El caso iusprivatista multinacional.

El caso iusprivatista multinacional es aquel en el que los hechos que lo configuran aparecen conectados por
circunstancias objetivas con el territorio de dos o más territorios de Estados nacionales.
¿Qué es el caso ius privatista multinacional? Es aquel caso en el que los hechos que lo configuran aparecen
conectados objetivamente con territorios de dos o má s Estados Nacionales y en el que aparecen fá ctica y
jurídicamente multinacionalizados.

El DIPR es aquella disciplina que busca la solució n del caso iusprivatista multinacional, con una apetencia y es que
esta solució n sea la mejor posible, que procure realizar la justicia de la solució n. Propende a la solució n justa del
caso ius privatista multinacional. Para lo cual hay distintas herramientas que pueden usarse para conseguir la
solució n justa del caso.

Clasificación:

Segú n Josepus Jitta, atendiendo a donde y cuando se producen los hechos del caso, considera que pueden
distinguirse los casos iusprivatistas de la siguiente manera:

Absolutamente Nacionales: Aquellos casos que presentan todos sus elementos vinculados al territorio de un
solo Estado Nacional, que son casos propios del derecho interno ajenos al derecho internacional privado.

Relativamente Internacionales: Son aquellos casos que nacen como casos nacionales y que luego en su devenir
se multinacionalizan.

Absolutamente Internacionales: Son aquellos casos que desde el origen mismo del caso ya presentan contactos
con má s de un territorio nacional.

En lo que respecta al DIPr son las ú ltimas dos clasificaciones las que interesan a la materia.

Por su parte Boggiano, los distingue de la siguiente manera:

Casos totalmente multinacionales: Que exigen obrar en la jurisdicció n de má s de un Estado Nacional para
resolver todo el caso.

Casos parcialmente multinacionales: Aquellos que pueden resolverse íntegramente en el territorio de un solo
Estado nacional, aunque se deban aplicar diversos derechos para resolver el problema o las distintas cuestiones
involucradas en él.

Entonces, los casos iusprivatistas multinacionales son aquellos que presentan circunstancias multinacionadoras
relevantes; a través de las cuales el caso aparece fá cticamente o socialmente conectado con má s de un Estado y, en
consecuencia, está conectado jurídicamente con má s de un sistema de derecho. O también puede ser aquel que
puede ocasionar un conflicto internacional de jurisdicciones. ( EJ.: Porque un caso nace internamente y, en su
evolució n llevan a que tenga que actuar una jurisdicció n distinta de aquella en donde el caso se desarrolló y se
juzgó )

Dicho de otro modo, son aquellos casos que, para poder darle solució n, debo recurrir a má s de una jurisdicció n
estatal. Cuando decimos “para poder dar una solució n” estamos proyectando el caso en block, eso quiere decir que
se va desde el minuto 0 (ver si es ius privatista inter) hasta el final donde tengo que hacer vá lida la sentencia en
todos los estados donde el caso esté conectada.

El objeto de la materia: Es el estudio del caso iusprivatista (de derecho privado) multinacional. Estamos frente a
un caso multinacional cuando en el planteamiento del problema hay circunstancias multinacionalizadoras.
Segú n Boggiano el objeto del derecho internacional privado es ordenar normativamente las soluciones justas de
los casos iusprivatistas multinacionales desde una jurisdicció n nacional, desde una pluralidad de jurisdicciones
nacionales o desde una jurisdicció n internacional.

Circunstancias multinacionalizadoras:

Las circunstancias multinacionalizadoras vinculan dos o má s estados nacionales y deben ser relevantes desde el
punto de vista del sistema jurídico desde el cual se analiza.

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Son las circunstancias fá cticas que conectan al caso con má s de un Estado.

Pueden estar relacionadas con:

Objeto: Ejemplo de objeto: radicació n de bienes de una sucesió n. El contexto jurisdiccional de la materia
determina el derecho aplicable, pero el derecho aplicable no es lo mismo que la jurisdicció n competente.

● Respecto de los inmuebles: es circunstancia localizadora el lugar de su situació n;

● Respecto de objetos muebles registrados: es el lugar de su registro;
● Respecto de los bienes muebles: El lugar de su localizació n;
● Respecto de la propiedad inmaterial: El lugar de registro de la propiedad intelectual, del derecho
de autor, de la propiedad industrial.

Estos factores pueden combinarse entre sí, pero siempre es necesario que dos o má s estén en Estados distintos.
Esta multinacionalizació n, a la vez, determina el sistema jurídico de má s de un Estado.

Elementos: El elemento comú n de todos los casos iusprivatistas es la “internacionalidad”.

Elementos conductistas: Lugar de celebració n; lugar de cumplimiento; lugar del hecho ilícito.

Elemento personal: Nacionalidad, domicilio, residencia habitual, sede.

Elemento real: Lugar de situació n de los bienes (muebles e inmuebles).

Sujetos: Personas físicas, personas jurídicas, los Estados (cuando actú an como particulares), organismos
internacionales, Iglesia Cató lica.

Cuando hablamos de DIPR podemos distinguir que en sus casos se encuentran los siguientes sujetos: Personas
Humanas, Personas Jurídicas, Estados, etc. Lo importante es que al menos una de las partes involucradas tenga
algú n tipo de interés privado. Ej.: Una empresa extranjera quiere invertir en Argentina. Son relaciones jurídicas
que se dan entre sujetos privados de distintos países, o entre un sujeto privado de un país y otro Estado, o bien
entre una persona humana y otro sujeto extranjero.

En el DIPR nos referimos a distintas relaciones jurídicas donde al menos una de las partes es un sujeto privado y
no una persona jurídica publica, con un interés privado comprometido.

Normas que se utilizan: Tratados, CCyC (normas de DIPr en su parte general y su parte especial) y autonomía de
la voluntad (Contratos).

Algunos Ejemplos:

Circunstancia multinacionalizadoras en cuanto a la cosa: Ej.: Martina vive en Argentina y adquirió un

producto de Carla, quien vive en Ucrania. El producto no llega y es necesario llevarlo a tribunales y son
circunstancias multinacionalizadoras. Y ahí entra en discusió n si la cosa es o no suya si ya lo pago.

Circunstancia multinacionalizadoras en cuanto a la conducta de las personas. Ej.: A y B celebran un contrato

en una feria en Rusia – puede que A y B compartan o no nacionalidad- como se hace en un país extranjero. El lugar
de celebració n o cumplimiento de un contrato, de un matrimonio, de otorgamiento de un testamento puede dar
lugar a circunstancias multinacionalizadoras del caso.

La relevancia de las circunstancias multinacionalizadoras: Estas circunstancias inter- deben ser relevantes segú n
el tipo de relació n jurídica que se examine. Si el caso tiene un hecho fá ctico que lo internacionaliza pero el mismo
no es relevante para caracterizar ese tipo de relació n en el derecho nacional desde el cual se mira el caso, se lo
puede considerar como caso interno para el derecho de ese país.

Es decir: el caso es multinacional cuando se presentan una o varias circunstancias multinacionalizadoras

relevantes, porque, por ejemplo, para Argentina no es relevante la nacionalidad de las partes, pero para ciertos
sistemas europeos sí lo es. Ademá s, ese caso tiene que estar conectado socialmente con má s de un Estado y
jurídicamente con má s de un sistema de derecho. O aquel que puede ocasionar un conflicto internacional entre
jurisdicciones.

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No obstante, las circunstancias irrelevante podrían cobrar relevancia si se plantea la solució n del caso en otro
contexto jurisdiccional que pudiera abrirse para conocer y resolver en él, en el que se aplique otro sistema de
derecho jurídico que podría, incluso, darle mucha relevancia a ese hecho. Entonces, cabe analizar ademá s si el caso
que se examina tiene aptitud para provocar un conflicto internacional de jurisdicció n.

Estas circunstancias multinacionalizadoras deben ser relevantes para que se vuelvan casos multinacionales.

Los casos vamos a ver que se dividen en:

 nacionales.
 relativamente internacionales.
 Absolutamente internacionales.

Son relativamente y absolutamente internacionales los que se encuentran abarcados por el DIP. Es por eso que
siempre que tengamos uno de esos casos lo que se debe hacer es un aná lisis del caso proyectado a futuro, es decir
un aná lisis en block.

Características del DIPR

Los derechos nacionales tienen una estructura “si A entonces B” es un problema que siempre es un caso nacional;
en la consecuencia jurídica se prevé la resolució n directa. Esto es típico en el derecho interno, pero no en el DIRP,
aunque si hay normas de ese tipo.

En el DIPR es una estructura indirecta: Hay un problema que no es de derecho interno, sino que se destaca un
aspecto de un caso que se conecta a varios ordenamientos y en su solució n no se resuelve, sino que se sugiere que
derecho hay que aplicar en el caso porque prevalece. Esto impone distintos métodos.

Principios del Derecho Internacional Privado:

La solución debe ser justa, con los principios el juez logra concretar esta solución.

Principio de Uniformidad: Perseguir el objetivo de que la solució n del caso sea una y la misma, cualquiera que
sea el país en el que el caso se plantee si hay que recurrir a distintas jurisdicciones. Los tratados, por ejemplo, son
una via para llegar a la uniformidad.

Principio de Integridad: También debe perseguirse como objetivo, la necesidad de resolver todo el caso, esto
implica procurar la integralidad de la solució n aunque deba obrar en diversos Estados y es por ello que si esto
ocurre, deben elaborarse instrumentos eficaces a través de los cuales pueda lograrse que las sentencias dadas en
un país obtengan reconocimiento y ejecució n en otros, para lo cual es menester trabajar en el campo de la
cooperació n internacional, en los procesos interjurisdiccionales y en mecanismos efectivos de auxilio procesal
internacional. Se trata de que no se fraccione la solució n, porque en ese caso debería iniciar un juicio en cada
jurisdicció n.

Principio de Efectividad: Hace énfasis a la eficacia de las soluciones de los casos iusprivatistas multinacionales.
Así, la eficacia de la solució n debe ser en buena parte la medida de la acció n para evitar decisiones abstractas,
inejecutables e inú tiles dispendios de tiempo, costos y esfuerzos. Se debe poder cumplir fehacientemente la
sentencia en todas las jurisdicciones.

Unilateralismo. Conflictualismo. La revolución Americana. Crisis del conflictualismo y síntesis. El

Pluralismo metodológico.

Historia del DIP:

A lo largo del tiempo se plantearon distintas soluciones para los problemas de jurisdicciones diferentes. En el siglo
XII y XIII comienza a surgir el estudio de casos de DIP en el Norte de Italia, por el flujo de mercado y los
movimientos que tenían los mercaderes de una regió n a otra. Todo comienza con la Glosa de Acursio, que aparece
como la primera forma de ordenar un poco lo que eran estos conflictos. Los primeros asuntos abordados por el
DIP eran de matrimonio, testamentos, penal o procesal, ya que surgían del casamiento o de las acciones má s
bá sicas sociales que se desarrollaban entre una jurisdicció n y otra y que debían encontrar la manera de
resolverlos cuando en cada jurisdicció n regía un reglamento distinto. Esto tuvo inicio en Italia debido a que en
esas regiones había ciudades Estado con cierta autonomía legislativa en esas épocas, si bien el imperio romano

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había caído en el siglo V, el derecho romano ya no era de aplicació n obligatoria y eso llevaba a que aú n basados en
el derecho romano, cada ciudad estado impusiera sus propias leyes, y de ahí surgieron los conflictos
interjurisdiccionales.

En el norte italiano, otro factor importante, era el poder de la burguesía comercial, los mercaderes tenían mucha
fuerza, y marcaban grandemente el territorio, incluso por encima de los señ ores feudales. Estos conflictos
comenzaron con la base de ¿qué derecho se aplica? y por eso necesitaban una solució n que pudiera abarcar má s
de una ley para que las soluciones fueran justas. Es decir, se comenzaba a buscar la aplicació n extraterritorial de
las normas.

La funció n del DIP es justamente esa coordinació n y administració n de los casos y de las normas aplicables al
mismo, apuntando siempre a la finalidad de encontrar la solució n justa al caso privatista multinacional.

Las primeras escuelas que trataron teorías sobre el DIP y sus soluciones fueron:

La escuela estatutaria o Corriente Unilateralista: hablaban y sostenían el unilateralismo. Es decir casos con
una cara interna y una cara externa. La cara interna debe decir a qué caso se iba a aplicar mi derecho interno, y la
cara externa eran los casos en los que se permita la aplicació n del derecho extranjero.

Consiste en determinar el alcance de las normas sustantivas/de fondo de la lex foro -en su cara interna-. Y, en su
cara externa, consiste en determinar el á mbito de aplicació n de los derechos extranjeros. Por lo tanto cada E, en
ejercicio de su soberanía, determina cual es á mbito de aplicació n de SU derecho y, a su vez, les pide a los OTROS E
que reconozcan estas limitaciones a SUS Derechos, que no se entrometan en las reglas de aplicació n de SU
derecho.

Es unilateral porque la solució n viene de ver la aplicació n del derecho propio- lex foro-. Tiene una cara interna y
otra externa. La primera establece hasta dó nde llega al lex foro, la externa lo que establece es hasta dó nde llega el
derecho extranjero.

Esta corriente fue evolucionando; desde el unilateralismo de la época feudal – forma primigenia- hacia un
unilateralismo má s universalista – donde ya las escuelas estatuarias habían generalizado las reglas a aplicar en el
caso concreto-, luego tenemos el unilateralismo positivista del siglo 19,etc.

La idea central es que las normas puedan establecer el derecho aplicable al caso, delimitando la aplicación
de la lex foro ( Es decir del derecho propio de cada E). Los E soberanos delimitan la aplicació n de SU derecho y a
su vez exigen que los demá s lo respeten esa delimitació n.

La escuela del Conflictualismo: en el siglo XVIII aparece Savigni, padre del DIP Clá sico, que abandona el estudio
de los estatutos y se aboca a elaborar una regla general de aplicació n, esta regla es reductiva ya que va de lo
general a lo particular, por eso es llamada como regla de solució n o norma del conflicto. Esta escuela estudia la
relació n jurídica y dice que cada relació n jurídica se aplica la ley má s conforme sin importar si es nacional o
extranjera, es decir, se aplica la norma que sea má s justa para el caso. Es decir, busca la ley má s conforme con su
naturaleza y esencia, NO importa si es nacional o extranjera.

Savigny parte de una base fá ctica jurídica, en la que todo está basado en la ló gica científica jurídica, siendo esa
base la existencia de la comunidad jurídica en la que los Estados comparten similitudes en su derecho y que
resultan intercambiables sus normas, es decir se pueden aplicar en ambos lugares por su similitud. Ejemplo de
esto era para él la comunidad europea, en la que todas basaban su derecho en normas romanas y en las morales
del cristianismo.

Sus soluciones fueron innovadoras pero su teoría no fue completa porque el mundo entero nunca conforma esa
comunidad completa jurídica y hay muchas diferencias, entonces al no haber comunidad jurídica se cae la teoría.

Habla de “Sistemas” porque él parte de noció n de una comunidad jurídica de Estados. Bá sicamente, el autor
plantea que todos los países europeos tienen dos cosas en comú n (de ahí que sea comunidad): 1. El derecho
Romano y 2. El cristianismo. Estas fuentes comunes influyen de manera directa y determinante en los distintos
ordenamientos jurídicos de los países que conforman la comunidad.

Por lo tanto, en un contexto donde todos los países cuentan con una misma base normativa; el derecho de una
Nación y el de otra Nación resultan intercambiables, por ser semejantes entre sí, en lo profundo. Esta es la idea
de la que parte el Conflictualismo: a. Tener bases uniformes en los distintos ordenamientos jurídicos. Si, en

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cambio, esas bases fueran heterogéneas, se caería todo el sistema al no poderse intercambiar una con otra por no
dar igual o semejante solució n. Si los ordenamientos son similares se logra que no sea importante que derecho se
aplique al caso concreto, porque las soluciones será n similares o iguales en ambos casos.

Entonces, en este orden de ideas, Savigny lo que hace es buscar el asiento de la relación jurídica del caso. Este
haciendo se encuentra en aquel Estado que este MÁS estrechamente relacionado con la relación jurídica.
Este será la nota a tener en cuenta para determinar, en el caso, cuá l será el derecho aplicable. Es el lugar donde la
relació n jurídica se apoya, donde esté má s íntimamente conectado. Ej.: SI todo el contrato se va a cumplir en
CABA, no tiene relevancia que el contrato se haya escrito en Italia.

No siempre se da en un contexto conflictiva de litigio, puedo querer saber cuá l es la ley aplicable a una relació n
jurídica aunque no haya litigio, por ejemplo, para saber có mo tengo que cumplir con mis obligaciones del contrato
de acuerdo a ese derecho.

Esto es el antecedente de lo que hoy se llama PUNTO DE CONEXIÓN.

Esto va a funcionar siempre que se esté dentro del sistema de comunidades jurídicas de Estado. Si, por lo que sea,
esa comunidad se rompiera y se transformara en homogénea sus organizaciones normativas, no hay confianza en
que el otro derecho estén las mismas soluciones que en el ordenamiento de uno. Excepción a la aplicación del
derecho extranjero: No se aplica si este da una solució n diferente al derecho nacional. (Institució n desconocida y
norma rigurosamente obligatoria; es decir, que se ha quebrado la comunidad y ya no podemos decir que los
derechos sean lo suficientemente semejantes como para intercambiarlos).

Desde una perspectiva nacional, se debe partir de la uniformidad de los derechos de esa comunidad. Pero
internacionalizando este criterio vamos a tener REGLAS DE CONFLICTO. Lo que pretende el Conflictualismo –
desde la perspectiva internacional – es uniformar las reglas de conflicto. Es decir: que todos los países
tengan la misma regla de solució n para cada situació n o relació n jurídica, para cada caso.

Reglas de conflicto: Son soluciones generales creadas por Savigny que parten de la regla de solució n como ppio
general.

REGLA DE SOLUCIÓ N: “A cada relació n jurídica debe aplicarse la norma que sea más conforme con su
naturaleza y esencia sin importar si es Nacional o Extranjera” || Hoy se llama norma de conflicto. ||| ESTE ES EL
PPIO GENERAL DEL MÉ TODO (Por eso deductivo, ppio general 🡪 llevada a cada caso particular).

Ejemplo de regla de solució n: “Los contratos se rigen segú n la ley del lugar donde se deben cumplir” (Porque es el
lugar que tuvieron en miras las partes a la hora de celebrar el contrato). El lugar de celebració n es accidental, el de
cumplimiento es voluntad de las partes y por eso es el má s cercano a la relació n jurídica.

2do EJ.: La capacidad de las personas. || Esta puede ser sujetada a: 1) La ley aplicable segú n la nacionalidad de la
persona - fijada por el Estado; o 2) La ley aplicable segú n el domicilio de la persona. || Conviene má s aplicar la 2da
opció n porque este domicilio ha sido decidido por la persona y, al hacer dicha cosa, ha decidido voluntariamente
someterse a ese ordenamiento jurídico. (ppio de sumisió n voluntaria).

3ro Ej.: Matrimonio. Sostiene el autor que no podemos guiarnos por el criterio del domicilio, porque tenemos dos
personas. Entonces lo que proponía era que se aplicara el derecho perteneciente a la persona má s importante (del
marido en esa época). Pero esto es erró neo, no solo por lo obvio, sino porque no se puede sujetar la validez del
matrimonio al domicilio del marido porque si el matrimonio es nulo te quedaste sin marido y sin marido no se
sabe cuá l derecho es aplicable. Por eso después se tuvo que pasar al lugar de celebración del matrimonio.

Si se quiebra la comunidad jurídica no podemos aplicar la regla general.

En una segunda etapa los seguidores buscaron que está s normas sean iguales en todos los derechos
internacionales privados de cada país que pertenezcan a una comunidad jurídica de Estados y que compartan la
regla de solució n. Ej.: Si el Uruguayo es parecido al argentino en fondo la idea es que apliquen la misma regla del
conflicto. Si todos temas la misma norma vamos a tener resuelto la norma de conflicto todos vamos a saber que
normas vamos a aplicar a ese caso.

En este orden de ideas de unificació n algunos buscaban soluciones iguales en todo el mundo y otros en regiones o
por países vecinos. Ej.: Tratados de Montevideo que unificaron soluciones en el á mbito regional que nos vincula

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con Bolivia, Perú , Uruguay y Paraguay, y tenemos algunas regionales má s amplias por las CIDIP (convenció n
interamericana de derecho privado) son convenciones viejas. La má s moderna es la sido es del 94.

REVOLUCIÓN AMERICANA: Aparece como una respuesta o contestació n a la teoría conflictivista. En vez de
buscar las soluciones duras de las reglas de conflicto, busca lo que se llama: “conexiones flexibles”. Es una
corriente estadounidense, perteneciente al sistema anglosajó n de leyes.

Es decir que, para esta corriente, las soluciones no pueden estar atadas a soluciones tan rígidas. Algunos hablan de
“THE MOST SIGNIFICANT RELATIONSHIP” o “CLOSEST CONNECTIONS”, esto da criterio de que el
ordenamiento jurídico a aplicar para la solució n del caso será la má s cercana o significativa con el caso. Se aplica el
derecho má s conectado con el caso, para eso el juez deberá revisar el caso y buscar, para cada caso en concreto,
cual es el derecho que tiene mayor conexió n significativa (ya no reglas generales como proponía Savigny).

Ej.: No es lo mismo decir que “La capacidad de las personas se regirá por el lugar de su domicilio” (conflictivos)
que decir: “La capacidad de las personas se rige por aquel régimen que mayor capacidad le reconozca”. La idea de
esta corriente es buscar una solució n flexible que le permita al juez tener má s “cintura” para dar resolució n al
caso.

La teoría del pluralismo metodológico: surge con Henry Batiffol, quien expuso en 1973, una teoría en la que no
habla de superposició n de normas sino de que se debe reconocer que existen diversas normas jurídicas que
conviven, se articulan, pero todas hacen parte de la solució n del DIP.

Hay que reconocer que el DIPR NO se agota en las normas de conflicto. Para el hay 3 normas:

1. la norma material/directa, con su método de creació n.

2. La norma de conflicto/indirecta con su método de selecció n de la solució n má s justa.
3. La norma internacionalmente imperativa/policía con el método de autoelecció n.

Las 3 son reconocidas por el pluralismo metodoló gico y les da la misma jerarquía a las 3.

El pluralismo metodoló gico es un SISTEMA y se articulan dentro de él las 3 normas, todas tienen su funció n y
resulta la solució n má s justa de si todo funciona bien.

