Pruebaanticipada Prueba Ilicita

16/06/2014
I DIPLOMADO SOBRE EL CODIGO

PROCESAL PENAL
LA PRUEBA ILCITA,
PRUEBA ANTICIPADA Y PRE CONSTITUIDA
Fernando Ugaz Zegarra.
Profesor de la UDEP y AMAG
a_fuz@hotmail.com
fuz@ugazyabogados.com.pe
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1. Prueba preconstituda y prueba

anticipada.
Fernando Ugaz Zegarra
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1. Prueba preconstituda y prueba anticipada:

Generalidades
3
La regla general respecto de la rendicin o

recepcin de la prueba es que sta debe
practicarse en el juicio oral y ante el Juez penal
correspondiente.
La excepcin a la regla es la prueba anticipada.
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1. Prueba preconstituda y prueba anticipada:

Generalidades
4
En algunas legislaciones como la italiana, se

la conoce tambin como incidente probatorio
(Franco Cordero, Procedimiento penal).
En el Per es regulada por primera vez bajo el
trmino de prueba anticipada en el ttulo IV
de la seccin II del nuevo Cdigo procesal
penal. El Cdigo de procedimientos penales
de 1940 no admite la figura.
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2. Prueba anticipada
5
Es la produccin de la prueba antes de su

momento indicado en el juicio oral, debido al
peligro de prdida de la prueba o a la posibilidad
patente de que no podr ser actuada en dicho
estadio del proceso.
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2.1. Objeciones a la anticipacin

de la prueba
6
Durante la fase sumarial o de instruccin no cabe hablar

de
actos de prueba y s, solamente, de actos de
investigacin (Miranda Estrampes).
Hablar de prueba anticipada en la fase de investigacin es
un contrasentido ya que an no se han realizado
afirmaciones fcticas que constituyen el objeto del juicio
oral. Todava no hay alegaciones que probar.
Se vulnera la vigencia del principio de inmediacin: no es el
juez sentenciador quien recoge directamente esta prueba.
Tambin puede vulnerar el principio de contradiccin.
(Vicente Guzmn Fluja: Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso

Fernando Ugaz Zegarra 16/06/2014
penal).
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2.2. Legislacin comparada

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Solicitud de prueba
F
U
E
N
T
E
I
T
A
L
I
A
N
A
Art. 393.1 del C. de PP. it.
Art. 243.1 y 243.2 NCPP
Procedencia
Art. 392 del C. de PP. it.

Arts. 397, 398 y 401.1 del C.
de PP. it.
Aplazamiento
Arts. 244. 1 y 2 del NCPP.
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FUENTE CHILENA
8
Solicitud
de
prueba
testimonial (y la pericial) en
la preparacin del juicio oral.
Art. 280 CPP Chileno.
FUENTE COLOMBIA
Anticipacin de la prueba
Art. 284 y 285
PD: Consideramos que su tratamiento no alcanza la

sistemtica e idoneidad del peruano.
2.2. Legislacin comparada

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3. Prueba preconstituida
9
La prueba preconstituida es aquella sobre la

que recae actividad oficial antes del inicio
formal del proceso en la denominada fase
preprocesal, debido a su naturaleza de
irrepetible.
Siempre es realizada con respeto a las
garantas
constitucionales
y
legales
pertinentes.
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3.1. Base normativa

10
El Cdigo Procesal Penal no dispensa un tratamiento

pormenorizado a la prueba preconstituida.
Normas relativas:
Artculo 425, inciso 2 (pruebas que podr tener en
cuenta el Tribunal de Segunda Instancia para resolver
el Recurso de Apelacin de Sentencia).
Aunque no lo dice expresamente, debe entenderse
que la ltima parte del artculo 325, reglamenta su
lectura en el Juicio Oral.
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3.2. Fundamentos
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Ante la imposibilidad de reproducir los

actos sobre las pruebas, se debe
asegurar las fuentes de prueba para
poder trasladarlas en su da al rgano
jurisdiccional de enjuiciamiento.
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4. Comparacin
entre prueba anticipada y prueba preconstituida
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Semejanzas: Ambas ingresan al

juicio oral a travs de la lectura de
documentos no son lo mismo.
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4.1. Diferencias.
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Etapa
Prueba
preconstituida
Prueba anticipada
Antes de la formalizacin
Durante la investigacin
de la investigacin
preparatoria o durante la etapa
preparatoria.
intermedia.
procesal
Condicio
Depende de la
nes para
su
validez.
correccin del
procedimiento empleado.
Depende de la concurrencia de
los principios de juicio oral en el
procedimiento anlogo
preestablecido.
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4.1. Diferencias.
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Prueba
preconstituid
a
Criterio de
presencia
Prueba anticipada
Es necesaria debido a la
No es necesaria.
concurrencia del principio de
judicial.
inmediacin.
No se requiere
En razn de porque en la etapa en

la presencia la que se produce no
de parte.
existe aun partes
Es necesaria la intervencin de
las partes debido a la
concurrencia del principio de
procesales definidas.
contradiccin.
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4.1. Diferencias.
15
Prueba
preconstituida
Prueba anticipada
La irrepetibilidad es derivada
La
irrepetibil
idad.
(porque inicialmente las pruebas
La irrepetibilidad es
podan actuarse en juicio, pero
originaria.
por eventos posteriores deben

actuarse antes.).
Es circunstancial, en funcin de
La
Tiene por fin resguardar
un evento que posteriormente
urgencia
el material probatorio.
surja y ponga en peligro el

material probatorio obtenido.
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4.1. Diferencias.
Prueba
preconstituida
16
-Inspeccin
Prueba anticipada
ocular
preliminar.
-Necropcia.
Ejemplos -Levantamiento
.
de
cadver.
-Peligro de muerte del testigo.

