Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba. Art. 29 C.P. Art. 164 y 173 CGP.

La prueba debe estar revestida de

requisitos extrínsecos: circunstancias de tiempo, modo y lugar;

intrínsecos: ausencia de vicios (dolo, error, violencia), y de inmoralidad en el medio mismo.

La prueba debe provenir de quien se halle revestido de legitimidad para ofrecerla.

En materia de prueba, como en todo proceso en general, no rige el principio de libertad de las
formas, es decir las actividades de solicitar, introducir o practicar una prueba no pueden ser
realizadas en el tiempo, modo y lugar que las mismas partes libremente convengan.

Por el contrario gobierna el principio de la legalidad de las formas, en cuya virtud los actos
probatorios deben llevarse a cabo con el orden y con las condiciones que la ley preestablece.

La razón de este principio debe buscarse, una vez más, en la garantía del debido proceso (Art. 29
C.P), y especialmente en la necesidad de asegurar el conocimiento o convencimiento y la
imparcialidad del juez. Porque sólo a través de la regulación legal de las formas probatorias, el
justiciable (demandante- demandado- procesado) puede anticipadamente saber cuáles son los
actos que debe realizar para llegar al juez, procurar formar su convicción y obtener de él la
garantía jurisdiccional que las normas prometen. Garantía de imparcialidad, porque como en su
virtud el juez no puede válidamente hacer otra cosa que aplicar las normas que regulan la
actividad probatoria, se asegura entonces que las apreciaciones personales de simpatía o
desafecto del juez hacia alguna de las partes quedarán erradicadas del proceso.

Este principio tiene dos aspectos importantes que se deben considerar:

1. FORMALIDAD: Para que la prueba tenga validez, se requiere que sea llevada al proceso con
los requisitos formales (procesales) establecidos en la ley. Esto es que se cumpla la
OPORTUNIDAD y la REGULARIDAD.

Las formalidades son de tiempo, modo y lugar y se diferencian según la clase de proceso y el
sistema oral o escrito, inquisitivo o dispositivo, consagrado para cada uno.

En conclusión, este principio exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para aducirla
(llevarla o presentarla al proceso), se requiere también que el funcionario que la reciba o practique
tenga facultad procesal para ello (jurisdicción y competencia). No importa el interés personal que
haya originado la prueba, sino que quien la aduzca, tenga legitimación para intervenir en la
actividad probatoria del proceso y que ella sea practicada oportunamente.

1.1OPORTUNIDAD. ART. 173 CGP. “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán
solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades
señalados para ello en este código”. Si no se solicita, aporta o practica la prueba en el momento
indicado por la ley, precluye la oportunidad para ello, es decir se pierde la oportunidad para
ejecutar un acto en interés de la parte que solicitó o aportó la prueba y en consecuencia si la
prueba se aportó o solicitó o practicó por fuera de las oportunidades legales, el juez no puede
valorar dicha prueba.

Oportunidades parte demandante: Generales: demanda, contestación excepciones, reforma de

la demanda, contestación demanda de reconvención, contestación denuncia del pleito,
formulación de incidentes

Oportunidades parte demandada: Generales: Término de traslado de la demanda, contestación

de la demanda, excepciones previas o de fondo, demanda de reconvención, denuncia del pleito,
contestación a la reforma de la demanda, recursos contra auto admisorio de la demanda,
incidentes, contestación incidentes

Especiales: Depende de cada medio probatorio, existe oportunidades o términos para solicitar o
aportar pruebas, dependiendo de las condiciones establecidas por la ley. Eje: objeción al
juramento estimatorio (Art. 206 CGP 5 días más), termino adicional para presentar dictamen
pericial (Art. 227 CGP)

– Pruebas de común acuerdo entre las partes. Art. 190 CGP. Hasta antes de dictar sentencia.

– Pruebas de oficio. Art.170 CGP. Hasta antes de dictar fallo.

- pruebas en segunda instancia: Art. 327 CGP ( estudiar los 5 casos)

- Pruebas al alcance de la parte. segundo inciso del art. 173 CGP. “El juez se abstendrá de
ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera
podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo
que deberá acreditarse sumariamente…”

- Si la prueba se encuentra al alcance de la parte, ya sea que se encuentre en su poder o se logre

obtener a través de un derecho de petición, debe ser APORTADA por esa parte, en la
oportunidad debida, de lo contrario PRECUYE SU OPORTUNIDADA para hacer valer dicha
prueba, YA QUE EL JUEZ NO LAS VA A DECRETAR, A MENOS O SALVO que se demuestre que la
petición no fue atendida, lo que debe acreditarse sumariamente.

- Pruebas practicadas por comisionado. Art. 173 CGP: “ Las pruebas practicadas por comisionado o
de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades
públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la
decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción.”

1.2 REGULARIDAD. Los medios de prueba deben cumplir los requisitos formales previsto para
cada uno de ellos en la ley (CGP - CPP), bien sea para la solicitud, aportación o práctica. (estos se
estudiaran para cada medio probatorio en particular) .