Precisiones técnicas: Pluralismo y NO pluralidad. El Pluralismo implica una organizació n sistemá tica que
funge como mecanismo de funcionamiento del DIPR, es una articulació n de aplicació n y no una yuxtaposició n.
Sino que el pluralismo refiere a que hay una armonía y convivencia entre los tres tipos de normas que integran el
DIP para que este funcione; por ello es que no hay un tipo de norma má s importante que la otra y de que es un
sistema de normas, no un amontonamiento de ellas.

El Pluralismo Metodológico y los Métodos Principales y Específicos de Cada Tipo de Norma:

El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de
conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra, cada una con su método principal propio: de
elección, de creación y de autoelección o autolimitación.

Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir
atribuyendo a la norma de conflicto, y el cará cter especial que, junto a ella, asumen la norma material, con
funciones complementarias y suplementarias del sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y excluyente de
las otras dos.

Norma de conflicto: Es una norma indirecta y que se caracteriza por dar solución al caso mediante la elección
indeterminada del derecho que ha de dar la solución de fondo del caso, que puede ser el derecho material nacional o
de un derecho material extranjero. Elige un derecho aplicable neutral y trata de nacionalizar el caso. En su
tipo legal describe el caso iusprivatista multinacional. En su consecuencia jurídica elige el derecho aplicable al
caso. Por lo tanto, lo típico de la norma de conflicto radica en su elección neutral e indeterminada del
derecho aplicable. Por ejemplo: El art.2644 CCyC, somete la sucesió n multinacional por causa de muerte al
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, elige indeterminadamente ese derecho como
competente para solucionar ese problema. La elecció n se determinará o precisará con la ubicació n concreta del
ú ltimo domicilio del causante en un país y momento determinados. Dicha norma tiene una estructura bimembre,
no da la solución del caso iusprivatista multinacional, indica cuál es el derecho que habrá de

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proporcionarle; describe un caso iusprivatista multinacional en su tipo legal y, en su consecuencia jurídica,
determina y elige el derecho aplicable a través de conceptos neutrales contenidos en el llamado "punto de
conexió n".

Su método de elección justa: Lo que interesa en esta etapa pues, es la elecció n misma, que ésta sea la má s justa,
el mejor derecho, la mejor elecció n para el caso. ¿Quién elige? El primer elector será el legislador, tanto a nivel
nacional como internacional, también pueden serlo los particulares en á mbitos disponibles para la autonomía de
la voluntad e incluso terceros, si es que se les ha delegado ese cometido: los á rbitros internacionales. La elección
es justa cuando es razonable y la elección es razonable cuando el derecho elegido guarda una estrecha
relación de proximidad, de pertenencia, con el caso y con su naturaleza, una relación de proximidad tal,
que se justifica la elección de ese derecho para resolverlo. Puede haber elecciones rígidas o flexibles. La
elecció n rígida me brinda seguridad jurídica pero puede traer problemas de injusticia, la flexible me permite
considerar el caso en concreto pero da inseguridad jurídica porque no se sabe cuá l es el derecho que va a aplicar
el juez. Nosotros seguimos teniendo elecciones rígidas SALVO las clá usulas de excepció n (Art. 2597 CCyC).

Norma material: Es una norma directa porque en la misma norma esta la solución. En el tipo legal describe
un aspecto del caso. En su consecuencia jurídica otorga la solución del caso especialmente adaptado a la
internacionalidad del caso.

En síntesis, este tipo de normas no resuelven el caso iusprivatista multinacional de modo indirecto, sino que
prescriben directamente una solució n de fondo, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional de ese caso
por lo cual cabe esperar una mayor justicia en la solució n proyectada.

El método de creación: La norma crea una solución especialmente adoptada al caso. Este método conduce a
la elaboració n normativa de un derecho internacional privado de soluciones materiales, sustanciales, directas,
tanto en el derecho de fuente interna como internacional y consuetudinaria y se vuelve un excelente instrumento
para el logro del objetivo de la uniformidad internacional de las soluciones, en particular, si se lo utiliza para la
elaboració n de convenios internacionales o para concretar las fó rmulas de la llamada lex mercatoria.

¿Quién puede utilizar este método y crear soluciones? El legislador nacional e internacional, como este
método da soluciones debe dar consensos entre Estados. Los jueces también lo aplican en caso de que existan
lagunas en el derecho, en alguna norma, al emitir una sentencia que creará una solució n, va a ser una norma
material. Los á rbitros en sus laudos crean soluciones.

Por ú ltimo las partes crean soluciones propias en materia disponible, en aspectos de su contrato. Las normas
materiales también pueden ser de carácter individual. Ello ocurre cuando el intérprete se encuentra ante
incongruencias o injusticias en las soluciones a que conducen, por el juego de las normas de conflicto, la aplicació n
de distintos derechos nacionales, que no han sido pensados para funcionar juntos, a distintos aspectos de un
mismo caso. Se hace necesario entonces, que el juzgador armonice los derechos en conflicto y los adapte
respetando las finalidades propias de cada sistema, a fin de elaborar una solució n individual para el caso concreto,
que no es otra cosa que la sentencia que habrá de decidir el caso. Nos hallamos entonces, ante una norma material
individual (la sentencia que resuelve el caso concreto). Esta facultad aparece concedida al juzgador actualmente,
de modo expreso, por el art.2595 inc c del CCyC.

Funciones de la Norma Material:

Función Suplementaria: Antonio Boggiano entre nosotros, Adolfo Miaja de la Muela, Alfred E. von Overbeck, W.
Wengler y G. Kegel han propiciado la construcción de un sistema de DIPr en el cual se reconoce que la
norma de conflicto es la norma general. Por su parte las normas materiales funcionan como normas especiales,
excepcionales, que cumplen una funció n suplementaria para completar el sistema dentro del derecho
internacional privado.

Función Complementaria: La adaptación y la armonización: Existe una función complementaria que cabe
atribuir a la norma material con relación a las normas de conflicto. Esto ocurre cuando los derechos privados
elegidos por éstas para solucionar el caso se muestran inadaptados y se requiere armonizarlos materialmente, a
fin de asignar una solució n equitativa al caso. En efecto, si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos
de una misma situació n jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, se plantea el
problema de la necesidad de la adaptació n y la armonizació n de los derechos en conflicto.

El problema de la norma material: Es una norma especial (deroga a norma general) que se debe interpretar

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de forma restrictiva, no se puede aplicar por analogía sino que solo se aplica ante el supuesto
mencionado. Uno de los problemas que puede llegar a traer una norma material si está en una fuente
internacional es el fraccionamiento interpretativo (el juez de un Estado la interpreta de una forma, el de otro
Estado de otra forma, etc. y no hay un tribunal supranacional que unifique ese criterio). Esto se soluciona
recurriendo a una norma de conflicto para que me le diga al juez có mo interpretar.

Norma de Policía o Norma de Aplicación Imperativa: Es una norma indirecta, pues elige un derecho
aplicable, pero no se trata de una captación neutral, el derecho elegido es siempre el propio sistema, el
derecho del legislador, de ahí que se sostenga que en todo caso, sería asimilable una norma de conflicto
unilateral inderogable, no bilateralizable.

En el tipo legal describe un caso marcando el contacto del caso con el territorio de ese Estado. En principio, esta
norma solo se encuentra en el derecho interno. Tiene cará cter de exclusivas y excluyentes. La norma de policía
auto elige para resolver el caso iusprivatista multinacional descripto en el tipo legal, el derecho nacional del
propio sistema al que pertenece y, a la vez, auto limita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese derecho nacional al
aspecto del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la norma.

Hay intereses superiores, de orden social, político, econó mico, etc., que justifican esa autoelecció n del derecho
nacional propio y el apartamiento de la elecció n de la norma general de conflicto, que remite normativamente al
derecho propio, de modo exclusivo, excluyente e inflexible. No hay lugar para el derecho extranjero ni para la
autonomía de las partes. En su tipo legal describe un caso pero va a marcar el contacto que tiene el caso
iusprivatista internacional con la norma en específico (norma interna) con el derecho propio. En su
consecuencia jurídica va a autoelegir el derecho propio. Son exclusivas porque excluyen toda otra regulació n
de la materia. Y son excluyentes porque también se ocupan de autolimitar la esfera de aplicació n espacial
exclusiva del derecho material propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un
derecho extranjero. Dicha norma utiliza el método de autoelecció n o autolimitació n (Art. 2599). No se aplica el
DIPr. Esta norma desplaza la norma de conflicto que aplica un derecho extranjero. También desplaza la norma
material. Opera este método solo el legislador nacional. Su método de autoelección o autolimitación: Aparece,
en la norma escrita, expresado coma una norma unilateral, que describe un caso multinacional, pero que auto
elige la lex fori para solucionarlo. Se trata pues de una norma especial, insusceptible de bilateralización. Esta
ú ltima característica, que se detecta por el contenido de los intereses involucrados en la cuestió n, permite su
distinció n con respecto a las normas de conflicto. La norma de conflicto elige un derecho neutral, la norma de
policía elige el derecho propio. El art.2599 en su primer pá rrafo capta conceptualmente la tipología.,
expresando que “las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino son
las que se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho
extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes”. En su 2do pá rrafo dicho art establece que respecto
de las normas internacionalmente imperativas, que "cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son
aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas y que cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos
estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso". Se acoge así, tanto la aplicació n de las normas de policía
como consecuencia del normal funcionamiento de la norma de conflicto, cuanto la llamada teoría de la "data". En
el primer caso, las normas de policía del DIPr extranjero se aplican como consecuencia del normal funcionamiento
de la norma de conflicto de la lex fori, esto es, si conforme a la teoría del uso jurídico, en el derecho extranjero
elegido (lex causae), esa norma resultase aplicable al caso. El segundo supuesto es el que conduce a "tomar en
consideració n" también las normas de policía o internacionalmente imperativas extranjeras del DIPr de un
ordenamiento que no es aplicable al caso, pero que presentan cierto cará cter indispensable y lazos
preponderantes y tan estrechos con la situació n jurídica de que se trata, que no pueden ser soslayados so riesgo,
de ignorar la realidad del caso y fracturar la ló gica de su solució n legal.

El funcionamiento de las normas de policía o internacionalmente imperativas. Distinciones necesarias:

Las normas de policía del DIPr argentino, en tanto exclusivas y excluyentes, son de interpretació n restrictiva, por
ende, su á mbito de aplicació n se encuentra determinado estrictamente por el tipo legal de la norma, tienen
expresa delimitació n de su á mbito de aplicació n y no son susceptibles de interpretació n extensiva o analó gica.
Dicho esto, la norma de policía no funciona como norma general para colmar lagunas, no cabe pues, la elaboració n
analó gica de normas de policía por los jueces. A falta de normas de policía de naturaleza especial o en caso de
lagunas, se debe aplicar las normas de conflicto que son las normas generales del sistema.

Problema de la norma de policía: La norma de policía es especialísima, es decir, se aplica de forma exclusiva y
excluyente. Se interpreta de forma restrictiva. No se admite analogía. Los demá s Estados también tienen normas

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de policía y hay que respetarlas. También se pueden aplicar normas de policía de terceros Estados vinculados al
caso para lograr una solució n efectiva (salvo que esa solució n vaya en contra del orden pú blico argentino). Las
normas internacionalmente imperativas o de aplicació n inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicació n del derecho extranjero elegido por las normas de
conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los
efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso.

Síntesis del Pluralismo: En síntesis, hoy en día podemos admitir que en materia de DIPr, el pluralismo
metodoló gico normativo es reconocido ya que este concede un pie de igualdad si se quiere, a los tres tipos de
normas: de conflicto, materiales y de policía, individualizadas supra. Ello no importa, sin embargo, dejar de
reconocer el rol que, como norma general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y el
cará cter especial que, junto a ella, asumen la norma material, con funciones complementarias y suplementarias
del sistema y la norma de policía, especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.

Fuentes del DIPr: La fuente puede ser internacional o interna. Si no está en un instrumento internacional (tratado
o convenció n), es una fuente interna, no importa el país desde el que se mire. Por ejemplo: el có digo civil uruguayo
es una fuente interna. De acuerdo con lo sentado por el art 2601 CCyC, el criterio legal de prelació n de normas
aplicable, al disponer que la jurisdicción internacional de los jueces argentinos, (no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción), se
atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación. Esto quiere decir
que ante la coexistencia de disposiciones de fuente interna e internacional vigentes en nuestro país, prevalecerá la
fuente internacional, de modo acorde con lo previsto en la Convenció n de Viena sobre Derecho de los Tratados de
1986 de la que la Argentina es parte (art.27) y con lo expresamente dispuesto por la Constitució n Nacional, luego
de la reforma de 1994 (art.75, inc. 22) la cual incorporó a nuestra CN idéntico criterio sentado pacíficamente por
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nació n.

Métodos.

Los métodos instrumentales para aproximarse al caso. El método de comparación y el método de análisis.

Ambos métodos permiten al intérprete —juez, legislador, á rbitro, particular, etc.— aproximarse al caso
iusprivatista multinacional, plantearlo correctamente para su correcta interpretació n y para arribar a la mejor o a
la debida solució n del fondo del problema que se busca. Fundamentalmente, se muestran como métodos
instrumentales auxiliares de uso indispensables en esta disciplina.

Ese aporte se observa en diversos planos y en distintos momentos. Se aprecia, ya lo anticipamos, en el trabajo del
legislador, de los operadores jurídicos, fundamentalmente en la labor del juzgador, de los á rbitros, de los
profesionales y también de las mismas partes, pues todos ellos son quienes tienen a su cargo realizar, a su turno,
tanto la elaboració n y la interpretació n de las normas jurídicas, como la integració n normativa y la aplicació n de
las disposiciones del DIPr., ya sea cuando las elaboran, las aplican, las utilizan o, simplemente, aconsejan con base
en ellas.

Para comprender cabalmente la importancia de esa interacción cabe comenzar, necesariamente, por
describir ciertos rasgos del método de comparación y su objeto.

El método de comparació n sirve a una pluralidad de fines sin cambiar su estructura y, entre ellos, está también
asistir a los mú ltiples operadores del DIPr.

Se ha dicho de la comparació n, que es una operació n del espíritu, por la que se reú nen dentro de una
confrontació n metó dica los términos u objetos a comparar a fin de establecer puntos comunes y precisar
relaciones de semejanzas y diferencias existentes entre ellos. Es claro pues, que no se trata de una yuxtaposició n
informativa de los objetos que se comparan y que no se agota en una exposició n en paralelo de las características
de tales objetos.

Se trata de una serie de procesos encadenados dentro de una marcha sistemá tica y racional, que excluye el azar, la
manera desordenada y, nuevamente, la reducció n a una simple informació n y que se pone al servicio de un fin
preciso, aprehender las relaciones (les rapports) existentes entre los objetos o términos a comparar y sus causas
para establecer las relaciones de semejanzas y diferencias entre dos o má s ó rdenes jurídicos diferentes.

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Luego de la previa comparació n entre los términos variables, el método exige la estimació n, que tiene como fin
evaluar los objetos comparados o medirlos en su valor desde un determinado punto de vista.

A continuació n, vendrá la ulterior utilizació n de los resultados de la comparació n sistemá tica que arroja la
confrontació n comparativa de dos o má s ó rdenes jurídicos diferentes.

Puede definirse el rol del método de comparació n pues, como aquel que ordena el proceso de comparació n a
través de una marcha razonada del espíritu con el objeto de arribar a un fin determinado.

Método de comparación:

La tarea de comparació n presupone, con diferentes formas y grados de intensidad, la aprehensió n de elementos
comunes. El método de comparació n requiere pues, en primer lugar, de institutos o términos a comparar y es
condició n de su aplicació n que esos términos pertenezcan a ordenamientos jurídicos diferentes, es decir, una
pluralidad de ordenamientos. Así partiendo de un caso concreto debemos preguntarnos có mo han resuelto el
problema los diferentes ordenamientos y, a fin de precisar los términos a comparar y descubrir los elementos
comunes, atienden: al modo como se capta un problema dado entre los ordenamientos jurídicos que interesan, a
fin de detectar la unidad o diversidad de tratamiento. Este método es utilizado como método auxiliar por
excelencia, en lo que aquí interesa, tanto para la elaboració n de normas jurídicas como para interpretació n y
aplicació n del derecho.

Distintas funciones de este método:

Cuando estudiamos el derecho comparado, esto lo utilizan el legislador de fuente interna y el legislador
internacional. Cuando se comparan los objetos o institutos que pertenecen a ordenamientos jurídicos diferentes.
En primer lugar, para tomar una decisió n respecto de cuá l estructura normativa conviene utilizar, con base en las
experiencias que proporciona el propio ordenamiento, el derecho comparado y una prospectiva de las soluciones
factibles y sus posibles efectos y luego, para la selecció n de los conceptos que han de ser utilizados al redactarlas.

Cuando para solucionar el caso yo debo aplicar 2 o má s derechos distintos países, con lo cual debo armonizarlos y
crear una sentencia de solució n material. Comparar los sistemas jurídicos y utilizar el método de creació n (para la
solució n del caso concreto).Fruto de la labor comparatista y de ese resultado, podrá surgir la necesidad de
armonizar los derechos en conflicto, de adaptarlos para hacer respetar los fines perseguidos por cada uno de ellos
y encontrar una solució n justa, para el caso concreto, a través de una norma material individual, de fuente judicial,
especial para ese caso, que surgirá de la sentencia individual, concreta, que produzca esa armonizació n y
adaptació n. Esta tarea es impuesta al juez y al intérprete en general, por el nuevo art.2595, inc. c), del Có digo Civil
y Comercial argentino cuando dispone que "si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una
misma situació n jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben
ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por
cada uno de ellos" que brinda sustento legal a esta labor del intérprete al receptar, expresamente, los principios de
armonizació n y adaptació n de los derechos en conflicto.

Cuando la norma de conflicto elige un derecho aplicable pero esa solució n la voy a controlar con los primeros
principios de la Constitució n Nacional. Si la solució n del derecho extranjero no pasa este control, no se podrá
aplicar. (Esto se llama control de orden pú blico). El intérprete, luego de haber proyectado la solució n que le da
para el caso el derecho elegido por la norma de conflicto, antes de aplicarla efectivamente, debe comparar esa
solució n material con los principios generales de orden pú blico que informan su ordenamiento jurídico. También
en la nueva clá usula general de reserva de la legislació n contenida en el art.2600 CCyC que reproduce el mismo
principio anterior, cuando dispone: "Orden pú blico. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser
excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden pú blico que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino”. Se trata entonces del control material de la compatibilidad de la
solució n de fondo que le da al caso el derecho elegido con los primeros principios de orden pú blico del propio
sistema. Se trata de un control a posteriori, pues siendo el orden pú blico internacional el conjunto de principios
inalienables que inspiran el nuestro sistema jurídico, no cabe partir a priori de ellos, dado que carecen de fuerza
operativa. Esto significa que la solució n sustancial que el derecho extranjero le dé al caso debe ser compatible y en
definitiva, un desprendimiento de los mismos primeros y fundamentales principios de orden pú blico que inspiran
el ordenamiento jurídico argentino, de lo contrario, se descartará la aplicació n del derecho elegido por la norma
de conflicto.

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En una primera fase, el método es analítico y descriptivo y en una segunda fase, es comparativo y sintético. Esto
no significa que haya un método analítico y descriptivo que se oponga a un método comparativo y sintético sino
que se trata de dos estadios o fases dentro del mismo método.

El problema de la comparabilidad se ha dicho que se examina en dos planos diferentes: por un lado, el de los
objetos o institutos que se comparan y que pertenecen a ordenamientos jurídicos diferentes y, por otro, el de los
ordenamientos jurídicos a los que pertenecen los institutos a comparar.

Las fases del proceso metodoló gico propio del derecho comparado

El aná lisis comprensivo de las acciones necesarias para el conocimiento de los términos a comparar.

Las operaciones necesarias para la comprensió n de los términos a comparar dentro del marco de los ó rdenes
jurídicos a los cuales pertenecen.

La comparació n como síntesis, a través de la interpretació n y extracció n de las relaciones (semejanzas,

diferencias, equivalencias) existentes entre los términosa comparar pertenecientes a ó rdenes jurídicos diferentes.

El método comparativo se lleva adelante en dos grandes etapas, dentro de las cuales hay 3 escalones de la
comparación:

1RA ETAPA: Es la etapa del aná lisis. En esta etapa tiene lugar las fases de:

1.º. Conocimiento: En la cual vamos a empezar a recopilar informació n que nos sea ú til para la investigació n, el
objetivo es llegar a conocer los distintos ordenamientos jurídicos que vamos a comparar. Este conocimiento ha de
ser profundo y detallado, desmenuzando concienzudamente las normas para poder obtener el má s basto saber de
ellas. Hecho esto, se pasa a la siguiente fase:

2.º. Comprensió n: Implica la incorporació n al entendimiento de todo lo que se ha conocido; estamos hablando de
entender, concebir, captar, lograr asimilar todo ese conocimiento. No solo implica el escupir informació n que
hayamos conocido, sino que implica un entendimiento profundo de esa informació n. Esto nos permitirá sacar las
primeras conclusiones de có mo se vinculan esas realidades y derechos y poder, en la ú ltima etapa, comparar.

2. ETAPA DE COMPARACIÓN: (3.º).

La comparació n es síntesis, es conclusió n. Es aquello que uno ha conocido profundamente y ha logrado

comprender de la misma manera, lo cual ahora permite que lo comparemos como corresponde para poder llegar a
soluciones claras y só lidas. Ahora puedo sacar similitudes y diferencias, comparar por categorías, puedo elaborar
má s generalizaciones, etc.

El método comparatista sirve, por un lado, para hacer un aná lisis profundo de los sistemas jurídicos. Por otro lado,
para ver có mo interactú an y de articular estas relaciones jurídicas; pero también voy a tener en cuenta la
motivació n y finalidad de esas relaciones jurídicas y de las normas del DIPR. Entonces, voy a tener el qué, cuá ndo,
por qué. Sirve tanto para ayudarnos a conocer y entender las normas internacionales de conflicto como para
plantear el caso iusprivatista; en el problema de las clasificaciones; ubicar si el caso es, por ej., un caso de
matrimonio o si se trata de un caso de unió n convivencial. Y, ademá s, tiene la funció n de armonizar, de adaptar, de
articular los distintos ordenamientos jurídicos de los distintos Estados.

