son las que se imponen
por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.

En segundo lugar, se ocupan de autolimitar la esfera de aplicación espacial exclusiva del derecho
material propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero.

Esa autolimitación se produce mediante la exclusiva y precisa referencia a circunstancias que vinculan el
caso al territorio del propio Estado y son esos contactos, precisos y circunstanciados, los que permiten
identificar las razones o los intereses superiores, de orden social, político, económico, etc., que justifican
esa autoelección del derecho nacional propio y el apartamiento de la elección de la norma general de
conflicto.

Las normas de policía pueden identificarse con problemas de orden público, pero no se agotan allí. Estas
normas tutelan o salvaguardan intereses superiores del Estado, tales como:

 Regulación y control de la economía nacional y del mercado.

 Protección de los recursos monetarios, de la balanza de pagos, de la propiedad inmueble, del medio
ambiente, de las relaciones laborales, etc.
 Normas relacionadas a la salud pública, de tipo cambiario, cuestiones migratorias, de seguridad
nacional, etc. Es decir, cuestiones que hacen a la soberanía de los Estados.

De ahí que las normas de policía sean especiales, exclusivas y excluyentes.

Por ej., el art. 604 de la ley 20.094, de la Navegación, según el cual las disposiciones de esta última sobre la
responsabilidad del trasportador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican a todo contrato de
trasporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en
puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa
los tribunales argentinos". Las circunstancias que vinculan el caso al derecho argentino dan la pauta del
interés protegido y si alguna de ellas se exterioriza, la responsabilidad del trasportador queda regida sólo por
el derecho argentino.

Ámbito de aplicación y funcionamiento

Las normas de policía del DIPr. argentino, en tanto exclusivas y excluyentes, son de interpretación
restrictiva, por ende, su ámbito de aplicación se encuentra determinado estrictamente por el tipo legal
de la norma, tienen expresa delimitación de su ámbito de aplicación y no son susceptibles de interpretación
extensiva o analógica.

Las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se interpretan por la ley argentina,
salvo que existan calificaciones especiales que definan autónomamente los conceptos empleados en la
norma de policía de que se trate.

Este tipo de disposiciones debe concretarse en estructuras normativas de la mayor precisión posible,
pues la determinación de la norma, la medida y alcance del proteccionismo que ha de concederse, es una
cuestión muy delicada de política legislativa y es tarea, en principio, a cargo del legislador, que exige
respetar de modo adecuado los principios, garantías y normas constitucionales.
Si a pesar de ello se las legislase con fórmulas abiertas, la determinación del contenido de la norma quedaría
delegada en los jueces, quienes tendrían a su cargo la tarea ulterior.

Lo importante para justificar la existencia de la norma es detectar a través de la conexión del caso con el
territorio del Estado, cuáles son aquellos intereses de carácter superior que justifican la extensión
excepcional del propio derecho para solucionarlo.

Por otro lado, la norma de policía no funciona como norma general para colmar lagunas, no cabe pues, la
elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A falta de normas de policía de naturaleza
especial o en caso de lagunas, se debe aplicar la  normas de conflicto que son las normas generales del
sistema. 

La efectiva aplicación al caso de la norma de policía requiere la localización del caso o de, al menos, una
parte de la realidad operable del caso, localizada en la jurisdicción argentina. De otro modo se requerirá el
reconocimiento o ejecución del pronunciamiento en el lugar donde la solución del caso habrá de hacerse
efectiva.

Algunas de las manifestaciones más frecuentes de las normas de policía

a) Normas orientadas a la regulación del mercado y la protección económica. Los Estados nacionales
suelen interferir en el comercio internacional mediante normas de policía económica destinadas a satisfacer
intereses locales.

Por ej., las disposiciones de la ley 25.156, de defensa de la competencia, que sanciona conductas restrictivas
de la libertad de concurrencia, procurando la protección de un sistema de libre concurrencia. Allí se indica
que quedan sometidas a las disposiciones de esa ley todas las personas físicas o jurídicas públicas o
privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio
nacional y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos,
actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional.

b) Normas en materia de inmuebles y muebles registrables. Por ej., la regla de que los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación y, por ende, que los inmuebles situados en la
Argentina se rigen por el derecho argentino. Lo mismo viene a ocurrir con los bienes muebles registrables,
asentados en un registro argentino (arts. 2667 y 2668, CCCN). Estas disposiciones se ven acompañadas por
reglas de jurisdicción exclusiva contenidas en el art.2609 del CCCN, que asegura la eficacia de la norma.

c) Normas en materia sucesoria. El art.2644, CCCN, en punto al derecho aplicable en materia sucesoria,
contempla como reglas que "la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento, salvo respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica
el derecho argentino".

La norma de jurisdicción en la materia prevé un supuesto de concurrencia de foros posibles, por ende,
podrían intervenir los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país, respecto de éstos; no está prevista pues, la jurisdicción argentina exclusiva respecto de
inmuebles situados en el país en materia sucesoria, sólo lo es en materia de derechos reales sobre
inmuebles situados en la República en virtud del art. 2609, inc. a), CCCN, de lo cual puede seguirse la
posible intervención de jueces foráneos, del último domicilio del causante.

Sera al momento del exequatur que se examinará si se ha respetado la norma de policía argentina o si el
pronunciamiento del juez extranjero vulnera los intereses de orden público en materia sucesoria y de
transmisión hereditaria respecto de los inmuebles sitos en el país que el art.2644 resguarda.

6. Clase 3 / 4                                                                                                               DIPr 

LA CUESTIÓN PREVIA O INCIDENTAL

Al igual que en cualquier problema jurídico, dentro de un mismo caso multinacional no es raro que se presenten
distintas cuestiones a resolver.

En estos supuestos resulta necesario, como imperativo lógico, resolver, en primer lugar, la cuestión condicionante,
para hallar luego la solución de aquella que se encuentra condicionada a ella. He aquí el planteamiento de la
llamada cuestión previa (que es la anterior a otra en el orden del conocimiento). 

La cuestión previa también recibe el nombre de cuestión preliminar o incidental.

Ejemplo: Puede ocurrir que en una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge (cuestión principal),
deba resolverse con anticipación la validez del vínculo matrimonial (cuestión previa). - Ver caso clase jurisdicción 

Si se diese un caso multinacional en el marco de los Tratados de Montevideo de 1889 o de 1940, en el cual se
plantease la demanda de una fianza respecto de un crédito u obligación así garantizado, hallaríamos que el art.36
del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 dispone que "los contratos accesorios se rigen por la ley de la
obligación principal de su referencia", y que el art.41 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 establece
que "los contratos accesorios se rigen por la ley del contrato principal". Es decir, que, tanto en uno como en otro
caso, ambos tratados contienen una norma expresa que decide la cuestión, al establecer que el mismo derecho
aplicable a la validez de la obligación emanada del crédito garantizado dispondrá sobre la validez y los efectos del
derecho personal de garantía —accesorio del crédito principal—, que la fianza representa y que sería, en el
ejemplo, objeto de la demanda.

Si se carece de soluciones dadas por el legislador, el juez debe determinar cuál es el derecho aplicable a la cuestión
previa.

¿Cuál es el problema que se plantea respecto de la cuestión previa? 

El problema a dilucidar es qué derecho se debe aplicar a la cuestión previa. ¿El mismo que rige a la cuestión
principal u otro derecho?

Por lo tanto, para resolver el caso se debe:

1. Identificar la cuestión previa.

2. Resolver qué derecho  se aplica a la cuestión previa y a la cuestión principal. 

IMPORTANTE: Nuestro CCCN no contiene ninguna norma respecto de cómo deben resolverse las cuestiones
previas. 

La doctrina ha elaborado varias respuestas posibles ante este problema:

 TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA (regla general)

Para esta teoría, las cuestiones están en un MISMO PIE DE IGUALDAD, es decir, no hay una relación jerárquica
entre la cuestión previa y la principal. 

Esta teoría sostiene que cada problema es autónomo y se rige invariablemente POR SU PROPIO DERECHO, que
es aquel que el DIPr. del juez indica en cada supuesto.

En otras palabras, para resolver la cuestión previa el juez mira su propio DIPr de fuente convencional (Tratados) o
de fuente interna.

El DIPr del juez indicará cual es el derecho aplicable a la cuestión previa y cual el aplicable a la cuestión principal.

A cada cuestión se aplica la ley que le corresponde, independientemente. Se aplica el derecho al que la norma de
conflicto nos remite.
Por ende, el juez ha de resolver la cuestión previa (primera en el orden del conocimiento) aplicando el derecho
elegido por la norma de conflicto de la lex fori para resolver la cuestión previa, como lo haría el juez del país al que
ese derecho pertenece (imitando su probable sentencia) y, con ese resultado y conforme a él, el mismo juez habrá
de resolver la cuestión condicionada (segunda en el orden del conocimiento).

Esta teoría da resultados más justos que las teorías de la jerarquización. 

 Primera cuestión en orden del conocimiento a resolver:  CUESTIÓN PREVIA. Como lo haría el juez del
país al que pertenece el derecho que por remisión del DIPr del juez que entiende en la causa, se indica
como aplicable. 

 Segunda cuestión en orden del conocimiento a resolver: CUESTIÓN PRINCIPAL, del mismo modo que
lo haría el juez del país al que pertenece el derecho que indica como aplicable del DIPr del juez que
entiende en la causa. 

CIDIP II  sobre normas generales de DIP (vigente en Argentina): 

Establece en su ART. 8 que: “Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de
una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”. 

Por lo tanto, cada una debe regirse por su propio derecho.  Es decir, dice que no necesariamente hay que ir a las
teorías de la jerarquización.

Por lo tanto, para resolver el caso bajo análisis se deberá: 

1. Buscar qué derecho se aplica a la validez del matrimonio.

2. Se aplica la ley del lugar de celebración (EEUU).
3. En cuanto a la sucesión, se aplica el derecho argentino.

 TEORÍAS DE LA JERARQUIZACIÓN (para casos especiales)

La jerarquización implica que hay una cuestión por encima de la otra. 

Según esta teoría, el juez jerarquiza y aplica a la cuestión previa el mismo derecho que rige a la cuestión principal. 

Las cuestiones principal y previa están CONCATENADAS o unidas jerárquicamente, puesto que una prevalece
sobre la otra. Una cuestión  CONDICIONANTE y una cuestión CONDICIONADA.
Ello lleva a establecer una de ellas como cuestión principal y atar las otras cuestiones al derecho elegido para
decidir esa cuestión principal.

La consecuencia, por lo tanto, es que se aplica a la cuestión previa la misma ley que se aplica a la cuestión principal.

A su vez, esta teoría se divide en dos criterios:

 CRITERIO IDEAL O LÓGICO: 

Este criterio estima como cuestión principal a la que constituye la condición de otra.  Es decir, la cuestión
condicionante prima sobre la condicionada. 

En el caso, como lógicamente lo primero a resolver sería la validez del matrimonio, esta cuestión previa es
condicionante de la sucesión (cuestión condicionada), puesto que según cómo se resuelva la validez del
matrimonio, se va a saber si es o no heredera en la sucesión.  