-Peligro de muerte del perito.
-Pericia legal.
-Peritaje de drogas.
-Allanamientos.
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2.- LA PRUEBA ILCITA
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1.- Nocin de prueba Ilcita.

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ADA PELLEGRINI
JAIRO PARRA
Por prueba ilcita se

entiende
a
aquella
obtenida
por
medios
ilcitos,
esto
es,
en
infraccin a normas de
naturaleza
material
y
principalmente contraria a
principios constitucionales.
Prueba ilcita es aquella

que se obtiene violando los
derechos
fundamentales
de las personas.
La violacin se puede
haber causado para lograr
la fuente de prueba o el
medio de prueba.
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1.- Nocin de prueba ilcita.

19
La prueba ilcita es aquella en cuya

obtencin o actuacin se lesionan
derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable.
STC N 2053-2003-HC/TC fj 3. En este
mismo sentido ver STC N 1058-2004AA/TC fjs 16 al 23.
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2.- Concepto de Prueba Ilcita

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Fernando
Ugaz Zegarra
CRITERIO RESTRICTIVO
CRITERIO AMPLIO
Para CONSO, siendo que

todas las normas relativas a
las pruebas penales son
reglas de garanta del
acusado, toda infraccin de
las normas sobre obtencin
y practica de la prueba debe
estimarse ilcita, por cuanto
implicara una vulneracin
del derecho a un debido
proceso.
MINVIELLE
afirma
que
nicamente podemos hablar
de prueba ilcita toda vez
que comparezca un medio
de prueba obtenido fuera del
proceso por violacin de
derechos constitucionales,
principalmente,
los
que
integran
la
categora
denominada derechos de la
personalidad.
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2- Concepto de Prueba Ilcita

21
CRITERIO AMPLIO
CRITERIO RESTRICTIVO
STC N 2053 - 2003 - HC/TC Fj. 3.

Caso Edmi Lastra Quionez
STC N 2333 - 2004 - HC/TC Fj.

3. Caso Natalia Forondo Crespo
y otras
La prueba ilcita es aquella en cuya

obtencin o actuacin se lesionan
derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal, de modo que la
misma
deviene
procesalmente
inefectiva e inutilizable..
Al respecto, el apartado h del inciso 24)

del artculo 2 de la Constitucin
prescribe el derecho a que se
establezca
la
invalidez
de
las
declaraciones obtenidas mediante el
uso de la violencia en sentido lato. Esta
facultad tiene como fin enervar el valor
jurdico de aquellas revelaciones o
exposiciones
alcanzadas
mediante
cualquiera de las formas de agresin
anteriormente sealadas. El funcionario
estatal que emplee la violencia
injustificada incurre en la comisin de
ilcito justiciable penalmente.
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2.- Concepto de Prueba Ilcita

22
Como se ha podido observar, en la jurisprudencia se

distingue dos posiciones claras:
a) La concepcin amplia que considera a la
prueba
ilcita como aquella que vulnera
derechos fundamentales
y tambin la ley procesal; y
b) La concepcin restringida, que solo la concepta
como
aquella que vulnera derechos fundamentales.
As, clasificndolas en estas dos concepciones, MIRANDA

ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento
en el proceso penal, 2 edicin, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004.
pp. 19 24.
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4.- Prueba Ilcita o Prueba

Irregular?
23
La Corte Suprema seala que la prueba irregular es:
Ejecutora Suprema en los asuntos varos N 342 - 2001 Lima, de 17 de Setiembre de 2004.
() quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba
ilcita limitada a aquella obtenida con violacin de derechos fundamentales;
resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilcita, pero sin afectar
tales derechos fundamentales, sera admisible y desplegara todos sus efectos,
por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso
de forma irregular o ilegal sin vulneracin de derechos fundamentales ().
Asimismo establece en otra jurisprudencia:
Ejecutora Suprema en los asuntos varos N 009- 2006 Lima, de 14 de Mayo de 2007.
() Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en
su valorabilidad y es de mrito, por lo que la va para hacerla valer no es la
tacha, destinada especficamente a cuestionar la falsedad o nulidad de un
documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilizacin o
exclusin por razones constitucionales
al ser
constitutiva
Fernando Ugaz
Zegarra
16/06/2014de una prueba
prohibida ().
5.- Naturaleza jurdica de la

Prueba Ilcita
24
En la dogmtica y jurisprudencia
constitucional comparada no existe
consenso para determinar cul es la
naturaleza jurdica de la prueba ilcita. A
pesar de ello, existen diversas posiciones
respecto a su naturaleza.
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5.1. La prueba ilcita como una garanta al

debido proceso.
25
Existen posiciones que la consideran como una

garanta objetiva del debido proceso penal que es
absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de
procedimiento o proceso.
As tenemos la fraccin IX, del inciso a, del art. 20

de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, que seala cualquier prueba obtenida
con violacin de los derechos fundamentales ser
nula.
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5.2. La prueba ilcita como un autntico derecho

fundamental.
26
EXP. N. 00655-2010-PHC/TC, (FJ. 7), caso: QUIMPER HERRERA, ALBERTO.