Método de análisis:

Es el 1er método que utilizamos frente a un caso. El aná lisis puede ser utilizado como un método en sí mismo,
pero resulta ser la primera fase en el procedimiento de comparació n. Se fragmenta el caso, procurando distinguir
en él, en sus elementos componentes, los diversos institutos o categorías jurídicas involucrados. De manera que
dicho método estudia los hechos del caso para primero aproximarlo con las categorías jurídicas del derecho
propio (1ro hay que ubicarnos en nuestra jurisdicció n) y tratar de darle el encuadre jurídico y comparar con las
categorías de los derechos conectados y así corroborar cual es el instituto má s pró ximo. Se estudian los hechos
para categorizarlos en el sistema jurídico donde el instituto jurídico trata de ser reconocido. El operador nacional
se aproxima a él con los elementos de que se dispone, con las herramientas que conoce del derecho privado
propio y éstas son las grandes categorías jurídicas, su sistema, con el fin de distinguir el problema o los distintos
problemas involucrados. También se pueden consultar otros sistemas jurídicos. Aplicando las categorías jurídicas
de la lex fori, de su propio sistema, el intérprete procurará , en una primera aproximació n, el estudio y solució n del

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caso, dividiéndolo, parcelá ndolo para detectar el problema o los distintos problemas que se puede o pueden
distinguir y encuadrar los hechos en las categorías que correspondan en procura de las normas de DIPr.

El método de análisis: la primera fase o primer estadio en el método de comparación

El aná lisis puede ser utilizado como un método en sí mismo, pero resulta ser la primera fase en el procedimiento
de comparació n.

Es el método por excelencia para la primera aproximació n al planteamiento de un caso multinacional y a su

solució n.

Su fin es llegar al conocimiento má s completo y exacto de los hechos y términos a comparar dentro de su
respectivo orden jurídico. Si al principio el conocimiento es aislado, luego se convierte en un conocimiento
comparado.

El método de aná lisis en su utilidad prá ctica para el DIPr. frente a un caso iusprivatista multinacional, conduce a
dividir los hechos del caso para su mejor estudio y solució n, procurando su encuadramiento dentro de categorías
jurídicas, que en principio, para comenzar el aná lisis, será n las categorías jurídicas del derecho privado propio, las
de la lex fori, que son aquellas que el intérprete mejor maneja y conoce.

Para abarcar todos los aspectos de los términos a comparar pues, se fragmenta el caso, procurando distinguir en
él, en sus elementos componentes, los diversos institutos o categorías jurídicas involucrados.

Las fases del método de comparación, su utilidad para elaboración normativa del DIPr. y su aplicación en
las diversas fases de la solución del caso iusprivatista multinacional:

el método comparativo es un método específico de conocimiento aplicado al derecho, y este método es utilizado
por el DIPr:

a) En la determinación de los términos a emplear en las normas del DIPr.

La elaboració n de las normas del DIPr. de fuente internacional y de fuente interna, tanto los instrumentos —
tratados y convenciones— esenciales para lograr la uniformidad del derecho a nivel internacional, como las
normas de conflicto, las materiales y de policía de los derechos nacionales, presuponen un trabajo comparativo
previo de parte del legislador. En primer lugar, para tomar una decisió n respecto de cuá l estructura normativa
conviene utilizar, con base en las experiencias que proporciona el propio ordenamiento, el derecho comparado y
una prospectiva de las soluciones factibles y sus posibles efectos y luego, para la selecció n de los conceptos que
han de ser utilizados al redactarlas.

b) En el planteamiento de un problema o un caso iusprivatista multinacional

En esta operació n, el legislador, el intérprete, el juzgador, el operador de derecho, las propias partes, procuran
conocer de qué problema se trata, el que tienen entre manos, con el objetivo de comprender y estudiar
cabalmente la naturaleza del caso y el fin preciso, de solucionarlo.

Aplicando las categorías jurídicas de la lex fori, se fragmenta el caso, se lo divide para su mejor estudio y solució n,
el operador nacional se aproxima a él con los elementos de que se dispone, con las herramientas que conoce del
derecho privado propio y éstas son las grandes categorías jurídicas, su sistema, con el fin de distinguir el problema
o los distintos problemas involucrados. Encuadrará los hechos en las categorías que correspondan en procura de
las normas de DIPr. que, en principio, podrían resultar de aplicació n en el caso o en la relació n jurídica de que se
trate, respetando las jerarquías de fuentes a disposició n para efectuar este primer encuadramiento.

c) En la verificación del encuadramiento de los hechos del caso en la norma jurídica hallada a través del
procedimiento anterior. El problema de la calificación de los términos de la norma

Luego del procedimiento anterior, el operador debe proceder a verificar que el encuadramiento de los hechos del
caso que ha efectuado, dentro de la categoría jurídica que consideró aplicable, en realidad, se corresponde con la
previsió n que contiene la norma jurídica hallada dentro de esa categoría.

Para ello habrá que calificar (definir) de los términos de la norma, en principio, del tipo legal, luego, de la
consecuencia jurídica y finalmente, del derecho elegido.

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Puede ocurrir también, que al plantear los hechos del caso surjan dudas en el intérprete respecto de la
categorizació n que corresponde a esos hechos y, por ende, con respecto a cuá l encuadramiento normativo, cuá l
norma será aquella en la que corresponde subsumir el caso (duda de subsunció n). Por lo que el intérprete o el
juzgador han de comparar las calificaciones lex fori, con las calificaciones que brindan los derechos conectados
por las posibles normas aplicables.

Como resultado de la comparació n de calificaciones que conlleva este procedimiento segú n se den similitudes,
semejanzas, parecidos o diferencias, se efectuará una síntesis, que permitirá concluir, subsumiendo el caso para su
solució n, en aquella norma del DIPr. propio —de fuente internacional o de fuente interna— cuyos términos se
confirman o se conforman de modo funcionalmente equivalente con las calificaciones obtenidas de los derechos
má s conectados al caso.

d) En la función de armonización y adaptación de los derechos en conflicto

Es frecuente que en los casos iusprivatistas multinacionales deba aplicarse má s de un derecho al mismo aspecto
de un mismo caso o que deban aplicarse distintos derechos a diversos aspectos de una misma relació n jurídica.

Es, precisamente, el método comparativo el que permite examinar cada derecho, cada término, en su integridad y
luego compararlos con la solució n compuesta que arrojan en el caso y detectar las incongruencias o desajustes
entre el resultado de esa particular composició n y los fines perseguidos por cada sistema en sí mismo.

Fruto de esa labor comparatista y de ese resultado, como síntesis, podrá surgir la necesidad de armonizar los
derechos en conflicto, de adaptarlos para hacer respetar los fines perseguidos por cada uno de ellos y encontrar
una solució n justa, para el caso concreto, a través de una norma material individual, de fuente judicial, especial
para ese caso, que surgirá de la sentencia individual, concreta, que produzca esa armonizació n y adaptació n.

Esta tarea es impuesta al juez y al intérprete en general, por el nuevo art.2595, inc. c), del Có digo Civil y Comercial
argentino cuando dispone que "si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situació n
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados,
procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos"
que brinda sustento legal a esta labor del intérprete al receptar, expresamente, los principios de armonizació n y
adaptació n de los derechos en conflicto.

e) En el control de orden público

Otro de los auxilios fundamentales que el método de comparació n presta al derecho internacional privado se
produce cuando el intérprete, luego de haber proyectado la solució n que le da para el caso el derecho elegido por
la norma de conflicto, antes de aplicarla efectivamente, debe comparar esa solució n material con los principios
generales de orden pú blico que informan su ordenamiento jurídico. Es que el derecho extranjero só lo resultará
aplicable si participa de mismo fondo comú n de principios que informan las soluciones de la lex fori, ello no
significa que la solució n sea igual a la del propio derecho, sino que esa solució n ha de ser derivació n del mismo
conjunto de grandes primeros principios.

Nuevamente el método de comparació n asistirá al intérprete en ese cometido impuesto en la nueva clá usula
general de reserva de la legislació n contenida en el art.2600 del CCCN: "Orden pú blico. Las disposiciones de
derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden pú blico que inspiran el ordenamiento jurídico argentino".

El pluralismo metodológico y los métodos principales y específicos de cada tipo de norma:

El pluralismo metodológico y normativo lleva a conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de conflicto,
materiales y de policía, individualizadas supra, cada una con su método principal propio: de elección, de creación y
de autoelección o autolimitación.

La norma de conflicto y el método de elección justa

La norma de conflicto se caracteriza por dar solució n al caso mediante la elecció n neutral e indeterminada del
derecho que ha de dar la solució n de fondo del caso, que puede ser el derecho material nacional o de un derecho
material extranjero

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Es claro que el primer elector será el legislador, tanto a nivel nacional como internacional. Que también pueden
serlo los particulares en á mbitos disponibles para la autonomía de la voluntad e incluso terceros, si es que se les
ha delegado ese cometido: los á rbitros internacionales.

El derecho elegido por la norma de conflicto no es, ni debe ser casual, no puede ser cualquier derecho
arbitrariamente determinado, debe hallarse axioló gicamente justificada, debe tratarse de una elecció n justa.

Intentando una suerte de aproximació n a una clasificació n de las elecciones, puede ser:

i) A nivel internacional, para que en un caso totalmente multinacional, que son los que deben resolverse,
jurisdiccionalmente, en el territorio de má s de un Estado nacional, se pueda alcanzar una ú nica solució n y no dos o
má s soluciones distintas, se requiere que los países en cuyo territorio se deba operar la solució n concuerden en la
elecció n uniforme del derecho nacional aplicable, lo cual no excluiría que la norma de aplicació n coincida en la
elecció n de dos derechos nacionales aplicables.

ii) En caso contrario si, también con relació n a un caso totalmente multinacional, se debiese plantear la solució n
del mismo en diversos países, en los que se lo sometiese a las normas del DIPr. de fuente interna de cada Estado y
éstas, segú n las elecciones unilaterales de sus sistemas jurídicos nacionales de DIPr., en lugar de coincidir en una
elecció n uniforme contuvieran elecciones diversas o divergentes, que condujesen a varios derechos distintos, la
parte del caso se plantee en un país, sería solucionada por un derecho y la que se plantee en otro, por otro
derecho.

No habría entonces una solució n del caso, sino varias soluciones de las distintas partes nacionales del caso
multinacional.

iii) En cambio, podría lograrse una solució n uniforme en el caso de elecciones convergentes. Ello se da en
supuestos en los que las normas de DIPr. que operan en diversos Estados contienen elecciones que son diversas,
pero que conducen, por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicació n de un mismo derecho
y, por tanto, a una solució n ú nica del caso.

Otro criterio de clasificació n nos permite distinguir entre las elecciones rígidas y las elecciones flexibles:

i) La elección rígida se construye con conceptos precisamente escogidos y má s o menos bien determinados en
sus alcances, conceptos que, en términos de Martin Wolff, tienen un nú cleo firme, que permite aprehenderlos con
mayor o menor precisió n, sin perjuicio de que posean una periferia indistinta que los torna susceptibles de llevar
a ulteriores precisiones, legislativas o pretorianas.

ii) En la elección flexible, en cambio, el legislador defiere al intérprete la determinació n del derecho aplicable en
el caso concreto, dá ndole, en algunos casos, só lo alguna orientació n de cará cter finalista o sustancial.

La norma material y el método de creación

Si la norma objeto de nuestro estudio, pues, es una norma material, es el método de creació n el característico de
este tipo de norma.

Tanto las normas materiales de fuente nacional —o unilaterales—, como las convencionales o las
consuetudinarias, en su tipo legal describen con exactitud los casos multinacionales captados y en la consecuencia
jurídica prevén una solució n especialmente adaptada a la índole multinacional de ese caso.

Este método conduce a la elaboració n normativa de un derecho internacional privado de soluciones materiales,
sustanciales, directas, tanto en el derecho de fuente interna como internacional y consuetudinaria y se vuelve un
excelente instrumento para el logro del objetivo de la uniformidad internacional de las soluciones, en particular, si
se lo utiliza para la elaboració n de convenios internacionales o para concretar las fó rmulas de la llamada lex
mercatoria.

La elaboració n de este tipo de normas materiales de cará cter general, en su especialidad e internacionalidad,
supone una previa metodología comparativa de los principios y las normas vigentes en los derechos privados
nacionales.

Las normas materiales también pueden ser de cará cter individual. Ello ocurre cuando el intérprete se encuentra
ante incongruencias o injusticias en las soluciones a que conducen, por el juego de las normas de conflicto, la

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aplicació n de distintos derechos nacionales, que no han sido pensados para funcionar juntos, a distintos aspectos
de un mismo caso. Se hace necesario entonces, que el juzgador armonice los derechos en conflicto y los adapte
respetando las finalidades propias de cada sistema, a fin de elaborar una solució n individual para el caso concreto,
que no es otra cosa que la sentencia que habrá de decidir el caso.

La norma de policía o internacionalmente imperativa y el método de autoelección o autolimitación

La norma de conflicto elige indeterminadamente y de modo neutral el derecho aplicable al caso, que puede ser el
nacional o un derecho extranjero. La norma material proyecta una solució n directa o sustancial. En cambio, la
norma de policía autoelige para resolver el caso iusprivatista multinacional descripto en el tipo legal, el derecho
nacional del propio sistema al que pertenece y, a la vez, autolimita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese derecho
nacional al aspecto del caso multinacional descripto o captado en el tipo de la norma.

Esa autolimitació n se produce mediante la exclusiva y precisa referencia a circunstancias que vinculan el caso al
territorio del propio Estado y son esos contactos, precisos y circunstanciados, los que permiten identificar las
razones o los intereses superiores, de orden social, político, econó mico, etc., que justifican esa autoelecció n del
derecho nacional propio y el apartamiento de la elecció n de la norma general de conflicto. Con lo cual, la eventual
aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, así como también la voluntad diversa de las partes.

Este método conduce a la elaboració n de normas que son exclusivas porque excluyen toda otra regulació n de la
materia. Mas también se ocupan de autolimitar la esfera de aplicació n espacial exclusiva del derecho material
propio, sin determinar las circunstancias que puedan hacer competente a un derecho extranjero.

De ahí, que las normas resultantes sean exclusivas y excluyentes.

El problema de la jurisdicción internacional: Introducción. Relación Forum/ius Reglas y criterios

atributivos de jurisdicción internacional. La jurisdicción internacional en el Código Civil y Comercial.

JURISDICCIÓ N

Cuando hay una disputa entre las partes de una relació n jurídica internacional, lo comú n es que ya haya previsto,
de ante mano, una solució n a esa controversia, la cual suele ser una clá usula o acuerdo entre las partes por la cual
se comprometen a que, en caso de controversia, van a someterse a x jurisdicció n vinculada con el caso.

Es el ángulo desde donde abordo el caso.

Las reglas de jurisdicció n tienen cará cter internacional.

Todos los casos que se den entre partes de una relació n internacional de la que no se hubiese previsto con
anterioridad ningú n método alternativo de resolució n de conflictos, muy probablemente se resolverá ante los
tribunales de alguno de los Estados vinculados al caso.

Esto abre ciertos interrogantes, como por ejemplo, ¿cuál es la jurisdicción competente?

Eso se responderá basado en la determinació n del tribunal ante el cual concurriremos a plantear el litigio. Lo que
es conocido como FORUM.

De ahí surge la pregunta, ¿cuál es el derecho aplicable? y esta se responderá basado en determinar el derecho
de fondo aplicable al caso, a lo que se denomina IUS.

Puede pasar que en un aná lisis rá pido del caso el abogado concluya en guiarse por los tribunales de su propio
estado en materia internacional, pero no puede de ninguna manera dejar de ver y estudiar sobre la aptitud de
reconocimiento y ejecució n de la sentencia que se obtenga en el otro Estado, ya que nada sirve tener una sentencia
y no poder ejecutarla en el país en el que necesito ejecutarla. Esto se denomina cuestión central del
reconocimiento y ejecución de las sentencias en juego. Y se basa en la efectividad como criterio determinante
de las decisiones.

Las cuestiones de tribunal competente (Forum) y derecho aplicable (ius) son independientes, de naturaleza
distinta y diferente, y no hay que confundirlos, pero sí debemos tener en cuenta que ambas se relacionan y se debe
buscar poder coordinarlas.

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El derecho internacional privado, que desde una óptica de pluralismo metodológico aparece comprensivo de las
normas de fondo, es el llamado a decidir si debe aplicarse una norma especial, el derecho local o uno extranjero para
solucionar el caso y, en este último supuesto, cuál sistema de derecho extranjero es competente para hacerlo, pero en
su contenido de estudio, necesariamente debe incluir el tratamiento de las cuestiones centrales del derecho procesal
internacional, que son imprescindibles para la correcta prospectiva de la solución de fondo del caso.

Los jueces de cada Estado, al buscar la solució n de un caso iusprivatista multinacional, la brindan, en principio,
desde la ó ptica de su propio sistema de derecho internacional privado vigente, con lo que nos vemos ante el
fenó meno de fraccionamiento de la legislació n aplicable. Savigny intentó solucionar este problema de
fraccionamiento del derecho

aplicable, a través de la inclusió n de elecciones ú nicas o convergentes en los diversos sistemas jurídicos.

É sta es la idea de la "armonía internacional de las soluciones", o del "mínimo conflicto" que apunta a un
"universalismo" que pretende resolver el problema desde la perspectiva de los diversos Estados nacionales en la
medida en que proporcionen una respuesta coincidente a un mismo problema, cualquiera que sea el contexto
jurisdiccional en el que éste se plantee.

Es pues, el derecho internacional privado del juez competente el que habrá de responder a la cuestión
relativa al derecho aplicable.

Así, el DIPr, aparece comprensivo de las normas de fondo (conflicto, materiales y de policía) el cual es llamado a
decidir si debe aplicarse una norma especial, el derecho local o uno extranjero para solucionar el caso y, en este
ú ltimo supuesto, cuá l sistema de derecho extranjero es competente para hacerlo. Los criterios para fijar la
jurisdicció n en el sentido de “poder de los tribunales de un determinado país para conocer en un litigio que le es
sometido” pueden ser diferentes y dar lugar a "conflictos jurisdiccionales" positivos o negativos.

Conflictos positivos: jurisdicciones concurrentes, y todas competentes para el caso, es donde puede surgir
litispendencia.

Conflictos negativos: jurisdicció n sin determinar, ningun juez es en principio competente, puede provocar
violació n al derecho de acceso a la justicia.

El art. 2604 CCyC nos da la solución a los conflictos jurisdiccionales positivos: “Cuando una acció n que tiene
el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el
extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trá mite en el país, si es previsible que la decisió n
extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede continuar en la Repú blica si el juez
extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolució n sobre el
fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de
reconocimiento en nuestro país”.

Principios de la Jurisdicción Internacional:

Independencia: Cada estado en forma independiente del otro decide en que casos interviene. Los Estados van a
reclamar para si jurisdicció n exclusiva sobre algunos temas. La excepció n es la jurisdicció n exclusiva: cuando un
Estado decide que en determinados casos solo pueden entender sus jueces nacionales. La independencia
jurisdiccional puede dar lugar a conflictos jurisdiccionales positivos.

Interdependencia: Es la contracara del principio de independencia. Es el límite que ponen los Estados para
reconocer las sentencias de los otros Estados. Se justifica en que no hay tribunales supranacionales que diriman
estas diferencias. Litispendencia internacional: cuando dos jueces de distintos Estados se declaran competentes
en un mismo caso (mismas partes, misma causa, mismo objeto), como no hay un tribunal superior, puede generar
conflictos jurisdiccionales positivos.

Derecho de Defensa del Demandado: Ninguna persona puede agraviarse si es juzgado ante los jueces de su
domicilio. Si el demandando es juzgado por una jurisdicció n de la cual no puede prever que sería juzgado se viola
su derecho de defensa, no solo en el proceso sino también de manera sustancial (fondo). Todos los países aceptan
que los jueces del domicilio del demandado reconozcan jurisdicció n. El domicilio del demandado es
universalmente aceptado como jurisdicció n. Este principio puede dar lugar a conflictos de jurisdicció n negativos:
Ningú n Estado dice que va a entender en el caso. Se viola el derecho de acceso a la justicia, a una tutela judicial
efectiva.

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Eficacia: La sentencia que alcancemos debe ser eficaz y eventualmente poder ser reconocida en el Estado que
necesitamos que lo haga. Cuando se cumplen los principios anteriores debo poder solucionar el caso de manera
eficaz.

Fuentes de la jurisdicción internacional:

El referido capítulo 2 CCCN, en forma aná loga con lo establecido al respecto en las Disposiciones generales,
comienza en el artículo 2601, resaltando la jerarquía superior de las reglas de atribució n de jurisdicció n
internacional consagradas en los tratados internacionales respecto de la ley, ratificando también en el á mbito del
derecho procesal internacional la jerarquía superior de los tratados y las convenciones internacionales, respecto
de las disposiciones del derecho interno.

A través de una fó rmula redactada por defecto, el art.2601 sienta, claramente, el criterio legal de prelació n de
normas aplicable, al disponer que la jurisdicció n internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la pró rroga de jurisdicció n, se
atribuye conforme a las reglas del presente Có digo y a las leyes especiales que sean de aplicació n.

Art. 2601 cita las fuentes de jurisdicción internacional:

 los tratados internacionales

 audiencia de acuerdo de partes (pró rroga)
 reglas del có digo civil.

para saber qué casos admiten pró rroga primero hay que mirar requisitos en los tratados y después en la ley, osea
el có digo civil.

En efecto, de esa norma resulta claro que ante la coexistencia de disposiciones de fuente interna e internacional
vigentes en nuestro país, prevalecerá la fuente internacional, de modo acorde con lo previsto en la Convenció n de
Viena sobre Derecho de los Tratados de 1986 de la que la Argentina es parte (art.27) y con lo expresamente
dispuesto por la Constitució n Nacional, luego de la reforma de 1994 (art.75, inc. 22),la cual incorporó a nuestra
Carta Magna idéntico criterio sentado pacíficamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nació n.

En segundo lugar, debe respetarse el principio de la autonomía de la voluntad de las partes consagrado,
también en materia jurisdiccional, para aquellas cuestiones que resulten disponibles para el ejercicio del
acuerdo de partes sin ninguna restricción legal, por lo que cabrá respetar las convenciones a las que éstas
hubieran arribado en virtud de clá usulas de pró rroga de jurisdicció n, pactos arbitrales o pactos relativos a otras
vías alternativas de solució n de controversias posibles.