Por lo tanto, el derecho que se utilice para resolver la cuestión previa también se use para resolver la cuestión
principal.
Procedimiento:

1. Buscar el artículo en el código que hable de la validez del matrimonio.

2. ART. 2622 CCCN- El Código establece que la validez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de
celebración del matrimonio (en este caso, el segundo matrimonio se celebró en EE UU) - Norma
indirecta.
3. Por lo tanto, la ley de EEUU se aplica también para resolver  la sucesión. Es decir, se debe buscar también
dentro de las normas del derecho de EEUU,  la ley que se aplica a la sucesión. 

Ejemplo: en una sucesión donde se presenta el hijo adoptivo del causante a reclamar derechos hereditarios y los
otros herederos cuestionan la validez de la adopción, la cuestión condicionante sería esta última y la condicionada
la sucesión ( vocación hereditaria ). En este caso este criterio considera cuestión principal a la validez de la
adopción. 

 CRITERIO REAL O PROCESAL:

Considera cuestión principal a aquella que es el OBJETO o el tema de la petición en la DEMANDA. El resto de las
condiciones serían sólo cuestiones previas.

En el ejemplo dado para graficar el criterio lógico, sería cuestión principal la sucesión y cuestión previa, la validez
de la adopción.

Asimismo, en el primer caso bajo análisis, la sucesión sería la condicionante y la validez del matrimonio la
condicionada, desde el punto de vista del DERECHO APLICABLE. 

Para este criterio, el derecho que se le aplica al condicionante, se le aplicará a la condicionada.

Procedimiento: 

1. Buscar en el código el derecho aplicable a la sucesión de inmueble.

2. El CCCN determina que es el derecho del lugar de situación. En este caso, el inmueble está en Argentina.
3. Por lo tanto, la validez del matrimonio se resuelve con el derecho argentino.

IMPORTANTE: En cualquiera de los criterios, siempre se resuelve primero la validez del matrimonio, pero los
criterios sirven al solo efecto determinar  qué DERECHO aplicar a cada cuestión.

Derecho aplicable a la cuestión previa según las teorías de la jerarquización

En el caso bajo análisis, una vez determinado que el derecho aplicable es el de EEUU, debe determinarse si se
aplican las normas de derecho interno o las de DIPr. 

Existen dos corrientes:

 Teoría de la jerarquizaron con supremacía del DERECHO PRIVADO. El juez aplica a la cuestión previa el
derecho privado o de fondo del país cuyo derecho resuelve la cuestión principal. 

Por ej., si la sucesión se rige por el derecho del último domicilio del causante, localizado en España, el derecho
privado español regirá la cuestión previa (validez de la adopción). 

 Teoría de la jerarquización con supremacía del DIPr. La cuestión previa se regirá por el derecho privado
que indique como aplicable el DIPr, del Estado cuyo derecho privado resulte aplicable a la cuestión
principal por remisión de la norma de conflicto del foro ( lex fori ).
Por ej., si el derecho español fuese el elegido por la norma de DIPr. de la lex fori, para decidir el fondo de una
sucesión (cuestión principal), a la validez de una adopción vinculada a ese caso, no se le debería aplicar,
derechamente, el derecho civil español en materia de adopción, sino aquel derecho civil que el DIPr. de España —
país elegido por la norma sucesoria— declara aplicable en materia de adopción (cuestion previa).

Critica. Se ha criticado a las teorías de la jerarquización en sus dos formas, con supremacía del derecho privado y
con supremacía del DIPr., como violatorias del método analítico, pues se tornan injustas dado que no respetan la
interconexión de las normas de conflicto convocadas para resolver el caso.

EJEMPLO DE APLICACIÓN DE LAS TEORÍAS 

Según la teoría de la equivalencia, el juez mira su propio DIPr, ya sea de fuente convencional o de fuente interna.

Según el art. 2644 CCCN, la sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.

Si el último domicilio del causante se encuentra en España, la cuestión principal (la sucesión) se regirá entonces
por el derecho sucesorio español.

Pero la cuestión previa (la validez del matrimonio) se regirá conforme el derecho matrimonial argentino, según el
lugar de celebración del matrimonio.

Según la teoría de la jerarquización, el juez jerarquiza y aplica a la cuestión previa el mismo derecho que rige la
cuestión principal.

Si el último domicilio del causante se encuentra en España, la cuestión principal (la sucesión) se regirá entonces
por el derecho sucesorio español.

 Teoría de la jerarquización con imperio del DP.  A la cuestión previa se le aplica el mismo derecho privado
que rige la cuestión principal: para determinar la validez del matrimonio se aplicará el derecho
matrimonial español (derecho privado o de fondo español).
 Teoría de la jerarquización con imperio del DIPr. La sucesión (cuestión principal) se rige por el derecho
sucesorio español y a la validez del matrimonio (cuestión previa) se le aplica el DIPr español, el cual indica
que la validez del matrimonio se rige por la nacionalidad común de los contrayentes (si esa nacionalidad
fuera francesa, la validez del matrimonio se regirá entonces por el derecho matrimonial francés). Es decir,
que a la cuestión previa se le aplica el mismo DIPr que rige a la cuestión principal, y se deberá ver a qué
norma remite tal derecho.

NOTA. En el sistema jurídico argentino NO hay norma que determine cómo resolver.

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1. CASO DEL NIÑO HINDU

El caso Ponnoncanamalle:

Melchior y Wengler en 1931 descubrieron la cuestión previa gracias a este caso.

Hechos: 

 Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en India, adopta allí un hijo (llamado Socalingam)
teniendo otros hijos legítimos.
 Luego traslada su domicilio a Francia y adquiere allí inmuebles.
 El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo legítimo.
 El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto (adoptivo), basándose en la ley francesa según la
cual no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.
  Al morir el padre adoptante, se inicia la sucesión en Francia y se presenta el mencionado nieto
(representado por su madre la sra. Ponnoucanamalle, porque era menor de edad), alegando derecho de
representación en la sucesión de su abuelo, y pidiendo que se declare la nulidad del testamento que lo
desheredaba.

Hay 2 cuestiones: la adopción y la vocación sucesoria.

Problema que debe resolver el juez antes de la validez de la sucesión: la validez de la adopción (cuestión previa).

Fallo: El tribunal aplicó la teoría de la jerarquización real o procesal.

1. Estableció que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la demanda, es decir, la
vocación sucesoria. 
2. Como los problemas sucesorios se rigen por la ley del lugar de situación de los bienes, y los bienes estaban
en Francia, entonces se aplica el Derecho Francés. 
3. Ese Derecho, aplicable también a la cuestión secundaria (adopción), establece que la misma es inválida
porque no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales. 

Variable: Si el juez hubiera aplicado a la validez de la adopción, el derecho que la norma de conflicto le indica
(lugar de otorgamiento), la adopción hubiera sido válida porque en la India era válido adoptar hijos teniendo otros
biológicos.

2) CASO GRIMALDI

Hechos: Este caso decide, segun la opinion mayoritaria, de manera incorrecta e injusta lo siguiente: “El hijo
adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la ley 13.252 con bienes dejados en el país, si
bien tiene vocación hereditaria, carece de derecho a recibir los inmuebles”. “La vocación hereditaria del hijo
adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda
limitada a la medida en que esta la acepta”.

 El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a
Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en Italia.
 En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano, su única
heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI).
 heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI).
 El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de
aquél. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación.

Fallo: El juez de 1° Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden público argentino que en
aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la adopción el Derecho Italiano no, la considera válida y
compatible con el orden público argentino.

La hija adoptiva no heredó el inmueble porque al aplicarse la ley de situación (art. 10 CC), no figuraba en la tabla
de herederos el hijo adoptivo. En cambio, a la cuenta corriente se le aplicó el Derecho Italiano, como ley del
último domicilio del causante y, aplicando Derecho sucesorio italiano, le otorgó en sucesión la cuenta corriente.

La sentencia del juez de 1° Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso
"Ponnoucannamalle". En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden público, los jueces aplican a la cuestión previa
de la adopción el mismo Derecho Privado que rige la cuestión principal, que es la sucesión.

La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la adopción (cuestión
previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada; y la vocación sucesoria de una hija
adoptiva, que se regula en virtud del Derecho Argentino.

Como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los
herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurídico una ley y a sus efectos otra, es
contradictorio si esta última ley le niega todo efecto por reputarlo nulo. En realidad, así se aplica sólo la segunda
ley también a la validez del negocio. En otras palabras, la Cámara, si bien parece comulgar con un criterio más
cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción como título
hereditario del inmueble argentino, el Derecho argentino. 

Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.

En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior, Se reconoce una adopción, pero se
rehúsa reconocer derechos sucesorios invocando el art. 10 del Código Civil, que se considera de Orden Público
("Los bienes muebles situados en el territorio de la República son regidos por las leyes del Estado exclusivamente…”).

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7. Clase 13/4                                                                                                             DIPr

EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES 

A. Categorización y ensanchamiento de categorías de análisis

Cada sistema jurídico elabora sus propias CATEGORÍAS JURÍDICAS. Ante un caso, se deben ENCUADRAR los
hechos en una categoría jurídica. Si no se encuentra tal categoría, se debe ENSANCHAR el encuadre teniendo en
cuenta los DERECHOS CONECTADOS. Una vez realizado el encuadramiento, se buscará la NORMA DE
CONFLICTO aplicable para llegar a una justa solución del caso.

CATEGORIZACIÓN: Es el encuadramiento de los hechos que se revelan en el caso, dentro de las categorías o
institutos jurídicos del derecho privado.

En primer lugar, para lograr ese objetivo, se puede intentar la utilización de las categorías del derecho privado
propio (lex fori).

Sin embargo, a veces ello no basta, pues la complejidad de la manifestación multinacional de estos casos impone
tomar en consideración las categorías jurídicas con las que pueda analizarse, ese mismo problema, en los otros
sistemas jurídicos conectados a él.

Entonces corresponde un ENSANCHAMIENTO COMPARATIVO de las categorías de análisis de la lex fori con
las de los derechos conectados al caso. Es decir, que se ensanchan las categorías de análisis nacionales con las
categorías jurídicas de los sistemas jurídicos de los países vinculados al caso, a fin de hallar el debido
encuadramiento normativo dentro del sistema de derecho de la lex fori, es decir, las normas de DIPr que, en la lex
fori, permitan alojar el caso y dar respuesta al problema.

Ello es respetuoso de lo que Goldschmidt denominaba "la extranjería del caso".

B. Las definiciones

El término CALIFICAR implica definir los términos empleados en la norma de acuerdo a un determinado
ordenamiento jurídico. 

El problema de las calificaciones consiste entonces en determinar qué ley será aplicable al tiempo de realizar
dicha definición. 

DEFINIR es comprender cabalmente el significado de los términos empleados en el tipo legal, en la consecuencia
jurídica y, finalmente, en el derecho elegido.

Así, halladas las normas de DIPr. que aparecen como aplicables para solucionar el caso, si la norma resulta ser una
norma de conflicto, siendo ésta una regla indirecta, la siguiente tarea consistirá en calificar o definir los términos
empleados en esa norma de conflicto para verificar la corrección del encuadramiento que se ha realizado.

Por ej., una norma que dice “la capacidad se rige por la ley de la residencia”. En Argentina, la residencia es el
lugar de situación habitual. Ahora, si la residencia está en Portugal, hay que ver si su definición de residencia es la
misma.
Puede calificarse de acuerdo al derecho interno o al extranjero, para tratar de armonizar si son cuestiones distintas.

