Excepciones a la regla de Exclusión

LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN QUE SE ENCUENTRA EN

EL ART. 276 DEL CPP SON LAS SIGUIENTES:

 1. BUENA FE DEL AGENTE

 2.DESCUBRIMIENTO INEVITABLE
 3.VINCULO ATENUADO
 4.ACTUACIONES DE PRIVADOS
 5. FUENTE INDEPENDIENTE
 6. HALLAZGO CASUAL
 7. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
 8. LA INFRACCION CONSTITUCIONAL BENEFICIOSA PARA EL
IMPUTADO
 9.TEORIA DEL RIESGO
 10. DESTRUCCIÓN MENTIRA DEL IMPUTADO
 11. LA RENUNCIA DEL INTERESADO
 12.LA PLAIN VIEW DOCTRINE Y LOS CAMPOS ABIERTOS
 13.LA INFRACCION CONSTITUCIONAL AJENA
 14.LA EXCEPCIÓN DEL ERROR INOCUO (HARMLESS ERROR
EXCEPTION)
 15. DOCTRINA ESPAÑOLA DE LA CONEXIÓN DE ANTIJURIDICIDAD

 1. BUENA FE DEL AGENTE

Entre nosotros Hernández Basualto manifiesta que esta excepción no
seria admisible en el Derecho Chileno por las siguientes razones:
El fundamento de tal excepción, refiere el Prof. Héctor Hernández, se
halla “(…) en la ausencia de efecto de deterrance respecto de los
agentes, pues efectivamente éstos no entienden vulnerar las garantías
fundamentales y consecuentemente no necesitan ser disuadidos de
hacerlo; sin embargo, no se han visto razones para extender la lógica
de la disuasión al actuar reconociblemente ilegítimo de los jueces que
han expedido las órdenes que dichos agentes ejecutan”. El catedrático
estima que no es posible dar acogida en el derecho chileno a esta
excepción de buena fe, no al menos como se concibe en Norteamérica,
 ya que si bien es atendible el obrar de buena fe por parte de los
agentes, tal actuación de buena fe carece de significado desde el punto
de vista de la persona afectada en sus garantías fundamentales y,
además, es necesario tener presente que tal actuación de buena fe no
modifica el hecho de que el Estado se está aprovechando de los
resultados de una actuación ilegítima ni la consecuente ilegitimidad del
ejercicio del ius puniendi.
Agrega, el comentado autor, “(…) lo que realmente resulta del todo
inaceptable no es esta fundamentación, sino el que mediante la
excepción se validen probatoriamente actuaciones judiciales ilegítimas
que han afectado de modo más o menos severo derechos de la
persona”
López Masle respecto al punto señala: “La consideración de la doctrina
de la buena fe como limitación a los alcances de la regla de exclusión
de la prueba ilícita presupone aceptar como única fundamentación del
instituto de la prevención o disuasión policial, ya que como queda de
en evidencia, la doctrina se funda en el escaso efecto disuasivo que en
determinadas circunstancias tendría la regla para la policía, pero no
ofrece explicaciones al uso ilegítimo que hace el Estado de la prueba
obtenida con inobservancia de garantías fundamentales”
Nuestra CS a dictado los siguientes fallos en esta materia: SCS 5435-
2007; 9.521-09; 4.001-2010;7193-2010;, SCS 2576-2011; 8139-2013;
11482-2013 SCS 25.003-14.; ; 21427-2016; 8257-2018,23300-2018,;
5816-2019, 28123-2019