Lima, 27 de octubre de 2010.
() en consideracin de este Tribunal la prueba prohibida

es un derecho fundamental que no se encuentra
expresamente contemplado en la Constitucin, que
garantiza a todas las personas que el medio probatorio
obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental
sea excluida en cualquier clase de procedimiento o
proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o
que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o
valorada para decidir la situacin jurdica de una
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persona.
13
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5.3. La prueba ilcita como lmite al ejercicio

fundamental.
27
Exp. N. 06712-2005-PHC/TC, caso: Medina Vela,

Magaly Jess y Guerrero Orellana, Ney. Lima,
27 de Diciembre de 2010. Lima, 17 de Octubre
de 2005.
Precisa que el medio probatorio debe ser lcito; es
decir, que no pueden admitirse medios probatorios
obtenidos en contravencin del ordenamiento
jurdico, pues se trata de supuesto de prueba
prohibida.
5.4.
La
prueba
ilcita
como
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lmite
de
la
investigacin criminal.
28
EXP. N. 02333-2004-HC/TC, caso: Natalia

Foronda Crespo y otras. Lima, 10 de Diciembre
de 2010
En esta resolucin se destac que el derecho a
prueba se encuentra sujeto a determinados
principios, como que su ejercicio se realice
conforme a la pertinencia, utilidad, oportunidad y
licitud. stos constituyen principios de la actividad
probatoria, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio.
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5.5. La prueba ilcita

investigacin criminal.
como
lmite
de
la
29
Sala Segunda del Tribunal Supremo.S. 1367/1997, de 4 de

Julio de 1997.
La prohibicin de la prueba constitucionalmente

ilcita y de su efecto reflejo pretende otorgar el
mximo
de
proteccin
a
los
derechos
fundamentales constitucionalmente garantizados y,
al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de
conductas anticonstitucionales en los agentes
encargados de la investigacin criminal.
30
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2. LA PRUEBA ILCITA EN LA TEORA DE LOS

DD.FF.
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1.- LA PRUEBA ILICITA EN LA TEORA DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
31
CONTENIDO ESENCIAL (Titulo Preliminar VIII.2 CPP)
Peter Hberle: Es el ncleo bsico del

DD.FF., no susceptible de interpretacin
o de opinin sometida a la dinmica de
coyunturas o ideas polticas. (Ley
Fundamental de Bonn articulo 19.2 1949) y Constitucin Politica Espaola.
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2. CRTICAS A LA TEORIA DEL

CONTENIDO ESENCIAL
32
Ha sido duramente criticada y ha perdido

vigencia.
Cmo establecer un ncleo bsico
universalmente aplicable en todos los casos?
Dado que: No se puede crear en abstracto un
ncleo duro inderogable de los derechos
fundamentales.
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3. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE
PROTEGIDO (ART. 5.1 CPC)
33
Manuel Medina Guerrero: Se halla por un haz

de garantas, facultades y posibilidades de
atributos vinculados a una disposicin de
DD.FF. inicialmente protegida.
Causal de improcedencia del amparo (ART.
5.1 Cdigo Procesal Constitucional)
Citada en la sentencia del Tc. Caso Anicama
Hernndez Exp. N 1417 - 2005
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4. Realidad constitucional
34
Por lo tanto la garanta del contenido esencial

tipificada en el nuevo Cdigo Procesal Penal
se reduce al cumplimiento del principio de
proporcionalidad.
Postura sostenida por Robert Alexy en
relacin al articulo 19.2 de la Ley fundamental
de Bonn
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35
3.- REGLAS DE EXCLUSIN DE LA PRUEBA ILCITA

SEGN EL NCPP
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La regla de exclusin en el
NCPP
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Art. VIII Ttulo Preliminar

"Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, con violacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
La inobservancia de cualquier regla de garanta
constitucional establecida a favor del procesado no
podr hacerse valer en su perjuicio".
Art. 159
"El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin
de derechos fundamentales de la persona".
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4.- EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIN
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1.- Excepciones previstas en el

NCPP.
38
La inobservancia de
de
garanta
establecida a favor
no podr hacerse
perjuicio.
cualquier regla
constitucional
del procesado
valer en su
Art. VIII.3
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2.- Posiciones en torno a la regla de

exclusin probatoria: Posiciones opuestas
(a).
39
Si las cartas y los documentos privados puede ser de este

modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra
un ciudadano acusado de una ofensa, la proteccin de la
cuarta enmienda, que declara su derecho contra tales
registros y confiscaciones, no tiene valor. (...) Los esfuerzos
de los tribunales y de sus funcionarios por punir al culpable,
loables en s mismos, no deben ser socorridos con el
sacrificio de aquellos grandes principios establecidos por
aos de empeos y sufrimientos, los cuales han resultado en
su incorporacin en la ley fundamental de la tierra.
Caso Weeks vs.