2. LEGITIMIDAD. Que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación para
aducir la prueba. Corresponde a la pregunta de donde proviene el medio probatorio, como se
obtuvo? Por lo tanto es necesario también que los medios que se utilicen para obtener la prueba
sean LÍCITOS, es decir la prueba debe ser lícita.

PRUEBA ÍLCITA Y PRUEBA ILEGAL. Constitucionalmente: El inciso final del artículo 29 Superior,
señala: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Así se
estableció como sanción, la inexistencia de la prueba que viole derechos fundamentales
instituidos en el debido proceso.

Penalmente: Con la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004 (CPP), se cambió el modelo de
juzgamiento penal y, así, el legislador desarrolló en todo su contenido el ya mencionado inciso
final del artículo 29, y trajo la regla de exclusión de las pruebas obtenidas con la violación de las
“garantías fundamentales”, con lo cual se sanciona al sujeto procesal, quien violentó dichas
garantías, con la anulación de su medio probatorio y la exclusión del mismo del debate probatorio
y de la misma sentencia.

Además el artículo 360 ibídem, incluyó una nueva forma en que los medios probatorios pueden
ser excluidos del proceso penal, refiriéndose a la ilegalidad de las pruebas.

Además el artículo 360 ibídem, incluyó una nueva forma en que los medios probatorios pueden
ser excluidos del proceso penal, refiriéndose a la ilegalidad de las pruebas.

CGP. El Art. 14 dice: “Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido
proceso”. A su el art. 168 señala: “El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas
ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o
inútiles”

En consecuencia si se trata de una prueba ilícita se rechaza mediante providencia motivada.

Esto es justificando en que consiste la ilicitud. Pero si la irregularidad afecta el debido proceso
dicha prueba en nula de pleno derecho, es decir se excluye del acervo probatorio. De lo anterior
se evidencia que no existe unificación en los dos procesos, tanto en la denominación como en las
consecuencias.

De lo anterior se evidencia que no existe unificación en los dos procesos, tanto en la

denominación como en las consecuencias.

DE ALLI QUE SEA NECESARIO ESTABLECER LA TERMINOLOGIA.

1.1. Concepto de prueba ilícita e ilegal en la Corte Suprema de Justicia. Desde el punto de vista de
la Corte Suprema de Justicia encontramos las sentencias de Casación números 33.621 y .21. 529
del Magistrado Ponente Sigilfredo Espinoza Pérez, Así mismo, la sentencia de Casación número
29.416 del Magistrado ponente Yesid Ramirez Bastidas, la sentencia con radicado número 26.836,
Magistrado Ponente Javier Zapata Ortíz, (entre otros) en donde definen que

(…) prueba ilícita es aquella que se obtiene con vulneración a los derechos fundamentales de las
personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la
solidaridad intima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas
a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la
prueba así obtenida
La jurisprudencia ha explicado que la prueba ilícita puede tener su origen en varias causas, a
saber:

(i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana
(art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal),
constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de
un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho
fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con
ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C.
Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C.
Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15
C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C.
Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art.
196 C. Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C.
Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444
c. penal), o de una falsedad en documento público o privado (art 286. 287 y 289 del C
penal)”

(…) “prueba ilegal”, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los
requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito
legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso,
toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del
medio de prueba (Cort. Supr. De Just., 2005, sentencia del 2 de marzo, radicado No. 18.103)

1.2. La prueba ilegal e ilícita en los términos de la Corte Constitucional. La doctrina constitucional
en materia de pruebas ilegales e ilícitas no ha sido pasiva, desde el año 1998 ha diseñado toda
una argumentación para la definición de estos dos términos que, aunque con una consecuencia
igualitaria, la exclusión probatoria, su contenido no es el mismo, y no puede ser confundido en
razón a que cada uno de ellos conlleva un análisis diferente a la hora de evaluar el medio
probatorio correspondiente.

(…) el juez deberá tener en cuenta las reglas de la experiencia y de la sana crítica, dado que será
preciso examinar la presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al igual que
entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los derechos fundamentales del
procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal de investigar
y sancionar efectivamente el delito (…) (Cort. Const., 2005).

CONCLUSIÓN.

PRUEBA ILEGAL. la que se obtiene sin la plena observancia del debido proceso y las
formalidades requeridas, es una prueba que adolece de vicios que afectan su validez, y ante su
existencia el juez debe decretar su exclusión del debate probatorio y decidir con fundamento en
las restantes, pues se considera que la informalidad que afecta la producción de una prueba en
particular no se proyecta mas allá de la prueba misma. la sanción es la inexistencia de la prueba y
no la nulidad de la actuación procesal, así que el funcionario judicial simplemente deja de apreciar
esas pruebas quedando supeditada su decisión al acervo probatorio restante . No toda omisión en
el cumplimiento de las formalidades autoriza la exclusión de la prueba, es necesario que el
requisito omitido sea de carácter esencial y tenga una incidencia trascendental sobre el debido
proceso.