 6. HALLAZGO CASUAL

La excepción del hallazgo casual consiste en que una determinada

prueba ha sido descubierta sin expresa cobertura jurídica; pero, y por
contrapartida, en el curso de una actuación perfectamente lícita y
desconectada de los hechos a que alude la evidencia encontrada. En
este caso, el juez puede no aplicar la regla de exclusión a lo
casualmente encontrado.
En Chile, la excepción de pruebas halladas casualmente está
expresamente admitida en ciertos casos. Así ocurre con las
descubiertas en la realización de diligencias de entrada y registro. Sin
embargo, sólo se podrá proceder a su incautación una vez obtenida la
correspondiente autorización judicial.
Lo mismo ocurre en el caso de intercepciones telefónicas. En general,
deben entregarse al afectado las grabaciones en que constan tales
intercepciones y destruirse sus copias. Sin embargo, pueden
conservarse y utilizarse si contuvieren informaciones relevantes para
otros procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un
delito que merezca pena de crimen.
Con todo, no se resuelve de modo expreso el descubrimiento casual de
pruebas en otras hipótesis. Así ocurre, por ejemplo, en el caso de
retención o copia de correspondencia física o electrónica, previa
autorización judicial; o en el caso de examen de vestimentas, equipaje
o vehículo de un detenido. En esos y otros casos se ha de resolver si se
aplica la regla de exclusión o si se exceptúa la misma. Careciéndose de
expresa regulación, se debe establecer un criterio orientador para
preferir una u otra alternativa.
Esta admisión del hallazgo casual tiene, sin embargo, una excepción
importante en las intervenciones telefónicas. Las grabaciones sólo
pueden conservarse y utilizarse si contienen informaciones relevantes
para otros procedimientos sobre delitos que merezcan pena de
crimen. Si lo descubierto resulta constitutivo de simple delito o falta, la
prueba no puede utilizarse. En este caso, se trataría de prueba ilícita,
por lo que se aplicaría la regla de exclusión
El art. 215 – tanto el texto previo a la modificación, como el modificado
- exige como presupuesto de la incautación de evidencia ligada a un
hecho punible distinto al investigado, que el descubrimiento de ésta se
produzca en el marco de una diligencia de registro precedida de una
orden judicial al efecto. Es decir, el art. 215 es una excepción al art. 9°
del C.P.P.: así, toda incautación de objetos no vinculados requerirá por
regla general orden judicial, por tratarse de un procedimiento que
priva o restringe el derecho constitucional del art. 19 N° 5. Sólo en el
caso del art. 215 – incautación producida en el marco de registro
autorizado judicialmente - procede la incautación autónoma; la cual no
es aceptable en registros efectuados autónomamente conforme al art.
129 inciso final o 206 del C.P.P..
Cuando la policía ingrese a un lugar cerrado autónomamente en virtud
de las hipótesis previstas en el art. 206, requerirá siempre orden
judicial para incautar los objetos que encuentre al efectuar el registro
autónomo. En efecto, si se trata de objetos relacionados con el hecho
investigado, debe aplicarse la norma del art. 217 del C.P.P., que exige
orden judicial si la persona afectada no entrega voluntariamente los
objetos, o bien el requerimiento de entrega puede poner en peligro la
investigación. Por otra parte, si se trata de objetos no relacionados, no
cabe aplicar el art. 215 – regla excepcional que exige un registro
fundado en una orden judicial dictada en otro procedimiento, lo cual
no ocurre en el presente caso - sino que el art. 9° del C.P.P.,
requiriéndose también orden judicial.
Al respecto, cabe tener presente que la Comisión de Constitución del
Senado rechazó una indicación del Ejecutivo que preveía regular
expresamente el caso de incautación de objetos no vinculados en el
marco de un registro por art. 206 del C.P.P.. Se trataba de la indicación
N° 60, que tenía por objeto modificar el art. 215 del C.P.P., y preveía en
su inciso 2° que “En todo caso, tratándose de las situaciones a las que
hace referencia el artículo 206, sólo se podrá proceder a la incautación
de objetos o documentos, previa orden judicial, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 9°. No obstante, dicha
indicación fue rechazada por la Comisión, que consideró que en este
caso procedía la incautación autónoma por la policía
Al respecto, cabe tener presente que la Comisión de Constitución del
Senado rechazó una indicación del Ejecutivo que preveía regular
expresamente el caso de incautación de objetos no vinculados en el
marco de un registro por art. 206 del C.P.P.. Se trataba de la indicación
N° 60, que tenía por objeto modificar el art. 215 del C.P.P., y preveía en
su inciso 2° que “En todo caso, tratándose de las situaciones a las que
hace referencia el artículo 206, sólo se podrá proceder a la incautación
de objetos o documentos, previa orden judicial, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 9°. No obstante, dicha
indicación fue rechazada por la Comisión, que consideró que en este
caso procedía la incautación autónoma por la policía
Atendido que es altamente improbable imaginar un caso en que la
policía se percate desde la vía pública de que al interior de un lugar
cerrado se están destruyendo documentos u objetos que dan cuenta
de un delito, la defensa debe estar atenta a la justificación que
entreguen los agentes policiales de cómo advirtieron la supuesta
destrucción, fundados en qué indicio, y por qué motivo se encontraban
justo fuera del domicilio del imputado. Es importante considerar que el
 ingreso sin orden judicial es excepcional, y al tratarse de una diligencia
que restringe derechos constitucionales, las hipótesis de procedencia
de la norma deben interpretarse en forma restrictiva, de conformidad
al artículo 5° inc. 2° del C.P.P.: “Las disposiciones de este Código que
autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado
o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas
restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía”.