C. ¿Qué sistema jurídico define?

Para un debido encuadramiento y en búsqueda de la solución justa, es menester examinar cuidadosamente la

pertinencia de la subsunción de los hechos del caso dentro de la norma de DIPr. que contemple el instituto en
cuestión y para ello, deben categorizarse los hechos y debe definirse el alcance de la norma.

Esta tarea de interpretación es la más ardua del DIPr.

Al respecto se plantean las siguientes TEORÍAS:

 TEORÍA DE LA LEX CIVILIS FORI (Franz Kahn y Etienne Bartin)

Kahn lo planteó como un conflicto entre normas de conflicto. Observó que las normas de conflicto pueden adoptar
el mismo punto de conexión —por ej., el domicilio—, pero que el concepto puede significar cosas distintas en dos
sistemas jurídicos, planteándose un conflicto entre los significados de los derechos materiales.

Ambos, Kahn y Bartin proponen resolver estos casos mediante las definiciones de la ley interna del foro (lex civilis
fori), aunque este último admitía como excepción calificar los muebles y los inmuebles por la lex situs, en lugar de
la lex fori.

Es decir, proponen que las calificaciones o categorizaciones deben hacerse desde el punto de vista del DERECHO
CIVIL DEL JUEZ. Se debe calificar “ LEX CIVILIS FORI”.

Crítica: se ha dicho que los argumentos de esta postura son teóricamente débiles y psicológicamente fuertes. En
efecto, se le critica que no cabe calcar los conceptos del DIPr. sobre los del derecho civil interno, ya que el DIPr. es
la puerta por la cual cualquier derecho civil del mundo debe poder entrar.

Esta teoría LIMITA LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO ya que solo se utilizan las categorías del
derecho propio.

 TEORÍA DE LA LEX CIVILIS CAUSAE (Despagnet)

Despagnet sugería que las definiciones o calificaciones se extrajesen del derecho indicado por la norma de
conflicto. En otras palabras, sostiene que se debe calificar conforme al derecho que resulte aplicable a dicha causa,
el cual puede ser el derecho propio o el extranjero. Se debe calificar “LEX CIVILIS CAUSAE”.

El juez debe calificar aplicando el derecho que resuelve el fondo de la cuestión.

Pero cabe distinguir: 

 La definición de los puntos de conexión se atribuye, en principio, a la LEX FORI.

 La definición del derecho aplicable al problema  se atribuye a la LEX CIVILIS CAUSAE, a la causa de la
norma.

CASO DE LA VIUDA MALTESA

Caso 1: "La viuda Maltesa" (Caso Antón c/ Bartholo" de la Cámara de Casación de Argelia)

Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia francesa sobre este caso.
Hechos:
  Una pareja de malteses celebró matrimonio en Malta (isla del Mediterráneo) y fijó su domicilio allí,
quedando sometido el mismo a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohán vigente en aquel
lugar. No celebraron ningún acuerdo nupcial. 
 Luego trasladó su domicilio a Argelia (entonces, Francia), adquiriendo bienes inmuebles.
 Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la ley francesa vigente en esa época en Argelia no
le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió que se le concediera sobre los inmuebles situados,
además de su parte en la comunidad, el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido,
basándoseen los ants. 17 y 18 del Código de Rohán, que en la época crítica regía en Malta, a título de
cónyuge sin recursos.

Problema: Calificaciones.

Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo corresponde:

 al Derecho Sucesorio, o 
 al régimen de bienes matrimoniales. 

Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:

Según el DIPr francés, "el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de situación de los bienes".

Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho Francés, el cual no le reconoce el usufructo a la esposa.

Si lo califican como figura del régimen de bienes matrimonial:

Según el DIPr francés, la sucesión se rige por el Derecho que regula el régimen de los bienes del matrimonio, para lo
cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual estaba en Malta. Por lo tanto, se aplica el Código de
Rohán, el cual sí le otorga el usufructo a la esposa.

Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como figura del régimen
matrimonial y le otorgó el beneficio a la esposa.

CASO DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO HOLANDÉS

Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin.

El artículo 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo,
ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar
donde se realiza el acto. 

Se plantea si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la forma. 

Se plantea el caso de un holandés que otorga testamento ológrafo en

Francia: si la orografía es un problema de forma el testamento es válido, si se contempla como un problema de
capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y
fuera de Holanda. 

Francia califica la orografía como un problema de capacidad.

Hechos: Un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. Después de su muerte se discute la validez de
dicho testamento ante los tribunales franceses.

Problema: Los jueces franceses deben determinar si la holografía es un problema de forma o de capacidad.

 Si es un problema de forma: el tribunal francés parte de su DIPr. El Derecho francés dice que la forma del
testamento se rige por el Derecho donde fue otorgado, esto es FRANCIA, y para esa ley el testamento es
válido ya que en Francia la olografía es una forma VÁLIDA de testar.
  Si es un problema de capacidad: los jueces partes de su DIPr el cual dice que la capacidad se rige por la ley de
nacionalidad del testador, esto es HOLANDA. Allí se prohíbe a los holandeses otorgar testamento
ológrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo tanto, el testamento será NULO.

 Si se aplica la Lex Civilis Fori: 

El Derecho Francés define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y el Derecho Holandés
reglamenta.

El Derecho Francés define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia la holografía es una forma
válida de testar.

También define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad mínima. Por lo tanto, el
testamento es válido.

Se le impone la definición al Derecho Holandés.

 Si se aplica la Lex Civilis Causae:

Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y lego ese Derecho define y reglamenta.

El DIPr francés dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el testamento, esto es Francia (coincide
con la otra teoría de casualidad) y establece que la capacidad se rige por el Derecho de la
nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por capacidad se entiende tener salud mental y una edad mínima, y que
está prohibido testar en forma ológrafa (sería un caso de incapacidad). Por lo tanto, el testamento es nulo.

Es un testamento formalmente válido pero sustancialmente invalido (por no tener capacidad para otorgarlo).

CASO DE LAS LETRAS DE TENNESSEE

En este caso, el actor exigió en un tribunal alemán el pago de las letras emitidas por el demandado en Tenessee.
Los tribunales alemanes debían aplicar según su DIPr, el derecho de Tenessee como derecho cambiario material, el
derecho de fondo de Tenessee (por ser la ley de lugar de emisión) y el derecho alemán, lex fori, como derecho
aplicable al procedimiento (ya que el juez aplica su propio derecho procesal).

El problema era que según la calificación alemana, la prescripción pertenecía al derecho de fondo cambiario, pero
según la calificación anglosajona, al derecho procesal.

Así pese a que las letras eran prescriptibles, tanto para el derecho alemán (a los tres años) como para el de Tenessee
(a los seis años), el Tribunal Supremo Alemán llegó a la conclusión de que las letras NO estaban prescriptas, pese a
que habían pasado más de seis años desde la fecha de vencimiento.

El caso debería haberse resuelto aplicando el derecho de Tenessee, considerando al derecho como un todo
sistemático con sus propias calificaciones, aplicando no sólo el derecho de fondo sino también el procesal. En otras
palabras, el juez alemán debió aplicar la prescripción que hubiese aplicado el juez de Tenessee, tomando el derecho
de Tenessee como un todo sistemático, con sus propias calificaciones, imitando la probable sentencia del juez
extranjero.

Crítica a esta Teoría: Las dificultades de la Teoría de la lex civilis causae son serias. Las más significativa es
preguntaros cómo es posible sacar definiciones de la lex causae, si antes no se puede saber con certeza
cuáles la lex causae.

 TEORÍAS AUTÁRQUICAS: Empírica (Ernst Rabel) y Apriorística (Lea Meriggi)

Las teorías autárquicas se basan en estudios jurídicos comparativos y de jurisprudencia analítica. 

Sostienen que el derecho internacional privado debe elaborar sus propias definiciones y poseer autonomía de
conceptos.

En efecto, las teorías autárquicas proponen elaborar términos propios para el DIPr. Estos términos serán
enunciados o conceptos generales “tipo”, producto de un estudio comparativo de los sistemas jurídicos (empírica).

Dentro de la autarquía de las calificaciones, se distingue:

 La teoría de la autarquía empírica (Rabel):   Todas las reglas de cada sistema jurídico deberían ser
comparadas con las correspondientes de otros sistemas, con el fin de establecer un sistema exhaustivo de
concepciones fundamentales de un carácter absolutamente general. Se busca una concepción funcional
mediante la "ratio iuris" de la norma de colisión comparando distintas legislaciones. 

 La teoría de la autarquía apriorística (Meriggi):  Ante la imposibilidad de amar definiciones tipo,

dado que los jueces no pueden llevar a cabo esta investigación y la ciencia tampoco la ha realizado, se
propone la conveniencia de jerarquizar las calificaciones con base en un apriorismo ético y material, en dos
categorías:

 Personales, cuya función es asegurar el respeto a la personalidad humana, en su esencia y en su expresión

(referidas al estado y capacidad de las personas, las relaciones de derecho de familia, derecho sucesorio y la
donación).

 Territoriales (lex fori, lex loci actus, lex rei sitae) y se sostiene que debería calificarse, primero conforme a
la ley personal y después por la territorial.

En efecto, la teoría autárquica apriorística propone establecer o jerarquizar las calificaciones a partir de la ley
personal y, en su defecto, conforme a las categorías territoriales.

Las calificaciones autónomas o autárquicas se encuentran con mayor frecuencia en la fuente internacional, donde
se precisan los conceptos empleados en un Tratado o Convención. Por ejemplo, arts. 1, 3 y 14 de la Convención de
Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.

Por ej.,  cuando se dice que "se entiende por niño a los menores de 16 años". Todos los países que ratifiquen ese
tratado, aplicarán esa calificación autárquica.

Las calificaciones autónomas o autárquicas son más bien raras, en particular, en el DIPr. de fuente interna, sin
embargo, existen, tanto respecto de conceptos del tipo legal — por ej., los art. 2669 y 2670, CCCN, que definen los
conceptos de bienes muebles con situación permanente y de bienes muebles que carecen de situación permanente,
como respecto de conceptos de la consecuencia jurídica —por ej., el art.2652, segundo párr., CCCN que define el
lugar de cumplimiento a los fines del derecho aplicable, reproduciendo en buena parte los arts. 1212 y 1213, CCiv.,
con algún ajuste.

NOTA: En nuestro sistema jurídico de DIPr NO hay una norma que nos indique qué teoría utilizar para
determinarla justa solución del caso.

NOTA: ¿Cómo se soluciona el conflicto de las calificaciones?

 Cuestiones procesales: Se rige por la lex civilis fori.

 Cuestiones sustanciales: Se rige por el derecho que rige la obligación principal.

Las calificaciones como problema en el tipo legal

Si el legislador no ha brindado calificaciones autónomas y si los hechos del caso encuadran en categorías jurídicas
conocidas, el intérprete deberá aplicar las calificaciones que proporciona el derecho privado propio (calificación lex
fori).
Luego, dado que el caso es multinacional, debe realizarse un ensanchamiento del concepto, recurriendo a las
características jurídicas de los derechos conectados al caso de manera relevante, a fin de confirmar o no la
calificación lex fori.