U.S. (1914)
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(b).
40
Llegamos a la conclusin de que las cartas en cuestin fueron

tomadas desde la casa del acusado por un agente de los EEUU,
actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violacin de
los derechos constitucionales del procesado (...) Al mantenerlas y
permitir su uso en el probatorio estimamos se cometi un error
perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas por
la polica no aparece que aquellos actuaran bajo ningn ttulo de
autoridad federal, que habra hecho aplicable la enmienda a tales
confiscaciones desautorizadas (...) Resulta que la sentencia del
(...) inferior debe ser revocada (...).
Caso Weeks vs.

U.S. (1914)
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20
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(c).
41
Caso Olmstead vs. U.S. (1928)

La decisin en esta causa fue contra los
recurrentes, sin embargo, los votos disidentes
marcaron un hito en la historia sobre
resoluciones sobre prueba ilcita.
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusin

probatoria: Posiciones a favor (a).
42
Caso Wong Sun vs. U.S. (1963)
Doctrina del
purget taint
o del tinte
indeleble
Punto de partida, los agentes

pudieron haber obtenido una orden de
arresto sobre la base de la
informacin que los impuls a actuar?
Pensamos que de ninguna manera
habra sido expedida sobre la
evidencia entonces disponible.
Los agentes no hicieron ningn
esfuerzo por obtener la orden de
arresto.
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probatoria: Posiciones a favor (a).
43
Caso Wong Sun vs. U.S. (1963)

Doctrina del
purgettaint
o del tinte
indeleble.
Pensamos que es claro que los

narcticos fueron obtenidos por la
explotacin de esa ilegalidad (el
arresto arbitrario) y de aqu que
ellos no puedan ser usados contra
[el acusado].
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probatoria: Posiciones a favor (b).
44
Caso Calandra vs. U.S. (1974)

La
Balancing test
regla [de exclusin] es un

remedio de creacin judicial
diseado para salvaguardar los
derechos de la Cuarta Enmienda
generalmente a travs de su
efecto disuasorio ms que de un
derecho constitucional personal
de la parte agraviada.
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22
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probatoria: Posiciones a favor (c).
45
Caso Silverthore Lumber vs.

U.S. (1920)
Teora
de la fuente
independiente
Ahora el Gobierno, mientras repudia y

condena formalmente la confiscacin ilegal,
busca mantener su derecho a valerse del
conocimiento obtenido por estos medios, el
que de otro modo no tendra.
Ello no significa que los hechos as obtenidos
se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el
conocimiento de ellos se obtiene desde una
fuente independiente, podrn ser probados
como cualquiera otros, pero el conocimiento
obtenido por el agravio del propio Gobierno
no puede ser usado por l en la forma
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propuesta.

probatoria: Posiciones a favor (d).
46
Caso Nardone vs. U.S. (1939)
Frutos del
rbol
envenenado
Esta declaracin puede ocultar complejidades

concretas. Argumentos sofisticados pueden
probar una causal de conexin entre la
informacin obtenida a travs de la intervencin
telefnica ilcita y la prueba del Gobierno.
Conforme al recto sentido, sin embargo, tal
conexin puede haberse vuelto tan atenuada
que disipa atene o disipe la mcula.
De ser ilcita, la prueba no debe usarse de
ninguna manera. Corresponde al acusado probar
que se est haciendo uso de los frutos del rbol
envenenado.
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23
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probatoria: Posiciones a favor (e).
47
Caso Len vs. U.S. (1984)

Atenuacin
de la regla
de
exclusin:
Buena fe del
agente
En vista de la modificacin de la regla

exclusionaria, el fallo de la Corte de
Apelaciones no puede mantenerse en este
caso. Slo el acusado Len pretendi que
ningn agente de polica razonablemente bien
entrenado podra haber credo que exista
causa probable de registro en su casa. Sin
embargo, el expediente establece que la
confianza de los agentes de polica en las
determinaciones de causa probable del juez
de corte estatal, fue objetivamente razonable.
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3- Posiciones en torno a la regla de exclusin

probatoria: Posiciones a favor (f).
48
Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuacin
de la regla
de exclusin:
Descubrimiento
necesario
Las declaraciones de Williams a

Leaming ciertamewnte guiaron a la
polica al cuerpo de la nia, pero sa no
es la historia completa. La doctrina de la
fuente independiente nos ensea que el
inters de la sociedad en impedir la
conducta ilegal de la polica y el inters
pblico en tener jurados que reciban toda
evidencia probatoria de un crimen son
convenientemente equilibrados, poniendo
a la polica misma, no peor, ()
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49
Atenuacin
de la regla
de
exclusin:
Descubrimiento
necesario
() posicin en que habra estado si

ningn error policial o mala conducta
hubiera acontecido cuando la evidencia
cuestionada
tiene
una
fuente
independiente, la exclusin de tal
evidencia pondra a la polica en una
posicin peor que aquella en que habran
estado en ausencia de error o violacin.
Hay una similitud funcional entre estas dos
doctrinas en que la exclusin de la
evidencia que habra sido inevitablemente
Fernando Ugaz
Zegarra
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descubierta
()