Es claro que sólo en ausencia de tratados y convenciones internacionales de aplicación y con la salvedad la
preeminencia de acuerdos de partes válidos en la materia, resultan competentes para resolver el caso los
jueces argentinos, conforme a lo dispuesto en las normas y criterios atributivos de jurisdicción aplicables
que surgen de las normas de fuente interna contenidas en el Código Civil y de las leyes especiales que
fueren de aplicación.

Foro de necesidad

En ciertos supuestos excepcionales, será necesario que los tribunales se aparten de la regla de incompetencia que
marcan las normas aplicables al caso. Ello ocurrirá cuando se advierta que admitir la jurisdicción argentina
es el único medio de evitar una denegación internacional de justicia que comprometa la garantía de
defensa en juicio.

El art.2602, CCCN(29),, introduce el concepto de foro de necesidad y faculta a los jueces argentinos, en forma
excepcional, a intervenir en la resolució n de un caso iusprivatista multinacional, aun cuando por las reglas de
atribució n de jurisdicció n previstas por nuestra legislació n no sean competentes, si con ello se persigue evitar la
denegació n internacional de justicia.

Esta regulació n de la apertura de la jurisdicció n argentina en estos supuestos es de excepció n.

Estas facultades reconocidas en el CCCN, en el art.2602, requieren como condiciones: que no sea razonable
el inicio de la demanda en el extranjero, que la situación litigiosa presente contacto suficiente con el país,

17
que se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia
eficaz.

La finalidad de evitar la denegació n internacional de justicia es recaudo necesario, pero NO suficiente, para
habilitar a los jueces argentinos a intervenir en la resolució n de un caso iusprivatista multinacional ya que,
ademá s, deben darse los demá s requisitos establecidos, los que equilibran esta intervenció n excepcional con otros
extremos relevantes y exigibles de la jurisdicció n internacional.

Medidas provisionales y cautelares

El art.2603, CCCN(35), regula los casos en los cuales los jueces argentinos pueden disponer medidas cautelares y
provisionales, sin perjuicio de las disposiciones especiales que resulten de los tratados y convenciones vigentes de
aplicació n en la materia.

Dispone la norma como criterio general que los jueces argentinos estará n facultados para disponer medidas de
este tipo cuando sean competentes en el proceso principal, sin importar que los bienes o las personas se hallen o
no en la Repú blica.

Sin embargo, el CCCN también habilita a los jueces argentinos a disponer esta clase de medidas si le son solicitadas
por un juez extranjero, en principio competente y en casos de urgencia, si las personas o los bienes está n o pueden
estar en el país aun cuando ellos no tengan competencia en el proceso principal.

Estas medidas pueden ser decretadas cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país,
aunque se carezca de competencia internacional para entender en el proceso principal, y encuentran también su
correlato en la regulación de las acciones preventivas introducidas en el derecho interno con el criterio contemplado
por el art.1711 del CCCN.

Procederá el dictado de estas cautelares en el país cuando una acció n u omisió n antijurídica haga previsible la
producció n de un dañ o, su continuació n o su agravamiento, casos en los que, incluso, no sería exigible ningú n
factor de atribució n estando legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la prevenció n
del perjuicio (art.1712). El nuevo Có digo Civil y Comercial incluye a la prevenció n, como funció n propia de la
responsabilidad civil, constituyendo el soporte en el que se asienta el sistema de responsabilidad en el derecho
privado patrimonial (véase el art.1708, CCCN).

Asimismo, se podrá n dictar medidas cautelares, como paso previo a la ejecució n de una sentencia extranjera cuyo
reconocimiento debe hacerse en el país (art.2603 inc. c).

En estos tres ú ltimos casos, sin embargo, el cumplimiento de medida cautelar o la efectiva adopció n de dichas
medidas no implicará compromiso alguno de reconocimiento o de ejecució n de esa sentencia extranjera, pues rige
el principio de la autonomía de la cooperació n cautelar, segú n el cual esta cooperació n no implica compromiso de
reconocimiento o ejecució n de la sentencia. Así lo consagra el ú ltimo pá rrafo del art.2603

Admisibilidad. Trámite. Contracautela. Gastos

La admisibilidad de la medida cautelar se halla regulada por las leyes del Estado requirente y ha de ser resuelta
por los jueces o tribunales de ese país, sin embargo, le incumbe al tribunal requerido adoptar las providencias
necesarias para su efectivizació n, de acuerdo con la ley del lugar donde está n situados los bienes o residan las
personas objeto de la medida.

Esta facultad permite al juez requerido preconstituir a través de la exigencia de la contracautela una suerte de
"foro de patrimonio de garantía" a fin de prevenir y posibilitar, en caso de eventuales perjuicios, un efectivo
resarcimiento en su propia sede judicial.

En cuanto al trá mite procesal, estas medidas se regirá n por las leyes de los jueces o tribunales requeridos (lex
fori), en particular en cuanto a:

 las modificaciones que en el curso del proceso se justifiquen para su correcto cumplimiento o, cuando
correspondiere, para su reducció n o sustitució n.
 las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas.
 las cuestiones relativas al dominio y demá s derechos reales (lo que constituye el reconocimiento de
un foro del patrimonio especial en esta materia).

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Finalmente, los jueces o tribunales del Estado requerido podrá n rehusar el cumplimiento de la medida o, en su
caso, disponer su levantamiento, cuando sea verificada su clara improcedencia.

El tribunal requirente y el requerido se deben cooperación mutua para el correcto trámite de la medida. A ese fin,
deberán cursarse comunicaciones sobre el estado del trámite. El tribunal requerido deberá disponer que se
comunique al requirente la fecha en que dio cumplimiento a la medida o las razones por las que no pudo hacerlo y si
la autoridad jurisdiccional requerida se declarase incompetente, debería remitir, de oficio, los documentos y
antecedentes del caso, para su tramitación por la autoridad jurisdiccional competente de su país.

Cartas rogatorias: recaudos

La solicitud de medidas cautelares será formulada a través de exhortos o cartas rogatorias que se transmitirá n por
vía diplomá tica o consular, a través de la autoridad central o por las partes interesadas. En todo caso, estas piezas
se redactará n en el idioma del Estado requirente con traducció n, ademá s, en el idioma del Estado requerido.

Las costas y gastos será n responsabilidad de la parte solicitante de la medida cautelar.

Litispendencia

Las normas que regulan las cuestiones de litispendencia y, eventualmente, la conexidad, tienen por objeto evitar la
existencia de sentencias contradictorias entre los tribunales de los distintos Estados miembros que tengan el
mismo objeto y se refieran a las mismas partes.

El fin de estos mecanismos es evitar resoluciones judiciales contradictorias lo má s temprano posible para ahorrar
dinero, recursos y tiempo, tanto a las partes como a los tribunales implicados y, en resumen, garantizar una buena
administració n de justicia y el derecho mismo de acceder a la jurisdicció n.

En el artículo 2604, CCCN, se prevé otorgar prevalencia al proceso extranjero si se hubiera iniciado previamente,
en ese caso, el juicio local quedará suspendido si fuera previsible que la sentencia a dictarse en el extranjero
puede ser reconocida en nuestro país.

Se dispone también que el proceso local podrá reanudarse en los casos detallados en la norma, esto es, si el juez
extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extinguiese sin que medie resolució n sobre
el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no fuese
susceptible de reconocimiento en nuestro país.

El CPCCN es claro cuando determina que el principio de prevenció n o prioridad estará dado frente a procesos
paralelos, por el primer proceso en el que se notifique la demanda (confr. arg. art.189, CPCCN).

Sus requisitos son:

 mismo objeto, causa y partes.

 Iniciado previamente y esté pendiente de ser resuelta (no puede ser ya juzgado)
 los jueces deben SUSPENDER el juicio en trá mite en el país, si es PREVISIBLE que la decisió n
argentina puede ser objeto de reconocimiento. El juez para analizar la competencia del juez
extranjero.

Se abre la causa o reanuda por 3 supuestos:

1. El proceso suspendido puede continuar en la Argentina si el juez extranjero no es competente.

2. si el procedimiento se cerró sin sentencia de fondo.
3. si la sentencia es susceptible de NO reconocimiento en nuestro país.

Relación del FORO e IUS: El foro es el Angulo desde el cual yo voy a mirar el caso y desde el cual se va a
analizar pero no se mezcla con el IUS.

Foro causae: Tiene que ver con la elecció n en forma paralela de la jurisdicció n y el derecho aplicable. Pero, a
diferencia de todo lo anteriormente planteado en la case, se daría en forma inversa porque se determina la
jurisdicció n a partir del derecho aplicable. Es decir: tenemos reglas que atribuyen jurisdicció n al juez cuyo
derecho resulta aplicable al fondo del asunto. es el paralelismo entre la Jurisdicció n y la ley aplicable. Primero

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debo saber cual es el derecho aplicable para saber cual es el juez competente. Las reglas está n en el tratado de
Montevideo.

Van a tener jurisdicció n los jueces cuyo derecho sea el derecho aplicable. El forum causae, como criterio de
jurisdicció n internacional principal o concurrente, conduce a atribuir el conocimiento de la causa a los jueces del
país cuyo derecho, segú n las normas de conflicto del foro, resulta aplicable para resolver el fondo del asunto. Esta
posibilidad, en teoría, tiene la ventaja de que permite la coincidencia entre derecho aplicable y tribunal
competente. En nuestro derecho, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940
(art.56, en ambos), dentro del contexto de las reglas de derecho uniformes de esos Tratados consagran un
supuesto de forum causae de base legal, para acciones personales, previsto de modo concurrente con los
tribunales del domicilio del demandado. Esta norma establece la jurisdicció n de los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio. Este criterio puede traer dudas interpretativas y falta de efectividad en la
sentencia.

El forum causae puede terminar a veces en un forum shopping, por lo que hay que tener cuidado y evaluar todo
bien.

Esto tiene como beneficio de que, como el juez está aplicando su propio derecho, es el derecho que mejor conoce
ese magistrado. Desventaja: puede llevar a situaciones de foro shopping, donde se hace una herramienta para
aquellos que está n buscando una jurisdicció n que les resulta má s favorable para la solució n del caso, pero este
foro tiene un condimento abusivo.

Forum shopping: NO es un criterio de atribució n. es el fraude a la jurisdicció n, es buscar forzar la jurisdicció n en

la que toque la causa. Ese juez se declara competente porque hay alguna norma que le da competencia, no es que
cualquiera puede, el tema es que se busca ese juez o esa jurisdicció n por algú n punto de conveniencia. Argentina
lo rechaza porque es una forma de fraude a la ley. Es forzar la atribució n de competencia a favor de un
determinado tribunal porque sé que ese tribunal va a dictar una sentencia má s favorable a mis intereses. “forzar”
porque en muchas situaciones la ley nos brinda apertura en cuanto a la selecció n de foros – es decir: que cuando
se habla de juez competente las distintas normas jurídicas abren muchas opciones; pero cuando se habla de
sistema jurídico aplicable se cierra a una ú nica opció n-.

Esto tiene que ver con un elemento muy importante: El ppio de acceso a la justicia durante el juicio, que va de la
mano con garantizar al justicia en el sentido de garantizar que se pueda ir a un tribunal y plantear el reclamo que
se pueda defender adecuadamente. El derecho al debido proceso.

Todas estas herramientas en torno a la jurisdicció n internacional y las competencias pueden dar lugar a
conflictos positivos de jurisdicción (porque se abren muchos fotos) que se solucionan por la litispendencia; y
puede que surge conflictos negativo en la que una solució n puede ser el foro de la necesidad.

Pero cuando estamos hablando de foro shopping no estamos hablando de que yo puedo ir a 2 o 3 tribunales y voy
a elegir el má s favorable para mi cliente. El fórum shopping es buscar el foro más conveniente forzando los
criterios de jurisdicción. Ej.: Cuando se habla de cuó rum shopping se puede vincular con otro tema como puede
ser la jurisdicció n exorbitante.

Frente a esto los jueces muchas veces invocan el FORUM NON COMVINIENS: Se declaran competentes pero dicen
que no son el tribunal má s conveniente para que se debata el tema, entonces se declaran incompetentes.

Todo esto es cuando estamos hablando de reglas generales que han predispuesto los foros. Si estamos hablando
de un acuerdo de voluntad las reglas son otras.

Forum Non Convinient (foro no conveniente): Los jueces evalú an si es conveniente que ellos entiendan en
determinado caso. argentina decidió no regular este criterio.

Forum Actoris: Se usa usualmente para juicios de alimentos. Sirve para evitar la denegació n de justicia. Es un
supuesto excepcional. Se le da al actor una tutela jurídica específica porque se lo considera vulnerable.

Jurisdicción y autonomía de la voluntad. La prórroga en el Código Civil y Comercial y en los Tratados

Internacionales. Las acciones personales. La jurisdicción exclusiva

Prórroga de Jurisdicción:

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Es el acuerdo de partes para determinar la jurisdicció n, el juez competente. Solo se puede en materias disponibles,
no prohibidas por ley, en una situació n de no exclusividad. El artículo 2609 CCCN habla de leyes especiales.

El CCyC sigue el criterio de la autonomía de la voluntad como criterio atributivo de jurisdicció n internacional en
materias disponibles para las partes. Así las partes, pueden acordar otorgarle jurisdicció n a un juez extranjero o a
un á rbitro, no obstante si el caso es ABSOLUTAMENTE INTERNO la jurisdicció n es improrrogable.

Cuando hay cuestiones disponibles para las partes. Art. 2605 se da el acuerdo de foro en materia patrimonial e
internacional. La materia patrimonial puede ser civil o comercial. Debe ser fuera de la Repú blica. Excepto que los
jueces argentinos tengan jurisdicció n exclusiva o que la pró rroga estuviera prohibida por ley.

Clausula de prorroga voluntaria de jurisdicció n: Son aquellas clausulas de contratos o convenciones

modificatorios de la competencia internacional por los cuales las partes interesadas prevén la posibilidad de
someter un litigio ya producido, o bien un litigio futuro y eventual, a la competencia de un tribunal específico o a
los tribunales de un Estado elegido.

En cuanto a las convenciones derogatorias de la jurisdicció n, só lo proceden cuando la competencia internacional

es facultativa, cuando las partes pueden disponer del tribunal competente, eligiendo los tribunales de otro Estado.
Esto só lo tiene eficacia dentro de los límites de un Estado que admita este tipo de acuerdos, pero será n ineficaces
si el Estado en cuestió n se considera con jurisdicció n internacional exclusiva en determinadas cuestiones y no
admite la derogació n de su competencia, ni unilateralmente, ni por acuerdo de partes.

El art.2605 CCyC dispone que materia patrimonial e internacional, las partes está n facultadas para prorrogar
jurisdicció n en jueces o á rbitros fuera de la Repú blica, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicció n
exclusiva o que la pró rroga estuviese prohibida por ley. Tanto el art. 2605 del CCyC como el art.1º del Có digo
Procesal admiten dos LÍMITES que expresamente excluyen la clá usula de pró rroga:

 si se prorrogase jurisdicció n en supuestos en que estos acuerdos estuviesen legalmente prohibidos

(por ej. en materia de consumo art. 2654 CCyC).
 si la jurisdicció n argentina fuera exclusiva (art.604, ley 20.094).

En ambos casos cabría sancionar la infracció n con la invalidez del pacto y con la consecuencia de que resurgirían
las reglas subsidiariamente aplicables en la materia de que se trate, en cuanto a los criterios de atribució n de
jurisdicció n de fuente interna o internacional vigentes.

El art. 2606 CCyC consagra el carácter exclusivo de la elección de foro estableciendo que el juez elegido por
las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario. La carga de la
prueba, es claro, siempre estará a cargo de la parte interesada en uno u otro planteo.

El art. 2607 CCyC contempla tanto la prórroga expresa como la tácita. Allí se indica que la pró rroga de
jurisdicció n es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisió n de
someterse a la competencia del juez o á rbitro ante quien acudan. Se admite también todo medio de comunicació n
que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la pró rroga, para el actor, por el hecho de entablar
la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin
articular la declinatoria.

Prórroga expresa: La pró rroga puede ser expresa, hecha por escrito, ya incluida como clá usula inserta en el
mismo contrato que vincula a las partes, ya pactada en un instrumento separado con referencia a él (compromiso,
por ejemplo). En tal caso, las partes convienen, explícitamente, su decisió n de someterse a la competencia del juez
al cual habrá n de acudir. Hay regímenes que imponen la forma escrita (Austria, Italia), pero no es el supuesto de
nuestro derecho.

Prórroga tacita: Es necesario la certeza de que la voluntad de las partes en este sentido es real, no es suficiente
una voluntad hipotética, debe constatarse la existencia de una voluntad real de las partes. La pró rroga tá cita
siempre se produce, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, para el demandado, cuando la contestare
sin interponer excepció n de jurisdicció n. En estos casos, la actitud de una o de la otra parte tiene como resultado
sustentar la opció n por la competencia internacional del Estado delante del cual el proceso ha tenido lugar,
vedando que má s tarde pueda replantearse la cuestió n de competencia, por ejemplo, para cuestionar el exequatur
de la sentencia que se pronuncie.

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Tiempo del acuerdo: En cuanto al momento en el que puede realizarse el acuerdo, surge de lo precedentemente
señ alado que cabe, tanto la convenció n previa, por escrito, antes del litigio (ante litem natam), como la posterior,
expresa o tá cita (post litem natam).

Requisitos:

El cará cter patrimonial del litigio: Esto tiene justificació n en el cará cter disponible que han de tener las materias
que sean susceptibles de acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones de familia, o relativas al
estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulació n no puede quedar librada
al solo arbitrio de los interesados

La índole internacional de la controversia: Nuestra legislació n nacional, siguiendo una tendencia generalizada,
só lo admite el desplazamiento de la soberanía jurisdiccional de nuestros tribunales ante el cará cter multinacional
del diferendo. Así las partes, pueden acordar otorgarle jurisdicció n a un juez extranjero o a un á rbitro, no obstante
si el caso es interno la jurisdicció n es improrrogable.

Ventajas de la prorroga:

Se eliminan las dificultades que por lo general acompañ an a la determinació n del tribunal competente ante un
litigio dado, lo que es especialmente valorado especialmente en el á mbito del comercio internacional.

Otorga certeza: sobre la jurisdicció n internacional, eliminando el peligro de posibles conflictos positivos o
negativos entre jueces de diversos Estados nacionales.

Neutralidad: Entre otros beneficios, la pró rroga también permite que la elecció n recaiga en tribunales de terceros
Estados que puedan considerarse "neutrales". Se busca, con ello, garantizar una imparcialidad deseable, tanto
cuando nos enfrentarnos a posibles conflictos entre partes de similar poder econó mico, como cuando prevemos la
disparidad de situaciones desde tal punto de vista.

Previene fó rum shopping: las cuestiones de litispendencia y el dictado de sentencias contradictorias y facilitar la
preconstitució n de garantías del cumplimiento de la sentencia en el territorio del foro prorrogado (foro de
patrimonio bilateralmente acordado).

En definitiva, la clá usula de pró rroga de jurisdicció n facilita la certeza y la previsibilidad que constituyen uno de
los ejes del desarrollo del comercio internacional. La clausula de prorroga es autó noma, es independiente al
contrato. La nulidad que una parte pueda plantear al contrato, no afecta esta clausula. El derecho que rige es el
derecho del lugar donde se va a cumplir la prorroga. Cada juez evalú a si tiene competencia segú n su propio
derecho. Las partes incluso pueden prorrogar en un foro de patrimonio acordado (pactar una prorroga en un país
donde ambas partes tienen bienes).

Inmunidad del Estado extranjero:

De lo que se trata el tema de la inmunidad del E en las cuestiones jurisdiccionales tiene que ver con la posibilidad
o no – generalmente es el no lo que prima- de que un E pueda ser demandado ante los tribunales de otro E.

Todos los E son soberanos y está n en un pie de igualdad jerá rquica; por ello ningú n estado puede ser demandado
ante los tribunales de otro E ya que eso implicaría sacarlo de ese pie de igualdad jerá rquica. Entonces, entre
iguales no hay juzgamiento de unos por otros porque todos los E son considerados como iguales. Esto sería el
concepto antiguo de lo que es la INMUNIDAD ABSOLUTA DE LOS ESTADOS.

Inmunidad absoluta: Un Estado solo puede ser juzgado por sus propios tribunales y nunca sometido a tribunales
extranjeros. se puede cometer una injusticia para el particular, va en contra del fin del DIPriv que es buscar
soluciones justas para el caso iusprivatista multinacional.

Inmunidad relativa: La inmunidad relativa: se evolucionó a esta por el motivo de que la absoluta va contra el fin
del dipr. Del sujeto pasamos al acto: son de imperio, como estado soberano, y son de gestió n, lo puede hacer el
estado o un particular. Estos sí pueden ser juzgados entre los tribunales de otro estado. Por ej: la compra de
vacunas.

Cuando el acto es de soberanía, y no de gestió n, ejemplo: emisió n monetaria, defensa de la nació n, quedan fuera de
la inmunidad de estado relativa.

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Esto se relaciona con la inmunidad de jurisdicció n y la de ejecució n. Se debe renunciar a ambos por separado, una
no conlleva a la otra. La renuncia debe ser expresa, si no se aclara, es solo la de jurisdicció n. La de ejecució n es que
otro estado pueda ejecutar bienes del estado.

Esta corriente sostiene que el E solo es soberano cuando realiza actos de soberanía. Esto da pauta de que hay
diferentes tipos de actos que realiza el E.

-Actos de imperio: Son aquellos actos relacionados directamente con la soberanía. Ej.:

-Actos de Gestión: Son aquellos relacionados con la actividad administrativa del Estado pero no son actos de
imperio (no está n relacionados a la soberanía del país.

El E va a mantener su inmunidad cuando realiza actos de imperio, pero no cuando realice actos de administració n.
Los cuales si pueden ser juzgados en tribunales extranjeros.

Cuando hablamos de la inmunidad de estado tenemos que distinguir la inmunidad de jurisdicció n de la inmunidad
de ejecució n.

Inmunidad de jurisdicción: Es el sometimiento de un Estado ante el tribunal de otro y si puede o no ser

sometido.

Inmunidad de ejecución: Puede que a lo mejor sea sometido a los tribunales de otro E sin que eso implique que
ese E este facultado para ejecutar la sentencia contra el E extranjero.

Estas inmunidades son renunciables por parte del Estado por medio de un contrato, por ej. Ahora bien, que se
renuncie a uno de estos tipos de inmunidad no implica que se renuncie a la otra inmunidad. (Por má s que USA
voto lo contrario en los fondos buitres), porque el E es soberano, el E es quien decide si renuncia a su inmunidad y
la renuncia no se presume, tiene que ser expresa.