Ejemplo:

Planteado el fallecimiento de una persona física y categorizado el problema como un problema sucesorio, se
identifica como aplicable en el sistema de la lex fori la norma contenida en el art.2644, CCCN. En efecto, el tipo
de esa norma prevé la sucesión por causa de muerte, la calificación lex fori de ese tipo contempla, abarcativamente,
todo tipo de sucesión mortis causae y se estima de aplicación esa norma, en una primera aproximación. A su vez, el
art.2644 plantea como derecho conectado al caso el domicilio al tiempo del fallecimiento.

En este marco, cabe el ensanchamiento de la calificación lex fori con la del derecho conectado —el domicilio al
tiempo del fallecimiento— y si, yendo a ese derecho, este caso también fuera encuadrable como un caso de
sucesión mortis causae, según la calificación lex causae, ante las calificaciones coincidentes y confirmada la
calificación lex fori, el intérprete volverá a su sistema para encuadrar el caso en el tipo legal del art.2644, CCCN,
que resultará ser la norma de aplicación.

La duda de la subsunción

En algunos casos, se plantean dudas sobre cuál es la calificación lex fori aplicable y cuál es la norma en que
corresponde encuadrar el caso, en otras palabras, la duda de subsunción plantea dónde se debe encuadrar el caso.

La duda de subsunción (se duda del encuadramiento o se ignora cuál podría ser éste) aparece en los siguientes casos:

1. Porque no existe una norma de DIPr que contemple expresamente el problema y hay que buscar una
norma más general que lo contenga y debe decidirse cuál es el encuadramiento que efectivamente
corresponde. Por ej., la falta de una norma de DIPr. sobre aceptación en la donación obligaría a decidir si
debe subsumirse el caso en la norma de DIPr. sobre contratos para cuestiones de índole sustancial (art.2652,
CCCN) o, si cabe la regla sobre forma de los actos jurídicos (—art.2649, CCCN), pues aunque se sepa que
la calificación lex fori dice, en el derecho interno, que se trata de una cuestión de índole sustancial, pueden
surgir dudas en el caso internacional. 
2. Porque los hechos son susceptibles de encuadramiento en más de una norma que parece captarlos. Por ej., si
ante la deducción de una eventual pretensión de que se atribuya un usufructo sobre el cuarto de los bienes
del cónyuge fallecido, se duda en definir la índole del planteo, esto es, si se trata de un problema sucesorio
(art.2644, CCCN), de régimen de bienes del matrimonio (art.2625, CCCN) o de derechos reales (arts. 2667
y ss.)—, y dado que hay varias calificaciones lex fori posibles, no se sabe cuál es la norma que se debe
aplicar. 
3. Porque al ensanchar e ir al derecho elegido, el intérprete se topa con que ese derecho brinda un
encuadramiento de diferente naturaleza al caso que la calificación lex fori. Por ej., si ante un problema de
prescripción en una letra de cambio la lex fori lo califica como un problema sustancial del derecho
cambiario y conecta para solucionarlo el derecho del lugar de emisión de la letra, podría ocurrir que el
intérprete, examinando el tratamiento dado a la prescripción en el país del lugar de emisión de la letra,
advirtiese que, en ese derecho, el problema es considerado como de naturaleza procesal. Podría entonces,
enfrentarse al dilema de que, en su derecho, los problemas de índole procesal se resuelven por la lex fori.
4. Porque los hechos dan cuenta de figuras o situaciones desconocidas en el propio derecho. Por ej., un
mortgage, otorgado en un país de common law, puede ser una figura desconocida en el país del intérprete
—.

¿Cómo se resuelve la duda de subsunción?

1. Estableciendo cuál es la calificación lex fori, si hay alguna posible, y procediendo a su ensanchamiento con
las calificaciones de los otros derechos conectados por las normas de conflicto de posible aplicación al caso,
en los tres primeros casos o,
2. Explorando las calificaciones que proporcionan los países extranjeros que aparecen conectados al caso, para
volver al propio sistema y ensancharlas, a fin de calificar los términos de las normas de DIPr. en la lex fori,
con el fin de hallar la posible norma en la que quepa encuadrar esa institución desconocida y encontrar así
el derecho aplicable, en el último caso.
El resultado de esos ensanchamientos puede ser:

 La confirmación de la calificación lex fori, que se ve ratificada por todos los derechos conectados al caso
luego de efectuar el ensanchamiento —por ej., si en el caso de la aceptación en la donación: todos los
sistemas conectados: la lex fori, la ley del lugar de celebración del acto y la del lugar de complimiento del
contrato, coincidiesen en calificar el problema dado, como de fondo, se lo calificará de ese modo y se
aplicará el art.2652, CCCN—.

 Que todos los derechos conectados a la solución del caso por las posibles normas de conflicto de aplicación
entre las que se duda, ninguno de los cuales es lex fori, coincidan entre sí, en una calificación del caso
divergente con la calificación de la lex fori. 

Por ej., si la lex fori califica un problema contractual como cuestión de fondo, pero se duda entre si cabe calificar
ese mismo problema, en un caso internacional, como:
1. Un problema de fondo, caso en que se aplicaría la ley del lugar de cumplimiento, 
2. o de forma, caso en que se aplicaría la ley del lugar de celebración.

Y Practicado el ensanchamiento, tanto el país X del lugar de cumplimiento, como el país B, del lugar de
celebración, coinciden en calificar el caso como un problema de forma, mientras que el país de la lex fori —tercer
país, por hipótesis, el del domicilio del demandado—, no coincide con la calificación de ninguno de los derechos
conectados y lo califica como problema de fondo. En tal caso, habrá de estarse a la calificación coincidente de los
derechos conectados al caso que las normas de conflicto indican y se calificará el problema como de forma,
aplicándose el art. 2649, CCCN.

3. Los derechos conectados por las posibles normas de conflicto de aplicación discrepan entre sí en la
calificación del caso, pero uno de ellos coincide con la calificación lex fori. En ese caso, el intérprete podría
hacer prevalecer aquella calificación que es coincidente con la de la lex fori, dándole mayor prevalencia —
por ej., el país X califica el problema como de fondo y el país B como de forma o viceversa y uno de ellos
coincide con la calificación lex fori. El intérprete podría optar por la calificación que concuerda con su
calificación lex fori y encuadrar el caso en el art.2652, CCCN—. Ésta es, sin embargo, una propuesta
doctrinaria y podrían existir motivos valederos para adoptar otra subsunción.

La calificación de los conceptos contenidos en la consecuencia jurídica

Se refiere a la definición de los conceptos con los que se formula el punto de conexión, puesto que estos conceptos
son los que determinan y eligen el derecho aplicable.

Aparece evidente entonces, que si el sistema al que pertenece la norma de conflicto y que contiene la definición de
los conceptos utilizados en el punto de conexión es el sistema de DIPr. del propio legislador, y este sistema coincide
con la lex fori, los conceptos de la consecuencia jurídica sólo pueden ser calificados por la lex fori.

No cabe aquí ensanchamiento, porque para practicarlo deberíamos recurrir a las calificaciones o definiciones de la
lex causae, que es el propio derecho conectado y ello implicaría extraer las definiciones de aquello mismo que
debemos definir.

Determinado ya el derecho nacional elegido para solucionar el caso, el intérprete se enfrentará al problema de
definir los conceptos del derecho elegido.

La calificación de los conceptos contenidos en el derecho elegido

Cuando el operador jurídico determina el derecho nacional aplicable para disponer la solución de fondo del caso,
debe dirigirse a ese derecho e interpretar los términos que utiliza en sus normas y obviamente, no debe hacerlo con
los criterios y conceptos de su formación nacional, pues deformaría los conceptos de la norma foránea,
imponiéndole una lectura con un enfoque que es distinto al de ese sistema.

Por el contrario, es deber del operador jurídico aproximarse al derecho extranjero y aplicarlo como lo harían los
ciudadanos de ese país habilitados para ello, es decir, como lo interpretarían y aplicarían los jueces del país a que ese
derecho pertenece, si tuvieran jurisdicción.
Esto se denomina “teoría del uso jurídico”, y está receptada en el art. 2 de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de DIPr. (CIDIP II, Montevideo 1979) de la que la Argentina es parte y fue incorporado ahora
por el art. 2595, CCCN, que dispone, respecto de la aplicación del derecho extranjero, que "cuando un derecho
extranjero resulta aplicable: a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los
jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino".

Esto  lleva a aplicar el derecho extranjero como un "todo sistemático", es decir, que deberán tomarse en cuenta y
aplicarse todas las reglas de ese sistema, incluso con propias calificaciones autónomas internas y de conceptos del
tipo legal y de la consecuencia jurídica de sus normas de DIPr., efectuando también, las remisiones internas y de
DIPr. que ese juez haría.

La calificación como creación autónoma de las partes

En materias disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes, las partes también podrían crear sus propias
calificaciones del contrato o del negocio que las vincula, pese a que en el derecho interno pudieran existir normas
coactivas que les prohibieran esa facultad (véase el art.1326, CCiv.), incluso, en cuestiones contractuales en
principio disponibles.

Ello se justifica en la facultad de las partes de desplazar las normas coactivas del derecho interno, aun en el elegido
por ellas, mediante el ejercicio de la autonomía material de la voluntad de las partes y a través de una norma
material expresa en sentido contrario. 

Así lo autoriza ahora expresamente el art. 2651, inc. c), CCCN, cuando dispone que "las partes pueden establecer,
de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen
normas coactivas del derecho elegido", con lo cual se viene a convalidar también la facultad de las partes de crear, de
modo autárquico, sus propias calificaciones materiales en cuestiones de contrataciones internacionales.

8. Clase 17/4                                                                                                                 DIPr 

ORDEN PÚBLICO Y FRAUDE A LA LEY

El fraude constituye una condición o característica negativa del tipo legal de la norma de conflicto.

En cambio, la condición o característica negativa de la consecuencia jurídica es la objeción al orden público.

A. FRAUDE A LA LEY. Concepto

Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta, la causa y los hechos subyacentes en los puntos de
conexión, desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.

El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal de la norma indirecta, es decir, sobre los
hechos subyacentes en los puntos de conexión y consiste en su manipuleo fraudulento por las partes interesadas. 

Goldschmidt, gráficamente, decía que resultaba útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los
interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe.

El fraude opera sobre aquellos HECHOS O ACTOS JURÍDICOS que NO son disponibles para la autonomía de la
voluntad de las partes o a lo querido por ellas, es decir, a los que el legislador ha querido someter a determinada
consecuencia jurídica, que valora como justa para atender a ese tipo o índole de situaciones, conforme a
determinadas relaciones de causalidad y efecto.

Es decir que debe existir un DERECHO COACTIVO que debe ser aplicado por las partes, puesto que si hay
disponibilidad de las partes pueden elegir el derecho y sería muy difícil invocar el fraude.

Sin embargo el DIPr. a veces limita el número de derechos entre los cuales autoriza a las partes a optar, por ej., si
sólo admite la elección entre los derechos domiciliarios, o entre el del cumplimiento del contrato y el derecho del
país en donde se halla el objeto del contrato en el momento de su celebración, si existe ese tipo de limitación,
cabría de nuevo el fraude, por el posible manipuleo fraudulento.