50

Atenuacin
de la regla
de
exclusin:
Descubrimiento
necesario
pondra tambin al gobierno en una posicin

peor, porque la polica habra obtenido esa
evidencia si no hubiera tenido lugar ninguna
mala conducta. As, mientras la excepcin
de fuente independiente no justificara la
admisin de evidencia en este caso, su
fundamento es enteramente concordante
con y justifica nuestra adopcin de la
excepcin a la regla exclusionaria, de
hallazgo final o inevitable.
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Atenuacin de
la regla
de exclusin:
Descubrimiento
necesario
Cuando la evidencia cuestionada

tiene una fuente independiente, la
exclusin de tal evidencia pondra a la
polica en una posicin peor que aquella
en que habran estado en ausencia de
error o violacin. Hay una similitud
funcional entre estas dos doctrinas en
que la exclusin de la evidencia que
habra sido inevitablemente descubierta
pondra tambin al gobierno en una
posicin peor, porque ()
16/06/2014

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Atenuacin de
la regla
de exclusin:
Descubrimiento
necesario
() la polica habra obtenido esa

evidencia si no hubiera tenido lugar
ninguna mala conducta. As, mientras la
excepcin de fuente independiente no
justificara la admisin de evidencia en
este
caso,
su
fundamento
es
enteramente concordante con y justifica
nuestra adopcin de la excepcin a la
regla exclusionaria, de hallazgo final o
inevitable.
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53

exclusin probatoria: Posiciones a favor
(g).
Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass y
otros (Necesidad de seguridad pblica)
Caracterstica del Estado-polica, el poder vigilar en
secreto a los ciudadanos no es tolerable segn el
Convenio como medida estrictamente necesaria en
salvaguarda de instituciones democrticas [y] () las
sociedades democrticas se encuentran amenazadas en
nuestros das por formas muy complejas de espionaje y
por el terrorismo, de suerte que el Estado debe ser capaz,
para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar en
secreto los elementos subversivos que operan en su
territorio ()
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(g).
54
Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass y

otros (Necesidad de seguridad pblica)
() El Tribunal debe, pues, admitir que la existencia de
disposiciones legislativas acordando lo poderes de
vigilancia secreta de correspondencia, de envos postales
y de telecomunicaciones son [excepcionalmente]
necesarias en una sociedad democrtica en la seguridad
nacional y/o defensa del orden y prevencin de
infracciones penales.
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55

(h).
En el contexto de la vigilancia encubierta por parte de

las autoridades pblicas, en este caso la polica, el
derecho interno debe proteger contra la injerencia
arbitraria en el derecho individual () Asimismo, la ley
debe ser lo suficientemente clara en sus trminos como
para indicar de forma adecuada las circunstancias y
condiciones en las que las autoridades pblicas estn
autorizadas a recurrir a dichas medidas encubiertas ()
en el presente caso no puede considerarse prevista por
la ley, como exige el artculo 8.2 del Convenio. En
consecuencia () el Tribunal no est llamado a
determinar si la injerencia era necesaria en una
sociedad democrtica para uno de los fines enumerados
en el ap. 2. del art. 8.
Sentencia del TEDH de 12-05-2000. Caso Khan vs.
16/06/2014
U.K.
56
5. Momentos
probatoria
para
declarar
la
ilicitud
16/06/2014
28
16/06/2014
1.- Momentos para declarar la ilicitud

probatoria
57
Una vez conocida la ilicitud probatoria se necesita

un inmediato pronunciamiento por parte del
juzgador, para que determine su exclusin
probatoria de acuerdo al art. VIII del Ttulo
Preliminar.
En el NCPP, siguiendo su tendencia garantista,
existen tres momentos en los cuales se puede
hacer un control de la licitud de una medida o
ilicitud de un medio de prueba, lo que permitirn
excluir el material probatorio ilcito desde que se
ha recabado, de suerte que actuarn como un
filtro para evitar que surtan sus efectos en el
proceso penal.
2.- En la conformidad de una

medida restrictiva de derechos
58
Entonces, la conformidad constituye el primer

escenario donde se puede determinar la
irregularidad de la medida restrictiva y la ilicitud
de los elementos de prueba obtenidos. El Juez de
la investigacin Preparatoria determinar si la
restriccin de derechos ha sido realizada
conforme a los presupuestos constitucionales,
formales y materiales sealados en el NCPP, de
no ser el caso, se deber declarar inadmisible el
material probatorio obtenido puesto que no se
puede admitir el resultado de las investigaciones
si antes no se vlida el procedimiento de su
obtencin.
29
16/06/2014
Jurisprudencia
59
Por lo expuesto, se ha ejecutado la medida restrictiva de