Nosotros tenemos una ley sobre inmunidad de Estado extranjero consagra el ppio de la inmunidad relativa. Se
parte de la base de que el E es soberano y, por lo tanto, no puede ser sometido a tribunales argentinos, pero hay
un art. que establece excepciones listá ndolos y son supuestos de actos de gestió n. Pero también dice que la
inmunidad de jurisdicció n no implica la inmunidad de ejecució n, por lo que si se renuncia a la inmunidad de
jurisdicció n no implica que se haya renunciado a la de ejecució n.

Y si hubo renuncia – pacto de prorroga entre – la renuncia tiene que ser expresa. Cuando se renuncia la inmunidad
de ejecució n muchas veces se pide también que el E señ ale que bienes está n afectados al ejercicio de la soberanía,
ya que estos son inembargables.

Jurisdicción Exclusiva:

La legislació n dice cuando solo un juez tiene jurisdicció n. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de
derechos reales sobre inmuebles situados en la Repú blica; b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro pú blico argentino; c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseñ os
o dibujos y modelos industriales y demá s derechos aná logos sometidos a depó sito o registro, cuando el depó sito o
registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.

ARTÍCULO 2609.- Jurisdicció n exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:

a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la Repú blica;

b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro pú blico argentino;

c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseñ os o dibujos y modelos industriales y demá s
derechos aná logos sometidos a depó sito o registro, cuando el depó sito o registro se haya solicitado o efectuado o
tenido por efectuado en Argentina.

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Requisitos. Procedimiento. Inmunidad del Estado.

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Cooperacion internacional jurisdiccional (es amplia, ante organismos -administrativos, judiciales- de
jurisdiccion como territorio, por ej: cancilleria, NO ES SOLO entre poderes judiciales): nos referimos a la
colaboracion entre estados para evitar que una sentencia dictada en un territorio estatal pueda resultar ineficaz
en los otros estados con los que el caso esta conectado porque el fin del DIPr es una solucion justa, y no es justa si
no es eficaz en los estados conectados.

Art. 2611 CCyC: “Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y
laboral”. > La Argentina es parte de un considerable nú mero de tratados y convenciones internacionales que
prevén diversas formas de cooperació n internacional en diversos á mbitos, en particular, en el á mbito procesal. Sin
embargo, en defecto de fuentes internacionales, resultaba necesario consagrar una pauta general que contenga la
obligació n de prestar cooperació n en su má s amplia expresió n y asistencia o auxilio procesal internacional, en
particular. Es así como la Reforma al Có digo Civil y Comercial ha introducido los artículos 2611 y 2612. La
cooperació n jurisdiccional internacional ha sido entendida como toda actuació n procesal desplegada en un Estado
al servicio de un proceso incoado o a incoarse en otro. En esta inteligencia, este tipo de cooperació n resulta vital
en asuntos con aristas de internacionalidad en los que, por definició n, los casos toman contacto con otros Estados.
Por lo tanto, este recurso posibilitará que los procesos fluyan superando las dificultades que trae aparejada la
necesidad de realizar actos procesales má s allá de las fronteras estatales. Así, coadyuvará a que se materialice el
derecho de acceso a la justicia. Es fuente de este artículo el art. 1° del Protocolo de Cooperació n y Asistencia
Jurisdiccional, Las Leñ as.

Art.2612-Asistencia procesal internacional. “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones
internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando
la situació n lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces
extranjeros que acepten la prá ctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.

Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trá mite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolució n que las ordena no afecte principios de orden pú blico del
derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin
perjuicio de disponer lo pertinente con relació n a los gastos que demande la asistencia requerida.”

Examen de la jurisdicción:

En primer término tenemos que hablar de un juez requerido que va a analizar su propia jurisdicció n internacional.
Estamos en presencia de una jurisdicció n directas, en materia de reconocimiento y ejecució n de sentencia. Esto
implica la localizació n de los sujetos, la localizació n del objeto de la discusió n o de las medidas para efectiviza la
condena. Todo esto se tiene en cuenta a la hora del reconocimiento y ejecució n de sentencia.

En un segundo término, se va a analizar si el juez extranjero del que emana la sentencia ha tenido jurisdicció n
para resolver el caso. Estamos en presencia de una jurisdicción indirecta. Deberá analizar, en este caso, el juez
extranjero del que mana la sentencia si ha tenido jurisdicció n para resolver el caso. Lo que se hace acá es estudiar
la jurisdicció n del juez extranjero requirente. Cuando hablamos del reconocimiento hablamos de una aceptació n
por parte del juez requerido de un derecho consagrado en la sentencia extranjera. En cambio, en la ejecució n,
implica la existencia de alguna condena. NO HAY EJECUCION SIN UN RECONOCIMIENTO.

Métodos de control de Jurisdicción indirecta: Hay distintas posturas en el marco de este método de control.

1r. Postura Unilateralista: En este caso el juez extranjero resulta competente de acuerdo a las leyes de su propio
país. Son las normas internas del país la que determinan la competencia o incompetencia del juez. Es una postura
liberal. Ej.: El juez A es competente de acuerdo de las leyes procesales del país A.

2. Postura del Unilateralismo Doble: En este caso el juez nacional que recibe un pedido de ejecució n de una
sentencia extranjero, va a analizar que la jurisdicció n Internacional propia no haya sido invadida. Para esto va a
tener en cuenta la jurisdicció n exclusiva y que la jurisdicció n extranjera no carezca de toda razonabilidad.

El juez argentino va a analizar si no se trata de un caso de jurisdicció n exclusiva de argentina que ha sido invadida
por la sentencia extranjera.

3r. Postura del Bilateralismo: En este caso el juez requirente realiza su control conforme a sus propias leyes y
luego se confrontan con las normas de jurisdicció n internacional vigentes en el Estado requerido. (Ej.: El juez

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Uruguayo que dictó la sentencia -requirente- realiza el control de acuerdo a sus propias leyes y luego se
confrontan con las leyes de jurisdicció n internacional de Argentino -E requerido-.). Normas vigentes al momento
de su citado el hecho.

Criterio de Antonio Boggiano Multilateralismo critico jurídico: Sostiene que debe partir de las normas
argentinas para su jurisdicció n y con estas controlar la jurisdicció n del juez extranjero. Se impone una serie de
condiciones de cará cter acumulativo:

1. El juez extranjero no debe invadir la jurisdicció n exclusiva argentina.

2. Que el juez extranjero no haya asumido una jurisdicció n arbitraria, abusiva, artificial o fraudulenta.

3. Pone el eje en el foro extranjero. Es decir se relaciona el caso por el contacto que tenga con el derecho argentino.
Tiene que haber una aproximació n del caso con la norma argentina.

4. La sentencia extranjera tiene que ser reconocida en un país cuyo derecho sería aplicable y la controversia segú n
las normas argentinas. Si no se puede ejecutar la sentencia de un país extranjero en la argentina, el proceso es
inviable la ejecució n.

Grados de cooperacion jurisdiccional:

1r grado: mero trá mite y medidas probatorias: Por ejemplo, pedido de informe. Art. 2612 CCyC: “Asistencia
procesal internacional/exhorto. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las
comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo
requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que
acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso. Se debe dar cumplimiento a las medidas de
mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las
ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin
demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que
demande la asistencia requerida”.

Así entonces este artículo pregona la celeridad, por lo que establece que se debe dar cumplimiento con celeridad a
las medidas de mero trá mite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras, siempre que la
resolució n que las ordena no afecte principios de orden pú blico del derecho argentino o demande gastos que
deban ser atendidos de modo especial. Así lo hizo en su reforma el Có digo Civil y Comercial que incluye una
directiva general en este sentido, al establecer que los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de
acuerdo con las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relació n a los gastos que demande la
asistencia requerida.

2do grado: medidas cautelares y provisionales: El Estado tiene compromiso mayor. Ejemplo, medidas cautelares.
El Estado va a cerciorarse de que se cumplan requisitos para darnos psu cooperació n. Esto no implica reconocer
jurisdicció n del otro juez. Art. 2603 CCyC: “Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son
competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) Cuando entienden en el proceso principal, sin
perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) A pedido de un juez extranjero
competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país,
aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) Cuando la sentencia dictada
por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina”.

3r grado: reconocimiento y ejecució n de sentencias y laudos extranjeros:

Recaudos a tener en cuenta a la hora del reconocimiento:

Cuestiones Formales: Está n destinadas a asegurar la autenticidad del documento. En la legalizació n, dentro de los
requisitos formales, está la firma de la sentencia por el juez que la dicto y, obviamente, de su capacidad. Ademá s
tenemos la traducció n de la sentencia (art. 518 CPCCN)– de ser necesaria-. Por ultimo, no puede vulnerar el orden
publico argentino, ni ir contra una sentencia argentina anterior o simultanea a la extranjera, en dicho caso,
prevalece la argentina.

Cuestiones Procesales: todo lo relacionado con la jurisdicció n del tribunal que emitió la resolució n (la notificació n
de la demanda, el ejercicio de la defensa en juicio, etc.). Son los requisitos necesarios en el país que se dictó la
sentencia para poder ser considerada como tal. Hablamos del control de jurisdicció n del juez de quien emana la

25
sentencia y del control bilateralismo. También se relaciona con la notificació n del demandado y la defensa en
juicio. (art. 517 inc. 2 CPCCYCN) Tiene en cuenta lo notificació n personal | Hay que tener en cuenta también la
sentencia basada en cosa juzgada.

Cuestiones Sustanciales: Vinculado al orden pú blico internacional que se van a tener en cuenta.

Se debe tener en cuenta que las partes pueden haber pactado la jurisdicció n de los jueces de un tribunal
extranjero. (Art. 2601, 2606). Acá lo que hacemos referencia es a las fuentes interna de nuestro país. Pueden
existir tratados procesales en la materia entre nuestro país y el país extranjero que dictó la sentencia. Si hay un
tratado procesal internacional este prima sobre las normativas internas de Argentina. || Hay que analizar si hay
tratados con el país que dictó la sentencia para ver si se aplica ese tratado o las normas convencionales -el
acuerdo de partes que haya – o la norma interna. (de clases: Se debe ver si hay algú n tratado internacional que
regule entre los países involucrados, por ejemplo la CIDIP convenció n interamericana de dip.) Luego se debe
buscar en otros convenios bilaterales, que tienen procesos de reconocimiento y ejecució n de sentencias. Por
ejemplo: En el Mercosur el convenio de protocolo de las Leñ as es una de las fuentes que revisar para ver có mo es
el procedimiento. Si no hay ningú n convenio nos debemos guiar por el có digo, pero queda en mano de los có digos
procesales de las provincias. En CABA y la cá mara federal se aplica el có digo procesal federal. La fuente interna de
estos casos es el có digo procesal civil y comercial en el art. 517.)

Las fuentes convencionales a tener en cuenta son: Los posibles tratados procesales entre los E ejemplo: El
Convenio de Montevideo; La convenció n de asistencia judicial de reconocimiento y ejecució n de sentencia en
materia civil (entre ARG e ITA); La Convenció n Interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y
laudos extranjeros.

Si no hay un tratado entre los Estados se aplica la ley interna ( CCYC).

ART.517 CPCYC: “Las sentencias de tribunales extranjeros tendrá n fuerza ejecutoria en los términos de los
tratados celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese tratados, será n ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

1. Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal
competente segú n las normas argentinas de jurisdicció n internacional y sea consecuencia del ejercicio de
una acció n personal o de una acció n real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la Repú blica
durante o después del juicio tramitado en el extranjero.
2. Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado su defensa.
3. Que la sentencia reú na los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere
sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. (requisitos formales)
4. Que la sentencia no afecte los principios de orden pú blico del derecho argentino.
5. Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultá neamente, por UN
(1) tribunal argentino.”

Desmenuzamiento del articulo: (apunte de clase)

Sentencia de cosa juzgada: es decir se pide que el tribunal deje constancia que es sentencia firme y pasó en
autoridad de cosa juzgada.

Juez natural: es competente segú n las normas argentinas de jurisdicció n internacional (interpretació n literal:
misma norma idéntica en argentina y en otro país). Segú n el Multilateralismo crítico de Boggiano, la jurisdicció n
debe ser razonable. La posició n unilateral no la toma ni la sigue Argentina. Se toma en nuestro país la postura
bilateral.

Que se trate de una acció n real o personal cuando el bien fue trasladado a Arg. durante o después del juicio. En
materia de inmuebles es exclusiva de Argentina.

Que la parte demandada sea defendida en el proceso, por eso dice “personalmente citada”, exige un tipo de
notificació n personal para resguardar sus derechos.

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Este art. impone al juez nacional que recibe el pedido de ejecució n de una sentencia extranjera un criterio extricta
de control de jurisdicció n integra.

Existe la llamada Convenció n de la Haya sobre supresió n de legalizació n de documentació n extranjera

( APOSTILLA) que va a suplir la autenticidad. Es una convenció n vigente y no todos los países lo firmaron. A fin de
resguardar la legitimació n del instrumento publico extranjero lo que hace remplazar esta cadena de legalizaciones
tradicionales. Argentina la firmo y otros países en LATAM y Europa. | Lo emite la autoridad central y da fe de la
autenticidad de la firma.

Si el país de donde proviene el documento no fuese parte de la Convenció n de la Haya será aplicables las
exigencias del reglamento consular.

Procedimiento de Reconocimiento Involucrado y del Exequátur: Las sentencias extranjeras declarativas o

constitutivas no requieren ejecució n, por ende, no cabe someterlas al trá mite del exequatur cuando se las invoque
en juicio, sin embargo cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta só lo tendrá
eficacia si reú ne los requisitos del art. 517 CPCyC. El magistrado interviniente deberá pues proceder al aná lisis del
instrumento y de su contenido con estos recaudos, como exigencia previa al otorgamiento de eficacia que se
pretendiera al presentarlo. Toda sentencia extranjera de condena que pretenda hacerse efectiva en nuestro país
exigirá , en cambio, la tramitació n del exequatur para el cual está establecida en la ley del rito, la aplicació n de las
normas de los incidentes. El impulso será , en principio, a instancia de parte, salvo tratado que imponga el impulso
de oficio o una tramitació n diferente. Normalmente, se iniciará n las actuaciones a partir de un exhorto del juez
extranjero que irá acompañ ado de los recaudos formales ya referidos.

La inmunidad de Estado: nos referimos a la condicion que hace que un estado no pueda ser juzgado por otro
estado, por la soberania que tiene cada uno de ellos, porque son iguales entre sí. Se puede renunciar a esta
inmunidad.

Aclaracion: que ceda la inmunidad de ejecucion no significa ejecutar cualquier bien, sino solo los relacionados con
la operacion, por ejmeplo: el avion que traslada al presidente es una accion de imperio, por lo que no se puede
embargar, solo se pueden los bienes de gestió n. Ejemplo: vacunas -China y Arg = DIPublico, tratado internacional.
-Rusia y Arg = DIPublico, tratado internacional. -Moderna, Pfizer (laboratorios privados) = DIPrivado, contratos,
se define que bienes son embargables, por ejemplo: aviones, excepto tango 01 que es el presidencial.

La inmunidad de jurisdiccion abarca a diplomá ticos, como los embajadores.

Métodos alternativos de solución de conflictos. Arbitraje.

Caracteristicas del arbitraje:

 Para ir al arbitraje se debe haber celebrado un acuerdo anterior en el que las partes elijan y decidan
que en caso de disputa se va a ir al arbitraje, para eso hay que entrar en el campo de pró rroga de la
voluntad.
 Es heteró nomo, proceso en el que un 3ro imparcial es el que decide y su decisió n es definitiva.
 La cuestió n a resolver debe ser arbitrable, esto lo establece cada país segú n sus normas, pero lo
importante es que la cuestió n planteada sea admitida como arbitrable en los países involucrados.
 Es importante recalcar la profesionalidad del á rbitro: hay muchos que son especialistas del tema en
cuestió n, por lo que muchas veces son elegidos por ese factor para dirimir el conflicto.
 El arbitraje le da flexibilidad a las partes, eligen la mayoría de las cuestiones relativas al arbitraje y su
proceso, por lo que tienen mayor autonomía de las partes.
 La neutralidad es otra buena característica del arbitraje, ya que las partes confían má s en un á rbitro
que en un juez, el á rbitro tiene competencia para abocarse al caso. Mucho se da en los conflictos
comerciales que prefieren esta via.
 celeridad del proceso.
 confidencialidad del proceso.
 El acuerdo de arbitraje puede ser antes del estallido de la controversia: clausula compromisoria, igual
que cualquier otra clausula de prorroga; o luego del estallido de la controversia con compromiso
arbitral.

Tipos de arbitraje.

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 1. A. interno.

B. internacional (el que nos interesa en la materia).

2. A. Ad hoc: al efecto. Las partes hablan todo segú n sus necesidades, puede ser mas flexible y sus costos
pueden variar.

B. Institucional: centros especialistas que brindan infraestrcutura para el arbitaje, como el reglamento,
oficinas, etc. Se encarga de ayudar a llevar el proceso y a su vez, es un limite a la autonomía de voluntad,
es menos flexible por el reglamento pero da la seguridad de que funcionará , los costos son mas altos. El
prestigio de la institució n esta en juego, por eso brinda dicha seguridad de que los laudos será n
ejecutables, y que se pueden cumplir por la fuerza si es necesario.

3. A. De derecho: fundado en normas jurídicas que eligen las partes.

B. De equidad: fundado en el saber del arbitro por su saber profesional. También va a haber una solució n
justa pero no necesariamente basada en una norma jurídica, , puede que el laudo se funde, por ejemplo,
en los principios generales del derecho.

Las indeminizaciones pueden estar prepactadas en el contrato.

4. A. Forzoso: obligado por ley.

B. Voluntario: acuerdo de partes.

Estos tipos se complementan, por ejemplo: 1B + 2A + 3B + 4B.

La sede del arbitraje la eligen las partes, es clave porque tiene su conexió n con el lugar a través de la elecció n de
sede. El laudo emana de esta sede, se tienen en cuentas las siguientes cuestiones:

Ejecució n, el juez del lugar de donde emane el laudo, va a poder ayudar.

Normas de procedimiento supletorias.

Si no se pacta el idioma, rige el de la sede. Si no se pacta el derecho, se puede basar en el DIPr de la sede.

Boggiano sostiene que los á rbitros son jueces particulares que sustanciaran y decidoras las contiendas a que se
sometan y no es ajena al poder judicial. El arbitraje se vincula al orden jurídico estatal, es decir: todo
procedimiento estatal aparece ligado a una ley nacional. Esto se conoce como ley de la sede.

Teoría contractualista e internacionalista: Segú n esta teoría se considera al arbitraje como una figura contractual.
Esta es la postura que sostiene el CCYC (1645 en adelante).

Durante la segunda mitad del siglo 20 se plantea la solució n del conflicto internacional, por lo cual se pone en
discusió n el tema de la competencia y la jurisdicció n. Es aquí donde aparecen soluciones de conflicto alternativas
como son la mediació n y el arbitraje.

El arbitraje es, bá sicamente, un acuerdo donde las partes deciden someter la cuestió n a un arbitraje y no a un
tribunal. Ahora bien, solo puede haber arbitraje en materias patrimoniales y, en este caso, tienen que estar
también presente la internacionalidad del caso. Las partes, en este caso, van a estar facultadas a prorrogar la
jurisdicció n de los á rbitros.

No todo se puede someter a arbitraje, el CCYC contempla varios supuestos de materia que no se puede someter a
este tipo de método de solució n de conflictos. Ej.: Cuestiones sobre estado civil, capacidad de las personas, familia,
derecho del consumidor, etc.

Idoneidad de los operarios jurídicos. Es uno de los beneficios en el tema de arbitraje, el arbitro es un especialista
en el tema que se somete a arbitraje. Por esto queremos decir que, a diferencia del juez que es generalista, el
arbitro sabe de ese tema en específico (ej.: Compraventa de mercadería pero no sabe de derecho comercial
internacional).

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Derecho aplicable al fondo de la controversia: Aparece la autonomía de la voluntad; las partes podrá n optar por el
arbitraje y pueden elegir: la sede en la que desean resolver la controversia, la ley aplicable y los á rbitros. Esta
autonomía de la voluntad tiene límites: el orden pú blico y las leyes de policía. (art. 1600 CCYC).

El CCYC también regula la forma de designació n de los á rbitros (art. 1659).

La elecció n de derecho de un Estado: Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas
cuando sin lugar a duda vayan a conducir a solucione incompatibles con el orden pú blico.

La elecció n del derecho de un Estado es la remisió n al derecho material de un país y, también, a las normas de
conflicto del DIPR de fuente interna de ese país. En Argentina tenemos una normativa en el CCYC que da cuenta de
la definició n y algunas cuestiones generales sobre el arbitraje:

“Art 1649. Definició n Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o
más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto
de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se
encuentre comprometido el orden público.” (Se excluye el derecho publico y tampoco puede ir en contra
del orden público).

Es importante destacar al respecto que estos son los requisitos que ponen la ley ARG para los arbitrajes sujetos a
LA LEY ARG. No hay que olvidarse que ocurre y los requisitos a cumplir para los casos de prorroga internacional.

La validez de la clausura de prorroga se juzga siempre conforme con la lex foro. Lo que leemos del CCYC actú a
articulado con la posibilidad de elegir las normas aplicables en el caso. Es decir: si se esta hablando de materia
disponible para las partes en un caso internacional y de contenido patrimonial donde la prorroga se hace a favor
de á rbitros – no esta prohibido por la ley ni hay jurisdicció n exclusiva- y el arbitraje se hace en ARG, se le aplicaran
las normas de ARG.

El arbitraje nace, en general, de una clausula de prorroga de jurisdicció n. Y por esto hay que primero hay que
visualizar los requisitos para que haya prorroga de jurisdicció n en favor de arbitrios y luego, si ese arbitraje se
lleva adelante en la ARG, se apicaran las disposiciones del CCYC y la ley de Arbitraje Internacional ( NO
OLVIDAR). Esta ley actú a de manera articulada con el CCYC complementá ndose mutuamente. Pero las
disposiciones del CCYC solo son aplicables en aquellos casos donde el procedimiento de arbitraje y la validez de la
clausura de prorroga queden sujetas a derecho ARG.