Por lo tanto, el fraude se produce cuando las personas físicas o jurídicas buscan evitar la aplicación de la ley
normalmente competente para regir la relación jurídica internacional, buscando colocarse bajo otra que estimen
más favorable a sus intereses.

Comprende la realización de una serie de actos, que aisladamente son LÍCITOS, pero en conjunto buscan
ESCAPAR de una ley imperativa.

Las partes realizan una manipulación de los hechos del caso y de los puntos de conexión. 

El fraude afecta el funcionamiento de la norma de conflicto: es una noción vinculada al tipo legal que trae como
sanción aplicar el derecho que se intentó eludir.

EJEMPLO: Una persona, primeramente, se informase sobre el derecho que más le place que se aplique a su sucesión
y que luego allí establezca su domicilio hasta el día de su muerte. En este caso cabe decir que el fraudulento desea
morir en un país (el que abandona) con la legislación de otro (del aquel a donde va).

OBJETIVO DEL FRAUDE: Eludir un derecho que resulta coactivo, que puede ser el derecho propio o no. 

ELEMENTOS

 Elemento objetivo o material (corpus): Se refiere a la realización de los hechos o actos jurídicos, los cuales
deben ser lícitos. Es precisa la alteración fraudulenta y maliciosa del punto de conexión. Además, debe
existir un derecho coactivo violado que las partes quieren evitar.
 Elemento subjetivo o intencional: Se trata del elemento psicológico interno, es decir, la intención
fraudulenta de sustraerse del derecho coactivo, la cual se infiere a través de indicios.

¿CÓMO SE ACREDITA EL FRAUDE? 

Para acreditar existencia del fraude, resulta difícil acreditar cabalmente la VOLUNTAD o INTENCIÓN
fraudulenta, pues como dice un viejo adagio, en todo caso, “las intenciones sólo las prueba el diablo”.

Por lo general, para acreditar la existencia de fraude, debe inferírselo indiciariamente de la conducta exterior de
las partes (Goldshmidt). Y los INDICIOS más importantes de la intención fraudulenta son:

 La EXPANSION ESPACIAL (corpus) : Los protagonistas del caso generalmente aparecen realizando actos
en un país en donde no tienen ninguna razón para actuar. Es decir, implica la realización de actos en
ámbitos territoriales con los que las partes no guardan relación alguna. También, pueden hacer aparecer
artificialmente como multinacional un acto o relación absolutamente internos para eludir la aplicación
del derecho argentino.
 La CONTRACCION TEMPORAL (animus): Se suele llevar a cabo actos en un lapso mucho más corto que
el normal. 

CARGA DE LA PRUEBA DEL FRAUDE

La carga de la prueba del fraude incumbe a quien la invoca. En principio, se mantendrá la presunción de buena fe,
salvo presunciones graves precisas y concordantes que lleven a presumir la existencia del fraude, o a desvirtuarla, en
su caso.

La certidumbre del fraude no puede ser absoluta, sólo cabe exigir una razonable certeza, mediante presunciones
graves precisas y concordantes, atendiendo a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar. Tampoco
cabe inferirlo de solos desplazamientos de las partes al exterior, convirtiendo la cuestión en una caza de brujas. 

TIPOS DE FRAUDE

Según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito, se pueden distinguir:

  FRAUDE SIMULTANEO: Falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias
inmediatas del acto perpetrado en la realidad de los hechos. Es el fraude que se realiza en vista de actos
PRESENTES. 

EJEMPLO: La constitución de sociedades en el extranjero con sede en la República. Es el caso de las  sociedades off
shore que se constituyen en le extranjero para eludir determinadas disposiciones de la ley del lugar donde han de
desarrollar en realidad sus actividades dándose, por ej., los indicios tipificados en el art.124 LGS. O los pabellones o
banderas de complacencia de buques y aeronaves.

Por ej. Caso Mandl.

 FRAUDE RETROSPECTIVO: Es el fraude que se comete hoy para eludir las consecuencias de un acto que
se realizó en el PASADO con total sinceridad. 

EJEMPLO:  Cuando estaba vigente el art. 7 de la ley 2393 de Matrimonio Civil, fraude retrospectivo cometían
todos los cónyuges casados de modo indisoluble en la Argentina bajo la ley 2393, que posteriormente obtenían un
divorcio vincular en un pais que lo admitía, y luego contraían nuevo matrimonio; intentaban esquivar las
consecuencias jurídicas de su matrimonio celebrado con sinceridad en la República (por tener en la Argentina, su
domicilio).

 FRAUDE EN EXPECTATIVA: Se manipulan los hechos, porque se teme que en lo porvenir puedan darse
ciertas secuelas que por ello, previsora y eventualmente, resuelve apartar. No se obra por cometer fraude
respecto del acto que inmediatamente se realiza, sino porque ese acto, sincero por el momento, produciría
consecuencias mediatas que se desea descartar.

Es decir, se comete fraude previendo las consecuencias que a futuro puede traer el acto. Por ej. Caso Bolivia. 

EJEMPLO: Vigente la ley de matrimonio civil, incurrían en fraude a la expectativa los solteros que vivían en la
Argentina, no obstante, se casaban en México, para que, ante la eventualidad de que, más tarde quisieran
divorciarse, pudieran disponer del matrimonio mejicano divorciable y no, del argentino indisoluble.

NORMAS DE POLICÍA PARA PREVENIR EL FRAUDE

En muchas ocasiones el legislador proyecta normas para prevenir el fraude, en muchos casos ésa es la finalidad que
inspira las normas internacionalmente imperativas o de policía, aunque no siempre sea así. Por ejemplo:

 Normas de fuente interna

Art.124, LGS -  Sociedad constituida en el extranjero que tenga su SEDE en la República, o su PRINCIPAL
OBJETO esté destinado a cumplirse en la misma. La mención de la sede alude al criterio de la sede real, mientras
que la alusión al objeto sienta discutible el criterio cuantitativo. La ley equipara la sociedad extranjera, a una local,
"a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento".
(Se trata de una norma especial que regula el fraude en materia de Sociedades Comerciales).

Art.2651, inc. f), CCCN - Dispone que los contratos hechos en la República para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno.
Ello, claro está, excepto que las normas del derecho extranjero no violenten algún principio de orden público del
derecho argentino.

Art. 2622, CCCN - Al regular sobre el derecho aplicable la validez formal y sustancial del matrimonio, dispone en
una clara norma de policía que busca prevenir el fraude a la ley que no se reconocerá ningún matrimonio
celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo
y 403, incisos a), b), c), d) y e). Sanciona con ello posibles hipótesis de fraude.
Asimismo, en materia de matrimonio, el legislador inmoviliza el punto de conexión para evitar maniobras
fraudulentas. De este modo, el sistema patrimonial del matrimonio se rige por el último domicilio conyugal.

Actualmente existe una NORMA GENERAL de fuente interna: 

Artículo 2598. Fraude a ley

Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no
se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las
normas de conflicto.

El CCCN ha caracterizado el fraude a la ley asociándolo a una manipulación de los hechos del caso por las partes,
en materia que no les son disponibles, con la finalidad de hacerlos parecer lo que en realidad no son, con el
propósito de que se aplique la consecuencia jurídica por ellas y no la prevista por el legislador.

 Normas de fuente convencional 

En la fuente convencional se pueden mencionar:

 Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional, que someten el régimen de bienes en el
matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los cónyuges hubieren fijado, de común acuerdo, antes de
la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebración del matrimonio (1889: arts. 41 y 42), o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal
(1940: art.16). Con ello se desea proteger a la mujer contra traslados fraudulentos del domicilio conyugal
perpetrados por el marido.
 CIDIP II: Cuestión previa, art. 8.
 Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II,
Montevideo de 1979): Art. 6 sobre fraude.

SANCIÓN DEL FRAUDE A LA LEY

La existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia ineficacia.

La norma indirecta utilizada como disfraz resulta inaplicable a los hechos artificiosamente creados y el derecho
que se quiso evadir debe aplicarse a los actos fraudulentos.

En efecto, la sanción del fraude consiste en aplicar el derecho que se intentó eludir.

EJEMPLO: La sociedad constituida en el extranjero en fraude a la ley argentina, se tratará como si se hubiese
constituido en la Argentina.

JURISPRUDENCIA SOBRE FRAUDE

A. Caso de la Duquesa de Beauffremont

Es un ejemplo de fraude retrospectivo.

Hechos: 

 La condesa de Charaman - Chimay estaba casada con un oficial francés, el duque de Beauffremont, del
cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separación personal a causa de los
hábitos perversos de su marido.
 La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia - Altenburgo (Alemania), y se
divorció allí inmediatamente después.
 El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad,
volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.
  El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio,
atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania.

Fallo: En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando, entre otras
razones, la prohibición del fraude a la ley.

En el fallo sostuvo: " ... que la demandada había obtenido la naturalización, no para ejercer los derechos y cumplir
los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un
segundo matrimonio sobre la hase de su nueva nacionalidad, tan pronto como ésta fue adquirida". 

Resolvió, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el
vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont.

La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la exclusiva
finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

B. Caso FRITZ MANDL

Hechos: 

 Mandl era una persona de nacionalidad austríaca, que tenía bienes por todo el mundo. Se casó 5 veces y
tenía un hijo legítimo.
 Vino a la Argentina y fijó su domicilio aquí. Estando en Argentina se enteró de que tenía una enfermedad
incurable, entonces volvió a Austria (donde no había  porcion legitima), fijó su último domicilio allí y
realizó un testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa y un crédito ínfimo al hijo. 
 Los hijos inician sucesion en Argentina por todos los bienes, pero la quinta esposa dijo que le había dejado
todo a ella. 
 Mandl había dejado bienes relictos en Argentina (bien dejado por una persona que fallece).

Fallo: La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino (por haber bienes en el país) y considera aplicable el
Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cód. Civil y en la doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestimó un
Recurso de Queja por denegación de un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cámara.

Si bien la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual estaba en Austria, y si bien según ese
Derecho el testamento es válido porque allí no se reconoce la porción legítima indisponible, los jueces argentinos
decidieron tomar como "último domicilio" a la Argentina (por considerar fraudulento el cambio de domicilio a
Austria), y aplicaron Derecho argentino según el cual el testamento era nulo porque no reconocía la legítima.

En síntesis, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar las leyes
imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.

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ORDEN PÚBLICO
Condición negativa de la consecuencia jurídica

A. El orden público, como conjunto de principios y cláusula general de reserva del ordenamiento jurídico. El
orden público de proximidad.

Vélez Sarsfield consagró en el art 14, inc. 2, de Código Civil, la primera y original cláusula general de reserva de
nuestra legislación. Decía que las leyes extranjeras no serán aplicables: (...) “Cuando su aplicación fuere
incompatible con el espíritu de la legislación de este Código” y, como ejemplo, en la nota 5 a este artículo, se aludía a
la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31 de mayo de 1854, y que aún, por entonces,
existía en Rusia.
Esta referencia que convoca a explorar la dimensión "espiritual" de la legislación que remite a los primeros
principios del derecho argentino, a aquellos principios que animan e informan nuestra legislación y sobre los
cuales ella se estructura. (El espíritu de nuestra legislación).

La EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO permite NO APLICAR el derecho extranjero elegido por la norma de
conflicto cuando, la solución material que da al caso ese derecho, conduciría a un resultado contrario a los
PRINCIPIOS DE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL del foro (DIPr). 

Corresponde diferenciarlo del orden público interno, que son el conjunto de normas coactivas del derecho
interno, que son indisponibles para las partes (disposiciones imperativas que no pueden ser desplazadas por la
voluntad de las partes). LIMITA LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

En cambio, el ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL es un conjunto de principios que han de utilizarse para
controlar la justicia de la solución de fondo del caso, a fin de corregir, de ser necesario, la solución material a la que
conduce el juego de la aplicación de la norma de conflicto.  Es decir, LIMITA LA APLICACIÓN DEL
DERECHO EXTRANJERO. 

OPI: Conjunto de principios fundamentales del ordenamiento jurídico del juez que funciona como un límite a la
aplicación del derecho extranjero. 

De este modo, se revisa si la solución a la que conduce ese derecho afecta a una institución fundamental del
ordenamiento jurídico del juez. Es decir, se somete a la solución proyectada a un CONTROL A POSTERIORI,
con el objetivo de asegurar una mejor justicia en la solución sustancial.

Los jueces argentinos imitarán el derecho extranjero a condición de que ese derecho y su práctica participen o
respeten el mismo fondo común de principios que constituyen el "espíritu de la nuestra legislación". 

El orden público actúa como una CLÁUSULA GENERAL DE RESERVA que limita la aplicación del derecho
extranjero. Por eso es que se trata de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto.

Art. 2600 CCCN: "Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino".

No basta la contradicción con una norma o disposición particulares si no se contradice un principio inalienable
del ordenamiento jurídico propio.

B. Orden público de proximidad

Se deben estudiar los lazos de proximidad que el caso presenta con el foro y con el orden público del foro. Si esos
lazos son débiles, la excepción de orden público se opondrá raramente. En cambio, si esos lazos son estrechos, se
aplicará dicha excepción.

EJEMPLOS: 

 Una PRESCRIPCIÓN que en el derecho extranjero tuviese un plazo menor o mayor que la vigente en una
norma argentina, NO afecta el orden público ya que no ataca el principio involucrado de la
prescriptibilidad de los derechos, es decir, su adquisición o pérdida por el paso del tiempo. Pero si tuviese un
plazo mucho más breve o más largo, si se afectaría el principio, por lo tanto cabe oponer la excepción de
orden público. Es decir que la diferencia de quantum no afectaría el principio, salvo que, por exceso o
defecto se afectase el principio mismo.
 Otro tanto acaece con el principio sucesorio de la legítima respecto del quantum de sus porciones, si bien el
derecho comparado exhibe distintos porcentajes, en la medida en que las porciones sean razonables y no
desvirtúen el principio que es la existencia misma de la legítima, las normas del derecho extranjero con
diferencias de quantum, en principio, no afectarán nuestros principios de orden público.  

C. Principios del OPI

Los principios de OPI pueden reastearse en la Parte Dogmática de la CN. Los principios declarados en la CN y los
Tratados de DDHH incorporados en ella con jerarquía constitucional son claros ejemplos:

 Principio de la libertad inherente a la dignidad humana.

 Principio de la igualdad ante la ley.
 Principio de igualdad entre los sexos.
 Principio de profesar libremente el culto.
 Principio del respeto a la propiedad privada.
 Principio de defensa en juicio.
 Principio sobre las limitaciones al acceso a la jurisdicción o en la distribución irrazonable de la carga de la
prueba o en el respeto del valor de la cosa juzgada.
 El derecho de trabajar; de enseñar y aprender; de asociarse con fines útiles; de desplazarse, de navegar y
comerciar, etc.

De esta forma, si una aplicación de un derecho extranjero afectase un principio constitucional argentino,
infringiría la cláusula de reserva de nuestra legislación.

El art. 14 del CCiv. también arrojaba otras pistas para identificar los principios de orden público del ordenamiento
argentino. Esta norma vedaba acudir a las leyes extranjeras: cuando su aplicación se oponga al derecho público o
criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres (inc. 1) y
también cuando fueren de mero privilegio (inc. 3), y si bien estas disposiciones no se repiten textualmente en el
nuevo CCCN, esos principios subyacen en la fórmula de su art. 2600.

Asimismo, integran el orden público de los Estados nacionales, también, los principios del derecho internacional
público:

 La independencia de los Estados.

 La separación de poderes.
 La supremacía del derecho internacional.
 La primacía del derecho comunitario entre los estados parte, su aplicación inmediata.
 Los propios principios del derecho internacional.
 La prohibición del enriquecimiento sin causa.
 La expropiación de bienes particulares sin indemnización, etc.

También comprenderán el OPI los NUEVOS PRINCIPIOS que vayan surgiendo e impactando en el espíritu de
nuestra legislación. Por ello el DIPr. debe estar en armonía con el desarrollo progresivo de los DDHH (interés
superior del niño, de los derechos y libertades fundamentales del hombre, derechos económicos, sociales y
culturales, protección de la ecología y del medioambiente).

Normas de fuente interna - Art. 14 inc. 2 Cod. Civil Velez; art. 2600 CCCN.

Normas de fuente convencional/ internacional 

Arts. 4 de los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que disponen que "las leyes de los
demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas
costumbres del lugar del proceso".

CIDIP II sobre Normas Generales, art. 5

D. La actualidad y la relatividad del orden público

El principio de la ACTUALIDAD del orden público señala que es necesario apreciar el estado actual del OPI del
foro.

Así, si se trata de apreciar una situación nacida cuando otras concepciones prevalecían en el foro, es necesario tener
en cuenta la opinión que prevalece cuando el tribunal haya de resolver, pues éste no puede tener dos concepciones
de orden público en un mismo Estado.
El juez realiza un control a posteriori y aplica los principios de OPI que rigen al momento de dictar sentencia.

Ello se debe a que el concepto de OPI puede registrar variaciones dentro de materias que evolucionan según las
sociedades, como el divorcio, la filiación, el matrimonio, etc.

 CASO "SOLÁ, Jorge Vicente s/sucesión ab intestato" (1996)  

Hechos:

Jorge Vicente Solá, separado judicialmente en Argentina en 1979, (sin recobrar la aptitud nupcial) contrajo un
nuevo matrimonio el 30 de julio de 1980 en Paraguay.
El 4 de mayo de 1989 obtuvo la conversión de la separación en divorcio vincular conforme el artículo 8 de la ley
23.515. Fallece el 26 de enero de 1994 con último domicilio en Argentina, y su segunda esposa inicia trámite
sucesorio en el país, basando su vocación en el artículo 3572 Código Civil. Un sobrino se presentó fundando su
vocación hereditaria en la inexistencia de ascendientes y descendientes (artículo 3585).

Fallo CSJN:

La Corte interpretó que, de la conjunción del artículo 13 del Tratado de Montevideo de 1940 y del artículo 4° del
Protocolo Adicional, la República Argentina puede reconocer o desconocer la validez del segundo matrimonio
contraído en el territorio de otro Estado parte, según sus principios de orden público internacional.

La Corte sostuvo: "...cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino
esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una
comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada
momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción
que es ampliamente recibida en el derecho comparado". 

Por lo tanto, dijo que no existía “interés actual” en desconocer la validez de un matrimonio celebrado en el
extranjero. 

E. La excepción del orden público y las aplicaciones concretas del derecho extranjero al caso

Si fuese necesario descartar la aplicación del derecho extranjero en virtud de la excepción de orden público, la
actitud del juez puede ser:

1. Una primera respuesta sería la sustitución del derecho extranjero contrario al orden público por las
soluciones que el derecho propio prevé para el caso. (=Desplazar el derecho extranjero por el propio). 
2. Una segunda solución para el juez sería realizar las adaptaciones necesarias para hallar una solución sobre la
base del mismo derecho extranjero competente antes de desplazarlo. La ADAPTACIÓN y
ARMONIZACIÓN de los derechos en conflicto ha sido señalada por el Art. 2595, inc. c). Sin olvidar que el
inc. a) de la misma norma nos señala que "si el contenido del derecho extranjero, en este caso, no puede ser
adaptado o armonizado, se ha de aplicar el derecho argentino".

(El juez puede aplicar el derecho extranjero adaptándolo a los PRINCIPIOS de OPI, en tal caso estaría creando una
norma material). 

9. Clase 20/4.                                                                                                                           DIPr

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO, MEDIOS DE PRUEBA

A. La calidad del derecho extranjero

PRIMERA CUESTIÓN: ¿En calidad de qué aplico el derecho extranjero? ¿Qué naturaleza tiene el derecho extranjero?

La cuestión relativa a la "calidad" se refiere al concepto en que se aplica el derecho extranjero.

Existen distintas posiciones posibles:

1. TEORÍAS DE LA NACIONALIZACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO (Kelsen y Triepel)

Se basan en la común creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el derecho de ese Estado; son posiciones
territorialistas, basadas en la soberanía, para las resulta incompatible la aplicación de un derecho formalmente extranjero,
pues entienden que un juez no debe obedecer sino las órdenes de su propio legislador.

A su vez, se distinguen:

 TEORÍAS DE LA INCORPORACIÓN MATERIAL (Fedozzi, Pacchioni): El juez, al aplicar derecho extranjero, lo

nacionaliza, incorporándolo a su propio derecho, con lo cual aplicaría sólo aparentemente, derecho extranjero.  Esta
teoría es compartida con la local law theory de la Escuela de Yale. 

Crítica: Todos los derechos del mundo resultarían apéndices del derecho nacional y que si todo derecho extranjero se
convierte en nacional, no se advierte cómo se aplicaría el control de orden público, a lo que se responde que el control de
orden público se efectuaría al momento de la incorporación, impidiendo el acceso del derecho escandaloso.

 TEORÍA DE LA INCORPORACIÓN FORMAL (Ago, Perassi): El juez al aplicar el derecho extranjero a una
determinada cuestión, NO incorpora materialmente el contenido de aquel derecho al propio, sino las fuentes
extranjeras de producción de normas; con lo cual el legislador extranjero se convertiría simultáneamente en
legislador nacional, en virtud de una delegación de poderes, salvo el juego del orden público.

2. TEORÍAS DE LA EXTRANJERÍA DEL DERECHO EXTRANJERO APLICABLE (Ernst Ravel, Martin Wolff)

Esta teoría sostiene que el derecho extranjero se aplica como tal. 

El hecho de que el derecho extranjero no esté vigente en otro país, no lo priva de su carácter de derecho.

El derecho que se aplica es derecho extranjero y continúa siéndolo. 

Es decir que el juez obedece a su regla de conflicto nacional, aplicando derecho extranjero, pero sin hacerlo parte en ningún
sentido del derecho nacional.

Además, sostiene que el tribunal debe aplicar el derecho de un país extranjero como lo aplicaría un tribunal de aquel país. 

3. TEORÍAS REALISTAS DEL DERECHO

Para estas teorías el derecho no es un conjunto de normas pensadas, ni una mera conducta humana en convivencia social,
sino que es la conducta directiva de la convivencia humana. La aplicación de derecho extranjero no es pues tanto dar
ejecución en un país a órdenes de otro, sino que significa reglamentar un sector social conforme está estructurado en el país
extranjero.