derechos de allanamiento de domicilio en forma directa por
los rganos de persecucin penal, sin que medie flagrancia
delictiva y/o confirmacin judicial, convirtindose tal
actuacin policial indagatoria en una prueba ilcita, siendo
aplicable los efectos negativos a la prueba derivada de
incautacin, por aplicacin de la regla de exclusin contenida
en el artculo 159 del CPP adscrita a la teora de los frutos
del rbol envenenado o teora del efecto reflejo de las
pruebas ilcitas. En esta lnea las pruebas preconstituidas de
allanamiento (acto ilcito antecedente) e incautacin (acto
consecuente), constituyen material probatorio ilcito, por
haberse obtenido con afectacin de derechos
fundamentales y del principio de legalidad procesal,
debiendo rechazarse el requerimiento confirmatorio
16/06/2014
Jurisprudencia
60
Parte Resolutiva:
INFUNDADO el requerimiento de confirmacin e incautacin
peticionado por el Tercer Despacho de Adecuacin de la Primera
Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, sobre los bienes
descritos en el acta de registro domiciliario, hallazgo, comiso e
incautacin fechada el veintiuno de agosto del dos mil nueve; en
consecuencia, CALIFIQUESE la medida restrictiva de incautacin
de bienes como prueba ilcita, extendindose los efectos de la
ilicitud a la medida restrictiva precedente de allanamiento de
domicilio ENTREGUESE en forma inmediata y sin trmite alguno
los bienes objeto de incautacin a los afectados con excepcin de
la prdida definitiva de la droga
AUTO DE CONFIRMACIN, Exp. 4923 2009 88, Tercer
Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo.
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30
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3.- En la Audiencia de Tutela de

Derechos
61
Mediante el Acuerdo Plenario 4 2010/CJ 116, se dispuso

la viabilidad de la exclusin probatoria obtenida mediante la
vulneracin de derechos fundamentales en la audiencia de
tutela de derechos, al considerar:
Asimismo, a travs de la audiencia de tutela se podr
solicita la exclusin del material probatorio obtenido
ilcitamente en los casos en que sta sea la base de
sucesivas medidas o diligencias siempre que no exista una
va propia para alcanzar este propsito y que tenga que ver
con la afectacin o vulneracin de alguno de los derechos
fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71 del
NCPP. () Lo anotado hace viable que en la Audiencia de
tutela se cuestionen los elementos probatorios
obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y
que una vez comprobada su ilicitud de Juez determine
su exclusin, como medida correctiva o de proteccin.
16/06/2014
4.- En la Etapa Intermedia

62
La etapa intermedia constituye una secuela

procesal preclusiva de saneamiento en el
cual se depurarn todas las taras que estn
presentes en la postulacin fiscal a efectos de
que solo se lleve a Juicio los casos sobre los
que concurra causa probable.
16/06/2014
31
16/06/2014
5.- En la Etapa Intermedia

63
La etapa intermedia constituye el tercer

momento donde se puede realizar la
exclusin del material probatorio ilcito.
Durante el control de la acusacin se revisa la
legalidad, pertinencia y utilidad de los
medios de prueba presentados por las partes,
as si se observa una irregularidad o ilicitud en
el medio de prueba presentado en la
acusacin,
puede
solicitarse
su
inadmisibilidad.
16/06/2014
6. En el Juicio Oral
64
Segn el art. 150 del NCPP es posible

declarar la nulidad de oficio cuando se
adviertan
defectos
referidos
a
la
inobservancia del contenido esencial de los
derechos
y
garantas
constitucionales
previstos por la Constitucin.
Asimismo, el art. 154.4 seala que las
nulidades declaradas durante el desarrollo del
juicio oral no retrotraern el procedimiento a la
etapa de investigacin o a la etapa
intermedia.
32
16/06/2014
6. En el Juicio Oral
65
En ese sentido, es posible declarar la nulidad

o exclusin de aquella prueba en la que se
advierta una vulneracin del contenido
esencial de los derechos y garantas previstas
en la Constitucin, an durante el desarrollo
del juicio oral.
16/06/2014
7.- En la Sentencia
66
Con la regulacin del NCPP, es posible

solicitar la exclusin de un medio de prueba
ilcito o irregular en las etapas previas al juicio
oral (conformidad de una medida restrictiva
de derechos, audiencia de tutela, etapa
intermedia) y en la propia sentencia como
ltima instancia siempre que no se haya
podido declararla en etapas anteriores.
16/06/2014
33
16/06/2014
67
6. EFECTOS DE LA PRUEBA ILICITA
16/06/2014
1.- Ineficacia o Invalidez?.

68
Art. VIII2 NCPP
Art. 159 NCPP
Carecen de efecto
legal las pruebas
obtenidas, directa o
indirectamente, con
violacin
del
contenido esencial
de los derechos
fundamentales de la
persona.
El
juez
no
podr
utilizar,
directa
ni
indirectamente,
las
fuente o medios de
prueba obtenidos con
vulneracin
del
contenido esencial de
los
derechos
fundamentales de la
persona.
16/06/2014
34
16/06/2014
2.- Ineficacia.
69
Todo medio de prueba ser

valorada slo si ha sido
obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento
constitucionalmente legtimo.
()
Artculo VIII.1
del TP NCPP:
16/06/2014
3.- Efectos de la prueba ilcita