La validez de la clausura compromisoria se juzga por la lex foris – por el derecho del lugar donde se esta llevando
adelante el arbitraje- porque será n los jueces del país sede los que colaboran con el arbitraje cuando se necesita
alguna colaboració n judicial. Por otro lado, se va a juzgar la valides de la clausura de prorroga jurisdiccional
nuevamente en el momento de la ejecució n; el juez del país al que le piden el reconocimiento – el juez requerido-
va a analizar la jurisdicció n directa de aquel que intervino en el pleito y dicto sentencia, en este caso va a ser la de
los á rbitros y sus laudos; por ello, en el momento de ejecució n, si el laudo tiene que ser ejecutado en ARG, se va a
revisar la validez de la clausula de prorroga conforme la derecho argentino (CCYC + Ley de Arbitraje Comercial
Internacional).

La clá usula arbitral se evalú a 2 veces: 1ro la evalú a el arbitro en el momento de comenzar el procedimiento de
arbitraje; 2do - si no hay un reglamento se va a exiliar con el derecho del país sede del arbitraje- se vuelve a
evaluar en el momento de la ejecució n del laudo arbitral.

Art 1650. Forma. El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una clá usula compromisoria incluida
en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento.

La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una clá usula compromisoria constituye contrato
de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa clá usula forma parte del
contrato.

Art1651. Controversias excluidas Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:

a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a
derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesió n cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de
relaciones laborales.

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Las disposiciones de este Có digo relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que
sean parte los Estados nacional o local.

Art 1652. Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisió n de arbitradores o amigables componedores, las
cuestiones que pueden ser objeto del juicio de á rbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el
arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los á rbitros a decidir la
controversia segú n equidad, se debe entender que es de derecho.

Art 1655. Dictado de medidas previas Excepto estipulació n en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los
á rbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen
necesarias respecto del objeto del litigio. Los á rbitros pueden exigir caució n suficiente al solicitante. La ejecució n
de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las
partes también pueden solicitar la adopció n de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento
del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicció n arbitral; tampoco excluye los poderes de los á rbitros.

Las medidas previas adoptadas por los á rbitros segú n lo establecido en el presente artículo pueden ser
impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.

Art 1656. Efectos. Revisión de los laudos arbitrales El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo
estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje,
excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser
manifiestamente nulo o inaplicable.

En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.

Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la
justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme
con las disposiciones del presente Có digo. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnació n
judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico.

Art 1657. Arbitraje institucional Las partes pueden encomendar la administració n del arbitraje y la designació n
de á rbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los
reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de
arbitraje.

Art 1658. Cláusulas facultativas Se puede convenir:

a) la sede del arbitraje;

b) el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento;

c) el procedimiento al que se han de ajustar los á rbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral
puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado;

d) el plazo en que los á rbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el
reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede;

e) la confidencialidad del arbitraje;

f) el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.

Artículo 1661. Nulidad Es nula la clá usula que confiere a una parte una situació n privilegiada en cuanto a la
designació n de los á rbitros.

Otros ppios a tener en cuenta en el arbitraje:

-Ppio de autonomía de la clausura compromisoria (1653 ccyc). El contrato de arbitraje es independiente del
contrato con que se relaciona, si el contrato “base” es nulo no implica que el de arbitraje sea nulo, los á rbitros
conservan su competencia aun en estos casos.

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Artículo 1653. Autonomía El contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La
ineficacia de este no obsta a la validez del contrato de

arbitraje, por lo que los á rbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquél, para determinar los
respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones.

-Ppio de competencia de la competencia (art. 1654) Excepto estipulació n en contrario, el contrato de arbitraje
otorga a los á rbitros la atribució n para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones
relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimació n impida entrar en
el fondo de la controversia.

Pueden darse 2 situaciones:

1- Que las partes acuerden que no será el propio arbitro quien decida sobre su propia competencia

2- Que no se pacte nada o se acuerde que el á rbitro SI va a estar facultado para decidir sobre su propia
competencia, inclusive sobre las excepciones relativas a la existencia/validez del convenio arbitral.

Designació n de los á rbitros: (art. 1659) | Artículo 1659. Designación de los árbitros El tribunal arbitral debe
estar compuesto por uno o má s á rbitros en nú mero impar. Si nada se estipula, los á rbitros deben ser tres. Las
partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del á rbitro o los á rbitros.

A falta de tal acuerdo:

a) en el arbitraje con 3 á rbitros, cada parte nombra un á rbitro y los dos á rbitros así designados nombran al
tercero. Si una parte no nombra al á rbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte
para que lo haga, o si los dos á rbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer á rbitro dentro de los 30
días contados desde su nombramiento, la designació n debe ser hecha, a petició n de una de las partes, por la
entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial;

b) en el arbitraje con á rbitro ú nico, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designació n del á rbitro,
éste debe ser nombrado, a petició n de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su
defecto, por el tribunal judicial. (si la entidad no logra designar lo puede hacer el tribunal).

Cuando la controversia implica má s de dos partes y éstas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de
constitució n del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe
designar al á rbitro o los á rbitros.”

Todas las normas del CCYC son SUPLETORIAS , es decir que solo se usan si no hay un acuerdo de partes. | Si el
arbitraje es institucionalizado – implica que se haya elegido una institució n para que se lleve adelante el
procedimiento arbitral- estas normas supletorias del CCYC pueden quedar de lado cuando así este previsto en los
reglamentos de la institució n arbitral. Se entiende que cuando las partes eligen una entidad administradora está n
eligiendo esas reglas y entraría dentro de lo que es la autonomía de la voluntad. No olvidar tampoco que las
normas del CCYC son reglas que se van a aplicar de forma supletoria a las reglas de la Ley de Arbitraje Comercial
Internacional.

Cualidades del árbitro: Artículo 1660. Calidades de los á rbitros Puede actuar como á rbitro cualquier persona
con plena capacidad civil. Las partes pueden estipular que los á rbitros reú nan determinadas condiciones de
nacionalidad, profesió n o experiencia

Art. 1662. Obligaciones de los árbitros El á rbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las
partes y se obliga a:

a) revelar cualquier circunstancia previa a la aceptació n o que surja con posterioridad que pueda afectar su
independencia e imparcialidad; b) permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminació n del arbitraje, excepto
que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia; c) respetar la confidencialidad
del procedimiento; d) disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje; e) participar
personalmente de las audiencias; f) deliberar con los demá s á rbitros; g) dictar el laudo motivado y en el plazo
establecido.

31
En todos los casos los á rbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio,
así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

Art 1663. Recusació n de los á rbitros Los á rbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de
acuerdo al derecho de la sede del arbitraje. La recusació n es resuelta por la entidad administradora del arbitraje o,
en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la recusació n sea resuelta por los otros
á rbitros.

Art 1664. Retribució n de los á rbitros Las partes y los á rbitros pueden pactar los honorarios de éstos o el modo de
determinarlos. Si no lo hicieran, la regulació n se hace por el tribunal judicial de acuerdo a las reglas locales
aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.

Art 1665. Extinció n de la competencia de los á rbitros. La competencia atribuida a los á rbitros por el contrato de
arbitraje se extingue con el dictado del laudo definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o
complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las previsiones del derecho de la sede.

Hasta acá vimos lo que tienen que ver con la ley interna ARG que se aplicara siempre y cuando el arbitraje se lleve
adelante en nuestro país y en concordancia con lo que dice la ley de arbitraje comercial internacional. Esta ley
trata mucho má s por minorizado las disipaciones del CCYC. Siempre todo va a ser supletorio a la Autonomía de la
voluntad.

Las normas de Derecho Internacional Privado. Clasificación:. A. Normas materiales. B. Normas indirectas.
Estructura Función. C. Normas de policía. Ejercicios de reconocimiento.

Clasificación/Diferenciación entre los tipos de normas:

Material: Es una norma propia de las relaciones internacionales del DIPR, que enuncia directamente la solució n
aplicable al fondo del asunto. Tiene una estructura bimembre 1. Tipo legal (descripció n) y 2. Una consecuencia
jurídica que prescribe la solució n directa y sustancial del conflicto.

Sigue el método de creació n porque son un instrumento de internacionalidad para lograr la uniformidad del DIPR
ej.: Convenció n de Viena de venta internacional de mercadería o se pueden ver disantos instrumentos
internacionales.

Es una ley propia de las relaciones internacionales del DIPR que sigue el criterio del método de creació n.

Funciones de la Norma Material:

Suplementaria: Completa el sistema dentro de lo que es el DIPR. NO LO INTEGRA. Boggiano dice que las normas
materiales uniformes garantizan valores esenciales del DIPR, la necesidad del comercio y la armonizació n de las
decisiones.

Complementaria: Se habla de la adaptació n y armonizació n. Esta labor la realiza el juzgador cuando, a través de
una sentencia, elabora una norma material individual que va a poder corregir el resultado disvalioso del
funcionamiento riguroso desde varias normas de conflicto. El juzgador puede tener varias normas de conflicto y
de repente crea una norma material, es ahí que se demuestra el cará cter integrador de la norma material en
cuanto a la adaptació n.

Ej.: 2595 inc. C.

Artículo 2595. Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: (…)

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Clasificación de normas materiales:

a)Por su vinculació n con la norma de conflicto: Las normas materiales en su aplicació n pueden ser independientes
o dependientes de la norma de conflicto.

32
1- Independientes son las normas materiales especiales, que se encuentran en el propio derecho internacional
privado de fuente interna o de fuente convencional, que por lo mismo que son especiales, cuando existen,
desplazan a las normas de conflicto.

2- Dependientes: se puede llegar a traer al caso normas materiales de DIPr., pero de un sistema extranjero, como
resultado del funcionamiento de las normas de conflicto, cuando por la aplicació n la teoría del reenvío y del uso
jurídico la norma de conflicto nos remite a un derecho extranjero y éste, en su DIPr., contiene a su vez, una norma
material de derecho internacional privado de fuente interna. É stas son llamadas normas materiales dependientes
de las normas de conflicto, porque se las aplica cuando resulta aplicable el derecho indicado por las normas de
conflicto.

b) Por la índole de las normas materiales aplicables al fondo de la controversia y su relació n con el DIPr, Boggiano
distingue entre:

i) Normas materiales dispositivas aplicables a casos internos.

Estas normas son dispositivas, porque son disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes y pueden ser
derogadas en casos internos —v.gr., normas en materia contractual comú n—.

ii) Normas materiales semi coactivas aplicables a casos internos.

Algunas normas materiales, que ordinariamente son dispositivas, pueden ser consideradas semicoactivas en
algunos sistemas jurídicos, cuando aparecen en contratos internos predispuestas por las condiciones generales de
una parte y a las que la otra só lo adhiere.

iii) Normas materiales coactivas aplicables a casos internos.

Son las normas imperativas que se aplican a casos internos o que, al menos, carecen de elementos de contacto que
las hagan aplicables a ciertos casos internacionales tipificados. Son la mayoría de las normas coactivas de los
có digos normalmente aplicables a casos locales. Mediante normas materiales incorporadas por las partes, en un
contrato internacional, se pueden derogar normas coactivas del derecho elegido como aplicable al contrato, por la
norma de conflicto.

Se trata de normas materiales elaboradas por la autonomía material de las partes que deben hacer expresa
derogació n de las normas coactivas del derecho aplicable que se desean excluir —véase la previsió n expresa en
ese sentido, ahora contenida en el art.2651, inc. c), CCCN—.

Norma de policía, o de aplicación inmediata.

La norma de conflicto elige indeterminadamente y de modo neutral el derecho aplicable al caso, que puede ser el
nacional o un derecho extranjero. La norma material proyecta una solució n directa o sustancial. En cambio, la
norma de policía auto elige para resolver el caso iusprivatista multinacional descrito en el tipo legal, el derecho
nacional del propio sistema al que pertenece y, a la vez, autolimita, exclusivamente, la aplicabilidad de ese derecho
nacional al aspecto del caso multinacional descrito o captado en el tipo de la norma.

Esa autolimitació n se produce mediante la exclusiva y precisa referencia a circunstancias que vinculan el caso al
territorio del propio Estado y son esos contactos, precisos y circunstanciados, los que permiten identificar las
razones o los intereses superiores, de orden social, político, econó mico, etc., que justifican esa auto elecció n del
derecho nacional propio y el apartamiento de la elecció n de la norma general de conflicto.

Las normas elaboradas con este método eligen nominativamente el propio derecho, no operan la elecció n de un
derecho competente indeterminado, con lo cual, la eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda
excluida, así como también la voluntad diversa de las partes.

De ahí, que las normas resultantes sean exclusivas, excluyentes, de interpretación restrictiva.

Un ejemplo típico es el art.604 de la ley 20.094, de la Navegació n, segú n el cual las disposiciones de esta ú ltima
sobre la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje "se aplican a todo contrato de
transporte de personas por agua celebrado en la Repú blica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto
argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales

33
argentinos". Las circunstancias que vinculan el caso al derecho argentino dan la pauta del interés protegido y si
alguna de ellas se exterioriza, la responsabilidad del transportador queda regida só lo por el derecho argentino.

Son normas de aplicació n necesaria, aunque no se lo diga expresamente y que aparecen inspiradas en rigurosas
consideraciones de orden pú blico, aunque no siempre reflejan principios de orden pú blico, pues procuran
salvaguardar la organizació n política y econó mica del Estado o intereses pú blicos que se estima necesario tutelar.
Como consecuencia de ello, estas normas excluyen el funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra
norma material o creada por la autonomía de la voluntad de las partes.

De Conflicto: Es una norma con estructura bimembre, porque va a tener un tipo legal y consecuencia
judicial.

El Tipo legal va a describir las circunstancias del caso iusprivatista internacional. | La consecuencia va a indicar la
solució n del caso a través de la elecció n indirecta que deberá resolverlo.

Lo que hace es, má s que nada, materializar la elecció n justa de un derecho má s cercano al caso. |Ej.: “La capacidad
se rige por la ley del domicilio” la capacidad es el tipo y “se rige por la ley del domicilio” es la consecuencia jurídica
que indica como se resuelve el tema de capacidad.

En este caso la solució n va a aparecer en el punto de conexió n (ley del domicilio) que esta dentro de la
consecuencia jurídica es el concepto que elige y va a señ alar el derecho aplicable al caso planteado. El derecho
elige la norma aplicable a través del punto de conexió n

Es susceptible de liberalizació n. Porque puede extraerse de ella la elecció n neutral o universal (Cualquiera de las
dos) (DIFERENCIA CON LAS DE POLICIA).

La funció n de este tipo de normas es la de arribar a la solució n materialmente justa del caso iusprivatista
internacional.

La norma de conflicto es aquella que brinda una solució n al caso jusprivatista multinacional por medio de la
elecció n indeterminada del derecho material nacional o del derecho material extranjero, localizando el caso
multinacional e indicando el derecho competente para resolverlo. Solo la norma de conflicto es la ú nica capaz de
designar un derecho extranjero.

La norma de conflicto posee un tipo legal que describe un aspecto del caso jusprivatista multinacional, y su
consecuencia jurídica se determina por medio de la elecció n indeterminada del derecho aplicable indicada en el
punto de conexió n, que es el elemento localizador dentro de la norma de conflicto y que permite seleccionar el
derecho aplicable.

Savigni y Mancini sostenían la concepció n del derecho extranjero como “derecho” en virtud de la idea
“internacionalista” de que todos los derechos están en pie de igualdad, es decir que el derecho extranjero que en el
Estado al que pertenece es derecho y es coercible, debe ser considerado “coercible” también al ser aplicado en
virtud de la norma de conflicto del juez.

Goldschmidt formuló su teoría del uso jurídico que dispone que si se declara aplicable a una controversia un
derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el má ximo grado de probabilidad le
daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Consiste en imitar al juez del país cuyo derecho
resulta aplicable por la propia norma de conflicto.

Sobre las consecuencias de la aplicació n de la teoría del uso jurídico podemos decir que el juez argentino puede
utilizar definiciones del derecho extranjero, las normas sustanciales para casos internacionales de ese sistema que
directamente decidan el caso (si las hay), las normas interpretativas e integradoras de ese sistema, la
constitucionalidad de una norma extranjera como lo haría el juez de ese foro. Asimismo, puede aplicar las normas
de policía de ese ordenamiento extranjero, sin embargo se descartaran si son contrarias a las normas de policía de
nuestro foro, o si ofenden el espíritu de la legislació n argentina, o reflejan una política que el juez del foro
considera no conveniente para ser aplicada en el foro.

Este razonamiento, de aplicar la norma de conflicto de esta forma, puede llevarnos a aplicar el derecho de fondo
del sistema designado por la propia norma de conflicto (aceptació n) o a seguir el sistema de derecho internacional
privado de ese ordenamiento que, a su vez, nos puede designar el derecho de fondo de un tercer estado
(trasmisió n o reenvío de segundo de grado) o el derecho de fondo del sistema del juez (reenvío de primer grado).

34
En este ú ltimo caso, el juez argentino aplicara a la solució n del caso la ley del foro. En un primer momento se había
considerado al reenvío de 1er. y 2do. grado como una herramienta para la COORDINACION DE SISTEMAS
JURIDICOS, actualmente, esta coordinació n puede lograrse por medio de la consulta del DIPR designado en la
norma de conflicto.

A este respecto convergen los arts.:

2595 CCCN que indica que cuando el derecho extranjero resulta aplicable el juez establece su contenido, y esta
obligado a interpretarlo tal como lo haría el juez del Estado al que pertenece, y si su contenido no puede ser
establecido aplica el derecho argentino.

2596 CCCN que indica que cuando un derecho extranjero aplica a una relació n jurídica también aplica el derecho
internacional privado de ese país, y si este reenvía al derecho argentino, aplicara el derecho argentino interno. Si
en la relació n jurídica las partes eligen el derecho de un país determinado, se entiende como elegido el derecho
interno de ese estado, salvo manifestació n expresa en contrario.

2651 CCCN determina que en cuestiones contractuales rige la autonomía de la voluntad, lo que implica que elegida
la aplicació n de un derecho nacional, se debe interpretar como elegido el derecho interno de ese país con
exclusió n a las normas de DIPR salvo manifestació n expresa en contrario.

Respecto a la invocació n y prueba del derecho extranjero por las partes, y su aplicació n por el juez, debemos
considerar:

Art. 2 TT. de Montevideo del ’79 que dice que los jueces y autoridades de los Estados partes deberá n aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado de ese derecho, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. Sin embargo en caso de probarlo el juez no
era limitado por esa informació n y puede corroborarla y aplicar de oficio el derecho extranjero señ alado en la
norma de conflicto.

Art. 377 CPCCN dispone que si la ley extranjera invocada por algunas de las partes no hubiera sido probada, el
juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relació n jurídica materia del litigio.

En igual sentido el art. 2 de la Convencion Interamericana sobre prueba e informació n acerca del derecho
extranjero que rige para los estados miembros del MERCOSUR dispone algo similar al 377 del CPCCN.

Para determinar la jurisdicció n Argentina deben darse dos condiciones negativas:

1. Inexistencia de fraude a la ley: es decir que las partes no debieron elegir fraudulentamente ese derecho.
2. Reserva de orden pú blico: el derecho elegido no debe infringir principios de orden pú blico argentinos.

Funcionamiento de la norma de conflicto:

La consecuencia jurídica en la norma de conflicto, proyecta una solució n indirecta por medio de la elecció n de un
derecho material que resuelve el fondo. El método indirecto de este tipo de norma indica el camino para llegar a la
solució n del caso.

Tipos de normas de conflicto:

LOCALIZADORAS: son aquellas en las que el legislador busca una relació n razonable entre el derecho y un caso en
particular. Encuentra su fundamento en el principio de proximidad. Por ejemplo el art. 2630 dispone que el
derecho alimentario se rige por el derecho del domicilio del acreedor o deudor alimentario, el que a juicio de la
autoridad competente resulte mas favorable al interés del acreedor alimentario; o el art. 2632 que estipula que en
materia de filiació n su establecimiento e impugnació n se rigen por el domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento
o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del
hijo o por el derecho del lugar de celebració n del matrimonio, el que tenga soluciones mas satisfactorias a los
derechos fundamentales del hijo; o art. 2660, que indica que las obligaciones que resultan de un titulo valor se
rigen por la ley del lugar donde fueron contraídas; o el art. 2652 que indica que a falta de acuerdo de las partes el
contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento, y si no esta designado ni puede inferirse
de la naturaleza de la relació n contractual será el del deudor de la prestació n mas característica del contrato, y en
caso de no poder determinarse se regirá por las leyes y usos del país del lugar de la celebració n.

35
MATERIALMENTE ORIENTADAS: son aquellas en las que el legislador designa un derecho pero logrando un
objetivo material. Por ej. defensa del consumidor.

Características de las normas de conflicto:

 Neutralidad ya que el legislador no da preferencia a designar derecho argentino al dictarla.

 Abstracció n ya que el legislador se desentiende del contenido del derecho de fondo determinado.
 Bilateralidad ya que el legislador da la posibilidad de aplicar otro derecho, es decir, hay má s de una
opció n. Si solo tuviéramos una sola, estaríamos en presencia de una norma de policía.

La norma indirecta: Funcionamiento Calificaciones

NORMA DE CONFLICTO: EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

El problema de las calificaciones:

Para Goldschmidt tenía que ver con determinar la ley aplicable al tiempo de realizar la definició n de los términos
contenidos en la norma. Por ejemplo, la reforma del CCCN amplió el concepto que se tenía de la institució n
matrimonial.

CALIFICACIÓ N AUTÁ RQUICA es aquella que puede estar prevista de antemano en la norma, bastá ndose a su
misma, sin necesidad de la actividad del juez, por ejemplo el art. 8 del TT. de Montevideo del ’40 que determina los
alcances de la definició n de domicilio conyugal en todos los casos que refieran a él; o por ejemplo el art. 2663 de
indica los inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situació n.

Pero cuando la ley no prevé tal calificació n el juez puede usar:

LexFori> la ley del juez.

LexCausae> derecho aplicable al caso determinado por la norma de conflicto.

Lex Fori se aplica en cuestiones procesales, y a las cuestiones sustanciales, se les aplica el derecho que rija la
obligació n principal.