 12.LA PLAIN VIEW DOCTRINE Y LOS CAMPOS ABIERTOS

La doctrina de la plain view genera la discusión en torno a si el exceso

en la incautación de objetos o efectos que no están expresamente
previstos en la orden judicial pero que son hallados de manera
circunstancial en el lugar del allanamiento y que son descubierto “a
simple vista” pueden o no resultar ilícitos por vulnerar el derecho a la
intimidad.
La postura doctrinal mayoritaria sostiene que se debe permitir la
obtención y posterior valoración de la evidencia encontrada “a simple
vista” a pesar de no ser contemplada en la orden judicial
correspondiente, pues el bien jurídico intimidad ya se ha afectado
legalmente por el mandato del juez, es decir ya se encuentra enervado
el derecho de exclusión del habitante de la morada, por tanto
carecería de eficacia los argumentos vertidos en contra de la
ampliación del derecho sustantivo a la intimidad ya que ha sido
mercado por un mandato judicial expedido.
Por otro lado otro sector de la doctrina rechaza la incautación de
objetos que exceden a los previstos en la orden de cateo en ciertas
circunstancias, por ejemplo si la autoridad ya encontró lo que buscaba
o revisaba lugares donde evidentemente no encontrará la evidencia
señalada en su petición, todo el procedimiento que se siga a partir de
allí constituiría un ataque a la privacidad de los individuos, que va más
allá de lo que el juez autorizo.
En España según HAIRABEDIÁN existen tres posiciones para decidir si
es procedente extender los efectos de las ordenes de cateo a otros
objetos no señalados en la misma.
1° La posición estricta ordena que sólo el juez puede decidir la
extensión del objeto del registro, por tanto, la policía debe suspender
el acto e informar al juez, quien decidirá en definitiva acerca de su
ampliación.
2° La postura intermedia sostiene que cuando se tropieza con
situaciones que no guardan relación con la autorización se debe
esperar una decisión del juez, salvo que la urgencia de las medidas a
tomar, con carácter cautelar, aconsejen otra cosa.
3°La postura amplia admite la validez de los actos cuando se hallaren
efectos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante; ya que
nada impide que en tal diligencia puedan obtenerse pruebas de otro
delito distinto de aquél para cuya investigación fuera inicialmente
concedida la autorización