70
El efecto de la prueba ilcita, a pesar de que esta

haya sido admitida, no es suficiente para ordenar
la nulidad de un acto procesal si es que el Juez,
durante la elaboracin de dicho acto, no ha
tomado como fundamento dicho medio
probatorio..
probatorio
STC N 2053-2003-HC/TC .Fj. 3.
16/06/2014
35
16/06/2014

71
() no pueden surtir efectos las pruebas

obtenidas directa o indirectamente violentando los
derechos o libertades fundamentales que
precisamente este rgano constitucional protege
(tales como el derecho a la intimidad de las
personas), elemento de juicio que debe
considerar el juez penal a la hora de merituar los
medios presentados, ya que el proceso an se
encuentra en trmite.
STC. N. 1915-2005-PHC/TC FJ 9
16/06/2014

72
Sentencia del TEDH de 17-07-1978. Caso Shenk
El Tribunal considera tambin importante que el registro

de la conversacin telefnica no fuera la nica prueba en
que se fund la condena. El Tribunal de lo Penal de Rolle
rechaz la peticin de que se declarara la grabacin
inadmisible como prueba, por cuanto habra sido
suficiente or al Sr. Pauty como testigo sobre su contenido.
Se interrog adems a otros testigos, citados de oficio o
propuestos por la defensa. El Tribunal (de Rolle) tuvo el
cuidado de puntualizar en varios puntos de su sentencia
que se fundaba en otras pruebas distintas de la grabacin
(). En conclusin, el uso de la grabacin () no priv al
demandante de un proceso
justo
Fernando
Ugaz ()
Zegarra 16/06/2014
36
16/06/2014
3.- Efectos de la Prueba ilcita.

73
[En la prueba ilcita] no solo el acto es

ilcito y nulo e ilcita la prueba obtenida, sino
que esa ilicitud se comunica a los actos
procesales que del ilcito actos traen causa,
de tal manera que la prueba derivada no
puede ser tenida en cuenta ni ser objeto de
convalidacin mediante otras diligencias
posteriores.
S. 1193/1997, del 6 de octubre de 1997.
16/06/2014
3.- Efectos de la Prueba Ilcita.

74
La violacin del principio de juez legal no implica la invalidez automtica de

los medios de prueba.
(...)
El
Tribunal
Constitucional
considera necesario sealar, en los
casos que corresponda, que las pruebas
actuadas en los
procesos ante la
jurisdiccin militar no resultan viciadas o
inutilizables por el hecho de que se haya
violado el derecho al juez competente.
En efecto, la eventual lesin de tal
derecho constitucional no afecta de
manera automtica la validez de los
medios de prueba que hubiesen sido
recopilados o actuados antes de que se
declare la existencia de ese vicio (.)
STC N 010-2002-AI/TC Fj 160.
Fundamento:
Teniendo en cuenta la diferencia entre
fuente de prueba y medio de prueba, en
tanto que el primero es una realidad
extraprocesal, mientras la segunda,
creacin jurdico procesal; ante la
posible infraccin del principio en
mencin que incluso puede conllevar a
la nulidad del proceso no resta eficacia
a la fuente de prueba, siempre y cuando
su tratamiento y conservacin se haya
llevado a cabo con estricto respeto de
los derechos fundamentales.
STC N 010-2002-AI/TC Fj 162.
16/06/2014
37
16/06/2014
75
6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
76
16/06/2014
STC N 0655 2010 PHC/TC CASO

ALBERTO QUIMPER
16/06/2014
38
16/06/2014
1. FUNDAMENTACION DE LA DEMANDA DE
HABEAS CORPUS
77
Se cuestiona el auto de apertura de

instruccin ya que se fundamenta en pruebas
obtenidas con afectacin de su derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones. Refiere que un programa
de televisin difundi 4 audios y das despus,
un diario present 9 audios, referidos a
conversaciones interceptadas.
16/06/2014
2. SOBRE LA DIFUSION PUBLICA DE LAS

GRABACIONES
78
Sobre la difusin de las comunicaciones, seala que el Tribunal

debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha
enfatizado que:
a)
Cuando las conversaciones telefnicas son de carcter
privado y no constituyen informacin pblica, su
divulgacin requiere de la autorizacin de los
interlocutores, caso contrario, su divulgacin se torna
ilegtima [prrs. 129 y147].
b)
La divulgacin de cintas grabadas sin la autorizacin de los
interlocutores configura una violacin del derecho a la
honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se
incluye su privacidad, segn el artculo 11 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ledo en
conjunto con los artculos 30 y 32.2 del mismo instrumento
[prr. 147].
c)
La divulgacin de conversaciones telefnicas que se
encuentran bajo secreto
de justicia por agentes del Estado
implica una injerencia en la vida privada, la honra y la
reputacin de los interlocutores [prr. 158].
39
16/06/2014
3.
SOBRE
LA
INTERCEPTACION
GRABACION DE LAS COMUNICACIONES
79
Por esta razn, los medios de comunicacin

social se encuentran prohibidos de divulgar
o difundir interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefnicas, salvo que exista
la autorizacin de los interlocutores grabados
para que sea conocida por terceros o un
mandamiento judicial motivado que permita su
difusin por ser de inters pblico, bajo
responsabilidad
de
ser
denunciados
penalmente.
80
16/06/2014
Sentencia de Segunda Instancia: Exp.