En primer término, la utilizació n del método auxiliar de aná lisis y la aproximació n al problema y a los casos que lo
expresan para su mejor estudio y solució n mediante un examen de las circunstancias de hecho, reflexionando
sobre ellas de manera que permita al intérprete la categorizació n de las diversas manifestaciones de esos
problemas, distinguiendo los distintos aspectos que en un mismo caso se puede presentar. Entendemos por
categorizació n, el encuadramiento de los hechos que se revelan en el caso, dentro de las categorías o institutos
jurídicos del derecho privado. Para lograr ese objetivo, en una primera aproximació n, se puede intentar la
utilizació n de las categorías jurídicas del derecho privado propio (lex fori). Este ensanchamiento comparativo de
las categorías de aná lisis de la lex fori con las de los derechos conectados al caso. Han de ensancharse entonces
esas categorías de aná lisis nacionales con las categorías jurídicas de los sistemas jurídicos de los países vinculados
al caso, a fin de hallar el debido encuadramiento normativo dentro del sistema de derecho de la lex fori, es decir,
las normas del DIPr que, en la lex fori, permitan alojar el caso y dar respuesta al problema.

Calificar Implica DEFINIR los términos empleados en esa norma de conflicto para verificar la correcció n del
encuadramiento que se ha realizado. Esto conlleva definir, comprender cabalmente el significado de los términos
empleados en el tipo legal, en la consecuencia jurídica y, finalmente, en el derecho elegido. Para un debido
encuadramiento y en bú squeda de la solució n justa, es menester examinar cuidadosamente la pertinencia de la
subsunció n de los hechos del caso dentro de la norma de DIPr que contemple el instituto en cuestió n y para ello,
deben categorizarse los hechos y debe definirse el alcance de la norma. Cabe aproximarse primeramente al tipo
legal de la norma aplicando, en principio y con "cará cter provisional" —como diría Boggiano, las calificaciones de
los términos de la misma que proporciona el derecho privado propio (lex fori), que es aquel al que la norma
pertenece (calificació n lex fori). Luego, sin embargo, dado que el caso es multinacional, cabrá controlar ese
encuadramiento con las calificaciones que hacen de los hechos del caso los otros derechos conectados, a fin de
confirmar, o no, dicha calificació n lex fori. Debe realizarse pues el "ensanchamiento" del concepto, recurriendo a
las categorías jurídicas de los derechos conectados al caso de manera relevante. Esos derechos conectados se
extraen de las normas de conflicto de la lex fori que se estiman aplicables, son los derechos elegidos por sus
consecuencias jurídicas (lex causae). Si todos esos derechos categorizan y califican los hechos del caso, a su vez,
de la misma manera, la calificació n lex fori se confirmará y también la norma de conflicto aplicable.

36
Ejemplo: Planteado el fallecimiento de una persona física y categorizado el problema como un problema
sucesorio, se identifica como aplicable en el sistema de la lex fori la norma contenida en el art.2644, CCCN. En
efecto, el tipo de esa norma prevé la sucesió n por causa de muerte, la calificació n lex fori de ese tipo contempla,
abarcativamente, todo tipo de sucesió n mortis causae y se estima de aplicació n esa norma, en una primera
aproximació n. A su vez, el art.2644 plantea como derecho conectado al caso el domicilio al tiempo del
fallecimiento. En este marco, cabe el ensanchamiento de la calificació n lex fori con la del derecho conectado (el
domicilio al tiempo del fallecimiento) y si, yendo a ese derecho, este caso también fuera encuadrable como un caso
de sucesió n mortis causae, segú n la calificació n lex causae, ante las calificaciones coincidentes y confirmada la
calificació n lex fori, el intérprete volverá a su sistema para encuadrar el caso en el tipo legal del art.2644, CCCN,
que resultará ser la norma de aplicació n.

¿Có mo se resuelve la duda de subsunció n?

Estableciendo cuá l es la calificació n lex fori, si hay alguna posible, y procediendo a su ensanchamiento con las
calificaciones de los otros derechos conectados por las normas de conflicto de posible aplicació n al caso, en los
tres primeros casos o,

Explorando las calificaciones que proporcionan los países extranjeros que aparecen conectados al caso, para
volver al propio sistema y ensancharlas, a fin de calificar los términos de las normas de DIPr en la lex fori, con el
fin de hallar la posible norma en la que quepa encuadrar esa institució n desconocida y encontrar así el derecho
aplicable.

Se tendrá presente para ello la idea de lo que se ha dado en denominar "el equivalente funcional", es decir, que se
buscará en el propio derecho una figura jurídica que "funcione" de manera semejante para encuadrar el caso en
ella, por analogía. Esto significa, que cabrá considerar comprendidos dentro de los conceptos normativos
generales, todas aquellas figuras que en el derecho comparado desempeñ an roles o funciones equivalentes y que,
en consecuencia, resultan subsumibles bajo una misma solució n posible (problema de subsunció n normativa).

El resultado de esos ensanchamientos puede ser:

La confirmació n de la calificació n lex fori, que se ve ratificada por todos los derechos conectados al caso luego de
efectuar el ensanchamiento (si en el caso de la aceptació n en la donació n: todos los sistemas conectados: la lex
fori, la ley del lugar de celebració n del acto y la del lugar de complimiento del contrato, coincidiesen en calificar el
problema dado, como de fondo, se lo calificará de ese modo y se aplicará el art.2652, CCCN).

Que todos los derechos conectados a la solució n del caso por las posibles normas de conflicto de aplicació n entre
las que se duda coincidan entre sí, en una calificació n del casodiferente con la calificació n de la lex fori, por ej.: si la
lex fori califica un problema contractual como cuestió n de fondo, pero se duda entre si cabe calificar ese mismo
problema, en un caso internacional, como un problema de fondo (caso en que se aplicaría la ley del lugar de
cumplimiento), o de forma (caso en que se aplicaría la ley del lugar de celebració n) y, practicado el
ensanchamiento, tanto el país X del lugar de cumplimiento, como el país B, del lugar de celebració n, coinciden en
calificar el caso como un problema de forma, mientras que el país de la lex fori (tercer país, por hipó tesis, el del
domicilio del demandado), no coincide con la calificació n de ninguno de los derechos conectados y lo califica como
problema de fondo. En tal caso, habrá de estarse a la calificació n coincidente de los derechos conectados al caso
que las normas de conflicto indican y se calificará el problema como de forma, aplicá ndose el art.2649, CCCN.

Los derechos conectados por las posibles normas de conflicto de aplicació n discrepan entre sí en la calificació n del
caso, pero uno de ellos coincide con la calificació n lex fori. Ante la divergencia entre los posibles derechos
conectados y la coincidencia parcial de uno de ellos con la definició n del propio sistema, el intérprete podría hacer
prevalecer aquella calificació n que es coincidente con la de la lex fori, dá ndole mayor prevalencia. Ejemplo: el país
X califica el problema como de fondo y el país B como de forma y uno de ellos coincide con la calificació n lex fori.
El intérprete podría optar por la calificació n que concuerda con su calificació n lex fori y encuadrar el caso en el
art.2652 CCyC. É sta es, sin embargo, una propuesta doctrinaria y podrían existir motivos valederos para adoptar
otra subsunció n. Una vez que el intérprete ha adoptado una posició n frente a la subsunció n del caso dentro del
tipo legal de una norma determinada, deberá abordar la calificació n de los conceptos contenido en la consecuencia
jurídica y consecuentemente resolverá el caso.

Cuando el operador jurídico determina el derecho nacional aplicable para disponer la solució n de fondo del caso,
debe dirigirse a ese derecho e interpretar los términos que utiliza en sus normas y obviamente, no debe hacerlo
con los criterios y conceptos de su formació n nacional, sino que es deber del operador jurídico aproximarse al

37
derecho extranjero y aplicarlo como lo harían los ciudadanos de ese país habilitados para ello, es decir, como lo
interpretarían y aplicarían los jueces del país a que ese derecho pertenece, si tuvieran jurisdicció n así lo que
prescribe la teoría del uso jurídico, introducida en nuestro país por la doctrina, gracias a la prédica del profesor
Werner Goldschmidt. La idea es aplicar el derecho extranjero como un "todo sistemá tico", es decir, que deberá n
tomarse en cuenta y aplicarse todas las reglas de ese sistema. Wolff señ alaba también que "por consiguiente, un
juez que aplica derecho interno extranjero está obligado a aplicar todas aquellas reglas extranjeras que resultan
de la calificació n comprendida en aquel derecho extranjero y a abstenerse de aplicar determinadas reglas
jurídicas extranjeras que serían aplicables si la calificació n fuera otra”.

La calificació n como creació n autó noma de las partes (solo en materias disponibles): Para la autonomía de la
voluntad de las partes, las partes también podrían crear sus propias calificaciones del contrato o del negocio que
las vincula, pese a que en el derecho interno pudieran existir normas coactivas que les prohibieran esa facultad,
incluso, en cuestiones contractuales en principio disponibles. Ello se justifica en la facultad de las partes de
desplazar las normas coactivas del derecho interno, aun en el elegido por ellas, mediante el ejercicio de la
autonomía material de la voluntad de las partes y a través de una norma material expresa en sentido contrario.
Así lo autoriza ahora expresamente el art. 2651 inc c, cuando dispone que "las partes pueden establecer, de comú n
acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen
normas coactivas del derecho elegido", con lo cual se viene a convalidar también la facultad de las partes de crear,
de modo autá rquico, sus propias calificaciones materiales en cuestiones de contrataciones internacionales.

Teoría del Uso Jurídico: Cuando un derecho extranjero resulta aplicable el juez establece su contenido, y está
obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino. El juez tiene que tratar de imitar la sentencia que haría el juez de ese
derecho. Hay que ver TODO el derecho. Por ejemplo: El juez alemá n tiene que aplicar todo el derecho de
Tennessee como lo haría el juez de Tennessee.

La Cuestión Previa. Los puntos de conexión.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO Y CUESTIÓN PREVIA

1er problema: El derecho extranjero se interpreta con la TEORÍA DEL USO JURÍDICO (Teoría que prima por
excelencia). Segú n esta postura, la norma de colisió n, al declarar aplicable el derecho extranjero, se refiere a la
probable sentencia del juez extranjero sobre la cuestió n incluida en el tipo legal de la norma de conflicto,
calificada debidamente. La teoría del uso jurídico sostiene que la norma de colisió n conduce a la referencia de la
necesidad de imitar la sentencia probable que distaría el juez extranjero del país cuyo derecho es elegido por la
norma de conflicto para resolver el caso.

2do problema: ¿Qué parte del derecho extranjero se aplica? Para contestar este interrogante, existen 3 teorías:
Cuando una norma de conflicto se refiere al derecho de otro Estado, lo hace en consideració n al derecho interno o
si alude a las reglas de DIPr extranjero puede aparecer la cuestió n del reenvío.

Teoría de la referencia mínima: Se aplica el Derecho Privado. Esta postura rechaza el reenvío. Para este modo de
resolver la cuestió n, puede ocurrir que el ordenamiento jurídico de un Estado dado contenga una disposició n que
indique al intérprete, como pauta general, que cuando la norma de conflicto remita a un derecho extranjero debe
entenderse que resulta aplicable el derecho privado interno del país en el que recaiga la elecció n. En este
escenario el reenvío es imposible. En esta postura el DIPr del juez indica inmediatamente el derecho privado como
aplicable al caso.

Teoría de la referencia media: Se aplica el Derecho Internacional Privado extranjero siempre y cuando me
conduzca a su derecho privado. De lo contrario se puede desistir y luego dirigir directamente al Derecho Privado.
La regla del DIPr de juez se refiere al derecho internacional privado extranjero y al derecho privado, pero se
requiere que la norma de derecho extranjero acepte la remisió n y declare aplicable su derecho privado, de lo
contrario se entiende que habrá “desistido”, y el juez no puede aplicar un derecho que no quiere ser aplicado. En
síntesis esta teoría afirma que cuando el DIPr del juez indica como aplicable un derecho extranjero, se entiende
que só lo ha dispuesto aplicable en el caso el derecho privado de ese país, pero que es necesario, en primer lugar,
consultar el DIPr de ese Estado para saber si éste considera que su derecho privado es aplicable, pues no podría
aplicarse el derecho privado de ese país, si su propio DIPr no lo considera aplicable, la competencia del juez para
ello sería limitada por la soberanía de los otros Estados. Si este ú ltimo considera aplicable su propio derecho
privado, éste se aplica. Si, al contrario, el DIPr extranjero estima inaplicable el propio derecho privado, se estima

38
que ningú n derecho privado tiene existencia jurídica má s allá de los límites que le fija el DIPr correspondiente y
sin que interese qué derecho le parezca aplicable, se desiste, se lo abandona. Si ante el desistimiento, el derecho
privado designado por el DIPr del juez no puede ser aplicado, ¿cuá l se aplica entonces? En esta postura se brindan
dos respuestas: Se puede buscar en el propio DIPr del juez un punto de conexió n subsidiario, si éste existe. En su
defecto, puede entenderse que el juez puede crear la norma subsidiaria ante su deber de fallar. O, por otro lado, se
ha sostenido que el juez, en ú ltimo lugar, debe acudir al propio derecho privado.

Teoría de la referencia má xima: Siempre debo ir al DIPr y hacer todos los reenvíos y remisiones hasta llegar al
Derecho Privado. (Art. 2596 CCyC). Surge en la jurisprudencia francesa con el caso "Forgo". Recientemente en la
Argentina, la reforma introducida en el art.2596, CCyC, en la línea de la referencia má xima, establece, que "cuando
un derecho extranjero resulta aplicable a una relació n jurídica también es aplicable el derecho internacional
privado de ese país". Conforme a esta postura, combinada con la teoría del uso jurídico, se interpreta que si el DIPr
indica como aplicable un derecho extranjero, también resulta aplicable el DIPr de ese derecho extranjero, pues se
acepta el reenvío. En consecuencia, el juez argentino deberá resolver el caso como lo haría un juez de ese país, y si
para ese juez el caso fuese un caso internacional, resultará aplicable el DIPr de ese derecho extranjero y luego, el
derecho que aquel ordenamiento indique, conforme a la teoría del uso jurídico, que puede ser de nuevo un DIPr
(el tercero) o un derecho privado, si el DIPr de ese ordenamiento no acepta el reenvío. Cabe analizar las
posibilidades del reenvío, combinadas con la teoría del uso jurídico. El CCyC dice que Argentina sigue esta teoría.

3er problema: ¿Qué naturaleza jurídica tiene el derecho extranjero? En base a la respuesta de este interrogante,
dependerá quien lo aplica y quien lo prueba. El problema está en el ACCESO a ese derecho extranjero. Ej: art 3 LCT
(norma de conflicto de forma unilateral).

 ¿Qué es el derecho extranjero?

 ¿Có mo lo invoco?
 ¿Có mo lo pruebo?

Naturaleza jurídica: El derecho extranjero es un derecho como cualquier otro. Como Estado debo garantizarme
una vía en que los demá s Estados puedan informarme del contenido de ese derecho. Las partes pueden colaborar
con ello. El derecho extranjero es derecho y no un simple hecho y que la circunstancia de que no esté vigente en
nuestro país, no lo priva de su cará cter de derecho. Mas es derecho extranjero y continú a siéndolo, por lo cual el
tribunal debe aplicar respetuosamente ese derecho extranjero, como lo aplicaría un tribunal de aquel país al que
el mismo pertenece, interpretando su contenido y procurando acercarse, con el má ximo grado asequible de
probabilidad, al pronunciamiento que emitiría un juez —ciudadano habilitado para "decir" el derecho— en ese
país elegido, por nuestra norma de conflicto o por las partes, para regir el caso. Esto es, conforme a la idea rectora
de la teoría del uso jurídico. Conforme a ello, Goldschmidt sostiene que el juez deberá imitar "la sentencia de fondo
que con el má ximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su
derecho en la hipó tesis de que le hubiere tocado resolverlo". En conclusió n, el derecho extranjero es derecho, mas
no derecho vigente en el país, sino que es el derecho, llamado al caso, por imperio del legislador —de fuente
convencional o nacional— o por el designio de las partes.

¿Có mo lo invoco, como lo pruebo?: Sostener que el derecho extranjero es un hecho, llevaría a sostener que, como
tal, debe probarse (posició n de Vélez), o sostener que es un hecho notorio, nos llevaría a suponer que debería ser
aplicado por el tribunal aunque no haya sido probado. Para que esto no suceda, el interrogante es si sosteniendo
que el derecho extranjero es derecho: ¿debe ser aplicado de oficio por el juez?, y en tal caso, ¿dicha aplicació n es
obligatoria?, esto es, ¿es un deber? En principio, no hay que olvidar que la reciente legislació n civil argentina, en el
art 5 CCyC, precisa los alcances de los arts 1 y 4 CCyC, los cuales, en el á mbito del derecho interno, no tornan
obligatorias las normas jurídicas sino después de su publicació n y desde el día en que se determine o, en caso en
que no se designe tiempo, ocho días después de su publicació n en el Boletín Oficial. Es claro que con las normas
del derecho extranjero resulta imposible tal publicidad y es por ello —quizá s— que se mantuvo tantos añ os en el
Có digo Civil de Vélez la vieja fó rmula del art.13, que sostenía que el derecho extranjero era un hecho y como tal
debía probarse. La critica a esta postura de Vélez es que: la idea de imponer la obligació n de aplicar de oficio el
derecho extranjero (porque es considerado como un hecho) conlleva el poder proveer al intérprete de los
instrumentos para hacerla efectiva, mediante la obligació n de los Estados de brindar la cooperació n necesaria
para la informació n sobre las normas de derecho a aplicar y su correcto uso jurídico, lo cual no aparece factible
como obligació n abierta, dirigida a todos los países del mundo, al menos actualmente, debido a sus barreras
idiomá ticas entre otras cuestiones.

39
Solución que brinda el CCyC: En el DIPr argentino de fuente interna, la reforma introducida en el art.2595 inc a de
CCyC vino a sentar criterio sobre có mo ha de encararse la aplicació n del derecho extranjero. Dice la norma que
"Cuando un derecho extranjero resulta aplicable el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo
como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el
derecho argentino". Este articulo quiere decir que, si el derecho extranjero resulta aplicable, porque la materia es
indisponible; si se lo ha invocado y no se lo ha probado o, incluso, si no se ha invocado el derecho extranjero, pero
se han invocado institutos de los que resulta su aplicació n, el juez tiene la atribució n de establecer el contenido de
ese derecho y está obligado a interpretarlo conforme a la teoría del uso jurídico comprometiendo en ello, su
mayor esfuerzo, ya sea mediante la aplicació n de oficio si lo conoce, ya sea indagando a fin de obtener la
informació n necesaria por los medios procesalmente habilitados. En esa tarea debe procurar arribar, con el mayor
grado asequible de probabilidad, a la aplicació n de esas normas que harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio, claro está, de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. La directiva final del texto legal, sin embargo, también es clara: si el contenido del derecho extranjero no
puede ser establecido, se aplica el derecho argentino. Esta solució n se ajusta a la idea de un sistema con reglas que
proveen normativamente el complemento necesario para la convergencia y la armonía en el diá logo entre las
posibles fuentes de aplicació n.

4to problema: ¿Que sucede si el derecho aplicable extranjero al caso tiene cambios/modificaciones en el lapso que
tramita el caso? ¿Qué pasa si nos encontramos con derechos co-vigentes?

¿Que derecho aplico en el caso de derechos co-vigentes?: Art. 2595 inc b: Las reglas de ese Estado me va a decir
có mo resolver. Excepcionalmente, se aplicara el derecho má s estrecho al caso.

¿Qué pasa si ese derecho extranjero sufre modificaciones? ¿Se aplica lo nuevo o lo anterior?

En muchos casos se presentan países que mantienen varios ordenamientos normativos co-vigentes y en otros
muchos se suceden en un país varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del caso. El
supuesto de co-vigencia de varios ordenamientos normativos abarca tanto el caso de varios derechos
espacialmente coexistentes y separados (Españ a, Estados Unidos de América, Suiza, etc.), como el supuesto de
diversos derechos, distintos entre sí, en atenció n a los sujetos destinatarios (por ejemplo, diferentes derechos
para ciudadanos y para los que no lo son, o para los miembros de comunidades religiosas diversas o de razas
distintas: Egipto, Palestina). En otro sector de supuestos problemá ticos se encuentra el caso de la vigencia
temporal sucesiva de varios derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. Cabe referir aquí
dos posturas doctrinarias: la de la petrificació n del derecho extranjero, que sostendría que el derecho extranjero
declarado aplicable se inmoviliza en el momento indicado por el punto de conexió n, y, por otro lado, la postura de
la alterabilidad o mutabilidad de dicho derecho, que remite al derecho vigente en el país competente y a sus
normas de derecho transitorio que rigen la vigencia de la ley con relació n al tiempo. El art 2595 inc b del CCyC,
prevé actualmente, tanto el caso co-vigencia como el de sucesió n temporal del derecho aplicable, a la vez,
prescribe una solució n armonizadora, abierta, para el supuesto en que el diá logo de las fuentes de aplicació n se
muestre rebelde a un debido encuadramiento técnico. Establece que si existen varios sistemas jurídicos co-
vigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho
aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales
reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos má s estrechos con la relació n jurídica de que se
trate. La ú ltima línea de la disposició n legal indica al intérprete la necesidad de recurrir subsidiariamente a la
adaptació n de la solució n del caso conforme a las pautas del derecho que presente lazos de mayor proximidad con
la situació n fá ctica. Nuevamente, anima la solució n la bú squeda de reglas de coherencia para identificar
complementariedades, convergencias y armonías entablando un indispensable diá logo de fuentes.

5to problema: Cuestión previa. En el planteo de los casos multinacionales, como en el de cualquier problema
jurídico, no es raro que se presenten, dentro de un mismo caso, distintas cuestiones a resolver, las cuales se
encuentran concatenadas unas con otras. Muchas veces, se advertirá que estas cuestiones guardan entre sí una
relació n de condicionante a condicionada, es decir, que corresponde establecer una de ellas, de modo previo, antes
de abordar la otra (necesito resolver una primero para poner resolver la otra, por ejemplo primero se deberá
resolver una adopció n y luego la sucesió n). El interrogante es si un solo derecho debe aplicarse a todo el caso y si
esto es así, cuá l es ese sistema jurídico ú nico o, si es posible, en cambio, un tratamiento individualizado de cada
cuestió n. La doctrina ha elaborado varias respuestas posibles ante este problema, en particular: las teorías de la
jerarquizació n y de la equivalencia y también se ha puesto el acento en la necesidad de atender, de modo especial,
a la armonía internacional e interna en las soluciones que han de brindarse al caso.