2.DESCUBRIMIENTO INEVITABLE

Se produce si una prueba se ha obtenido contraviniendo el sistema

jurídico, pero es posible suponer que el curso de la investigación
igualmente habría conducido a su hallazgo de manera lícita. EEUU
(Caso Nix v. Williams (1984), en que policía obtuvo ilícitamente del
imputado la información sobre la ubicación de un cadáver. Corte
estimó que hubiera sido descubierto de todas maneras, ya que un
grupo de 200 agentes estaba ya en la búsqueda del cuerpo, que incluía
el lugar donde éste se encontraba)
Requisitos a) investigación paralela en marcha b) inevitabilidad del
resultado
Descubrimiento Inevitable: Que conforme a la doctrina penal sobre el
descubrimiento inevitable, el Órgano Judicial se enfrenta a la
necesidad de realizar un juicio de valor, y a su vez de probabilidad,
sobre si el resultado obtenido, mediante supuestas transgresiones de
garantías fundamentales, podría haberse obtenido igualmente de
haber obrado el funcionario público responsable con una mayor
diligencia en el respeto de los derechos fundamentales en conflicto.
Este juicio de valor debe superar el nivel de la mera probabilidad,
hablando en términos de posibilidad, hasta llegar al nivel de la
certidumbre jurídica, pues no debe olvidarse que la función de tal
teoría no es sanar o convalidar una actuación irregular que no podría
haberse obtenido en modo alguno; es la convicción de que el
resultado, la evidencia, habría podido obtenerse de haberse obrado
lícitamente, la que permite excepcionar la regla de exclusión.
Los límites son la prohibición de actuaciones dolosas, atajos, que
tendieren a anticipar la obtención de la evidencia, aprovechando la
estrategia de actuar por vías más rápidas y seguras, aún ilícitas,
desdeñando intencionadamente el empleo de los cauces legales
ortodoxos; y en segundo lugar la línea de actuación investigadora
previa a la transgresión del derecho que hubiere llevado al mismo
resultado, evitando así que las transgresiones de derechos se
conviertan en el punto de arranque de la labor investigadora,
invirtiendo el fundamento mismo de la cláusula de excepción.
En efecto, el concepto de hallazgo inevitable, más correctamente
hablando, "descubrimiento inevitable", representa un
redimensionamiento del juicio de inferencia causal por cuanto parte
no de la mera ilación de los acontecimientos, sino de un juicio de
probabilidad sobre si, de haberse actuado con corrección por parte de
los poderes públicos, se hubiera llegado al mismo resultado
probatorio, de ahí el empleo específico de la voz inevitable.
Sin embargo, su aplicación se hace depender de una actitud por parte
del funcionario o autoridad judicial que haga presumir una conducta
regida por el principio de la buena fe, la creencia de estar obrando
dentro de los márgenes de la licitud. (Considerando 3°)
Corte de Apelaciones de San Miguel, 02/04/2013, Rol N°334-2013, CS
Rol 11767-2013,3828-2014; 14781-2015;

VINCULO ATENUADO

Se aplica a violaciones constitucionales que han tenido derivaciones en

actos posteriores, pero la propagación del vicio se ha atenuado, diluido
o eliminado por la falta de inmediación”
(La “escasez del veneno” implica una excepción a la doctrina de “los
frutos del árbol envenenado”).
Nardone vs. US, 308 US. 338 (1939) “ la evidencia no debe ser excluida
si la conexión entre la conducta ilegal de la policía y el descubrimiento
 e incautación de la evidencia a sido atenuado como para disiparse o
diluir el vinculo”
WONG SUN (1963). “Se admitió como prueba la declaración policial
realizada voluntariamente por el imputado, que se realizo días después
de haber sido puesto en libertad tras un inicial arresto ilegal.”
Algunos criterios:
Distancia temporal
Extensión de la cadena causal
Acto de libre voluntad
Gravedad e intencionalidad de la ofensa constitucional
Naturaleza de la evidencia. Prueba testimonial es más saneable que
prueba material
Jurisprudencia SCS 2095-2011 3.849-12. 19008-2017 8332-2018

ACTUACIONES DE PRIVADOS

Como bien afirma Hernández Basualto: “al admitir como prueba el

fruto de la vulneración de una garantía fundamental aunque realizada
por un particular esto es amparar procesalmente la vulneración, es el
Estado mismo que vulnera la garantía fundamental y torna ilegitimo el
proceso”
- Afectación de garantías por particulares: SCS 1.836-07