00005 2011 Sala de Apelaciones
Caso del Ex Viceministro Gerardo
Castro Rojas
16/06/2014
40
16/06/2014
Cuestiones Generales
81
Sentenciado: Gerardo Castro Rojas

Delito: Cohecho Activo Genrico
Cuestionamientos:
1. Si las grabaciones en audio y video realizadas por
el Fiscal sin la debida autorizacin judicial
constituyen pueden ser valoradas como licitas por la
excepcin de la teora del riesgo
2. Si es posible aplicar la teora del fruto del rbol
envenenado a las pruebas derivadas de las
grabaciones de audio y video de considerarse estas
ltimas como ilcitas.
16/06/2014
1. Las grabaciones en audio y video realizadas por el Fiscal

sin la debida autorizacin judicial pueden ser valoradas como
licitas por la excepcin de la teora del riesgo?.
82
Al respecto seala la referida sentencia que

tal teora no puede ser aplicada en este caso,
debido a que las personas que han autorizado
y grabado en los videos cuestionados, no han
sido particulares sino autoridades como es
una Fiscal y personal Policial al interior de una
investigacin que se vera realizando por
actos de corrupcin.
Por tanto, considera las grabaciones en audio
y video como pruebas prohibidas.
16/06/2014
41
16/06/2014
2. Es posible aplicar la teora del fruto del rbol

envenenado a las pruebas derivadas de las grabaciones de
audio y video de considerarse estas ltimas como ilcitas?
83
La defensa seala que deben considerarse las actas de las

grabaciones de audio y video como pruebas prohibidas debido a que
son consideradas como pruebas derivadas en virtud de la teora del
fruto del rbol envenenado.
Seala la sentencia: Las actas policiales levantadas en el lugar de la

intervencin de los sentenciados no derivan ni son consecuencia
de los videos declarados ilcitos.
Asimismo las actas policiales levantadas el da de la intervencin a

los sentenciados, que pretende la defensa tambin sean excluidas, al
haber entrado al contradictorio constituyen pruebas que deben
ser valoradas como correspondan segn el artculo 158 del CPP
de 2004. Resulta obvio que la prohibicin afecta la prueba calificada
de prohibida, pero no a los hechos, por lo que no existe obstculo
algn que tales hechos puedan ser acreditados por otras pruebas,
siempre y cuando sean ilcitas, como ocurre en el presente caso.
84
16/06/2014
Gracias!
16/06/2014
42

Pruebaanticipada Prueba Ilicita

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16/06/2014

I DIPLOMADO SOBRE EL CODIGO

1. Prueba preconstituda y prueba

Fernando Ugaz Zegarra

1. Prueba preconstituda y prueba anticipada:

La regla general respecto de la rendicin o

La excepcin a la regla es la prueba anticipada.

Fernando Ugaz Zegarra

1. Prueba preconstituda y prueba anticipada:

En algunas legislaciones como la italiana, se

Fernando Ugaz Zegarra

Es la produccin de la prueba antes de su

Fernando Ugaz Zegarra

2.1. Objeciones a la anticipacin

Durante la fase sumarial o de instruccin no cabe hablar

(Vicente Guzmn Fluja: Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso

2.2. Legislacin comparada

Art. 393.1 del C. de PP. it.

Art. 243.1 y 243.2 NCPP

Art. 392 del C. de PP. it.

Arts. 244. 1 y 2 del NCPP.

Fernando Ugaz Zegarra

Art. 280 CPP Chileno.

Art. 284 y 285

PD: Consideramos que su tratamiento no alcanza la

2.2. Legislacin comparada

La prueba preconstituida es aquella sobre la

Fernando Ugaz Zegarra

3.1. Base normativa

El Cdigo Procesal Penal no dispensa un tratamiento

Fernando Ugaz Zegarra

Ante la imposibilidad de reproducir los

Fernando Ugaz Zegarra

Semejanzas: Ambas ingresan al

Fernando Ugaz Zegarra

preparatoria o durante la etapa

Fernando Ugaz Zegarra

concurrencia del principio de

En razn de porque en la etapa en

existe aun partes

(porque inicialmente las pruebas

podan actuarse en juicio, pero

por eventos posteriores deben

Tiene por fin resguardar

un evento que posteriormente

surja y ponga en peligro el

Fernando Ugaz Zegarra

-Peligro de muerte del testigo.

2.- LA PRUEBA ILCITA

Fernando Ugaz Zegarra

1.- Nocin de prueba Ilcita.

Por prueba ilcita se

Prueba ilcita es aquella

Fernando Ugaz Zegarra

1.- Nocin de prueba ilcita.

La prueba ilcita es aquella en cuya

2.- Concepto de Prueba Ilcita

Para CONSO, siendo que

2- Concepto de Prueba Ilcita

STC N 2053 - 2003 - HC/TC Fj. 3.

STC N 2333 - 2004 - HC/TC Fj.

La prueba ilcita es aquella en cuya

Al respecto, el apartado h del inciso 24)