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¿Qué Derecho le aplico a estas cuestiones? 2 Teorías:

1. Teoría de la jerarquizació n: Hay una cuestió n principal. Por lo tanto el derecho que rige la cuestió n principal
va a regir la cuestió n sometida a ella. Segú n GOLDSMITH: Dicha teoría tiene "por denominador comú n jerarquizar
las cuestiones concatenadas y someter unas al Derecho aplicable a otras". Ello lleva a establecer una de ellas como
cuestión principal (dice que una cuestió n va a ser má s importante que la otra) y a atar las otras cuestiones al
derecho elegido para decidir esa cuestió n principal. Para saber cuá l es la cuestió n principal hay 2 criterios:

Criterio Real: La cuestió n principal es el objeto de la demanda. Este criterio considera cuestió n principal a aquella
que es el objeto o el tema de la petició n en la demanda, mientras que todas sus condiciones no serían sino
cuestiones previas. Desde este punto de vista, sería cuestió n principal en un juicio sucesorio el problema de la
vocació n sucesoria y todas las cuestiones de las cuales aquélla dependiese, serían, al contrario, cuestiones previas
sometidas, estas ú ltimas, al Derecho que impera sobre aquélla.

Criterio Ideal: La cuestió n principal es aquello que debo resolver primero. El criterio ideal estima cuestió n
principal aquella que constituye la condició n de otra: la cuestió n condicionante priva sobre la condicionada.

A modo de crítica, debe tenerse en cuenta que cuando el legislador de la lex fori manda aplicar el derecho elegido
por la norma de conflicto a una cuestió n descripta en el tipo legal, lo hace por razones que no son exportables a
también a otra cuestió n —previa o incidental— de diferente naturaleza, que muy probablemente esté descripta en
el tipo legal de otra norma de conflicto de su sistema jurídico, que elige otro derecho aplicable a ese tipo de casos

Predominio: Hay que ver el predominio del derecho que voy a aplicar. Puedo aplicar tanto el Derecho
Internacional Privado como el Derecho Privado. Segú n el predominio que yo le dé, aplico uno u otro.

2. Teoría de la equivalencia: No se debe jerarquizar las cuestiones. Se debe aplicar a cada cuestió n el derecho
que le corresponda. Primero se resuelve una y luego se debe resolver la otra. La teoría de la equivalencia sostiene
pues, que cada problema se rige invariablemente por su propio derecho, que es aquel que el DIPr del juez indica
en cada supuesto. Esta doctrina es también la que impera en buena parte de la doctrina y la jurisprudencia. La
solució n debe construirse ordenando ló gicamente las cuestiones en el orden del conocimiento y sin olvidar la
aproximació n que ya hemos hecho a la "teoría de uso jurídico. Por ende, el juez ha de resolver la cuestió n previa
(primera en el orden del conocimiento) aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori para
resolver la cuestió n previa, como lo haría el juez del país al que ese derecho pertenece (imitando su probable
sentencia) y, con ese resultado y conforme a él, el mismo juez habrá de resolver la cuestió n condicionada (segunda
en el orden del conocimiento) aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori prevista para
resolver el mismo tipo de cuestiones que la condicionada, como lo haría el juez del país a que ese derecho
pertenece, tomando en consideració n la solució n dada a la cuestió n condicionante (imitando su probable
sentencia). El legislador argentino adopta esta teoría de manera implícita (Art. 2595 inc c)àlos derechos deber
ser armonizados; esto se relaciona con el método de comparació n y creació n.

El legislador adopta la teoría de la equivalencia de manera implícita a través del art. 2595 inc c, considerando que
los derechos deben ser armonizados. Dicho artículo capta la situació n en que, como consecuencia del
funcionamiento del sistema de DIPr, para solucionar un caso dado, deben aplicarse varios derechos a un mismo
aspecto de una relació n jurídica (porque la norma de conflicto contiene puntos de conexió n acumulativos, iguales
o desiguales) o, cuando para componer la solució n final a un problema, deben aplicarse varios derechos a distintas
relaciones jurídicas involucradas en un mismo caso. Ello implica que han de aplicarse en conjunto partes de
distintos derechos que no han sido pensados para funcionar juntos. El método de comparació n, como auxiliar del
intérprete, permite evidenciar esas situaciones. Para tales supuestos, el art 2595 inc c, prevé que, si diversos
derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situació n jurídica o a diversas relaciones jurídicas
comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones
necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos. En esos casos, la solució n legislativa
indica un camino al intérprete: buscar la armonizació n normativa antes que la exclusió n de alguna de las normas
de aplicació n. Ha de procurarse adaptar las normas para reelaborar la solució n del caso con una "coherencia
derivada o restaurada", procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas
por cada una de ellas.

Aplicación del Derecho Extranjero. Reenvio. Medios de prueba.

41
Los principales medios para probar el contenido y vigencia de la ley extranjera son: la prueba documental, tales
como copias certificadas de textos legales con indicació n de su vigencia y precedentes judiciales; la prueba
pericial, dictá menes de abogados o expertos en la materia; y los informes del Estado requerido.

EL REENVÍO

Artículo 2596. Reenvío

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relació n jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino.

Cuando, en una relació n jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el
derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

Es un problema de interpretació n en la norma de conflicto. Este problema se presenta cuando hay que determinar
si la norma de conflicto designa el derecho de otro estado, es decir seleccionado su derecho interno, material o
sustancial, o alude al DIPR (norma de conflicto) de aquel país. El magistrado partidario del reenvío generalmente
observará la norma de conflicto del estado que se designe y no el derecho sustancial, y si esta a su vez designa otra
norma de conflicto, se remitirá a ella. La diversidad de normas de conflicto, da lugar a dos clases de conflictos:

El CONFLICTO POSITIVO en el cual las dos leyes se declaran competentes.

El CONFLICTO NEGATIVO en el que ninguno de los ordenamientos reclama para sí la aplicació n de sus normas,
sino que lo hacen recíprocamente. Generalmente surgen de un conflicto negativo de leyes.

Tipos de reenvío:

Primer grado: la norma de DIPR del juez que entiende en la causa (lex fori) designa como aplicable el derecho
extranjero, el cual es considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la
aplicació n del derecho del juez, quien decide aplicar su propio derecho sustancial. La norma de conflicto del foro
redirecciona a la extranjera y esta, a su vez, lo hace a la ley sustancial del foro.

Segundo grado: En este caso la lex fori de DIPR designa como derecho aplicable el derecho extranjero, el que es
considerado en su totalidad, incluyendo la norma de conflicto extranjera que reenvía a la aplicació n del derecho
de un tercer estado. La norma de conflicto redirecciona a la de un segundo país y ésta, a su vez, lo hace a la de un
tercer país.

Tercer grado: En este caso no hay límites para la cantidad de reenvíos.

Fuente interna:

El art. 2596 indica que cuando es aplicable el derecho extranjero a una relació n jurídica, también es aplicable el
derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable, remite al derecho argentino, se
aplicaran las normas de derecho argentino interno. En cambio cuando las partes seleccionan el derecho de otro
estado, se entiende como aplicable el derecho interno de ese Estado excepto pacto expreso en contrario por las
partes.

Fuente convencional:

Art. 15 Convenció n de la Haya sobre ley aplicable en materia de compraventa internacional de mercaderías
rechaza el reenvío.

Límites al reenvío:

La imposibilidad de la coordinació n, es decir, ante la imposibilidad de coordinació n se produce un círculo vicioso.

La autonomía de la voluntad, en este caso si en un contrato las partes acuerdan la aplicació n de determinado
derecho, se entiende que eligieron el derecho sustancial o material exclusivamente con exclusió n de la norma de
conflicto.

42
La regla de locus regit actum, que indica que un acto será vá lido en cuanto a la forma si respetó la ley del lugar
donde se realizó .

Nuestro sistema contempla principalmente el de la autonomía de la voluntad.

El reenvío surge en el caso Forgo, en el argumento de parte, no de la sentencia.

CASO DE FRANZ XAVER FORGO

Se trataba de una cuestió n de sucesió n mobiliaria. Javier Forgo era un hijo natural, de nacionalidad bá vara, que a
la edad de 5 añ os había sido llevado a Francia por su madre. Durante toda su existencia vivió en Pau, sin haber
podido constituir allí su domicilio de derecho. El artículo 13 del có digo civil francés subordinaba la adquisició n de
un domicilio de derecho en Francia, a la obtenció n, por parte del interesado, de un decreto de admisió n al
domicilio. Forgo no solicitó ni obtuvo ese decreto y, por tal motivo, se estimó que en Francia só lo tenía un
domicilio de hecho, y que el domicilio de derecho lo había conservado en Baviera, lugar de su nacimiento. En Pau
murió a los 68 añ os dejando una importante fortuna mobiliaria y solamente parientes colaterales. Debido a que,
segú n las leyes sucesorias francesas, esos parientes no eran herederos, el juez francés declaró como tal al fisco
francés. Así las cosas, los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la acció n de petició n de herencia, basados en
que su derecho estaba reconoció en el có digo bá varo, aplicable en virtud e una norma de conflictos francesa, segú n
la cual la sucesió n mobiliaria debía regirse por el ú ltimo domicilio del causante, que, como dijimos, Forgo había
conservado en Baviera. Desestimada la demanda por el tribunal de Pau, los actores recurrieron a la corte de
casació n, que remitió el asunto al tribunal de apelació n de Burdeos. Este dictó sentencia estimatoria de la
pretensió n de los parientes de forgo al decidir que la ley aplicable a la sucesió n era la del domicilio de derecho del
difunto, o sea, la ley Bá vara. Por lo tanto, no había má s que consultar al có digo bá varo y proceder, conforme a sus
disposiciones sucesorias, a la entrega del haber hereditario. Los abogados fiscales franceses comenzaron a
estudiar la ley bá vara y descubrieron que ella contenía, a su vez, una regla de derecho internacional privado,
gracias a la cual el reenvío iba a hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron dichos abogados que el có digo
civil Bá varo, evidentemente aplicable al caso, ya que así lo declaraba la norma de conflictos francesa contenía una
regla en virtud de la cual la sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del lugar del domicilio efectivo el
difunto. Encontrá ndose este en Francia, la ley bá vara competente remitía, por lo tanto, la solució n del asunto a la
ley sucesoria francesa y el estado francés debía recoger, pues, la sucesió n. Esta tesis fue rechazada por los
primeros jueces que conocieron el asunto. Los abogados franceses dedujeron entonces, un recurso de casació n
sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley bá vara, el tribunal había violado indirectamente la ley francesa. La
corte de casació n de Francia acogió el recurso en sentencia de 24 de junio de 1878 triunfando así la tesis del
reenvío.

Como dijimos el reenvío fue admitido en un criterio jurisprudencial establecido el 24 de Junio de 1878, por la
Corte de Casació n de Francia con relació n al “affaire Forgo” y ha sido compartido tanto por varios Estados como
por muchos autores, aunque existen posiciones opuestas a esta figura.

Orden público internacional Fraude a la ley. La norma internacionalmente imperativa

Obstáculos para la aplicación de la norma de conflicto: el fraude a la ley y la objeción del orden público
internacional.

Pueden darse algunas circunstancias que obsten al normal funcionamiento de la norma de conflicto, ya porque
puede afectarse el correcto encuadramiento en su tipo legal, ya porque pueden impedir el regular funcionamiento
de la elecció n prevista en la consecuencia jurídica, de modo que si ellas se verifican en el caso, la norma se alterará
y no funcionará correctamente. É sas son las llamadas condiciones o características negativas, tanto del tipo legal
como de la consecuencia jurídica. La condició n o característica negativa del tipo legal, es el fraude a la ley y la
condició n o característica negativa de la consecuencia jurídica es la objeció n de orden pú blico.

El fraude a la ley aparece cuando las personas, sean físicas o jurídicas, buscan evitar la aplicació n de la ley
normalmente competente para regir una determinada relació n jurídica internacional, para ampararse bajo otra
que estimen mas favorable a sus intereses.

Comprende una serie de actos que aisladamente son lícitos (elemento objetivo) pero que analizados en conjunto
buscan escapar de una norma imperativa (elemento subjetivo). El mecanismo de fraude busca burlar una norma
coactiva utilizando artificialmente la norma de conflicto, esto es lo que ocurre en el caso Mandl.

43
Generalmente se produce porque las partes no han podido acordar el derecho aplicable a su relació n jurídica. La
manipulació n se da sobre el punto de conexió n de la norma de conflicto.

El fraude recae sobre la segunda característica positiva del tipo legal de la norma indirecta, es decir, sobre los
hechos subyacentes en los puntos de conexió n y consiste en su manipuleo fraudulento por las partes interesadas.
Goldschmidt decía que resultaba ú til caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de
vivir en un país con la legislació n de otro, la cual les permite lo que aquél les prohíbe. El fraude opera sobre
aquellos hechos o actos jurídicos que el legislador no ha dejado librados a la voluntad de sus protagonistas, que no
han quedado en principio disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes o a lo querido por ellas, de
modo que pueden organizar los hechos de modo tal que se desencadene la consecuencia deseada por ellos. Por
otra parte, con respecto a los negocios jurídicos, si el legislador deja la cuestió n abierta a la autonomía de las
partes, normalmente no habrá fraude: las partes declaran qué derecho desean que se aplique al contrato, y por
esta razó n se ordena la aplicabilidad del derecho elegido. Se ha dicho en esta línea de ideas, "que el fraude a la ley
aplicable consiste en que los protagonistas trasforman los puntos de conexió n de la norma de conflicto que el
legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico, el fraude consiste en el intento de las partes de
convertir la relació n de causa y efecto en una relació n de medio y fin". Las personas aparentan cumplir con el
derecho aplicable al caso pero en realidad manipulan los hechos y hacen que el caso se rija por otro derecho. El
gran problema de alegar el fraude es probar la parte subjetiva.

Dispone el art. 2598 CCyC, que en tales casos "para la determinación del derecho aplicable en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin
de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto".

Para acreditar la existencia de fraude, debe inferírselo indiciariamente de la conducta exterior de las partes. Y los
indicios má s importantes de la intenció n fraudulenta se ha dicho que son la expansió n espacial y la contracció n
temporal (las personas recorren largas distancias en poco tiempo). Los protagonistas del caso generalmente
aparecen realizando actos en un país en donde no tienen ninguna razó n para actuar y suelen llevan a cabo actos
en un lapso mucho má s corto que el normal. La certidumbre del fraude no puede ser absoluta, só lo cabe exigir una
razonable certeza, se reitera, mediante presunciones graves precisas y concordantes, atendiendo a las
circunstancias de las personas del tiempo y del lugar.

Condiciones para la aplicación del fraude a la ley:

 Alteració n fraudulenta y maliciosa del punto de conexió n sobre el elemento localizador.

 Debe haber signos evidentes de intenció n fraudulenta.
 La alteració n del punto de conexió n debe ser sobre un derecho coactivo.
 Se aplica en ausencia de otro remedio má s idó neo; si lo que se aplica es el orden pú blico internacional
no se recurre a este instituto.

Requisitos:

 Mala fe o intenció n dolosa.

 La existencia de normas coactivas.
 El hecho concreto en que se produce el cambio del punto de conexió n, y su aplicació n para buscar una
ley mucho má s favorable.

Sanción: La sanció n no es la nulidad, sino la aplicació n de la norma coactiva que el sujeto pretendía aludir.

Tipos de Fraude:

El fraude simultá neo: que falsea los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del
acto perpetrado en la realidad de los hechos. En el mismo momento obtengo los beneficios.

El fraude retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total
sinceridad. Al principio actuó de buena fe pero luego me doy cuenta que no me conviene y cambio todo para así
poder beneficiarme.

El fraude a la expectativa: conociendo la norma, manipulo los hechos para en un futuro poder obtener beneficios y
que esta norma no interfiera. Manipula los hechos, porque se teme que en el porvenir puedan darse ciertas
secuelas que por ello (previsora y eventualmente), las partes resuelven apartar. No se obra por cometer fraude

44
respecto del acto que inmediatamente se realiza, sino porque ese acto, sincero por el momento, produciría
consecuencias mediatas que se desea descartar.

¿Cuá l es la sanció n del fraude a la ley? Aplicando el derecho que corresponde, luego el derecho aplicable me dirá la
solució n. La prevenció n del fraude a la ley no es un problema exclusivo del DIPr, sino comú n a todas las disciplinas
jurídicas y en todas ellas se procura prevenirlo y perseguirlo. Es que la inexistencia del fraude es el presupuesto y
condició n de la aplicació n del derecho conectado, y la existencia del fraude a la ley provoca la ineficacia de las
consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, por ende, la consecuencia jurídica del DIPr que
corresponde a la realidad del caso, se aplicará a los hechos esquivados y el acto o hecho instrumental del fraude ha
de caer también. Para la determinació n del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles
para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicació n del
derecho designado por las normas de conflicto.

CONTROL DE ORDEN PÚBLICO:

El orden pú blico del foro es el conjunto de principios y libertades fundamentales, debido proceso, no
discriminació n, derechos econó micos, sociales y culturales, inderogables por voluntad de las partes, sobre los que
se asienta el orden jurídico local, y que el juez que entiende en el caso debe invocar y utilizar para excluir la
aplicació n de un derecho extranjero que resulte lesivo a tales principios, esto es lo que dice el art. 2600 del CCCN.
Cuando aplico el derecho extranjero, este debe pasar por el control de orden pú blico. Hace referencia a la
consecuencia jurídica de la norma de conflicto. Se compara la solució n con los primeros principios de la LEX FORI.
El control lo hace el juez, no aplica la norma extranjera sino que primero ejerce el control. La excepció n de orden
pú blico permite no aplicar una disposició n de la ley extranjera elegida por la norma de conflicto cuando, en
concreto, la solució n material que da al caso ese derecho, confrontada con los principios de orden pú blico del foro,
conduciría a un resultado contrario a éste. Sin embargo, ese orden pú blico al que se alude es el orden pú blico en el
sentido del derecho internacional privado, el orden pú blico internacional, que es concebido de una manera má s
restrictiva que el orden pú blico interno, éste se suele identificar con el conjunto de normas coactivas del derecho
interno, que son indisponibles para las partes. El actual art. 2600 del CCyC bajo el acá pite "Orden pú blico", dice lo
siguiente: "las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino".
No basta pues, la contradicció n con una norma o disposició n particulares si no se contradice un principio
inalienable del ordenamiento jurídico propio. Es cierto que el ordenamiento jurídico no proporciona un cartabó n
de los primeros principios que lo inspiran, sin embargo, éstos pueden rastrearse e identificarse con certeza en la
parte dogmá tica de la Constitució n Nacional. Los principios declarados en la Constitució n Nacional y los tratados
de derechos humanos incorporados a ella con rango constitucional pueden resultar excluyentes de soluciones
forá neas que los desvirtú en. Encontramos así: el principio de la libertad inherente a la dignidad humana, el
principio de la igualdad ante la ley; de la igualdad entre los sexos; de profesar libremente el culto; del respeto a la
propiedad privada; la influencia del principio de defensa en juicio, sobre las limitaciones al acceso a la jurisdicció n
o en la distribució n irrazonable de la carga de la prueba o en el respeto del valor de la cosa juzgada; el derecho de
trabajar; de enseñ ar y aprender; de asociarse con fines ú tiles; de desplazarse, de navegar y comerciar, etc. Si una
aplicació n de un derecho extranjero afectase un principio constitucional argentino, infringiría la clá usula de
reserva de nuestra legislació n. Así como hoy el art. 2600 CCyC constituye la clá usula general de reserva de la
legislació n en el ordenamiento argentino de fuente interna, porque se caracteriza por el alto grado de generalidad
con que abarca a la realidad de los casos que se presenten bajo su ó rbita de aplicació n, también, la mayoría de los
ordenamientos particulares de fuente internacional suelen incluir en sus disposiciones generales normas que
contienen las clá usulas de reserva de cada tratado o convenció n, las que garantizan el respeto del orden pú blico
de los Estados parte, sin perjuicio de que pueda haber, ademá s, otras referencias especiales inspiradas en el
mismo sentido, dentro de cada instrumento.

El orden pú blico internacional de un Estado actú a como una excepció n o “clá usula de reserva” que obsta a la
aplicació n de una solució n de derecho extranjero contraria al espíritu de la legislació n del foro, y también es un
obstá culo al reconocimiento y/o exequatur en el foro de una sentencia extranjera o de un laudo.

El art. 2599 del CCCN establece que las normas internacionalmente imperativas o de aplicació n inmediata derecho
argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicació n del derecho
extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero
también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros estados que
presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso. Sus CARACTERÍSTICAS es que es
variable, y apreciado con criterio de actualidad y concreció n.

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Clases de normas de orden publico:

 Normas de orden pú blico interno (derecho coactivo): las partes no pueden desplazarlo por autonomía de
la voluntad en casos internos.
 Normas de policía del DIPR: son disposiciones concretas, bien definidas, que tiene un trasfondo de orden
pú blico, pero NO se identifican con el orden pú blico internacional.
 Normas de orden pú blico internacional: es definido por el ordenamiento jurídico nacional. Son sus
principios fundamentales. Funcionan como control en los casos internacionales. El orden pú blico
internacional es un conjunto de principios y no meras disposiciones.

Ejemplos de normas de orden publico internacional:

Art. 2612, 2do. pá rrafo CCCN que dispone que se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trá mite y
probatorios, solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolució n que las ordena no
afecte los principios del derecho argentino.

La actualidad y la relatividad del orden pú blico: La actualidad del orden pú blico, señ ala que es necesario situarse
en el momento en el que es necesario apreciar el orden pú blico internacional, se lo confronta con el estado actual
del orden pú blico internacional del foro. Asimismo, se ha señ alado que si se trata de apreciar una situació n nacida
cuando otras concepciones prevalecían en el foro, es necesario tener en cuenta la opinió n que prevalece cuando el
tribunal haya de resolver, pues éste no puede tener dos concepciones de orden pú blico en un mismo Estado.

Fallo Solá : En el caso "Solá , Jorge Vicente s/sucesió n ab intestato", en 1996, la Corte Suprema de la Nació n, con cita
de Battifol-Lagarde, sostuvo: "...cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y
definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica
de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada
momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción
que es ampliamente recibida en el derecho comparado". Sin embargo, dado que su aplicació n es una alteració n del
funcionamiento normal de la regla de conflicto, su aplicació n debe ser responsable y restrictiva. La defensa de los
valores de los derechos fundamentales debe combinarse, lo má s armoniosamente posible, con la coordinació n
entre los ordenamientos jurídicos que es objetivo propio del DIPr., de ahí, la utilidad de la noció n de orden pú blico
de proximidad.

Reglas del control de orden pú blico: Las cuestiones de forma no violentan el orden pú blico argentino; no se
pueden confundir los principios con las normas; las diferencias del quantum en sí no vulneran el principio salvo
que lo desdibuje.

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