PRUEBA ILÍCITA Es la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las
personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la
solidaridad íntima y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a
torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la
prueba así obtenida. En este sentido puede derivarse de la violación al derecho fundamental de la
dignidad humana, es decir, reitera que su génesis puede estar en torturas, trato cruel, inhumano
o degradante, al tiempo que particulariza situaciones antes no mencionadas, que igualmente
infringen la dignidad humana, tales como el constreñimiento ilegal y el constreñimiento para
delinquir.

La sanción que se aplica ante la existencia de pruebas ilícitas. EN MATERIA PENAL. es su

indefectible exclusión. Pero si es de aquellas pruebas que han sido obtenidas mediante la
perpetración de crímenes de lesa humanidad, como torturas, tratos crueles, desaparición forzada
o ejecución extrajudicial, se predica como segunda consecuencia la declaratoria de nulidad del
proceso. Así es que sin importar la trascendencia que pueda tener la prueba para el proceso, lo
que importa es que ha sido obtenida mediante la comisión de un delito de lesa humanidad que es
imputable a agentes del Estado, hecho que irriga de un vicio insubsanable a todo el proceso y
hace necesaria la declaratoria de nulidad del mismo

3-¿QUÉ ES LA REGLA DE EXCLUSIÓN Y CUÁLES SON SUS IMPLICACIONES? EN MATERIA PENAL

Dicha sanción consiste en la nulidad de pleno Derecho de este medio probatorio, y como
consecuencia la exclusión del mismo del juicio.

En este marco, existen dos modelos de regla de exclusión probatoria:

de un lado se encuentra el diseñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados

Unidos de América;

del otro, el diseño construido en Europa, en especial en los altos tribunales de Italia, Alemania y
España, aunque este último aplica los dos modelos (Miranda, 2010, La regla de exclusión en los
Estados Unidos de América.

La regla de exclusión en los Estados Unidos de América.

Esta regla de exclusión, denominada exclusionary rule, tiene como oficio principal desincentivar a
las autoridades judiciales encargadas de la investigación y recolección de pruebas. Esta posición
inició en caso Bram Vs United States, en donde se analizó las violaciones a la quinta Enmienda,
por las confesiones obligadas que se hicieron en este caso a quien estaba siendo investigado.
Aunque puede ser el primer precedente sobre el tema, solo fue hasta el caso Boyd Vs United
Sates en donde se incursionó en la regla de exclusión probatoria al considerar que obligar al
investigado a aportar pruebas, en este caso una factura, eran actividades que atentaban contra
los derechos reconocidos en la Cuarta y Quinta Enmienda. En el caso Weeks v. U.S., de 1914, se
continuó con la misma posición, aunque limitando este precedente a los casos federales.

La regla de exclusión en Europa continental

En Italia, Luigi Ferrajoli (1995, 537) sostiene que la Constitución, como norma superior, es el eje
central del estado de Derecho, razón por la cual no se puede atentar contra las garantías y
derechos fundamentales del individuo, siendo esas garantías y esos derechos la base para la
fundamentación de la regla de exclusión de las pruebas ilegales e ilícitas

En Alemania, se creó la tesis de la ponderación, según la cual se debe verificar el caso en

concreto tomando en cuenta los siguientes criterios: (…) la seriedad del crimen, la gravedad del
vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la fortaleza de la sospecha y los
intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se destaca el interés en que la violación
de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad sacrificándose la
verdad real (Cort. Const., 2002, SU 159).

EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA EN MATERIA PENAL

Como ya se dijo, las cortes colombianas en materia de exclusión probatoria, en especial en lo

referente a los proceso penales, están inscritas en la tendencia anglosajosa del exclusionary
rule, tendencia que ya no es absoluta, es decir, hoy en día ya no se puede hablar de la exclusión
de un medio probatorio sin, antes, realizar una análisis al mismo respecto de su legalidad e
ilicitud.
 - Pruebas practicadas por comisionado. Art. 173 CGP: “ Las pruebas practicadas por comisionado
o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades
públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en cuenta para la
decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción.” 1.2
REGULARIDAD. Los medios de prueba deben cumplir los requisitos formales previsto para cada
uno de ellos en la ley (CGP - CPP), bien sea para la solicitud, aportación o práctica. (estos se
estudiaran para cada medio probatorio en particular) . 2. LEGITIMIDAD. Que se utilicen medios
moralmente lícitos y por quien tenga legitimación para aducir la prueba. Corresponde a la
pregunta de donde proviene el medio probatorio, como se obtuvo? Por lo tanto es necesario
también que los medios que se utilicen para obtener la prueba sean LÍCITOS, es decir la prueba
debe ser lícita. PRUEBA ÍLCITA Y PRUEBA ILEGAL. Constitucionalmente: El inciso final del artículo
29 Superior, señala: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido
proceso”. Así se estableció como sanción, la inexistencia de la prueba que viole derechos
fundamentales instituidos en el debido proceso