Se distinguen dos posiciones:

 TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS (Dicey) o del HECHO SIMPLE: Sostiene que los derechos
adquiridos deben ser protegidos por razones de justicia. Se reconoce una cuestión fáctica: la persona adquiere un
derecho en el extranjero y por lo tanto se lo debe respetar. De este modo, el derecho extranjero sería un HECHO
RECONOCIDO.

En EEUU, esta teoría es recogida por Beale (Harvard), quien considera a los derechos subjetivos creados en el extranjero como
MEROS HECHOS a los que la norma indirecta nacional enlaza efectos jurídicos, recreados en el derecho propio (teoría de la
incorporación material del derecho subjetivo extranjero). Es decir, que el derecho extranjero es un hecho. 

Vélez recepta la teoría del hecho simple.

Crítica: Los hechos deben probarse, la carga de la prueba recae en quien lo invoca.

 TEORÍA DEL USO JURÍDICO (Goldschmidt):  Segun esta teoría, el derecho extranjero es un HECHO DECISIVO
O NOTORIO. La norma de conflicto, al declarar aplicable el derecho extranjero, se refiere a la probable sentencia
que dictaría el juez extranjero sobre la cuestión.

El juez deberá imitar la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el caso
particular.

Se llega así a un juicio de probabilidad, donde se plantea el tema como un problema de interpretación.

El juez se pondría en el lugar del juez extranjero, para lo cual debe conocer sus fuentes (leyes, doctrina, jurisprudencia).

4. POSICIÓN UZAL: Adopta la teoría del USO JURÍDICO. Sostiene que el derecho extranjero es derecho y no un
simple hecho y que la circunstancia de que no esté vigente en nuestro país, no lo priva de su carácter de derecho. Más
es derecho extranjero y continúa siéndolo, por lo cual el tribunal debe aplicar respetuosamente ese derecho
extranjero, como lo aplicaría un tribunal de aquel país al que el mismo pertenece, interpretando su contenido y
procurando acercarse, con el máximo grado asequible de probabilidad, al pronunciamiento que emitiría un juez
(ciudadano habilitado para "decir" el derecho) en ese país elegido, por nuestra norma de conflicto o por las partes,
para regir el caso.

Es decir que el juez obedece a su regla de conflicto nacional, aplicando derecho extranjero, pero sin hacerlo parte del derecho
nacional, y sin recurrir a la justificación de aplicar un "hecho" a los hechos.

CONCLUSIÓN: El derecho extranjero es derecho, mas no derecho vigente en el país, sino que es el derecho, llamado al caso,
por imperio del legislador (de fuente convencional o nacional) o por el designio de las partes. 

B. Aplicación del derecho extranjero por los tribunales. La solución del Código Civil y Comercial de la Nación

SEGUNDA CUESTIÓN:  Sosteniendo que el derecho extranjero es derecho, se plantean los siguientes interrogantes:

 ¿Debe ser aplicado de oficio por el juez?

 Y en tal caso, ¿dicha aplicación es obligatoria? ¿Es un deber?

Siempre el juez debe fallar.

 En la FUENTE INTERNACIONAL, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho

Internacional Privado (CIDIP II, Montevideo 1979 ), que es derecho vigente en nuestro país, en su art. 2 dispone que
"los jueces y autoridades de los estados partes estarán OBLIGADOS a aplicar el derecho extranjero como lo harían
los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan probar y alegar la existencia
de la ley extranjera invocada".

Uzal interpreta que esta disposición NO marca la aplicación DE OFICIO, obligatoria, del derecho extranjero sino que
prescribe cuál es la interpretación que obligatoriamente debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable. (Solo
hay una obligación de interpretar el derecho extranjero como lo haría el juez extranjero).

 En el DIPr argentino de FUENTE INTERNA, el ART. 2595, apart. a), CCCN, establece cómo se realiza la aplicación
del derecho extranjero. Dice la norma que: "Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a. el juez establece su
contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho
extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino".

Condiciones para proceder a la aplicación de oficio del derecho extranjero:

1. El caso debe plantearse ante el tribunal como un caso multinacional, con sus elementos de extranjería debidamente
exteriorizados conforme a los hechos expuestos, para sustentar la aplicación de la norma de conflicto o la disposición
de derecho aplicable por autonomía de la voluntad de las partes (autonomía conflictual).
 2. Las partes pueden renunciar o rehusar la aplicación de la ley extranjera competente para resolver el caso cuando
invocan la ley argentina al demandar en materia disponible para la voluntad de las partes, y la contraparte al
contestar demanda no reclama la aplicación de la ley extranjera o contesta con base en la lex fori (pacto procesal de
disponibilidad del derecho aplicable). - Art. 2651, inc. A, CCCN.
3. Si las partes no han dispuesto de derecho aplicable y es de descartar, incluso, todo pacto tácito, el juez debe fallar
conforme al derecho  indicado por su norma de conflicto. Si conoce el contenido de ese derecho, y el mismo es
indisponible por las partes, puede aplicarlo de oficio. 

En síntesis, si el derecho extranjero resulta aplicable, el juez tiene la atribución de establecer el contenido de ese derecho, y
está obligado a interpretarlo conforme a la teoría del uso jurídico, ya sea mediante la aplicación de oficio si lo conoce, ya sea
indagando a fin de obtener la información necesaria por los medios procesales habilitados. 

Debe procurar arribar, con el mayor grado asequible de probabilidad, a la misma aplicación que harían los jueces del Estado
al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.

La OBLIGACIÓN es de interpretar el derecho extranjero, PERO en la medida en que haya podido ACCEDER a las fuentes
de derecho extranjero. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho INTERNO.  

C. ¿A qué ordenamiento del derecho elegido remite la norma de conflicto? Casos de covigencia y sucesión temporal.

 Casos de convigencia

Si el punto de conexión se lleva a cabo con respecto a un país con legislación única y estable, la identificación del
ordenamiento aplicable no suscita problemas. 

Sin embargo, en muchos casos se presentan países que mantienen VARIOS ORDENAMIENTOS normativos covigentes.

El supuesto de covigencia de varios ordenamientos normativos abarca:

 El caso de varios derechos de fondo especialmente coexistentes y separados (España, EEUU, Suiza, etc.)
 El caso de diversos derechos, distintos entre sí, en atención a los sujetos destinatarios (por ej., diferentes derechos
para ciudadanos y para los que no lo son, o para los miembros de comunidades religiosas diversas o de razas distintas:
Egipto y Palestina).

El ART .2595, inc. b), del CCCN, prevé actualmente el caso covigencia. Establece que “Si existen varios sistemas jurídicos
covigentes con competencia territorial o personal (covigencia), o se suceden diferentes ordenamientos legales (sucesión
temporal), el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto
de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se
trate”.

En consecuencia:

 Se debe ver si hay una NORMA FEDERAL que resuelva la cuestión (ver las reglas en vigor del Estado al que ese
derecho pertenece).
 En defecto de tales reglas, la NORMA que presente los VÍNCULOS MÁS ESTRECHOS CON EL CASO
(proximidad, revolución americana).

 Caso de la sucesión temporal

En muchos casos se suceden en un país varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del caso. Se refiere
al caso de la vigencia temporal sucesiva de varios derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable.

Aquí cabe distinguir dos posturas doctrinarias:

 LA TEORÍA DE LA PETRIFICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: Sostiene que el derecho extranjero

declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexión.
  LA TEORÍA DE LA ALTERABILIDAD O MUTABILIDAD DEL DERECHO EXTRANJERO: Que remite al
derecho vigente en el país competente y a sus normas de derecho transitorio que rigen la vigencia de la ley con
relación al tiempo, independientemente del reconocimiento del Estado que creó dicho derecho.

El ART. 2595 INC. B) CCCN también se refiere a estos casos de sucesión temporal, por lo que se aplican las mismas
soluciones.

C. La armonización y adaptación de los derechos en conflicto

El ART. 2595 INC. C) CCCN, aborda finalmente un tercer supuesto en torno a la aplicación del derecho extranjero: el caso
en el que deben aplicarse, en conjunto, las partes de distintos derechos que no han sido pensados para funcionar juntos. 

Por ej., porque la norma de conflicto contiene puntos de conexión acumulativos, iguales o desiguales.

En este caso será útil el MÉTODO DE COMPARACIÓN. 

La norma dispone que: “Si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.”

Es decir que la solución legislativa es buscar la armonización normativa antes que la exclusión de alguna de las normas de
aplicación.

Ha de procurarse adaptar las normas para reelaborar la solución del caso con una "coherencia derivada o restaurada",
procurando la eficacia funcional de un sistema que se presenta plural y complejo.

Esa coherencia ha de ser restablecida mediante la coordinación flexible o útil de las fuentes normativas elegidasprocurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada una de ellas, el descubrimiento de la
finalidad de esas normas se da por medio de la convivencia y el diálogo entre ellas.

La eliminación de la norma incompatible no es abandonada, pero es una solución extrema, a ser usada cuando todos los
otros recursos fallen.

En resumen, el juez debe ADAPTAR y ARMONIZAR respetando la finalidad de los sistemas jurídicos vinculados al caso.

Utiliza el método de comparación, pero en realidad va a terminar creando derecho individual mediante el método material,
ya que la solución se aplica al caso concreto.

Se aplica la presunción contra conflicto, es decir que debe preferirse la interpretación capaz de armonizar el significado de las
normas, antes que interpretaciones que tornen inevitable la colisión normativa.

D. ¿Qué parte del ordenamiento elegido por la norma de conflicto es aplicable al caso? El problema del reenvío.

Si el derecho elegido por la consecuencia juridica de la norma de conflicto de la lex fori es un derecho extranjero,
corresponde formular el siguiente interrogante: ¿Qué parte del ordenamiento elegido por la norma de conflicto es aplicable
al caso? Es decir, ¿qué parte del derecho extranjero es aplicable al caso: el Derecho Privado extranjero o el DIPr extranjero? ¿A
qué parte del derecho me remite la norma indirecta? Esto da lugar al problema del reenvío. 

Se plantean las siguientes teorías respecto a la aplicación de la norma de conflicto:

 TEORÍA DE LA REFERENCIA MÍNIMA:  Sostiene que cuando la norma de conflicto remita a un derecho
extranjero, debe entenderse que resulta aplicable directamente el DERECHO PRIVADO extranjero. En esta postura
el DIPr. del juez indica inmediatamente el derecho privado como aplicable al caso. Es decir, deja de lado el DIPr
extranjero.  Esta teoría RECHAZA EL REENVÍO. 

ARGENTINA                    ESPAÑA 

DIPr           ———->        DP
    DP.                                 DIPr

Por ej., el ART. 2596 CCCN dispone que  en aquellos casos en los que en una relación jurídica las partes eligen como aplicable
el derecho de un determinado país, "se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario". La misma solución se reitera en la parte especial, en materia de contratos, en el art.2651, inc. b), que prescribe que
"elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus
normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario".