 5. FUENTE INDEPENDIENTE

Tiene lugar si, alegándose la ilicitud de una prueba por provenir de otra
declarada ilícita, se constata que la primera en realidad no deriva de la
información entregada por esta última. En este caso la prueba
cuestionada provendría de actuaciones válidas, y en consecuencia sería
una prueba lícita. EEUU (Caso Silverthorne Lumbre Co. v/s USA, la regla
de exclusión es impedir absolutamente el uso de la evidencia obtenida
ilícitamente (frutos del árbol envenenado), “que no significa que los
hechos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si se obtiene el
conocimiento de ellos de una FUENTE INDEPENDIENTE, ellos pueden
ser probados como cualquier otro”...),

8. LA INFRACCION CONSTITUCIONAL BENEFICIOSA PARA EL

IMPUTADO

Denominada prueba ilícita in bonam partem, su sentido radica en que

la regla de exclusión por prueba ilícita, se instituye en esencia como
derecho fundamental en favor del imputado, de ahí que cuando se
produce una violación constitucional en su contra, ella no puede
hacerse valer en su perjuicio, por tanto, si por ejemplo, se realiza un
allanamiento ilegal en su domicilio y se encuentra documentación que
acredita la inocencia del imputado o constituye evidencia
desincriminatoria, dicha material probatorio no podría ser excluido del
proceso por su origen ilícito, ya que la garantía de inviolabilidad del
domicilio se establece para tutelar un derecho fundamental del
procesado.
Entre nosotros Hernández Basualto sostiene: “Fundándose la exclusión
de la prueba ilícita en la preservación de las condiciones de legitimidad
del ejercicio del ius puniendi estatal, no es conceptualmente necesario
que esta alcance a las actuaciones ilegitimas favorables a la defensa.
Tal es la situación dominante en el derecho comparado y viene también
sugerida nítidamente en la ley chilena por el art. 277 inc. Final, cuando
al establecer el único caso es que es apelable el auto de apertura del
juicio oral, cual es precisamente el de la exclusión de prueba ilícita,
faculta solamente al Ministerio Público a interponer el recurso, lo que
permite colegir que a juicio del legislador solo la persecución penal
podría verse afectada por dicha exclusión.”
Julián López Masle estima que no cabe en el sistema procesal penal
chileno la exclusión por ilicitud de la prueba de descargo. Las razones
que justificaban excluir la prueba de cargo han desaparecido en esta
categoría. Ya no existen causales ni de interés público ni institucionales
para expulsar la prueba. En realidad, excluir la prueba de descargo de
los particulares no cumpliría finalidad alguna. Existe, señala “…un
interés estatal preferente por impedir la condena de inocentes…”,
objetivo procesal que en conjunto con el derecho a la prueba y a la
defensa deben provocar la aceptación de esta clase de medios.
El profesor Raúl Tavolari Oliveros afirma con certeza que:
“…el derecho a la prueba de la inocencia debe prevalecer por sobre el
interés que inspira la regla de exclusión, toda vez que al Estado no
podría interesarle la condena de un inocente, entre otras
consideraciones, porque ello implicaría la impunidad del verdadero
culpable…tampoco debe sorprender esta suerte de ‘desigualdad’
institucional que se produce en favor del imputado, en el sentido que,
en su beneficio, es admisible la prueba ilícita, y no lo es en su perjuicio,
porque se trata de una constante de la regulación procesal penal, que
consagra la igualdad de armas en función de equiparar el peso del
Estado con el del particular, pero que no vacila en coadyuvar a la
obtención de tal equilibrio, generando mecanismos de exclusiva
utilidad del imputado, como acontece, por ejemplo, con el derecho al
recurso al tribunal superior que los pactos internacionales otorgan sólo
al condenado y no al acusador; con el derecho a la última palabra, que
se establece sólo en favor del acusado en los juicios orales o, por
último, con la acción de revisión de la sentencia ejecutoriada penal….”.