 TEORÍA DE LA REFERENCIA MEDIA O DEL DESISTIMIENTO:  Afirma que cuando el DIPr. del juez indica
como aplicable un derecho extranjero, se entiende que sólo ha dispuesto aplicable en el caso el DERECHO
PRIVADO de ese país, pero que es necesario, en primer lugar, consultar el DIPr. de ese Estado para saber si éste
considera que su derecho privado es aplicable, pues no podría aplicarse el derecho privado de ese país, si su propio
DIPr. no lo considera aplicable, la competencia del juez para ello sería limitada por la soberanía de los otros Estados. 

1. Estado considera aplicable su propio derecho privado —-> SE APLICA EL DP.   

2. DIPr. extranjero estima INAPLICABLE el propio derecho privado —-> SE DESISTE, SE LO ABANDONA.

En caso de desistimiento, ¿qué derecho se aplica? Hay dos posturas:

 Se puede buscar en el propio DIPr del juez un punto de conexión SUBSIDIARIO. En su defecto, si este no existe, el
juez puede CREAR LA NORMA SUBSIDIARIA ante su deber de fallar.
 En último lugar, el juez debe acudir al propio derecho privado. 

ARGENTINA                                        ESPAÑA 
(Último domicilio del causante)        (Última nacionalidad del causante)

DIPr.                   ——->                 DIPr

                                                         |
DP                                                     DP 

 TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA:  Surge en la jurisprudencia francesa con el CASO FORGO. Según esta
teoría, si el DIPr del juez indica como aplicable un derecho extranjero, también resulta aplicable el DIPr de ese
derecho extranjero. En este caso, ACEPTA EL REENVÍO.

El ART. 2596 CCCN dispone que “ Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es
aplicable el derecho internacional privado de ese país.”  Es decir que se adopta la teoría de la referencia máxima.

Conforme a esta postura, combinada con la teoría del uso jurídico, se interpreta que si el DIPr. indica como aplicable un
derecho extranjero, también resulta aplicable el DlPr. de ese derecho extranjero, pues se acepta el reenvío. En consecuencia, el
juez argentino deberá resolver el caso como lo haría un juez de ese país, y si para ese juez el caso fuese un caso internacional,
resultará aplicable el DlPr. de ese derecho extranjero y luego, el derecho que aquel ordenamiento indique, conforme a la
teoría del uso jurídico, que puede ser de nuevo un DIPr. (el tercero) o un derecho privado, si el DIPr. de ese ordenamiento no
acepta el reenvío.

EXCEPCIÓN:  Sin embargo, se adopta la Teoría de la Referencia Mínima en el caso de la AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD para aquellos casos en los que las partes eligen como aplicable el derecho de un determinado país. En este caso,
el legislador establece en el art. 2596 que: “Se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario.”
____________

CASO FORGO

Con este caso de la jurisprudencia francesa surge la teoría de la referencia máxima.

Hechos: Forgo nació en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego trasladó junto a su madre su domicilio a Francia.

Muere la madre de Forgo y después de un tiempo muere también Forgo, sin testar y sin dejar descendencia.

Forgo tenía:

 Domicilio de Hecho: en Francia

  Domicilio de Derecho: en Baviera

Se inició la sucesión de Forgo en Francia y se presentaron:

 Los parientes colaterales de la madre: alegando Derecho Bávaro, según el cual los colaterales de padres de hijos
extramatrimoniales TIENEN derecho sucesorio.

 El fisco francés: alegando Derecho Francés, según el cual, los colaterales de padres de hijos extra matrimoniales NO 
tienen derecho sucesorio.

Problema: Reenvío.

Los jueces partieron del DIPr francés, el cual dice que la sucesión se rige por la ley del último domicilio de Derecho: esto es
Baviera, y el Derecho bávaro dice que la sucesión se rige por el derecho del último domicilio de hecho, esto es Francia, por lo
que se reenvía el caso al Derecho francés.

FRANCIA                        BAVIERA
(Último domicilio de HECHO)  (Último domicilio de DERECHO)

DIPr               ———>           DIPr

 <———-
DP                                                DP 

Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solución ya que se dio el “ping pong” internacional, hasta que en un momento
los jueces decidieron aceptar el caso y aplicar su propio Derecho, por lo cual, heredó el fisco francés (y no los colaterales).

________________

SUPUESTOS DE REENVÍO

En el reenvío el juez que resuelva el caso se va a considerar remitido al DIPr. del país elegido por su norma de conflicto y va a
aplicar ese derecho como lo haría un juez de ese país.

Pueden darse CUATRO SUPUESTOS:

1. ACEPTACIÓN

Cuando el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y que éste conduzca a la aplicación de su propio derecho privado
(aceptación). 

Ejemplo: El juez argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio en Madrid (DIPr.
Argentino —remite al último domicilio del causante— DIPr. Español —remite al derecho de la nacionalidad del causante
— derecho civil sucesorio español).

ARGENTINA                                        ESPAÑA 
(Último domicilio del causante)        (Última nacionalidad del causante)

DIPr.                   ——->                 DIPr

                                                         |
DP                                                     DP

2. DEVOLUCIÓN: Reenvío lisa y llanamente / reenvío de primer grado o de retorno o remisión 

Cuando el DIPr del juez reenvía al DIPr extranjero, pero este rechaza el reenvío y:
  Declara aplicable el derecho privado del derecho elegido por su norma de conflicto, al cual habría que remitirse
(reenvío lisa y llanamente; reenvío de primer grado o de remisión).
 Declara aplicable el derecho privado del propio  juez, devolviendo el caso al ordenamiento de origen (devolución;
reenvío de retorno).

Ejemplo: El juez argentino resuelve la herencia de un español muerto con último domicilio en Atenas: su DIPr lo remite al
derecho griego (último domicilio del causante). Pero la norma de conflicto del el DIPr. griego indica para solucionar el caso
un derecho extranjero (el derecho civil de la nacionalidad del causante, en este caso, España). Al ser aplicable el derecho
interno de ese país, el juez argentino, imitando la probable sentencia del juez griego, se considerará remitido al derecho civil
español (DIPr. argentino-DIPr. griego-derecho civil español).

3. ENVÍO: Reenvío de segundo grado o de transmisión 

Cuando el DIPr del juez reenvía al DIPr extranjero y este último declara aplicable un tercer DIPr que quizás remita a su
propio derecho civil.

Ejemplo: El juez argentino resuelve sobre la herencia de un alemán muerto con último domicilio en Madrid (DIPr.
argentino-DIPr. español-DIPr. alemán-derecho civil alemán), ya que el DIPr. alemán, a imagen y semejanza del español,
somete igualmente la sucesión al derecho nacional del causante.

4. REENVÍO DOBLE O CIRCULAR

En realidad, el cuarto supuesto es igual al segundo caso, solo que se destaca por brindar una nueva solución. En efecto, se
produce cuando el DIPr del juez reenvía al DIPr extranjero y el DIPr extranjero declara aplicable el DIPr del juez de origen.

Aquí se produce la “objeción de la raqueta o ping pong internacional”. Pone de relieve la imposibilidad de toda solución ya
que ninguno de los derechos privados en juego es invocado como aplicable, por lo cual no sería posible resolver el caso.

Ejemplo: El juez argentino resuelve sobre la herencia de un argentino fallecido con último domicilio en España.

DIPr argentino —> DIPr español (último domicilio del causante) ——> DIPr argentino (derecho de la nacionalidad del
causante), que a su vez remitía al DIPr español.

Es necesario CORTAR el reenvío infinito. Existen DOS posibilidades de corte:

 Se podría imitar la probable sentencia del juez español, resolviendo el caso por el derecho civil español.  Sería igual a
un REENVÍO DOBLE.

DIPr argentino ——> DIPr español —-> DIPr argentino —-> DIPr español ——  derecho civil español.

 Se podría privilegiar la interpretación que atribuiría al caso un juez argentino, el cual resolvería aplicando su derecho
privado. Sería igual a un REENVÍO DE PRIMER GRADO.

DIPr argentino ——> DIPr español —-> DIPr argentino —-> Derecho civil argentino.

La última es la solución aplicada en el caso Forgo. El ART. 2596 CCCN establece esta última opción de corte al disponer que:
“Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino, resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino”.
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PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

Se reconoció la amplitud de los medios de prueba.

En principio, la prueba del derecho extranjero correrá por cuenta de quien está interesado en demostrar su existencia y
contenido, satisfaciendo la información legalmente exigida.

Asimismo,  y en virtud del principio iura novit curia, siempre el tribunal deberá aportar de oficio la información sobre el
derecho extranjero si lo conoce o le es asequible.
El art. 2595, inc. a), CCCN dispone que si un derecho extranjero resulta aplicable, el juez establece el contenido de ese derecho
extranjero y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece. 

Por lo tanto, los tribunales podrán investigar la legislación extranjera y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar su existencia y contenido.

El tribunal puede requerir la colaboración probatoria de las partes, pero la norma parece haber dejado un grado de
flexibilidad en la investigación oficial. 

Ello implica que juez deberá agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero no debe desatender, en ciertos
casos, a los gastos exigibles y las demoras que pueden producirse en relación con la transcendencia del asunto. En efecto, no
sería plausible que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguación del derecho extranjero denegando justicia.
El poder de investigar la ley foránea no puede desviarse de su fin razonable.

MEDIOS DE PRUEBA. DEFECTO DE PRUEBA

Entre los medios de prueba admitidos para acreditar la ley extranjera se pueden mencionar: 

 Copias auténticas de las legislaciones aplicables, contenidas en publicaciones oficiales, certificadas.

 Informes del Estado requerido a través de sus agentes diplomáticos o consulares con testimonios de los textos legales
invocados.
 Opiniones de jurisconsultos con títulos habilitantes del derecho en el país de que se trate.
 Precedentes judiciales.
 Prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 1a materia.
 Referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo.
 Atestación de un escribano extranjero para acreditar la ley del país de su otorgamiento. 
 Intercambio recíproco de información entre los países acerca de su respectiva legislación y de su práctica.

En general,  se ha DESECHADO LA PRUEBA TESTIMONIAL, salvo la emanada de profesional con título habilitante y la
confesional, sólo excepcionalmente admitida.

Hay convenciones internacionales, vigentes en nuestro país, que comprometen la colaboración para brindar información
sobre el derecho extranjero:

 Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero (CIDIP II. Montevideo,
1979).
 Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa de 1992, en el ámbito del Mercosur.

DEFECTO DE PRUEBA - Qué sucede si el tribunal NO  logra probar acabadamente el contenido del derecho extranjero
aplicable al litigio?

En principio podríamos decir que caben dos opciones:

 Rechazar la demanda o la defensa esgrimida con base en un derecho que no ha podido ser demostrado.
 Presumir que el contenido de la ley extranjera es idéntico a la lex fori, o que cabe reconocer a esta una vocación
subsidiaria cuando el contenido de la ley extranjera no puede ser determinado con certeza, dado que este derecho
frecuentemente presentará vínculos de proximidad con el caso, si se repara en que habrían sido justificantes de la
atribución de jurisdicción.

El ART. 2595 INC. A) CCCN adopta expresamente esta última solución, al disponer que: “Si el contenido del derecho
extranjero no puede ser establecido, SE APLICA EL DERECHO ARGENTINO”.

Ello habrá de considerarse una EXCEPCIÓN que habrá que aplicar con prudencia.